CAPITULO PRIMERO. LA AUTONOMIA PRIVADA Y¥ SU RECONOCIMIENTO JURIDICO Stwario: 1. Problema préctico de Ia autonomia privada—2. Reco- nocimiento juridico de la autonomia privada: problema de su tratamien- to.—3. Concepto del negocio juridico (eritica del dogma de la volun- tad) 4. Diferencias entre el negocio y otros actos licitos.—3. Sujetos y objeto del negocio juridico.—6. Competencia de los individuos y com- petencia del orden juridico en ta disciplina del negocio—7. Regulacin convencional y regulacién legal.—8. Limites y cargas de la autonomia privada antes y después de su reconocimiento juridico—9. Negocio in- trascendente. Negocio ilegal. Negocio ilicito (remisién) ("), 1. Problema practico de la autonomia privada!.—Los intereses que el Derecho privado disciplina® existen en la vida con independencia de (7) Sobre ef tema general de este capitulo, v: SaviGny, System, IIL, § 150 y sigs.; Pucirta, Pandekten, duodécima ed., § 54 y sigs: WazcuTeR, Pandekten, If, 1880, § y sigs.; BARON, Pandekten, quinta ed., 1885, § 48 y sigs.; WENDT, Lehrb, d. Pandekten, 1888, § 37 y sigs.; Bain2, Lb, d. Pand., segunda ed., 1892, IV, § 522 y sigs.; BERKER, System d. heut. Pand. Rs, 11, $89 y sigs., especialmente la pagina 64; HoetpeR, Pandekten, I, 1891, § 40 y. WinoscHeso, Lehré. d. Pand. R. s,, novena ed., I, § 69y sigs. (y. bibliograffa que cita en la ag. 310); trad. italiana, I, 1902, 895 y sigs. (con bibliograffa y notas de FAODA y BENSA); REGELSBERGER, Pandekten, I, 1893, § 135 y sigs.; DERNBURG, Pandekten, séptima ed., I, § 91 sigs.; Kartowa, Das Rechigeschaje und seine Wirkung, 1877, Ly sigs., 161 y sigs.; BECKMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, 1, 1, 1884, 3 y sigs.; PiNiNskt, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, IL, 1888, 281 y sigs. y 333 y sigs.; LeNet, «Parteiabsicht u. Rechtserfolge,44 EMILIO BETTI en Jahrbicher far Dogmatik, 19, 1881, 154.y sigs. y 249 y sigs: ZITeLManN, Irrtum w. Rechigeschaft, 238 y sige; cfr. idem, Die Rechigeschajte im Entuurf cines B. G. B., I, 1889, § 72 y sigs: Manick, Wilfenserkldrung und Willensgeschaft: ein System der juristichen Handlungen, 1907, §§ 4 y sigs. y 86 y sigs.; idem, Das rechtsuirksame Verkalten: systemat, Aufbau u. Behandlung der Rechisahte, etc., 1939; Tute, D. allgemeine Teil des deut, biirg, Rechts, 1, 1, 1914, § 50 y sigs; Satenttes, De la declaration de volonté, 1901; RaNeLLeTTt, en Riv. ital, science giur, 13, 1892, 3 y sigs., 17, 1894, 101 y sigs.; cfr. idem, Le guarentigie della gius nella pubblica amministrazione, tercera edicién, 1933, 37 y sigs. CovieLLO, Manuale de dir civ, ital, tercera ed., 1932, § 101 y sigs.; SeGRé, Parte generale, Acquisto y perdita di diritti i negosi gluridici (Diritto civile, 1928-29), caps. VI-VITT: X-XIV; con wna especial afinidad con la concepcién objetiva aqui sostenida, v. BLOW, Das Gesténdnisrecht: cin Beitrag zur aligemeinen Teorie der Rechtsshandlungen, 1899, 105 y sigs.. 114 y sigs. y 129 y sig Varstellungs und Willenstehorie, 1910, 243, 255, 265. 306 y sigs. y 354 y sigs; (dem, Lehrb. da Biirgert. R. s., 1926, § 7 y sigs.; LaRENZ, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschéfts, 1930, 34 y sigs., 51 y sigs. y 66 y sigs.; LeNet, op. cit., 155, 203 y sigs.; nuestras indicaciones en Bull. dir. rom., 34, 280 y sigs.. y er. Riv. dir. proc. civ., 1928, 120 y sigs. En la literatura romanista, vs VANGEROS, Lekrb, d. Pandekten, séptima ed., I, $3 89 y sigs; JHERING, Geist. d. rom. Rechts, HL, 1, sexta ed., 218 y sigs IL. 2, 449 y sigs. y 470 sigs.t SOIALOLA, Negosi giudici, lecciones 1892-93, segunda ed., 1907; tercera ed., 1983; eft idem, Responsabilita ¢ volonta nei negosi giuridici, 1885; Studi, , 972; FADOA, Parte generale con espe. riguardo alla teoria del negosio giuridieo: curso 1909-10 (cfr. ya en el curso 1897- 98), $§ 129 y sigs. y 136 y sigs.; FeaRtst, Pandette, tercera ed., § 100 y sigs. idem, «{ntenzione ed effetti nei negozi gitridici, en Rendic, Instit. Lomb., 20, 1887, 825 y sigs.; SECRE, Studi sul concetto del negozio giuridico net diritto romano e nel nuovo dirito germ., 1899-900, nuev mente publicado en Seritti giuridici, [, 1930, 193 y sigs. bibliogr. en 195); cfr. especial: mente LeNet, op. cit, en Jahrbiicher f. d. Dogm., E9, 201 y sigs. y 249 y sigs; BET, Dir, ror. I, 1935, 197 y sigs.i LONGO, Corso dir rom., 1936 (lit.), 101 y sigs. Con una particular atencién 2 la concepeién aqui sostenida: BivoeR, «Wille und Willenserklarung», en Archiv fiir Rechts und Wirtschéjiphilosophie, 6, 1912-13, 100 y sigs., y auestras notas en Archivio giur, 100, 1928, 36 y sigs. Sobre la causa del negocio juridico, «: la literatura citada més adelante en la nota preliminar al capitulo I, Sobre la historia de la dogmatica del concepto, a mas de BINDER, op. cit., en Archiv cit, 6, 98 y sigs: SCHLOSSMANN, «Willenserklarung und Rechsgeschaft: Kritisches und Dogmengeschichtliches», en Festgabe d. Kieler Fakultét zu Hanels Doktorjub., 1907, cap. VI, 48 y sigs. No mantiene lo prometido en el titulo, pero sc encuentra en él, sin embargo, alguna informacién ceil. Kudtenaeck, Von den Pandekten zum Biirgerl. Gesetcb (eine dognatische Einnfithrung in das St. des B. G. B.), 1898, 316 y sigs. La construccién que en éste y sucesivos capitulos sera bosquejada sobre el negocio juridico se dirige a considerar a éste desde un punto de vista objetivo, distinto a los adop- tados hasta ahora, y quiere representar una sintesis de investigaciones recientes. La de mostracién exegética detallada que precisen atin las varias tesis formuladas habrié de