Bioética y Derecho en el siglo XXI8586878889919292939495969799101102103105

Biotica y Derecho
Dilemas y paradigmas
en el siglo XXI
ROBERTO ARRIBRE
Director
Biotica y Derecho
Dilemas y paradigmas
en el siglo XXI
Prlogo del Dr. Enrique P. Bagnati
EDICIONES CATHEDRA JURDICA

Lavalle 1292
C1048AAF-Ciudad de Buenos Aires
Repblica Argentina
Tel.: (54-11) 4382-4780/0295
Fax: (54-11) 4382-4780
E-mail: cathedrajuridica@speedy.com.ar
www.cathedrajuridica.com.ar
Arribre, Roberto (dir.)

Biotica y Derecho.a Dilemas y paradigmas
en el siglo XXI - 1 ed.Buenos Aires: Cathedra Jurdica, 2008.
416 ps.; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-1419-08-1
1. Derecho. I. Ttulo
CDD 340
Fecha de catalogacin: 25/4/08
Edicin al cuidado de
MARTA ALCORTA
Impreso en Talleres Grficos Leograf, S.R.L.

Rucci 408, Valentn Alsina, Argentina,
Hecho el depsito que dispone la ley 11.723
Est prohibida y penada por la ley la reproduccin total o parcial de este libro por
ninguna forma o procedimiento. Reservados todos los derechos.
Prlogo
Prologar un libro significa la enorme responsabilidad de poner

en pocas lneas una idea y opinin general de la obra, que sern
el primer contacto con el lector, as como cumplir adecuadamente con el alto honor de haber sido convocado para la tarea.
Tratando de alejar estos factores intimidantes para un hombre de la ciencia mdica y no de la "pluma", procuro plasmar
una visin objetiva tal como la percib al concluir la lectura.
El desarrollo y difusin de la Biotica en el mundo actual es
imprescindible; por tanto, todos los aportes realizados a tal fin
con seriedad y profundidad de criterio, como lo es en este caso,
son importantes y beneficiosos para un adecuado y equilibrado
acercamiento entre la ciencia, la tecnologa y un mejoramiento
de la calidad de vida.
La tica nunca estuvo totalmente ausente de la ciencia, especialmente las vinculadas a la salud. Basta recordar el ethos de
la Medicina de los griegos, que an persiste, con adecuaciones
y variantes, en el juramento hipocrtico que hacen todos los
mdicos.
Pero los avances cientficos y tecnolgicos surgidos en esta
posmodernidad que vivimos, hacen insuficientes los planteos
axiolgicos antes existentes.
Esto se ve claramente en el campo mdico. Ningn profesional de la ciencia mdica o biolgica de principios del siglo
Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
pasado se vio en la necesidad de analizar, desde sus valores,

temas relacionados con la sexualidad humana, la fertilizacin
asistida o el manejo embrionario.
Tampoco cuestionarse acerca de la donacin de rganos de
anenceflicos, la resucitacin o su suspensin, el tratamiento del
enfermo terminal frente al peligro de caer en el encarnizamiento
teraputico, y tantos otros aspectos controversiales que necesitan hallar una gua ms amplia que la tica tradicional.
Y este libro trata sobre temas de la Biotica, ciencia nueva
y ms abarcadora que los conceptos morales utilizados hasta
ahora, tan importantes para el desarrollo y comportamiento del
ser humano dentro de la sociedad en que vivimos, porque es una
disciplina que favorece el crecimiento del hombre y se aplica
desde distintos cuerpos del conocimiento (ciencias biomdicas,
jurdicas, educacionales) y desde que el ser humano nace hasta
el da de su muerte.
En este libro se encuentran aportes valiosos, especialmente
porque estn tratados por autores reconocidos que expresan claramente la utilidad de la Biotica en todos los aspectos de la
vida.
El Estado no puede estar ausente en esta problemtica, ya
que debe garantizar el bienestar fsico, mental y social de las
personas, pero a veces su funcin resulta incompleta y puede
distorsionar el fin de la Biotica.
No es fcil encontrar la solucin a los problemas que plantea la realidad actual, pero se podr avanzar en el objetivo gracias a la contribucin de este especializado cuerpo de autores,
que se preocupan y tratan de mantener en alto los valores, acordes con los planteos que se suscitan en el da a da. El tratar
dichos problemas con claridad y respeto es parte importantsima
del valioso aporte de esta obra.
Como lector destaco que el libro despierta gran inters, pues
resulta sumamente didctico y ofrece datos comprensibles y
documentados que ayudarn al pblico interesado en estos temas. Al recorrer sus pginas vislumbro una presentacin ordenada, desarrollos claros, amplia bibliografa y contenidos bien
Prlogo
seleccionados por los autores, por lo que no dudo de que esta

obra constituir una provechosa herramienta de consulta, tanto
para legos como para profesionales de la especialidad.
Concluida esta sencilla presentacin de lo que encontrarn,
en trminos generales, en la lectura, me permitir unas palabras
de ndole ms personal.
Tuve el privilegio de compartir un grupo de trabajo con el
director de este libro y all lo conoc como ser humano; esta circunstancia permiti perfeccionar mis conocimientos con todo el
bagaje de experiencia que l tan bien sabe ofrecer.
El mundo cuenta con trabajos nacionales e internacionales
de prestigiosos autores, que informan y favorecen una mejor
calidad de vida. El Dr. Roberto Arribre es uno de ellos, luchador incansable en su especialidad, que siempre estar dispuesto
a brindar su saber, en generosa actitud, a los lectores.
Por ello, cierro este Prlogo expresando mi agradecimiento
y reconocimiento a los estimados profesionales que colaboraron
en este libro, y especialmente a quien ha dirigido este proyecto,
mi apreciado amigo y gran letrado, Roberto Arribre.
ENRIQUE P. BAGNATI
Mdico Gineclogo
ndice
Prlogo del Dr. Enrique P. Bagnati............................................

Prefacio...................................................................................
I.
Inequidad en salud: dilema biotico o paradigma

de las sociedades actuales?,
por CARLOS F. PIOVANO ......................................................
7
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31
II. Sexualidad femenina. Ms all del orgasmo,

por OLGA MAREGA
1. Introduccin .............................................................................
2. Sexualidad ................................................................................
2.1. Funciones: reproductiva, placentera y comunicativa ......
2.2. Desarrollo biocultural .....................................................
2.3. Dimensiones: individuo, pareja, familia y sociedad .......
2.4. Componentes: sexo, identidad sexual, rol de gnero y
orientacin sexoertica ...................................................
2.4.1. Homosexualidad .................................................
2.4.2. Variantes de la identidad sexual .........................
2.5. Etapas..............................................................................
3. Salud sexual..............................................................................
3.1. Derechos sexuales...........................................................
4. Respuesta sexual ......................................................................
4.1. Disfuncin sexual femenina............................................
5. Satisfaccin sexual femenina...................................................
5.1. Autoestima......................................................................
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5.2. Imagen corporal...............................................................

5.3. Cortejo y seduccin.........................................................
5.4. Sensualidad .....................................................................
5.5. Comunicacin. Lenguaje ertico.....................................
5.6. Intimidad .........................................................................
5.7. Seguridad.........................................................................
5.8. Cuerpo sano.....................................................................
6. Conclusiones ............................................................................
7. Bibliografa .............................................................................
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III. Apuntes sobre derechos sexuales y reproductivos en

el ordenamiento jurdico argentino,
por PAULA SIVERINO BAVIO
1. Introduccin .............................................................................
2. Derechos sexuales y reproductivos: delimitacin conceptual.
2.1. Derecho a la salud...........................................................
2.2. Salud sexual y reproductiva............................................
2.3. Definiciones sobre derechos sexuales y reproductivos..
3. Los derechos sexuales ..............................................................
3.1. Derecho a la identidad e identidad sexual .......................
3.1.1. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico ...................................................................
3.1.2. Identidad y libertad .............................................
3.1.3. Aspectos dinmicos y estticos? del derecho a la
identidad ............................................................
3.1.4. La identificacin .................................................
3.1.5. La identificacin como nexo social y el derecho
al nombre ............................................................
3.1.6. Derecho a la identidad, perspectiva de gnero e
identidad sexual ..................................................
4. Los derechos reproductivos......................................................
5. Los derechos sexuales y reproductivos como derechos huma
nos ............................................................................................
5.1. Marco legal; proceso de recepcin normativa de los de
rechos sexuales y reproductivos: de los tratados de de
rechos humanos al derecho interno ................................
5.2. Instrumentos internacionales ..........................................
5.3. reas de accin...............................................................
5.4. Anticoncepcin y polticas pblicas en la Repblica Argentina.............................................................................
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5.5.
Legislacin argentina en derechos sexuales y reproductivos................................................................................. 142

5.5.1. Ley 25.673: Programa Nacional de Salud Sexual
y Procreacin Responsable ................................ 143
5.5.2. Ley 25.630: una mirada alternativa sobre la proteccin de la mujer y la persona por nacer ......... 146
5.5.3. Ley 26.130 de contracepcin quirrgica ........... 153
5.5.4. Normas provinciales especficas ....................... 162
5.5.5. Recepcin en el orden positivo de los derechos
sexuales y reproductivos: el caso de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires................................ 164
6. Barreras que impiden el acceso a los derechos sexuales y reproductivos ................................................................................... 194
6.1. El problema de la autorizacin judicial .......................... 200
7. Colofn.................................................................................... 204
8. Bibliografa ............................................................................. 207
IV. Avances y retrocesos legislativos de

la fertilizacin asistida,
por MABEL DELLACQUA
1. Preliminar................................................................................ 215
2. Panorama en la legislacin extranjera..................................... 216
2.1. Legislacin espaola...................................................... 217
2.1.1. Ley 45/03............................................................ 218
2.1.2. Ley 14/06 ........................................................... 221
2.1.3. Normativa de investigacin en biociencia. Reciente ley del 15/6/07................................................ 232
2.2. Legislacin italiana ........................................................ 233
3. El derecho a la procreacin humana........................................ 235
4. La mujer sola como beneficiara de la aplicacin de las tcnicas de fertilizacin humana ..................................................... 242
5. Fertilizacin asistida y derecho al propio cuerpo .................... 244
6. Derecho a la identidad y fertilizacin asistida ......................... 246
6.1. La divergencia de la identidad gentica y filiatoria a travs de un pronunciamiento ............................................ 253
6.2. Transformando la reflexin en accin en el plano de la
tica aplicada: perfil sincrnico y diacrnico de la identidad gentica y la identidad filiatoria.............................. 254
7. El derecho a la salud y las tcnicas de fertilizacin asistida ... 259
14
8. Avance y retroceso europeo y la situacin proyectiva en la Argentina .....................................................................................

9. Proyectos de ley de fertilizacin asistida..................................
9.1. mbito nacional..............................................................
9.1.1. Beneficiarios de las tcnicas ...............................
9.1.2. Dacin de clulas germinales (vulos y esperma
tozoides)..............................................................
9.1.3. Derecho a la identidad ........................................
9.1.4. Criopreservacin de ovocitos pronucleados .......
9.2. mbito de la Ciudad de Buenos Aires.............................
10. tica aplicada a la fertilizacin asistida....................................
10.1. Principios de la Biotica .................................................
10.2. Operatividad del principio de consenso en las tcnicas de
fertilizacin asistida y los principios cardinales..............
11. Conclusiones ............................................................................
12. Bibliografa...............................................................................
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V. La narrativa del sufrimiento,

por ISABEL DEL VALLE
1. La narratividad como inherente a la condicin humana...........
2. La enfermedad como contingencia ..........................................
3. La vida puesta en palabras. La necesidad de narrar la enferme
dad ............................................................................................
4. Modalidades narrativas ante la enfermedad ............................
4.1. Narrarse a s mismo ........................................................
4.2. El caso como recurso narrativo .......................................
4.2.1. Dos mundos separados .......................................
4.3. El acceso a la enfermedad mediante la narracin literaria ....................................................................................
5. La enfermedad en la narrativa de ficcin ................................
5.1. La contribucin de la literatura a la medicina ................
6. El sufrimiento humano.............................................................
6.1. El sufrimiento y la bsqueda de sentido .........................
6.2. Sufrimiento y creacin ...................................................
6.3. Escritores mdicos y mdicos escritores........................
7. La enfermedad en la novelstica. Representaciones culturales
de la enfermedad .....................................................................
8. El sufrimiento en la narrativa. Aplicacin de las categoras de
anlisis fenomenolgico del sufrimiento al texto literario ......
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9.
10.
11.
12.
La comprensin vivencial del sufrimiento...............................

La narrativa atravesada por la tica.........................................
Conclusiones............................................................................
Bibliografa..............................................................................
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VI. La muerte, la dignidad del hombre y la eutanasia.

Un nuevo paradigma para el siglo XXI,
por ROBERTO ARRIBRE
1. Consideracin social de la muerte ...........................................
2. La muerte y las religiones........................................................
2.1. El cristianismo ................................................................
2.2. El islamismo ...................................................................
2.3. El hinduismo...................................................................
2.4. El budismo......................................................................
2.5. El judaismo.....................................................................
3. De la espiritualidad al racionalismo ........................................
3.1. Estrategias para reconocer qu es la muerte ...................
3.2. Problemtica de la muerte en el mundo moderno ..........
3.3. Laicizacin de la muerte. Biotica y Derecho ................
3.3.1. El racionalismo cientfico y la muerte ................
3.3.2. La Biotica .........................................................
3.3.3. El Derecho ..........................................................
4. La dignidad del hombre. La eutanasia.....................................
4.1. La eutanasia en la historia ..............................................
4.2. Variaciones sobre la "buena muerte" ..............................
4.2.1. Cuidados paliativos ............................................
4.2.2. Corrientes doctrinarias .......................................
4.3. Legislacin comparada en materia de eutanasia. Antecedentes .............................................................................
4.3.1. Antecedentes latinoamericanos ..........................
4.3.2. Legalizacin o despenalizacin: Holanda y Blgica .....................................................................
4.3.3. La problemtica de legislar sobre la materia ......
5. La situacin en la Argentina ....................................................
6. Conclusiones............................................................................
7. Bibliografa ..............................................................................
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Prefacio
Hace ms de veinte aos atrs, cuando llegaron las primeras

noticias de Louise Brown, la primera "beb de probeta", como
se la denomin entonces, el hecho me conmocion profundamente a la vez que despert mi curiosidad acerca de la tcnica
que haba permitido lograr un embarazo a partir de un ovocito
fecundado en un laboratorio, fuera del seno materno.
Ese acontecimiento me llev a pensar en las implicancias que
tendra sobre el Derecho, campo en el cual haca ya largos aos
en el que trabajaba y enseaba, especialmente en Derecho Civil
I, o Parte General como suele denominarse pedaggicamente,
rama en la que, desde que la rindiera como materia de grado,
pasando luego por los cursos del Doctorado hasta llegar a su
Ctedra, me nutr y crec junto al Dr. Jos Mara Lpez Olaciregui,
a quien he considerado siempre mi maestro, no slo en esa
especialidad, sino tambin en la vida, junto con mi padre.
La tpica y cerrada formacin acadmica que recibiera en
aquella Facultad de Derecho de Buenos Aires de los tempranos
aos sesenta, hizo que mi primera reaccin ante la novedad cientfica de la fecundacin in vitro (FIV), fuera de cautelosa prudencia y desconfianza, para lo cual, como buen abogado, me
refugi en lo nico que conoca y que me brindaba seguridad: las
sabias normas que el Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield escribiera en
los arts. 63 y 70 de su monumental Cdigo Civil, que inalteradamente rige la materia desde 1871.
18
Muchas han sido las oportunidades en que desde diversos

mbitos cientficos y acadmicos hice conocer mi posicin de
aquella primera poca acerca de las nuevas tcnicas de reproduccin humana (NTRH)1.
Pero, en forma simultnea, mi curiosidad se increment por
conocer algo ms sobre cmo se haba llegado a concretar el
nacimiento de quien hoy, veintiocho aos despus, ha logrado
ser madre por la ancestral va coital.
Diversos fueron los hechos y las circunstancias de vida que
me permitieron trabar relacin con profesionales mdicos genetistas, bioqumicos especialistas en gentica, mdicos gineclogos,
bilogos y otros profesionales de las ciencias de la salud, con
los cuales, en largas tendidas verbales o escritas, pude ir adquiriendo mnimos conocimientos, ajenos y distintos a los que yo
tena, que me fueron acercando a realidades absolutamente
desconocidas.
Cada una de esas realidades cientficas han sido como ventanas o puertas que, al abrirse, me iban aggiornando en mis
conocimientos, a la vez que acicateaban mi inters por seguir
adelante.
Simultneamente, a principios de la dcada del noventa se
cruz en mi camino el Seminario de Posgrado sobre Biotica y
Comits de tica organizado por Flacso, cuyo temario me result ms que atractivo, y que fue dictado entre 1993 y 1994
1
ARRIBRE, R., "La proteccin del derecho y el comienzo de la vida humana y de la persona", Doctrina y Jurisprudencia, n 28, Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, abr.-may. 1988; "La crioconservacin de embriones.
Recomendacin tico legal", XIII Reunin de la Asociacin Latinoamericana
de Investigacin en Reproduccin Humana (ALIRH), Buenos Aires, 1993;
"Consideraciones tico-legales sobre la fecundacin in vitro y sus consecuencias", III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Colegio de Abogados
de Morn, 1993; "Aspectos esenciales a considerar en una futura legislacin
regulatoria de las tcnicas de fecundacin asistida y la gentica", ED, n 8166,
21/1/93; SLAVUTSKY, I.; ARRIBRE, R., y GIRN, G., "Anteproyecto de ley para
la fecundacin asistida y sus implicaciones sobre la gentica humana", LL,
Actualidad, n 208, 29/10/92.
Prefacio
19
por la Dra. Florencia Luna, a quien reconozco como mi mentora

en aquellos primeros pasos en ese nuevo y, hasta entonces, desconocido mbito, donde se entrelazan las ciencias sociales con
las ciencias de la salud.
A partir de entonces, y apuntalado por mi pertenencia a diversas instituciones y comits de biotica a los que me fui incorporando, comenc a transitar lenta y reflexivamente caminos a
travs de los cuales fui madurando nuevos enfoques y conceptos con el aporte de la filosofa, la sociologa, la biotica y otras
ramas del saber, que me permitieron traspasar los estrechos limites que el Derecho argentino impone para el anlisis y solucin de los dilemas planteados por el avance biotecnolgico,
especialmente desde el ltimo cuarto del pasado siglo, y que se
incrementan da a da en el siglo actual.
Esos y otros dilemas constituyen paradigmas de este tiempo
complejo y febril de comienzos del presente siglo xxi, en el que
la ciencia y la tcnica muestran una fabulosa evolucin, mientras
las estructuras y vnculos sociales en muchos pases del mundo
en general, y particularmente en el nuestro, tienen escaso desarrollo o, lisa y llanamente, involucionan, generando nuevos y cada
vez ms graves conflictos que afectan al colectivo social tanto
como al cientfico, y que debern ser coordinados para beneficio comn y de la justicia.
En ese sentido fue que mi camino, iniciado con la tcnica de
los Dres. Patrick Steptoe y Robert Edwards, fue sumando nuevas estaciones en la consideracin de la vida del hombre.
Al decir del Dr. Diego Gracia Guillen2, cada una de esas
estaciones est precedida de una puerta que, al abrirse, nos lleva desde la fecundacin del vulo hasta la muerte de ese ser y
aun ms all.
Es as como a travs de una visin biotica deberan ir ajustndose los enfoques, el anlisis y las soluciones de los dilemas
2
GRACIA, D., "Dilemas ticos en el final de la vida", revista Nexo,
Hospital Italiano de Buenos Aires, n 15, ps. 5-16, 1995.
20
que plantea el preembrin y su gestacin hasta el nacimiento, la

infancia/adolescencia del nuevo ser y su adultez hasta, con el
transcurso del tiempo, cerrar el crculo con la muerte y sus consecuencias.
As, las diversas modalidades de la FIV y sus implicaciones
para quienes participan de ellas; el estatus moral y legal del
embrin y su relacin con la "interrupcin del embarazo", eufemstica expresin para designar, sin nombrarlo, al aborto; los
diagnsticos prenatales y los diagnsticos genticos preimplantatorios; las intervenciones intratero, son temas que an hoy
fatigan las actividades docentes, judiciales y acadmicas, pero
que parecen ser sistemticamente ignoradas por los legisladores
que, al cabo de casi treinta aos, no han logrado dictar una legislacin que aporte certeza y seguridad en la materia.
Seguramente que a ello habr de contribuir el excelente trabajo realizado para este libro por la Dra. Mabel Dellacqua, a
quien tuve el honor de conocer en mi trnsito por la ctedra
universitaria y como discpula en el curso de posgrado sobre
"Derecho y Gentica" que, junto con especialistas en gentica,
dict en la Facultad de Derecho, UBA, en la dcada de los
noventa.
Desde entonces establecimos con la Dra. Dellacqua una relacin de mutuo provecho en la que, muchas veces en desacuerdo y otras de acuerdo, hemos podido echar luz en el difcil camino
de pensar soluciones normativas que, pautando la realidad de
las NTRH, les permitan su desarrollo y aplicacin en beneficio de
pacientes que buscan una solucin a la esterilidad que les impide
procrear.
A continuacin, la consideracin de los infantes y adolescentes como sujetos morales autnomos cuya competencia, ligada al desarrollo de su madurez psicofsica, necesario para recibir
su asentimiento o su consentimiento con las prcticas mdicas,
que habr de expresar en forma previa como manifestacin
progresivamente autnoma de una voluntad que, en todo momento, deber sustentarse en una oportuna y adecuada informacin.
Prefacio
21
Abriendo una nueva puerta de aquellas que nos mostrara el

Dr. Gracia, pasamos a una nueva etapa de este ser, cuyo desarrollo venimos siguiendo, y desembocamos en la adultez.
Es ac donde la existencia se da con toda su fuerza, creadora
o destructiva, donde los dilemas adquieren protagonismo y trascendencia a pesar de que muchos de ellos preexisten en la etapa
anterior, porque es aqu cuando la actividad humana es vista,
analizada y normada en casi toda su extensin, dado que el adulto es el protagonista de interrelaciones personales que adquieren mayor complejidad, provocando conflictos difciles que requieren solucin, pero que sera mejor prevenir antes de que se
generen.
En ambos aspectos la Biotica resulta esencial para definir
al hombre, reconocer y valorar sus aptitudes y aparece entonces
el tema del consentimiento informado como medio de rescatar
la autonoma de su voluntad, reivindicando la potestad de tomar
por s decisiones en materia de salud.
Se intenta con ello nivelar las asimetras que la relacin mdicopaciente muestra en el modelo hipocrtico tradicional, donde el
paternalismo mdico, si bien destinado a beneficiar al paciente,
puede derivar en efectos iatrognicos3.
La biotica de principios, seguida principalmente en los pases de origen anglosajn y sustentada por autores como Beauchamp y Childress4, introduce a tal efecto, como elemento nivelador, el principio de autonoma por el que habr de estarse siempre
a la manifestacin de voluntad del paciente, formada a partir de
la informacin total y precisa que reciba de su mdico y expresada (documentada) en el consentimiento informado.
3
Hipcrates (Las Epidemias, Libro I) dice que hay que ejercitarse respecto a las enfermedades en dos cosas: ayudar o al menos no hacer dao, palabras con las que dejo sentado el principio de primmum non nocere, como
contracara, a la vez que complemento, del principio de beneficencia, A su vez,
el Diccionario de la Lengua espaola, 22a ed., define lo iatrognico, como el
efecto de "toda alteracin del estado del paciente producida por el mdico".
4
BEAUCHAMP, T., y CHILDRESS, J., Principies ofbiomedical ethics, Oxford
University Press, Oxford, 2001.
22
Se partir, para ello, de un concepto nsito de la filosofa

moral que considera que el individuo puede autogobemarse por
s, formando su personalidad a travs del conocimiento y el entendimiento apropiados, sin ser controlado ni interferido por otros,
ni por limitaciones personales propias.
Por lo tanto, si acta de acuerdo con sus propios valores y
creencias, sin coacciones internas ni externas, basado en una
adecuada comprensin de la informacin que el mdico le proporcione, la decisin que tome respecto de su cuerpo y de su
salud podr considerarse verdaderamente autnoma y deber
ser respetada por el mdico aun cuando colisione con la beneficencia que l est obligado a prodigar a sus pacientes.
Pero la autonoma de los pacientes, sin embargo, debe ser
valorada a la luz de su competencia o aptitud para adoptar una
decisin autnoma mediante su idoneidad psicolgica de organizar los conocimientos necesarios para la toma de su decisin,
comprendindolos y valorndolos para dar intencionalidad a dicha
decisin, adaptndola a su escala de valores sin sufrir coacciones propias ni externas5.
La apreciacin de la competencia es individual en cada
paciente, y no escapan a ello las circunstancias de lugar, familiares o de otra ndole que lo rodeen, ya que ellas influyen fuertemente en su personalidad, convicciones y decisiones.
Pero el cmulo antes referido de aquellos conflictos difciles
que requieren solucin, que sera mejor prevenir antes de que se
generen, se extiende mucho ms all de la relacin mdico-paciente, incluyendo, en una enumeracin no taxativa, cuestiones
tales como las referidas a la sexualidad de las personas tanto en
su identidad como en su ejercicio, tema tratado con la erudicin
y experiencia que tanto por su condicin de ginecloga como
por su especializacin en sexologa, le han dado a la Dra. Olga
5
BEAUCHAMP, T, y Me CULLOUGH, L., La responsabilidad moral de los

mdicos, Labor, Barcelona, 1987, ps. 45-57, 129-146; BEAUCHAMP, T., y WALTERS,
L. (eds.), Contemporary issues in bioethics, 3a ed., Wadsworth, Belmont, 1989.
Prefacio
23
Marega, con quien tanto en Tandil como en esta ciudad de Buenos Aires hemos compartido imborrables experiencias docentes, acadmicas y de vivencias personales, que me enriquecieron y a quien debo mi ltimo trabajo en la profesin y uno de los
ms satisfactorios de toda mi carrera como letrado, que fue el
patrocinio, para lograr la reasignacin documental de sexo, de
un transexual de psiquis femenina ya intervenido quirrgicamente.
El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, a la
disposicin de su propio cuerpo en mltiples aspectos que van
desde la dacin de gametas y rganos, hasta la contracepcin
quirrgica y el aborto, es otro de los temas que plantea continuos dilemas y que importa un verdadero desafo para quienes
intentamos que el siglo XXI traiga una situacin ms justa y
respetuosa del hombre.
El tema es tratado en esta obra por una gran amiga, como
es la Dra. Paula Siverino Bavio quien, a pesar de su juventud,
ha demostrado una profunda vocacin por la investigacin, cuyos resultados le han permitido lograr la excelencia en innumerables trabajos y publicaciones, tanto a nivel nacional como internacional, contribuyendo, con su tarea docente y acadmica
en dichos mbitos, a la formacin de discpulos destacados y a
la planificacin de proyectos legislativos y administrativos sobre
el tema.
Hay, adems, otros aspectos de la vida del hombre, ya en
su vis interactiva con otros semejantes, cuya problemtica requiere permanente atencin y cuidado como resulta ser, hoy en
da, la cuestin del acceso a la salud y la distribucin de recursos en ella.
Este tema ha sido abordado con la precisin y claridad de
quien lo conoce a fondo "desde adentro", por el Dr. Carlos Francisco Piovano, con quien nos une una entraable amistad a partir
de nuestra temprana adolescencia, hace ms de cincuenta aos
atrs, de la que me enorgullezco no slo por sus virtudes personales, sino por lo destacado y profundo de sus conocimientos
logrados a travs del estudio, la especializacin, la docencia y
24
una prctica profesional, verdaderamente sacerdotal, que lo han

llevado desde la jefatura de servicios de clnica mdica, hasta la
direccin de organismos acadmicos de docencia e investigacin y de prestaciones asistenciales de salud pblica.
Muchos otros temas quedan pendientes, quizs para una
segunda parte de este libro, tales como la investigacin clnica,
la confidencialidad y los flamantes bancos de datos, las investigaciones y experimentaciones con steam cells, y la clonacin
reproductiva o con fines teraputicos, entre otros.
Varias de estas cuestiones han merecido ya la regulacin internacional a fin de insertarlas y normarlas dentro de un sistema
tico y jurdico que intenta preservar la dignidad del hombre.
Entre esas regulaciones estn la Declamacin de Helsinki y
sus modificaciones, en cuanto hace a la investigacin biomdica
con seres humanos, la Declaracin del Genoma Humano, y la de
Oviedo, entre otras.
En este rpido sobrevuelo sobre las diversas etapas de la
vida del hombre abrimos la ltima de las puertas de su existencia, en la que entramos a lo que, genricamente, denominamos
como el "fin de la vida".
En esta etapa es donde aparecen, en toda su afligente plenitud, la enfermedad y los sufrimientos como prlogo de la muerte,
y ellos son tratados por la licenciada en Letras Isabel del Valle,
cuya especializacin en humanidades mdicas la ha llevado a tener
una muy particular y sugestiva visin de la Biotica a partir de
la literatura y la filosofa. Nuevamente tengo el honor de compartir con ella una obra plena de enfoques que, por distintos,
abren nuevos caminos a la comprensin de algo tan macabro
como pueden ser la enfermedad y los sufrimientos previos al
fallecimiento.
Es ac donde principalmente se toma conciencia de la muerte, del dolor, del sufrimiento, no menos previsibles en las etapas
anteriores, pero que en sta adquieren carcter de ineluctables,
a pesar de los enormes esfuerzos que la ciencia y la tecnologa
realizan para demorar su llegada lo ms posible.
Prefacio
25
Es un hecho natural que produce el cese de las funciones

vitales del ser humano, que el Derecho, desde la licitud, siempre consider expostfacto, para determinar qu consecuencias familiares, hereditarias y/o patrimoniales post mortem se
producan en los suprstites del causante fallecido de muerte
natural.
Desde la ilicitud, tambin expostfacto, el Derecho considera la muerte como factor de atribucin de responsabilidades
penales y/o patrimoniales para todos aquellos que, como autores directos, cmplices, encubridores o participes necesarios,
hayan contribuido al deceso del causante.
Sin embargo, con el devenir de los aos, especialmente desde mediados del siglo xx, han sido varios los factores que han
obligado a considerar la muerte antes de que ella se produzca
o a reflexionar acerca de la despenalizacin de ciertas conductas, antes ilcitas.
Aparecen, as, dos formas diferentes de ver la muerte que
se medicaliza radicalmente con el desarrollo de las tcnicas de
cuidados intensivos y de trasplantes, producindose simultneamente su judicializacin y una consecuente visin moral y tica
sobre ella.
Surgen, entonces, institutos como el de los cuidados paliativos, que procuran que el paciente muera dignamente en su hogar,
cercano a sus afectos familiares y personales, evitando con ello
un encarnizamiento teraputico indigno y, finalmente, ftil.
Creemos sinceramente que al paciente terminal, o al que, sin
serlo, la calidad de vida a que lo ha llevado su dolencia le resulta
atroz, insoportable por los dolores o consecuencias psicofsicas,
le cabe el absoluto derecho de adoptar las medidas necesarias
para hacer cesar tal situacin, que afecta seriamente la dignidad
de su existencia.
En tal sentido, y mientras disponga de competencia suficiente para manifestar su voluntad autnoma, puede decidir entre
los citados cuidados paliativos o la muerte piadosa, tal como se
26
la designaba, se aceptaba y se practicaba en la Antigedad6,

pero que hoy despierta encendidas polmicas en los ms diversos mbitos.
Ciertamente, la eutanasia, entendida desde el punto de vista
mdico como la muerte sin sufrimiento fsico y definida por el
Diccionario de la Lengua Espaola como la "accin u omisin
que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin l", es un tema que,
por sus races e implicancias, divide las aguas tanto en la medicina como en otras ciencias de la salud, e igualmente en el Derecho,
la filosofa y la tica.
Desde una cautelosa aceptacin mediante rigurosas condiciones para su prctica, pasando por posiciones hbridas que
admiten el retiro de soportes vitales al paciente, negando su
evidente carcter eutansico para soslayar compromisos sinceros y francos, hasta el absoluto y dogmtico rechazo de la medida
argumentando la pertenencia de la vida a una divinidad, que la
otorga con cargo de devolucin cuando ella lo disponga, o al
Estado por la necesidad de contar con una poblacin para su
subsistencia, encontramos toda una serie de posiciones difciles
de compatibilizar, aun a travs de la Biotica.
Como consecuencia de ello, la ya de por s dolorosa experiencia de la muerte lo ser an ms al judicializarla, tanto para
obtenerla como para evitarla, sin importar que la decisin de
recurrir a ella provenga del propio paciente, formulada anteriormente en un will oflife (testamento vital) o en el momento actual,
o sea requerida por sus familiares o el equipo mdico que lo
acompaa.
Ventilar en los estrados judiciales la autorizacin para que
alguien pueda morir dignamente, en paz con su propia conciencia y sin encarnizamientos, resulta muy poco razonable, pero,
6
ARRIBRE, R., y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial

de la muerte", en AA.VV., Biotica y bioderecho, Cap. XII, Universidad, Buenos Aires, 2002, ps. 377-407.
Prefacio
27
sin embargo, revela la existencia de nuevos paradigmas surgidos

en el dilemtico mbito de la vida y de la muerte que se plantean
poco menos que a diario7.
Pero tambin los avances tecnolgicos registrados en los
ltimos cincuenta aos, que han permitido lograr la ablacin de
rganos individuales o de conjunto de rganos cadavricos frescos
para su transferencia e implante, en pacientes que los tienen
afectados con compromiso para su vida, motivan, a menudo,
frecuentes contiendas judiciales.
Ello ha colocado al Poder Judicial como arbitro mximo de
la vida y de la muerte de los enfermos afectados, en una actividad que no le corresponde, pero que se requiere frecuentemente por la renuncia de los profesionales mdicos a sus
incumbencias para la realizacin de verdaderos actos destinados a preservar la vida de las personas, debido a la desconfianza o el temor a que una legislacin caduca o pretrita los exponga a duras sanciones penales o a altsimos resarcimientos econmicos.
Ello es as por cuanto ha sido necesario rever y volver a
analizar el hecho de la muerte, dada la calidad de rganos a procurar para trasplante, como la inmediatez de su ablacin y trasplante para asegurar el xito de la intervencin.
As es como de la sempiterna e inmutable muerte que en
esencia es la extincin del proceso homeosttico y, por ende, el
fin de la vida8, se ha comenzado a diferenciar la muerte clnica
7
CORTEZ, A., y LUNA, D., "Un caso de derecho a morir dignamente. A

propsito de un fallo axiolgicamente correcto", [http://www.eldial.com/
eldialexpress/tcd.asp?fecha=28/06/].
8
"Homeostasis" (del griego horneo, que significa "similar", y estasis,
en griego orocau;, "posicin", "estabilidad"). Consiste en el conjunto de funciones (biolgicas y/o artificiales) que permiten autoajustar, medir o tomar en
cuenta algo por comparacin o deduccin, con el fin de mantener la constancia
en la composicin, propiedades, estructura y/o rutinas del medio interno de
un organismo o sistema inuido por agentes exteriores. En su aplicacin especfica a la biologa, homeostasis es el estado de equilibrio dinmico o el con
junto de mecanismos por el que todos los seres vivos tienden a alcanzar una
28
antiguamente definida como el momento en que cesan los latidos

del corazn y la respiracin, de la muerte enceflica o cerebral,
considerando que la muerte es un proceso que, en un determinado momento, se torna irreversible.
La muerte cerebral (o mejor, "muerte enceflica") se define
como el cese completo e irreversible de la actividad cerebral o
enceflica. Segn este criterio, se puede declarar clnicamente
muerta a una persona, aun cuando mantenga actividad cardaca
y ventilatoria gracias al soporte artificial en una unidad de cuidados intensivo.
Por ello es que la ley 24.193 (actualizada por las leyes 25.281,
26.066 y 26.326) de Trasplante de rganos y Materiales Anatmicos {B.O., 26/4/93) es muy puntual en su art. 23 al precisar
los signos que, en orden acumulativo, sern necesarios para determinar que una persona se encuentra fallecida, especialmente
en cuanto a la ausencia irreversible de respuesta cerebral con
una absoluta prdida de conciencia, ausencia de reflejos ceflicos
y pupilas fijas no reactivas y, en definitiva, una inactividad
enceflica, corroborada por distintos medios tcnicos e instrumentales.
Determinada as la muerte de una persona, este hecho natural ya acaecido motiva nuevas situaciones dilemticas donde
entran en conflicto los principios bioticos de autonoma, beneficencia y justicia que, cada uno en su esfera, atienden al respeto
de la voluntad manifestada o no en vida por el causante para
donar su cadver, la necesidad de procurar rganos frescos de
origen cadavrico para otros pacientes cuya vida, o su calidad
de vida, dependen de su oportuno trasplante.
estabilidad en las propiedades de su medio interno y por tanto de la composicin bioqumica de los lquidos, clulas y tejidos, para mantener la vida, siendo
la base de la fisiologa. En este caso muere el organismo, pero sobreviven algunas clulas y rganos, los cuales pueden ser utilizados para trasplantes, pues
en caso contrario mueren en un perodo corto al encontrarse sin un anfitrin
compatible [http://www.biologyonline.Org/dictionhttp://www.biology-online.org/
4/l_physiological_homeostasis.htmary.asp.es.wikipedia.org/wiki/Homeostasis].
Prefacio
29
Ello, en la mayora de los casos llevar a los estrados judiciales la solucin del dilema, lo que seguramente producir, tal
como ha ocurrido en numerosas oportunidades, la prdida de
las calidades del rgano para ser trasplantado.
Este sobrevuelo sobre algunas cuestiones sucedidas en mi
vida personal y profesional, tanto como sobre aquellas generales sobre la vida y la muerte de hombre, no es exhaustivo, y slo
tiene por finalidad introducir al lector en el conocimiento, no
profundo ni definitivo, de la existencia de la problemtica suscitada por el vertiginoso y an no completado desarrollo de las
ciencias biomdicas.
Va en ello la intencin didctica y, a la vez, estimulante de
los grandes amigos que decidieron acompaarme con sus aportes para este libro, de despertar en cada uno de nuestros lectores la curiosidad y la vocacin para profundizar stos y otros
temas que no tienen an sustento bioetico ni legal alguno, y as
procurar una mejor comprensin de los paradigmas requeridos
para afrontar los dilemas que ellos plantean.
ROBERTO ARRIBRE
Director
I. INEQUIDAD EN SALUD:
DILEMA BIOTICO O PARADIGMA
DE LAS SOCIEDADES ACTUALES?
CARLOS F. PIOVANO*
* Doctor en Humanidades Mdicas, UBA. Profesor Regular Adjunto de

