ART 1161: EL OBLIGADO ALTERNATIVAMENTE A DIVERSAS

PRESTACIONES, SLO DEBE CUMPLIR POR COMPLETO UNA DE

ELLAS.
Comentario: Franz Rengifo Nolte

Las obligaciones alternativas representan una categora de obligaciones

respecto de las cuales existe amplio consenso doctrinal en cuanto a sus
efectos prcticos, pero una gran discusin en cuanto a los aspectos
tericos de las mismas, de modo que trataremos de exponer de forma
breve, como lo exige la ocasin, algunos aspectos relevantes de esta
clase de obligaciones.
El artculo 1161, cuyo antecedente inmediato es el artculo 1191 del
Cdigo
Civil de 1936, es claro, conciso y, como seala Albaladejo (1)
comentando el artculo 1131 (2) del Cdigo Civil espaol, recoge el
principio de integridad e identidad del pago una vez recada la eleccin,
pues slo debe ejecutarse una de las prestaciones previstas.
Puede decirse que el artculo 1161 pone de manifiesto la caracterstica
especfica de las obligaciones alternativas, es decir la circunstancia de
que en la obligacin se hayan previsto diversas prestaciones, pero se
satisfaga la obligacin con una sola prestacin a elegir de entre las
diversas prestaciones previstas o, lo que es lo mismo, plures res sunt in
obligaciones, una auten in solutionis; mxima acuada por los
glosadores para explicar los efectos prcticos de las obligaciones
alternativas.
Las teoras sobre la naturaleza jurdica de la obligacin alternativa
intentan explicar la naturaleza de estas obligaciones, discutiendo en

torno a si en ellas hay una nica obligacin con pluralidad de objetos

(teora unitaria) o si existen tantas obligaciones como prestaciones se
hayan previsto (teoras pluralistas).
Las teoras pluralistas han perdido vigencia, fundamentalmente porque
no es aceptable que en una alternativa existan varias obligaciones de
las que todas, excepto una, tengan por finalidad no cumplirse. Por ello,
la generalidad de la doctrina se inclina hoy por la teora unitaria, segn
la cual en la obligacin alternativa existe una nica obligacin que tiene
como objeto la prestacin que resulte elegida.
Considera Rams que la teora unitaria explica cul de las prestaciones
ser, a partir de la concentracin, la efectivamente debida (aspecto
solutivo), pero deja sin explicacin el perodo denominado de pendencia
entre la constitucin de la obligacin y la concentracin, de modo que
no se esclarece el contenido plural de la obligacin alternativa (3).
A partir de un anlisis del trmino "prestacin" contenido en diversas
legislaciones y en particular en el artculo 1131 del Cdigo Civil
espaol, seala Rams(4) que en la obligacin alternativa subyace un
nico vnculo obligatorio, con una nica prestacin cuyo contenido
interno es plural, es decir, integrado por una pluralidad de cosas,
servicios o abstenciones, tomados en su conjunto. Es decir, la
pluralidad de contenido es objeto de la prestacin, tomada sta como
deber de conducta del deudor, como programa de conducta(5).
Aade que la configuracin plural de la prestacin no significa que se
deban todos los contenidos puestos in obligatione, en el sentido de que
todos deban ser pagados, sino que el contenido plural, por estar
integrado formando parte de una nica prestacin, se encuentra
vinculado al pago solutorio, ya que la obligacin se cumple con plenos
efectos liberatorios con la ejecucin de uno solo de los contenidos
plurales contemplados en toda su integridad.

Otro aspecto interesante en las obligaciones alternativas es el referido a

su utilidad prctica; la cual queda demostrada con la incorporacin de
esta clase de obligaciones en contratos con clusulas generales de
contratacin.
Las obligaciones alternativas permiten, adems, celebrar contratos
cuando an no se ha decidido qu es lo que conviene, y en caso de que
se conozca lo que conviene o interesa pueden existir dudas de obtenerlo,
asegurndose as el acreedor una prestacin sustitutoria.
Finalmente, hay que diferenciar las obligaciones alternativas de figuras
afines con las que suelen confundirse, como son las obligaciones
genricas y las obligaciones facultativas. Las obligaciones alternativas
se diferencian de las obligaciones genricas porque en stas la
determinacin de la prestacin se produce a travs de su relacin con
un gnero, mientras que en aquellas cada una de las prestaciones han
de ser en s mismas prestaciones especficas e individualmente
determinadas(6) .
En lo que respecta a las obligaciones facultativas, el deudor slo debe
una prestacin y tiene un derecho accesorio como facultatis solutionis
por lo que el deber de conservacin slo es exigible respecto de la
prestacin debida, lo que no sucede en las alternativas, en las que el
deber de conservacin alcanza a la pluralidad que integra la prestacin,
pues todo el contenido es debido como vimos anteriormente

