1US COMMUNE Zeitschrift fiir Europiische Rechtsgeschichte Verdffentlichungen des Max-Planck-Instituts fiir Europaische Rechtsgeschichte Frankfurt am Main xix Herausgegeben von DirvER SIMON und Mresart Sroutes = SONDERDRUCK Vittorio Klostermann Frankfurt am Main 1992BERNARDINO BRAVO LIRA Odia restringi Forma y destino de una regla del derecho en Europa e Iberoamérica, durante la Edad Moderna Planteamiento Nadie discute el significado de Ia codificacion dentro de la historia del derecho europeo ¢ iberoamericano. Pero todavia resulta dificil precisar donde radica realmente su novedad. Sabemos que, no ‘obstante 1a critica al derecho anterior, los grandes c6digos europeos ~ ALR prusiano, ABGB austriaco o los Cing codes franceses - fueron obra de buenos conocedores de ese derecho, quienes se guardaron de romper con él. Lo mismo sucede en Iberoamérica con los grandes cédigos, como el civil de Chile de Argentina® o de Brasil.‘ En ellos se recoge y reformula en articulos el derecho castellano 0 portugués vigente al tiempo de su elaboracién.' Segdn la vigorosa expresin de Avila Martel, a propésito del chileno ,el cédigo civil no salié de la 1 Annaup, ANDRE JEAN, Les originas doctrinales du Code Civil Frangais, Paris 1969. Gaaixér, Sten, Die Wissenschaft des Gemeinen Rechts und der Codex Maximilianacus Bevaricas Civils, en Como, Hawt y WiuLy, WaLter, Wissenschaft und Kodlfikation INCKER, FRanzy Privatrechlageschichte der Neuzeit, Gotinga 1962, hay trad. etsuana, Maid 1057, Como, Heist (a), Handbuch der Queen tnt Llettur der ‘Reueren europaischen Privatrechtageschichte, 3 tomos aparecidos (en 8 vol), Munich 1973-88, ® GuzwAn Bairo, ALEANDRO, Andrés Bello codificador, 2 vol, Santiago 1982. Bravo Lina, La codifeneién europea e hispanoamerica, en Revista de Estudio Historico Juric 08 12, Valparaiso 1987-88. NuLLE, Disiuicy, Entstehung und Ausstrahlungswirkung des chilenischen Zivilgesetzbuches von Andrée Bello, Francior: 1988. 2 Cuanéron, Aust, Historia de Velez Sérafield, Buenos Aires 1998. Tau Anzosreout Victox, La codificacion en Argentina 1810-1670, Mentalidad sociale ideas juridices, Bue- noe Aires 1977, Levaecl, ARELARDO, Mantal do Historin del Derecho 3 vol, Buenos Aires 1986-01, 2, p. 265 68. ‘| Metna, SiLvio BASTOS De, Texeira de Freitas. O jurisconsulte do império. Vida e obra, Rio de Janeiro 1978 8 Guz, note 2,1, p15.82 Bornardine Bravo Lira mente del codificador, sino que existia con anterioridad y era vélido en toda América espafiola*® Esto confirma la sospecha de que la critica contra el derecho anterior, que acompaiia a la codificacién, tiene en todas partes mucho de t6pico. Se remonta incluso literalmente a las expresiones de Justiniano, cuando hace elaborar el corpus iuris civilis. Por otra parte, pasado mas de un siglo y medio de la codificacién, esta critica podria aplicarse en la actua- lidad casi literalmente al propio derecho codificado. Después de todo, la multitud de las leyes, sus obscuridades, imperfecciones y vicios, la proli- feracion de comentarios y opiniones terminan hogafio como antafio en Ia incertidumbre y la seguridad de los ciudadanos. La principal diferen- cia parece estar en que, antes de la codificaci6n ellas se atribuian al arbitrio de los jueces y hoy hay que atribuirlas a la arbitrariedad de los gobernantes, a los abusos de orden legislativo o administrativo. En todo caso, es claro que la reaccién contra los defectos reales 0 supuestos dol derecho vigente no basta por sf sola para dar razén de la codificaciOn. Hay que ir mas alla de las quejas y buscar los Factores posi- tivos que la impulsaron. Uno de de ellos es la afirmacién del derecho nacional frente al Dere- cho Comin. Desde hace