Medicina Interna de la Facultad de Medicina, UBA. Director de la Carrera de
Mdicos Especialistas en Medicina Interna de la misma Facultad. Jefe de
Docencia e Investigacin en el Hospital "Evita" de Lans.
La depresin, la tristeza y la pobreza han generado a los

seres humanos mucho ms dao que la peor de las bacterias. La justicia social, el trabajo que dignifica y la vida
plena, son las mejores herramientas para mejorar la salud pblica.
R. Carrillo, 1949
La Biotica, como nueva disciplina intelectual, emergi en

las postrimeras del siglo xx como resultante de diferentes dilemas que se le plantearon, sobre todo a las sociedades occidentales, derivados del desarrollo de tecnologas mdicas impensables otrora; y que comenzaron a incidir de modo notable y espectacular en momentos trascendentes e ntimos de cada ser
humano, como son el nacimiento y la muerte, y en la cotidianeidad
de la vida misma.
Dichas tecnologas, por ejemplo, permiten no slo la prolongacin de la vida en su dimensin temporal, sino que generan
nuevas condiciones relacionadas con la sustitucin crnica de
funciones o con el carcter imprescindible de asistencias mecnicas continuas (respiratorias, hemodinmicas, etc.) para mantenerla. No en vano se considera al conocido caso "Karen Ann
Quinlan", con la controversia desatada cuando sus padres pi-
34
dieron a la Justicia la desconexin de los soportes ventilatorios

mecnicos que la mantenan con vida en estado vegetativo, como
uno de los hechos fundantes de la Biotica.
Asimismo, los nuevos desarrollos tambin han permitido
nuevos modos de fecundacin, y, por ende, de generacin de
vida, muy alejados de los actores y modalidades histricamente
reconocidos.
Estos impactantes desarrollos, con sus espectaculares y
lgicas consecuencias, se inscriben, a su vez, en un marco social
altamente sensibilizado por las atrocidades mdicas cometidas
durante la Segunda Guerra Mundial, o, lisa y llanamente, por el
uso de conocimientos mdicos para favorecer o cooperar en las
torturas u otras violaciones a los derechos humanos que se
comprueban en forma permanente y que, por primera vez, instalaron la idea del peligro masivo que tambin pueden entraar
las acciones mdicas, independientemente de sus reconocidos
beneficios intrnsecos.
Simultneamente, mientras crecen las reivindicaciones de los
derechos de las minoras raciales, sexuales, religiosas, etc. y las
luchas contra diferentes formas de discriminacin que las afectan, el conocimiento del genoma humano y el peligro que encierra ese conocimiento como nuevo instrumento de control y dominio
sobre el destino de los seres humanos y la libertad individual,
introdujo una nueva contradiccin, una ms a las ya sealadas,
dentro del imaginario social. Si el color de la piel fue un instrumento de tanta relevancia ya que a travs de l se fundament
la discriminacin, ni pensar lo que se puede originar, por ejemplo, si a travs del conocimiento del genoma pudiramos predecir las enfermedades que un sujeto llegara a padecer, y cmo
ello podra usarse en su contra a la hora de ser contratado o
promovido laboralmente, etctera!
Del mismo modo, la oferta creciente y permanente de recursos tecnolgicos que ofrece el denominado "complejo tecnoindustrial farmacutico y de recursos de diagnstico" ocasion que se
haya prolongado la extensin de la vida humana y mejorado sus
condiciones, y que se hayan solucionado problemas hasta hace
PIOVANO
Inequidad en salud...
35
poco impensables; pero esto, a su vez, genera la necesidad de

contar con recursos econmicos de una magnitud tambin creciente y de lmites impensados en sus mecanismos de financiacin. Al respecto, merece la pena recordar, por la importancia
que de ello se deriva, que la industria farmacutica es la segunda
a escala mundial por el volumen de dinero que moviliza.
Como se puede apreciar, los seres humanos y sus organizaciones no pudieron ni pueden permanecer indiferentes frente
a las cuestiones planteadas, y desde distintos sectores sociales
(religiosos, filosficos, jurdicos, mdicos, polticos, etc.) surgieron las voces que invitaron e invitan a reflexionar sobre lo
expuesto. Por ello, la Biotica, considerada por algunos la especialidad mdica ms novel, es, en esencia, una actividad multidisciplinaria que como actividad tica busca la mejora del conjunto social en un marco de valoracin, respeto e integracin de
las diferencias.
Los principios fundamentales que rigen el pensamiento
biotico, por otra parte, ampliamente conocidos, apuntan bsicamente a evitar perjuicios por los actos mdicos y a preservar
la autonoma individual en la toma de decisiones, promoviendo
que las acciones mdicas beneficiosas pueden ser aprovechables
por la mayor parte de los individuos de un conjunto social.
Por ello, los principios a que hacamos referencia, son los
siguientes:
Beneficencia: Todo acto mdico debe propender a mejorar
la salud y calidad de vida de los individuos. No
maleficencia: Dichos actos no slo deben buscar el
beneficio de los pacientes sino que, adems, deben evitarles
perjuicios o daos. Al respecto, la frmula internacionalmente
aceptada con la cual los mdicos juramos nuestras obligaciones con nosotros mismos, con la profesin y con nuestros semejantes, al recibirnos, rescata uno de los principios
del denominado Corpus Hipocraticus (siglo v a.C.), donde
el maestro ya nos advierte sabiamente sobre: "Primero, no
daar" como gua de nuestra prctica.
36
Autonoma: Cada individuo tiene el derecho inalienable de

ser informado por su mdico en forma clara y completa sobre
su estado de salud o enfermedad, el pronstico con o sin
tratamiento, los tratamientos disponibles y los resultados cientficamente comprobados de cada uno de ellos, y tener la
posibilidad de elegir libremente, sin presiones, en funcin de
sus deseos personales, sistemas de creencias y valores culturales, las conductas a ser adoptadas. Este principio
fundamenta la actitud respetuosa que los mdicos deben
tener con sus semejantes, independientemente de la clase
social a la que pertenezcan, nivel educativo, cultural,
etctera.
En otro orden, por la vigencia plena de este mandamiento
cobra singular importancia la necesidad de evitar que los individuos se vean involucrados en investigaciones mdicas sin
el debido y fundamentado consentimiento, despus de haber
sido informados exhaustiva y fehacientemente de los alcances de las mismas, antecedentes, efectos beneficiosos y
colaterales previsibles, eventuales secuelas o consecuencias,
grado de confidencialidad de las observaciones y derechos
a dejar de participar voluntariamente o exigir compensaciones. Diferentes declaraciones y consensos, muchos de ellos
incorporados en sus partes esenciales a diferentes legislaciones, ejemplifican la relevancia de este tema. Justicia:
Sostiene que todo acto o intervencin mdica beneficiosa
debe ser posible de ser aplicada a la mayor parte del
conjunto social.
Este principio, tambin conocido como de "equidad", intenta armonizar el inters o beneficio individual con el colectivo, y dramticamente nos enfrenta a las inequidades ms
profundas que afectan a la humanidad en su conjunto y que
los seres humanos an no fuimos capaces de superar, pese
a esquemas tericos de diferentes signos que pretendieron,
e intentan, explicarlas y resolverlas; o esfuerzos y declaraciones de distinta ndole que en vez de solucionarlas parecen incentivarlas a travs de flagrantes contradicciones en-
PIOVANO
37
tre dichos y hechos. Y, sin temor a equivocarnos, podemos

afirmar que, en cambio, no hay organizacin social que no
las muestre de un modo irreverente e impdico, donde parece que la habitualidad es la va regia hacia la insensibilidad
que parece habernos afectado a todos frente a los sufrimientos
de nuestros semejantes.
Asistimos, casi impvidos, a discursos y prcticas que
convalidan, o por lo menos no cuestionan con la debida firmeza,
una fragmentacin del mundo en regiones dominantes y subordinadas (Norte/Sur), o provincias o regiones de un mismo pas
con recursos, servicios y niveles de vida que contrastan entre s
de un modo similar al anteriormente expuesto; pensemos, simplemente, sobre las diferencias entre el rico norte italiano y la
Italia meridional y profunda, o en la realidad de nuestras provincias del noreste y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; o las
caractersticas de la vida y la salud en el tercer cordn del
conurbano de Buenos Aires y las de la citada Ciudad Autnoma,
o el estado econmico y poltico de Santa Cruz de la Sierra
contrastante con el del Alto minero en nuestra hermana Bolivia;
o aun entre sujetos de una misma sociedad, como los archiconocidos "homeless" neoyorkinos, que contrastan con la opulencia de los que pasan indiferentes a su lado, corriendo detrs de
fabulosas ganancias en Wall Street.
Los ejemplos se podran multiplicar hasta el infinito, y en
cada diferencia de esta ndole existe un precio inexorable que se
paga permanentemente con sufrimiento y vidas humanas, una
demostracin del triunfo de la insolaridad y, porqu no, tambin
una seal de alarma que algn da tendr que conmovernos y
hacernos reaccionar.
Se puede decir, con razn, que las diferencias son inherentes a la condicin humana y que las utopas, otrora motores de
la esperanza y la accin, aparentemente mostraron sus falencias
y la imposibilidad de mediar en el mundo real; pero si no reaccionamos aunque ms no sea desde la reflexin intelectual, estamos convalidando un estado contradictorio de cosas donde el
38
desarrollo humano, en vez de ser palanca de crecimiento y mayor

felicidad individual y colectiva, se transformar en el ariete que
aumentar las diferencias sociales con las ya referidas secuelas
de dolor y muerte, y, sobre todo, privilegiar ms a cada vez
menos gente.
Estamos en presencia de una civilizacin progresista o regresiva? Los intelectuales debemos ser testigos, o, desde nuestro malestar, ser promotores de debates y tomas de posiciones? Queremos realmente un mundo mejor, o slo un mundo
que nos agreda en lo individual lo menos posible? Hasta cundo
la corta y mezquina idea referida a que lo que no nos afecta directamente no es de nuestra incumbencia seguir contaminando nuestro pensamiento y generando una verdadera ceguera cultural?
No es infrecuente que cuando explicamos la importancia del
saneamiento ambiental en la conservacin de la salud, o en la
generacin de enfermedades cuando falta, surjan actitudes o
comentarios donde se desliza la idea de que los problemas de
saneamiento ambiental son inherentes a la pobreza; y que no afectan a los habitantes urbanos de clases ms acomodadas; habiendo escuchado estos comentarios en estudiantes de grado, pero
tambin en colegas con cierta experiencia y renombre. Quin
puede dudar de que dichos problemas afectan sobremanera a
los ms carenciados?
Pero slo un miope o un necio no podra reparar en que el
empleado que lava la ensalada que el seor pudiente come en
restaurantes de moda y alto costo puede, en su domicilio, no
tener ni agua potable ni servicios cloacales como los que l s
disfruta; y, por ello, ser vctima y vector involuntario de las
enfermedades de transmisin hdrica que cuando aparecen en el
cliente (p. ej., salmonelosis, shigelosis, etc.) causan estupor,
confusiones y desconcierto.
Asimismo, grandes contaminaciones ambientales urbanas
como las que afectan a los habitantes de Cubatao (ciudad satlite de Santos, en Brasil), donde uno de cada tres nios nacen
con malformaciones de diferente ndole y magnitud como con-
PIOVANO
39
secuencia de los derivados del petrleo que se respiran en ese

gran polo de destilacin, iguala en el sufrimiento a todos los
habitantes, sin estratificacin social de ninguna ndole.
La insensibilidad que se observa frente al denominado fenmeno del "cambio climtico" es otra muestra de lo expuesto;
pero la aparicin de "tsunamis" o el desastre de Nueva Orlens,
en segundos, mostraron las consecuencias devastadoras de la
imprevisin y el desinters que afectaron a todas las clases sociales sin excepcin. Obviamente, siempre con mayor dramatismo a los que menos tienen. Pero, a todos!
Por eso, pensar fragmentariamente y creer que hay destinos
inexorables, y que a lo mejor ellos no nos competen porque, en
principio, no estamos en ese estrato o compartimento social resulta
en un craso error, cuando no en omnipotencia estpida.
Dado que el concepto de salud es una construccin multifactorial que excede largamente los componentes estrictamente
biolgicos con los que se intenta caracterizarla involucrando,
adems, fenmenos sociales, culturales, econmicos, medioambientales, etc., de magnitud relevante; y los procesos de enfermar y reparar la salud perdida los ejemplifican y dramatizan de
modo singular, resulta aquella (la salud) un escenario de magnitud insospechada donde se corporizan los fenmenos citados y
se observan en todo su dramatismo.
La inequidad en el sector salud, entendida como la existencia de fuertes diferencias entre los habitantes para acceder a
servicios sanitarios adecuados, siempre existi, tal cual ya lo
sealaba Platn en sus escritos refiriendo cmo en la Grecia
Clsica exista una medicina para libres y ricos, y otra para esclavos, con las obvias diferencias en calidad y resultados1; esta
inequidad se hizo cada vez ms ostensible con el advenimiento
del industrialismo, y ha cobrado tal magnitud y aceleracin en
los siglos xx y xxi que resulta, francamente, alarmante.
1
PLATN, La Repblica, citado por LAN ENTRALGO, Pedro, en El mdico y

el enfermo, Gedisa, Barcelona, 1975.
40
Los grandes logros obtenidos en el campo sanitario, si bien

han producido beneficios generales innegables, no han contribuido a achicar las brechas sociales; por el contrario, en muchos
casos las han incrementado, porque el alto costo de los procesos de diagnstico y los medicamentos hace que existan sectores sociales que reciben la mejor medicina, y los no pudientes
slo la posible para ellos segn sus recursos (los pacientes que
se asisten en el hospital pblico sufren demoras y postergaciones en sus necesidades cuando de prcticas complejas se trata,
que no padecen los afiliados a prepagos mdicos lucrativos; y
entre ellos, a su vez, la accesibilidad a prestaciones y servicios
difiere segn los diferentes planes y sus respectivos costos).
La creacin de la Organizacin Mundial de la Salud en la
dcada del cincuenta del siglo pasado, y la quimera de la Declaracin de Alma Ata de dicha Organizacin, a fines de la dcada
del setenta, donde se proclamaba "Salud para Todos en el ao
2000", reflejaron el primer intento institucional y global para paliar
dicho fenmeno de injusticia. A poco de andar, aquella visin
optimista y humanitaria dio paso a un generalizado desaliento y
en un documento oficial de la misma Organizacin, que finalmente no se aprob por fuertes razones polticas, se adverta
que aquel ambicioso lema de "Salud para Todos" se haba transformado, lamentablemente en "Salud para Pocos". En la reunin
de la OMS celebrada en Sundsvall (Suecia) en junio de 1991,
a la que estamos refiriendo, se acord que el ambicioso proyecto de "Salud para Todos en el ao 2000" naufrag por guerras,
deudas externas, errores polticos, desinters de los gobiernos
y otras lacras de similar carcter2.
No nos equivocaramos si afirmramos que, ya comenzado
el siglo xxi, el concepto es el de "Salud para cada vez menos
personas", pero eso s: "Para los ms pudientes".
2
OMS, Documentos oficiales de las conferencias de Alma Ata y
Sundsvall.
PIOVANO
41
Resulta contrastante, y aun desconcertante, esta afirmacin.

Paradjicamente, gozamos de un desarrollo tecnolgico y un
avance cientfico en el campo biomdico otrora impensados y
prcticamente nicos en la historia de la humanidad. Y tambin
observamos que la inversin en salud, tanto pblica como privada, crece, en general, en forma incesante. Existe realmente
esta cruel paradoja? Cmo se puede explicar? Si la respuesta
es afirmativa, qu podemos hacer?
Evidentemente, la cruel paradoja realmente existe. Si no,
veamos el ejemplo de EE.UU., donde la inversin en salud, que
es predominantemente privada, llega a niveles del PBI que resultan prcticamente insostenibles a corto plazo, y deja sin ningn tipo de cobertura sanitaria a alrededor de 30 millones de
habitantes. Los que pueden, acceden a la medicina ms sofisticada y eficaz que uno pueda imaginar; los otros, prcticamente a
nada, y son casi la sexta parte de la poblacin.
Son tan importantes las fuerzas que operan en el Sector Salud
que la llamada "Reforma Clinton", impulsada por su mujer Hillary
Clinton, que pretenda revertir esta cruel situacin de inequidad,
naufrag y se diluy en inconducentes discusiones doctrinarias
alimentadas por los lobbistas que representaban al complejo
tecno-industrial farmacutico y mdico; transformndose, segn
palabras de la propia senadora, en una verdadera deuda social
pendiente.
En los estados llamados "de Bienestar", por el modo equitativo de la distribucin de la renta y la igualdad en las posibilidades de acceso a los servicios de todos los habitantes (p. ej.,
Francia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Finlandia, Pases Bajos y
Alemania), donde las desigualdades son aparentemente menores y las ms frecuentes vctimas de las injusticias se recluan
fundamentalmente entre inmigrantes ilegales o indocumentados,
el creciente gasto en salud est amenazando el equilibrio fiscal
y obliga a aumentos constantes de la presin impositiva sobre
los contribuyentes; paradjicamente, amenazando seriamente al
citado Estado de Bienestar.
42
Biotica y Derecho. Ditemas y paradigmas en el siglo XXI
Por otra parte, la reaparicin de viejas enfermedades que

se crean desterradas (sfilis, tuberculosis, dengue, clera, blenorragia, etc.), o la aparicin de nuevas pandemias como el sida
u otras enfermedades de transmisin sexual, como las infecciones por papiloma virus, con su potencial riesgo oncognico que
afecta a todos por igual, tambin demuestran la vulnerabilidad
de los diferentes sistemas de atencin, independientemente del
nivel de inversin econmica de cada uno y reflejando ms una
realidad social que sanitaria.
Este peculiar fenmeno, que a todos nos afecta, es la ms
clara demostracin de que el control de los aspectos biolgicos
de una enfermedad (p. ej., el desarrollo de muy eficaces tratamientos para la curacin de la tuberculosis), pierde eficacia si
no se modifican sustancialmente las condiciones sociales y culturales que permiten que la citada enfermedad adquiera carcter
epidmico; o la potencia de la penicilina o de cualquier antibitico para curar las enfermedades de transmisin sexual naufragan en su poder de erradicacin frente a la promiscuidad y la
ignorancia en materia sexual.
Al respecto, el director de la Escuela de Salud Pblica de
Harvard, J. Stauff, en el comienzo de la epidemia de sida dijo,
en 19823: "El sida en su dramatismo vino a denunciar las contradicciones sociales. El futuro de la epidemia y de la humanidad
depender de cmo se resuelvan dichas contradicciones". La
realidad, veinticinco aos despus, resulta realmente alarmante.
En los pases perifricos, ni hablar! Las cifras crecientes de
infectados por mv-sida en general, y sobre todo, las encontradas en los pases subsaharianos as lo demuestran; teniendo en
cuenta que aun en los pases ms opulentos siempre existen
bolsones sociales o raciales que comparten el malhadado privilegio con los pases africanos mencionados.
STAUFF, J., Conferencia inaugural del Curso de Salud Pblica, Facultad de Medicina, Universidad de Harvard, Harvard University Press, 1984.
PIOVANO
43
Son ms que conocidas las observaciones que muestran cmo los niveles de morbimortalidad correlacionan estrictamente
con los niveles de ingreso, educacin y condicin racial de los
diferentes individuos, aun en pases con estructuras sanitarias de
corte ms universalista como, por ejemplo, Inglaterra; y si bien
nadie puede negar que a nivel global se ha observado una gran
mejora en los indicadores poblacionales de salud, persisten
enojosas diferencias entre los pases ms pobres y los ms
desarrollados en cuanto a mortalidad infantil, materna y por
enfermedades prevenibles, etc. que se mantiene todava en niveles diez veces ms altos4. Luc Montagnier, el descubridor del
virus del sida, interrogado sobre las perspectivas sanitarias
del siglo xxi profetiz, y nosotros adherimos con humildad pero
con firmeza, lo siguiente:
La investigacin mdica traer seguramente soluciones extraordinarias, pero tan costosas, que con seguridad plantearn grandes interrogantes sociales. Al final del siglo xxi la
aplicacin de terapias preventivas evitar la aparicin de lesiones irreversibles y el promedio de vida aumentar quizs
en veinte aos. Pero las consecuencias sociales de esta verdadera revolucin biolgica sern imprevisibles. Est claro
que no se van a beneficiar 10.000.000.000 de personas, y que
lo mejor le tocar, como siempre, slo a quienes puedan
pagarlo5.
Enrico Berlinguer, destacado sanitarista, bioeticista y poltico italiano, comentando lo anterior dice que Montagnier equivoca los tiempos de verbo. Lo que en el texto es futuro, en la
realidad ya es hoy!6
Cules son las causas de lo expuesto? Por qu, si los hombres
siempre soaron con el ideal de la salud y el concepto de igual4
PENCHASZADEH , Vctor, "Prlogo" en BERLINGUER, Giovanni, tica de

la salud, Lugar Editorial, Buenos Aires, 1996.
5
Luc Montagnier en BERLINGUER , ob. cit.
6
BERLINGUER, ob. cit.
44
dad est ampliamente reconocido y declamado en nuestras sociedades como valor fundante incluso de rango constitucional,
admiten este estado de cosas? Se pueden aventurar diferentes
respuestas. Algunas ya las desarrollamos y fueron reconocidas,
por lo menos informalmente, en la ya citada conferencia de
Sundsvall(1991).
Las otras, como consecuencia y espejo de las anteriores, se
relacionan con la modalidad de considerar a la salud y la enfermedad como bienes de mercado y, por ende, sujetas a sus leyes
de oferta, demanda y lucro; y donde palabras como justicia,
solidaridad, bien comn, etc., quedan relegadas al campo de las
antiguallas obsoletas.
No es en vano que desarrollos promisorios en el campo de
la teraputica se difundan en los medios masivos de comunicacin antes de que se evalen crticamente en los medios acadmicos. stas y otras estrategias de similar orientacin transforman a los eventuales pacientes en demandantes consumidores
que, seducidos por promesas quimricas, reclaman por prcticas mdicas o medicamentos de resultados no siempre comprobados, o que no implican sensibles mejoras o beneficios en relacin a otros recursos ya en uso y, en general, de menor costo.
La seudoinformacin mdica, ahora potenciada al infinito por el
uso de Internet, genera en la poblacin modas o hbitos mdicos de consumo que aumentan innecesariamente la demanda de
servicios y, por ende, los costos prestacionales. La cultura
imperante nos ha convencido de que cualquier malestar que padecemos debe, necesariamente, tener explicacin y solucin mdica.
Este modo de encarar la realidad (medicalizacin) hace que,
por ejemplo, en forma habitual seamos consultados por pacientes afectados de cansancio, obviamente preocupados por ello,
que demandan estudios complementarios para descartar supuestas
enfermedades, o tratamientos con vitaminas intiles o suplementos minerales, cuando, en realidad, trabajan en forma regular
catorce a diecisis horas diarias en tareas fsicas o intelectuales
PIOVANO
45
de alta exposicin, y lo que en realidad requieren es un mayor

tiempo de recreacin y descanso.
Ni mencionar, en el mismo sentido, el gasto creciente en
psicofarmacos, estudios complementarios y atencin mdica que
va generando una sociedad y cultura altamente competitivas y
excluyentes que, inexorablemente, generan ansiedades y fobias
de distinta ndole. No es sorprendente, entonces, que el denominado "ataque de pnico" se haya vuelto epidmico desde fines del siglo xx y en la actualidad.
No es infrecuente escuchar peticiones, por parte de los
pacientes, referidas a "Pdame anlisis de todo", o "Ya que estamos, hgame una resonancia, total, pago bastante por mi cobertura de salud". Como si la realizacin de estudios complementarios, sobre todo los ms modernos o de alto costo, contribuyeran a la reivindicacin de derechos o a mejorar el estatus
social, en vez de servir a un razonable proceso de diagnstico.
Obviamente, no estamos en contra del uso de la tecnologa
o de los espectaculares desarrollos farmacolgicos con los que
contamos, independientemente de su costo econmico. Creemos que dicho uso es un bien que debe ser muy apreciado y
utilizado con razonabilidad y eficiencia. Exactamente al revs de
lo que quieren los fabricantes de aparatos, insumos y medicamentos, los cuales, precisamente, pretenden lo contrario y hasta
ahora, por lo menos, nos van ganando por amplio margen.
Dado que los recursos econmicos, cualquiera que sea su
monto, nunca son infinitos, todo gasto innecesario slo favorece
a los que lo promueven, y quitan progresivamente recursos que
se necesitan precisamente para atender las necesidades de los
menos pudientes o para remunerar adecuadamente la actividad
profesional, que en forma habitual se transforma en variable de
ajuste econmico en el funcionamiento de los diferentes sistemas.
Por su parte, los mdicos no son impermeables a las influencias publicitarias y a las prebendas que se generan por la mercantilizacin profesional, directa o indirecta. Este fenmeno,
asociado a una prdida progresiva de los valores fundantes de
46
esta profesin, como son la filantropa o amor por el bien de los

semejantes, y la filotecnia o amor u orgullo por la actividad que
uno desarrolla (tecne iatrique, Platn, siglo v a.C), sumado a
las demandas legales crecientes mayoritariamente injustificadas que padecemos los mdicos y al marcado deterioro social
y econmico de nuestro ejercicio profesional, fueron generando
la medicina que tenemos.
Esta medicina es fragmentaria por las especializaciones a
ultranza, con prdida de la necesaria visin holstica e integradora
de los sujetos, con alteracin del vnculo de confianza imprescindible en la relacin mdico-paciente, y con actos mdicos impersonales, con escaso o nulo contacto, cada vez ms veloz,
donde se sustituye dicho contacto y comprensin global del otro
por la profusin de estudios complementarios, cada vez ms sofisticados y caros, pero a menudo inconducentes, porque, pese
a su alto desarrollo, no pueden ni podrn reemplazar el complejo
proceso de diagnstico que comienza con la relacin interpersonal entre paciente y mdico, se vitaliza en la comunicacin
y examen fsico imprescindibles y se complementa, no sustituyndose, como se cree masivamente, por estudios complementarios de la complejidad que se requiera, pero que se soliciten
con criterio y razonabilidad.
El siglo xxi nos muestra una medicina de alto vuelo tecnolgico, peligrosamente deshumanizada y fragmentaria, de costos
incesantemente crecientes, de resultados espectaculares otrora
impensados, que slo pueden disfrutar cada vez menos personas y que globalmente no deja contentos ni a usuarios ni a profesionales.
Como se puede apreciar, la inequidad o injusticia en salud
es un problema de una vigencia extraordinaria e inquietante. Las
soluciones, que aparecen esquivas, trascienden largamente a lo
mdico y, fundamentalmente, reflejan una realidad social que pareciera haberse perfeccionado en su capacidad para eyectar y
excluir individuos de las bondades que el propio sistema promueve.
PIOVANO
47
Extraa paradoja la de la sociedad de consumo, que en su

permanente carrera hacia la acumulacin de riquezas parece perder
el fin ltimo que justifica dicha acumulacin de bienes y servicios.
Como sealbamos antes, las eventuales soluciones no aparecen claras ni cercanas. Frente a la frustracin que ello genera,
la reflexin permanente y la participacin social progresiva se
transforman en las nicas herramientas idneas que se pueden
utilizar por el momento.
Esta actitud militante necesariamente se deber transformar,
ms tarde o ms temprano, en una verdadera accin poltica que
nos deber encontrar alineados en el Partido de la Vida o, en su
defecto, en el camino del deterioro y la destruccin.
Descubrir es pensar lo conocido a la luz de nuevas ideas.
Charcot, 1879
II. SEXUALIDAD FEMENINA.

MS ALL DEL ORGASMO
OLGA MAREGA*
* Mdica especialista consultora en Obstetricia-Ginecologa. Especialista

en Sexologia Clnica (ttulo otorgado por la Federacin Latinoamericana de
Sexologia y Educacin Sexual). Mster en Sexualidad Humana. Autora y Directora de diversos cursos de grado y posgrado y textos virtuales para la enseanza de temas sobre educacin sexual y sexualidad humana a nivel nacional
e internacional. Miembro de diversas entidades cientficas en el orden local y
nacional.
1. Introduccin
La sexualidad de la mujer se ha construido a lo largo de la
historia sobre la base de mltiples mitos y falacias.
A fines del siglo pasado muchos de esos mitos han podido
develar su misterio, pero recin en los inicios de este milenio la
mayora de ellos se han podido desmentir con apoyo en slidos
descubrimientos de base cientfica.
A continuacin citar algunos de los autores que describieron fenmenos relacionados con la sexualidad de la mujer. En
algunos casos a mi entender fueron hitos histricos de relevancia
para el desarrollo y la consideracin de la sexualidad femenina.
Desde la Edad Antigua, en Grecia el mdico Hipcrates y
los filsofos Platn y Aristteles han ofrecido las primeras investigaciones sobre la sexualidad en general, y la femenina en
especial.
Las primeras teoras sobre las disfunciones, la reproduccin,
la contracepcin, el aborto y la tica sexual, fueron esbozadas
desde una acepcin amplia y abierta basada en creencias populares, ms que en estudios sistematizados de base racional. En
este momento histrico se centra el origen de la medicina, y dentro
de l nace la sexologa.
El centro de preocupacin era la procreacin humana, y como
es la mujer quien est dotada biolgicamente para ocuparse de
52
este milagro de la naturaleza, su imagen adquiri importancia y

ocup el centro de atencin de los estudiosos y pensadores de
la poca.
Los temas ms candentes eran las relaciones sexuales y su
vinculacin con la salud, la naturaleza del esperma, e incluso se
cuestionaba la existencia de un esperma femenino.
Hipcrates sostena la idea de que la actividad sexual era
signo de salud para la mujer, y que el producto de la concepcin
se formaba por la unin de los dos espermas, femenino y masculino.
Aunque no hablaba del placer de la mujer, por lo menos tena
en cuenta la relacin de la actividad sexual con la salud:
Las mujeres que usan del coito gozan de buena salud que las
que se abstienen: su tero se humedece por el coito. Cuando
se deseca se cierra, y si se cierra con fuerza da tormento a
todo el cuerpo. El acto venreo, calentando la sangre y humedecindola produce libre curso a las reglas. Su supresin
es origen a una porcin de males. Despus del acto venreo,
si la mujer no concibe expulsa al exterior su semen y el del
hombre, pero si ella concibe el semen no sale, queda en el
tero. Entonces, el tero se cierra, su orificio preparado para
la humedad se obtura; el semen que viene de la mujer se mezcla
con el del hombre. En el semen del hombre hay grmenes de
sexo masculino y femenino; de modo parecido en la mujer. Si
de cada uno salen grmenes fuertes, nacer un nio: si salen
dbiles, nacer una nia1.
Tambin en la Edad Antigua los mdicos de Roma, Plinio,
Sorano y Galeno, ayudaron a incrementar el conocimiento sexual
en forma ms sistematizada que los eruditos griegos; aunque estos
conocimientos se transmitan como veraces, tambin sus enunciados se basaban en creencias que, en su mayora, eran producto de la observacin y la imaginacin.
HIPCRATES, "De la generacin" (siglo V a.C), en Tratados hipocrticos,

Gredos, Madrid, 2003, vol. VIII, epgrafes 8, 9 y 10.
MAREGA
Sexualidad femenina. Ms all del orgasmo
53
Plinio el Viejo (Plinio Cayo Segundo, 23-79 d.C.) hablaba

del uso de afrodisacos y antiafrodisacos, bebedizos para la menstruacin y para el parto, y curiosamente ya introdujo en ese
momento histrico la idea de cambios de sexo de mujer a varn.
El estornudo durante el coito era considerado causa para
que no se conciba, y el bostezo en el parto era mortal.
Tambin citaba las seales que mostraba una mujer para saber
si estaba concibiendo un hijo de sexo masculino o femenino:
La que trae varn tiene mejor color y parto, y sintelo menear a partir del da 40. Todo es al contrario cuando trae hembras: un peso intolerable, una hinchazn de piernas y de la
ingle izquierda, y el movimiento de la criatura a partir del da
902.
Galeno sostena que la mujer tena dos glndulas semejantes
a los testculos del varn escondidas en su cuerpo, productoras
del semen femenino, y crea que el embrin macho se gestaba en
el lado derecho de la matriz, zona ms irrigada que la izquierda
por estar ms prxima al hgado, y sta sera la causa de la superioridad masculina sobre la femenina. Adems crea que era
en el hgado donde se formaban las venas que llevaban sangre
al producto de la concepcin; tambin sostena que la prctica
sexual era una necesidad del organismo, y que las personas
abstinentes no gozaran de buena salud.
Podemos deducir hasta aqu que ya desde los comienzos de
la humanidad y desde los inciertos inicios de la sexologa, los
mitos constituyeron las bases de slidas creencias que transmitan las autoridades del pensamiento mdico y filosfico; y que
a la mujer se la ubicaba desde un lugar de inferioridad.
El concepto de sexualidad, tal como lo entendemos hoy,
enmarcado en la investigacin (biolgica, mdica, histrica,
antropolgica, etc.) aparece en el siglo xix.
2
MORENO JIMNEZ, Bernardo, La sexualidad humana: estudio y perspectiva
histrica, UNED, Fundacin Universidad Empresa, Madrid, 1990, p. 23.
54
Es en este momento histrico cuando se inicia el estudio de

los comportamientos sexuales normales y patolgicos, las fases
de la respuesta sexual humana, y la implicancia del cltoris como
elemento central para lograr el orgasmo en la mujer.
A finales del siglo xix y principios del xx, los trabajos de
investigacin de problemas sexuales de Havelock Ellis, Sigmund
Freud e Iwan Bloch establecieron las bases de la sexologa
moderna.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el campo de la
sexologa experiment un renacimiento en Estados Unidos debido a los trabajos presentados por Alfred C. Kinsey, en los
denominados "Informes Kinsey". Su contribucin a travs de La
conducta sexual en el hombre (1948) y La conducta sexual
en la mujer (1953) signific un aporte relevante en la investigacin sexual de la poca.
Ms adelante apareci la mayor obra de investigacin mdica hasta el momento conocida: los primeros estudios de laboratorio del comportamiento sexual del varn y la mujer (The
Reproductive Biology Research Foundation, St. Louis, Missouri).
El mdico gineclogo William H. Masters (director de la investigacin) y su esposa, Virginia Johnson (investigadora asociada), contribuyeron con sus conocimientos a los avances en sexologa contempornea. Sus publicaciones, Respuesta sexual
humana (1966) e Inadecuacin sexual humana (1970), ofrecieron una respuesta cientfica a las dudas sobre la sexualidad,
sedimentadas hasta ese momento en falsas creencias.
Masters y Johnson fueron los pioneros en estudiar los cambios fisiolgicos que ocurren en el cuerpo del varn y la mujer
durante la respuesta sexual humana, y con ello se ha reconocido
la importancia del cltoris durante el orgasmo como rgano receptor del estmulo sexual; adems de describir sus partes: cuerpo
cavernoso, capuchn y glande, y la forma en que se modifican
durante las distintas fases de la respuesta sexual.
Describen una respuesta sexual con cuatro fases: excitacin,
meseta, orgasmo, y resolucin.
MAREGA
55
Ms tarde, en la dcada del setenta, la doctora Helen Kaplan

hace su aporte al estudio de la sexualidad femenina apoyando
los conocimientos de Masters y Johnson acerca de la importancia del cltoris como rgano de mayor responsabilidad en el
desencadenamiento del orgasmo femenino. Sus obras, La nueva terapia sexual 1(1978) y La nueva terapia sexual //(1978),
ofrecen una modalidad clara de reconocer y tratar las disfunciones
sexuales del varn y la mujer.
Basndose en los nuevos conocimientos que Masters y
Johnson aportaron sobre la importancia del cltoris en la sexualidad de la mujer, rebati la concepcin de origen freudiano que
consideraba como infantiles e inmaduras a las mujeres que no
tenan orgasmo por penetracin vaginal (necesitando la estimulacin del cltoris para lograrlo), y sostena que se hallaban
fijadas en las etapas tempranas del desarrollo.
La base de su fundamento era demostrar que durante esta
fase de la respuesta sexual y siendo el orgasmo un reflejo que
tiene una parte motora y otra sensitiva, ambos elementos intervenan para lograrlo (al orgasmo) de una manera diferente: el
cltoris se comporta como el elemento sensitivo, receptor y transmisor del estmulo ertico, y la vagina se conduce como el elemento motor o efector al provocar las contracciones vaginales
que se producen durante el orgasmo femenino. Tambin describe la respuesta sexual humana en base a un patrn funcional
trifsico: deseo, excitacin, y orgasmo.
Adems, en esta dcada, Shere Hite sac a la luz las ms
ntimas sensaciones sexuales de 3.000 mujeres entre 14 y 78
aos que se animaron a dar a conocer sus experiencias, sus
sentimientos y sus pensamientos en el "Informe Hite".
Ms tarde vinieron los descubrimientos del punto G y de la
eyaculacin femenina.
Alice Kahn Ladas, Beberly Whipple, y John Perry en su libro The G Spot en 1983, hacen referencia al punto G y su relacin con la facilitacin del orgasmo y la eyaculacin femenina
en algunas mujeres, cuando se lo estimula con presin. "G" es
56
por Ernest Grafenberg, gineclogo e investigador alemn que report descubrir en algunas mujeres, durante una investigacin
que realiz en 1940, una mnima zona de tejido erctil en la cara
frontal de la pared vaginal. Este descubrimiento fue un aporte
muy valioso para utilizar en terapia sexual de mujeres que padecen disfunciones orgsmicas.
El Dr. Francisco Cabello, destacado investigador espaol, y
Miln Zaviacic, profesor de medicina en patologa forense en la
Universidad Bratislava de Comenius, Repblica Checa, fueron
quienes aportaron los trabajos que nos acercan los conocimientos ms recientes sobre la existencia de la eyaculacin femenina.
Ellos afirman que la estimulacin del tejido erctil del rgano genitourinario que se ubica en la cara anterior de la vagina,
(tambin llamado "punto G"), emite la secrecin de un escaso
fluido hacia el interior de la uretra de la mujer, que no es identificable en todas las mujeres.
Esta funcin exocrina que se le atribuye a la prstata femenina ha tenido implicancias en el campo de la ginecologa, la
urologa, la sexologa y la medicina forense, al poder identificar
la presencia del PSA (Anfgeno Especfico Prosttico) y, de esta
manera, establecer relaciones con entidades nosolgicas fsicas
o psicosexuales como la asphyxiophilia en mujeres.
La medicina forense puede utilizar este recurso diagnstico
al identificar gotas de fosfatasa acida positiva en la ropa interior
de mujeres que mueren accidentalmente al provocarse el orgasmo en situaciones de asfixia, haciendo diagnstico diferencial
con otras causas de mortalidad.
Antes de estos conocimientos se crea que este elemento
biolgico, el PSA, era slo patrimonio de la secrecin prosttica
del varn. El trmino "prstata femenina" fue introducido en 1612
por un fisilogo e histlogo holands, Reijnier De Graaf, basndose en un criterio puramente embriolgico l considerar que
este pequeo rgano genitourinario y la prstata masculina se
originaron en una misma zona embrionaria durante las primeras
semanas de gestacin, cuando el embrin cursa su fase sexual
indiferenciada.
MAREGA
57
El nuevo milenio nos sorprende an ms con los estudios

que confirman la importancia que tienen en la sexualidad femenina las hormonas y neurotransmisores.
Ya eran conocidos los efectos de las hormonas femeninas,
estrgeno y progesterona, y tambin de la prolactina y su
relacin con las funciones sexuales de la mujer, pero ahora se
suma el conocimiento de que otras hormonas y neurotransmisores tienen una significativa importancia en la neuroqumica
del amor.
Los andrgenos femeninos se producen en los ovarios y en
las glndulas adrenales, y, al igual que en el sexo masculino, son
considerados como los responsables biolgicos del deseo sexual.
Esto significa que se necesita una cantidad mnima de esta hormona en sangre para que la persona tenga la capacidad de sentir
deseo por el sexo ertico, siempre y cuando est presente ante
un estmulo efectivo para hacerlo.
La dopamina y la noradrenalina son neurotransmisores que
tienen su responsabilidad biolgica durante la fase de enamoramiento, y la hormona oxitocina en la fase de apego.
Insisto en aliar el adjetivo de biolgico junto a las funciones
de los elementos citados, para dejar muy claro que la responsabilidad de ellos en la funcin sexual slo cubre un aspecto, el
fsico-neuro-hormonal. Hacer una lectura slo de un aspecto de
la sexualidad de una persona es muy limitado, ya que no debemos dejar de lado al aspecto emocional, y el de la relacin de
la pareja.
Uno de los tpicos que ms ha despertado mi inters sobre
la sexualidad femenina en los inicios de este milenio, es la consideracin del placer y la satisfaccin sexual, integrados a los
criterios diagnsticos de las disfunciones sexuales de la mujer.
Hasta el momento, las disfunciones femeninas, que se presentan tambin en los varones, eran clasificadas de una misma
manera a las de ellos, segn en qu etapa de la respuesta sexual
se presentara la disfuncin.
Ellas eran: disfunciones del deseo, disfunciones de la excitacin, y disfunciones del orgasmo. Exceptuando las que son
propias del gnero femenino: la dispareunia y el vaginismo.
58
El concepto de sexualidad femenina ha sido categorizado en