rea- lizarse en otro lugar. ' Especialmente: Fr. v Hiertt, Das Problem der rechtsgeschdjilichen Privatautonomie, 1936; también, A. MANIGK, Die Privatautonomie in Aufbau der Recktsquellen, 1933, y enTEOR{A GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 45 la tutela juridica y se mueven a través de continuas vicisitudes, donde- quiera se reconozca a los individuos un circulo de bienes de su perte- nencia, sometido al impulso de su iniciativa individual. Los particulares mismos, en sus relaciones reciprocas, proveen a la satisfaccién de las necesidades propias segtin su libre apreciacién mediante cambio de bie- nes o servicios, asociacién de fuerzas, prestacién de trabajo, préstamo 0 aportacién comin de capitales, etc. La iniciativa privada es el mecanis- mo motor de toda conocida regulacién recfproca de intereses privados. Justamente advertia Domat®: «La matiére des conventions est la diversité infinie des maniéres dont les hommes reglent entr‘eux les communications et les commerces de leur indusirie et de leur travail et de toutes choses, selon leurs besoins». La iniciativa privada no Slo se aplica a desear ciertos fines précti- cos, sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes atin de cualquier interyencién del orden jurtdico, los particulares proven por sf a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios juri- dicos. Bastante instructiva a este respecto de la que suele ser génesis de aquéllos en el terreno social. Tienen su origen, los negocios juridicos, en Ia vida de relacién; surgen como actos con los que los particulares disponen para el futuro una regulacién vinculante de intereses dentro de sus relaciones recfprocas, y se desarrollan espontdneamente, bajo el impulso de las necesidades, para satisfacer variadas exigencias econé- mico-sociales, todavia libres de la ingerencia de todo orden juridico. Festchrift Koschaker, 1, 266; G. Tevescut, «Volonta private autonomas, en Riv. internaz fil. dic, 1999, fase. 6; L. L. FULLER, «Consideration and form=, en Golumbia Law Review, 1941, 806 y sigs., afirmando la existencia de distinguir el principio de la autonomia del dogma de la voluntad (§ 3); en este sentido, PeRiTscH, «La volonté des particuliers comme créatrice de droit privés», en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, 5-15; PasseRin D'entaeves, If negotio giur: saggio di fil. d. dir, 1934, 55 y sigs.; WEBER M., Wirtschdft und Gesellschaft, 1925, 417 y sigs. ® La expresign «intereses» es entendida aqui en el sentido més amplio, apto para incluir toda situacién socialmente.apreciable, aun si esté privada de contenido patrimo- tial, que séa capaz de recibir tz proteccién del Derecho: cfr. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudens, 1982, 36 y sigs 3 Lois civiles, lib. I, t. I, s. 1, 0, 8, ed. 1756, § 2% CaRNELUTTI, Teoria della circolatione, 1933, 15 y sigs.46 EMILIO BETIT Pensemos, ante todo, en el contrato que cumple, en la forma més rudimentaria, la funcién del cambio de mercancfas: la permuta. Pues bien, la vemos universalmente practicada hasta por tribus salvajes en las que no existe traza de un Estado, ya en las relaciones entre ellas, ya al ponerse en contacto con pueblos civilizados. Vemos cémo, a pesar de la ausencia de un ordenamiento superior, los tratos antecedentes a la celebracién del contrato son conducidos con escrupulosa correccién y cémo, alcanzado el acuerdo, ambas partes muestran, al concluir el con- trato, plena conciencia de su valor vinculante 4. Reparemos también en los contratos destinados a desempefiar fun- ciones conmutativas de mercancias o de servicios (como la compra-ven- ta y el arrendamiento en sus variadas formas), 0 que cumplen finalida- des de cooperacién (como la sociedad y el mandato). Ellos suelen bro- tar en la vida social fuera de toda tutela por parte del Derecho. Sélo después que han alcanzado un cierto grado de desarrollo y han obteni- do la sancién de la practica, el orden jucidico, partiendo de valoracio- 4 Es interesante sobre este punto lo que escribe HeRO00TO (IV, 196) sobre el co- mercio de oro que los navegantes cartagineses practicaban con poblaciones salvajes de las costas afticanas del Atlantico. Concuerda de un modo sorprendente con la narra- cién de HeRovoTo la que nos hace un marino veneciano del siglo XV, Alvise de Ca de Mosto, sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenfa con otra tribu de ne- ‘gros: «Aquellos de quien es la sal hacen con ella monticulos en fila, sefialando cada uno el suyo, y luego vuelve atras coda la caravana una media jornada; llega entonces otra tri- bu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y, vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montén y se mielven, dejando el oro y Ia sal; tina vex. que han partido, regresan los negros de la sal»; vienen 2 comprobar si la cantidad de oro que se ha deja- do ¢s, a su juiclo, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. ¥ sila en- cuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no ¢s asi, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que atin falta. Después de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal, En casos semejantes no existe, evidentemente, un orden juridico que regule el ne- gocio; pero éste, a pesar de ello, se reconoce por la conciencia de los que lo realizan como plenamente vinculante. (Sobre esta forma de «comportamiento'en comunidad= (Gemeiaschaftshandeln), M. WeatR, «Ueber einige Kategorien des verstchenden Sotiologie», en Ges. Aufsitze zur Wissenschaflslehre, 427, 434; Wirtschaft wu. Gesellschaje ~Grundr. d, Sotialékonomik, UI, segunda ed., 1925, 15, 18, 374 y sigs Konvention.TEOR(A GENERAL DEL NEGOCIO JuRIDICO 47 nes de oportunidad contingente, garantiza sus efectos con Ia propia au- toridad. Pero antes de que esto ocurra, aquellos contratos se practican en el tréfico bajo la simple tutela del uso y la correccién. Sélo la buena fe qué ha de observarse en la celebracién de los negocios impone, en un principio, el respeto a la palabra dada y atribuye a ésta valor vinculante en la consideracién social. El Derecho, cuando se resuelve a elevar los contratos en cuestién al rango de los negocios juridicos, no hace otra cosa que reconocer, en vista de su funcién socialmente tras- cendente, aquel vinculo que, segtin la conciencia social, los mismos par- ticulares, ya por adelantado, sentian haber contraido en las relaciones entre si. No hace més que reforzar y tornar més seguro tal vinculo, su- méndole su propia sancién *. ¥ la buena fe contintia siendo criterio de ponderacién de las reciprocas obligaciones contractuales, auri después de sobrevenida la sancin juridica®, Esta génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, res- pondiendo a la exigencia de la circulacién de los bienes, muestra clara- mente cémo aquéllos brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella éxigen- cia, a regular por si intereses reciprocos: actos de autonomia privada en 5 HOLDER, Pandekten, 209, 211 y sigs 5 Un ejemplo particularmente instructive de cuanto decimos nos lo oftece fa his- toria del fideicomiso en Derecho romano. Este negocio es un producto genuino de la vida social romana, que sélo bastante tardiamente es puesto bajo la proteccién del De- recho, Twvo en su origen, y conservs siempre, el cardcter de un ruego que el disponente hacia al heredero o a otra persona a quien beneficiaba mortis causa para que transmitie~ se @ un tercero, por cuenta del disponente, la totalidad o una parte de los bienes recibi- dos, Indudablemente el ruego creaba desde el principio un vinculo de caréccer moral y social para el destinatario, furidado sobre la fides; este vinculo debié ser en los primeros tiempos suficiente para asegurar la realizacién del encargo. Sélo cuando, al relajarse las costumbres sociales, el vinculo se revelé inadecuado por la creciente frecuencia de.los casos de inobservanci tonces el Derecho,’ primeramenté, con AUGUSTO, en los casos de més flagrance violacién. (Fast, 2, 23, 1); después, y poco a poco, también en los demas. Ahora bien, producida la ingerencia del Derecho, ni cambié esencialmente el tenor formal y sustancial del nego- cio, ni et espfritu con que las partes lo practicaban. La transformacién sélo alcanz6 a los efectos. Sobre otros negocios basados en la fides: SCHULZ, Prinzipien d. rom. R., 152. se sintié la necesidad de una.mas enérgica tutela. Interyiene’en-48 EMILIO BETTI este sentido, es decir, actos de autgdeterminacién, de autorregulacién de los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulacién que en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes, antes atin de que el acto ascienda a la dignidad de negocio juri- dico; no se tiene por un programa puro y simple al que las partes que- dan libres de atenerse 0 no (como podria ser un propésito individual formado en el interior de la conciencia), sino como un criterio vinculante, como una regla de conducta que reclama ser observada y que, en caso de inobservancia, se acompafia en la vida social de sancio- nes mas o menos enérgicas o seguras, tanto de cardcter especifico (ejem- plo, medidas de retorsién y de autotutela), como de caracter genérico (ejemplo, pérdida o disminucién del crédito social, con la consiguiente imposibilidad o dificultad de realizar nuevos tratos). La sancién del De- recho se presenta como algo afiadido y légicamente posterior, como un reconocimiento de la autonom{a exactamente. En virtud de tal recono- cimiento, los negocios de la vida privada asumen la calidad de negocios juridicos, y térnanse instrumentos que el Derecho mismo pone a disposi- cién de los particulares para regir sus intereses en la vida de relacién, para dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de autonomia privada. Naturalmente, la necesidad de negocios entre individuo ¢ individuo sélo se aprecia en aquellos ordenamientos econémico-sociales que re- conocen a los individuos una esfera de bienes de su pertenencia, 0 sea: en ordenamientos fundados en el reconocimiento de la propiedad in- dividual. En efecto, tinicamente sobre la base de este reconocimiento es remitida necesariamente a la autonomia privada la circulaci6n de los bienes y la prestacién de los servicios entre individuos. Admitida la pro- piedad individual, los mismos particulares deben atender a cambiarse bienes y servicios, a dérselos en préstamo, a ponerlos en comin, a trans- mitirlos por causa de muerte y asf sucesivamente, ordenando por si, mediante negocios, los intereses propios en las relaciones reciprocas. La autonomia privada constituye un fenémeno légicamente correlativo al de las esferas individuales de los particulars. Donde tales esferas no existiesen, por ejemplo, en un ordenamiento comunista, la exigencia de la circulacién de los bienes y los servicios habria de ser satisfecha de muy diferente modo. Para proporcionar a los particulares aquellos bie- nes que fuesen considerados de utilidad individual, se deberfa acudir‘TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO juR{DICO 49 entonces a asignaciones de la superioridad y distribuciones de officio (piénsese en lo que sucede en el