FELIPE STERLING PARODI

El artculo 1161 tiene su origen en la primera parte del artculo1191 del

Cdigo de 1936. Principios similares se encuentran contenidos

en

diversos cdigos, proyectos y anteproyectos, tales como los artculos

1189 y 1191 del Cdigo Francs, 1289 del Cdigo Civil de 1852, 1131
del Cdigo Espaol, 636 del Cdigo Argentino, 884 del Cdigo del Brasil
de 1916, 1999 del Cdigo Filipino, 1285 del Cdigo Italiano, 416 del
Cdigo Boliviano, 1189 y 1191 del Cdigo Dominicano, 1349 del Cdigo
Uruguayo, 1507 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, 583 del
Proyecto Snchez de Bustamante, 728, primer prrafo, del Anteproyecto
Ossorio, y 200, inciso 1), del Anteproyecto Brasileo. El artculo 1161
consagra la naturalezajurdica de la obligacin alternativa, al estatuir
que quien asuma tal obligacin slo deber cumplir por completo una
de las diversas prestaciones .. Como expresa De Ruggero, (Instituciones
de Derecho Civil, Tomo JI, Volumen Primero, pg. 41; Traduccin de R.
Serrano Suer y J Santa-Cruz Teijeiro ), en las obligaciones alternativas
son debidas varias prestaciones, de modo
que realizada una prestacin la obligacin queda cumplida y se extingue
(pluses res sint in oblgatione, una autem in solutione

ELECCIN DE LA PRESTACIN ALTERNATIVA

ART 1162: LA ELECCIN DE LA PRESTACIN CORRESPONDE AL

DEUDOR, SI NO SE HA ATRIBUIDO ESTA FACULTAD AL ACREEDOR
O A UN TERCERO. QUIEN DEBA PRACTICAR LA ELECCIN NO
PODR ELEGIR PARTE DE UNA PRESTACIN Y PARTE DE OTRA.

Son aplicables a estos casos las reglas del artculo 1144.

Comentario Franz Rengifo Nolte

Hemos visto que son caractersticas de la obligacin alternativa la

pluralidad y la unicidad de contenido de la prestacin en su aspecto
solutorio. Ahora veremos la concentracin, otra de las caractersticas de
la obligacin alternativa, que no es otra cosa que el paso de una
pluralidad a una singularidad en la prestacin(1).
Es necesario precisar que cuando en las obligaciones alternativas se
utiliza el trmino concentracin, se est utilizando en sentido distinto al
que se utiliza en las obligaciones genricas, pues si bien en ambas
clases de obligaciones se pasa de una pluralidad a una singularidad,
dicha pluralidad y singularidad no son homogneas(2).
En el caso de las obligaciones alternativas, la concentracin no elimina
prestaciones, pues hay una nica prestacin, sino contenidos de la
prestacin, por lo que delimita y configura el objeto del pago,
respondiendo as a la configuracin y estructura de la obligacin
alternativa y de su prestacin(3). Una de las modalidades de
concentracin es la eleccin. La eleccin la define Rams como la
declaracin expresa o tcita emitida por quien est facultado para ello
desde el inicio mismo de la obligacin, por la que se determina
efectivamente el objeto de pago satisfactorio, precisamente de entre los
diferentes

contenidos

previstos

en

la

prestacin

objeto

de

la

obligacin(4).
En palabras de Dez-Picazo, la eleccin no constituye un verdadero y
propio derecho subjetivo, sino que se trata de una simple facultad
jurdica, que pertenece al amplio grupo de los llamados derechos
potestativos o facultades de configuracin jurdica(5).
La doctrina, en general, es unnime en considerar que el efecto propio
de la concentracin es convertir la obligacin alternativa en simple y,
desde ese momento, se le aplican las reglas de las obligaciones simples.

Como manifestacin de la autonoma de la voluntad, la atribucin de la

facultad de eleccin corresponde a las partes. Si bien la generalidad de
la doctrina considera que esta norma es una manifestacin del principio
romano de favor. debitoris, tambin est de acuerdo en que la
atribucin no tiene que ser necesariamente expresa; as Dez-Picazo
manifiesta: "Para poder en cada caso concretar a quin corresponde la
facultad de eleccin, deber atenderse en primer lugar, a lo que los
interesados

hayan

expresamente

declarado

sobre

este

punto.

Subsidiariamente, habr que atender al propsito prctico perseguido

por las partes y a la funcin emprica que las mismas han atribuido al
negocio(6).
Para terminar citaremos a Rams, que pone de relieve la importancia de
la atribucin de la facultad de eleccin: "La atribucin inicial de la
facultad de eleccin al deudor o al acreedor es el elemento medular de
la obligacin alternativa, en cuanto institucin jurdica, ya que de tal
atribucin depende directamente la determinacin de cual sea el
rgimen jurdico legal aplicable, no slo en el importantsimo problema
de los riesgos de perecimiento o deterioro de las cosas puestas in
obligatione (.. .), sino tambin y paralelamente en la obligacin de
conservacin de las cosas por el deudor"(?).