muchos aspectos sobre la base de criterios y conceptos slo
aplicables a la masculinidad. Si bien las respuestas sexuales del
varn y la mujer tienen comportamientos fisiolgicamente homlogos, la sexualidad de la mujer es diferente en una amplia
variedad deformas, y merece la consideracin de otros parmetros para determinar su estado de salud.
El concepto tradicional estaba limitado slo a considerar el
logro del orgasmo como la mxima aspiracin de la respuesta
sexual de la mujer. Sin embargo, sabemos que muchas mujeres
pueden tener una relacin sexual experimentando una excitacin
sexual adecuada, hasta llegar al orgasmo, sin sentir ninguna
satisfaccin, ni placer, y sin tener deseo de repetir la experiencia
sexual. Mientras que otras mujeres pueden expresar un alto grado
de satisfaccin de compartir un pleno momento de intimidad
ertica con su pareja, y manifestar el pleno deseo de repetir la
experiencia, aunque no hayan logrado el orgasmo.
Por qu ocurre esto? Qu factores desvanecen el valor
del orgasmo y jerarquizan el de la satisfaccin? Este patrn se
cumple en todas las mujeres?
Para poder entender esta sutil eleccin, es necesario aceptar que las experiencias sexuales de las mujeres comprenden
muchas variables, y que cada una de ellas impacta en su sexualidad con una significacin tan nica como su propia historia de
vida. La autoestima, la imagen corporal, los factores de la relacin de pareja, la comunicacin, la confianza, la intimidad, son
algunas de las variables que ms impacto tienen en la sexualidad
de la mujer, y que analizar individualmente en una lectura posterior de este apartado.
El asunto de la satisfaccin sexual me parece absolutamente
relevante para evaluar el estado de salud sexual de la mujer.
Valorando especialmente la capacidad para experimentar placer
y satisfaccin, independientemente de la ocurrencia del orgasmo, haciendo conocer cules son las condiciones que hacen diferente a la sexualidad de la mujer.
MAREGA
59
Quisiera ser muy clara en un aspecto. Aspiro a que esta

lectura sirva de aprendizaje para que las parejas puedan enriquecer su comunicacin, hacer conocer y respetar sus diferencias, y fortalecer la intimidad de los encuentros erticos, a los
fines de que ambos tengan encuentros orgsmicos y tambin
placenteros.
No quisiera que el reconocimiento de la satisfaccin sobre
el orgasmo se interprete como su desvalorizacin. Todo lo contrario, es bien sabido que la expresin orgsmica de la mujer en
un encuentro sexual juega un rol muy importante no slo para
ella, sino tambin para su pareja; pero su sola ocurrencia no
garantiza el placer y la satisfaccin de la mujer ni la de su pareja,
cuando toma conocimiento de esta realidad. Por qu?
Porque el orgasmo es slo un aspecto del placer sexual, uno
entre tantos otros que necesita una mujer para sentirse plena
con toda su identidad y sensualidad puesta enjuego resplandecientemente en un encuentro sexo-ertico.
Tampoco quisiera que una mala interpretacin de esta lectura tire por la borda los aos que le ha llevado a la mujer el
reconocimiento de su derecho al orgasmo.
Conocer cmo varones y mujeres nos diferenciamos y complementamos en esa bsqueda exquisita de intimidad compartida, nos llevar a construir una realidad de pareja ms sincera y
feliz.
Me gustara homologar algunos conceptos bsicos sobre la
sexualidad, relacionados con el tema que convoca mi atencin
en este captulo: la satisfaccin sexual femenina.
Comenzar definiendo la sexualidad, la salud sexual, su relacin con el bienestar y el placer del individuo varn o mujer,
semejanzas y diferencias del erotismo masculino y femenino.
Todos los conocimientos estarn concatenados en un mismo
sentido, el respeto de los derechos sexuales universales, bajo el
respaldo ideolgico de la OMS (Organizacin Mundial de la
Salud), de la WAS (World Association for Sexual Health) y en
el mo propio.
60
Tambin quisiera advertir al lector sobre la repeticin de

conceptos en los distintos apartados, ya que es imposible desglosar los contenidos que se relacionan con un aspecto tan profundo como lo es la satisfaccin sexual. He intentado hacerlo
slo a los fines didcticos, pero dejando en claro que todos los
elementos forman parte de una misma unidad.
2. Sexualidad
La sexualidad es una funcin humana integral de la personalidad. Es mucho ms que una parte de nuestro cuerpo, la genitalidad. Expresa todo lo que somos, lo que pensamos, lo que
sentimos, lo que hacemos.
Podramos imaginarnos, tan slo por un minuto, sin pertenecer a uno u otro sexo?
No podemos imaginar nuestra personalidad sin sentirnos seres sexuados, nicos e irrepetibles. Tan nicos como nuestras
huellas digitales y nuestra propia historia de vida; desde el seno
materno que nos dio la primera identidad gentica y hormonal,
y despus el apego, los sentimientos, las costumbres, y todo lo
que vivimos en el marco de la cultura que nos vio crecer.
Su completo desarrollo depende de la satisfaccin de las
necesidades bsicas que los humanos necesitamos para ser felices en la vida, tales como el deseo por contacto, de intimidad,
de expresin emocional, de placer, de ternura y de amor.
Nuestra sexualidad tiene mltiples funciones, adems de la
reproductiva.
2.1. Funciones: reproductiva,
placentera y comunicativa
La funcin reproductiva le permite al hombre trascenderse
en la forma de varn y mujer como persona plena, no slo como
ser biolgico para perpetuar la especie, lo cual sera propio de
MAREGA
61
los animales. Podemos elegir por amor y no por instinto, en un

compromiso con la vida, y revitalizarnos espiritual y emocionalmente en vnculos ntimos y afectivos.
La expresin sexual satisface un sinnmero de funciones que
van ms all de la capacidad reproductiva. Podemos comunicarnos expresando amor, ternura, intimidad. Tambin nos permite experimentar placer sexual y sensual explayando los lmites de la genitalidad generalmente considerada en la cultura
occidental como coitocentrista y falocentrica.
Podemos liberar endorfinas y relajarnos, y especialmente dar
y recibir placer. Y para esta ltima instancia hay que aprender
acerca de nuestras diferencias de sexo, de gnero, y especialmente sobre nuestras diferencias individuales.
La sexualidad, como un todo, juega un rol muy importante
en nuestras vidas; le da forma a la propia imagen que tenemos
de nosotros mismos, construye nuestra personalidad, nuestra identidad, y desarrolla y fortalece nuestra autoestima.
El completo desarrollo del bienestar sexual es esencial para
que el individuo se sienta bien consigo mismo y con sus relaciones interpersonales.
2.2. Desarrollo biocultural

Segn la delicada interaccin que juegan nuestra biologa y
la cultura que nos rodea, se va construyendo nuestra personalidad sexuada.
Somos biofisiolgicamente sexuados, y nos diferenciamos
fsicamente como varones y mujeres por tener un sexo somtico
determinado por genes, gnadas y hormonas, que nos marca
diferencias fisiolgicas y estructurales en los genitales y en los
cuerpos. Somos psicosocialmente sexuados porque nuestra
sexualidad no se reduce a biologa, sino que est impregnada de
sociedad y cultura.
Segn los modelos que nos muestre cada cultura para que
copiemos y podamos ser aceptados, se irn formando los pa-
62
trones de conducta femeninos y masculinos y se codificarn con

similitudes y diferencias los roles sexuales.
Segn las creencias, costumbres y valores que hayan modelado el desarrollo de nuestra sexualidad, sern los pensamientos, fantasas y deseos que tengamos en la vida, la forma de expresar nuestro erotismo, nuestra vinculacin afectiva y el amor;
tambin el significado que le demos a conceptos y experiencias
de connotacin sexual. La cultura va delineando el perfil de cada
ser sexuado que somos a travs de la codificacin que hagamos
de los mensajes, los modelos, y las costumbres sociales de nuestro
medio. De esa manera construiremos nuestra identidad de gnero, nuestra orientacin sexoertica, y nuestros roles sexuales.
Las culturas proporcionan la mirada plural de la diversidad
sexual.
2.3. Dimensiones: individuo,
pareja, familia y sociedad
La sexualidad, como una esencial y compleja manifestacin
de nuestras vidas, se desarrolla, se vivencia y se manifiesta en
todas las dimensiones vitales del ser humano: el individuo, la
pareja, la familia, y la sociedad.
El individuo siempre se define a s mismo como ser sexuado.
Se percibe desde adentro (identidad de gnero), y se proyecta
hacia fuera (rol de gnero) en su masculinidad y feminidad. Este
carcter personalizado, nico e irrepetible de la sexualidad de
cada uno, permite explicar la diversidad en la forma de sentirla
y vivirla.
La pareja representa una forma de interaccin social al
concretarse el encuentro con otro ser sexuado mediante vinculaciones afectivas y erticas.
ha familia es el primer agente de socializacin de la personalidad y de la sexualidad, y el grupo de referencia ms importante en cuanto a la formacin de valores, convicciones, comportamientos y actitudes sexuales. Sea cual sea el tipo de familia
MAREGA
63
donde el nio o nia nace, necesita que lo cuiden y le expresen

amor y ternura para poder disfrutar de relaciones afectivas ntimas. En ellas aprehende la confianza, la estima y el respeto a
s mismo, la seguridad, la capacidad para comunicarse y apoyarse emocionalmente, a acariciar en la intimidad sensual y sexual.
De la sociedad donde el individuo interacta con personas de
ambos sexos, provienen los modelos y valores genricos que
constituirn los roles sexuales.
2.4. Componentes: sexo, identidad sexual,

rol de gnero y orientacin sexoertica
Muchas veces se confunde el significado de sexualidad con
el de sexo, considerndose ambos trminos como sinnimos.
Comnmente, la gente asocia el trmino sexo con la actividad sexual (p. ej., tener sexo), mientras que su precisa definicin vincula el termino "sexo" slo al aspecto biolgico; es decir,
es el conjunto de caractersticas biolgicas que definen al espectro de humanos como hembras y machos. Incluye cromosomas,
genitales, gnadas y hormonas.
La identidad de gnero (o identidad sexual) es la forma
ntima de sentirse a s mismo como varn o como mujer. La persona
estructura toda su sexualidad en base a este sentimiento ntimo,
y vivencia su identidad total segn pertenezca a un sexo determinado, identificndose con los modelos genricos que muestra
la cultura a la cual pertenece. Este proceso se gesta en armona
con el aprendizaje del lenguaje, consolidndose en los primeros
aos de la infancia en la forma de "sexo psicolgico irrenunciable". En ese frgil y breve trayecto de la vida, los humanos
estructuran los cimientos de lo que ser la vivencia ms profunda de ser hombre o mujer que los acompaar el resto de la
vida.
La mayora de las personas tiene una identidad de gnero
que se corresponde con el sexo somtico, aunque se sabe que
64
la formacin de la identidad sexual no se relaciona con el sexo

fsico que tenga la persona.
Las distintas formas de variancia de gnero (transexualismo,
transgenerismo y travestismo) y su diferenciacin con el intersexualismo, sern prximamente desarrolladas.
El rol de gnero es la forma de mostrarse como varn o
como mujer; es la expresin pblica de la identidad asumida en
su medio cultural segn las normas aceptadas en ella. La sociedad muestra modelos estereotipados de cmo debe ser el comportamiento de la mujer y del varn para que puedan ser aceptados. Los roles sexuales rgidos e inflexibles no permiten el
crecimiento individual de la persona y limitan su bienestar; se
forman desde el mismo momento del nacimiento bajo la responsabilidad primera de la familia, sumada a la accin de los distintos agentes socializadores que refuerzan el crecimiento del nio
y de la nia.
La orientacin sexoertica del deseo sexual indica la
orientacin de las preferencias sexuales erticas y afectivas hacia
el otro sexo, el mismo, o ambos. Estas orientaciones se denominan heterosexualismo, homosexualismo, o bisexualismo.
2.4.1. Homosexualidad
Variedad de la conducta sexual en la cual la orientacin del
deseo sexoertico de una persona se dirige hacia otras del mismo sexo.
Una mnima cantidad de varones con orientacin sexual
homosexual, presentan un comportamiento social afeminado; esta
caracterstica, que generalmente estereotipa a los individuos con
esta orientacin, los puede confundir con personas transexuales.
La diferencia slo es evidenciable realizando una delicada
anamnesis clnica dentro de la intimidad de un consultorio especializado en sexualidad.
Lo esencialmente diferencial es que no desean ser mujeres
ni quitarse sus genitales, y no tienen conflicto con su cuerpo.
MAREGA
65
Slo asumen comportamientos superficiales y, a veces, transitorios.

Las personas que practican actos o conductas homosexuales (relaciones sexoerticas con personas de su mismo sexo)
tambin se denominan "homosexualistas". El autor Gore Vidal
se inclina abiertamente por usar este nuevo trmino como "adjetivo", reemplazando el mal utilizado trmino "homosexual" en
forma de sustantivo, como si fuera la principal caracterstica de
la persona. Segn Vidal, "no hay personas homosexuales, hay
actos homosexuales". Actualmente se est dejando de usar el
trmino homosexual, reemplazndolo por el de personas de sexo
masculino que tienen relaciones sexuales con hombres, en el
caso del varn que tiene esta orientacin, o personas de sexo
femenino que tienen relaciones sexuales con mujeres, en el
caso de las mujeres que tienen esta orientacin.
2.4.2. Variantes de la identidad sexual
a) Transexualismo o disforia de gnero
Variedad, trastorno, o enfermedad?
Antes de introducirnos en el desarrollo de esta variedad
sexual, trastorno, o enfermedad, me gustara invitarlos a reflexionar sobre el concepto de normalidad. Qu es lo normal?
Hay distintos criterios que se pueden utilizar para definir lo
normal: estadstico, filogentico, ideolgico, legal, y moral.
Segn el criterio estadstico, es normal lo que hace la mayora de la gente; segn el criterio ideolgico, es normal lo que
considera adecuado el grupo social de pertenencia. stos son
los que tienen ms peso en el comn de la gente cuando se analiza
alguna cuestin de connotacin sexual.
Nuestras definiciones acadmicas nos dicen que variedad es un conjunto de cosas diversas; trastorno (de "tras":
de una parte a otra, y "tornar", que es invertir el orden regular de una cosa), y enfermedad es la alteracin del organismo de una persona que afecta su salud.
66
Me gustara dejar un halo de cautela y de reflexin antes de

emitir un juicio de valor, al definir una condicin sexual como
normal o anormal, sin previamente tener en cuenta la pluralidad
y la variedad que tiene la sexualidad, y especialmente el estado
de bienestar o de insatisfaccin que le causa a la persona esa
condicin de su sexualidad.
Se considera al sexo psicolgico de la persona (identidad
sexual o de gnero) con carcter de irrevocabilidad, y no el que
corresponde a su genitalidad, para identificar la denominacin
masculina o femenina. Hay personas que tienen un sexo psicolgico que no se corresponde con el de sus genitales.
Se define transexualismo de psiquis femenina cuando se sienten mujer teniendo genitales masculinos (el transexualismo de
psiquis masculina es la situacin contraria).
El transexualismo es una entidad que ha existido en todos
los tiempos y en todas las culturas. Es una afeccin muy poco
frecuente, 1 a 3 por cada 100.000 hombres.
Sus rasgos pueden ser:
Identificacin acusada y persistente con el otro sexo.
Malestar persistente con su propio sexo, o sentimiento
inadecuado con su rol.
Malestar clnicamente significativo o deterioro social, la
boral, o de otras reas.
El transexual se siente como una mujer desde la infancia,
atrapada en el cuerpo de un hombre. Su vida est marcada por
un intenso sufrimiento debido a la frustracin que le causa tener
que expresar su personalidad bajo una sexualidad que no le corresponde. Debe expresarse a travs de su contextura fsica,
social, y legal como hombre, adaptando vestimentas y roles sociales impuestos contrarios a su forma de sentir.
Lo que sienten que son para s mismos, no se corresponde
con lo que saben que son para los dems, y esta contradiccin
permanente es causa de un gran disconfort y profundo dolor,
que se aliviar definitivamente cuando logren readaptar sus
genitales a su forma de sentirse, que es la de una mujer.
MAREGA
67
Durante la adolescencia se genera un fuerte conflicto debido

a la fuerte aparicin de sus pulsiones sexuales; esto reafirma su
sexualidad como mujer, y decide vivir como se corresponde con
su identidad psquica, a pesar de toda oposicin.
A lo largo de su vida orientar todos sus esfuerzos para que
su cuerpo adquiera los caracteres de su psiquis, con medios
hormonales y quirrgicos, para poder vivir plenamente de acuerdo
a su feminidad, que por cierto es irrenunciable e imposible de
modificar con ninguna tcnica psicolgica ni psiquitrica.
El transexualismo est definido mdicamente como un desorden de la identidad sexual, no de la orientacin sexual ni de
la conducta. No es un capricho, tampoco una psicosis ni una
perversin. No es travestismo ni transgenerismo.
b) Transhomosexualidad
Identidad psicosexual inslita referida a individuos que presentan inclinacin por personas homosexuales del sexo opuesto.
c) Transgenerismo
Anomala de gnero (o variancia de gnero, segn Jos A.
Nieto) padecida usualmente por personas de sexo masculino,
caracterizada por el deseo permanente de tener aspecto y de
adoptar conductas femeninas, pero sin quitarse los genitales.
Se someten a tratamientos "definitivos" de feminizacin hormonal y quirrgica general para lograr el aspecto deseado, realizndose cirugas plsticas para colocarse prtesis mamarias,
siliconas en labios y glteos, etc. Adoptan mtodos de depilacin definitiva y otras alternativas estticas a los fines de lograr
un "permanente" aspecto fsico femenino, pero no desean modificar sus genitales masculinos, sino slo remodelar su cuerpo.
Cambian sus roles de gnero, pero no pretenden hacer una ciruga de reasignacin:
68
Los transgeneristas no optan por la operacin de reasignacin

de sexo como fin ltimo para poder definir su identidad. El
concepto moderno de transexualidad emerge cuando la
operacin de reasignacin de sexo se hace mdicamente requisito ineludible para poder ser considerado transexual
verdadero3.
Todo transexual es un transgenerista, pero no todo transgenerista es un transexual; esto significa que lo que le falta al transgenerista para ser considerado un transexual es la voluntad de
readaptar sus genitales. Todo lo dems es muy similar, recurren
a cirugas y a tratamiento hormonal para modelar sus cuerpos
hacia la femineidad, se colocan prtesis mamarias, se depilan, y
viven todo el tiempo como mujeres, pero no desean quitarse su
pene. Cambian los roles, pero no la genitalidad.
d) Travestismo (o cross-dresser)
Trastorno psicosexual (o variancia de gnero, segn Nieto)
padecido por personas de sexo masculino, caracterizado por el
deseo transitorio de vestir vestimentas femeninas a los fines
de lograr slo la excitacin sexual. El deseo no es permanente, y no tienen conflictos con su genitalidad. En el lenguaje cotidiano se utiliza este trmino para designar a travestis, transgeneristas o transexuales.
Esta persona de sexo somtico y psicolgico masculino adopta
un rol adecuado a su identidad, pero ocasionalmente utiliza ropas
femeninas para lograr placer sexual.
e) ntersexualismo
Trastorno congnito caracterizado por tener genitales ambiguos; es decir, los rganos sexuales pueden ser de varn o de
3
NIETO PIEROBA, Jos A., Antropologa de la sexualidad y diversidad

cultural, Talasa, Madrid, 2003.
MAREGA
69
mujer. Genitalmente no son ni masculinos ni femeninos, sino

incompletos. No son un tercer sexo, tienen un sexo mixto o un
sexo intermedio. Los transexuales no tienen ningn rasgo anatmico de genitalidad ambigua.
2.5. Etapas
Somos seres sexuados desde que nacemos hasta que
morimos, y nuestra sexualidad va cursando diferentes etapas a
lo largo de la vida, limitadas unas de otras por distintos hitos
biolgicos y/o culturales.
Podemos citar las diferentes etapas de la siguiente manera:
sexualidad prenatal, sexualidad de la infancia, sexualidad de la
adolescencia, sexualidad de la juventud, sexualidad de la adultez, y una sexualidad de la ancianidad o de las personas mayores. Cada una de ellas tiene sus caractersticas propias, y del
sexo que se corresponde.
Considero indispensable destacar que la mujer tiene una
ciclacin hormonal a lo largo de su vida reproductiva. Estos
cambios hormonales impactan en las mujeres de una manera
diferente, segn su personalidad y entorno familiar y social, pero
lo cierto es que esta diferente regulacin endocrina que tiene
con respecto al varn la predispone a tener variaciones en sus
emociones, en su humor, en su peso, y en su sexualidad.
En el varn, desde su despertar sexual en la pubertad, la
produccin hormonal mantendr un ritmo constante durante toda
su vida reproductiva, y cuando sta comience a cesar, su disminucin ser pareja y solapada, y no con una claudicacin abrupta como en la mujer.
Varones y mujeres tenemos diferencias biolgicas y conductuales, y nuestros cerebros tienen funciones, habilidades y prioridades distintas como resultado de la accin de las hormonas
sexuales prenatales y de la evolucin que hemos tenido en nuestra vida en comn. Nuestro desafio como seres diferentes y complementarios, es darnos permisos para comunicarnos con crea-
70
tividad, y conocernos en este aspecto vital para mantener la

calidad de nuestra vida, y de la pareja.
3. Salud sexual
Segn la OMS, la salud sexual es el estado fsico emocional, mental, y social de sentirse bien en relacin con la sexualidad, es decir, no se refiere solamente a la ausencia de enfermedades, dolencias y disfunciones. La salud sexual requiere un positivo y respetuoso acercamiento hacia la sexualidad y
las relaciones sexuales, as como tambin a la posibilidad de tener
placer y experiencias sexuales seguras y libres de coercin, discriminacin y violencia.
Para que la salud sexual se pueda lograr y mantener, es
necesario que los derechos sexuales de todas las personas sean
respetados, protegidos y cumplidos.
3.1. Derechos sexuales
Los derechos sexuales son derechos humanos fundamentales y universales.
La primera declaracin de derechos sexuales se realiz en
el XIII Congreso Mundial de Sexologa y Educacin Sexual en
Valencia, Espaa, en junio de 1997. stos fueron revisados y
aprobados por la Asamblea General de la Asociacin Mundial
de Sexologa en el XIV Congreso Mundial de Sexologa realizado en Hong Kong, Repblica de China, en agosto de 1999.
Durante el ltimo XVII Congreso Mundial de Sexologa y
Educacin Sexual realizado en Montreal, Canad, en julio de
2005, se enunci una declaracin de derechos sexuales con la
intencin de expresar los preceptos de la Salud Sexual para el
Milenio.
Me parece muy significativo destacar la inclusin, en esa
declaracin, del derecho al placer y la satisfaccin sexual como
MAREGA
71
fuente de calidad de vida de las personas, sobre la base de la

construccin de la calidad de vida individual, de la pareja y de
la familia.
Los preceptos de la Salud Sexual para el Milenio expresan:
1. Reconocer, promover, asegurar, y proteger los derechos
sexuales para todos.
Los derechos sexuales son un componente integral de
los derechos humanos bsicos, y por lo tanto son inalienables y universales. La salud sexual no puede ser
obtenida ni mantenida sin el respeto de los derechos
2. Reconocer, promover, asegurar, y proteger los derechos
Los derechos sexuales son un componente integral de
los derechos humanos bsicos, y por lo tanto son inalienables y universales. La salud sexual no puede ser
obtenida ni mantenida sin el respeto de los derechos
3. Avanzar hacia la equidad de gnero.
La salud sexual requiere equidad de gnero y respeto.
Las inequidades relacionadas al gnero y las desigualdades de poder, atentan contra las interacciones humanas constructivas y armnicas, y por lo tanto con la
obtencin de la salud sexual.
4. Eliminar toda forma de violencia y abuso sexual.
La salud sexual no puede ser obtenida hasta que la gente
sea libre de estigma, discriminacin, abuso sexual, coercin y violencia.
5. Proveer acceso universal hacia una informacin compren
siva de la sexualidad y educacin.
Para lograr la salud sexual, todo individuo incluido los
jvenes deben tener acceso a una comprensiva educacin de la sexualidad, informacin y servicios para atender la salud sexual a travs de los distintos ciclos de la
vida.
72
6. Asegurar que los programas de salud reproductiva se

reconozcan como eje central de la salud sexual.
La reproduccin es una de las dimensiones crticas de la
sexualidad humana. Puede contribuir a fortalecer las
relaciones de pareja y a la propia satisfaccin personal
cuando es deseada y planificada. La salud sexual
incluye un concepto ms abarcativo que la salud
reproductiva. Los programas de salud reproductiva
deberan contemplar todas las dimensiones de la
sexualidad de una manera ms comprensiva.
7. Detener la difusin de Hiv/sida y otras infecciones de
transmisin sexual.
Universal acceso a la prevencin, testeo y consejo voluntario, cuidado y tratamiento de mv/sida y otras infecciones de transmisin sexual son esenciales para el cuidado de la salud sexual. Programas que aseguren un
universal acceso a la poblacin de todas las edades,
deberan ser garantidos a la poblacin.
8. Identificar, nombrar, y tratar los desordenes y disfunciones
sexuales.
Sabiendo que la satisfaccin sexual tiene la capacidad
de aumentar la calidad de vida de las personas, es
impostergable reconocer, prevenir y tratar los problemas relacionados con los desordenes y disfunciones
sexuales.
9. Lograr el reconocimiento del placer sexual como un com
ponente del bienestar.
La salud sexual es mucho ms que la ausencia de enfermedades; el placer sexual y la satisfaccin son componentes integrales del bienestar del ser humano, por lo tanto, requieren su
universal reconocimiento y promocin.
MAREGA
73
4. Respuesta sexual
Master y Johnson fueron los primeros en describir las fases
de la respuesta sexual humana: fase de excitacin, meseta, orgasmo y resolucin, y de indicar las diferencias entre las respuestas femenina y masculina.
Los nuevos avances en sexualidad femenina, definidos ms

claramente por Whipple y Perry, nos indican la existencia de seis
etapas: deseo, excitacin, meseta, orgasmo, resolucin y reflexin
si hay satisfaccin (vase grfico de la pgina siguiente).
La obtencin del orgasmo depender de muchos factores,
pero fundamentalmente de lo que cada mujer haya aprendido
como propio para dejarse sentir en un clima de libertad mental
y absoluta seguridad y confianza. Este tema ser desarrollado
en otra parte de este trabajo.
Despus de la etapa del orgasmo viene la fase de resolucin, en la cual se percibe una sensacin de sutil relajacin y
armona corporal, mental, y espiritual.
Si el ciclo se cumpli en estas condiciones, la mujer podr
repetir la secuencia sexual tantas veces como se sienta estimulada a hacerlo.
74
Si, en cambio, despus del orgasmo sobreviene el vaco, el

desencanto, la duda, el temor, el dolor, o la inseguridad, se bloquear automticamente el deseo de repetir una experiencia que
dejar una secuela de frustracin e insatisfaccin.
Es absolutamente necesario el cumplimiento de la ltima etapa
de la respuesta: la satisfaccin, aun en forma independiente a la
obtencin del orgasmo, para que se cumpla la forma circular de
la respuesta sexual.
MAREGA
75
4.1. Disfuncin sexual femenina

Segn el reporte internacional de desarrollo para el consenso en Disfuncin Sexual Femenina de 1998, se han clasificado
las disfunciones femeninas en cuatro grupos: desrdenes del deseo sexual, desrdenes de la excitacin, desrdenes del orgasmo, y desrdenes por dolor.
Actualmente se considera tambin la evaluacin de la capacidad de la mujer para experimentar placer y satisfaccin ms
all del orgasmo.
La satisfaccin sexual es absolutamente central para un sistema de clasificacin centrado en la mujer, ya que muchas pueden experimentar una excitacin sexual adecuada y hasta llegar
al orgasmo, sin experimentar ninguna satisfaccin genuina, placer o inclinacin a repetir la experiencia cuando sta result en
placer y satisfaccin.
El orgasmo femenino es importante para la mujer y para el
varn, pero slo es un ingrediente de la satisfaccin sexual de
la mujer.
5. Satisfaccin sexual femenina
Ya he explicado que mujeres y varones somos diferentes, y
aunque muchas de esas diferencias estn determinadas por nuestra biologa: genes, neurotransmisores, y hormonas sexuales de
accin pre y postnatal, la mayora de ellas son culturalmente
aprendidas a travs de los roles de gnero.
Pero, esas diferencias biolgicas, emocionales, y culturales
que tenemos con el sexo masculino, en qu medida impactan
en nosotras y afectan nuestro comportamiento sexual? Qu tienen que ver las diferencias de gnero con la satisfaccin sexual
de la mujer?
A continuacin expondr los elementos que ms frecuentemente intervienen en la concepcin de satisfaccin de la sexualidad femenina.
76 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

Ciertos conceptos podrn parecer una obviedad; otros, al
ser propios del gnero humano, tambin se representan como
una necesidad del varn. Y estarn aquellas sutiles y ocultas
razones que sorprendern el imaginario no slo del varn, sino
el de nosotras mismas; su desconocimiento es producto de la
falta de educacin y de comunicacin en la pareja.
El orden de la descripcin no es elegido de acuerdo a la
importancia de los factores; todos podran tener el mismo grado
de responsabilidad en la satisfaccin sexual de la mujer. Depende de la historia sexual individual de cada fmina, y el nivel de
significado de estos aspectos relacionados con la sexualidad, en
el contexto de su vida.
5.1. Autoestima
La autoestima es un componente bsico a considerar en todas
las conductas humanas, pero es en la sexualidad donde adquiere
mayor importancia.
Se sustenta en el conocimiento, la valoracin, el respeto
y la apreciacin que toda persona tiene de s misma.
Segn mi apreciacin profesional y personal, el quererse a
s mismo es la condicin sine qua non que toda persona debe
tener para poder establecer relaciones sanas con los dems. Para
poder considerar, aceptar, respetar y amar a los dems, debemos primero querernos y valorarnos a nosotros mismos.
El proceso de formacin de la autoestima se inicia en edades tempranas, segn la forma en que hemos recibido respeto y
amor en nuestro seno familiar y educativo.
Cuando hemos recibido elogios por las cosas que hicimos
bien, o gestos y miradas de admiracin, o cuando fuimos acariciados afectuosamente, nuestro cerebro ha ido procesando
los mensajes positivos transformndolos en sentimientos de seguridad, aceptacin y cario. Cuando, por el contrario, hemos
recibido castigos, gestos de desaprobacin o de indiferencia
emocional en esa etapa tan crtica de formacin de nuestra per-
MAREGA
77
sonalidad y sexualidad, se gestarn sentimientos de rechazo e

inseguridad.
Las personas que albergan un sentimiento de desvalorizacin ante s mismas, difcilmente puedan intimar emocionalmente
en las relaciones con los dems, y mucho menos corporalmente
puedan sentirse dentro de un marco de seguridad y confianza
para intimar en un encuentro sexual.
5.2. Imagen corporal
Nuestro cuerpo es el vehculo de nuestras clulas, de nuestros rganos y sistemas, y de todas nuestras emociones. A travs de l nos mostramos al mundo, expresando nuestra forma
de ser, nuestros sentimientos, pensamientos y valores.
Todos tenemos una forma fsica y tambin una imagen psquica de cmo somos que nos individualiza como seres sexuados
nicos e irrepetibles.
Muchas veces la imagen psquica de cmo vemos nuestro
cuerpo, no se corresponde con la forma real, y cuando existe
esta desigualdad podramos sentir un conflicto a la hora de seducir
o de manifestar las expresiones erticas y sexuales con nuestra
pareja. Cuando la imagen corporal no se corresponde con la
real, o cuando la forma real no se corresponde con la deseada,
pueden presentarse inhibiciones que interferirn con la consecucin del placer sensual y sexual.
La influencia que ejercen las diversas instancias culturales,
como las campaas de marketing en la moda y en la msica a
travs de los medios de comunicacin para imponer un modelo
de imagen corporal tan perfecto como irreal, puede causar
mucho dao en las personas que no se aproximan a l, que no
estn educadas en la esttica de la diversidad, o que tienen muy
baja su autoestima.
Cada persona puede identificar sus gustos, sus cualidades,
y desarrollar su forma personal de ser atractiva con el encanto de toda su personalidad.
78
Sin necesidad de ser una vctima sufriente de la moda, cada

uno puede cultivar las propias aptitudes (y tambin los defectos)
fsicas y especialmente emocionales, y sonrerle a la vida aceptando la diversidad del cuerpo sexuado con una visin positiva
y real.
5.3. Cortejo y seduccin
Los humanos nos caracterizamos porque tenemos la capacidad y libertad de poder sentir deseo sexual en cualquier momento de nuestra vida, a diferencia de las dems especies animales, que slo se atraen por instinto cuando la hembra est
en celo y emite un olor a travs de sus genitales (feromonas) que
provoca la atraccin del macho de su misma especie. Est comportamiento animal se da en forma cclica y est determinado
totalmente por factores biolgicos hormonales. Slo en la etapa
de celo las hembras de las dems especies estn receptivas para
el coito, y los machos deben adaptarse a esa realidad para poder
copular. El cortejo entre los animales es un mecanismo de llamado de atencin dirigido a encausar el inters de la hembra
(que ya est en celo) hacia el macho que corteja.
La hembra humana, a diferencia de la de otras especies, tiene la capacidad de sentir deseo sexual toda su vida, y en cualquier momento de su ciclo biolgico. Puede comportarse receptiva para hacer el amor cuando est menstruando, embarazada,
o lactando, siempre y cuando estn dadas las condiciones que
ella necesita para poder desear. Qu significa esto?
Que el comportamiento sexual humano es mucho ms complejo. No nos motivamos sexualmente por instinto, podemos
desear, elegir, y enamorarnos.
No nos unimos sexualmente slo para copular, reproducirnos y perpetuarnos como especie; hacemos el amor.
MAREGA
79
5.4. Sensualidad
La sensualidad es una virtud exclusivamente humana mediante la cual podemos mostrarnos como seres sensiblemente erticos con todos nuestros sentidos, ante los dems y ante nosotros mismos; es un componente del erotismo que nos define como
seres deseados y deseosos, ya que a travs de ella podemos
seducir y ser seducidos usando nuestras aptitudes corporales o
comportamentales.
Qu es lo que siempre va con nosotros cuando hacemos el
amor? Nuestro cuerpo.
Con todas nuestras hormonas, pasiones, inhibiciones, energa y fantasas. Y segn conjuguemos con armona y aceptacin
todo ese bagaje de contenido propio, tendremos un encuentro
con nosotros mismos y con el otro en forma satisfactoria o no.
Para sentirnos sensuales debemos "aprender" sobre nuestro
cuerpo y su lenguaje, y sobre el buen uso de actitudes y conductas que tengan alguna connotacin ertica para los dems.
Cuando somos nias/os nuestro cuerpo se muestra natural,
dinmico, y alegre. Vivimos con todos los sentidos a flor de piel,
percibiendo y respondiendo a las situaciones de la vida cotidiana segn nuestra espontnea y sincera sensibilidad.
Cuando crecemos, vamos perdiendo esta natural forma de
sentirnos y mostrarnos hacia los dems. La cultura en la que
vivimos nos impone pautas, costumbres, y poco a poco los sentimientos de incomodidad se instalan; comenzamos a compararnos con los dems y vamos solapadamente distancindonos de
nosotros con un pensamiento crtico de cmo somos.
Aunque tenemos contacto con nuestro cuerpo, hemos olvidado el valor de los sentidos para tomar contacto con l, y paulatinamente vamos olvidndonos de nuestra capacidad natural para
sentir y para comunicarnos a travs de l.
Nuestra sociedad occidental ha contribuido en mucho a esta
realidad, al considerar que mente y cuerpo son dos entidades
sin conexin. La cultura oriental, por el contrario, no considera
esta divisin; la mente y el cuerpo se aprecian como distintos
elementos de una misma realidad. Las distintas disciplinas de
80
origen oriental, incluso la medicina (acupuntura), las artes marciales, el yoga, el tantra, etc., consideran el cuerpo, la mente y
el espritu como una unidad de la persona, y tratan de transmitir
a las personas la idea de vivir en armona consigo mismas y con
el mundo que las rodea, con las dems personas y la naturaleza,
y a sentirse seguras de s mismas en un sentido holstico.
5.5. Comunicacin. Lenguaje ertico
El lenguaje (del provenzal lenguatg) es el conjunto de sonidos articulados mediante los cuales el hombre manifiesta lo que
piensa o siente. Esta definicin se refiere estrictamente al lenguaje
verbal, pero tambin sabemos que los humanos tenemos otra maravillosa forma de comunicacin a travs de las actitudes y mensajes que queremos expresar con nuestro cuerpo.
Esta forma de lenguaje "paraverbal" o "no verbal", nos permite comunicar, a travs de nuestros sentidos, todo lo que queremos, sentimos y pensamos.
Si trasladamos esta capacidad humana al campo del erotismo, podremos enriquecer nuestra sexualidad educando nuestros
sentidos para el placer sensual y poder comunicarnos erticamente
con nuestra pareja, expresando sensaciones y sentimientos.
5.6. Intimidad
El concepto de intimidad abarca un amplio territorio ms
emocional que corporal, limitado por sutiles fronteras que cada
individuo elige como propias, en cualquier tipo de relacin humana.
El primer requisito que una persona necesita para compartir
intimidad con los dems, es ser ntimo con uno mismo.
Qu significa esto?
Para ser ntimos con otras personas, para sentir que en una
relacin de pareja, o de amistad, o familiar, tenemos intimidad,
MAREGA
81
primero necesitamos saber quines somos, qu sentimos, qu

pensamos, cules son nuestros valores, qu es importante para
nosotros, y qu es lo que queremos en la vida. Parece una obviedad, pero vale la pena recordarlo. Si nosotros no sabemos
estas cosas acerca de nosotros, nunca podremos compartirlas
con otras personas, y tampoco podremos valorarlas en los dems.
La verdadera intimidad es un proceso que requiere su propio tiempo y no debe ser forzado. Es un proceso de conocer y
ser conocido, y para que se pueda vivir en plenitud exige apertura, honestidad, responsabilidad, respeto y humildad entre las
personas que estn cultivando este precioso tesoro en cualquier
tipo de relacin humana.
5.7. Seguridad
La seguridad tiene una doble intervencin en la sexualidad
de la mujer, ya que importa mucho el propio sentimiento de
seguridad y la que le proporciona su pareja.
El sentirse seguro de s mismo es un componente bsico para
garantizar la satisfaccin en un encuentro sensual y sexual, tanto
para el varn como para la mujer; pero es para ella una condicin insustituible que puede definir el xito del encuentro.
La seguridad como forma de sentir no se puede analizar en
forma aislada, ya que esta intrnsecamente concatenada con otros
elementos que se han desarrollado en este trabajo, como el tener
una imagen corporal adecuada, el sentirse cmoda con su cuerpo y la seduccin que puede expresar a travs de l.
5.8. Cuerpo sano
La actividad fsica permanente y la alimentacin adecuada
son los pilares fundamentales que sostienen el aumento de la
expectativa de vida con "calidad de vida".
82
El exceso de grasas saturadas (grasas provenientes de los

animales), el exceso de sal, de tabaco, de alcohol, y de otras
sustancias qumicas y o medicamentosas, no son buenos ingredientes para mantener un buen estado de salud fsica.
El hacer actividad fsica entre tres y seis horas semanales
mantiene un estado ptimo del aparato circulatorio, y la vitalidad y oxigenacin de los rganos sexuales del varn y la mujer.
6. Conclusiones
Despus de este viaje a travs del tiempo sobre la sexualidad femenina, y de conocer las exquisitas y sutiles diferencias
que los varones y mujeres tenemos como seres sexuados, considero que es el compromiso de ambos integrantes de una pareja el mantener un buen canal de comunicacin para aprender
juntos y hacer respetar las diferencias de gnero e individuales
dentro de un clima de armona, intimidad y confianza mutua.
Tambin es importante que reconozcamos que estas diferencias no justifican de ninguna manera la inequidad en los
derechos humanos y sexuales del varn y la mujer. Juntos
podemos hacer mucho ms que solos, ensamblando nuestras
diferencias y similitudes.
Comparto plenamente el pensamiento de la Dra. A. Mrquez
Lpez Mato4:
Nacimos para ser complementarios y no contradictorios,
cmplices y no enemigos.
7. Bibliografa
ABRAMSON, Paul, y PINKERTON, Steven, D., Withpleasure, thoughts
on the nature of human sexuality, Oxford University Press,

Nueva York, 1995.
4
MRQUEZ LPEZ-MATO, A., en Afrodita, Apolo, y Esculapio, Polemos,

Buenos Aires, 2004, p. 26.
MAREGA
83
ADDIEGO, F.; BELZER, E. G.; COMOLLI, J.; MOGER, W.; PERRY, J. D.,
y WHIPPLE, B., "Female ejaculation: a case study", The Journal
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III. APUNTES SOBRE DERECHOS

SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO ARGENTINO
PAULA SIVERINO BAVIO*
* Abogada, Diploma de Honor de la Universidad de Buenos Aires.