interior de un cuartel en orden a la distribucién de alimentos, en la prestacién de servicios) 7. Toda comunidad de personas, al ordenar las relaciones que han de producirse entre sus miembros, se encuentra ante el problema practico de si tales relaciones deben ser en cada caso reguladas desde arriba, por ministerio de una autoridad superior, o deben, en cambio, ser regula- das directamente por los mismos interesados segtin su libre juicio. Cier- tamente que ningtin ordenamiento social puede desconocer esta sim- ple verdad: que la vida se mueve y exige una perenne renovacin de las posiciones de los individuos, miembros sociales, respecto a los bienes y, en general, respecto a los valores econémicos y sociales existentes. No basta haber declarado a quién corresponden los bienes, reconacido la propiedad colectiva o individual de ellos, y sometido aquellos de impor- tancia social a un régimen especial; se precisa también hacer posible su circulaci6n y facilitar el turno de los individuos en su aprovechamien- to, No podria durar mucho una sociedad en la que permaneciese inva- riable la distribucién de los bienes existentes en un cierto momento. Las diversas alternativas en la vida de los respectivos detentadores ha- rian desaparecer la primitiva proporcién entre los bienes y la capaci- dad de someterlos a aprovechamiento; faltarfan por un lado las fuerzas de trabajo que por otro resultarfan superabundantes y, dada la imposi- bilidad de un cambio, se ofrecerfan estridentes desigualdades en la dis- tribucion de los bienes, Ninguna fructuosa colaboracién seria posible, con daiio evidente del cuerpo social entero. La necesidad de una circ lacién de los bienes y servicios no podria ser mucho tiempo desconoci- da. La continua renovacién de la distribucién de bienes existente, la cir- culacién de ellos, la utilizacion de los servicios y, en general, el desarro- llo de relaciones entre particulares, al garantizar la capacidad de cola- boracién en los fines comunes por parte de los individuos miembros, 7 Todo el problema prictico de Ia autonomia privada ha sido recientemente muy bien expuesto por Fe. v. Hieret, Das Problem der rechtsgeschajilichen Privatautonomie, 1936, 58 y sigs., 67 y sigs. y 71. LONING, en Zeitschr. d. Akad. f- deut. R., 1942, 289 y sigs. y contra su punto de vista, WIEACKER, ibid, 1943, 36 y sigs.50 EMILIO BETTI asegura la vitalidad y la cohesién delmismo organismo social. Constitu- ye, por tanto, una necesidad fundamental de Ja vida de relacién el pro- veer a ello, segtin los ordenamientos, o con una renovada asignacién de bienes y tareas por ministerio de la autoridad, o con el reconocimien- to de la autonomfa privada. 2. Reconocimiento juridico de la autonomia privada: problema de su trata- miento—Si la circulacién de los bienes y servicios, como, en general, el desarrollo de las relaciones entre individuos, representa una exigencia vital de toda sociedad, es obvio que el Derecho, dentro de la funcién di- rectriz a que esta destinado en el ambito del organismo social (ubi societas ibi ius), debe responder a la misma exigencia. Piense lo que quicra cierto fariseismo legalitario (que, en el campo de las relaciones internaciona- les, se manifesté funestamente en el miope sentido conservador impreso a la que fue Sociedad de Naciones) 8, el Derecho no cumple la tarea, me- ramente estitica, de conservar inmutada la distribuciéa presente de los valores econémicos y sociales que existen. Ademés de la funcién, por si estatica, de proteger la actual distribucién mediante la concesién de de- rechos subjetivos a los presentes detentadores, se le asigna también el co- metido dindmico de hacer posible la constante renovacién, de facilitar la circulacién de los bienes y la reciproca utilizacién de los servicios, con- forme a las necesidades que vayan surgiendo, Y puesto que en un orde- namiento orientado sobre la propiedad individual de los miembros so- ciales, tal renovacién es obra de la autonomia privada (n. 1), la solucién del problema se encuentra en el reconocimiento de esta autonomia, ele- vando algunas manifestaciones de ella a negocios juridicos, es decir, ains- trumentos para dar vida y desarrollo a relaciones jurfdicas entre particu- lares. La institucién del negocio juridico representa asf la solucién de un. problema practico paralelo a aquel que se resuelve con la figura del de- recho subjetivo privado. Ambos (derecho y negocio) estan al servicio de la libertad y de la autonomia privada, pero con finalidades esencialmen- 8 Clty nuestra conferencia «Zur Frage einer Reform der Volkerbundssatzung~, 1937, 43 y sigs. y 51.-TeoRIA GENERAL DEL NEGOCIO JuRIDICO 51 te distintas, ya que cada uno de ellos representa la solucién de una dife- renté cuestién, si bien sean éstas correlativas y complementarias. El dere- cho subjetivo cumple una finalidad estatica, de conservaci6n y tutela. El negocio juridico, por el contrario, tiene una finalidad dindmica, de ini- ciativa y renovacién. Gon el derecho subjetivo resuelve el orden juridico el problema de proteger los intereses privados tal como los encuentra constituidos en el ordenamiento econémico-social que tutela. Con el ne- gocio juridico soluciona el de ofrecer a la iniciativa individual el modo de desplegarse y actuar, modificando la posicién de aquellos intereses, segiin las directrices que los particulares mismos juzguen més convenien- tes. Tanto el derecho subjetivo privado como el negocio juridico estén presididos por el principio de la libertad y por la consiguiente autoresponsabilidad privada (sobre ello, mds