FELIPE STERLING PARODI

El artculo 1162, en su primer y segundo prrafos, se inspira en la

segunda parte del artculo 1191 y en el artculo 1192 del Cdigo de
1936 .. El principio que consigna, de origen romano, es recogido por
otras normas, tales como los artculos 1190 del Cdigo Francs, 1178

del Cdigo Italiano de 1865, 1132 del Cdigo Espaol, 637 del Cdigo
Argentino, 1963 del Cdigo Mejicano, 1500, segundo prrafo, del Cdigo
Chileno, 1217, primer prrafo, del Cdigo Venezolano, 1350, primer
prrafo, del Cdigo Uruguayo, 416 y 417 del Cdigo Boliviano,1543,
segundo prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 884 del Cdigo del Brasil de
1916, 1286 del Cdigo Italiano y 543 del Cdigo Portugus.
El mismo principio se encuentra en los artculos 1506, primer prrafo,
del Proyecto de 1891, 548, primer prrafo, del Proyecto Snchez de
Bustamante, 122, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano, y 728,
segundo prrafo, del Anteproyecto Ossorio. El precepto, en su primera
parte, atribuye la eleccin al deudor, salvo que se hubiera pactado que
ella corresponda al acreedor o a un tercero. La novedad de la norma es
que seala, en forma expresa, que la eleccin puede ser practicada por
un tercero. Nada se opone en efecto a que, dentro de los alcances de la
autonoma de la voluntad, el acreedor y el deudor puedan designar a un
tercero para practicar la eleccin. Y el tercero, dentro del marco de las
obligaciones alternativas, tiene la facultad de designar cualquiera de las
prestaciones que se encuentran in obligatione. Por lo dems, siguiendo
el principio general de manifestacin de la voluntad -manifestacin que
puede producirse en forma tcita-la norma no exige que la eleccin se
atribuya expresamente ..
El segundo prrafo del artculo 1162 acoge, con expresiones distintas,
los principios consignados por el segundo prrafo del artculo 1191 del
Cdigo de 1936, al sealar que no puede elegirse, por quien
corresponda, parte de una prestacin y parte de otra. El tercer prrafo
del artculo 1162 hace de aplicacin a los casos contemplados en la
primera y segunda partes de ste, las reglas del artculo 1144. Dicho
artculo contempla las tres hiptesis posibles de eleccin -esto es, la que
debe verificar el deudor, el acreedor o un tercero-, as como las

consecuenciasjurdicas que se derivan cuando no se practica tal

eleccin.
La eleccin debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de ste, en
el que eljuez seale. Si el deudor omitiera efectuar la eleccin dentro del
plazo estipulado o el fado por eljuez, sta se practicar por el acreedor.
La norma agrega que se aplicar igual regla cuando la eleccin deba
practicarla el acreedor, es decir, que en las mismas hiptesis, si el
acreedor no efectuara la eleccin el derecho de elegir revertira en favor
del deudor.
Si la eleccin se hubiera confiado a un tercero y ste no la efecta, la
har el juez, sin pe1juicio del derecho de las partes de exigirle al
tercero, cuando se hubiere obligado a practicar la eleccin y no la
realizase por su culpa, el pago de la indemnizacin correspondiente.
Si, por el contrario, el tercero no se hubiera obligado a practicar tal
eleccin o habindose obligado a ello no la verificase por causas no
imputables a l, las partes no tendran derecho a exigirle indemnizacin
alguna.
Precisa indicarse aqu que el Proyecto de la Comisin encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil contemplaba una solucin distinta
para el caso de que la eleccin se hubiese atribuido a un tercero y ste
no la practicase. En efecto, se prevea que, en ese supuesto, la
obligacin se extingua por las razones enunciadas al comentar el tercer
prrafo del artculo 1144, sin perjuicio del derecho de las partes a
exigirle el pago de la indemnizacin correspondiente, cuando se hubiese
comprometido a tal eleccin y no la efectuara por su culpa.

La solucin de atribuir al juez la eleccin, introducida por la Comisin

Revisora, est inspirada en el artculo 1286 del Cdigo Italiano.

Finalmente cabe observar que el artculo 1200 del Cdigo de 1936 -que
inadvertidamente se consign a continuacin de las dos normas sobre
obligaciones facultativas- se refiere a la eleccin por el deudor y que el
artculo 1263 -incorporado en el ttulo del pago que alude a
prestaciones indeterminadas, se refiere a la eleccin por el acreedor. Se
ha considerado conveniente, sin embargo, unificar en el tercer prrafo
del artculo 1162 todos los casos de eleccin, aplicando a stos las
reglas del artculo 1144.

ART 1163: LA ELECCIN SE REALIZA CON LA EJECUCIN DE UNA

DE

LAS

PRESTACIONES,

CON

LA

DECLARACIN

DE

LA

ELECCIN, COMUNICADA A LA OTRA PARTE, O A AMBAS SI LA

PRACTICA UN TERCERO O EL JUEZ.

Comentario Jorge Vega Soyer

El artculo 1163 del Cdigo Civil regula el tema de las formas para la
realizacin de la eleccin en las obligaciones alternativas, lo cual reviste
particular importancia ya que a partir del momento en que se hace la
eleccin se produce la denominada concentracin propia que genera,
entre otras consecuencias, la conversin de la obligacin alternativa en
una simple.