Doctoranda de la Facultad de Derecho, UBA. Docente de la Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Derecho y de Medicina. Docente de la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, grado y posgrado, Lima, Per. Ponente y conferencista en eventos relativos a Biotica y Derecho en Argentina, Per, Brasil, Italia,
con publicaciones en Argentina, Brasil, Uruguay, Per e Italia. Asesora parlamentaria.
Sabes, Floreana? Lo bueno de estar casada

es tener derecho sobre un cuerpo.
Sea como sea ese cuerpo,
es el nico que a una le pertenece
(Marcela Serrano, El albergue de
las mujeres tristes)
Cantata de la planificacin familiar,

opus 22 de J.S Mastropiero.
Son sus partes:
1. Desconfe del ciclo natural, que es un Allegro;
2. La confianza mata al hombre
(y embaraza a la mujer), que es la coda del Allegro;
3. Calipso de las pildoras, Andante
tranquilo senza complicazioni.
(Les Luthiers, 1971, Cantata de la
planificacin familiar)
1. Introduccin
En el presente trabajo se ha intentado hacer un sinttico

recorrido temtico sobre la recepcin de los derechos sexuales
88
y reproductivos en el orden jurdico argentino, su delimitacin

conceptual, los mecanismos de inclusin en el derecho positivo
desde el derecho internacional y las barreras que impiden el
acceso al goce de estos derechos. No profundizamos en este
caso sobre problemticas especficas, y hemos tomado como
referencia la legislacin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Creemos que esta sistematizacin puede resultar interesante
en vistas de que la Argentina ha sancionado finalmente la ley que
incorpora el Protocolo de la Cedaw, abriendo una posibilidad
ms de denunciar en sede internacional la violacin de derechos
humanos, especialmente de los derechos sexuales y reproductivos1.
2. Derechos sexuales
y reproductivos: delimitacin conceptual
2.1. Derecho a la salud
Dentro del amplio espectro que abarcan los llamados "derechos sociales", el derecho a la salud constituye uno de los ms
importantes, en tanto involucra el sustrato indispensable para el
ejercicio de otros derechos y resulta una precondicin para la
realizacin de valores en la vida y en el que proyecto personal
de todo ser humano2.
La salud es un derecho humano fundamental que encuentra
reconocimiento y tutela en el ordenamiento jurdico argentino.
1
En diciembre de 2006 se promulg la ley 26.171, que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convencin, mediante el cual se reconoce la competencia del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
para recibir y considerar comunicaciones.
2
CSJN, 23/11/04, "M.S.,A. s/materia provisional s/recurso de amparo"
[www.eldial.com.ar], citado en GIL DOMNGUEZ-FAMA-HERRERA, Derecho constitucional de familia, t. II, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 943.
SIVERINO BAVIO
Apuntes sobre derechos sexuales...
89
Hasta la reforma constitucional de 1994 no haba una norma

expresa que pudiera invocarse en defensa del derecho a la salud, siendo receptada por la jurisprudencia como uno de los
derechos y garantas innominados del art. 333. Es a partir de ese
ao que el derecho a la salud integra la nmina de derechos explcitos al ser reconocido por diversos tratados y pactos internacionales incorporados a la Constitucin Nacional a partir de
la reforma con rango constitucional (art. 75, inc. 22), especficamente en la Declaracin de Derechos Humanos de la ONU
(arts. 3o y 8o); Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 12, Io y 2o); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San
Jos de Costa Rica (art. 26, que debe leerse con remisin al
art. 33 de la Carta de la OEA); Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y la
Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 24, inc. 2o).
Asimismo, el art. 42 de la C.N. contempla la proteccin de la
salud de los usuarios de bienes y servicios.
En modo progresivo, la salud ha sido reconocida, a nivel
nacional e internacional, como un derecho inherente a la dignidad humana, de tal forma que el bienestar fsico, mental y social,
que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el
Estado est obligado a garantizar. La Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Internacional de la Salud, celebrada en Nueva York en 1946, seala:
El goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es
uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin
distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social.
3
Incluso antes de la incorporacin de los tratados internacionales del

art. 75, inc. 22, al bloque normativo, ya la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin haba sostenido que era obligacin del Estado la de "proteger la salud
pblica" (Fallos, 31:273), obligacin impostergable, de "inversin prioritaria"
(Fallos, 323:1339), considerando que este derecho se encontraba entre los implicitos del art. 33.
90
El derecho a la salud comprende la tutela y promocin de la

salud sexual y reproductiva, siendo clave en este sentido la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Cedaw) y su Protocolo Facultativo,
la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, la Convencin sobre los
Derechos del Nio, y la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo.
Estos derechos deben ser entendidos como necesidades
socialmente reconocidas y en un todo exigibles, plasmados por
el ordenamiento jurdico y derivados de la dignidad humana,
sustrato de los derechos fundamentales. En esta inteligencia, el
acceso a los servicios asistenciales para el pleno y efectivo goce
del derecho a la salud debe ser garantizado por el poder pblico
con el fin de respetar el derecho a la igualdad reconocido en el
art. 16 de la C.N.
En el orden nacional es posible establecer la tutela de los
derechos sexuales y reproductivos mediante la lectura armnica
de los arts. 75, inc. 22 y 23; art. 33 (derechos implcitos), art.
16 (igualdad ante la ley), art. 19 (principios de reserva y clausura) y art. 42 (derecho a la salud).
Dentro de la normativa de carcter local, los derechos sexuales
y reproductivos son incorporados al derecho positivo argentino
mediante su inclusin en la Constitucin de la Ciudad de Buenos
Aires (CCBA), art. 37:
Se reconocen los derechos sexuales y reproductivos, libres
de coercin y violencia, como derechos humanos bsicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreacin,
el nmero de hijos, y el intervalo entre los nacimientos. Se
garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la proteccin integral de la familia4.
4
stos pueden leerse en concordancia con los arts. 11; art. 12, inc. 3o;
art. 21, incs. 4o y 5o; art. 24, ltima parte; art. 36; art. 38; art. 80, inc. 7o, de
la Constitucin de la Ciudad.
SIVERINO BAVIO
91
2.2. Salud sexual y reproductiva

El concepto de salud sexual propuesto por el Comit de
Expertos de la OMS, reunido en Ginebra en 1974, es planteado
como la integracin de los elementos somticos, emocionales,
intelectuales y sociales del ser sexual, por medios que sean positivamente enriquecedores y que potencien la personalidad, la
comunicacin y el amor.
En esta tesitura la salud reproductiva es entendida como un
estado general de bienestar fsico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los
aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, entraa la posibilidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y procrear,
as como la libertad de decidir hacerlo o no, cundo, con quin
y con qu frecuencia.
La salud reproductiva se define como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen a la salud, y el bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas relacionados
con ella. Incluye la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo
de la vida y de las relaciones personales, y no meramente el
asesoramiento y la atencin en materia de reproduccin y enfermedades de transmisin sexual.
Y estos conceptos han tenido su recepcin legal expresa.
As, en el plano normativo de la Ciudad de Buenos Aires, el art.
21, incs. 4o y 5o de la Constitucin local y la ley 153, Ley de
Salud Bsica de la Ciudad en los arts. 4o, 5o y 12, inc. V, establecen el reconocimiento y tutela de la salud sexual y
reproductiva.
Lo antedicho ilustra el doble enlace existente entre salud y
sexualidad. No se concibe el logro de la salud integral de las
personas sin el desarrollo pleno y armnico de su sexualidad.
Tampoco es posible su ejercicio pleno y satisfactorio si existen
situaciones que afectan la salud de las personas en los planos
somtico, psicolgico o social.
As, una sexualidad sana supone:
92
1) la aptitud para disfrutar de la actividad sexual y repro

ductiva y para regularla de conformidad con una tica
personal y social;
2) la ausencia de temores, sentimientos de vergenza y cul
pabilidad, de creencias infundadas u otros factores psi
colgicos que inhiban la reaccin sexual, impidiendo la
plenitud del placer;
3) la ausencia de trastornos orgnicos, de enfermedades y
deficiencias que entorpezcan la actividad sexual y
reproductiva.
La sexualidad es un aspecto central del ser humano que
comprende el sexo, la identidad de gnero y rol, orientacin
sexual, erotismo, placer intimidad y reproduccin. La sexualidad se siente y experimenta en fantasas, deseos, creencias,
actitudes, valores, conductas, prcticas, roles y relaciones.
Mientras que la sexualidad es inclusiva de todas estas dimensiones, no todas ellas son experimentadas o expresadas, siendo influenciadas por la interaccin de elementos biolgicos, psicolgicos, sociales, econmicos, polticos, culturales, ticos y
legales.
El fenmeno de la sexualidad humana tiene aspectos cualitativos que le otorgan matices muy especficos:
1) Placentero: Contribuye al bienestar individual, al enriquecimiento de la personalidad y al deasarrollo del
vnculo con los otros.
2) Afectivo: La capacidad de amar constituye un componente eminentemente humano y es un elemento sustantivo en la trascendencia del vnculo.
3) Comunicacional: Es la forma de comunicacin de mayor profundidad entre los seres humanos.
4) Creativo: Como fuente de expresin integral de las personas, potencia la capacidad de creacin, en la que
intervienen elementos estticos y ldicos.
5) tico: Se define a partir de una dialctica de valores
sustentada en los derechos humanos.
SIVERINO BAVIO
93
6) Procreativo: Esta posibilidad se destaca como el logro

extraordinario de dos personas que consciente, libremente y con responsabilidad compartida asumen la creacin de un nuevo ser5.
La sexualidad humana y las relaciones entre los sexos estn
estrechamente vinculadas e influyen conjuntamente en la capacidad del hombre y la mujer de lograr y mantener la salud sexual
y regular su fecundidad. La relacin de igualdad entre hombres
y mujeres en la esfera de las relaciones sexuales y la procreacin, incluido el pleno respeto de la integridad fsica del cuerpo
humano exige el respeto mutuo y la voluntad de asumir la responsabilidad personal de las consecuencias de la conducta sexual. La conducta sexual responsable, la sensibilidad y la equidad en las relaciones entre los sexos, particularmente cuando se
inculca durante los aos formativos, favorecen y promueven las
relaciones de respeto y armona entre el hombre y la mujer6.
La realidad muestra que la salud reproductiva est fuera del
alcance de muchas personas de todo el mundo a causa de factores como los conocimientos insuficientes sobre sexualidad
humana y la informacin y los servicios insuficientes o de mala
calidad en materia de salud reproductiva; la imposibilidad de
acceder, por razones econmicas, geogrficas, culturales, etc.,
a la informacin y/o las prestaciones de salud sexual y reproductiva; la prevalencia de comportamientos sexuales de alto
riesgo; las prcticas sociales discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y las nias, y el limitado poder de decisin que tienen muchas mujeres respecto de su vida sexual y
reproductiva.
CERUTTI BASSO, Stella, "Salud y sexualidad desde una perspectiva de

gnero", [http://www.grhf.harvard.edu/_Spanish/course/sesionl/saludsexual.
html].
6
CIPD, Cap. VII, prr. D 7.34, Fondo de las Naciones Unidas para el
Desarrollo, 2004, p. 66.
94
Por esto, el derecho a la libertad reproductiva cumple tres

funciones diferenciales, pero complementarias: informacin, prevencin, y planificacin, las que deben ser previstas y provistas
por el Estado mediante estrategias adecuadas que comprendan
cada uno estos aspectos y garanticen a la poblacin, especialmente a aquellos sectores en situacin de vulnerabilidad, el acceso
y goce a ellas.
A los conceptos esgrimidos aparece indisolublemente asociada la nocin de gnero. La perspectiva de gnero permite
compenetrarnos en el mbito cultural, donde los sujetos que
deseamos conocer recrean sus vidas, pues es a travs del conocimiento de los valores, costumbres, tradiciones e ideas que
conforman su cosmovisin, que podemos acercarnos a la forma
en cmo las mujeres valoran, sienten y expresan la vivencia de
la maternidad y el ejercicio sexual. A travs de esta perspectiva
se ha podido constatar que no es lo mismo el sexo biolgico que
la identidad asignada; sta es una construccin social, una interpretacin social de lo biolgico.
La divisin en gneros, basada en la anatoma de las personas, supone formas determinadas de sentir, de actuar, de ser. El
gnero se adquiere a travs de un complejo proceso individual
y social7. En modo muy simplificado podramos sealar que
igualdad de gnero implica igual tratamiento para mujeres y
varones en las leyes y las polticas e igual acceso a los recursos
y servicios dentro de una familia, comunidades y sociedad en
general. Equidad de gnero podra traducirse como justicia en
la distribucin de beneficios y responsabilidades entre varones
y mujeres. Por el contrario, discriminacin de gnero refiere a
cualquier distincin, exclusin o restriccin hecha sobre la base
de roles y normas socialmente consentidas que impiden que una
persona disfrute plenamente de sus derechos humanos8.
7
Extractado de NJERA AHUMADA, Alma G., y otras, "Maternidad, sexualidad y comportamiento reproductivo: Apuntes sobre la identidad de las mujeres", [http:/www.grhf.harvard.edu/-Spanish/course/sesion2/maternidad.htm].
8
OMS, Manual de capacitacin gnero y derecho en salud reproductiva,
2000.
SIVERINO BAVIO
95
2.3. Definiciones sobre

derechos sexuales y reproductivos
El humanismo laico asume que el mundo no tiene un orden
preestablecido, y son los hombres quienes pueden y deben drselo mediante actos de voluntad que constantemente renuevan
para mejorar el orden. Desde una ptica civil, laica y pluralista,
la procreacin es un acto consciente y voluntario donde una
persona o dos personas, de manera conjunta, deciden cambiar
su vida para siempre y afrontar la maternidad/paternidad.
Ser padre o madre forma parte de un proyecto de vida porque
modifica la autobiografa. Y un acto tan esencial a la conformacin de una persona como sujeto en el marco de una sociedad
civil y laica no puede, ni debe, por imperativos formales u
obstculos materiales, ser decidido por el orden natural de las
cosas ("a menos que una persona, por sus respetables y sagradas convicciones religiosas, decida someterse a dicho orden)"9.
El contenido de los derechos sexuales y reproductivos podra resumirse en una frase: toda persona tiene derecho a decidir
con quin, cundo y cmo tiene o no hijos y relaciones sexuales.
Son los derechos que garantizan la libre decisin sobre la forma
en que se utiliza el propio cuerpo en la esfera sexual y reproductiva, que slo unos pocos han gozado de manera consistente a
travs de la historia, ya que decidir libremente sobre el propio
cuerpo ha sido, y en muchos casos, sigue siendo, un privilegio
de gnero y de clase.
La Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo
(CIPD, por sus siglas en castellano, tal como la citaremos aqu)
define a los derechos sexuales y reproductivos (DSyR) partiendo
del concepto de salud sexual y reproductiva, como aquellos
abarcativos de ciertos derechos humanos que ya estn recono9
GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Los derechos reproductivos en la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires", en BIDART CAMPOS, Germn, y GIL DOMNGUEZ,
Andrs (dirs.). Instituciones de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, La Ley,
96
cidos en leyes nacionales, en los documentos internacionales

sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de
Naciones Unidas aprobados por consenso.
Estos derechos se basan el reconocimiento del derecho bsico
de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos
y el intervalo entre stos y disponer de la informacin y los medios
para ello y el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud
sexual y reproductiva. Tambin incluye el derecho a adoptar
decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin,
coacciones ni violencia. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de los
hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad10.
La Asociacin Mundial de Sexologa, en su Declaracin sobre
los Derechos Sexuales, los define como "derechos humanos
universales basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos". Asimismo, seala que como la
salud es un derecho humano fundamental, "la salud sexual debe
ser un derecho humano bsico". Del mismo modo, expresa que
la salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce respeta
y ejerce los derechos sexuales que deben ser reconocidos, respetados y defendidos.
Mediante el reconocimiento y respeto de estos derechos se
busca asegurar que mujeres y nios/as no sean sometidos a intervenciones mdicas o mutilaciones corporales forzadas como
la infibulacin; relaciones sexuales no consentidas, embarazos no planificados; violencia fsica, psicolgica y sexual en la
comunidad o en el trabajo, desde el acoso sexual hasta la violacin; violencia domstica, fsica, sexual y psicolgica incluidas las violaciones maritales y el incesto; discriminacin y violencia basada en la orientacin sexual; transmisin de enfermedades sexualmente transmitibles y viH/sida, y el uso sistemtico
de violencia contra las mujeres como arma de guerra. Se tiende
10
CIPD, Cap. VII, prr. A7.3, UNFPA, 2004, p. 54.
SIVERINO BAVIO
97
a tutelar y garantizar, bsicamente, seguridad, salud e igualdad

sexual y reproductiva, alentando la toma de decisiones en la
materia.
La sexualidad est indisolublemente ligada a la identidad, por
lo que dedicaremos un espacio a desarrollar brevemente el derecho a la identidad y, especficamente, a la identidad sexual.
3. Los derechos sexuales

En una enumeracin no taxativa, podemos considerar como
derechos sexuales:
1) El derecho a vivir una sexualidad placentera, responsa
ble y libremente decidida, sin ms lmites que los expresamente sealados por la ley.
2) El derecho a la libre eleccin de prcticas sexuales.
3) El derecho a la libre expresin de su orientacin sexual,
as como la regulacin de las distintas situaciones que se
desprenden de su ejercicio cotidiano.
4) El derecho a la integridad corporal y la autonoma en el
control del propio cuerpo.
5) El derecho de alcanzar el ms alto nivel de salud sexual
posible.
6) El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de la
sexualidad, particularmente de las/os adolescentes y
jvenes.
7) El derecho de acceder a una educacin integral para la
vida afectiva y sexual desde la temprana edad posibilitando el bienestar y desarrollo de la persona en el ejercicio de la sexualidad en forma plena, libre e informada.
8) El derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento
completo, respeto mutuo y responsabilidad compartida
en las relaciones sexuales.
El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de temas
relativos a la sexualidad, particularmente de las/os adolescentes
98
y jvenes y el derecho de acceder a una educacin integral para

la vida afectiva y sexual desde la temprana edad, han desencadenado verdaderas batallas campales entre los promotores de
la salud sexual y reproductiva y grupos conservadores que culminaron con el primer pedido de inconstitucionalidad, conforme
el mecanismo previsto por la Constitucin de la Ciudad cuestionando la ley 418 y en speros debates sobre la sancin de
una ley de educacin sexual. A fines de 2006 se sancionaron
tanto la Ley nacional de Educacin Sexual como la Ley de
Educacin Sexual Integral de la Ciudad; resta ver cmo ser su
puesta en prctica.
Asimismo, el derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento completo, respeto mutuo y responsabilidad compartida
en las relaciones sexuales est en estrecha relacin con la promocin de la eliminacin de la violencia de la que son vctimas
mayoritariamente nias y mujeres, en grados que van desde la
violacin y el abuso, pasando por las presiones para iniciarse
sexualmente o mantener relaciones en el noviazgo o matrimonio,
incluyendo la imposicin de prcticas resistidas por uno de los
integrantes de la pareja, hasta la negativa de incorporar el profilctico a la relacin sexual, ejemplo tambin de violencia contra la mujer.
Otro derecho fundamental es el de vivir la sexualidad sin
ms lmites que los expresamente sealados por la ley, as como
a la libre eleccin de prcticas sexuales, plasmado, entre otras,
por la derogacin de las normas que penaban las prcticas
homosexuales.
Ms restringido ha sido, en nuestro pas, el derecho a la libre
expresin de la orientacin sexual, as como la regulacin de las
distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano. Podemos mencionar el caso de la negativa al reconocimiento de la personalidad jurdica (inicialmente) de la Comunidad
Homosexual Argentina y a la comunidad swinger.
Si bien con cuestionamientos compartidos, debate aparte
merece el tema de la problemtica travesti y de los obstculos
SIVERINO BAVIO
99
que encuentran en nuestro sistema jurdico, as como la interpretacin que hacen los operadores legales sobre las personas
transexuales para adecuar su cuerpo e identificacin registral a
su identidad sexual. Aunque nuestra legislacin reconoce la posibilidad de efectuar intervenciones mdicas de adecuacin sexual previa autorizacin judicial (ley 17.132), en la prctica este requisito ha sido equivalente a una prohibicin total, con
una alentadora, si bien aislada, tendencia a revertir esta interpretacin en los ltimos dos aos. Aqu la negativa a reconocer
la identidad sexual y los obstculos existentes colisionan abiertamente con el derecho a la integridad corporal y a la autonoma
en el control del propio cuerpo, y claramente con el derecho de
alcanzar el ms alto nivel de salud sexual posible.
3.1. Derecho a la identidad e identidad sexual
3.1.1. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico
En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la identidad
est protegido en la Constitucin Nacional en los arts. 33 (derechos implcitos) y 75, inc. 22 (tratados de derechos humanos
que conforman el bloque de constitucionalidad). Por su parte,
en el inc. 17, C.N., se proclama un aspecto de este derecho al
reconocer "la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el
derecho a una educacin bilinge e intercultural".
Sobre esta base este derecho le es reconocido a toda persona, forme o no parte de estas comunidades; pero tambin y
en general, en el inc. 19, prr. 4o, C.N., cuando estatuye que el
Congreso debe "dictar normas que protejan la identidad y pluralidad cultural", de lo que puede deducirse que el derecho a la
identidad quedara no ya entre los implcitos del art. 33, sino
que habra una declaracin expresa de su existencia y necesidad
de proteccin.
100
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con

rango constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin
de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido: Convencin Americana de DD.HH., art. 5o (derecho a la integridad
personal), art. 11 (proteccin de la honra y la dignidad); art. 24
(igualdad ante la ley); Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
art. 7o (derecho a la integridad), art. 17 (proteccin a la honra
y la dignidad); Convencin de los Derechos del Nio, arts. 7o
y 8o11.
El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculacin con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la
intimidad y al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genrico que ensambla otros derechos que tutelan diversos
aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado
el perfil de la identidad personal.
El derecho a la identidad es reconocido expresamente por
la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su
art. 12:
La Ciudad garantiza: 1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificacin en forma inmediata a su
nacimiento, con los mtodos cientficos y administrativos ms
eficientes y seguros. En ningn caso la indocumentacin de
la madre es obstculo para que se identifique al recin nacido. Debe facilitarse la bsqueda de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas
inmunogenticas para determinar la filiacin y de los encargados de resguardar dicha informacin.
11
En este orden se inscriben: la ley 23.511 de 1987, que crea el Banco

de Datos Genticos (de gran importancia para esclarecer la identidad de nios
nacidos en cautiverio y sustrados de sus familias en la dictadura del '76, y la
Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales.
SIVERINO BAVIO
101
3.1.2. Identidad y libertad

La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo,
lo que lo diferencia de las cosas, los animales. El hombre no
tiene ni deja de tener libertad, sino que es libertad; sta resulta
de la situacin ontolgica de quien existe desde el "ser" ya que
la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige
estimando adquiere el rango de persona humana. La persona es
existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en
comunidad para, utilizando cosas del mundo realizar su intransferible y nico proyecto personal. La persona es un sujeto
proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el
hombre es libertad que se proyecta12.
Y en este permanente devenir se crea, se limita y delimita,
se define, se vuelve visible, histrico, nico e irrepetible; se vuelve
quien es, s mismo y no otro. Un ser y por tanto una identidad.
El hombre est destinado a ser libre y valorativo, y el producto
que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresin
de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse
estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el
basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. As lo reconocen las declaraciones universales, los pactos
regionales, las constituciones de los Estados, sus cdigos civiles. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener
que elaborar su propio e intransferible ser personal, slo la muerte es el lmite de la existencia, porque sta acaba donde no hay
ms posibilidad de proyeccin.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica,
12
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, 2a ed., Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73, y Derecho y persona, 3" ed., Grijley,
Lima, 1998, p. 99.
102
los que perfilan el ser "uno mismo". La identidad constituye la

experiencia que hace posible que una persona pueda decir "yo"
al referirse a "un centro organizador activo de la estructura de
todas mis actitudes reales y potenciales", la que se va forjando
en el tiempo13.
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es
el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografa14. Pero, a la vez, y fundamentalmente, es el derecho a ser
percibido por el otro; porque as como toda la vida del hombre
est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una
identidad, no es una identidad a puertas cerradas, as como la
libertad de pensamiento, perdera su sentido de quedar limitada
al fuero ntimo. Porque la existencia es adems co-existencia, es
ser-en-s, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es, ni ms
ni menos, que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por
los dems como quien se es; el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal.
Como se sealaba, el elemento esencial de la identidad es
la autoconstruccin; la identidad emana, es conformada por
las caractersticas de una persona, todas y cada una de ellas, no
como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que
da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo.
Nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo
una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye
la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya
que al reflejar un proceso "interno" aquello que no emane del
propio individuo no formar parte de l, y ser la exclusin de
lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitar su identidad.
13
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual",.JA, 1999-IV-889.

14
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, "Informacin gentica y derecho a la identidad personal", en BERGEL, Salvador D., y CANT, Jos M. (coords.), Biotica
y gentica, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000.
SIVERINO BAVIO
103
Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad

personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los aos,
del proyecto que ha elegido para s, es una violacin gravsima
a sus derechos ms elementales.
En este sentido, ilustra con claridad el rango primersimo del
derecho a la identidad el tratamiento expreso que l recibe en la
Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos; el
Convenio, en su art. Io, obliga a los Estados parte a proteger la
dignidad e identidad de todo ser humano. A propsito de este
artculo, el Prof. Bidart Campos manifiesta:
Es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para
que [el] bienestar no configure una teorizacin abstracta, sino
que se dirija bien concretamente a su particularizacin en cada
ser humano en cada circunstancia en que l se encuentre,
conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para
ese caso en las circunstancias propias15.
3.1.3. Aspectos dinmicos y estticos?
del derecho a la identidad
Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinmica y esttica.
El aspecto esttico tiene que ver con los signos distintivos
y la condicin legal o registral del sujeto, que son los primeros
que se hacen visibles a la percepcin (nombre, seudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el dinmico, que es definido como
el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, moral,
psicolgica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual16.
15
BIDART CAMPOS, Germn, "Por un derecho al bienestar de la persona",

en Memorias de las IV Jornadas Latinoamericanas de Biotica (4-6/11/98),
Surez, Mar del Plata, 1998, p. 3.
116
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas tendencias tendencia en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 206.
104
Si bien a sabiendas del carcter didctico y arbitrario de toda

clasificacin, no estamos totalmente de acuerdo con esta diferenciacin en elementos estticos y dinmicos.
En principio, porque creemos que el llamado aspecto "esttico" no es tal; la imagen, caractersticas fsicas, seudnimo,
estado civil, son esencial y fcilmente variables; el nombre presenta dificultades para su modificacin, pero la propia ley
contempla situaciones en la que sta es admitida. Lo llamado
"esttico" son los signos visibles elegidos para "identificar", actividad, de suyo, esttica o, mejor dicho, estatificante, como veremos ms adelante.
En lo que respecta el "sexo" el tema es, en cambio, mucho
ms complejo. Hoy en da es ampliamente reconocido que el
sexo est conformado por varios elementos (cromosmico,
gonadal, hormonal, genital o anatmico, psicosocial y registral o
legal), conformando una realidad compleja, en la que si bien
pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos
(configurando estados intersexuales de origen cromosmico [sndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.]) gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad "sexual"
unitaria en la que l mismo se ubica desde su profunda vivencia
existencial. Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en
tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que
debera descalificarse una concepcin esttica de sexualidad17.
Sin embargo, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la
posibilidad de acceder a la rectificacin registral de nombre y
sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de
adecuacin sexual, basaron su decisin en entender que el sexo
cromosmico es esttico, invariable, y que no puede determinarse una "identidad" contraria al dato gentico. Los argumentos de corte mdico en contra de esta postura son numerosos,
desde la posibilidad de discutir qu elementos son los que pre17
Ibdem.
SIVERINO BAVIO
105
valecen en la conformacin o determinacin de la sexualidad de

un sujeto, tema arduo y de grandes controversias, hasta el recuento de numerosas patologas de tipo gonadal o endocrinos
que ocasionan que individuos aparentemente "sanos", de una
sexualidad "normal", posean un sexo gentico contrario a su sexo
anatmico, por ejemplo, siendo criados como mujer y advirtindose esta discordancia en la adolescencia, por consultas
ginecolgicas motivadas en pasar a la edad pber sin que haber
tenido lugar la menarca, consulta que al ser derivada al genetista
mostraron un sexo cromosmico masculino (XY).
En este caso en particular, del que tomamos conocimiento
en un hospital de esta Ciudad, se plante un dilema tico muy
interesante entre los mdicos del Servicio de Gentica, entre los
que opinaban que deban decirle a la muchacha la verdad sobre
su situacin, y los que opinaban que esto sera daoso; ms all
de la cuestionable resolucin del caso (no informar a la paciente) nadie se plante que la seorita en consulta (de 21 aos)
fuera un muchacho, pese a lo que dijeran los exmenes. Por otra
parte, desde la ptica jurdica el argumento de la inmutabilidad
gentica como soporte de la identidad, amn de inexacto como
lo demuestra el ejemplo citado, podra ser cuestionado dada la
prohibicin genrica de discriminar y en base al principio que
proscribe el "determinismo gentico"18.
Entendemos que en la situacin jurdica subjetiva que analizamos, el derecho a la identidad personal se nos presenta en
al menos dos facetas, una interna (ser-para-s) y otra externa
(ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo).
La identidad implica ser s mismo y no otro, pese a la integracin social. Esta faceta interna se manifiesta en conductas
humanas; la conducta humana es un elegir que comporta un valorar, "es libertad metafsica fenomenalizada, libertad que se
18
Esto es, reducir a una persona a sus caractersticas genticas; vase,

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho gentico, 4a ed., Grijley, Lima, 2001.
106
manifiesta, y por tener una contextura estimativa, es un objeto

cultural", en palabras de Fernndez Sessarego19.
La faceta "externa" involucra la dimensin coexistencial del
ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde
soy, ocupa un primersimo lugar. La co-existencia implica
intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro de esta faceta
ubicamos al proceso de "identificacin".
Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital
importancia distinguir entre identidad e identificacin, entendiendo
a esta ltima como un proceso especfico, integrante de la faceta
externa de la identidad y evitando as reducir la nocin de "identidad" a la de "identificacin". Es necesaria una ms precisa
delimitacin de la nocin de "identificacin", pues creemos que
no es exacta la asimilacin de sta a faceta esttica de la identidad, sino que tendra un carcter distinto y un grado de tutela
y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.
3.1.4. La identificacin
Habiendo descrito someramente la identidad, vemos que, por
el contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer) es decir, a un devenir existencial,
sino a un imperativo social, como elemento de orden y control
ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma
los seleccionados, y los coteja a posteriori. De hecho, las personas fsicas deben ser inscritas en el Registro Nacional de las
Personas asignndoseles un legajo exclusivo, desde el nacimiento, con todos los datos de su identificacin fsica (arts. 7o y 9o,
ley 17.671). El dec. ley 8204/63 dispone que se deben registrar
los datos relativos al estado civil y a la capacidad de las personas, reconocindose un derecho de exhibicin a los titulares de
un inters legtimo; la razn por la cual se protegen (el nombre,
19
FERNNDEZ SESSAREGO, El derecho como libertad, cit., p. 86.
SIVERINO BAVIO
107
la identidad fsica, el estado civil, capacidad, etc.) es el "inters

nacional" (art. 22, ley 17.671); de modo que puede afirmarse
que estn resguardados porque le interesa al Estado y a la seguridad nacional20. La identificacin es un modo de tutela del
derecho a la identidad y, a la vez, de control social.
La clara distincin de rango y naturaleza ontolgica entre
identificacin e identidad fue patente en el debate de la Convencin Estatuyente. El texto original propuesto por la Comisin
Redactora iniciaba diciendo: "La ciudad garantiza el derecho a
la identidad de las personas mediante su identificacin en forma
inmediata a su nacimiento...". A propuesta de los propios integrantes de la Comisin se lo modific a su redaccin actual, donde se reconoce y protege el derecho a la identidad y se menciona a la identificacin del recin nacido como uno de los modos
de proteccin y concrecin de este derecho. As, se expres:
Se tuvo en cuenta que el derecho a la identidad tiene una
determinada jerarqua, y que la identificacin es un camino
para descubrir o llegar a garantizar el derecho a la identidad
(exposicin Sra. Lubertino). Es cierto que mediante esa identificacin se garantiza ese derecho, pero adems hay otras
formas de garantizarlo que no tienen relacin directa con la
identificacin inmediata. Es precisamente lo que hemos dicho
en cuanto a garantizar el conocimiento de la identidad de origen,
el conocimiento de la propia historia, tanto de su familia como
de la comunidad. La identidad est constituida por muchos
ms elementos que la mera identificacin biolgica (Sra.
Pierini).
Encontramos, al menos, dos situaciones paradigmticas en

las que la identificacin no coincide con la verdad de vida del
sujeto generado una clara violacin de su derecho a la identidad:
los casos de supresin de identidad de los nios/as secuestrados en la ltima dictadura militar, sustrados de sus familias y
20
LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, t. I,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 254.
108
anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgnero

que son obligadas a responder a una identificacin que no responde a su verdad personal.
El proceso de identificacin, tal como es entendido en este
contexto, podra ser considerado como una actividad pblica
estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles,
por ejemplo, caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico, nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados y segn los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento documental).
Este proceso sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas
caractersticas que percibe segn las variables que le sirven de
gua, plasmando algunos datos y descartando otros.
Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia, significa "demostrar o reconocer la identidad [de una cosa] con
otra". La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe.
Una persona, por el solo hecho de serlo, posee una identidad,
y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos
que pueden presentarse como ms evidentes que otros.
Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de determinar una identificacin. El asiento documental
no confiere una identidad, sino que simplemente, en un momento
dado, frente a los datos que se le ofrecen y segn criterios establecidos, identifica los rasgos que como evidentes se le presentan.
En lo referente a la asignacin de sexo, el criterio que se
sigue es el morfolgico, la conformacin de los genitales del recin
nacido. ste es el dato de la realidad tomado en cuenta para
identificar el sexo anatmico. Por qu? Porque en ese momento el infante nada puede decirnos de s mismo, salvo aquello que
podamos observar en su cuerpo, ya que su personalidad, que
SIVERINO BAVIO
109
expresar su identidad, recin comienza a desarrollarse, adems

de las limitaciones obvias de comunicacin; pero el anatmico
es slo uno de los elementos del sexo, no el nico, como ya
se ha mencionado.
La doctrina especializada es conteste al reconocer que el
sexo se conforma por diversos elementos: cromosmico, gonadal,
anatmico, psicolgico, registral, social, que interactan en el
sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al
principio de unidad del sexo pese a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos se definir finalmente en un sentido u otro, segn la profunda experiencia vivencial
del individuo. Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros
elementos del sexo al asignar una identificacin al recin nacido
no significa que stos no existan, y menos an que llegado el
momento no deban ser considerados21.
Un rasgo caracterstico de la identificacin es que est situada en un momento determinado en el tiempo, en el que se
hace un corte transversal, se observan los datos que la realidad
ofrece y se identifica. Al interponer una peticin judicial, el ejercicio del derecho a ser odo consagrado por la C.N. (arts. 18
y 75, inc. 22) exige que sean consideradas todas las cuestiones
de hecho tradas al conocimiento del juez, operndose as un
corte en el tiempo, y debiendo evaluarse todos los datos de la
realidad aportados para decidir sobre la identificacin a otorgarse, dentro de los cuales es preciso recordar que el principal
de ellos es la identidad de quien solicita la reasignacin, que adems
constituye, por s mismo, un derecho de rango constitucional,
inalienable, de los llamados derechos humanos.
Pero ya hemos visto que, pese a su carcter pblico, la identificacin no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello
21
Y es nuestra opinin que la expresin de estos diversos estamentos

debe ser considerada y evaluada al momento de presentar un reclamo jurisdiccional peticionado la adecuacin registral de la identidad del individuo transexual
a fin de considerar una nueva identificacin, ya que constituyen datos de la
realidad, hechos, ya que el Derecho, como disciplina prctica, est necesariamente anclado a la realidad.
110
reside el derecho a que sea modificada, o, mejor dicho, adecuada,

ya que no hacerlo implica en s mismo la violacin de un derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da cuando
se desfigura, se deforma la imagen que uno tiene frente a los
dems; esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad,
distorsionndolo.
3.1.5. La identificacin como nexo social
y el derecho al nombre
De lo que sostenamos precedentemente se desprende que
la identificacin cumple una funcin ms profunda: la de ser el
nexo social de la identidad. Desde este aspecto de nexo social
se plasma su carcter de medio de tutela del derecho a la identidad.
Un elemento determinante, a los fines de la identificacin, es
el nombre, que, adems, es un dato personal.
La formacin de la personalidad psquica y fsica es ajena a
la imposicin del nombre. El derecho a la identidad, en cambio,
se refiere a los modos de ser de cada uno, depende del dinamismo de la vida en su apariencia ante los otros. Coincidimos con
Rabinovich-Berkman, en que el nombre es un dato personal y es
la simbolizacin de una autoconstruccin, a la que representa:
Es la expresin fontica de la identidad del existente; en otras
palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial,
el mismo que protege los dems datos personales y con iguales caractersticas22.
En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no
responder a la proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como
22
RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Derecho civil. Parte General, Astrea,