adelante: n. 18). Es libre el particular de actuar segiin su propio juicio, con tal, por otra parte, de que sélo él soporte las consecuencias de su comportamiento, sean venta josas u onerosas. Tampoco el derecho subjetivo ¢s algo con que el parti- cular sea investido desde arriba, y casi irnpuesto y asegurado por obra au- tomatica de la ley, sin su consentimiento y voluntad (cfr. n. 73, nota 11). Més bien al contrario, frecuentemente es obtenido gracias a una activi- dad propia, apta para poner en movimiento el mecanismo de la norma juridica, y, una vez alcanzado, ha de conservarse y defenderse con un es- fuerzo siempre vigilante contra la amenaza y el ataque ajenos. Veamos ahora qué caracteres adopta la autonom(a privada, una vez reconocida. La autonomia —como actividad y potestad de autorregulacién de intereses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas °— puede ser reconocida por el orden juridico estatal en dos dis- tintas y diversas funciones. a) Puede ser reconocida como fuente de nor- ° Este amplio concepto de la autonomia lo hemos adoptado desdé nuestro Corso i istitusioni di diritto romano, primera ed., 1929, § 4, pag. 8, § 49, pags. 276 y sigs. Cf. en tun orden de ideas affa al nuestro: ROMANO, Ordinamento giuridico, § $8, pig. 148, § 31, pag. 113, § 36, pag. 132, § 43, pag. 172; idem, Corso di ditto internazionale, segunda ed., pags. 37-38, 135 y sigs.; idem, Corso di diriti constitusional, primera ed., 218, n. 5; sexta ed., 72 y sigs., 348 y sigs.52 EMILIO BETTE mas juridicas destinadas a formar parte del mismo orden juridico que la reconoce !9, b) Puede, también, ser reconocida como presupuesto y fuente generadora de relaciones juridicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden juridico. Aqui nos interesa considerar la autonomia privada solamente. Esta au- tonomfa es reconocida por el orden juridico, en el campo del Derecho p' vado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas. Es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones juri- dicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes estén ya disciplinadas por normas juridicas existentes!!. La manifestaci6n suprema de esta autonomia es el negocio juridico. El cual es precisamente concebi- do como acto de autonomia privada, al que el Derecho atribuye el naci miento, la modificacién o la extincién de relaciones juridicas entre parti- culares. Tales efectos juridicos se producen en cuanto que estin dispuestos por normas, las cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de autonomia privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente '. 10 V, Corso distitusioni, cit, 275 y lugares en ella indicados. Exclusivamente bajo esta faceta considera Ia autonomia Zaxoaist, «La legge, il contratto collettivo ¢ te altre forme di regolamento professionale-, n, 11. en Dirito de lavoro, 1929, fasc, 6. Ella defi- ne: «La potestad reconocida por la ley (0 por la Constitucién) a una persona juridica distinta del Estado para dictar normas destinadas a formar parte del ordenamiento juri- dico estatal- (también: Corso dir. corporative, tercera ed., 1937, 41 y sigs. 71, y, ademas, Soriti per Renelletti, 1931, 11, 398). Pero el concepto general de ta autonomia es bastante més amplio (existe, por ejemplo, la autonomia privada), y —como se ha advertido (n. 2)— ha de considerarse independiente del reconocimiento que un Estado le concede. ‘Corso distitus,, cit, 276-79; «Autonomia privata e competenza della lex loci actus», en Riv. din internat., 1980, 4 y sigs. Cf. CARNELUTTI, Leziont di diritto precessuale civile, I, pag, 140 (y, sin embargo, més adelante, nom 6); TEDESCHI, Volonta privata autonoma, n. 7 8, La distincién formulada es combatida por MANIGK, Privatautonomie, 103 y sigs. sin ar- gumentos decisivos. '2 Recordemos aqui (capitulo introductivo, n. 1, nota 2), que la norma juridica presen ta la estructura de un precepto hipotético, es decir, condicionado, que consta de una prev yde una correspondiente disposicién. Con ét, a) se prevé en abstracto y en general una deter minada hipdtesis de heicho 0 suptiesto de hecho, yb) se dispone que cuantas veces se verifiquic tal supuesto deberd producirse un efecto juridico correspondiente. Todo fiecho concreto, 0 estado de hecho,.que se comprenda en la hipétesis prevista, apenss surge, transforma automaticamente el precepto, de hipotético que era, en categérico ¢ incondicionado.TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 33. La autonomia privada configura también una autorregulacién y, espécificamente, una regulacién directa, individual, concreta, de deter- minados intereses propios, por obra de los mismos interesados. Entre el interés regulado y la voluntad reguladora (éste es el punto caracte- ristico) existe aqui inmediata coincidencia, porque son, interés y volun- tad, de las mismas personas. En la autonomia creadora de normas juri dicas reconoce el ordenamiento estatal una verdadera y propia fuente de Derecho objetivo, dentro de la érbita de competencia que le corres- ponde ab origine. Por el contrario, en la autonoméa creadora de relacio- nes juridicas, el orden jurfdico se limita a reconocer a los particulares la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vinculos en- tre ellos. La autonomfa privada ofrece, por tanto, caracteres propios, inconfundibles con los de cualquiera otra autonomia'S. 13 Por lo demas, la norma juridica no es la ‘inica forma del imperative juridico, La sentencia y la providencia administrativa engendran igualmente imperativos jucidi- cos, aunque de alcance