A primera vista, lo sealado podra considerarse como una cuestin

puramente terica y sin mayores efectos de ndole prctico. Sin
embargo, el siguiente ejemplo demuestra que esto no es as.
Asumamos

que

el

20

de

febrero

de

2004

Juan

se

obliga

alternativamente frente a Luis a entregarle un auto o una moto o una

tonelada de arroz, todos bienes ciertos. La eleccin se debe producir

el25 de febrero del 2004 y la entrega el1 de marzo de 2004. Dada la
naturaleza alternativa de la obligacin, Juan se liberar frente a Luis
entregndole el auto o la moto o el arroz, previa eleccin. Sin embargo,
el 23 de febrero de 2004, vale decir en una fecha anterior, tanto a la
eleccin como a la entrega, la moto se destruye. En este caso, como
quiera que todava no se ha producido la concentracin propia y ms
bien nos encontraramos frente al caso de una concentracin impropia,
con lo cual la obligacin no se ha convertido en simple y mantiene su
carcter de alternativa respecto del auto y el arroz, con arreglo a lo
dispuesto por el primer prrafo del artculo 1162 del Cdigo Civil que
regula que la eleccin en la prestacin corresponde al deudor, as como
por el inciso 2 del artculo 1165 del Cdigo Civil que establece que
cuando la eleccin corresponde al deudor, si algunas prestaciones son
imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes, el 25 de febrero del
2004 Juan elegir si cumple entregndole a Luis el auto o el arroz el1
de marzo de 2004.
Distinta es la situacin si, frente al mismo supuesto, el 25 de febrero de
2004 Juan elige entregarle la moto a Luis y el 27 de febrero de 2004,
vale decir en una fecha intermedia entre la eleccin y la entrega, la moto
se destruye. En este caso, la eleccin efectuada por Juan determina que
desde el 25 de febrero de 2004, como consecuencia de la concentracin
propia ocurrida a partir de la eleccin, la obligacin haya dejado de ser
una alternativa para convertirse en declaracin aceptada no basta con
que la eleccin le sea comunicada a la contraparte, sino que adems se
requerir la aceptacin de sta. La crtica a esta teora la encontramos
en que la decisin ltima respecto de la eleccin siempre est en la
contraparte, ya que sta ser en definitiva la que podr optar por
admitir la eleccin, vale decir que cuando elige el deudor la ltima

palabra la tiene el acreedor y viceversa, lo cual desnaturaliza la figura

de la eleccin.
Como se puede apreciar de la lectura del artculo 1163 del Cdigo Civil,
ste ha recogido las teoras de la tradicin y de la declaracin recepticia.
La teora de la tradicin se aprecia en la primera parte del artculo 1163
del Cdigo Civil, cuando se seala que la eleccin se realiza con la
ejecucin de una de las prestaciones. Como queda dicho, este tipo de
eleccin slo resulta aplicable cuando el que la efecta es el deudor.
Por otro lado, la teora de la declaracin recepticia est regulada en la
segunda parte del artculo 1163 del Cdigo Civil, que establece que la
eleccin se realiza con la declaracin de la misma, comunicada a la otra
parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. Como se puede
apreciar, esta forma de eleccin es admitida tanto cuando es realizada
por el deudor, el acreedor, un tercero o el juez.
Debe tenerse presente que la eficacia de la eleccin realizada con
arreglo a esta teora, precisamente dado su carcter de declaracin
recepticia, exige que si sta es efectuada por el deudor debe ser
comunicada al acreedor y viceversa; en tanto que en el caso en que la
eleccin la efecta un tercero o el juez, sta tiene que ser comunicada
tanto al deudor como al acreedor. Asimismo, y con arreglo a lo
dispuesto por el artculo 1374 del Cdigo Civil, segn la modificacin
contenida en el artculo 1 de la Ley NQ 27291, es requisito para la
eficacia de este tipo de eleccin que la declaracin sea dirigida a las
personas que correspondan en su direccin, a no ser que stas prueben
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si
la eleccin se realizase a travs de medios electrnicos, pticos u otro
anlogo, se presumir su recepcin, cuando el remitente reciba el acuse
de recibo.

FELIPE STERLING PARODI

No obstante que el artculo 1163 tiene su antecedente inmediato en el

artculo 1194 del Cdigo de 1936, lo modifica y completa. Para ello se
ha apelado al artculo 1133 del Cdigo Espaol, a la segunda parte del
artculo 1286 del Cdigo Italiano y a los artculos 542 y 549 del Cdigo
Portugus,

56

del

Cdigo

Libans

263,

primera

parte,

del

Anteproyecto Brasileo. La eleccin no solo puede practicarse por

declaracin comunicada a la otra parte o a ambas, si se realiza por un
tercero o por el juez, sino con la ejecucin de una de las prestaciones.
El simple hecho de que se cumpla con una de las prestaciones
equivale,jurdicamente, a haber practicado la eleccin. El artculo 1163,
por otra parte, acogiendo la doctrina de Laurent y de Giorgi, ha
suprimido el principio de la retroactividad consagrado por el citado
artculo 1194 del Cdigo de 1936, que se inspir en el segundo prrafo
del artculo 263 del Cdigo Alemn. La retroactividad es un principio
excepcional en el derecho que no tiene cabida en las obligaciones
alternativas. Todas las teoras aducidas parajustificar la tesis de la
retroactividad -desde la utilizacin de ficciones jurdicas hasta la
circunstancia de que la prestacin escogida sea la nica que se halle
desde un principio in obligatione-son deleznables. Como ha expresado
Staudinger, no se puede pasar por alto el hecho de que hasta el
momento de la eleccin exista una obligacin de carcter eleccional y
que slo desde ese momento, en su lugar, surge una obligacin
simple .. La materia reviste singulares alcances prcticos, por las
consecuencias en el destino de los frutos o rentas de las prestaciones y
el rgimen de los gastos y mejoras .. Cabe aqu observar que se ha
considerado innecesario entrar en un tema casustico como es el
relativo a la eleccin de la prestacin por varios deudores, por varios