SIVERINO BAVIO
Apuntes sobre derechos sexuales... 111
en los casos de disforia de gnero-transexualidad y estadios

intersexuales, por ejemplo, en el que el pronombre asignado nada
tiene que ver con la persona y sus proyectos, el nombre se
desnaturaliza, pierde su razn de ser, su calidad de atributo de
la persona, su poder de configurar al individuo, deja de ser un
dato personal, real, de la persona, para transformarse en el medio de violacin del derecho a la identidad; destruye la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros, aquel
proyecto al que le dedic su vida entera; decide quitarle toda
posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte
de interdiccin, alienndolo.
Por esta razn, el nombre puede transformarse en el vehculo para herir el derecho personalsimo a la identidad, obstaculizando el ejercicio de los derechos ms elementales y volviendo
insostenible la vida en relacin. As tambin en los casos de
sustraccin de menores y alteracin de su identidad, donde la
imposicin de una nueva filiacin plasmada mediante un nuevo
nombre y apellido tuvo por fin despojarlos de sus familias, su
pertenencia y su historia.
La ley 18.248 dispone que toda persona tiene el derecho y
el deber de usar el nombre y apellido que le corresponda (art.
Io) y que hay un derecho a elegirlo dentro de los lmites que
marca la ley. A la persona que le fuere desconocido el uso del
nombre puede demandar su reconocimiento (art. 20), y ser
inscripto en el Registro Nacional de las Personas; la propia ley
contempla la posibilidad de solicitar el cambio de nombre si ste
fuera injuriante o le causara mortificacin a su titular. Tal como
seala Lorenzetti, interpretando a contrario sensu, hay un derecho a que esos datos se&nfidelignos.
Volviendo a la situacin de la persona transexual, al obligar
a la persona a utilizar un nombre que no la representa se est
violando su derecho a tener un nombre y a configurar plenamente su identidad; es una violacin sistemtica y permanente que
debiera ser reparada autorizando la adecuacin del asiento
registral. Cabe recordar, en palabras de Bidart Campos, que hay
un aspecto fundamental, primero: el de ser uno mismo,
112
El de que el registro del estado civil y de la identidad coincidan con la mismidad del sujeto, no que las normas digan qu
es, cuando no lo es. Pero no como un regalo, como misericordia, sino por justicia, porque es su derecho. Uno de los derechos humanos ms elementales de cada ser: ser el que se es
y ser legalmente reconocido como el que es y tal como es y
vivir en correspondencia23.
La identidad no puede otorgarse o denegarse graciosamente,
debe ser reconocida, ya que la construccin de la propia identidad es el trabajo que consume la vida de un individuo, la razn
misma de su existencia; este derecho de autoconstruccin es el
primordial derecho del hombre, se desprende de su libertad y
dignidad y nuestro ordenamiento jurdico le otorga rango constitucional.
En el debate de la Convencin Estatuyente de la Ciudad de
Buenos Aires qued claro el rango primerisimo otorgado al
derecho a la identidad, siendo reconocido como
(uno) de los valores fundamentales que sostienen la consolidacin de la sociedad democrtica, pluralista y solidaria, a
los que nos hemos comprometido; en el tema del derecho a
la identidad todas las fuerzas democrticas tenemos acuerdos importantes y profundos que vienen de hace ya unos
cuantos aos; cuando tratamos el derecho a la identidad no
debemos olvidar que este derecho ha sido vulnerado sistemticamente por cada una de las dictaduras militares que tuvo
nuestro pas.
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires es pionera en
la expresin del derecho a la identidad. As, desde su Prembulo manifiesta: "Los representantes del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires (...) reconociendo la identidad en la pluralidad..."
23
BIDART CAMPOS, Germn, "El sexo legal y el sexo real: una sentencia
ejemplar", ED, 159-465.
SIVERINO BAVIO
113
En el art. 11 se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente (seguido del derecho a no ser discriminado). Y en el art.
12, la Ciudad garantiza el derecho a la identidad de las personas, a su identificacin y documentacin.
Vemos, entonces, que en la legislacin de la Ciudad el derecho a la identidad aparece asociado a:
a) la nocin de "pluralidad";
b) la no discriminacin y el derecho a ser diferente;
c) los conceptos de libertad e igualdad;
d) la perspectiva de gnero;
) a la actividad estatal de "identificacin" y documentacin del recin nacido;
f) la bsqueda e identificacin de aquellos a quienes les
hubiera sido suprimida o alterada su identidad;
g) el derecho a la verdad.
3.1.6. Derecho a la identidad,
perspectiva de gnero e identidad sexual
Amn de las disposiciones expresas de la Constitucin de la
Ciudad, que comentamos, la Corte Suprema de la Nacin ha
reconocido desde antiguo un plexo de derechos dentro del cual
puede el ser humano desarrollar su proyecto de vida, siendo que
el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino
ofrecerles la libertad para que ellos elijan y advirtiendo del peligro de la violencia estatal respecto del fuero ntimo, abarcando
un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en lo que
el sujeto puede basar su plan de vida, que deban ser protegidos24. El problema desde la declaracin de tan nobles principios ha sido que, en la prctica, los proyectos que han recibido
24
CSJN, 29/8/86, "Bazterrica, Gustavo", LL, 1986-D-547; CSJN,

18/4/89, "Portillo, Alfredo", LL, 1989-C-401; CSJN, Fallos, 306:1892; CSJN,
abril de 1993, "Bahamondez, Marcelo", LL, 1993-D-130, entre otros.
114
efectivo apoyo y certera tutela han sido los de las mayoras. No

obstante lo cual, en los ltimos aos, los derechos de las minoras sexuales han ido ganado muy lentamente cierto reconocimiento en la jurisprudencia y a nivel administrativo local25.
Siguiendo en esta tesitura, la legislacin local reconoce a la
orientacin sexual como causal de discriminacin e integrante
del derecho a ser diferente. Se explcita, de este modo, la tutela
de la identidad sexual.
En Ro Negro, la ley 3055, sancionada el 19 de diciembre
de 1996, reconoce en su art. Io a la orientacin sexual como
derecho innato de las personas, implcito en la Constitucin
provincial, y extiende la prohibicin de discriminar por razones
de orientacin sexual (art. 2o).
La identidad sexual constituye un importante aspecto de la
identidad personal, en la medida que la sexualidad est presente
en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad,
a la salud, la integridad psicosomtica y la disposicin del propio cuerpo.
La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales.
Algunos autores sostienen que la sexualidad es el elemento
organizador de la identidad total de las personas. Este proceso
cobra significacin capital en la adolescencia, donde el logro de
tal identidad se considera el objetivo central. La constitucin de
la identidad total, es decir, la posibilidad de que cada ser humano perciba su "mismidad", resulta un hecho bsico para la salud
mental. Esta identidad pautar, al mismo tiempo, la ubicacin de
cada ser humano en el mundo y las relaciones consigo mismo y
con los dems; ser tambin un elemento determinante de su forma
25
SIVERINO BAVIO, Paula, "Unin civil: legalizacin o barbarie?", Legal

Express, Ao 2, n 24, Lima, dic. 2002, p. 15.
SIVERINO BAVIO
115
de vida y de los comportamientos y conductas que asuma en

materia de salud. Al parecer, tambin estos ltimos comportamientos se consolidan en la adolescencia, razn por la cual esta
etapa se considera como un momento privilegiado para la educacin en salud.
La identidad sexual est constituida por tres componentes
que es preciso reconocer y diferenciar:
Identidad de gnero: Es la conviccin ntima y profunda

que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro sexo,
ms all de sus caractersticas cromosmicas y somticas.
Rol de gnero: Es la expresin de masculinidad o femini
dad de un individuo, acorde con las reglas establecidas
por la sociedad.
Orientacin sexual: Se refiere a las preferencias sexua
les en la eleccin del vnculo sexo-ertico.
Con frecuencia estos tres aspectos se confunden entre s, lo

que origina dificultades en la comprensin de la expresin sexual
humana. Si el manejo inadecuado es realizado por parte de los
integrantes del equipo de salud, puede ser origen de iatrogenia
con diverso grado de repercusin en la vida de las personas26.
Tal como advertamos al inicio, no nos extenderemos en el
tema; baste slo sealar que el debate por el reconocimiento del
derecho a la identidad sexual surge merced la solicitud de reasignacin sexual y modificacin de pronombre y "sexo" de documentos de personas que vivenciaban una situacin de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo), o bien
de transexualidad (disforia de gnero) con diversa suerte en los
tribunales locales: partiendo del absoluto rechazo y virulentas e
inconstitucionales, me animara a decir, diatribas de los jueces,
hasta su actual aceptacin por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados.
26
CERUTTI BASSO, ob. cit.
116
Al momento, las presentaciones de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, casi sin excepcin, mientras que subsiste la resistencia por reconocer el derecho del transexual a su adecuacin
y reasignacin de gnero, si bien se han aceptado cambios de
pronombre en transexuales operado y hay dos alentadores casos de la jurisprudencia bonaerense en los que se ha autorizado,
con base en el derecho a la identidad, la dignidad personal y el
proyecto de vida, la operacin de adecuacin sexual y modificacin registral a personas transexuales27.
En la misma ptica, ha sido pionera la ley 114 de la Ciudad
relativa a la Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes, la cual en el art. 10 manifiesta: "Los nios/as y adolescentes
tienen derecho a la libertad, la dignidad y la identidad en todas
sus dimensiones", ampliando en art. 13 el concepto:
El derecho a la identidad comprende el derecho a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen, a
su orientacin sexual, al conocimiento de quines son sus padres y a la preservacin de sus relaciones familiares de conformacin con la ley.
4. Los derechos reproductivos
Los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento
del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el nmero, espaciamiento y ocasin de
tener hijos y de acceder a la informacin y los medios para hacerlo,
as como el derecho de gozar del ms alto estndar de salud
sexual y reproductiva posible. Tambin incluyen el derecho de
tomar decisiones concernientes a la reproduccin libres de dis27
Ambas sentencias del juez Fernndez Daguerre, Juzg. 1a Inst. Crim.

y Corree, Mar del Plata, abr. 2005 y mar. 2006, casos de transmujer-hombre,
diario Hoy, La Plata, 14/3/06, seccin Inters General, p. 16.
SIVERINO BAVIO
117
criminacin, coercin y violencia. El responsable ejercicio de

los derechos humanos requiere que todas las personas respeten
el derecho de los otros.
Entre los derechos reproductivos encontramos:
1) El derecho a decidir libre y responsablemente el nmero
de hijos, e intervalos entre los nacimientos.
2) El derecho a la eleccin libre e informada de mtodos
anticonceptivos moderaos, seguros y efectivos.
3) El derecho a recibir orientacin, atencin integral y tra
tamiento tcnico profesional durante el embarazo, par
to, puerperio y lactancia.
4) El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el
trabajo o el estudio por razn de embarazo o materni
dad.
5) El derecho a acceder a orientacin y consejera sobre
cuestiones de infertilidad y enfermedades de transmisin
sexual.
6) Para alguna doctrina, el derecho a formar o no una fa
milia y a elegir libremente la estructura de sta.
Sucintamente, slo a modo indicativo, podemos decir que el
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos
e intervalos entre los nacimientos, lo que se ha reglamentado
inicialmente como "planificacin familiar", ha sido invocado en
diversos contextos, con argumentos contrarios y a favor, para
situar la discusin sobre el aborto.
Consideramos que el debate sobre el aborto excede ampliamente el marco de este trabajo, por lo que slo haremos una
brevsima resea y un par de impresiones respecto de las consideraciones que mereci este tema de la doctrina que ha comentado el art. 37, CCBA.
Al comentar este artculo, Quiroga Lavi entiende que se
est en presencia de una norma de alto contenido tico, que
reconoce los derechos reproductivos y sexuales como derechos
humanos bsicos y que la libertad reproductiva y sexual, libre de
118
toda coercin y violencia, implica la posibilidad de disponer un

aborto. Agrega que si este derecho pretendiera ejercerse sin limitacin alguna, colisiona frontalmente con la incriminacin penal del aborto. Pero que, sin embargo, una interpretacin restrictiva del artculo implicara simplemente la afirmacin de que
todos los ciudadanos tienen derecho a usar anticonceptivos o
planificar responsablemente su actividad reproductiva, lo que,
estima, es obvio. Trae a colacin el caso del aborto sentimental,
entendiendo que este artculo podra alentar a una mujer a pedir
tutela jurisdiccional de su derecho a la dignidad, intimidad y libertad reproductiva, con pocas chances, a su criterio, por la
antedicha colisin con la normativa penal, pudiendo considerarse, adems, contradictoria del art. 75, inc. 22, Pacto de San
Jos28.
Para Sabsay, la presencia de los llamados "derechos reproductivos" ha suscitado crticas por la impropiedad de su inclusin en este cuerpo normativo, ms propia de la regulacin por
el derecho civil29.
Referido al tema, Dalla Via, al comentar el art. 20, opina
que "al promover la maternidad y paternidad responsable toma
distancia de la discusin de la Convencin Constituyente acerca
de si el Estado debe reprimir la interrupcin voluntaria del embarazo. En ese sentido, el constituyente porteo ha seguido una
lnea coherente de absoluto respeto por el principio de autonoma individual"30.
Lpez Alfonsn31 no comparte la preocupacin de que esta
clusula abra la puerta al aborto, estimando que ella no altera el
28
QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 116.
29
S A B S A Y , Da nie l, y O N A I N D I A , Jos M., L a Co n st it u ci n d e l o s p o rt e os. Anlisis y comentarios, Errepar, Buenos Aires, 1997, p. 101; vase S A G S ,
Nsto r, Constitucin de la Ciudad Au t no ma de Buen os Ai res, A st rea , Bue n os
Aires, 1996, p. 47.

30
D A L L A V I A , A l ber to , Co nsti tu cin d e la Ciud ad Aut n o ma d e Bu eno s

Ai r es , E d i t o r i a l d e B e l g r a n o , B u e n o s A i r e s , 1 9 9 6 , p . 5 7 .
31
L P E Z A L F O N S N , Marcelo, Constitucin de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires, comentada, Estudio, Buenos Aires, 1997, p. 68.
SIVERINO BAVIO
119
principio receptado por los derechos humanos en cuanto a la

tutela del derecho a la vida, debiendo analizarse bajo la perspectiva del bloque de constitucionalidad. Adhiere, en cambio, a
la inquietud plasmada por el constituyente en cuanto a la procreacin responsable por parte de ambos progenitores suministrando, a tal efecto, toda la informacin y asistencia necesaria.
Para Gil Domnguez, esta clusula no puede ser interpretada
como una habilitacin de la Constitucin para desconocer el
sistema de regla-excepcin que establece el Cdigo Penal en
materia de aborto32.
Compartimos la postura de estos dos autores. En nuestro
Derecho, el aborto practicado por un mdico diplomado con
consentimiento de la mujer est despenalizado en determinadas
circunstancias, conforme el sistema de indicaciones. Cuando el
actual Cdigo Penal entr en vigor a fines de 1880, el aborto fue
incluido como un crimen sin excepciones para efectos de castigo. En 1922, las disposiciones del Cdigo Penal sobre aborto
fueron enmendadas para permitir tres excepciones a la penalizacin; en tanto que el aborto continuaba siendo ilegal en toda
circunstancia, se exoneraba de punicin cuando la vida o la salud
de la mujer embarazada corriese peligro; cuando el embarazo
fuera el resultado de una violacin, y cuando la mujer embarazada estuviera mentalmente discapacitada ("idiota o demente").
Durante la dictadura de 1976-1983, el Cdigo Penal fue cambiado para incluir nuevas restricciones al aborto, requiriendo
peligro "grave" a la vida o salud de las mujeres y, en los casos
de violacin, el inicio de un proceso penal. En 1984, luego del
retorno de la democracia en la Argentina, las disposiciones sobre aborto fueron enmendadas nuevamente para retomar la letra
de 1922, con una leve pero sustancial modificacin: se elimin
32
Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, un recorrido crtico, Eudeba, Buenos Aires, 1997, y Ley Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable. Ley 25.673. Doctrina. Jurisprudencia. Legislacin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.
120
una coma entre la segunda y tercera excepciones a la penalizacin33.

El resultado de este cambio fue que aquellas mujeres cuyos
embarazos fueran el resultado de una violacin, despus del
cambio de 1984, ya no podran acceder a un aborto no punible,
a menos que fueran declaradas mentalmente discapacitadas. En
consecuencia, el actual Cdigo Penal contempla slo dos excepciones a la penalizacin del aborto: cuando la salud o vida
de la mujer corran peligro, o cuando el embarazo sea el resultado de la violacin de una mujer mentalmente discapacitada34.
En el 2004, varios proyectos de ley estaban a la espera de ser
considerados por el Congreso, la totalidad de los cuales busca
enmendar las actuales disposiciones del Cdigo Penal para ampliar o limitar las situaciones que exoneran la pena por prctica
de aborto35.
En la lgica del respeto a la supremaca normativa y una visin
armnica del sistema legal argentino, entendemos que aun aceptando la ms amplia interpretacin del art. 37 ste no podra
33
SIVERINO BAVIO, Paula, "Algunas cuestiones ticas y legales sobre la

anencefalia", Persona, n 19, jul. 2003, [http://www.revistapersona.4t.com/
19Bavio.htm], [www.revistapersona.com.ar].
34
Aun as, en dos casos (y en otros tantos que habrn quedado fuera
del alcance del ojo meditico) que tuvieron lugar en la localidad de Guernica,
provincia de Buenos Aires, y en la provincia de Mendoza en julio y agosto del
ao 2006, se deneg la posibilidad de abortar a mujeres menores de edad, disca
pacitadas mentales y violadas, situaciones emplazadas fuera de toda duda en
el supuesto de aborto no punible. Los pronunciamientos judiciales fueron re
vertidos por la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires y de la provincia de Mendoza, respectivamente, habilitando el aborto, pero generando en el
nterin una fuerte polmica y un claro e irreversible dao a las jvenes
involucradas y su entorno familiar. Vase SCBA, 31/7/06, Ac. 98.830, "R., L.M.,
'NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia'", y CSJ, Mendoza, 22/8/06, expte.
87.985, "Gazzoli, Ana Rosa en J 32.081 Cano, Sonia M. y otros c/sin de
mandado p/ac. de amparo s/per saltum". Sobre la postura de la Suprema Corte
de la Pcia. de Buenos Aires respecto del aborto teraputico, cfr. la causa Ac.
95.464, 27/5/05.
35
Cfr. Informe junio 2005 Human Watchs sobre derechos reproductivos
en la Argentina [http://hrw.org/spanish/informes/2005/argentina0605/5-htm].
SIVERINO BAVIO
121
habilitar un sistema de despenalizacin del aborto ms amplio

que el que contempla el Cdigo Penal, ya que una Constitucin
local es de rango inferior a una norma nacional. Vale aclarar que
nada (ms que el debate social y consenso poltico) obstara a
que el Cdigo se modificara ampliando la despenalizacin, as
como a que se adoptara un modo de tutela no penal que protegiera de modo ms eficiente y compensado la vida humana en
formacin.
Sobre este tema, el propio Programa de Accin de la CIPD
establece en el punto 8.25 que "en ningn caso se deben promover el aborto como mtodo de planificacin familiar"36.
La ley nacional 25.673 (Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable) prev la prescripcin y suministro de
mtodos y elementos anticonceptivos que "debern ser de carcter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los
criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicacin mdica especfica y previa informacin brindada sobre las
ventajas y desventajas de los mtodos naturales y aquellos aprobados por la Anmat".
Pero en la eleccin de mtodos contraceptivos, la discusin
ha sido, y sigue siendo, ardua en nuestro pas y la actitud de las
autoridades locales frente a la aceptacin, difusin y provisin
de mtodos anticonceptivos por medio de los efectores pblicos de salud es dispar; ha habido lgidas disputas sobre la implementacin de la ligadura tubaria aun en casos de indicacin te36
Al ser mencionado el tema en el debate de la Convencin (exposicin

del Sr. Arnedo Barreira) la convencional Lubertino contest en el sentido que
mencionbamos: "...el debate al que se nos pretende introducir... y en el cual
no vamos a entrar, es el mismo que muchos de nosotros, que trabajamos con
miras a la reforma constitucional de 1994, no quisimos suscitar. En aquella
oportunidad porque creamos que no era la Constitucin Nacional el lugar para
introducir una clusula que cerrara el debate que esta sociedad se debe... y
porque entendemos que no es de la jerarqua de esta Constitucin el debate
sobre la modificacin vinculada al Cdigo Penal, que es de orden federal y
comprende una legislacin que no podra ser modificada por esta Constitucin...".
122
raputica o preventiva37; la aceptacin del DIU como mtodo

contraceptivo (se lo ha acusado de abortivo y se ha impedido su
distribucin en hospitales pblicos38), y la polmica por la "pildora del da despus" (anticoncepcin de emergencia). Slo por
citar un ejemplo, Ro Negro ha sido pionera en reconocer a la
contracepcin quirrgica entre los mtodos admitidos39, mientras que en San Juan se ha impedido el reparto de los DIU en los
hospitales pblicos.
El derecho a recibir orientacin, atencin integral y tratamiento tcnico profesional durante el embarazo, parto, puerperio y lactancia, es uno de los derechos que fueron inicialmente
reconocidos, dentro de la asistencia primaria en salud. El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el trabajo o el estudio
por razn de embarazo o maternidad, incluye la prohibicin de
discriminacin al momento de contratar mujeres en edad frtil,
de despedirlas, o limitar sus posibilidades de acceso o mejores
salariales por causas relacionadas con la maternidad, etc. As
como la prohibicin de expulsar a alumnas embarazadas de
37
Ante la negativa de profesionales de diversas instituciones pblicas
de realizar una lisis tubaria en claros casos de indicacin teraputica, la
Defensora del Pueblo de la Ciudad emiti las resols. 207/99, 26/00 y 223/00,
recomendando al secretario de Salud de la Ciudad el dictado de una reglamentacin que evitara se exigiera autorizacin judicial a mujeres con indicacin
mdica precisa. En mayo de 2003 se realiz una reunin de expertos a fin de
discutir el contenido de la resol. 223/00 que llev luego al dictado de la resol.
874/03 de la Secretara de Salud que comentamos en el acpite de Legislacin.
Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligadura de trompas: delito o derecho?", en
BERGEL, Salvador, y MINYERSKY, Nelly (coords.), Biotica y Derecho, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003.
38
E l c a s o d e l a p ro v i n c i a d e S a n J u a n , d o n d e e l m i n i s t r o d e S a l u d v e t
la distribucin de ms de 5000 DIU, e impidi adems la realizacin de una ligadu ra tuba ria , pe se a e sta r pe rm itida p or la ley naciona l. "San Juan : una p rovinc ia de l Op u s De i" [www .p agina l2 .c om .a r/dia ri o/e lpa i s/1 771 16 ], 13 /11 / 06 .
39
Admitiendo en el art. 4 o de la Ley 3450 de Salud Sexual y Reproductiva
inclusive la cobertura gratuita de las recanalizaciones para revertir las intervenciones de contracepcin quirrgica.
SIVERINO BAVIO
123
establecimientos educativos, prctica tan usual que tuvieron que

dictarse sendas leyes al respecto40.
El derecho a acceder a orientacin y consejera sobre cuestiones de infertilidad y enfermedades de transmisin sexual, refiere a cuestiones elementales de cuidado y prevencin de la salud
sexual; informacin y orientacin para evitar las enfermedades
de transmisin sexual (ETS) y especialmente el VIH; as como orientacin y consejo a mujeres embarazadas tendientes a la realizacin del test de vm/sida, de modo de poder tomar las medidas
de profilaxis adecuadas de tratarse de una serologa positiva,
para evitar el contagio al por nacer y asegurar el mejor tratamiento a la mujer gestante.
Claramente es debido el consejo y orientacin sobre cuestiones de infertilidad, pero muy discutido si la infertilidad debe
ser, o no, considerada una enfermedad; postura que tendr una
decisiva influencia a los fines de establecer si los diversos tratamientos contra la infertilidad, incluyendo las tcnicas de reproduccin asistida, deben ser cubiertas como prestaciones
bsicas por el Estado y por el sistema privado de salud mediante su inclusin en el Programa Mdico Obligatorio.
La Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a diferencia de las
constituciones provinciales que incluyen la proteccin de la familia en el captulo de los derechos sociales, la incluye en su
Constitucin en el captulo donde reconoce los DsyR, en el ltimo prrafo:
Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de
varones y mujeres como progenitores y se promueve la proteccin integral de la familia.
40
Por ejemplo, la ley 9356 sobre alumnas embarazadas en Entre Ros;

ley 1462 sobre estudiantes embarazadas de La Pampa; ley 1378 de Misiones;
ley 2578 de Santa Cruz; ley 6848 de Tucumn. Estas leyes tienen por objeto
asegurar la continuidad escolar de las alumnas embarazadas, prohibiendo su
expulsin y otorgando regmenes especiales de ausencias y permisos de embarazo y lactancia.
124
Su inclusin se diferencia tambin del esquema seguido por

la Constitucin Nacional, que contempla la proteccin de la familia
en los derechos de la seguridad social.
El art. 14 bis de la C.N. recepta de manera expresa la "proteccin integral de la familia"; esta importancia otorgada por la
Carta Magna es consonante con la postura adoptada en varios
instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional. Si bien la normativa regional e internacional sobre derechos humanos ya reconoca a la familia como "elemento
natural y fundante de la sociedad que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado", antes de la Convencin de los
Derechos del Nio esta normativa ha transformado el panorama
sobre la mirada de este sujeto colectivo del derecho internacional, al desprenderse del juego armnico de sus disposiciones un
rgimen de corresponsabilidad, en el cual la familia tiene la responsabilidad principal de proteger los derechos del nio, y el
Estado la responsabilidad de coadyudar a la familia, en la medida en la que sta no pueda garantizar con recursos propios
todos los derechos elementales del nio41.
El art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger42,
aunque la peticin de sus derechos se materialice a travs de
acciones administrativas o judiciales de sus integrantes. Se ha
sostenido que las seguridades dispuestas en dicho artculo corresponden a la familia como matrimonio y a la familia sin matrimonio, borrada la distincin jurdica por razones de humanidad e igualdad43.
Si bien autorizada literatura sobre derechos sexuales y
reproductivos consigna el derecho a formar una familia entre stos,
entendemos que el derecho a formar una familia es un derecho
humano fundamental, pero no puede ser considerado como uno
41
G I L D O M N G U E Z -F A M A -H E R R E R A , ob. cit., p. 886.

A R M A G N A N E , Juan F., Constitucin de la Nacin Argentina. Comenta
d a . C o n co rd a d a . A n o t a d a , E d i c i o n e s J u r d i c a s C u y o , M e n d o z a , 1 9 9 9 , p . 1 0 8 .
43
G E L L I , Ma ra A ., C o n st i t u ci n d e l a N a ci n A r g en t i n a , co m en t a d a y
co n c o r d a d a , L a L e y , B u e n o s A i r e s , 2 0 0 1 .
42
SIVERINO BAVIO
125
reproductivo o sexual, si bien es colindante y est estrechamente relacionado con ellos.
5. Los derechos sexuales

y reproductivos como derechos humanos
Mientras que alguna doctrina considera inadecuada la inclusin de los derechos sexuales y reproductivos en el arco constitucional, por entender que se trata de una temtica ms propia
del derecho civil, otra postura estima muy positivo el reconocimiento de estos derechos como derechos humanos bsicos.
Por citar como ejemplo el proceso legislativo de la Ciudad
de Buenos Aires, en el debate de la Convencin Estatuyente que
culmin con la sancin de la Constitucin local, chocaron dos
posturas: una que le negaba a los DsyR carcter de derechos
humanos bsicos, y la opuesta, que finalmente prim, que sostuvo:
Deseo dejar constancia de que en este artculo se califica a
los derechos reproductivos y sexuales como derechos humanos bsicos. Cuando discutimos esto en la comisin, como
derechos humanos bsicos, por cuanto el nico derecho humano bsico es el derecho a la vida... en aquel momento se
nos contest que nuestro pas haba sostenido la doctrina de
la interrelacin y la igualdad de los derechos. No obstante, la
doctrina de la interrelacin o de la interdependencia de las
distintas categoras de derechos no significa que todos ellos
sean idnticos en su valor ni que sean iguales; no se trata de
una doctrina de ecualizacin de los derechos. Esto quiere decir
que la jerarquizacin de los distintos derechos forma parte de
la doctrina de los derechos humanos... (del discurso de la Sra.
Pierini).
Entendemos que considerar los derechos reproductivos y
sexuales como derechos humanos bsicos forma parte de un
concepto moderno, pero no por eso menos justo y pero que
quede claro que si bien hay quienes entienden que hay una
126
sola familia, es decir, la del matrimonio legalmente constituido, o incluso sacramental, para nosotros sa no es la nica
que debe ser protegida conforme el texto constitucional, sino
que debemos contemplar un concepto de familia amplio al que
seguramente no tenemos que poner ningn lmite. La sociedad o la ciudad van a garantizar la proteccin integral de la
familia de acuerdo con este concepto dinmico, amplio... (del
discurso del Sr. Ibarra).
Reitero que la necesidad de incluir los derechos sexuales y
reproductivos como derechos humanos bsicos se vincula con
el entendimiento de que todos los derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s (Sra. Lubertino).
...Estamos reivindicando una cuestin, unos derechos, que tiene
que ver con la libertad, con algo tan inherente a nuestras vidas
como la sexualidad, que tienen que ver con la salud pblica,
con la prevencin de dramas sociales y con una cuestin de
equidad y justicia... (Sra. Chiernajowsky).
El encuadre terico de los derechos sexuales y reproductivos
como derechos humanos y su inclusin en el mbito tuitivo del
bloque constitucional, y expresamente en el texto de la Constitucin de la Ciudad, representa un decidido avance en el reconocimiento de la sexualidad como una dimensin existencial del
ser humano, fundamental y fundante de su identidad, ligada a los
aspectos ms ntimos y definitorios del proyecto de vida de una
persona; seala que la incorporacin de derechos reproductivos
a los textos constitucionales y a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos instala un nuevo escenario alrededor
de la sexualidad.
Compartimos la percepcin de que hasta el advenimiento de
los derechos reproductivos la sexualidad desde el punto de
vista normativo estaba limitada tan slo a la procreacin. A
pesar del avance de los derechos fundamentales y sus respectivas garantas, existen determinadas categoras subsistentes que
tienen una naturaleza dogmtica trascendental y que siguen vi-
SIVERINO BAVIO
127
gentes en las normas que regulan las relaciones intersubjetivas

que se desarrollan en una sociedad civil44. La idea de la sexualidad con una sola acepcin (la reproduccin de la especie) es
una de esas categoras que la democracia constitucional ha revertido. A partir de la ley, los hombres y mujeres tienen una nueva
alternativa de constitucin subjetiva al poder encontrar en el Pacto
Social un justificante multidireccional de la sexualidad, siendo
que la norma establece una perspectiva que diferencia claramente
reproduccin de sexualidad45.
Esto puede entenderse tambin desde la apertura propuesta
por los derechos de tercera generacin, la concepcin de un rol
activo del Estado en la garanta y tutela de derechos personales
que, en este caso, sin negar el carcter genrico de accin privada tutelada conforme al art. 19 de la C.N. que poseen las
conductas que pueden ser encuadradas como ejercicio de los
derechos sexuales y reproductivos, son plasmados en el texto
constitucional local engendrando ya no slo una obligacin de
abstencin y respeto por parte del Estado por otra parte,
muchas veces violentada, sino que deben traducirse en concretas acciones positivas para asegurar el disfrute de los mismos. Se apunta a tutelar a los sectores ms vulnerables de la
poblacin, personas en situacin de pobreza, mujeres, adolescentes.
Vale recordar que el art. 75, inc. 23 de nuestra Carta Magna
establece, entre las obligaciones del Congreso, la de "legislar y
promover medidas de accin positivas que garanticen igualdad
real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en parti44
Cfr. M C L A R E N , Angus, Historia de los anticonceptivos, trad. Viviana
Za mudio, Mine rva, Madrid, 1993 ; F O U C A U L T , Mich el, Historia de la sexualidad, ts. I y II, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006; GARCA LEAL, Ambrosio, La
conjura de los machos, una visin evolucionista de la sexualidad humana,
n 8 7 , C o l e c c i n Me t a t e m a s, Tu sq u e t s , B a r c e l o n a , 2 0 0 5 .
45
G I L D O M N G U E Z , " L O S dere ch os rep ro duc tiv os..." , cit., p . 1 52 .
128
cular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. La democracia sustancial no se limita
al reconocimiento normativo de los derechos sociales, sino que
debe establecer los mecanismos idneos garantas sociales
para que los particulares, los marginados, los excluidos, puedan
demandar las conductas y actividades mnimas del Estado para
que la vida se desarrolle dignamente46.
La efectiva proteccin de los derechos sexuales y reproductivos es uno de los puntos neurlgicos para asegurar el acceso
a la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer, y de
hecho estn reglados entre el art. 36 y el 38 de la CCBA. Recordemos que el art. 36 garantiza y promueve la igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres, y el 38 reconoce la
perspectiva de gnero en la elaboracin de polticas pblicas y
estimula la eliminacin de patrones estereotipados para eliminar
prcticas basadas en perjuicios de superioridad de cualquiera
de los gneros, la integracin de las mujeres al mbito productivo, las medidas de accin positiva, etctera.
Respecto de los derechos reproductivos, la Constitucin de
la Ciudad establece una garanta institucional y un derecho fundamental. La garanta institucional se ubica en el art. 21, inc. 4o
cuando el texto constitucional establece los lineamientos que debe
respetar la ley bsica de salud: "Promueve la maternidad paternidad responsable. Para tal fin pone a disposicin de las personas la informacin, educacin, mtodo y prestaciones de servicios que garanticen"47.
Esta calidad de "social" que se le atribuye al Estado simboliza una dimensin diferente sobre la libertad e igualdad integrndose y adquiriendo un rol preponderante la proteccin de
derechos econmicos, sociales y culturales a travs de "acciones positivas" promovidas por el propio Estado, con arreglo a
46
47
G I L D O M N G U E Z -F A M A -H E R R E R A , ob. cit., p. 862.

G I L D O M N G U E Z , "L O S derechos reproductivos...", cit., p. 158.
SIVERINO BAVIO
129
varios principios bsicos, como ser, redistribucin, compensacin y no regresividad de estos derechos48.
Aqu convive una doble vertiente tutelar por parte del Estado: por un lado, la concepcin celosa de la privacidad y defensora de las acciones (y opciones) privadas (claramente el caso
de eleccin de la pareja y orientacin sexual, uso o no de los
mtodos contraceptivos que mejor se adapten a las necesidades
del individuo, tendencia a la proteccin de formas no tradicionales de familia, etc.) y, por otro, una publicizacin de lo privado, de modo de volver posible, concreto, el derecho. As, la
comprensin de los derechos sexuales y reproductivos dentro
de la atencin sanitaria primaria que vuelven obligatoria la provisin de atencin, control, mtodos contraceptivos; la deteccin, prevencin y erradicacin de la violencia familiar; la obligacin del Estado de asistir a las familias imposibilitadas de cubrir
sus necesidades bsicas.
La sexualidad como espacio de derecho y de proteccin sale
de la esfera netamente privada al establecerse que, fuera de toda
duda, para miles de mujeres el acceso a la salud sexual y reproductiva representa la diferencia entre la vida y la muerte. El espacio
de lo privado muchas, muchsimas veces, se transforma en un
espacio de impunidad, donde los integrantes ms vulnerables del
grupo familiar, mujeres y nios, sufren violencias de todo tipo49.
48
dem nota 4 6, p. 861.