bastante mas circunscrito. En efecto, constituyen declaraciones normativas destinadas a regular con eficacia de mandato el comportamiento de deter. minados individuos, resolviendo o previniendo un conflicto de intereses entre ellos y creando un vinculo dotado de sancién coactiva. Por lo que la eficacia de tales ponencias prestipone también en quien las emite una correspondiente potestad de mando, una competencia normativa. En realidad, imperativo juridico y competencia normativa, como categorias generales, son términos légicamente correlativos que se reclaman reciproca- mente: todo imperativo jurtdico requiere en quien lo formula una correspondiente com- petencia, La norma juridica, la sentencia, la providencia administrativa, implican en los érganos de que emianan la competencia para obligar a los que han de someterse’a ellas. Del mismo modo, con el negocio juridico se hace:surgir un supuesto de hecho. genera- dor de un vinculo, limitado a ciertos intereses privados. Sentado esto, es obvio que quien lo realiza debe ser competente para imponer un orden, prescribir una regulacién de tales intereses. También aqui, sin embargo, conviene distinguir netamente entre la com- petencia normativa que tiene por objeto el establecimiento de normas jurfdicas y aque- lia otra competencia normativa encaminada a constituir (negocio, acto administrativo) © a fijar irrevocablemente (sentencia) relaciones juridicas. La diferencia de objeto entr luna y otra (normas en una, relaciones en otra) implica también una profunda diferen- cia que existe entre la competencia dirigida a crear normas jucidicas y'la competencia dispositiva que los particulares emplean en el negocio juridico; competencia esta ditima que resulta de la autonomia privada, en la medida en que ésta sea reconocida por el orden juridico (MERKL, Lehre u, d. Rechstkrajt, 1993, 213 y sigs.; KELSEN, Reine Rechtslehre, 1934, n. 28-31, pags. 73-89, quien, sin embargo, califica como «vollzichunge (83) dos fenémenos completamente diferentes; n. 3 prel., nota 17].54 EMILIO BETTI La competencia para crear normas jurtdicas que se atribuye a la au- tonomia en la primera funcién, viéne a otorgar a quien esté investido de ella la posicién constitucional de érgano con poderes normativos en el ambito del orden juridico que la reconoce (ésta es la condicién de las asociaciones profesionales reconocidas segiin la ley de 2 de abril de 1926, n. 563, y, en especial, de las federaciones). No es éste el caso de Ia autonomia privada. En la medida en que se la reconoce por el orden juridico, ésta no es llamada a crear, ni siquiera a integrar, ninguna nor- ma juridica, sino a hacer surgir la hipétesis de hecho de una norma ya existente, dando vida, entre individuo ¢ individuo, a la relacién juridi- ca que la norma dispone. Sélo en este sentido puede considerarse atri- buida a los particulares, por el orden juridico, una competencia dispositiva, y no en el que se delegue en ellos una parte de la compe- tencia normativa, y se les transforme asi en érganos propios del orde- namiento juridico. Bien lejos de fundarse sobre una delegacion de po- deres, sobre una investidura desde arriba, la competencia dispositiva de los particulares deriva del hecho de que el orden juridico reconoce y acoge en si una autonomia que los particulares mismos ¢jercen ya, so- bre el terreno social, en las relaciones entre ellos. Es precisamente esta autonomia extrajuridica, entendida como autorregulacién de intereses propios, la que explica, principalmente, el reconocimiento y la consi- guiente recepcién (n. 16) por parte del orden juridico +, Es exigencia fundamental de la eficacia vinculante reconocida al negocio, y ello ya en el campo social, que el sujeto del mismo se identi- fique con el del interés que en aquél se regula; salvo los casos previstos y netamente circunscritos, en los cuales, excepcionalmente, se admite una ingerencia en los asuntos ajenos '. El negocio es instrumento de ‘* Véase, contra una diferente concepcién de Cagsevurm, nuestras «Osservazioni sul progetto del codice di procedura civit-, en Annuario studi legis, III, 1928, 132 y sigs, 1S Es tan evidente que de tales casos no puede derivarse una seria objecién contra {a generale ratio iuris del ceconocimiento juridico (iinica que aqut interesa), que seria su- Perfluo advertido si no fuese porque esta obvia reflexién ha sido también olvidada (LONGO, Corso di dix romano, 1935, 65; v., por el contrario, CARIOTAFERRARA, L negori giuridici sul patrimonio altrui, 1986, 27 y sigs.)TEOR(A GENERAL DEL WeGoCIO JuRfDICO 55 autonomfa privada justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposicién de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en casa propia, es decir, para imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones reciprocas. Un solo punto singular existe, sobre el que reclamamos desde aho- ra la atencién, ya que es verdaderamente caracterfstico del negocio ju- ridico frente a supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos por las normas juridicas, y es el de que en el negocio, a diferencia de otros casos, el supuesto a que la norma enlaza el efecto juridico contiene ya en si mismo la enunciacién de una regla. El orden juridico valora luego esta regla segtin su soberano juicio y la traduce en precepto juridico, con las restricciones y modificaciones que estime oportunas!