algunos afios la investigacién apunta en esta direceién’ Bajo esta luz la codificacién cobra un sentido nuevo. Sus aspiraciones van mas alld de cambiar el derecho anterior, apuntan a cambiar nada menos que el papel que en ese derecho jugaba hasta entonces el juez. Al respecto, nada es tan ilustrativo como las reglas del derecho. A diferencia de las leyes, que regulan actividades de la problacién en gene- ral, estas reglas regulan las actuaciones del juez como tal. Estan dirigi- das a él. No son propriamente normas, sino mas bien, puntos de partida ara discenir en cada caso lo justo de lo injusto. Entre ellas hay una que por su significacién sobresale respecto de las demas, Es la que nos interesa aqui, la regla odia restringi, favores conve- nit ampliari. Por més de medio milenio ocupé un sitial de privilegio en la vida juridiea de Europa, primero y, luego también, en la de Iberoaméri- ca. Juristas y jueces echaron mano de ella para solucionar el mas prima. rio de los problemas juridicos, el de determinar el derecho que corre- sponde aplicer. ® Avila MARTEL, ALaMano De, La Ensefianza del derecho romano en Chile (desde a origencs hasta el siglo XIX) en Homanitas, Rio de Janeiro 1871, p99, nota 31 T Ver nota 1 Odia reatringi 83 Hasta la codificaci6n era ésta, tal vez, la cuesti6n més delicada y apre- miante que podia presentarse al juez. De hecho se planteaba a cada paso, pues el derecho vigente era todo menos una masa homogénea y compacta. Antes bien, descansaba sobre un dualismo: Derecho Comin y derechos propios. Competia al juez articularlos entre sf. No era ésta tarea facil, debido a la extrema disparidad de uno y otro elemento. Por un lado el Derecho Comin era un derecho de juristas, como tal, alimentado por una corriente viva de opiniones autorizadas, ‘Su cultivo se haefa por los juristas y en las universidades, a partir de dos grandes veneros, el derecho romano y el derecho candnico, que constitu- ian el utrumque ius. En contraste, los derechos propios eran mdltiples y eminentemente varios. Constituian un conjunto muy abigarrado y dis par, generalmente consuetudinario, vigente en cada reino, pais o regién. Las bases para compaginar la vigencia del Derecho Comin con los derechos propios se sentaron en la baja Edad Media. Se reconocié al primero una primacia que no excluia la aplicaci6n de los otros derechos, Dicha superioridad se manifiesta, principalmente, de dos maneras. Por una parte, el Derecho Comin es como el marco general dentro del cual debe encuadrarse la vigencia de los derechos propios. Lo que expresa de ‘una manera muy precisa la regla oda restringi. Conforme a ella, el dere- cho propio debe aplicarse del modo menos odioso, entendiendo por tal, el que menos lesiona al Derecho Comin. Por otra parte, donde no hay derecho propio se retorna al Derecho Comiin, lo cual significa que éste tiene un papel supletorio y se acude a él cada ver que es necesario lenar Jos vacios u obscuridades y contradieciones del derecho propio. Bajo este signo se inicia la Edad Moderna y la difusién del derecho castellano y portugués en America y Filipinas. Pero por esta época el derecho real comienza a consolidar su primacia dentro del derecho pro- pio. Relega a un segundo plano a los usos de la tierra, a los derechos municipales y demas, Se convierte asi en el principal exponente del dere- cho propio y, pars pro toto, en sindnimo de él. Ahora se habla cada vez mas derecho real y se lo califica de derecho patrio o nacional, expresio- nes que desplazan a la de derecho propio. En otras palabras, la polari- dad Derecho Comin ~ derecho propio deja paso a una tensién derecho nacional - Derecho Comin. Este ascenso de los derechos