Por mencionar un ejemplo ilustrativo de la institucionalizacin/
racionalizacin de la violencia contra las mujeres, cfr. SIEGEL, Reiva, "Regulan
do la violencia marital", en GARGARELLA, Roberto (comp.), Derecho y grupos
desventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 68 y ss. En este artculo explica
cmo el common law angloamericano prevea originariamente la posibilidad de
que el marido, como dueo de su hogar, sujetase a su mujer a una pena corporal "castigo" en tanto no le infligiera una lesin permanente. Durante el siglo
XIX, una era de agitacin feminista en favor de reformas en la ley de matrimonios, los tribunales de Inglaterra y de los Estados Unidos declararon que los
maridos ya no tenan derecho de castigar a sus mujeres. Sin embargo, un siglo
despus de que los tribunales repudiaron el derecho al castigo, el sistema legal
norteamericano continu tratando los casos de mujeres golpeadas de un modo
diferente al de otros casos de violencia. Aunque las autoridades negaran que el
49
130
A tomar conciencia y accin sobre esto contribuy en modo

decisivo el derecho internacional, mediante el sistema de proteccin de derechos humanos, y la iniciativa de organismos internacionales y reclamos de organizaciones no gubernamentales
de todo el mundo capaces de nuclear y procesar informacin y
ejercer poder poltico, de modo de no slo proponer temas de
agenda, sino, adems, presionar para que las conferencias, declaraciones y convenios ratificados sobre el tema fueran adoptados y puestos en marcha por los Estados.
5.1. Marco legal; proceso de recepcin normativa de
los derechos sexuales y reproductivos: de los
tratados de derechos humanos al derecho
interno
Tal como se sealaba, la sexualidad constituye un aspecto
inherente a las personas durante todo el transcurso de su vida,
una dimensin existencial. Como fuente de placer y de bienestar, resulta un elemento enriquecedor en lo personal con honda
repercusin en lo familiar y en lo social. Por todo ello, el derecho al disfrute de la sexualidad, en la multiplicidad de su potencialidad, es un derecho fundamental del ser humano. Los derechos sexuales y reproductivos son un cimiento del desarrollo. El
descuido de la salud y los derechos sexuales y reproductivos
son la base de muchos de los problemas que la comunidad inmarido tuviera derecho a golpear a su mujer, intervenan slo raramente en los
casos de violencia marital. Al marido que golpeaba a su mujer se le garantizaban distintas salidas formales e informales que le permitan escapar de la persecucin penal, ello con el objeto de proteger la privacidad de la familia y la
armona domstica. Los legisladores comenzaron a justificar la regulacin de la
violencia domstica a travs del lenguaje de la privacidad y el amor asociado al
matrimonio basado en relaciones de compaerismo, propio de la era industrial.
Una vez realizada esta traduccin, la justificacin que asuma el Estado para
tratar la violencia marital de un modo diferente a otro tipo de violencia pareci razonable, de un modo que no lo pareca la ley del castigo.
SIVERINO BAVIO
131
ternacional ha identificado como urgentes, entre ellos la violencia, el abuso sexual y la violacin de las mujeres y los nios; el
vm/sida; la mortalidad materna; el embarazo de adolescentes;
los nios abandonados; prcticas dainas y atentatorias de la
dignidad humana, tales como la mutilacin genital femenina, el
predominio de las mujeres y los jvenes en los grupos pobres de
la sociedad y la violacin de los derechos humanos fundamentales y de la dignidad humana, incluidos los derechos bsicos a
la seguridad y la libertad de la persona.
Los derechos sexuales se fundamentan sobre derechos reconocidos por las legislaciones nacionales e internacionales,
instrumentos tutelares de derechos humanos y otros documentos de consenso. La conceptualizacin bajo la denominacin
"derechos sexuales y reproductivos" es de origen reciente, si
bien su contenido se enraiza en la integridad personal, salud,
autodeterminacin y libertad. Para algunos autores an no existe
una denominacin unvoca en este campo, considerndolo un
trmino en construccin. Sin embargo, las diversas aproximaciones suelen definir a los derechos sexuales y reproductivos como
"todos aquellos derechos bsicos de las personas y parejas, que
se vinculan con el libre ejercicio de la sexualidad y la reproduccin humana, independientemente de la edad, condicin social,
raza y religin". Incluyen el derecho de todas las personas a
acceder libres de coercin, discriminacin o violencia, a los
estndares ms altos de servicios de salud disponibles con relacin a la sexualidad, la educacin sexual, el respeto a la integridad fsica, la eleccin de la pareja, la decisin de estar
sexualmente activo, las relaciones sexuales de consenso, el
matrimonio por consenso y el disfrute de una vida sexual satisfactoria, segura y placentera.
El proceso evolutivo de los derechos humanos comprende
su recreacin, reinterpretacin y reconceptualizacin con miras
a incorporar situaciones, condiciones o experiencias especficas
de colectividades o grupos sociales cuyas necesidades no se ven
reflejadas o reconocidas por los derechos proclamados en determinado momento histrico. Especficamente, se ha sostenido
132
que los derechos sexuales y reproductivos forman parte de los

derechos econmicos sociales y culturales50.
Los derechos sexuales y reproductivos estn en un constante proceso de reconocimiento y legitimacin a nivel mundial, y
a nuestra legislacin llegan de la mano del Derecho Internacional Pblico. Es mediante instrumentos internacionales que el tema se va instalando, podra sostenerse que casi forzadamente en
el caso de nuestro pas, en la agenda gubernamental. Vale sealar que mucho de lo que se ha logrado ha sido gracias a los
esfuerzos de los movimientos de mujeres en todo el mundo para
que sean reconocidos sus derechos, no slo sexuales y reproductivos, sino el derecho a la no discriminacin en cualquier aspecto de la vida diaria, a la equidad de gnero, etc. No hay que
olvidar que durante mucho tiempo las mujeres han sido consideradas una minora y en relacin de subordinacin frente al hombre, donde el rol principal en la sociedad era el de ser madres.
Para millones de mujeres los derechos sexuales y reproductivos
representan la diferencia entre la vida y la muerte. Para muchas
ms, esos derechos son la clave de una vida libre de enfermedades, de malos tratos y de sojuzgamiento econmico.
5.2. Instrumentos internacionales
El enfoque de la salud sexual y reproductiva basada en los
derechos refleja una nueva poltica global de consenso sobre la
relacin existente entre las polticas de poblacin y los derechos
de la salud sexual y reproductiva: si se empodera a las mujeres
y si se satisfacen las necesidades de la salud sexual y reproductiva de la gente, ser posible lograr la estabilizacin de la
poblacin por medio de opciones y oportunidades, en lugar de
coercin y control. En la dcada de 1990-2000, las agencias
intergubernamentales, los Estados, las ONGS y los activistas de
50
GIL DOMNGUEZ-F AMA-H ERRERA, ob. cit., t. I, p. 602.
SIVERINO BAVIO
133
derechos humanos han reclamado la proteccin de los DSyR sosteniendo que son parte intrnseca de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales y cartas magnas. Como
fruto de ese esfuerzo, existen precedentes importantes para la
tutela de los DSyR.
Los acuerdos internacionales no son instrumentos vinculantes, sino que sirven para delinear las bases para la accin y encaminar las polticas pblicas de los estados para alcanzar las
metas y objetivos internacionalmente acordados. En consecuencia, estos compromisos son guas para el quehacer del Estado,
sin perjuicio de que las acciones estn relacionadas con derechos contenidos en tratados internacionales obligatorios para los
Estados parte.
Entre las convenciones o tratados internacionales que generan efectos vinculantes para nuestro pas con relevancia en el
reconocimiento de DSyR se encuentran el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Convencin para la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y, recientemente, su Protocolo Facultativo, la Convencin de los Derechos del Nio, y la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
Sigue una sucinta cronologa de las principales conferencias
internacionales dedicadas al tema:
1) Conferencia sobre Derechos Humanos de Tehern, 1968:
En dicha oportunidad se estableci, por primera vez, que constituye un derecho de las parejas el decidir el nmero de hijos y
su espaciamiento. "La comunidad internacional debe seguir velando por la familia y el nio. Los padres tienen el derecho humano
fundamental de determinar libremente el nmero de sus hijos y
los intervalos entre los nacimientos".
2) Conferencia de Poblacin de Bucarest, 1974: En su Plan
de Accin Mundial de Poblacin se reconoce el derecho a todas
las parejas y todos los individuos en determinar el nmero de
hijos que deseen tener, y no limitarlo nicamente a los "padres",
134
como anteriormente se haba realizado en la Proclamacin de

Tehern en 1968, explicitando el papel del Estado en asegurar
ese derecho, incluyendo la informacin y acceso a mtodos de
control de la natalidad.
3) Conferencia Mundial del Ao Internacional de la Mujer,
Mxico, 1975: Reconoce en su Declaracin el derecho a la integridad fsica y a decidir sobre el propio cuerpo, el derecho a
la opcin sexual y los derechos reproductivos, incluyendo la
maternidad voluntaria.
4) Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, 1979: Es el primer documento que reconoce explcitamente los derechos humanos
relativos a los servicios de planificacin familiar, nutricin durante el embarazo, informacin y educacin para el poder decidir el nmero y espaciamiento de sus hijos.
En su art. 12 se estipula que los Estados parte debern
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en el mbito de la atencin mdica, con
el fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los
que se refieren a la planificacin de la familia. Asimismo, garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarn una
nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia. El art. 16
seala que los Estados parte se comprometen a asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer
estos derechos. Ha sido ratificada por la Argentina en 1985 e
incorporada en 1994 al bloque de constitucionalidad mediante
el art. 75, inc. 22, C.N. En diciembre de 2006 se promulg la
ley 26.171 que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convencin, mediante el cual se reconoce la competencia del Comit
SIVERINO BAVIO
135
para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer para

recibir y considerar comunicaciones.
5) Conferencia Internacional sobre Poblacin, Mxico,
1984.
6) Conferencia Mundial para el Avance de la Mujer, Kenya,
1985: Se crearon las Estrategias de Nairobi, aprobadas por la
Asamblea de Naciones Unidas en 1985. En ellas ya se habla
dentro del tema de salud sobre el "derecho humano bsico de
todas las parejas y las personas de decidir libremente para el
goce de otros derechos, estableciendo que los gobiernos deben
"como una cuestin urgente: poner a disposicin la informacin,
la educacin y los medios para que mujeres y varones puedan
tomar decisiones sobre su nmero de hijos deseados".
7) Convencin de los Derechos del Nio, 1989: Aprobada
por la Argentina en 1990 mediante ley 23.849, e incorporada en
1994 al bloque de constitucionalidad, establece, respecto de los
DsyR, que los Estados tomarn las medidas apropiadas para
"asegurar la atencin sanitaria prenatal... desarrollar la atencin
sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la educacin
y servicios en materia de planificacin familiar" (art. 23) y para
impedir "la incitacin o la coaccin para que un nio se dedique
a cualquier actividad sexual ilegal... la explotacin del nio en
la prostitucin y otras prcticas sexuales ilegales ... la explota
cin del nio en espectculos o materiales pornogrficos" (art.
34).
8) Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Ro de Janeiro, 1992: Dentro del "Programa xxi", referido a la
lucha contra la pobreza, se establece la necesidad de que "se
aplicarn con carcter de urgencia y segn los hombres tuvieran
el mismo derecho de decidir de manera libre y responsable el
nmero y el espaciamiento de hijos y tuvieran acceso a la informacin, a la educacin y a los medios, segn procediera, que les
permitiera ejercer ese derecho en consonancia con su libertad,
su dignidad y sus valores personales, teniendo en cuenta las
consideraciones tnicas y culturales. Los gobiernos deberan
tomar medidas activas a fin de ejecutar programas para estable-
136
cer y reforzar los servicios de salud preventivos y curativos, que

incluyeran servicios de salud reproductiva seguros y eficaces"
(Cap. 3, de la Seccin I, inc. J).
9) Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Huma
nos, 1993: Establece que "todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados en
tre s", y seala la importancia del disfrute por la mujer del ms
alto nivel de salud fsica y mental durante toda su vida. La Con
ferencia reafirma el derecho de la mujer a tener acceso a una
atencin de salud adecuada y a la ms amplia gama de servicios
de planificacin familiar, as como a la igualdad de acceso a la
educacin a todos los niveles, afirmando que "los derechos
humanos de la mujer y de la nia son parte inalienable, integran
te e indivisible de los derechos humanos universales".
10) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Belem do Para,
1994.
11) Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo,
El Cairo, 1994: Es central al momento de trazar una clara conceptualizacin de los derechos sexuales y reproductivos como
derechos humanos en trminos de puntos clave, como el manejo
del rol procreativo, acceso a informacin confiable, y acceso a
los servicios de salud reproductiva de calidad que incluyan la
planificacin familiar. De este modo se va ampliando el alcance
de este derecho, rompiendo la visin tradicional y restringida de
considerarlo ligado exclusivamente al mbito del control de la
fecundidad. El Programa de Accin marc un cambio en el en
foque de los sistemas de salud para encarar las necesidades de
salud sexual y reproductiva de las mujeres y represent una
victoria importante para los defensores de los DsyR. En el pasado, un nmero importante de pases con altos ndices de fecundidad, con programas de polticas de poblacin, han centrado
su inters, por encima de todo, en la reduccin de la natalidad.
El Programa de Accin de la CIPD prioriz la salud y los derechos humanos de la mujer, reconociendo que factores tales
como el respeto, la confianza y las expectativas juegan un rol
SIVERINO BAVIO
137
central al momento de definir la eficacia, calidad del servicio y

posibilidad de implementar cambios. Por encima de todo, el
Programa llam al compromiso de proveer acceso universal a
los servicios de salud reproductiva dentro del marco de la atencin primaria en salud51.
A partir del Programa de Accin de la CIPD se definieron
los elementos esenciales que deben abarcar una estrategia en
salud reproductiva:
Informar a fin de promover una vida sexual satisfactoria
y segura.
Facilitar el acceso a mtodos de planificacin familiar
que sean apropiados, seguros, efectivos, accesibles eco
nmicamente, y aceptados luego de una decisin infor
mada y respetuosa de los deseos de los usuarios.
Brindar servicios para un embarazo y parto seguro.
Proveer mtodos de prevencin diagnstico y tratamiento
de infecciones de transmisin sexual.
Abogar por la eliminacin de las prcticas perjudiciales
(mutilacin genital femenina, violencia contra la mujer y
trfico sexual).
Generar mecanismos para la participacin de la socie
dad civil y la comunidad en general, brindado especial
apoyo al empoderamiento de la mujer en la defensa de
los derechos reproductivos.
La CIPD no es una iniciativa aislada; su Programa se basa
en el considerable consenso internacional a que se ha llegado
desde la Conferencia Mundial de Poblacin de Bucarest en
adelante, y debe complementar y proseguir otras importantes
actividades internacionales, y ser compatibles con los acuerdos
llegados en otras conferencias, amn de las ya reseadas, tales
51
SUNDARI RAVINDRAN, T. K., "Introduccin" a Iniciativa por los derechos

sexuales y reproductivos en la reforma del sector salud: Amrica Latina,
Documentos CEDES, 2006/20, Buenos Aires, 2004.
138
como Cumbre Mundial en favor de la Infancia (Nueva York, 1990);

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y el
Desarrollo (Ro de Janeiro, 1992); Conferencia Internacional
sobre Nutricin (Roma, 1992); Ao Internacional sobre poblaciones indgenas del mundo (1993); etctera52.
12) Declaracin de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo
Social, Copenhage, marzo 1995: En ella las Naciones Unidas
expresamente incorpora en el compromiso relativo a la igualdad
entre mujeres y varones, el de tomar medidas que aseguren el
acceso universal al ms amplio espectro de servicios de salud,
incluyendo aquellos relativos a la salud reproductiva (compro
miso 5, d).
13) Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing, 1995:
Refuerza los logros de El Cairo al consagrar en uno de sus prrafos que "los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las leyes nacionales,
en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en
otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso". La Declaracin de Beijing y su Plataforma
de Accin fueron aprobadas en la IV Conferencia Mundial so
bre la Mujer por los representantes de 189 pases. La Plataforma es un reflejo del nuevo compromiso internacional por alcanzar metas de igualdad, desarrollo y paz de todas las mujeres del
mundo. Supone, adems, la consolidacin de los compromisos
adquiridos durante la Dcada de la Mujer de las Naciones Unidas
(1976-1985), que form parte de la Conferencia de Nairobi,
como tambin de los compromisos afines adquiridos en el ciclo
de conferencias mundiales de la ONU celebradas en la dcada
del '90.
Las doce esferas decisivas de especial preocupacin de la
Plataforma de Accin son las siguientes: pobreza, educacin y
formacin; salud; violencia; conflictos armados; economa; toma
de decisiones; mecanismos institucionales; derechos humanos;
medios de comunicacin; medio ambiente; la nia.
52
CIPD, Cap. I, prrs. 1.5 y 1.6.
SIVERINO BAVIO
139
14) Beijing +5. Perodo extraordinario de la Asamblea

General de Naciones Unidas titulado "Mujeres 2000: igualdad de gnero, desarrollo y paz para el siglo XXI", junio
2000, Nueva York: En este perodo se revisa y evala el
progreso alcanzado tras la aplicacin de las estrategias de
Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer,
aprobadas en 1985, y la Plataforma de Accin de Beijing en
1995. Participaron Estados miembros de la ONU, miembros
asociados de comisiones econmicas regionales, organismos
especializados de la ONU, las ONGS y OIG.
En el ao 2000, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas determin que como parte de las obligaciones relacionadas con el derecho a la vida, todos los firmantes del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos deban tomar medidas para ayudar a las mujeres a prevenir embarazos no deseados y evitar que
recurran a abortos clandestinos.
En el Informe sobre el Seguimiento de los Resultados de la
Cumbre del Milenio (A/59/2005) se reafirm la necesidad de
superar los persistentes prejuicios basados en el gnero mediante el aumento de instruccin bsica, primaria y secundaria
a las nias, proteccin del derecho de propiedad de las mujeres, garanta de acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva y el apoyo de intervenciones directas para proteger
a la mujer contra la violencia53. La discriminacin de la desigualdad entre los gneros es fundamental para reducir el hambre, contener el VIH/sida, promover la sensibilidad ambiental, y
reducir la mortalidad infantil y neonatal.
53
Informe del secretario general sobre las medidas adoptadas y los progresos alcanzados en el seguimiento de la aplicacin de la Declaracin y la
Plataforma de Beijing y de los resultados de vigsimo tercer perodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General, ONU A/60/170.
140
5.3. reas de accin

Conforme los compromisos suscritos por nuestro pas en
materia de derechos sexuales, entre aquellas acciones que los
gobiernos debieran priorizar se encuentran:
Cambiar las leyes, polticas y actitudes que continan
inhibiendo que se ejerzan plenamente los DSyR;
Hacer cumplir las leyes y polticas sensibles al gnero y
crear conciencia en nios y hombres acerca de sus responsabilidades de promover la igualdad y equidad en
las relaciones con mujeres y nias;
Fortalecer las estructuras de salud para hacer que la atencin integral est ms ampliamente disponible, dar prioridad a la financiacin de la atencin sexual y reproductiva
y usar los fondos de manera ms eficiente.
Vale sealar que segn los informes de Naciones Unidas, los
fondos para proporcionar servicios de salud sexual y reproductiva en todo el mundo de acuerdo con el llamado de la CIPD,
estn muy por debajo del nivel acordado inicialmente.
As, se ha sostenido que para el caso en particular de la
salud sexual y reproductiva el establecimiento de prioridades
incorpora elementos complejos, dada la fragmentacin existente en materia de polticas, programas, de salud sexual y
reproductiva. Deben considerarse, tambin, el comportamiento diferencial de los programas de salud sexual y reproductiva,
los procesos de democratizacin de los pases y la participacin en los debates internacionales en torno al tema.
Uno de los mecanismos frecuentemente adoptados es el de
la priorizacin implcita. Esta estrategia (de los Estados) produce un doble estndar: el discurso poltico atribuye prioridad a
ciertos problemas, pero cuando es necesario asignar los recursos, el discurso se vaca de contenido. La priorizacin implcita
ha generado en la prctica un gasto ineficiente, donde la atencin hospitalaria y, dentro de ella, las prestaciones de mayor
SIVERINO BAVIO
141
complejidad, concentran una gran parte del presupuesto. Esta

situacin va en detrimento de los servicios vinculados a los servicios de salud sexual y reproductiva, cuya provisin est concentrada en centros de atencin ambulatoria y, en los casos en
que se requiere internacin, sta puede realizarse en una institucin de mediana complejidad. De igual modo, los programas
que cuentan con mayor "visibilidad social" generalmente reciben
mayor atencin por parte del poder poltico. Por esta razn,
cuando define un paquete bsico de prestaciones en salud sexual
y reproductiva, los planificadores y tomadores de decisiones
consideran tanto los factores sanitarios de la propuesta como
sus implicancias polticas54.
Veamos de qu modo se refleja, en la normativa y en la praxis,
el cumplimiento de la Argentina a los compromisos asumidos en
sede internacional.
5.4. Anticoncepcin y polticas
pblicas en la Repblica Argentina
La Argentina se ha diferenciado histricamente del resto de
Sudamrica por su poltica pronatalidad, habiendo atravesado
perodos de prohibicin total de venta de anticonceptivos y
difusin de planificacin familiar que se extendieron desde la
dcada del '70 hasta 1985, y en 1996 era el nico pas de la
regin que no contemplaba ningn tipo de apoyo pblico al acceso
a mtodos anticonceptivos, y hasta 2001, el nico que no otorgaba apoyo directo.
Luego del intento fallido de 1995 y tras un lgido debate, se
aprob finalmente en 2002 la Ley 25.673 sobre Salud Sexual y
Procreacin Responsable reglamentada en mayo de 2003
54
MERCIER, Ral, y MACEIRA, Daniel, "Establecimiento de prioridades
en salud sexual y reproductiva en el marco de reforma del sector salud", en
Iniciativa por los derechos sexuales y reproductivos en las reformas del sector salud: Amrica Latina, Documentos CEDES, 2006/20, Buenos Aires, 2004.
142
instalando el tema en la agenda poltica nacional por primera vez

en la Argentina.
Pese a que el legislador nacional ha debido ceder a las presiones que derivan de ciertos sectores conservadores de la
sociedad, destacamos, sin embargo, la utilidad de la sancin de
la Ley sobre Salud Sexual y Reproductiva, en especial por su
carcter educativo y ejemplificador, as como tambin por el hecho de haber abierto las puertas para que otras provincias y/o
municipios regulen e incorporen a su "agenda social" la cuestin
que nos ocupa55. Si bien es indudable el avance que significa la
puesta en marcha de los programas de salud sexual y reproductiva bajo el auspicio de la ley nacional, y sin entrar en detalles
sobre su perfectibilidad, dos temas fundamentales han quedado
fuera del arco de discusin: la ampliacin de la despenalizacin
del aborto y la contracepcin quirrgica, este ltimo cubierto
posteriormente por la sancin de la Ley 26.130 de Contracepcin Quirrgica Voluntaria. En lnea de avance hacia la concrecin de los DsyR, en octubre de 2006 se promulg el Programa
Nacional de Educacin Sexual Integral, por ley 26.150.
5.5. Legislacin argentina
en derechos sexuales y reproductivos
Amn de los tratados de Derechos Humanos ratificados por
nuestro pas, entre los que destacamos la Cedaw y su Protocolo
facultativo, el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, y las normas constitucionales referidas, encontramos la
ley 25.673 (Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable); ley 25.630 y dec. 597/03 (enriquecimiento de harinas
para prevencin de anemias y malformaciones del tubo neural);
ley 23.798 (lucha contra el mv/sida); resols. MSyAS 797/99 y
55
FAMA, Mara V.; HERRERA, Marisa, y REVSIN, Moira, "Una ley bienvenida", LL, 2003-C-1044.
SIVERINO BAVIO
143
310/04 (que incluye en el Plan Mdico Obligatorio, la cobertura

al 100% por obras sociales y prepagas de anticonceptivos), ley
26.130 (intervenciones de contracepcin quirrgica); ley 26.150
(Programa Nacional de Educacin Sexual Integral).
5.5.1. Ley 25.673: Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreacin Responsable
La ley nacional 25.673, que crea el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreacin Responsable, fue aprobada en octubre del ao 2002, y reglamentada por el dec. 1282/03; son
objetivos del Programa: a) alcanzar para la poblacin el nivel
ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el
fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin,
coacciones o violencia; b) disminuir la morbimortalidad materno-infantil; c) prevenir embarazos no deseados; d) promover la
salud sexual de los adolescentes; e) contribuir a la prevencin y
deteccin precoz de enfermedades de transmisin sexual, de VIH/
sida y patologas genital y mamaria;/) garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin
responsable; g) potenciar la participacin femenina en la toma
de decisiones relativas a su salud sexual y procreacin responsable.
Para lograr la transformacin, el modelo de atencin se
implementar reforzando la calidad y cobertura de los servicios
de salud sexual y procreacin responsables. A dichos fines, se
deber establecer un adecuado sistema de control de salud para
la deteccin temprana de las enfermedades de transmisin sexual,
vm/sida y cncer genital y mamario; realizar diagnstico, tratamiento y rehabilitacin. A demanda de los beneficiarios y sobre
la base de estudios previos, prescribir y suministrar los mtodos
y elementos anticonceptivos que debern ser de carcter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o
convicciones de los destinatarios, salvo contraindicacin mdi-
144
ca especfica y previa informacin brindada sobre las ventajas

y desventajas de los mtodos naturales y aquellos aprobados
por la Anmat. Se contempla, adems, el efectuar controles peridicos posteriores a la utilizacin del mtodo elegido.
El decreto reglamentario reconoce que la creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable en
el mbito del Ministerio de Salud importa el cumplimiento de los
derechos consagrados en tratados internacionales, con rango
constitucional, reconocido por la reforma de la Carta Magna de
1994 invocando la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Contra la Mujer, y la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, entre otros. Remite,
adems, al art. 75, inc. 23 de la C.N., el que seala la necesidad
de promover e implementar medidas de accin positiva a fin de
garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales reconocidos por ella y los tratados internacionales de Derechos Humanos, antes mencionados.
Los considerandos remiten a la definicin de la OMS sobre
el derecho a la planificacin familiar, como "un modo de pensar
y vivir adoptado voluntariamente por individuos y parejas, que
se basa en conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con
sentido de responsabilidad, con el objeto de promover la salud
y el bienestar de la familia y contribuir as en forma eficaz al
desarrollo del pas"; circunstancias que llevan implcitas el derecho de todas las personas a tener fcil acceso a la informacin,
educacin y servicios vinculados a su salud y comportamiento
reproductivo.
En consonancia con los instrumentos internacionales, el decreto define la salud reproductiva como "un estado general de
bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo, sus funciones y procesos", haciendo
hincapi en el hecho que en los estratos ms vulnerables de la
sociedad, ciertos grupos de mujeres y varones, ignoran la forma
SIVERINO BAVIO
145
de utilizacin de los mtodos anticonceptivos ms eficaces y

adecuados, mientras que otros se encuentran imposibilitados
econmicamente de acceder a ellos, siendo necesario ofrecer a
toda la poblacin el acceso a la informacin y consejera en materia de sexualidad y el uso de mtodos anticonceptivos, la prevencin, diagnstico y tratamiento de las infecciones de transmisin sexual incluyendo el Hiv/sida y patologa genital y mamaria,
as como tambin la prevencin del aborto.
Ante uno de los puntos que ms polmicas ha suscitado, el
decreto aclara que la reglamentacin no implica sustituir a los
padres en el asesoramiento y en la educacin sexual de sus hijos
menores de edad, sino todo lo contrario, pues su propsito es
orientar y sugerir acompaando a los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, procurando respetar y crear un ambiente de confianza y empatia en las consultas mdicas cuando
ello fuera posible. Trae a colacin la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio sealando que, con esa orientacin, la ley persigue brindar a la poblacin el nivel ms elevado
de salud sexual y procreacin responsable, siendo aspectos sobre
los que, de ninguna manera, nuestros adolescentes pueden desconocer y/o permanecer ajenos, reconociendo a los padres "la
misin paterna de orientar, sugerir y acompaar a sus hijos en
el conocimiento de aspectos, enfermedades de transmisin sexual,
como ser el sida y/o patologas genitales y mamarias, entre otros,
para que en un marco de responsabilidad y autonoma, valorando al menor como sujeto de derecho, mujeres y hombres estn
en condiciones de elegir su plan de vida"; si bien deja claro que
la ley 25.673 y la reglamentacin "se encuentran en un todo de
acuerdo con lo prescripto por el art. 921 del Cd. Civil, que
otorga discernimiento a los menores de catorce (14) aos, y sta
es la regla utilizada por los mdicos pediatras y generalistas en
la atencin mdica. Que en concordancia con la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, se entiende por inters superior del mismo, el ser beneficiarios, sin excepcin ni
discriminacin alguna, del ms alto nivel de salud y dentro de
ella de las polticas de prevencin y atencin en la salud sexual
146
y reproductiva en consonancia con la evaluacin de sus facultades"56. Sobre este punto volveremos al comentar la ley 418 de
la Ciudad de Buenos Aires.
5.5.2. Ley 25.630: una mirada alternativa
sobre la proteccin de la mujer y la persona por nacer
En la Argentina, entre los aos 2000 y 2002, se hicieron
pblicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una
orden o autorizacin57 para la interrupcin o induccin al parto
de un feto anenceflico; el ms notorio de ellos, el fallo "TS"58
obtuvo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin59, pese a lo cual, cinco meses despus, la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires desconoci este antecedente y fall en contra en un caso de idnticas caractersticas60.
56
L U B E R T I N O , M a r a J . , " Lo s d e r e c h o s r e p ro d u c t i v o s e n l a A rg e n t i n a " ,
[http://www.hsph.harvard.edu/Organizations/healthnet/frame4/frame4.html].
57
En algunos casos se solicit la orden, tal el caso de "TS"; en otros,
que se autorizara la prctica en cuestin. En estos ltimos habitualmente la
institucin asistencial negaba su posicin de confrontacin, y pretenda ser
eximida de las costas del pleito.
58
A los cinco meses de gestacin, la Sra. ST se enter, mediante una
ecografa, que el feto que lleva en su vientre padeca de anencefalia, y solicit
una induccin al parto; en la Maternidad Sarda le recomiendan la induccin,
pero le exigen orden del juez para hacerlo. Presenta un amparo en la justicia
en lo conte ncioso adm inistra tivo, la jueza se declar incompete nte, a pela la
Fiscala, la Cmara obliga a la jueza a resolver y sta deniega la autorizacin;
apela la actora y la Cmara confirma el fallo, apela, y finalmente, el Tribunal
Superior de la Ciudad de Buenos Aires, por cuatro votos a uno (disidencia del
Dr. Casas), otorga la autorizacin, llega a la Corte Suprema de Justicia por va
de recurso extraordinario interpuesto por la asesora general de menores e inca
paces. La C or te conf irma el f allo de l TS JB A.
59
CSJN, 11/1/01, expte. 715/00, "Tans, Silvia c/Gobierno de la Ciudad
s/amparo".
60
SCBA, Ac. 82. 058, 22/6/01, "B.A. s/autor iz acin judicia l" ; la C orte
Suprema de Justicia de la Nacin, al pronunciarse en el caso "B.A.", donde la
Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aire s denegara la in ducci n al parto,
SIVERINO BAVIO
147
La discusin en torno al tema es amplia y compleja, abarcativa de cuestiones que comentamos en su oportunidad61, y cuyo
tratamiento excede en mucho el presente trabajo. Es nuestra intencin ofrecer, en esta ocasin, un pantallazo de las respuestas
legislativas generadas a raz de los hechos que han sido de pblico
conocimiento. Podemos adelantar que ha habido, bsicamente,
dos enfoques, no excluyentes: uno de ellos, que persegua la
implementacin de una poltica de prevencin de defectos congnitos, culmin con la sancin de una norma nacional, y, por
otra parte, aquel centrado en la situacin que tiene lugar entre
el mdico y la paciente embarazada, frente a la posibilidad de
interrumpir la gestacin o adelantar el parto, ante una pretendida colisin con la normativa que prohibe el aborto voluntario.
Vale destacar que esta problemtica se ve inserta en la
crudsima realidad socioeconmica que ha atravesado nuestro
pas en los ltimos aos y que tom "estado meditico" como un
hecho incontrastable: los elevadsimos ndices de personas "viviendo" bajo el ndice de pobreza, la desnutricin materno-infantil y las personas nacidas con severas deficiencias mentales
producto de la mala nutricin materna, situacin advertida desde hace tiempo en hospitales y centros de atencin primaria.
Como se ha sealado, una forma de paliar este efecto se
lograra mediante una regulacin para la prevencin de defectos
congnitos, con disposiciones concretas que dispusieran enrimanifest que corresponda dejar sin efecto todo lo actuado ya que "el requerimiento de autos no es de los que competen decidir a los jueces". Este pronunciamiento y la nueva integracin de la Suprema Corte provincial, llevaron
a que sta cambiara su jurisprudencia, y en el caso "Hospital Interzonal de
Agudos Eva Pern de Gral. San Martn s/autorizacin" rechazara el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, autorizando la induccin del parto (Ac.
85.566, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn s/autorizacin" ([www.diariojudicial.com], 8/8/02).
61
SIVERINO BAVIO, "Algunas cuestiones ticas...", cit.; "Comentario a la
ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida", Adla-LXIU-D, sept. 2003,
ps. 4929-4937; "Zapatero, a tus zapatos? (a propsito de los fallos sobre
anencefalia)", Gaceta Jurdica. Dilogos con la Jurisprudencia, Ao 8, n 51,
dic. 2002, secc. Jurisprudencia extranjera comentada, Lima, ps. 113-128.
148
quecer ciertos productos bsicos, como las harinas para panificacin, con cido flico, tal como se lleva a cabo en diversos
pases como Chile, Mxico, EE.UU. y Hungra.
Desde esta percepcin, en la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, la Defensora del Pueblo de esta Ciudad inici de oficio
la actuacin 1681/01 para "determinar si la ingesta de cido flico
antes de la fecundacin es un recurso esencial para prevenir
malformaciones fetales tales como la anencefalia, espina bfida
y otras", y llev a cabo un relevamiento en los servicios de
Ginecologa y Obstetricia de la Ciudad, concluyendo que si bien
son varios los factores que se asocian con el aumento de la incidencia de diversos tipos de malformaciones congnitas (edad
de los padres, estacin del ao; el pas de residencia, la raza y
las tendencias familiares)62, entre un cincuenta y un setenta
y cinco por ciento de los casos son causados por insuficiencias
en la alimentacin de las mujeres, en particular por la falta de
ingesta de cido flico en cantidades apropiadas. Asimismo, otro
porcentaje importante se produce por la mala asimilacin de cido
flico como consecuencia del consumo de medicamentos tales
como anticonceptivos orales, estimulantes de la ovulacin, diurticos, antiparasitarios y antibacterianos, entre otros63. El Informe concluye que si bien se encuentran disponibles tcnicas
preventivas de este tipo de malformaciones, "no se han diseado polticas sanitarias responsables".
Por otra parte, el Informe de la Defensora formula una fuerte denuncia contra los profesionales de la salud en tanto surge,
a lo largo de las entrevistas, una carencia en la informacin provista
a las mujeres en situacin o expectativa de llevar adelante un
embarazo, concretamente la advertencia de las necesidades
dietarias y el dao irreversible que ciertos productos o comportamientos pueden ocasionar a la mujer embarazada, especial62
C ARLSTON , Bruce, Embriologa humana y desarrollo biolgico, Harcourt,
Madrid, 2000, p. 135.
63
Defensoria del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, resol.
750/01.
SIVERINO BAVIO
149
mente durante el primer trimestre del embarazo, conductas concretas que violentaran el derecho a la salud y a la procreacin
sana y responsable, tutelados por la Constitucin Nacional y
tratados internacionales, la Constitucin de la Ciudad, la Ley
General de Salud y la Ley de Salud Reproductiva, que garantizan el derecho de los padres, y especialmente de la mujer, a
disponer de toda la informacin necesaria para planificar y llevar adelante un embarazo en las mejores condiciones disponibles. Pero, adems, como manifiesta el Informe, "nada se dice
de la obligacin del Estado de proveer gratuitamente cido flico
en los servicios de salud"64.
Dados los niveles de malnutricin y desnutricin que afectan
a una enorme cantidad de personas en nuestro pas, y particularmente a mujeres en edad frtil y embarazadas, era de esperar
un aumento en el nmero de embarazos de fetos con defectos
congnitos (DC). Se plante, entonces, si era deber del Estado
tomar medidas concretas de accin y prevencin.
Se ha sostenido que un programa de prevencin de DC, podra establecer, al menos, tres estrategias alternativas: 1) la libre
opcin, es decir, promover un programa voluntario de ingesta
permanente, que requerira de una campaa educativa, con un
costo de mnimo a mediano, y asegurara una eficacia mnima,
privilegiando el criterio individual; 2) la distribucin gratuita de
complejos nutricionales, con una inversin mediana, que incluyera campaa educativa e implementacin de un sistema de
distribucin, y 3) la fortificacin de alimentos, que es percibida
como de alto costo para el Estado, pero de mxima eficacia al
alcanzar a toda la poblacin65.
En este contexto, a fines de agosto de 2002 fue promulgada
la ley 25.63066, cuyo objeto es "la prevencin de las anemias y
64
Ibdem.
R O U B I C E K , Martn, "Es posible implementar un programa de prevencin de defectos congnitos en nuestro pas?", en BERGEL-CANT (coords.),
65
Biotica y gentica , cit.

66
Ley 25.630, B.O.: 23/8/02.
150
malformacin es del tubo neural, tales como la anencefalia y la

espina bfida" (art. Io), y dispone el enriquecimiento de la harina
de trigo destinada al consumo (art. 3o), exceptuando aquella destinada a la elaboracin de productos dietticos que requieran
una proporcin mayor o menor de los nutrientes que la ley
menciona (art. 4o). El organismo de contralor es el Ministerio de
Salud, a travs del INAL (art. 2o).
La iniciativa, en la que particip el Ministerio de Salud, se
origin en Diputados y fue modificada en el Senado, se sancion
enjuliode2002.
Siguiendo la genealoga de la norma, vemos que los proyectos presentados (Galland y otros, 2471-D-2000; Galland y otros
2472-D-2000, y Fayland y otros, 1721-D-2001)67 fueron girados para su examen a las comisiones de Accin Social y Salud
Pblica, de Industria, Familia, Mujer y Minoridad; luego de su
anlisis, se resolvi despacharlo unificado en un solo dictamen,
modificando alguno de sus aspectos.
La versin aprobada modifica el objeto de la ley, que en el
Proyecto de Galland y otros consista en "[la creacin de] la
Campaa Nacional de Prevencin de Malformaciones de Nacimiento en el Cerebro y la Mdula Espinal, la que se declara de
inters nacional" (art. 1o) estableciendo una comisin asesora
ad honorem, de seguimiento y control, para controlar el desarrollo del programa, as como la elaboracin de encuestas y bases
de datos (arts. 6o y 7o).
Un segundo Proyecto dispona "la fortificacin y/o enriquecimiento de los productos alimenticios sobre la base de harinas
de trigo, productos alimenticios de cereal, bebidas fortificantes
instantneas en polvo, leches descremadas, enteras o cultivadas, mediante la inclusin de cido flico".
El Proyecto de Fayland propona "[que] las harinas que se
produzcan o elaboren para el consumo humano, dentro del te67
Orden del Da n 3398, Sesiones ordinarias 2001, Cmara de Diputados de la Nacin, TP 46/00.
SIVERINO BAVIO
151
rritorio de la Repblica Argentina, as como las que se importen

a tal n, se las deber adicionar obligatoriamente con cido flico
en las proporciones a determinar".
El dictamen unific los proyectos, sintetizando las disposiciones concretas relativas a la campaa de prevencin en el art.
10, que prevea la implementacin de una amplia campaa de
difusin para informar "los benecios de la incorporacin del
sulfato ferroso, del cido flico, la tiamina, la riboflavina y niacina
en las harinas destinadas a la panificacin".
El dictamen no es del todo claro al establecer el mbito de
aplicacin, ya que el art. 3o refiere al enriquecimiento de "harinas de trigo destinada al consumo que se comercializa en el mercado nacional", mientras que en el art. 10 el enriquecimiento se
circunscribi a las "harinas de trigo para panificacin". Se agregaron otros nutrientes adems del cido flico, y se creaba una
comisin asesora para el seguimiento de la ley en el marco del
Programa Nacional de Salud Materno Infanto-Juvenil (art. 9o).
Con posterioridad a su aprobacin en la Cmara Baja pas
al Senado de la Nacin, donde fueron debatidos en la sesin del
25 de marzo de 2002 los dictmenes C.D. 155/01, S. 1199/01,
S. 495/02 y S. 518/02, luego del paso del Proyecto girado por
las comisiones de Asistencia Social y Salud Pblica, Legislacin
General y Comercio.
Fueron presentados tres proyectos (Molinari Romero, Perceval y otros integrantes de la comisin, y Maza), introducindose cambios en la propuesta original. Se modific el art. 3o, en
cuanto a los porcentajes de nutrientes que deben agregarse en
la harina, establecidos de acuerdo con las conversaciones que
las distintas comisiones mantuvieron con la Unicef y con especialistas en alimentos, que plantearon cmo se ha estado trabajando en Chile y en otros pases a los que es exportada la harina
con estos nutrientes ya introducidos68. Se agreg, asimismo, un
68
Sesin del 30/5/02, del discurso de la senadora Maza [http://

proyectos, senado.gov.ar/wa/web/owai/230502.html].
152
artculo que exime del enriquecimiento a aquellos productos destinados a personas cuyos requerimientos dietarios exigen la
ausencia de ellos y se elimin la propuesta de adhesin de las
provincias, por tratarse de una ley nacional69.
El Proyecto con sus modificaciones fue aprobado en una
brevsima sesin con tan slo dos intervenciones (Maza y Percival)
y sin mediar prcticamente exposiciones dado que al momento
de la discusin se encontraba el recinto al lmite del quorum,
motivo por el cual se decidi aprobar la ley sin mayor debate,
a fin de evitar el riesgo de perder la posibilidad de votar la norma.
Tal como hemos mencionado, inicialmente, la propuesta
refera solamente al enriquecimiento de las harinas de trigo destinadas a panificacin, pero en el proceso de consenso se decidi extender esta previsin a todas las harinas de trigo de
consumo interno lo que mereci, en su momento, la objecin
de la senadora Perceval, quien record la advertencia hecha por
los organismos consultados, quienes haban recomendado la
fortificacin de las harinas para panificacin generando un
obstculo en su aplicacin concreta debido a las dificultades
tecnolgicas inherentes al proceso, ya que esta norma obliga a
las empresas, productores, etc., que trabajen con harina de trigo y sus productos derivados directos, a realizar el enriquecimiento de todas las harinas, siendo, en caso de infraccin,
pasibles de las penalidades que marca el art. 9o de la ley 18.284.
De regreso a Diputados para su estudio, el Proyecto fue aprobado con sus modificaciones en la sesin del 31/7/0270, y reglamentado mediante el dec. 597/03.
Merced el fuerte debate generado por la exposicin pblica
que tomaron los casos mencionados al inicio de este acpite, en
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en el ao 2003 se dict
la ley 1044 (embarazos incompatibles con la vida) que comentaremos en la seccin de normas provinciales.
69
Ibdem.
Vase HCD, Orden del Da 661, Comisiones de Accin Social y Salud
Pblica, de Industria y Familia, Mujer, Niez y Adolescencia.
70
SIVERINO BAVIO
153
5.5.3. Ley 26.130 de contracepcin quirrgica