®, Con el negocio, en efecto, los individuos disponen para el futuro, en sus rela- ciones, una ordenacién vinculante de los intereses propios!7, Ahora bien: al hacerlo pueden encontrarse tomando posicién ante una regula- cién que las normas legales hagan de la misma materia, o de otra mate- ria afin, es decir, pueden adoptarla o pueden, en cambio, rechazarla, Por su parte, el orden juridico, al reconocer, como lo hace, la autono- mia privada, advierte ¢l problema de fijar condiciones y limites a este re- conocimiento !8, Si los particulares, en las relaciones entre ellos, son duetios de per- seguir, en virtud de su autonomifa, los fines prdcticos que mejor respon- den a sus intereses, el orden juridico es, con todo, arbitro de ponderar tales fines segiin sus tipos, atendiendo a la trascendencia social, tal como él la entiende, conforme a la sociabilidad de su funcién ordenadora 9, 'S- Corso diistitucioni, primera ed., cit., 305, '7 El eardcter y contenido normative propio de todo negocio juridico hemos trata- do de resaltarlo en el citado Corso d'istt. di diritto romano, 296, 304-311. '§ Sobre ello, mas adelante (cfr. n. 6); eft, por ahora ANZiLOTT, Corso di lexioné di diritto internazionate private, 1912-18, 330331. 1 Es consecuencia de la misma finalidad del Derecho, y del nexo inescindible en- tre Derecho y sociedad, el que aquél —todo Derecho—, y necesariamente (también si inconscientemente), sea conducido a valorar las manifestaciones de la autonom{a priva- da antes de reconocerlas y sancionarlas, segiin la medida y el criterio Gltimo de la tras- cendencia sacial, Pot lo demés, el que la estimacién de la utilidad social sea por si misma56 EMILIO BETTI Es obvio, en efecto, que el Derecho no puede prestar su apoyo a la au- tonomia privada para la consecucién de cualquier fin que ésta se pro- ponga. Antes de revestir al negocio con su propia sancién, el orden ju- ridico valora la funcién préctica que caracteriza su tipo y lo trata en conse- cuencia, Las hipétesis posibles son tres: a) Que no juzgue su funcion digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora el negocio y lo aban- dona a s{ mismo como indiferente, dejandolo desprovisto de sancién juridica. b) Que considere, en cambio, su funcién como socialmente trascendente y digna de tutela, y entonces reconoce al negocio y lo toma bajo su proteccién. c) O que, finalmente, estime la funcién reprobable, y entonces combate al negocio, haciendo si, jurfdicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de provocar efec- tos contrarios al fin practico normalmente perseguido ™. Cuando el or- den juridico no inviste al negocio con su tutela, si bien existe un nego- cio de la vida privada en sentido social, con una correspondiente fun- cidn practica, no se tiene, sin embargo, un negocio juridico, sino, o un acto jurfdicamente intrascendente (en la primera hipétesis sefialada) o un acto. jurfdico ilicito (en la tercera hipétesis). Sélo en la segunda hi- pétesis consignada es elevado a la dignidad de negocio juridico el acto de autonomia privada; entonces el Derecho le concede los efectos juri- dicos destinados a asegurar el cumplimiento de la funcién til que ca- racteriza a su tipo y le da vida del modo més ajustado posible. algo esencialmente relative a un sujeto, a una época histérica y a un determinado am- biente de cultura, y, por tanto, algo histéricamente contingente y variable, ¢s cosa que se comprende sin dificultad. Decir que la valoracién tipica de la utilidad social por par te del Derecho positive constituye un criterio que interesa al socidlogo yo al jurista (LONGO, Corso din romano, 1936, 108), significa desconocer el factor social inmanente a la funcién ordenadora del Derecho (ubi societas bi ius) y olvidar que toda institucién ju- ridica representa la solucién de un problema practico, que estd, siempre determinada por tina valoracién normativa de los intereses en conflicto. ® Esta triple manera de valorar el comportamiento humano se observa también. en otros campos (cfr. nuestro Diritto romano, I, 14, 174).‘TEOR(A GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO 57 3. Concepto del negocio juridico (critica del dogma de la voluntad)?!— Al pasar, sentadas estas premisas, a determinar el concepto del negocio juridico, no debemos perder de vista el problema practico que la auto- nornia privada y su reconocimiento jurfdico solucionan. La institucién del negocio juridico no consagra la facultad de «querer» en el vacio, como place afirmar a cierto individualismo que no ha sido atin extirpa- do de la dogmatica actual. Mas bien, segtin hemos visto, garantiza y pro- tege la autonomia privada, en la vida de relacién, en cuanto se dirige a ordenar intereses dignos de tutela en las relaciones que los afectan. Esto afirmado, es facil legar a definir el negocio juridico segiin sus caracte- tes genéticos y esenciales. Es el acto con el cual el individuo regula por sf los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomia privada), yal que el Derecho enlaza los efectos mas conformes a la fun- cién econémico-social que caracteriza su tipo (tfpica en este sentido). En el anilisis de los elementos de que consta, o mejor, en el andli- sis de los aspectos bajo los que se le considera en esta definicién, el ne- gocio da lugar a tres distintas cuestiones; a) cémo es (forma); b) qué cosa es (contenido); c) por qué es (causa). Las dos primeras cuestiones atatien a la estructura (que es forma y contenido); la tercera, a la fun- cién. A la primera cuestién se debe responder que ¢s un acto consis- tente, ora en una declaracién, ora en un simple comportamiento (so- bre ello, en el n. 11). A la segunda se responde que contiene y da vida auna disposicién, un precepto de la autonomia privada en orden a concre- tos intereses propios de quien lo formula (n. 16) *, precepto destinado a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondientes. 