nacionales es Ia ténica de la Edad Moderna. No se refiere s6lo a su avance entre los otros derechos pro- dios. Se extiende, asimismo, a su afirmacién frente al Derecho Comin, El sintoma mas claro de ello es que la regla odia restringi deje de ser indicutida y se convierte en materia de disputa. Se inicia asi su declina-84 one ee eee eee ion, que es paralela y, en cierto modo, reflejo del reflujo del Derecho Comin frente al derecho nacional. La codificacién se inscribe dentro de este contexto, Es un paso mas dentro del ascenso del derecho nacional. Pone fin al juego multisecular entre el Derecho Comin y los diversos derechos nacionales. Rompe toda vineulacién entre ellos y transforma a cada derecho nacional en un todo, en cierto modo autosuficiente. Al ser codificado, éste puede, por fin desligarse del Derecho Comin. Se resuelve asi el dualismo juridico medieval en favor del derecho nacio- nal codificado, de suerte que este se convierte, por ende, en un derecho propio absoluto, El Derecho Comin subsiste o bien dentro de los cédi- 08, recogido en su texto, o bien como supletorio de éste. A este papel integrador se refiere expresamente la mayoria de los cédigos. En cam- bio, ninguno de ellos en Europa e Tberoamérica menciona la regla odia restringi. Ni siquiera para abolirla, La excepcién es el Cédigo Civil de Chile, que en su articulo 23 expresamente ia proscribe. Sin embargo, los cédigos no bastan por sf solos para desvincular el derecho nacional del Comin. Esta disociacién solo se consuma efecti- vamente desde que los jueces abandonan su inveterada prictica de condicionar la aplicacién del derecho nacional al Derecho Comin. Este cambio de mentalidad no fue fécil ni se vorificé de golpe. Sélo cuando se completa en un pafs, puede decirse que el derecho nacional codificado se sobrepone e] Comin y, en consecuencia muere la regla odia reetringi. Pierde todo sentido, cae en desuso y en el olvido. Asi, sin pena ni gloria, termina su carrera esta regla otrora tan indiscuti: ble como indiseutida. En contraste con los estudios relativos al Derecho Comiin como inte- grador del derecho codificado, el eclipse de esta regla no ha recibido hasta ahora la atencién que merece. Ha pasado inadvertido, a pesar de que constituye un hito descisivo dentro de esta larga lucha que se libra en los paises de Derecho Comtin de Europa continental e Iberoamérica por hacer prevalecer sus derechos nacionales. : El presente trabajo intenta evocar las principales alternativas de osta ugna que se prolonga, a lo largo de toda la Edad Moderna. Lo que per- mite enfocar la codificacién bajo una nueva luz: bajo el prisma judicial més bien que el legal. Al efecto, se aborda aqui una de las dos grandes vias a través de las cuales hizo sentir su primacia el Derecho Comin, que es un derecho de juristas, a saber, su papel moderador de la aplicacién de los derechos nacionales. De la otra via, es decir, de su papel integrador de los mismos (Odia restringi 85 derechos nacionales hemos tratado en aparte* La codificacién hizo posible un cambio decisivo en ambos aspectos. Aqui, parece radicar su verdadero sentido y aleance, més bien que en innovaciones introducidas por los textos mismos en el derecho anterior. Su mayor novedad segiin todos los indicios esté en este torreno judicial, mas bien que en el legal. La exposicién consta de tres partes que corresponden a los grandes momentos de la regla odia restringi en la Edad Moderna: auge, declina- cién y extincion, I. Auge de la regia odia restringi Segiin es sabido, Ia regia en cuestién es de origen candnico y tuvo vigen cia europea hasta el Descubrimiento de América, a partir del cual se extendié a Hispanoamérica y