Hasta la sancin, en agosto de 2006, de la ley nacional que
incluye a la contracepcin quirrgica entre los mtodos anticonceptivos reconocidos, la ligadura de trompas era considerada
una prctica prohibida (errneamente, a nuestro entender71) y
como tal, denegada en los efectores del sistema pblico de salud.
La ley puso fin a la polmica existente en torno a estas prcticas
con posiciones encontradas que oscilaban entre el reconocimiento
de la autonoma y la defensa de la salud sexual y reproductiva,
y su consideracin como tcnicas de dudosa licitud cuya realizacin se entenda susceptible de hacer incurrir al mdico actuante en la figura penal del delito de lesiones72.
71
S IVERINO B AVIO , Paula, "Ligadura de trompas: delito o derecho?", Persona, n 1 [http://www.revistapersona.com.ar/ligadurasiverino.htm], y en Revista Bibliotecal, Ao 2, n 3, nov. 2001, Ilustre Colegio de Abogados de Lima,
Lima, 2001, secc. Doctrina Internacional, ps. 469-514; "Ligadura de trompas.
Claves para entender el debate", Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao 8, n
70, dic. 20 06, ps. 47- 58, y " Derech os Hum anos y ligad ur a de trom pas. Co mentario a la ley 26.130", LL, 15/10/06.
72
A la contracepcin quirrgica electiva se le ha objetado bsicamente:
1) que se trata de una mutilacin o autolesin y que aun aceptando el derecho
a autolesionarse ste no puede vlidamente transmitirse; 2) el valor del con
sentimiento del/la interesado/a se ha sostenido que el consentimiento no puede validar operaciones ilegales, tales como las operaciones mutilantes. En breve sntesis, se sostiene que el bien jurdico debe ser disponible, de otro modo
la declaracin no tiene validez y el deber del mdico subsiste.
En nuestra legislacin el consentimiento del interesado no sera en estos
casos una causa de justificacin. Por lo tanto, no excluira la tipicidad del delito y el consentimiento no podra ser esgrimido como causa de atenuacin o
inimputabilidad. Mayoritariamente la doctrina especializada ha sostenido que
el contrato que une al mdico con el paciente, a fin de materializar una intervencin prohibida, es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad de su objeto e
incluso por contener una causa ilcita. La relatividad en el poder de disposicin sobre el cuerpo se fundara, esencialmente, en la tutela estatal sobre ese
tipo de bienes; el Estado se encuentra interesado en la proteccin de la integridad fsica de sus administrados, de lo que se desprende la sancin que recibe
el solo menoscabo de tales bienes de no mediar causa de justificacin. En
nuestro trabajo "Ligadura de trompas: delito o derecho?", hemos sostenido
154
La ley incluye la anticoncepcin quirrgica como mtodo

contraceptivo dentro del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin Responsable (arts. 1o y 8o); modifica la Ley de
Ejercicio de la Medicina 17.132 (art. 7o), estableciendo que
deber ser provisto por el sistema pblico de salud (art. 1o) y
cubierto por las obras sociales y prepagas (art. 5o); requiere el
consentimiento libre e informado slo del paciente, salvo en
incapaces, donde se exige autorizacin judicial (arts. 2o, 3o y
4o), y contempla la objecin de conciencia del profesional
interviniente.
Vale destacar, como un aspecto muy positivo, que la ley no
somete la intervencin a ninguna exigencia previa ms que el
consentimiento libre e informado de la persona capaz (ni una
edad mnima, pasada la mayora de edad obviamente, ni haber
tenido cierto nmero de hijos vivos, ni el consentimiento del
cnyuge). Pero s creemos que debera haberse contemplado un
plazo mnimo de reflexin entre la firma del consentimiento informado y la realizacin de la prctica, as como que no debiera
hacerse solamente la inscripcin en la historia clnica, sino tambin firmarse un documento (consentimiento informado) en el que
consten los elementos mencionados en el art. 4o: las caractersticas del procedimiento quirrgico, sus posibilidades de reversin, sus riesgos y consecuencias, as como la creacin de un
registro de objetores.
La ley 26.130 supera la controversia al incluir a la contracepcin quirrgica entre los mtodos permitidos que debern
ser provedos por los efectores de salud, el cual no ha sido tradicionalmente aceptado en forma unnime como mtodo contraceptivo. Por el contrario, se la ha considerado un mal menor
cuando concurran probadas circunstancias de riesgo a la vida
de la mujer y un ilcito, una intervencin prohibida, en caso de
las razones por las cuales la contracepcin quirrgica, aun antes de que fuera
expresamente admitida por la ley positiva, era una opcin legalmente vlida
en cuanto conducta autorreferente encuadrada dentro del ejercicio de los DSVR.
SIVERINO BAVIO
155
que el pedido fuera fundado exclusivamente en la voluntad informada de la solicitante. Hasta el dictado de la ley, la postura
restrictiva es la que ha gozado de mayor aceptacin en la teora
y praxis jurdica y mdico-legal.
Esto gener una serie de situaciones confusas, cuando no
claramente negativas, en lo jurdico (leyes que contemplaban la
anticoncepcin quirrgica en algunas provincias y la prohiban
en otras; jueces que admitan la prctica y otros que, con duros
trminos, la negaban; proliferacin de la nefasta figura de la
"autorizacin judicial", etc.) y disvaliosas consecuencias sociales (prctica de la medicina defensiva; afectacin de los derechos de hombres y, particularmente, mujeres en situacin de vulnerabilidad que se vieron privados de una prctica tendiente a
promover la salud sexual y reproductiva, y forzados a ventilar su
intimidad en los tribunales, etctera).
Creemos que esta ley era muy necesaria, siendo las principales razones:
1) La necesidad de armonizar la legislacin provincial.
2) Despejar cualquier duda sobre la licitud de esta prctica, de modo de evitar que quienes la solicitaran se vieran expuestos a la denegatoria y eventualmente a improcedentes pedidos de autorizacin judicial.
3) Dar cumplimiento a las exigencias del bloque de constitucionalidad en los aspectos relativos al acceso a los derechos sexuales y reproductivos.
4) Cubrir una concreta necesidad social, particularmente
de los sectores ms vulnerables de la poblacin ante la
ineficacia, imposibilidad o inadecuacin de mtodos
transitorios de planificacin familiar.
a) Derecho a la salud e integridad corporal
En el marco del derecho a la salud, las intervenciones quirrgicas son, quizs, la expresin ms acabada de su ejercicio
y de cmo las legislaciones han restringido las facultades y es-
156
tablecido sanciones cuando se interpret que haba elementos

ticos y de costumbres que sobrepujaban dichas potestades73.
La doctrina considera que, como principio general, la corporeidad del ser humano es indisponible74, sin perjuicio de lo cual se
permiten actos de disposicin del propio cuerpo dentro de ciertos lmites (orden pblico, ley, moral y buenas costumbres). En
este espritu fue redactado el art. 20, inc. 18 de la ley 17.132/67
que prohiba a los mdicos realizar intervenciones "esterilizantes" si no mediaba "indicacin teraputica precisa", por el cual,
al debatir sobre contracepcin quirrgica se ha integrado el marco
normativo con los arts. 18 (derecho a la integridad fsica); 19
(principios de reserva y de clausura); 33 (derechos implcitos);
75, inc. 22, C.N. (tratados de Derechos Humanos y especialmente tutela de DsyR); 89 a 94 del Cd. Penal (delito de lesiones) y 1086,1109 y concs. del Cd. Civil (acciones por daos).
El Cdigo Penal, en el art. 91, atribuye una pena de reclusin
o prisin de tres a diez aos si la lesin produjera "la prdida...
de la capacidad de engendrar o concebir".
La dispar y muchas veces distorsionada interpretacin de
las normas involucradas por parte de la comunidad mdica, trajo cmo consecuencia la proliferacin de pedidos de autorizacin judicial aun en casos expresamente habilitados por la ley
(riesgo en la vida o salud de la mujer). Como bien seala Luis
Blanco, en nuestro pas se ha instaurado la mala costumbre
de solicitar "autorizacin judicial" para efectuar una ligadura
a mujeres mayores de edad, capaces y bioticamente competentes75.
73
Cfr. C IFU EN T E S , Santos, Derechos personalsimos, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1995.
74
G OLD E N B E RG , Isidoro, "La disposicin corporal: sus lmites", en Derecho de daos, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 118.
75
BLANCO, Luis, Informe sobre los Aspectos Jurdicos de la Ligadura de
Trompas de Falopio, elaborado para el Comit Hospitalario de tica del Hospital de Clnicas "Jos de San Martn", Facultad de Medicina, UBA, 4/9/00.
SIVERINO BAVIO
157
Es claro que en el caso de existir esta "indicacin teraputica", el mdico estara ejerciendo vlidamente su derecho. La
solucin se encuentra analizando la manera de obrar de quien
tiene una situacin tipificada y protegida. Esto descarta la antijuridicidad de la conducta (si la hubiera, idea que rechazamos)
que no podra engendrar responsabilidad para el mdico que
procedi en este marco. La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que habiendo precisa indicacin teraputica, no es necesaria la venia del juez. De hecho, la nica norma que menciona la necesidad de autorizacin judicial previa es el art. 19, inc.
4o de la ley 17.132, respecto de las intervenciones quirrgicas
que "modifiquen" el sexo del paciente.
b) La necesidad de armonizar la legislacin provincial
En materia de contracepcin quirrgica, las aguas estaban
divididas en la legislacin.
En principio, la redaccin del art. 6o, inc. b) de la ley 25.673
que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin
Responsable y su dec. reg. 1282/03, exclua la contracepcin
quirrgica, ya que exiga que los mtodos fueran "reversibles, no
abortivos y transitorios", siendo permitida la esterilizacin por
razones teraputicas cuando est en riesgo la salud o vida de la
mujer por aplicacin de los principios generales, si bien abundan los casos en hospitales pblicos en los que la negativa del
jefe de servicio o director del nosocomio obligaba a la interesada a recurrir a la justicia.
El art. 8o de la nueva ley 26.130 agreg al inc. b) el siguiente
texto:
Aceptndose adems las prcticas denominadas ligadura de
trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectoma, requeridas formalmente como mtodos de planificacin familiar y/o anticoncepcin.
Crdoba ejemplifica las normativas prohibitivas: la ley 6222
de 1978, prohiba la contracepcin quirrgica expresamente en
158
su art. 7, inc. b), disposicin que se mantuvo en el art. 5o de

la ley 8535 de 1996, que cre el Programa de Salud Reproductiva
y Sexualidad, y su modificatoria 9073, que slo acepta mtodos
"naturales, qumicos o de barrera" aprobados por la Anmat.
Ilustra el tipo de normativa "a media luz" la ley 9501 de Entre
Ros, que reitera bsicamente esta frmula, pero al final del prr.
1o del art. 6o aclara "salvo contraindicacin mdica especfica y
previa informacin brindada sobre las ventajas y desventajas de
los mtodos naturales y aquellos aprobados por la Anmat", dejando abierta la puerta a la contracepcin quirrgica, pero con
las dificultades comentadas en este trabajo.
Dentro de las normas locales que permiten la contracepcin
quirrgica figuran Neuqun, Chaco, Santa Fe, Chubut, La Pampa, Ro Negro, Tierra del Fuego, Mendoza y Ciudad Autnoma
de Buenos Aires.
En Neuqun, la ley 2222 establece el Programa Provincial
de Salud Sexual y Procreacin Responsable, incluyendo a la
esterilizacin en el art. Io de la ley 2431/03, modificando adems los arts. 4o, 5o y 6o de la ley 2222. A su vez, cambia mediante el art. 2o la Ley 578 de Ejercicio de la Medicina, derogando su art. 18 e incluyendo el art. 19 bis legitimando a estas
intervenciones entre las prcticas mdicas permitidas. La ley adjunta un glosario donde define los trminos "autonoma personal", "principio de autonoma" y "consentimiento informado".
Chubut incorpora la contracepcin quirrgica mediante la
ley 4950, que modifica la ley 989 art. 31, inc. p) que la prohiba
como prctica mdica. Se admite aquella "preventiva" (riesgo a
la vida o a la salud) y la electiva, siendo requisito, en este caso,
el consentimiento por escrito en el que medie constancia de riesgos y consecuencias del procedimiento. Exige la presencia de
comits de Biotica en las instituciones pblicas y/o privadas
donde se realicen estas prcticas, que cumplan funciones de asesoramiento y supervisin respecto de las cuestiones mdicas que
puedan surgir. Finalmente, dispone que se gestionar la cobertura mediante obras sociales y seguridad social de la contracepcin quirrgica.
SIVERINO BAVIO
159
La Pampa habilita, mediante el art. 17, inc. d) de la Ley

2079 de Ejercicio de la Medicina que deroga el dec. 504/69,
las "prcticas quirrgicas de infertilizacin potencialmente
irreductibles".
Mendoza, ante la demora del dictado de una ley regulatoria de la contracepcin quirrgica, la habilita mediante la resol.
2492/00. La norma establece que la ligadura de trompas, si bien
evita embarazos, no est equiparada al resto de los mtodos
anticonceptivos, "existiendo importante cantidad de casos donde la necesidad de esta accin teraputica se fundamenta no solo
en razones concretas fsicas, sino por sus consecuencias psquicas o psicolgicas, mdicas y tambin sociales de las pacientes,
en donde tiene una gran gravitacin el hospital pblico". As, el
art. Io habilita el procedimiento de ligadura de trompas "para
todos los casos que donde no sean aplicables otros mtodos
(fundados en razones de orden fsico-clnicos y/o psicosociales), cuenten con indicacin mdica precisa y previo consentimiento expreso de la paciente", debiendo ser supervisadas por
el jefe de servicio del hospital, respetando la objecin de conciencia de los profesionales tratantes. Expresamente rechaza el
requerimiento de autorizacin (consentimiento conjunto) del
cnyuge. Asimismo, el art. 12 dispone la conformacin de un
grupo interdisciplinario para asistir y contener a la paciente que
se encuentre en una situacin conflictiva para decidir antes y
despus de la intervencin.
Ro Negro, la pionera de las normas permisivas, regula la
contracepcin quirrgica en la ley 3450/00 que modifica la ley
3059/96, mediante la cual se crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana. El art. 7o de la 3450 reitera la
frmula "los mtodos debern ser de carcter reversibles y transitorios, elegidos voluntariamente... salvo indicacin o contraindicacin mdica especfica". El art. 3o, inc. c) autoriza la aplicacin de mtodos de contracepcin quirrgica debiendo contar con el previo asesoramiento e informacin detallada de un
servicio interdisciplinario, el consentimiento escrito del paciente
mayor de edad, con notificacin acerca de los riesgos mdicos
asociados.
160
En Tierra del Fuego se modifica el art. 8o de la Ley 509

de Salud Reproductiva, estableciendo que los mtodos anticonceptivos debern ser de carcter reversible y transitorio, salvo
indicacin o contraindicacin mdica especfica, elegidos voluntariamente por los beneficiarios, admitiendo como excepcin la contracepcin quirrgica cuando otros mtodos resulten insuficientes y/o inconvenientes para salvaguardar la salud,
entendida sta en su dimensin biopsicosocial, para lo cual debern contar previamente con asesoramiento e informacin debidamente detallada de un servicio interdisciplinario. El beneficiario mayor de edad deber, en forma previa a la intervencin quirrgica y con una antelacin no menor a los diez das
corridos a la fecha de su realizacin, prestar el consentimiento
por escrito, en el que constar la expresa notificacin de los
riesgos mdicos asociados que se transcribirn en el mismo
documento. Cumplidos estos requisitos, no ser necesario exigir autorizacin judicial.
En Santa Fe, los mtodos de contracepcin quirrgica estn previstos por la ley 12.323, aprobada en agosto del 2004,
recientemente reglamentada a raz de que tomara estado pblico
el caso de una mujer embarazada, madre de diez hijos, a la que
le fuera negada la intervencin en un hospital de Rosario. En
este caso, y pese a la existencia de la ley, los mdicos exigan
garantas legales, por objetar la intervencin, considerada como
causante de una "lesin gravsima"76.
En Chaco, una ley de contenido similar a la resolucin
mendocina, ha sido recientemente sancionada. Admite la ligadura tubaria y la vasectoma por "indicacin teraputica" y cuando
otros mtodos no puedan ser usados por dificultades que incluyen la de "orden psicolgico o social". Fue sancionada por
acuerdo casi unnime y est pendiente de promulgacin77.
76
Esta noticia es del 18/5/05 [http://archivo-elciudadano.com.ar/18.-052005/index.php] y Notiexpress [www.raosarionet.com.ar/met/locales/notas.htm].

77
[http://www.ammar.org.ar/noticias/ligadura-trompas.htm].
SIVERINO BAVIO
161
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires encontramos la

norma "de la discordia": la Ley 17.132/67 de Ejercicio de la
Medicina, que en el art. 20, inc. 18, repiti el art. 19, inc. k, del
dec. 6216/44, disponiendo que les est prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina "practicar intervenciones que
provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin teraputica
perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores", la que luego
fue copiada en diversas normativas provinciales, e inclusive
transcripta en algunos de sus cdigos deontolgicos78.
Si bien ha sido materia de controversia, compartimos la slida
postura que defende el carcter local de esta ley, tal como con
absoluta claridad define ella misma en su art. Io, ley que ha sido
modificada en lo pertinente por la Ley Bsica de Salud 153, la
Ley 418 de Salud Reproductiva, y la resol. 874/03 de la Secretara de Salud.
La ley 418 reitera la frmula de la ley nacional, al reconocer
los mtodos anticonceptivos "de carcter reversible, transitorios y no abortivos", aprobados por la Anmat, pero la ligadura
de trompas estaba contemplada en la resol. 874/03, emitida por
la Secretara de Salud en mayo del 2003, en respuesta a los
reiterados reclamos de la Defensora del Pueblo, aprobando el
procedimiento de atencin profesional frente a las solicitudes de
ligadura tubarias por parte de los pacientes que se atiendan en
los efectores de salud dependientes de la Ciudad, a fn de evitar
que se les exija autorizacin judicial a las mujeres con indicacin
mdica precisa y evitar riesgos en su vida o lesiones en su salud,
remarcando que la lisis tubaria no requiere autorizacin judicial,
ya que es una decisin que se encuentra en la esfera personalsima
de la mujer y en relacin directa con el equipo mdico tratante.
Es evidente que esta norma elimina cualquier duda que pudiera
subsistir sobre la improcedencia de la 17.132 para regular esta
cuestin.
78
Vase Cdigo de tica Mdica de la Provincia de Santa Cruz. Introduccin, ley 1380, 1982.
162
La ley 26.130 cambia el inc. 18 del art. 20 mediante su art. 7o:

Modifcase al inc. 18, del art. 20, del Cap. I; del Tt. II de la
Ley 17.132 de Rgimen Legal del Ejercicio de la Medicina,
Odontologa y actividades auxiliares de las mismas, el que
quedar redactado de la siguiente manera: "18) Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o
concebir sin que medie el consentimiento informado del/la paciente capaz y mayor de edad o una autorizacin judicial cuando
se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces".
Esta modificacin habilita la prctica y despeja cualquier duda
en cuanto a claridad, principal efecto buscado, si bien creemos
que por lo antedicho no sera rigurosamente prolija desde el punto de vista tcnico. Ms all de esta observacin, la ley pone fin
a las controversias y la violacin del derecho a la igualdad y no
discriminacin de los habitantes, al permitir esta prctica en todo
el territorio de la Repblica.
5.5.4. Normas provinciales especficas
-
Provincia de Buenos Aires: Ley 13.066, dec. 938/03

(salud reproductiva y procreacin responsable).
Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Leyes 153 (Bsica de Salud), 418 y 439; dec. 208/01 (salud reproductiva
y procreacin responsable), resol. 874/03 (ligadura de
trompas), ley 1044 (embarazos incompatibles con la vida),
dec. 2122/03 (fortalecimiento de los derechos de la
mujer); Ley 2110 de Educacin Sexual Integral.
Chaco: Ley 4276, dec. 426/996 (educacin para la salud y procreacin responsable), ley 4633 (prevencin y
asistencia a padres nios); ley 4545, dec. 1518/00 (salud sexual y reproductiva), ley 4950, dec. 923/03 (contracepcin quirrgica).
Chubut: Ley 4545, dec. 1518/00 (salud sexual y re
productiva), ley 4950, dec. 932/03 (contracepcin qui-
SIVERINO BAVIO
163
rrgica); ley 4347 (proteccin de la niez y la adolescencia).

Crdoba: Leyes 8535 (salud reproductiva y sexualidad),
9011 (salud pblica), 9073 y 9099 (maternidad y paternidad responsable).
Corrientes: Ley 5527 (salud sexual y procreacin responsable).
Entre Ros: Leyes 9051 (salud sexual y reproductiva y
educacin sexual); 9356 (alumnas embarazadas).
Formosa: Leyes 1230 (educacin sexual y control de
adicciones), y 5033.
Jujuy: (Prevencin de ETS y procreacin responsable),
ley 5133, dec. 2139/00 (maternidad y paternidad responsable).
La Pampa: Leyes 1363 (procreacin responsable),
2079; dec. 156/03 (contracepcin quirrgica), ley 1462
(alumnas embarazadas).
La Rioja: Ley 7049 (educacin sexual y reproductiva)
dec. 1/01 (veto parcial a la 7049), ley 7505 (deroga ley
7049).
Mendoza: Ley 6433 (salud reproductiva), resol. 2492/00
(contracepcin quirrgica), 13.066 (educacin sexual).
Misiones: Dec. 92/98 (planificacin familiar integral).
Neuqun: Ley 2222, dec. 331/989, y 2285 (Ley de Salud Reproductiva), ley 2431 (contracepcin quirrgica).
Ro Negro: Leyes 3059 (salud reproductiva y salud
sexual), 3157 (prevencin de ETS), 3055 (derecho a la
orientacin sexual), 2602 (comisin educativa sobre
sexualidad humana), 3074 (suministro de cido flico),
3736 (registro de convivencia homosexual).
Salta: Ley 7313 (sexualidad responsable).
San Juan: Ley 7338 (proteccin integral a nios y adolescentes).
San Luis: Leyes 5344, dec. 4455/02, dec. 127/03 (salud sexual y reproductiva).
Santa Cruz: Leyes 2656 (adhesin a la ley nacional
25.673), 2578 (alumnas embarazadas).
164
Santa Fe: Ley 11.888, dec. 2442/02, dec. 3009/02 (salud reproductiva y procreacin responsable); ley 10.947
(educacin sexual).
Tierra del Fuego: Leyes 509 (salud sexual y reproductiva), 533 (contracepcin quirrgica), dec. 619/02
(reglamentacin de las leyes 509 y 533), ley 521 (proteccin integral al nio/a adolescente.
Tucumn: Ley 6848 (alumnas embarazadas).
5.5.5. Recepcin en el orden positivo

de los derechos sexuales y reproductivos:
el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Tal como se ha venido diciendo, el bloque de constitucionalidad federal y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contiene normas que recogen el derecho a la libertad
reproductiva. Dichas normas son producto de un debate plural
de convenciones constituyentes democrticas que tuvieron como objetivo comn dictar principios que, estando por encima de
los intereses particulares de cada uno, permitan la convivencia
de todos. Las normas constitucionales (particularmente el art.
21, incs. 4o y 5o, y el art. 37) son la base de sustentacin y
surgimiento de la ley 418 y su modificatoria 43979.
Derivada del cumplimiento de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la salud, y estrechamente ligada al
tema que nos ocupa, la Ley 153 de Salud Bsica de la Ciudad,
reconoce a los derechos sexuales y reproductivos en los arts.
4o, inc. n), 5o y 12, inc. v):
Art. 4o: Derechos. Enumeracin. Son derechos de todas las
personas en su relacin con el sistema de salud y con los
servicios de atencin:... n) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la informacin, educacin,
mtodos y prestaciones que los garanticen.
79
GIL DOMNGUEZ, "LOS derechos reproductivos...", cit., p. 161.
SIVERINO BAVIO
165
Art. 5o: Garanta de derechos. La autoridad de aplicacin

garantiza los derechos enunciados en el artculo anterior en
el subsector estatal, y verifica su cumplimiento en la seguridad social y en el subsector privado dentro de los lmites de
sus competencias.
Art. 12: Autoridad de aplicacin. Funciones. La autoridad
de aplicacin conduce, controla y regula el sistema de salud.
Son sus funciones:... v) La garanta del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, incluyendo la atencin
y proteccin del embarazo, la atencin adecuada del parto, y
la complementacin alimentaria de la embarazada, de la madre
que amamanta y del lactante.
Considerando las principales leyes locales que regulan aspectos relativos a los DSyR encontramos:
Ley 103: Programa de Acciones Positivas en favor de

las Jefas de Hogar y las Mujeres embarazadas, 1999.
Ley 418/439: Salud Reproductiva y Procreacin Responsable, 2000.
Ley 1004: Unin Civil, 2002.
Ley 1040: Reconoce el derecho de la mujer a estar acompaada durante el trabajo de parto, en el momento del
nacimiento y en la internacin, 2003.
Ley 1044: Regula el procedimiento a seguir ante situaciones de embarazos con patologas incompatibles con
la vida Buenos Aires, 2003.
Ley 1468: Crea el "Programa Acompaar" dirigido a la
atencin primaria de la salud de mujeres en edad frtil,
que depender de la Secretara de Salud de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 2004.
Ley 2110: De Educacin Sexual Integral, 2006.
Ordenanzas sobre vm/sida.
a) Ley 418 y resol. 874/03

La ley 418, vigente desde mediados del ao 2000 (BOCBA:
21/7/00), pone en funciones, dando cumplimiento a los arts. 20
166
y 37 de la CCBA, una ley de salud sexual y reproductiva, la que

es luego modificada por la ley 439/00 y complementada por la
resol. 874/03 de la Secretara de Salud, la que instruye a los
efectores sanitarios a fin de no exigir autorizacin judicial para
efectuar una intervencin de contracepcin quirrgica en situaciones de indicacin teraputica.
El objeto de la ley 418 es garantizar las polticas orientadas
a la promocin y desarrollo de la salud reproductiva y la procreacin responsable (art. Io). Describe objetivos generales (art.
3o) y especficos (art. 4o), y establece como efectores de la ley
a los equipos de salud de los centros polivalentes, hospitales
generales y hospitales monovalentes de salud mental, servicios
de obstetricia, ginecologa y tocoginecologa, urologa, adolescencia de los establecimientos asistenciales y los centros dependientes del gobierno de la Ciudad, propiciando la atencin interdisciplinaria (art. 7o). Es destinataria de la ley la poblacin en
general, y especialmente, las personas en edad frtil (art. 5o),
disposicin esta ltima que gener un pedido de inconstitucionalidad de la norma.
Los objetivos generales apuntan a garantizar:
el acceso a informacin, prestaciones, mtodos y ser

vicios;
la atencin integral de las mujeres durante el embarazo,
parto y puerperio;
disminucin de la morbimortalidad materna e infantil.
Complementando estos objetivos, el art. 4o prev un listado

de acciones, no taxativas, a realizar:
Brindar informacin para prevenir abortos provocados;
informar, asesorar y proveer mtodos contraceptivos;
prevencin de enfermedades de transmisin sexual (ETS)
y viH/sida; prevencin de patologas genitomamarias, su
diagnstico temprano y tratamiento oportuno.
Medidas dirigidas a los adolescentes a quienes se da
prioridad en la atencin de su salud sexual y reproductiva,
SIVERINO BAVIO
167
promoviendo la reflexin conjunta entre adolescentes y

padres. Se promueve la participacin de los varones en
el cuidado del embarazo, parto y puerperio, de la salud
reproductiva y procreacin responsable.
La ley menciona, en el art. 7o, los mtodos contraceptivos
a ser prescriptos, los que deben ser de carcter reversible, transitorios, no abortivos y aprobados por el Ministerio de Salud de
la Nacin, elegidos vomitadamente por las/os benficiarias/os luego de recibir informacin completa y adecuada por el profesional interviniente. stos seran: abstinencia peridica; de barrera
(preservativos masculinos y femeninos); qumicos; hormonales y
dispositivos intrauterinos.
La resolucin es muy clara, y actualmente, la ley 26.130 ha
eliminado cualquier duda que pudiera subsistir al respecto,
ampliando el espectro de casos amparados ya que las intervenciones de contracepcin quirrgica slo requieren el consentimiento informado del/la requirente, no siendo necesario ya acreditar riesgo o dao a la salud o a la vida.
b) La cuestionada constitucionalidad de la ley 418
Al aprobarse la Ley de Salud Sexual y Reproductiva, la Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de Repblica
Argentina y la Asociacin Pro-Familia, promovieron demanda
contra la Ciudad Autnoma de Buenos Aires80, en los trminos
del art. 113, inc. 2o, CCBA, solicitando la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 5o y T de la ley 418, modificada
por la ley 439. Manifestaron que las normas impugnadas violaban el art. 31 de la C.N., al contradecir normas de orden constitucional, tratados internacionales y de la legislacin nacional.
80
TSJBA, expte. 480/00, "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la Repblica Argentina y otros c/GCBA s/accin declarativa de
inconstitucionalidad".
168
En su demanda sostuvieron que los preceptos impugnados

lesionaban el derecho a la vida al permitir el empleo de anticonceptivos abortivos o de carcter incierto, y la proteccin integral de la familia, que incluye, con carcter fundamental, el de
educar a los hijos. Argumentaron que la norma que autoriza a la
autoridad de aplicacin a informar, asesorar, prescribir y proveer mtodos anticonceptivos cualquiera sea su ndole a
menores de edad (quienes encuadraran dentro de los destinatarios de la ley: "poblacin en general, especialmente personas
en edad frtil"), sin necesidad del consentimiento expreso de sus
padres o representantes legales, o, en su defecto, del Ministerio
Pupilar, atentaba contra el ejercicio de la patria potestad, resguardado en los arts. 264 y ss. del Cd. Civil. Dicho Cdigo
Civil, que confiere a los padres la responsabilidad primaria e
indelegable en la formacin y proteccin de los hijos a travs del
rgimen de la patria potestad, es una ley nacional que, por ende,
no puede ser modificada, afectada ni reducida por una ley local,
lo que ocurra a su criterio, en este caso.
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, con fecha 27
de septiembre de 2000, declar parcialmente admisible la demanda, slo en cuanto confronta los arts. 5o y 7 (que consideran destinatarios del derecho a la informacin y a las prestaciones a personas sujetas al rgimen de la patria potestad), y ciertas disposiciones del Cdigo Civil relativas a dicho rgimen; y
la declar inadmisible, por incompetencia del Tribunal, en cuanto cuestiona el carcter abortivo de algunos mtodos sealados
en el art. 7o de la ley.
Hubo nueve presentaciones en carcter de amicus curiae,
todas ellas apoyando la constitucionalidad de la norma cuestionada81. En octubre de 2003 el Tribunal fall rechazando la demanda y confirmando la validez de la norma.
81
En esta causa se presentaron como asistentes oficiosos Andrs Gil

Domnguez, Roberto Nicholson, Germn Bidart Campos, Olga Vigliola, en su
condicin de directora ejecutiva de la Asociacin Argentina de Proteccin Familiar, Jorge T. Charalambopoulos, Mara Virginia Franganillo, Nelly Min-
SIVERINO BAVIO
169
Nos limitaremos a sintetizar los principales conceptos desarrollados por el Tribunal:

Test de constitucionalidad
De acuerdo con el sistema federal de reparticin de competencias, la Ciudad es competente para regular y prestar servicios de salud y educacin en su mbito territorial (...). El
escrutinio constitucional de una norma requiere un anlisis
centrado en dos planos. El primero es el de la permisibilidad
de los fines de la ley establecidos por el Estado. El segundo
es el de la racionalidad de los medios elegidos para cumplir
con aquellos fines (...). En cuanto a la permisibilidad de los
fines de la ley, se ajusta al art. 37 de la Constitucin de la
Ciudad Autnoma (...). Aceptada la constitucionalidad de los
fines de la ley, cabe analizar seguidamente la racionalidad de
los medios empleados para conseguir esos fines, para que la
impugnacin prospere corresponde a los actores demostrar
que los medios escogidos son irracionales con respecto a los
fines permisibles y permitidos establecidos, de modo que no
basta con sealar que podra haber otros medios a disposicin de los poderes pblicos (del voto del Dr. Maier). La ley
define el grupo destinatario en su art. 5o: "La poblacin en
general, especialmente las personas en edad frtil". El
agravio central de los actores parece estar dirigido a considerar "sobreinclusiva" la incorporacin de nios y adolescentes bajo el rgimen de patria potestad en el grupo de
destinatarios de la ley. (...) Teniendo en consideracin los fines
de la ley (prevenir embarazos no deseados, abortos y evitar
las enfermedades de transmisin sexual), concentrar la atencin del diseo de la poltica pblica en cuestin sobre las
"personas de edad frtil", independientemente de su capacidad o incapacidad de hecho, parece adecuarse claramente a
la intencin de incidir sobre el grupo de personas en riesgo
yersky, en calidad de presidenta de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires,
Diana Maffa, en su condicin de Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires provisoriamente a cargo, y Clorinda Yelicic, en calidad de diputada
y presidenta de la Comisin de Salud de la Legislatura de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires.
170
(siendo por tanto perfectamente razonable) (del voto del Dr.

Maier).
Si prevenir enfermedades o embarazos no deseados es un fin
permisible y permitido, la adecuacin de la difusin de informacin sobre mtodos anticonceptivos y la prescripcin de
esos mtodos es claramente un medio idneo para cumplir
con ese fin (del voto del Dr. Maier).
La pretendida cuestin federal compleja indirecta que se
suscitara por afectacin del principio de supremaca de la
Constitucin y de la legislacin dictada en su consecuencia
(arts. 31 y 75, inc. 12, C.N.), se ha desvanecido por completo
a partir de la sancin de la ley 25.673 (Ley Nacional de Salud
Sexual y Reproductiva), emanada del mismo rgano del gobierno federal que aprobara en su hora los cdigos de fondo
y que ha pretendido conciliar los derechos de los padres y de
los hijos (del voto del Dr. Casas).
Patria potestad
La autoridad que se reconoce a los padres no es un fin en s
misma, pues se encamina a cumplir con las finalidades a las
que, de forma expresa, alude la norma; que son la proteccin
y la formacin integral de los hijos. As definido e integrado
el concepto de patria potestad, se destacan lincamientos bsicos
e insoslayables del rgimen de tutela aplicable a los menores
de edad, en virtud de los cuales no se discute que: 1) el nio
es titular de todos los derechos inherentes a su condicin de
persona; 2) goza, adems de derechos especficos con el objeto
de garantizar su mejor desarrollo y formacin; 3) los padres
o encargados de la custodia del nio son los responsables de
su crianza y educacin y de velar por su bienestar, y 4) el
mejor inters del nio es el principio que rige toda la actividad
relacionada con ellos... (del voto de la Dra. Conde). Una ley
como la aqu cuestionada cumple satisfactoriamente con
pautas mnimas de preservacin de la diversidad de los
grupos religiosos y culturales; pues no impone ni la adopcin
de una determinada concepcin de la vida ni la utilizacin de
mtodos anticonceptivos (...). Pero lo que ningn padre podr hacer ser considerar que sus hijos son moldes vacos
que pueden ser llenados con cualquier contenido; porque ello
SIVERINO BAVIO
171
importara tanto como despersonalizarlos, cosifcarlos, lo que

no puede ser convalidado en derecho (del voto de la Dra.
Conde).
(...) del rgimen de la patria potestad no se desprende que los
hijos menores deban contar obligatoriamente con el consentimiento expreso e indubitable de sus padres para informarse
sobre temas vinculados con la salud reproductiva, ni para
solicitar la asistencia pblica para la prescripcin de mtodos
anticonceptivos, claro est, no abortivos (del voto del Dr.
Casas).
Inters superior de nio
En este aparente conflicto (...) claramente aparece como mejor
para el inters del menor que se le brinde informacin, educacin sexual preventiva y orientadora (...). Pretender que
para cada decisin personal ligada a la intimidad o a la educacin del nio o adolescente se requiere el permiso o autorizacin de los padres parece absurdo, y contraviene claramente los trminos y el espritu de la Convencin (de Derechos del Nio) (del voto del Dr. Maier). No hay
incompatibilidad genrica alguna entre la institucin familiar
o el principio de que la educacin de los nios y
adolescentes est primariamente a cargo de los padres y la
ley 418. De acuerdo a la propia ley, los padres estn facultados
para acudir a los servicios mdicos de la Ciudad y participar
en el asesoramiento que reciban sus hijos, pero nada ni nadie
los obliga a ello (del voto del Dr. Maier).
Capacidad y competencia
La doctrina distingue entre "capacidad" y "competencia".
Capacidad es una nocin usada principalmente en el mbito
de los contratos; por ello y por razones de seguridad jurdica,
generalmente las leyes establecen una edad determinada, a
partir de la cual se alcanza la mayora de edad. Si la persona
no tiene esa edad o no est emancipada, el contrato mdico,
por ser un acto negocial, debe ser celebrado por los representantes legales. Competencia es un concepto perteneciente
al rea de ejercicio de los derechos personalsimos; no se
alcanza en un momento preciso, sino que se va formando,
172
requiere una evolucin; no se adquiere o pierde en un da, o

en una semana. Bajo esta denominacin, se analiza si el sujeto
puede, o no, entender acabadamente aquello que se le dice,
cules son los alcances de la comprensin, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar (del voto de la Dra. Conde).
Respecto de la cuestin si puede el menor de edad acceder
a los estudios necesarios para la prescripcin de un mtodo
anticonceptivo y a su provisin, mediando la prctica mdica
que resulte necesaria, sin necesidad del consentimiento de
sus padres o representantes legales, tendiendo en cuenta que:
1) el menor de edad est sujeto a la patria potestad de los
padres (art. 264, Cd. Civil); 2) el Cdigo Civil establece la
incapacidad del menor respecto de los actos jurdicos; 3) los
derechos reproductivos y sexuales y el derecho a la salud son
derechos humanos personalsimos, y 4) los derechos personalsimos no son, por su naturaleza, susceptibles de ser ejercidos por representante; es claro que: a) no se trata de un
acto jurdico, por lo que el estndar a aplicar es el de la competencia y no el de la capacidad jurdica; b) la ley civil de
fondo es de jerarqua inferior a la Convencin de los Derechos del Nio, que tiene rango constitucional, por lo que
evidentemente corresponde estar a lo dispuesto en el tratado
internacional, que no fija una edad determinada para el ejercicio de los derechos que enuncia (del voto del Dr. Maier).
En efecto, con relacin a los simples actos lcitos es irrelevante que el sujeto tenga capacidad, bastando con que pueda
expresar su voluntad. Para ello, es imprescindible que tengan
discernimiento, entendido como la aptitud de "entender" y distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente; abarcando en su valoracin las probables consecuencias del acto (del voto de la Dra. Conde). La
decisin tomada por la ley 418 asigna prioridad a la voluntad
del nio/adolescente en las cuestiones que conciernen a su
salud reproductiva. Puede interpretar (se) el art. 5o como la
concesin de un derecho subjetivo al nio/adolescente en
edad frtil para recibir servicios de asesoramiento y asistencia en materia de salud reproductiva por intermedio de los
SIVERINO BAVIO
173
servicios mdicos del Gobierno, y de capacidad para ejercer

ese derecho autnomamente (del voto del Dr. Maier). Del
mismo modo, el concepto de capacidad que emana de la CDN
es superador del que consagra el viejo art. 921 del Cd. Civil,
redactado bajo el influjo de la nocin moderna de ciudadana
que slo reconoca como sujeto de derecho al hombre
adulto, blanco, burgus y heterosexual. En la actualidad, el
ejercicio de los derechos por parte de los nios y adolescentes est directamente asociado al concepto de "capacidad
progresiva" que introduce la CDN (arts. 5o y 14, entre otros).
Esto es, la capacidad entendida como un proceso a travs del
cual se transita de la niez a la adultez (del voto de la Dra.
Ruiz).
Si un/a joven menor de edad resuelve acudir a un establecimiento pblico de salud para asesorarse (...) lo hace a partir
de un grado maduro de discernimiento. Si existe ese discernimiento, no resulta razonable desconocer el derecho del
menor a tomar un conocimiento de las derivaciones de la
actividad sexual, enmarcada en el mbito de su vida privada
(del voto del Dr. Casas).
Derecho de acceso a la informacin La informacin
objetiva sobre criterios a adoptar para el cuidado de la salud, a
disposicin del pblico en general, no puede vulnerar ni
afectar ningn derecho (criterio del art. 1071 del Cd. Civil)
y contribuye al cumplimiento de una poltica elemental del
Estado, como es la relativa a la atencin preventiva de la
salud (...). Temer que el mero acceso a la informacin por
parte de un chico podra desvirtuar los principios con los que
ha sido educado importa tanto como cuestionar su solidez,
peso especfico y valor educativo (del voto de la Dra. Conde).
La concesin de un derecho a informarse y a decidir sobre
cuestiones de salud reproductiva a los nios y adolescentes
en edad frtil no hace ms que extender a nios y adolescentes el deber general de respeto por la persona del paciente
mandato medular de la biotica contempornea (del voto
del Dr. Maier).
174
Discriminacin
Tampoco puede admitirse que el Estado adopte una poltica
de salud dirigida a una categora de personas determinada
por valores y creencias comunes y deje desprotegidas a otras
(...). Advirtase que, en definitiva y de acuerdo con los objetivos que la ley enuncia, de lo que se trata es de proteger
la vida, valor mximo de contenido constitucional, para la
defensa del cual resultara absurdo que el Estado debiera
obtener un consentimiento o permiso de los representantes
del menor (...). No puede admitirse (...) que se requiera
autorizacin de los padres o responsables de los menores de
edad, excluyndolos en caso de negativa. Tal accionar incurrira en discriminacin y tratamiento desigual de ciertos
menores con relacin a otros (del voto del Dr. Maier). (...)
otra finalidad de la ley, que es la de la equidad e igualdad de
oportunidades de acceso a la informacin y asistencia en
materia de salud reproductiva para las personas en situacin
de pobreza o las que, simplemente, no pueden acceder a un
servicio de salud oneroso, de cierto nivel cientfico (del voto
del Dr. Maier).
La accin como ha sido planteada contiene una pretensin de
carcter discriminatorio en razn del sexo (porque la derogacin de la norma influira sobre todo en nias y adolescentes
de sexo femenino), de la clase (porque afectara de forma
directa a los sectores ms pobres de la poblacin), de la orientacin sexual (porque al poner nfasis en la salud reproductiva
invisibiliza las demandas de informacin y prevencin de
adolescentes lesbianas, homosexuales y travests que con la
derogacin de la norma slo podran ser satisfechas en el
mbito de la salud privada), y de la edad (porque ser joven
predispone a la discriminacin y marginacin de manera ms
intensa y notoria que para el resto de la sociedad, y la derogacin de las normas cuestionadas no hara ms que agravar
esta situacin) (del voto de la Dra. Ruiz).
Tutela de bienes jurdicos
La vida, la integridad personal y la salud, estn consideradas
en la conciencia social y en el derecho positivo, como bienes
que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos
SIVERINO BAVIO
175
privados solamente y en las ltimas dcadas, se han incorporado a los bloques de constitucionalidad, en un proceso que
se ha denominado como "civilizacin del derecho constitucional" o "constitucionalizacin del derecho civil" (del voto de
la Dra. Conde).
El Estado no puede legislar para unos, en detrimento del estilo
de vida de otros; sino que debe adoptar las polticas que mejor
contribuyan al desarrollo de los programas de vida de todos
los grupos religiosos, culturales y comunitarios (del voto de la
Dra. Conde).
La educacin en la sexualidad se entiende como un proceso educativo vinculado profundamente a la formacin integral
de nios y jvenes, que apunta a la autogestin en un marco de
educacin permanente y que aporta informacin cientfica y elementos de reflexin para incorporar la sexualidad de forma plena, enriquecedora y saludable en todas las etapas de la vida y
acorde con el contexto econmico, histrico, social y cultural en
que se vive82.
As, se estableci que no existe conflicto alguno entre el
ejercicio de la patria potestad por parte de los padres y los
contenidos de la ley 418. Bidart Campos ha dicho que esta ley
no coarta ni descarta el ejercicio de los derechos y deberes
emergentes de la patria potestad: los deja expeditos y esto ya
parece bastante para aseverar que dicha norma no es incompatible con el deber estatal de resguardar la patria potestad. En
convergencia, abre dos posibilidades: ) que los padres acompaen a sus hijos (consintiendo o no oponindose), y b) que los
hijos con discernimiento reciban el asesoramiento y la informacin por ellos mismos y por s solos. Para el citado autor, puede
darse por aprobado el test de constitucionalidad en cuanto a la
coordinacin de la patria potestad con la autonoma personal de
los hijos menores que han alcanzado la edad del discernimiento
propio83. La norma en cuestin es un medio tuitivo eficiente,
82
83
C E R U T T I B A S S O , "Salud y sexualidad...", cit.