acreedores o por varios terceros. Si el pacto seala las reglas de eleccin

cuando haya pluralidad de sujetos que deban elegir, se estar a lo
estipulado en el contrato. En caso contrario, se requerir acuerdo
unnime de quienes deban elegir y, de no existir tal unanimidad, el
derecho revertir a la otra parte. En este caso, a falta de unanimidad
entre los codeudores y, a su vez, entre los coacreedores, la obligacin
quedar extinguida. Este sera un caso de solucin indivisible, por la
naturaleza de la obligacin contrada, salvo que se pactara lo contrario.
De no existir unanimidad entre los terceros que deban practicar la
eleccin, sta corresponder, salvo pacto en contrario, al juez.

ART 1164: CUANDO LA OBLIGACIN ALTERNATIVA CONSISTE EN

PRESTACIONES PERIDICAS, LA ELECCIN HECHA PARA UN
PERODO

OBLIGA

PARA

LOS

SIGUIENTES,

SALVO

QUE

LO

CONTRARIO RESULTE DE LA LEY, DEL TTULO DE LA OBLIGACIN

O DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

.
Comentario Franz Rengifo Nolte

El artculo 1164 establece reglas para la eleccin de la prestacin en el

supuesto de una obligacin alternativa con prestaciones peridicas. Se
establece como regla general que la eleccin hecha para un perodo
obliga para los siguientes, es decir que la prestacin peridica ser
siempre homognea. No obstante, por mandato legal o porque las partes

han convenido algo distinto, las prestaciones peridicas pueden ser

heterogneas.
Este artculo no resulta del todo claro, pues la doctrina tradicional
clasifica las prestaciones peridicas como prestaciones de carcter
homogneo, lo cual no concuerda con la segunda parte del artculo
1164.

En este sentido es oportuno remitimos a la explicacin dada por DezPicazo(1): "Hablamos de prestaciones peridicas en todos aquellos casos
en que el programa o proyecto de las partes prev una serie de actos del
deudor, de idntica naturaleza y de contenido homogneo, pero
separados por
perodos-determinados de tiempo, es decir ejecutables en pocas
sucesivas, distantes entre s por unidades de tiempo fijas y constantes.
Por ejemplo el pago semanal del salario, el pago mensual del precio del
arriendo.. .".
Si bien es cierto, las prestaciones peridicas pueden concebirse como
prestaciones plurales independientes, de modo que cada una de las
prestaciones sea susceptible de un aprovechamiento independiente (por
ejemplo el suministro), las prestaciones no pierden su homogeneidad,
por lo que no resulta claro que en una obligacin alternativa con
prestacin peridica se pueda elegir en un perodo un contenido -o
prestacin en los trminos del artculo 1164- y en otro perodo, otro
contenido.
La posibilidad de elegir contenidos diversos en cada perodo encuentra
mayor dificultad si tenemos en cuenta nuestro comentario del artculo
1161, en el sentido de que la obligacin alternativa tiene una nica
prestacin, la que se determina con la concentracin, convirtiendo la
obligacin en simple.

Desde este punto de vista, puede decirse que el artculo 1164 se

aproxima ms a lo que el profesor Sancho Rebullida denomina
obligaciones complejas: "una misma obligacin puede tener objeto nico
(prestacin simple) o mltiple (prestacin compleja). La prestacin
compleja, a diferencia de la peridica, consiste en realidad en varias
prestaciones (que pueden ser heterogneas), si bien unificadas por la
unidad de la relacin en forma que la obligacin no se considera
cumplida sino cuando todas han sido realizadas(2).
FELIPE STERLING PARODI

El artculo 1164 modifica el principio contenido en el artculo 1193 del

Cdigo de 1936, que tiene origen -a su vez- en el artculo 640 del Cdigo
Argentino, en el inciso 2) del artculo 884 del Cdigo Brasileo de 1916
y en los artculos 1356 del Cdigo Uruguayo y 1508 del Proyecto de
1891. La innovacin ms importante en relacin al Cdigo de 1936,
acogida por el artculo 1164, es que la eleccin hecha para un periodo
obliga para los siguientes, salvo las excepciones a las que se alude ..
Debe presumirse que la manifestacin de voluntad expresada para un
periodo, alcanza a los dems. Esta presuncin simplifica, sin duda, el
cumplimiento de la obligacin por el deudor, quien podr adoptar las
precisiones necesarias para ejecutar la prestacin en los periodos
siguientes .. Se abandona, por otra parte, la expresin prestaciones
anuales>>, que emplea el Cdigo derogado, para sustituirla por la
expresin prestaciones peridicas>>, que revela con mayor propiedad el
pensamiento del legislador de 1936. Parece evidente que es la
periodicidad>> y no la anualidad>> la que determina la regla. El
precepto, por ltimo, aclara que el principio en l consignado solo opera
cuando no resulte contrario a la ley, a lo previsto en el ttulo de la
obligacin o a las circunstancias del caso.