a Filipinas. Viene del Libro V de las Decre- tales, promulgado por Bonifacio VIUI en 1298, A través de las univers dades se divulgé en toda Europa y luego también en Tberoamérica hasta pasar a constituir patrimonio comin de los juristas formados en las facultades de Derecho." En Castilla y Portugal esta regla goz6 de una autoridad indiscutida. Lo mismo sucedié en América hispana y en Filipinas, Asi lo muestra el Safe, een enc eh tw ae sete Cont tat Rema fats or Mae ee ula ie naan toe a a ‘Astono Las zogl del derecho en la septima Partin, on Anuatic de Histo sel deposi Soeta ich atc tetas get savage temane eimneateger wtacrioign dy aesiaa fam nner fer aan lene htte n amenre ere is Rue i'm ects cocoa cane ie Lt Neu ea rte cae pee tar sb eas Seah vn ste spoke ae comne Herel ply Me pede hts ede eo flees Sura ie ae fem stam ek (Tac i Ht hea ram team ata ir macancgesnaceecens ircematre narrate Ean ae Shenae sehen goog cor est ats yt ees tee ee et se ney iii Ste tee etna te Se Re ant ne Seat ees aiareegn ee Be Boa eccminge tesa sce nan otaansoO pee eee eee ee testimonio de un sinntimero de autores, entre los que descuellan, en el siglo XVI un Antonio Gémez (1502-62)" o en el XVII un Fernando Pedrosa y Meneses (162-1682), catedrético de Salamanca y racionero de Santa Fe de Bogoté, autor de varias obras sobre las reglas del dorecho.** Estas reglas tenfan entonces un relieve que a nosotros, habituados a un derecho legislado, a veces nos cuesta comprender. El derocho castellano 0 portugués, lo mismo que el indiano, se generaban simul- téneamente por multiples fuentes consuetudinarias, jurisprudencia- les y legales. Por otra parte, daban ancha cabida al arbitrio judicial. Por tanto, el papel del juez estaba lejos de reducirse a subsumir los casos particulares, sometidos a su decision, bajo una ley general. Antes bien, el juez se veia abocado a buscar por si mismo la solucién de cada caso, dentro de las diversas fuentes del derecho. Lo que, en la préctica, muy frecuentemente significaba acudir a otras fuentes que las leyes, ya que entonces éstas solian tener un alcance sumamente conereto y restringido. En estas condiciones las reglas del derecho, del Digesto y de la Decre- tales y tas recogidas en las Partidas, eran un instrumento preciso para jueces y jurisconsultos, Ninguno podfa pensar en prescindir de ellas. Sin su gufa les habria resultado del todo imposible manejarse dentro del vasto campo de las opiniones de los juristas, las costumbres locales y generales, las leyes locales, torritoriales y reales." Los juristas del barroco califican de buena gana este conjunto como laberinto y los ilustrados, mas criticamente, de piélago, océano, intrican- do laberinto. Todas estas expresiones se siguen oyendo hasta la época de la codificacion.™ No obstante, el contraste entre estas dos maneras de apreciar el climulo de fuentes es muy revelador. Reflejan un cambio de actitud que se produce en el siglo XVIII. La misma regla odia restringi de la que los juristas del siglo XVI y XVII habian hecho uno de los pilares del juogo ‘entre lo que ellos Iamaban la tebrica y la practica del derecho, se con- vierte en blanco de toda suerte de criticas por parte de los juristas ilu strados del sigio XVIII. ss GoM, ANIONS, Ad Leges Tauri, Commeniarium absolutiasimam, Salamanca 3885, Bravo Lina, Beenaxomso, fl Derecho Comtin en Ukramar. Autores obras juridieas e.18 €poce del Baroco en América y Filipinas, on lus Commune 19 (1888), ahora en Ec ‘tsMo, Derecho Comin y derecho propio en el Nuevo Mundo, Santiago 1989. 