2 La pretenciosa erica de principio de CoRLA, Inteptasione dal dito, 8 y sigs, estd destinada probablemente a Ia esterilidad. La construccién dogmética debe, natural- mente, atender en especial a un determinado Derecho positive: pero ‘esto no impide que pueda elevarse, por abstraccién, hasta la claboracién de categorias generale. % Ce. HOELDER, Pandekten, 208 y sigs.; BULOW, Gestdndnisrecht, 125 y sigs; HENLE, Vorstelungs und Villenstheorie, 305 y sigs.; LARENZ, Methode d. Auslegung d. Rechigeschts, 63 y sigs.58 EMILIO BETTI La declaracién, por tanto, tiene, naturaleza preceptiva o dispositiva, y, en consecuencia, cardcter vinculanite; el comportamiento tiene igual- mente, por si, tal cardcter. Con ello se quiere decir que declaracién y comportamiento no son simples revetaciones externas, manifestaciones complementarias de un estado de dnimo interno o de un propésito; no son mera enunciacién o indicio de un contenido psicolégico cuya exis- tencia sea ya juridicamente trascendente como tal y demostrable en otra forma; enunciacién o indicio con una pura eficacia representativa o pro- batoria y sin fuerza operante propia. Sino que, por el contrario, son de- terminacién ordenadora de una linea de conducta frente a los demas, disposicién con la que el individuo dicta regias a sus relaciones con otros y que alcanza, por tanto, una trascendencia esencialmente social y una eficacia operativa propia, no valida en otra forma; eficacia que prime- ro, légicamente, se despliega sobée el plano social y después, merced a la sancién del Derecho, esta destinada a producirse también sobre el juridico %. A la tercera cuestién, finalmente, se debe responder que'todo tipo de negocio sirve a una funcién econémico-social caracteristica suya (ti- pica en este sentido), la cual, al mismo tiempo que, normaimente, se tiene presente por quién lo realiza (constituyendo asi la intencién prac tica tipica), es tomada en consideracién por el Derecho, ya como razén justificante de la garantia y sancién juridicas, ya como criterio directivo para la configuracién de efectos conformes a ella, De tal funcién o ra- z6n, que es denominada causa del negocio juridico, se tratard en el ca- pitulo IIL. Aqui bastard advertir que el Derecho no coricede su sancién al mero arbitrio, al capricho individual, al motivo eventual (que aun cuando no sea frivolo, sino plausible, permanece siendo intrascenden- te), sino a funciones que estime socialmente relevantes y titiles para la comunidad que rige y en que se desarrolla, * Conviene recordar a este fin que las declaraciones pueden clasificarse: 1." Se- giin el nexo de la declaracién con su contenido y, por tanto, segiin la funcién meramen- te comunicativa, o bien, constitutiva, que haya de cumplir la declaracién con respecto a lo declarado, 2.* Segiin la naturaleza enunciativa o preceptiva del contenido respectivo. Nos remitimos alo expuesto en el n. 4 preliminar.‘TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDIC 59 - Una definicién corriente, en cambio, caracteriza el negocio como una manifestacién de voluntad dirigida a producir efectos juridicos. Pero esta calificacién formal, inspirada en el famoso «dogma de la volun- tads 24 autorregulacién de intereses en las relaciones privadas; autorregulacién que el individuo no debe limitarse a «querer», a desear, sino mas bien a disponer, o sea, actuar objetivamente. Con el negocio el individuo no viene a declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el ob- jeto de su querer, y éste es una regulacion vinculante de sus intereses en las relaciones con otros. Con el negocio no se manifiesta un estado de dnimo, un modo de ser del querer, lo que tendrfa una importancia puramente psicoldgica, sino que se sefiala un criterio de conducta, se establece una relacién de valor normativo. La cuestién recae, no ya so- bre el caracter de acto voluntario que todo negocio debe ostentar, sino sobre la funcién de la voluntad, sobre el puesto que a la voluntad deba asignarse en la estructura del negocio. No se niega que en la generali- dad de los casos el individuo declara o hace alguna cosa querida. Se rechaza tinicamente la idea de que la voluntad se encuentre, en el ne- gocio, en primer plano y de que la concordancia de los efectos juridi- cos con la funcién o raz6n (causa) del negocio deba también ser queri- da, como se pretende cuando se postula una voluntad dirigida a los efec- tos juridicos ®5. No conviene, en efecto, olvidar que en el momento en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha recorrido ya, normal- mente, su iter, ha aleanzado su meta definitiva, se ha agotado y concre- tado en una firme resolucién, y los efectos son determinados por el De- recho de conformidad con la funcién del negocio ®®, El tenor de un ne- gocio cualquiera muestra que en él se halla en primer plano la regula- , NO recoge su esencia. La cual reside en la autonomia, en la % Para una exposicién de él véase ENNECERUS, Rechigeschéft, Bedingung und Anfahgstermin, IT, 188, 67-139, Sostenedores del dogma son citados en ENNECERUS, Lehrb., 1919, [, 420, n. 2 83 HéupER, Pandekten, 208 y sigs.; BECHMANN, D. Kauf nach gem, R,, U1, 1884, 10 y sigs. 28 HOwoER, Kommentar zum allgemeinen Teil, des B. G. B., 1900, 258, n. 3; LARENZ, Methode d. Auslegung d. Recktgesch., 1930, 49; cfr., sobre el oficio que compete a la accién de fijar la deliberacién, BLonDet, Liaction, 1983, 189.