ART 1165: CUANDO LA ELECCIN CORRESPONDE AL DEUDOR, LA

IMPOSIBILIDAD DE UNA O MS PRESTACIONES SE RIGE POR LAS
REGLAS SIGUIENTES:

1.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR CAUSAS

IMPUTABLES AL DEUDOR, LA OBLIGACIN QUEDA RESUELTA Y
STE DEBE DEVOLVER AL ACREEDOR LA CONTRAPRESTACIN, SI
LA HUBIERE, Y ASIMISMO DEBE PAGAR LA CORRESPONDIENTE
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS REFERIDOS A LA
LTIMA PRESTACIN QUE FUERA IMPOSIBLE.
2.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES, EL DEUDOR
ESCOGE ENTRE LAS SUBSISTENTES.
3.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR CAUSAS
NO IMPUTABLES AL DEUDOR, SE EXTINGUE LA OBLIGACIN.

Comentario: Franz Rengifo Nolte

El artculo prev, en el inciso primero, la resolucin de la obligacin en

el supuesto de imposibilidad de todas las prestaciones por causa
imputable al deudor, otorgando al acreedor el derecho a que se le
devuelva la contraprestacin, si la hubiere, y que se le pague una
indemnizacin de daos y perjuicios.
Para entender mejor este inciso, nos remitiremos a la explicacin que
Diez Picazo hace del artculo 1135 del Cdigo Civil espaol, similar al
inciso bajo comentario: "El Cdigo habla aqu literalmente de una

'indemnizacin de daos y perjuicios' pero la regla que establece para

fijarla denota que se trata ms bien de una sustitucin de la prestacin
imposible por su equivalente pecuniario, que en rigor, es independiente
del resarcimiento de los daos y perjuicios, que dependern de su
efectiva existencia y de la responsabilidad en que el deudor pueda haber
incurrido"(1).
Ms adelante aade: "El Cdigo no aclara si tal culpa debe referirse a
cada uno de los hechos determinantes de la imposibilidad de cada
prestacin o si basta la existencia de culpa en cualquiera de ellos. El
criterio del prrafo final del artculo 1135, al ordenar que el crdito que
habr que pagar, se forme con arreglo al valor de la ltima prestacin
hecha imposible, induce a pensar que la hiptesis legal es la de
existencia de culpa, que sustituye a la eleccin, slo en la ltima
prestacin imposibilitada. Por ello, si fuera posible separar actos de
imposibilidad culposa y actos de imposibilidad fortuita, el crdito de
valor habra

de fijarse tomando en cuenta

slo la prestacin

imposibilitada por culpa del deudor".

En el inciso 2) se regula el supuesto de imposibilidad de algunas
prestaciones.
En este caso, se produce una limitacin del derecho de eleccin del
deudor a las prestaciones subsistentes o posibles. Esta limitacin es
independiente de la existencia de culpa del deudor o del carcter
fortuito de dicha circunstancia.
La solucin prevista en el inciso 3) es lgica, toda vez que se trata de la
desaparicin del objeto de la obligacin.

ART 1166:CUANDO LA ELECCIN CORRESPONDE AL ACREEDOR,

A UN TERCERO O AL JUEZ, LA IMPOSIBILIDAD DE UNA O MS
PRESTACIONES SE RIGE POR LAS REGLAS SIGUIENTES:

1.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR CAUSAS

IMPUTABLES AL DEUDOR, LA OBLIGACIN QUEDA RESUELTA Y
STE DEBE DEVOLVER AL ACREEDOR LA CONTRAPRESTACIN, SI
LA HUBIERE, Y ASIMISMO DEBE PAGAR LA CORRESPONDIENTE
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS REFERIDOS A LA
PRESTACIN IMPOSIBLE QUE EL ACREEDOR SEALE.
2.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR CAUSAS
IMPUTABLES AL DEUDOR, EL ACREEDOR PUEDE ELEGIR ALGUNA
DE

LAS

SUBSISTENTES;

DISPONER,

CUANDO

ELLO

CORRESPONDA, QUE EL TERCERO O EL JUEZ LA ESCOJA; O

DECLARAR RESUELTA LA OBLIGACIN. EN ESTE LTIMO CASO,
EL DEUDOR DEVOLVER LA CONTRAPRESTACIN AL ACREEDOR,
SI

LA

HUBIERE,

PAGAR

LA

CORRESPONDIENTE

INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS REFERIDOS A LA

PRESTACIN IMPOSIBLE QUE EL ACREEDOR SEALE.
3.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES SIN CULPA DEL
DEUDOR, LA ELECCIN SE PRACTICA ENTRE LAS SUBSISTENTES.
4.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES SIN CULPA
DEL DEUDOR, SE EXTINGUE LA OBLIGACIN.
Comentario Franz Rengifo Nolte