1 Puprosa y Meneses, nota 10, Avo Lina, nota 12. +8 GowzAttz, nota 10, BRAvo Lina, note 2. Guz, nota 2, esp. 1 pp. 134 ss, Oda restring’ 87 La distincién entre teérica y préctica del derecho coincide, en cierto modo, con Ia dualidad Derecho Comin y derecho propio. Por teérica se entendia el derecho estudiado en las Universidades, vale decir, Leyes y Cénones, derecho romano y derecho canénico, las dos vertientes que conforman el Derecho Comiin. Por préctica se entendia, en cambio, el derecho aplicado en la vida cotidiana, es decir, en los tribunales, eseri- banatos y en general, en la actividad juridica ordinaria, En virtud de la regla oda restringi los juristas de esta 6poca condici naban la aplicaci6n de las leyes del reino a su conformidad con el Dere. cho Comin, Las dividian en dos clases: favorables y odiosas. Llamaban favorables a las que estaban en consonancia eon el Derecho Comin y odiosas, on cambio, alas que se apartaban de él. Mientras a las unas les daban aplicacién extensiva ~ favores ampliari — a las otras se les daban restrictiva — odia restringi. En una palabra, se aplicaba el derecho real o nacional del modo que menos lesionara al Derecho Comin Este sentir era general en la Europa de entonces, Asi, a fines del siglo XVI el jurista francés Jean Domat (1625-96) en su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel sigue la doctrina de los comentaristas que calif. can de odiosas las leyes que se oponen al Derecho Comin. ,Las Leyes ue restringen la libertad natural escribe, como las que prohiben lo que segiin la fe no es ilicito 0 que derrogan de otra manera al Derecho Comin ...y las otras semejantes sc interpretan de manera que no ce les aplique més alla de sus disposiciones o consecuencias o para casos a los ‘que no se extienden.*! U1, Declinacién de la regla odie restringi En el siglo XVIIE en toda Europa se da con insistencia al derecho vigen- te los calificativos de patrio y nacional.* Al mismo tiempo se rechaza, también con insistencia, esa primacia reconocida al Derecho Comtin~ al ‘que se comienza a mirar como extrafio — sobre el derecho nacional. Todo ft Bows. Jn Leo ces dae leur onre naturel, Pare 188-9, Cito ed Paria 1777, livre prélimminaire 1, 2, 14-15. sen "Leto, Kats, Irationen Leber Ahi lee Hemp ste ft ne ames el SRE Sheena isn ese sroce iy mne san88 Bernardino Bravo Lira lo cual se refleja en Ia critica de la regla odia restringi, tal como era entendida hasta entonces. Ya.en 1716 el pratico Tomas Martinez Galindo en su Phoenix iurispru- dentiae denuncia, por medio de ejemplejos concretos, cémo en virtud de esta regla se limita, rostringe y estrecha el alcance de las leyes reales, en beneficio del Derecho Comin.” : ‘Al mediar el siglo este reproche se convierte en clamor. Fernandez de Mesa se ocupa en su Arte histérica de 1747, ,de la fuerza y uso de los Derechos Nacional y Romano en Espafia y de interpretar aquél por éste y por su propio origen*. Se alza contra el sentir dominante, representa: do, segtin o} mismo sefiala, por autores como Marcos de Paz, Covarrubi- as 0 Antonio Gémer, que sostienen, con este titimo, que .todas (las leyes reales) se debe interpretar y reducir al Derecho romano, como verdade- ra fuente de todas". z Poco a poco cobra fuerza el anhelo de desligar, el derecho patrio o nacional del Comin. Para Mora y Jaraba (1716-48) este es un punto fundamental. En su Tratado crttico. Los errores del derecho civil y abu- sos de los jurisperitos, dice que los autores practicos incurren en un doble error. Comienzan por ,mirar con ol cardcter de verdaderas leyes a las romanas*. Por consguiente, ,cuando los autores practicos comentan las leyes del reino, les dan sentidos extrafios y violentos para que no se opongan a las civiles","* vale decir, a las romanas. i Para este autor, tal abuso deriva de la aplicacién