Para los supuestos de imposibilidad de la prestacin por culpa del

deudor, cuando la eleccin corresponde al acreedor, los incisos 1) Y 2)
plantean soluciones teniendo en cuenta que el deudor tiene un deber de
conservacin de mayor grado sobre todas las prestaciones, de modo que
si todas las prestaciones son imposibles, el deudor debe pagar una
indemnizacin referida a la prestacin que el acreedor seale. Si slo

algunas prestaciones son imposibles, el acreedor puede elegir una de

las prestaciones subsistentes o resolver la obligacin y exigir el pago de
una indemnizacin referida a la prestacin que elija.
Conforme a este artculo, en los casos en que se produce la
imposibilidad de algunas prestaciones sin culpa del deudor, se produce
una limitacin del derecho de eleccin del acreedor, quien deber elegir
entre las prestaciones subsistentes. En caso que la imposibilidad afecte
todas las prestaciones, sin culpa del deudor, la obligacin se extingue
Para terminar, aadiremos que el Cdigo no regula los supuestos de
imposibilidad por culpa del acreedor, por lo que nos parece conveniente
citar una vez ms a Dez-Picazo, quien nos dice: "Rams, siguiendo al
autor italiano De Crescenzio, seala que las opiniones doctrinales
mantenidas al respecto son fundamentalmente tres: a) el acreedor
pierde el derecho de eleccin y debe declararse que ha quedado
satisfecho con la cosa que ha perecido por su culpa, de manera que el
deudor queda liberado; b) el acreedor no pierde de modo absoluto el
derecho de eleccin, sino que sta contina pudiendo producirse bien
sobre la estimacin o valor de la cosa perdida o, si no, sobre los ltimos
de los objetos existentes, que, naturalmente, es tambin eleccin sobre
el valor; c) el acreedor ha de recibir el objeto restante y debe prestar la
indemnizacin

correspondiente

por

el

objeto

que

hubiera

desaparecido(1).

FELIPE STERLING PARODI

Los artculos 1165 y 1166, que contemplan los casos de prdida de una
o ms prestaciones cuando la eleccin corresponda al deudor, al
acreedor, a un tercero o aljuez, no requieren mayor explicacin.

El Cdigo ha organizado en estas normas los casos posibles de prdida

de las prestaciones por causas imputables y no imputables al deudor.
Las reglas del Cdigo acogen principios consagrados por los artculos
1196 y 1197 del Cdigo de 1936, que son, sin embargo, incompletos, y
en alguna oportunidad de texto inadecuado. Tales preceptos, en efecto,
no contemplan todas las hiptesis que pueden presentarse en las
obligaciones alternativas y, en ciertos casos, adolecen de impropiedad
en el lenguaje, por usar la palabra prdida, propia nicamente de las
obligaciones de dar; o la palabra precio, privativa del contrato de
compra venta; o la expresin caso fortuito, en lugar de la otra, ms
afortunada por cierto, de <<causa no imputable.
El artculo 1165 citado tiene su fuente en principios contenidos en los
artculos 1196 del Cdigo Francs, 1183 del Cdigo Italiano de 1865,
1135 del Cdigo Espaol, 311 y 312 del Cdigo Helnico, 545 y 790 del
Cdigo Portugus, 1196 del Cdigo Dominicano, 1353 del Cdigo
Uruguayo y 127 del Proyecto Franco-Italiano. El artculo 1166, por su
parte, se inspira en los artculos 1194 del Cdigo Francs, 1136 del
Cdigo Espaol, 310 del Cdigo Helnico, 546 del Cdigo Portugus,
1194 del Cdigo Dominicano, 1354 del Cdigo Uruguayo y 1512 del
Proyecto de 189 l.
El artculo 1165 prev los casos en que la eleccin corresponda al
deudor Establecer, en suma, las reglas que a continuacin se enuncian
para los casos de imposibilidad de una o ms prestaciones. Si todas las
prestaciones fueran imposibles por causas imputables al deudor, la
obligacin quedar resuelta y el deudor deber devolver al acreedor la
contraprestacin,

si

la

hubiere,

pagarle

la

correspondiente

indemnizacin de daos y perjuicios referida a la ltima prestacin que

hubiese sido imposible. Si algunas prestaciones fueran imposibles, el
deudor escoger entre las subsistentes .. Si, en fin, todas las

prestaciones fueran imposibles por causas no imputables al deudor, la

obligacin quedar extinguida. El artculo 1166, por su parte, se refiere
a los casos en que la eleccin corresponda al acreedor, a un tercero o al
juez, y que sean
imposibles una o ms prestaciones. Si todas las prestaciones fueran
imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin quedar
resuelta y ste deber devolver al acreedor la contraprestacin, si la
hubiere, y pagar la indemnizacin de daos y pe1juicios referida a la
prestacin imposible que el acreedor seale. Si algunas prestaciones
fueran imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor podr
elegir; disponer, cuando corresponda, que el tercero o el juez elijan
alguna de las subsistentes; o declarar resuelta la obligacin. En este
ltimo caso el deudor deber devolver a contraprestacin al acreedor, si
la hubiere, y pagarle la correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios referida a la prestacin imposible que tal acreedor seale .
Si algunas prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la
eleccin se practicar entre las subsistentes .. Y, finalmente, si todas las
prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la obligacin
quedar extinguida. Cabe formular respecto a los artculos 1165 y 1166
comentados, algunas consideraciones finales. En primer trmino, que
se ha tratado de organizar en dos preceptos, en forma completa, los
problemas que surgen de la imposibilidad de una o ms prestaciones; a
diferencia de otros cdigos, como el Mejicano, que dedica diecinueve
artculos al tema y no contempla la eleccin por terceros. Tambin
conviene observar que el Cdigo de 1984 -a diferencia, por ejemplo, del
Cdigo Portugus- no se refiere a los casos de imposibilidad por culpa
del acreedor, porque se considera que en estas hiptesis se aplicaran
los Principios Generales del Derecho contenidos en otras instituciones
regidas por el propio Libro VI. Tampoco se hace mencin -a diferencia de

los Cdigos Francs y Portugus- a los casos en que el deudor o el

acreedor sean constituidos en mora, no solo por la circunstancia de que
esta institucin est regulada en la parte relativa a la inejecucin de las
obligaciones, sino porque tambin seran de aplicacin, a aquellos
casos, los propios Principios Generales del Derecho a los que se ha
aludido. Cabe advertir, por ltimo, que la imposibilidad a que se refieren
los artculos 1165 y 1166 debe surgir entre la fecha en que se contrae la
obligacin y la poca en que debe elegirse. Si la imposibilidad se
presentara antes de contraerse la obligacin, el acto jurdico sera nulo.

ART 1167: LA OBLIGACIN ALTERNATIVA SE CONSIDERA SIMPLE

SI TODAS LAS PRESO TACIONES, SALVO UNA, SON NULAS O
IMPOSIBLES DE CUMPLIR POR CAUSAS NO IMPUTABLES A LAS
PARTES.

Comentario Franz Rengifo Nolte

El artculo prev el supuesto de concentracin consistente en la

imposibilidad sobrevenida de algunas prestaciones -conforme a la teora
de Rams, se trata en realidad de imposibilidad de contenidos de la
prestacin- de modo que slo sea posible ejecutar una, sin mediar culpa
de las partes. Para Sancho Rebullida se trata de una concentracin
automtica (1). Seala Rams que constituye una modalidad impropia de
concentracin (2). La doctrina es unnime en considerar que en este
supuesto de concentracin, la obligacin deviene en simple, debiendo
aplicarse las reglas de las obligaciones simples.
En el Tratado de las Obligaciones (3) se seala que si estamos frente a
una obligacin de objeto mltiple (de dos o ms prestaciones), al devenir

dicha obligacin en una de objeto simple (al dejar de ser posible la

ejecucin de las prestaciones restantes) sta se regir por las reglas de
las obligaciones de objeto simple, vale decir, segn su naturaleza, de
dar, hacer o no hacer. Aunque consideramos que la obligacin
alternativa no tiene objeto mltiple por existir una nica prestacin con
contenido plural, la consecuencia que se predica de la imposibilidad
sobrevenida de todos los contenidos de la prestacin menos uno, resulta
acertada.

FELIPE STERLING PARODI

El artculo 1167, al igual que el artculo 1195 del Cdigo de 1936, rige
la denominada <<concentracin anormal de la obligacin, que se opone
a la forma <<normal de concentracin mediante la eleccin de una de
las prestaciones, prevista en el artculo 1163. El Cdigo se inspira en
esta materia, adems, en los artculos 1192 del Cdigo Francs, 1179
del Cdigo Italiano de 1865, 885 del Cdigo Brasileo de 1916, 1218,
primer prrafo, del Cdigo Venezolano, 1192 del Cdigo Dominicano,
1202 del Cdigo Filipino, 1352 y 1353 del Cdigo Uruguayo, 419 del
Cdigo Boliviano, 1288 del Cdigo Italiano y 545 del Cdigo Portugus,
as como en el artculo 1510 del Proyecto de 1891 y en el artfculo 123,
primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano .. En los casos previstos
por el citado artculo 1167 no hay eleccin. La obligacin se convierte
en simple por el hecho de que todas las prestaciones, menos una, son
nulas o imposibles de cumplir por causas sobrevinientes a su
constitucin y no imputables a las partes. En estos casos no hay
eleccin; existe concentracin anormal de la obligacin
, lo cual la convierte en simple. Comenta a este respecto De Ruggiero
(op. cit. pg. 43) que independientemente de la eleccin y de la solutio,

se convierte en simple la obligacin por la sobrevenida imposibilidad de

todas las prestaciones menos una .. La concentracin aqu se verifica a
consecuencia de un hecho natural que tiene la misma eficacia que la
declaracin de
eleccin. Si la imposibilidad exista al tiempo de constituirse la
obligacin, no sera posible hablar de concentracin; la obligacin,
aunque contrada de modo alternativo, sera desde su constitucin
simple, por ser uno solo de sus objetos posibles, del mismo modo que si
todas las prestaciones fuesen imposibles desde que la obligacin se
iniciara, sta hubiera sido nula>>.