de la regla odia rest- ringi. Segin se ve claramente en obras como los comentarios a las Leyes de Toro de Antonio Gémer, ,en llegando - este jurisconsulto~ a las leyes reales que derogan expresamente alguna maxima del Derecho Civil, de tal modo las comenta y tales tornillos les da para conciliarlas con el Derecho Comin, con que vienen a quedar acordes y como si no tuviesen, ninguna decision.” Mora y Jaraba insiste en que todo esto lo hace ,fundado el Gomez y los demés en el axioma de que la derogacién de la Leyes (romanas) es odiosa y debe evitarse hasta impropiarse voces y clausulas de la ley, a fin de conciliarlas’. Por este camino, concluye nuestro autor, ,respetando como verdaderas leyes romanas no hay ficcién ni sentido extravagante ¥ Manriver Gatimno, Toms, Phoonix Jurisprudentise Bispaniene, Sevilla 1715, 18 PexnAnbez De Masa, THOMAS Manuel. Arte histbrica y legal de conocer la fuerza y uso de las Derechos nacional y romano on spas, Valencia 1747 1 Mona ¥ Janas, Paso, Tratado critic. Los errores del derecho civil y abusos de los jurisperitos, Madrid 1748, p.217 Id, p. 218. Odia restrings —*! 89 que no se busque para dejar indtiles nuestras leyes y con toda su fuerza. al Derecho Civil".# Para cortar de raiz este abuso, reclama Mora y Jaraba que ,entien- dan, pues, todos los profesores que las leyes romanas no son leyes para nosotros, que no tienen més representacién que las opiniones de aquel- Jos autores sabios que no supieron cosa de nuestro gobierno”. Fista dlti- ma frase es reveladora. Era cosa muy sabida que en Castilla el derecho romano no regia ratione imperii sino imperio rationis, vale decir, como sentencias de sabios.** En cambio, la puntualizaci6n de que los romanos mal podian ser sabios respecto al gobierno de los pueblos modernos, nos pone delante del sentido critico de la Ilustraci6n. Anticipa la ley portu- guesa la boa razao de 1769 y el plan de Estudios de la Universidad de Coimbra de 17722" En conclusi6n, sostiene Mora y Jaraba que no han de tomarse en cuenta las leyes romanas para interpretar las reales: ,asi como para ‘comentar y entender las leyes reales, no entran en consideracién, ni sir- yen de embarazo, ni restringen ni amplian los sentidos, las opiniones de otros autores extranjeros, por sabios y doctos que sean; del mismo modo nose ha de hacer aprecio de las leyes romanas para limitar y violentar le generalidad de las nuestras*.® Esta afirmacién del derecho nacional frente al Comdn da un nuevo aso con Juan Francisco de Castro (1731-90). En sus Discursos criticos Supera la postura negativa del rechazo al Derecho Comin. Reconoce el peso de la regia odia restringi: De cualquier modo que sientan los docto- es sobre la autoridad del Derecho romano, siempre ocupan la mayor parte de sus escritos en exponerle, cotejando con é! las leyes reales, 2co- modandolas al sistema del Derecho Comin (que asi llaman al romano) interpretandolas y restringiéndolas, para que, en cuanto sea dable, menos le deroguen.“™ Al respecto se remite a los ejemplos propuestos aa 2 Id. Lo mismo, p.222 2 Gumuin, ALUANDRO, Ratio crite, Franefort 181 % Ley de 18 de agosto de 1760, enontnada per Contes Tass, 4st HoveM on ou Commentari citi, Lisboa 1624 abou rasioy edo nao forenfurdndas". MoNcADa, Luts CaaRal ot, OSéculo XVII ha epelacio de Pombalen Revista da Faculdade de Dirito 1 Coimbra 1808 Siva, Nowo Peres ‘Gomts oe Historia do Direto Portugués, Lisbon 19Tt” Cave, Gujunewe Bias pee) eit eubeidiario nw histori do dreto portugues, Coimbra 1916 Armucureae Rel Magri Histirin das Inatitacoes do Dirt Portugués, 2 vol publicadon shes 1086 35, ® Moray Janana, nota 18, p. 26-9, Casta, Juan Francisco ot, Discursoscritioos sobre las leyea y sus intérpretes, ‘Madrid 1765, Cito nueva ed,2 vol, Madrid 1829, 1 p. 64. ae90 ‘Bernardino Bravo Lira medio siglo antes por Galindo. Pero no se queda en lamentar esta pri- mmacia de que goza el Derecho Comin. Aboga positivamente por la ,for- macién de un cuerpo metédico de derecho espafiol"” es decir, de un cédigo, aunque no se emplee este término. Tal es, a su juicio, el Gnico medio de hacer prevalecer el derecho patrio o nacional sobre el Comin. ‘Con ello plantea la codificacién en los términos en que ella afectiva- mente se realiz6 a partir de los afios 1820 en los paises de derecho castel- lano y portugués. IIT. Extincién de la regla odia restringi Estos Discursos de Castro tuvieron mayor repercusién que la obra de Mora y Jaraba en la codificacién en el area juridica castellano portu- ‘a* Contribuyeron a la unidad de sus propésitos centrales, ante fodo el que él asigna al cuerpo del derecho nacional. Los cédigos son ‘cabalmente esos cuerpos de derecho patrio que é1 reclama y con ellos se pretende, como el mismo propone, romper la dependencia en que el dere- cho nacional se encontraba frente al Comdn. ‘Ningtin cédigo lo expresa més claramente que el civil chileno. Es el nico que excluye expresamente la regla odia restringi. En su titulo pre- liminar, que tiene valor general para todo el derecho chileno, proclama {que éste no reconoce a ningiin otro por encima de él, esto es, su plena autonomia y autosuficiencia frente al Derecho Comin . Concretamente, en su articulo 23, rechaza la regla que nos ocupa: ,1.0 favorable u odioso de una disposicidn no se tomarén en cuenta para ampliar o restringir su interpretacién ¥ afiade: ,La extensién que deba darse a toda ley, se determinaré por su genuino sentido y segtin las reglas de interpretacion precedentes."® BI cédigo da cumplimiento asi, del modo més tajante y oficial, al gran anhelo de la jurisprudencia ilustrada. Proclama la desvincula- ‘cién completa del derecho patrio o nacional respecto del Derecho Comén. Pone fin de esta manera una interaceién varias veces cente- naria entre ambos. Puede hacerlo, porque en sus articulos ha recogi- do el derecho civil castellano en un solo cuerpo, metédico y, en princi gues 21a. p68, 8 Tau Awzobreout, Victor, EL bispareamerieana:los Diseursos erficos de Juan Prancisco de ios hstoricosjuraicos 5, Valparaiso 1980. ‘2 Cédigo Civil, rt.28, Santiago 1855, numerosas ediciones posteriores. Santo egal en a proses del cdificnin ro, on Revista de Esti Oia rests a 2 pio, autosuficiente, Hs decir, ha cu on 8 decir, ha cumplido esa condici6i Selo antes, habia resonocdo san Fransoc do Casto cons inde sable para que el derecho patrio ale tutela del pensable para que el derecho petrio pudiera sustraerse ala ttola del El propésito de desli lesligar al derecho patrio del De a una de Ie constantes ela eotifeacin en Europa continental ¢ fe, ica. No obstante, ninguno de los eee : ica. Ne grandes cédigos i sta refi directamenta an ela emcuestion Nolo ho et ALR prusiano ni el ABGB austriaco, Tampoco, el Code Civil francos, Lo cram cete Js otros ebdigos dl derecho catllano, anteriores slots -29), Bolivia (1831), Costa Rica (1841) y BI ALR tiene valor subsi alor subsidiario frente a los derec i vigete, Pero aspen sibs al derecho romano, al desteta ferménico comin y otzox derechos lees tomadns dl extanjoso ¥ en Prusia como subsidiarias".® En cambio, Ia ley cL Nenioso del ao XII (1803) abroga los eriotes enieeices ea tae Ieterias reguladas por el cédigo ,incluidas las leyes romanes, las grdenanzas, ol derecho consuetudinario (coutumes), los cstatutos y {pt feglamentos"* A eu ver, la ordenanza promulgatoria del ‘ABGB Seaars broKado el derecho comin seguido hasta ahora [as © consuetudinario en lo toc ree oo rio en lo tocante a los objetos regula. ‘a hemos dicho que los primeros e6 aot ¢ los primeros cédigos de derech 0 ctaron en Iberoamériea Todos tienen un title relinivan son ni en otra parte tratat i : ene in del tema. Ni siquiera mencionan Ia regla odia 3 Ley de 30 del ventoso del afto pp. 82 ss, ain sel ante BOE tin ows. Ys ro Sle nga he ans ny Spe ae ga Se pa np igo general de lu Repub Co te ia sium ner Nueva for na Ht Reptblicn de Costa Rica, primera parte, hay otra ecko, ee Cnn pecan ar h a ‘ediciones posteriores,92. Bernardino Bravo Tira De su lado, en el proyecto chileno de 1863 se seitala como fuente et codigo de Luisiana.** De éste, como se sabe, hay diversas versiones. La segunda do 1829, en su art. 20 dice:,La distincién de las leyes en leyes ‘odiosas y leyes favorables, con vistas restringir o de extender sus dispo- siciones, no puede ser hecha por los que estén encargados de interpre- tarla* * El propio Livingston (1764-1836), redactor de este cuerpo legal, ha sefialado su origen. Se remite a Les lois civiles de Domat, quien como ‘yimos, coincide con los autores espafioles y, en general, europeos, en reconocer la primacia del Derecho Comin. La nota de Livingston no invoca un fundamento para el articulo, sino, por el contrario, sefale sim- plemente el concepto que pretende eliminar. De todos modos, es claro que los dos articulos difieren. Bello (1781-1865), el redactor del e6digo de Chile, no se limité a excluir Ia regla odia restringi, como lo hizo Livingston. Ademés, reemplaz6 esa regla por otra positiva, que apela al sentido de la ley y a las otras reglas de interpretacién, siempre dentro del derecho nacional y sin volver a remitirse al Derecho Comén. En este sentido, puede decirse que el Cédigo Civil de Chile rindi6 un involuntario homenaje a la regla odia restringi, en el momento en que ella terminaba su carrera. En lugar de dejarla caer simplemente en desuso, como lo demés codigos, o de declarar oficialmente su abolicion, como el dela Luisiana, se preacupé de darle los més solemnes funerales. En todo caso, la solemnidad con que muere esta regla es lo de menos. Lo que cuenta es el hecho mismo. EI nuevo avance que ella comporta hacia una disociacién completa entre los derechos nacionales y el Dere- cho Comin. En adelante las leyes patrias no pueden ser consideradas odiosas. Es decir, pasan a valer por si mismas, si ninguna referencia ulterior. Se convierten en la piedra angular de un derecho nacional, que por lo mis- ‘mo, se transforma en un derecho propio absoluto, De esta forma, en el siglo XIX y en Tberoamérica llega a su término la larga historia, iniciada en Europa siete siglos antes. El engarce entre Derecho Comsiin y derecho propio se rompe definitivamente. Comienza entonces otra etapa en que todavia vivimos, la de un derecho propio absoluto, es decir, destigado del Derecho Comtin. 1% Proyecto de Cédigo Civil, 8 vol, Santiago 1853, reeditado en Beto, Awprés, Obras completas, 18 vol, Santiago 1881-95, vol 12, reimpresas 9 vol. Santinge 1990-31, val. 4 on iio de Luisiann (1828), Agradezco el profesor Dr. Alejeniro Guzmin eta ref Oia rastringi 93. Dentro de esta historia, la suerte de la rogia odia restringi es indisoci- able de la el Derecho Comin. Por espacio de cuatro Sislon nientens cote derecho estuvo en auge, su vigencia fue indiscutida. Luego, los tiempos cambiaron y se produjo el reflujo del Derecho Comin ante la presién de los derechos nacionales. Entonces esta regla fue rechazada, cada vez con mayor decisién, hasta que en América dos cédigos le asestaron un. golpe de gracia, primero ol de la Luisiana y luego, el de Chile