G I L D O M N G U E Z , "L O S derechos reproductivos...", cit., p. 163.
176
necesario, y proporcional para tutelar la vida humana en formacin y la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos84,
y, agregaramos, nios/as y adolescentes.
La manera de entender las relaciones intrafamiliares ha sufrido drsticos cambios desde la visin que trasunta nuestro
Cdigo Civil; al empoderamiento y equiparacin de la posicin
de la mujer, debe ahora sumarse la consideracin de nios/as y
adolescentes que, merced los parmetros introducidos por el
ordenamiento internacional e incorporados a nuestra jerarqua
constitucional, han dejado de ser invisibles para tomar un claro
lugar como sujetos de derecho en su ms activa acepcin. Este
proceso de "democratizacin"85 familiar convive con la atenta
tutela de los ms vulnerables, adultos mayores, nios y personas
con discapacidad, reconociendo tanto sus necesidades especiales cuanto los aportes de su capacidad en el seno familiar y social, obligando a redefinir categoras jurdicas, particularmente
aquellos hondamente arraigados en la tradicin civilista.
c) Ordenanzas sobre VIH/sida
Amn de las disposiciones ya comentadas de la ley 418,
encontramos:
Ordenanza 45.381 (BM 19.199 del 13/1/92) complementada por la Ord. 45.930 (BM 19.363) declara de
inters municipal la lucha contra el sida, creando el
Programa Municipal de Lucha contra el sida, conteniendo la implementacin de estrategias de prevencin y
84
dem, p. 162.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "El derecho del nio a su propio cuerpo", en BERGEL-MINYERSKY (coords.), Biotica y Derecho, cit.; KEMELMAJER DE
CARLUCCI (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999; VEGA MERE, Yury, Nuevas fronteras en el derecho de
familia, 2" ed., Colegio de Abogados de la Libertad, Lima, 2005. Vanse las
Ponencias del X Congreso Internacional de Familia, "El derecho de familia y
los nuevos paradigmas", Mendoza, 20-24/9/98, comisiones 1 y 4.
85
SIVERINO BAVIO
177
educacin, sanitarias, atencin integral al infectado y el

enfermo, rehabilitacin y reinsercin psicosocial, educacin y comunicacin social. Prev adems el fomento de
actividades de investigacin, la coordinacin con
organismos nacionales y/o provinciales, el control de
prcticas mdico-quirrgicas, diseos de mecanismos de
notificacin obligatoria de enfermos e informes; seguimiento integral de los portadores; provisin gratuita de
medicamentos. Se crea la lnea telefnica SIDA.
Ordenanza 46.021 (BM 19.745, 17/3/94), que establece
que a los solicitantes del examen prenupcial se les dar
informacin especfica, a travs de una cartilla sobre el sida,
origen, formas de contagio, normas de prevencin, centros
de consulta y tratamiento. Los hospitales municipales
realizarn en modo gratuito, voluntario, annimo y
codificado el examen de VIH a los contrayentes que as lo
pidan.
d) Ley 103, Programa de acciones positivas en

favor de las jefas de hogar y las mujeres
embarazadas
La ley 10386 crea el "Programa de acciones positivas en favor
de las jefas de hogar y las mujeres embarazadas" en el mbito
de la Direccin de la Mujer, de la Secretara de Promocin Social
del Gobierno de la Ciudad, teniendo como principal objeto el de
garantizar a las jefas de hogar y mujeres embarazadas de bajos
recursos econmicos el ejercicio de una maternidad digna, responsable y libremente elegida, condiciones de salud, no discriminacin y equidad social en cumplimiento de la Constitucin de
la Ciudad.
86
Sane: 19/11/98, prom.: dec. 2937/98, del 18/12/98; BOCBA: 5/1/99.
178
Este Programa tiene, como funciones bsicas, la asistencia

y el asesoramiento a las jefas de hogar de menores recursos econmicos y mujeres embarazadas, prestando particular atencin
a mujeres portadoras de VIH y madres de nios con necesidades
especiales (art. 4o).
El Programa comprende las siguientes acciones, descriptas
en su art. 5o:
a) Gestionar ante el Banco Ciudad de Buenos Aires la apertura de un plan de crditos personales para las jefas de
hogar y mujeres embarazadas, de bajos recursos econmicos. Contemplar condiciones de mayor accesibilidad
que los planes existentes de crditos personales en relacin con sus requisitos-garantas, tasas de inters, etc.
b) Gestionar ante las autoridades responsables de vivienda
del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la
instrumentacin de planes para jefas de hogar y mujeres
embarazadas en condiciones econmicas desfavorables.
c) Garantizar la existencia de escuelas infantiles en los lugares de trabajo dependientes del Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
d) Crear una base de datos con las escuelas infantiles gratuitas y otros establecimientos de nivel inicial con aranceles mnimos para facilitar el acceso a la informacin.
e) Asegurar que en el mbito de la administracin pblica,
en la seleccin de personal, a igualdad de condiciones
para la cobertura de vacantes, no se discrimine a jefas
de hogar con hijos menores de edad ni a mujeres embarazadas.
f ) Destinar del catastro de inmuebles ociosos de propiedad
de la Ciudad, aquellos que puedan ser utilizados como
hogares de trnsito y talleres de capacitacin laboral para
mujeres de bajos recursos econmicos.
g) Difundir masiva y permanentemente el presente programa y todos aquellos que contribuyan a lograr los objetivos de la presente ley.
El art. 6o pone en cabeza del Poder Ejecutivo las siguientes
obligaciones:
SIVERINO BAVIO
179
a) Destinar a jefas de hogar y mujeres embarazadas, des

ocupadas o con NBI, un 15% del monto total de los subsidios que otorga la Secretara de Promocin Social del
Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
b) Incluir, en el Plan Plurianual de Inversiones, recursos para
la construccin de Hogares de Trnsito para mujeres embarazadas y madres de nios menores de edad.
c) Priorizar en las polticas de promocin de la zona sur de
la ciudad, la inclusin de los Programas creados por la
presente ley.
A su vez, la ley dispone en su art. 7 que el Programa Municipal de Microempresas (Promudemi), debe incluir y prestar
apoyo a emprendimientos y microempresas familiares constituidas por jefas de hogar y mujeres embarazadas de escasos recursos econmicos a travs de las siguientes acciones:
a) Privilegiar la calidad tcnica-econmica del proyecto y
la capacidad de ahorro sobre las garantas tradicionales
del crdito.
b) Facilitar las condiciones para la concesin del crdito a
las beneficiaras.
c) Brindar capacitacin y asistencia tcnica para el estudio
de viabilidad, desarrollo y la continuidad de los proyectos.
d) Establecer plazos de pago flexibles adecuados a las caractersticas de cada unidad productiva.
e) Ley 1004 de Unin Civil
En esta resea es preciso hacer, al menos, mencin sobre la
Ley 1004 de Unin Civil87, en cuanto entendemos es un interesante instrumento de tutela de la persona humana, su proyecto
de vida y la libertad de eleccin sexual.
87
Vase SIVERINO B AVIO, "Unin civil:...", cit., p. 15.
180
Esta ley, de fines de 2002, basada en el proyecto redactado

por la jueza Graciela Medina e impulsado por la Comunidad
Homosexual Argentina junto a diversas agrupaciones de derechos humanos, cont, a lo largo del proceso, con el expreso
respaldo de diversas ctedras de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, la Subsecretara de Derechos
Humanos de la Nacin, el Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
y la Direccin General de Derechos Humanos del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, entre otros.
La norma posibilita la constitucin de uniones civiles, las que
podrn ser registradas, independientemente del sexo de sus integrantes, en el mbito del Registro Civil y Estado de las Personas, en un Registro de Uniones Civiles de Solidaridad, a fin
de que, a solicitud de sus integrantes, se inscriba la formacin
de la Unin Civil, y se otorgue constancia de su vigencia y disolucin, previa acreditacin de domicilio, mayora de edad, no
incurrir en los impedimentos descriptos, convivencia en una
relacin de afectividad estable y pblica por un perodo mnimo
de dos aos, estableciendo que "para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda normativa
dictada por la ciudad, los integrantes de la unin civil tendrn un
tratamiento similar al de los cnyuges".
En los fundamentos del Proyecto se hace hincapi en que
la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires establece en su
art. 11:
Todas las personas tienen idntica dignidad y son iguales ante
la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no
admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin
por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin
sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los
obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y
SIVERINO BAVIO
181
la efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social

de la comunidad.
Adems, los Fundamentos de la iniciativa hacen una exhaustiva referencia al derecho comparado, mencionndose la legislacin de Dinamarca, Noruega, Suecia, Hungra, Holanda y
Francia, entre otras.
Pese a abrir un mbito de incumbencia amplio, el foco de
debate fue el otorgar esta posibilidad a parejas homosexuales.
Problemas de adecuacin federal han generado interesantes
controversias, requiriendo un anlisis que, por cuestiones de estilo y espacio, obviaremos en esta ocasin.
Paralelamente, en la provincia de Ro Negro, en diciembre
de 2002, se sancion la ley 3736 que regula la convivencia de
parejas homosexuales. La ley prev, en su art. Io, que las parejas del mismo sexo podrn efectuar una declaracin jurada
que certifique la convivencia ante la autoridad competente, con
la presencia de dos testigos (art. 2o), la que permitir ejercer
todos los derechos y obligaciones que la ley provincial establezca para parejas convivientes (art. 4o)88.
La pregunta que podemos encarar como ciudadanos sera,
no a cunta gente le molesta esta ley, o a cunta beneficia, sino
si esta disposicin responde a una exigencia constitucional.
La Corte Suprema ha reconocido de antiguo, y sin titubeos
desde la restauracin de la democracia, un plexo de derechos
dentro del cual puede el ser humano desarrollar su proyecto de
vida, siendo "que el Estado no debe imponer ideales de vida a
los individuos sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan",
y advirtiendo sobre el peligro de la violencia estatal respecto del
fuero ntimo, abarcando un sistema de valores, no necesariamente
religiosos, en los que el sujeto poda basar su propio plan de
vida, que deban ser protegidos. El problema desde la declara88
[www.notivida.com.ar/legprovincial/rionegro/registro-de-convivenciaIey3736htm].
182
cin de tan nobles principios ha sido que, en la prctica, los que

han recibido efectivo apoyo y certera tutela han resultado ser
los proyectos de mayoras. Los derechos de las minoras sexuales han ido ganando muy lentamente cierto reconocimiento en la
jurisprudencia nacional y a nivel administrativo local.
La decisin de unir el propio destino al de la persona amada
es, sin duda, una de las ms trascendentales por las que pueda
optar el ser humano, concretando de manera integral su dimensin coexistencial. Dentro de esto, el sexo y las dems caractersticas de la persona con quien decida unirse quedan estrictamente bajo el amparo del principio de reserva. Por otra parte,
el concepto de familia ha variado enormemente en las ltimas
dcadas, separndose lenta, pero inexorablemente, del de matrimonio: familias monoparentales, ensambladas, etc., as lo atestiguan.
De esta distincin parte la ley en discusin; no anular, denigrar o burlar el matrimonio, sino asegurar algunos derechos
fundamentales a personas unidas por fuertes lazos afectivos,
estables y pblicos, que no tienen la opcin de recurrir a la
institucin matrimonial; encontrando fundamento en los principios de solidaridad y justicia. La unin civil no es matrimonio,
ni goza de las prerrogativas de ste, basta ver cuestiones
definitorias como derecho alimentario y sucesorio; s permite
acompaar a la pareja enferma en terapia intensiva, compartir
beneficios de la previsin social, planes sociales y seguro mdico en el marco de la jurisdiccin de la Ciudad. Es una ley de
fuerte contenido simblico y testimonial que protege a las personas y lo que a stas les es ms caro: libertad de afectos y
proyectos.
) Ley 1040
La ley 1040 (sane: 12/6/03; prom.: dec. 945, 7/7/03;
BOCBA: 10/7/03) se limita a enunciar en su art. 1o que "toda
mujer tiene derecho, en el transcurso del trabajo de parto y en
SIVERINO BAVIO
183
el momento del nacimiento, como as tambin en la internacin,

a estar acompaada de la persona que ella designe"; siendo
obligacin del personal de los establecimientos asistenciales
informar a la embarazada de este derecho (art. 2o), debiendo
los efectores del sistema de salud implementar en el subsector
pblico las medidas necesarias para capacitar al personal profesional y no profesional a adecuar los recursos fsicos y la
estructura organizativa a esta modalidad (art. 3o).
g) Ley 1044, "Embarazos incompatibles con la vida"
En el campo de la medicina, la creciente posibilidad de
anticipar situaciones clnicas trae aparejado el debate sobre las
decisiones a tomar frente a ellas; tal es el caso de las tcnicas
de diagnstico prenatal, diagnstico preimplantatorio, tests de
deteccin de enfermedades genticas, etc., as como problemas
relativos al manejo de informacin sensible, mrgenes del deber
de confidencialidad y de nodiscriminacin, conflictos entre libertad de investigacin y tutela de la integridad personal, modalidades del consejo gentico, entre otros, y el hecho insoslayable que indica la posibilidad de diagnosticar y predecir mucho
ms de lo que es posible curar o inclusive, tratar, llevando implcita la discusin sobre la permisividad y el apoyo jurdico-financiero a cuestionadas lneas de investigacin, como es el caso
paradigmtico de la utilizacin de stem cells de origen embrionario con fines teraputicos.
La medicina ha sido entendida tradicionalmente como "el arte que tiene por fin conservar la salud y curar las enfermedades", doble condicin que se remonta a la mitologa griega89. A
estas funciones preventiva y curativa, debe agregarse el con-
89
En la que Asclepio era representado por sus dos hijas, Higias, para
proteger la salud y Panacea, para restaurarla (MAINETTI, Jos A., Biotica
sistmica, Quirn, La Plata, 1994, p. 14).
184
cepto de "calidad de vida", como nombre polismico que engloba

el concepto de salud como prioridad poltica planetaria segn el
concepto de la OMS, y entre cuyos componentes podran identificarse: el bienestar, el ambiente, el estilo de vida, los servicios
de salud y la gentica; y, finalmente, la medicina desiderativa o
antropoplstica, que constituye el nuevo sesgo de la tecnociencia, cada vez ms transformadora/remodeladora de la naturaleza humana, nueva medicina que ya no se limita a restaurar el
orden natural reparando el dao, sino que aspira a instaurar un
nuevo orden superando los condicionamientos biolgicos.
Esta medicina desiderativa podr presentarse como predictiva, psicoconductiva, perfectiva, permutativa o paliativa. Nos
limitaremos a sealar algunas cuestiones que plantea en un caso
concreto la medicina predictiva, que "lleva la carga moral del
conocimiento, como el orculo de Apolo que anunci a Layos
y Yocasta el nacimiento del hijo que matara al padre y desposara a la madre... nuestra medicina se enfrenta a un nuevo dilema
tico oracular: to test or not to test"90.
Un ejemplo puede verse en la problemtica adyacente a los
embarazos "incompatibles con la vida". Nos referiremos al producto de la concepcin afectado de anencefalia, patologa
detectable desde el final del primer trimestre mediante una simple ecografa, dado que sta plantea, quizs como pocos casos
clnicos, un amplio abanico de delicadas cuestiones ticas y
jurdicas.
Como comentbamos al hablar sobre la ley de enriquecimiento de harinas y en trabajos precedentes91, entre los aos
2000 y 2002 se hicieron pblicos numerosos casos judiciales en
los que se solicitaba una orden o autorizacin para la interrupcin o induccin al parto de un feto anencfalo.
Un asunto que se debati intensamente fue si la situacin
originalmente planteada, una mujer embarazada de un feto
90
Ib d e m , p . 1 7 .
S I V E R I N O B A V I O , "Algunas cuestiones ticas...", cit.; "Comentario a la
ley 1 044 ..." , cit.
91
SIVERINO BAVIO
185
anenceflico92 que desea adelantar el parto, planteaba un conflicto para el Derecho. As, una cuestin elemental consista en
determinar si va a entenderse que existe o no una tensin de
derechos y de ser as, cules seran los parmetros a tomar en
cuenta en el caso concreto. Para quienes entienden que habra
derechos ubicados en un inmutable escalafn donde el derecho
a la vida del no nacido ocupara el primersimo lugar, la situa92
La anencefalia es una anomala neurolgica congnita, una de las alteraciones en la formacin del cerebro resultante de la falla en etapas precoces
del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural llamado de
induccin dorsal. Se caracteriza por la falta de huesos craneanos (frontal occipital
y parietal) hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral y la mdula
espinal estn conservados aunque en muchos casos se acompaa con defecto
de cierre de la mdula espinal, tnielomeningocele. La anencefalia se distingue
claramente de otros defectos de la induccin dorsal por el aspecto de "rana"
de los pacientes afectados en los que hay una falta total de calota craneana y
cobertura de las estructuras neurolgicas restantes. El defecto es cubierto por
una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel
normal; la ausencia o destruccin del cerebro es sustituida por una masa rudimentaria de tejido mesenquimtico y ectodrmico. Alrededor del 75% de los
fetos afectados muere intratero y del 25% del restante nacido vivos, de los
cuales el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece
dentro de los tres dias, las sobrevidas ms largas son excepcionales. En la
anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza)
con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver no slo con
la parte motora, sino con la existencia de la conciencia y que implican la
congnicin, la vida de relacin, comunicacin, afectividad, emotividad; manteniendo tan solo la presencia efmera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiracin, las funciones vasomotoras y las dependientes
de la mdula espinal. Un feto o posteriormente un nacido anencfalo carece
por completo y de forma irreversible de funciones motoras y cognocitivas; la
anencefalia es el equivalente en los nios al estado vegetativo permanente (EVP)
que implica la prdida absoluta de conciencia, la afectividad y la comunicacin, con conservacin de los ciclos sueo-vigilia, reflejos y movimientos oculares, respiracin espontnea reflejos protectores del vmito y la tos. Cfr.
GHERARDI, Carlos, y KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo", separata de Nueva Doctrina Penal, 2000-B; "The medical task forc on
anencephaly. The infant with anencephaly", The New England Journal of
Medicine, vol. 322, n 10, march 8, 1990, p. 669.
186
cin, si bien no exenta de dramatismo, presenta una solucin

simple: el valor vida del feto es inalienable y el deber de la madre
es llevar a trmino el embarazo93; no habra conflicto. Desde la
orilla opuesta se ha sostenido que tampoco habra colisin de
derechos, ya que el conflicto no se plantea entre la madre y "la
vida del nio por nacer (siendo que) esta ltima no est enjuego
dada la fatalidad del diagnstico"94. Para quienes, por el contrario, consideramos que el ordenamiento no reconoce derechos
absolutos y que hay, al menos, dos valores en conflicto, el valor
vida (vegetativa) del feto y la salud de la madre, el caso plantea
un dilema o colisin de derechos fundamentales, que debe ser
resuelto en el caso concreto95.
93
"Pero esta dificultad (continuar con el embarazo de un anencfalo) que

habr de requerir conductas ciertamente heroicas no puede servir de base a
una decisin que implique el dar voluntariamente muerte a una vida humana
inoce nte " . M A Z Z I N G H I , Gab riel, "A utorizacin pa ra ab ortar d enega da (c ome nt a r i o a l f a l l o , ' B . d e S . , H .C . y S . C . A s / a u t o r i z a c i n ') " , E D , 1 7 2 - 2 9 5 . C a b e
p r e g u n t a r se s i l a s c o n d u c t a s h e r o i c a s , t a l c o m o p r o p o n e e l a u t o r , s o n c o m p a tibles con las exigencias y parmetros de un rgimen republicano; por otra parte
repudiamos el uso del trmino "vida humana inocente" (cul sera la vida humana "culpable"?) ya que su nica finalidad es dibujar un pseudoconcepto a
fin de defender la pena de muerte. Sobre el deber de la madre: fallo "TS" disidencia juez Casas, dictamen del fiscal general, en la sentencia de la CSJN, disid.
Dr. Boggiano y voto de mayora caso "BA" sentencia de la SCBA; "...advierto
una enorme desproporcin entre los valores en juego..."; vase voto del juez
Negri caso "BA"; voto en disidencia del juez Casas en el fallo "TS" (STJBA).
94
B A C I G A L U P O , Pablo, y M A S S A G L I A , Mara V., "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestin", Doctrina Judicial, 2001-3,
ps. 639 y ss. Los autores plantean la necesidad de reformar el Cdigo Civil
excluyendo a los fetos y embriones "no viables" de la tutela jurdica, ya que al
carecer de la "potencialidad para convertirse en personas..., no deberan ser
considerados nasciturus".
95
Compartimos la opinin de Gil Domnguez en tanto "no surge del
bloque de constitucionalidad federal ningn precepto que establezca un derecho a la vida desde la concepcin absoluto, inalienable, natural. Por el contra
rio, emana que a partir del momento de la concepcin la vida humana en formacin es merecedora de proteccin constitucional, pero dicha cobertura (amn
de no ser sinnimo de tutela penal sino de utilizacin de la va tuitiva ms
idnea, proporcional y necesaria) no es absoluta, sino que en el supuesto de
SIVERINO BAVIO
187
A estas alturas, el tema se haba instalado en la sociedad, y

la profusin de casos judiciales, a pesar de lo dicho en "TS", as
como el hecho de que las sentencias devinieran prcticamente
abstractas, ya que las mujeres se hallaban prximas a la fecha
de parto para cuando se obtena el pronunciamiento judicial, hizo
evidente la necesidad de contar con una norma que resolviera la
cuestin.
En este orden de ideas se sancion la ley 104496, pero,
resolvi la cuestin?
La ley establece que su objeto ser "regular, en el marco de
lo establecido por la ley 153, el procedimiento en los establecimientos asistenciales del sistema de salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, respecto de toda mujer embarazada con
un feto que padezca anencefalia o patologa anloga incompatible con la vida" (art. 1o). El art. 2o define como feto inviable
al "que padece una patologa incompatible con la vida cuando
presente gravsimas malformaciones, irreversibles e incurables,
que producirn su muerte intratero o a las pocas horas de nacer, circunstancia que conforme el art. 3o debe ser fehacientemente comprobada por el mdico tratante mediante la realizacin de dos ecografas obsttricas. Segn dispone el art. 4o,
dentro de las setenta y dos horas de la confirmacin del diagnstico el mdico est obligado a informar a la mujer embarazada y al padre, si compareciere, "explicndoles de manera clara
y acorde con sus capacidades de comprensin, el diagnstico y
pronstico de la patologa que afecta al feto, las posibilidades
de continuar o adelantar el parto y los alcances y consecuencias
colisin entre la vida humana en formacin y otros bienes constitucionales, es

posible desde la ptica de la vigencia y la validez constitucional que se prioricen
estos bienes por sobre la vida humana en formacin" (GIL DOMNGUEZ, Andrs,
"La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de
una vida humana en formacin: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional", nota a fallo, LLBA, 2001, ps. 1293-1298). 96 BOCBA: 21/7/03.
188
de la decisin que adopte. Debe dejarse constancia en la historia clnica de haber proporcionado dicha informacin debidamente conformada por la gestante".
El art. 5o determina que el establecimiento asistencial debe
brindar tratamiento psicoteraputico a la gestante y su grupo familiar desde que le son informadas las caractersticas del embarazo hasta su rehabilitacin. El art. 6o describe los requisitos para
proceder al adelantamiento del parto:
Si la gestante, informada en los trminos del art. 4o decide
adelantar el parto, se proceder a la realizacin de dicha prctica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes: a) certificacin de la inviabilidad del feto
registrada en la historia clnica de la embarzada, con rbrica
del mdico tratante, del mdico ecografista y del director del
hospital; b) consentimiento informado de la mujer embarazada,
c) que el feto haya alcanzado las veinticuatro semanas de edad
gestacional, o la mnima edad gestacional en la que se registra
viabilidad en fetos intrnseca o potencialmente sanos.
El art. 8o contempla el derecho a la objecin de conciencia

de los profesionales de los servicios de obstetricia y tocoginecologa del subsector estatal de salud.
En sntesis, la ley habilita a la mujer embarazada de un feto
anenceflico ecografa y consentimiento informado mediante a solicitar una induccin del parto a partir de los seis meses
de gestacin.
La ley, que en su presentacin alega defender mediante su
dictamen el derecho a la salud de la mujer embarazada y su ncleo
familiar, profundamente afectado por una gestacin que slo
derivar en dolor y muerte, violenta abiertamente estos derechos al exigir el plazo de seis meses de gestacin, en una redaccin hipcrita y alejada de toda realidad humana, mdica y jurdica.
No pretendemos devaluar el trabajo intenso y comprometido de quienes lucharon por lograr la posibilidad de eleccin de
la mujer y la defensa de su vida y su salud mediante el dictado
SIVERINO BAVIO
189
de una ley, sino sealar un claro ejemplo de las restricciones

concretas y reales que enfrentan las mujeres en el acceso a sus
derechos sexuales y reproductivos, poniendo en riesgo su vida,
salud y dignidad.
La artificiosa idea del "adelantamiento" aparece en escena
dado que en la mayora de los casos judiciales resueltos, el tiempo
gestacional no posibilitaba interrumpir el embarazo mediante un
aborto, requirindose una induccin al parto; tanto es as que
sendos pronunciamientos devinieron prcticamente abstractos,
ya que las mujeres estaban prximas a cumplir los nueve meses
de gestacin, una dilacin equivalente a denegacin de justicia
(as pas en los casos "TS" y "BA").
En el caso decidido por la CSJN se puso gran nfasis en
declarar que bajo ningn concepto se estaba frente a una autorizacin para abortar, que dado el tiempo de gestacin buena
parte de la cual transcurri en el proceso era una induccin
al parto. Quienes han aceptado esta solucin coinciden en que
no se estara frente a un aborto, al no concurrir los elementos
del tipo penal; el deceso ocurrir por la patologa del feto, y no
por el adelantamiento del parto. Ms all de su precisin, esta
deduccin pareciera haber trado paz a muchas conciencias atormentadas por el hecho de que existiera la mnima posibilidad de
"abrir una puerta al aborto" (afirmacin curiosa si se tiene en
cuenta que esa "puerta" est abierta desde 1921). La figura de
la induccin, precisiones obsttricas al margen, no es ms que
un eufemismo "polticamente correcto" con el que se busc zanjar la discusin, pero que no soluciona el problema. Se ve, tras
bambalinas, el protagonismo del postulado de la sacralidad de
la vida (del no nacido) y su pretendido valor absoluto, pese a
ser esta tesis contraria a la manda constitucional.
Sin que esto implique desconocer el avance que la ley significa, especialmente para mujeres de sectores vulnerables de la
sociedad, ni los bienintencionados esfuerzos que demand su
concrecin, es inocultable la hipocresa que destila la norma,
plasmada en los incs. a) y c) del art. 6o.
190
El inc. a) exige la certificacin de la inviabilidad del feto,

y el inc. c) demanda que se cumpla el plazo de gestacin de
un feto viable. Que, dicho sea de paso, entre la posibilidad
de la deteccin y la fecha prescripta, pueden mediar hasta
doce semanas.
Ahora bien, desarrollados y aceptados los argumentos que
ante la colisin de derechos que enfrentaban la salud de la madre
y la vida de un feto incapaz de sobrevivir a su proceso gestacional,
han entendido que debe prevalecer la integridad psicofsica de
la madre (y su grupo familiar), por el gravsimo dao que continuar el embarazo le causa, motivando sendos fallos judiciales
y el dictado de esta ley, cmo puede entenderse la exigencia
que obliga a la mujer a gestar el doble de tiempo para esperar
el "natural adelantamiento del parto"? Lo notable es que, adems, estos tres meses que pueden transcurrir hasta llegar al plazo
de ley son aquellos en los que se producen los cambios ms
radicales en el cuerpo de la mujer, su vientre comienza a crecer
y notarse, ya es indiscutible que est ntima, y socialmente, embarazada. El dolor de estos tres meses ha quedado fuera de
discusin; la ley mira para otro lado, porque este drama le molesta, al ponerla frente a una palabra tan tosca, tan poco electoral, como "aborto".
En la situacin bajo examen debe ser admitida la posibilidad
de la mujer de optar por la interrupcin del embarazo sin someterla a una cruenta espera; mujer que tiene, siempre, la eleccin
de continuar con esa gestacin, ver nacer a su hijo y enterrarlo,
si es que as desea vivenciar su duelo. Pero la conducta heroica
es una posibilidad moral, no una obligacin legal.
El inc. c) viola esos mismos derechos que la ley dice tutelar.
Acudir a la ficcin del hijo sano no slo da la espalda a la realidad, sino que hasta parecera cruel. Y no hablamos de posibilidades tericas, esto ya ocurri, merced la lamentable decisin
de un juez de Ro Negro, el que, pese a que los dictmenes del
Cuerpo Mdico Forense y la Asesora de Menores (la pareja
tena un hijo de 3 aos) aconsejaban la interrupcin del embarazo, autoriza la induccin al parto al llegar al octavo mes
SIVERINO BAVIO
191
para lo que faltaban ms de dos meses, de modo de asegurar que "no abre ninguna llave para legalizar el aborto".
Vale sealar que en diciembre de 2005 el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas conden al Per por considerar que haba incurrido en responsabilidad internacional al
violar los derechos humanos de una mujer tutelados por los arts.
2o, 7o, 17 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, a la que estando embarazada de un feto aneceflico
se le neg la posibilidad de abortar, debiendo indemnizar a la
recurrente y adoptar medidas para evitar que esta situacin se
repita en el futuro97.
h) Ley 1468, "Programa Acompaar"
La ley 1468 (BOCBA: 27/10/05, y su dec. 1868/05) crea el
"Programa Acompaar" dirigido a la atencin primaria de salud
de las mujeres en edad frtil. Este Programa se desarrollar en
los Centros Mdicos Barriales o en los Centros de Salud y Accin
Comunitaria de la Ciudad.
Si bien la ley, en su art. 2o, da una completa lista de objetivos, el decreto reglamentario trata nicamente de la atencin a
la mujer embarazada.
La ley prev el dictado de cursos de Preparacin Integral
para la Maternidad y la Crianza y, conforme el decreto reglamentario, el Programa "Acompaar" consta de seis reuniones a
las que las embarazadas y su acompaante podrn ingresar en
cualquier momento; se busca unificar mediante el programa pautas sobre la maternidad, lactancia materna y salud reproductiva.
La ley describe como objetivos del Programa:
a) brindar informacin acerca de las posibilidades de trabajar y reflexionar sobre la gestacin;
97
CCPR/C/85/1153/2003, caso "Karen Noelia Llanytoy Huamay c/Estado del Per".
192
b) educar en salud reproductiva, embarazo, parto, puerperio

y crianza;
c) estimular la lactancia materna exclusiva;
d) disminuir los miedos y ansiedades que puedan aumentar
el ndice de patologas;
e) preparar a la mujer para que participe activamente en el
proceso de parto;
f ) concientizar a la mujer de las ventajas del parto humanizado;
g) disminuir el parto por cesrea y estimular el parto vaginal;
h) fomentar el parto vaginal;
i) estimular el vnculo madre-hijo;
j) fomentar la importancia del control prenatal;
k) informar sobre la importancia de la consulta preconcepcional;
/) utilizar el espacio del curso para crear un vnculo con las
pacientes pudiendo realizar acciones que fomenten la salud y prevenir la enfermedad;
//) revalorizar el rol de la obsttrica para que la embarazada
reconozca en el equipo de salud a una integrante que pueda
darle apoyo, contencin y sostn afectivo;
m) concientizar al equipo de salud de la importancia difusin
del curso.
i) Ley 2110, Educacin Sexual Integral

La ley 2110 (BOCBA: 20/11/06) establece la enseanza de
Educacin sexual integral en todos los niveles obligatorios y en
todas las modalidades del sistema educativo pblico de gestin
estatal y de gestin privada y en todas las carreras de formacin
docente dependientes del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(art. Io), garantizando el derecho a la informacin para el ejercicio de una sexualidad integral responsable y con formacin en
valores. Ser el Ministerio de Educacin quien elaborar los
contenidos curriculares obligatorios mnimos, graduales y transversales conforme las distintas etapas de desarrollo de las/os
alumnas/os (art. 2o).
SIVERINO BAVIO
193
En el art. 3o se define a la educacin sexual integral como

aquel "conjunto de actividades pedaggicas destinadas a favorecer la salud sexual, entendida como la integracin de los aspectos fsicos, emocionales, intelectuales y sociales relativos a
la sexualidad para promover el bienestar personal mediante la
comunicacin y el amor".
Es interesante transcribir los principios en los que basa la
"educacin sexual integral" en un punto que se diferencia claramente de la ley nacional 26.150 (Programa Nacional de Educacin Sexual Integral, de octubre de 2006) al avanzar en la
explicitacin de lo tenido en vista por la norma local:
1) La integralidad de la sexualidad abarca el desarrollo
psicofsico, la vida de relacin, la salud, la cultura y la
espiritualidad y se manifiesta de distintas maneras en las
distintas personas y momentos de la vida.
2) La valoracin de la comunicacin y el amor como componentes centrales de la sexualidad.
3) El reconocimiento y la valoracin de la responsabilidad y
el derecho a la intimidad como elementos indispensables
en los comportamientos sexuales.
4) El respeto a la diversidad de valores en sexualidad.
5) El rechazo a toda prctica sexual coercitiva o explotado
ra y a todas las formas de abuso y violencia sexual.
6) El reconocimiento y la valoracin del derecho de los ni
os/as adolescentes y jvenes a ser especialmente ama
dos/as protegidos/as y cuidados/as.
7) El reconocimiento de la perspectiva de gnero conforme
el art. 38 de la CCBA.
8) El reconocimiento y valoracin de las familias como mbito de cuidado y formacin de los nios, adolescentes y
jvenes.
Los objetivos de la ley (art. 5o) estn en amplia sintona con
las propuestas de accin de la CIPD (especialmente Caps. VII.C
y E, IV.B; VIII D).
194
La ley busca:
a) Promover una concepcin positiva de la sexualidad.
b) Brindar informacin cientfica, actualizada y adecuada a
cada etapa del desarrollo.
c) Fomentar el cuidado responsable de la salud sexual y la
maternidad y paternidad responsable.
d) Prevenir toda forma de abuso y violencia sexual.
) Promover la modificacin de los patrones socioculturalmente estereotipados para eliminar prcticas basadas en
el prejuicio de superioridad de gnero.
f) Promover el cumplimiento de los arts. 11 y 23 de la
CCBA.
Asimismo, el Ministerio de Educacin de la Ciudad garantiza la oferta de talleres de formacin y reflexin para padres,
madres u otro representante legal, respetando las convicciones
de cada comunidad educativa; la formacin de los docentes y la
organizacin de encuentros peridicos de dilogo, actualizacin
e intercambio en materia de educacin sexual integral.
En este brevsimo repaso legislativo que no pretende ser
taxativo, hemos pasado revista a los principales aspectos de los
DsyR: acceso a informacin y educacin, derecho de libre eleccin sexual, acceso a los mtodos contraceptivos, lucha contra
las enfermedades de transmisin sexual, especialmente vm/sida,
y acciones positivas de tutela de la maternidad, tal como han
sido plasmados en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
6. Barreras que impiden el acceso

a los derechos sexuales y reproductivos
Los registros bibliogrficos sobre el tema coinciden en identificar tres principales obstculos que truncan el acceso de las
mujeres a la anticoncepcin: la violencia domstica y sexual; la
SIVERINO BAVIO
195
entrega de informacin incorrecta e inadecuada por los funcionarios de salud pblica, y las restricciones econmicas98.
La violencia domstica y sexual constituye una enorme barrera para las mujeres que quieren acceder a anticonceptivos y
tomar control de sus cuerpos y de su salud reproductiva.
Varias son las manifestaciones de la violencia de gnero en
relacin a la salud; podemos intentar una enumeracin de los
supuestos ms comunes:
1) Golpizas durante el embarazo; una investigacin publicada por el Banco Mundial en 1994 informaba que en
Latinoamrica se comprob que constituye un riesgo dos
veces mayor de aborto espontneo y cuatro veces mayor de nacimientos de nios de bajo peso al nacer.
2) Violaciones conyugales.
3) Abortos en malas condiciones sanitarias.
4) Esterilizaciones forzadas.
5) Abuso sexual en la niez.
6) Acceso difcil o escaso a servicios de salud.
98
Vale citar in extenso el Informe de Human Watchs sobre el particular:

"A pesar de los notables avances recientes en el rea de la participacin poltica e independencia econmica de la mujer, mdicos y cnyuges siguen manteniendo control sobre la salud reproductiva de las mujeres a travs de leyes y
prcticas que someten el proceso de toma de decisiones de la mujer a interferencia arbitraria externa.
Histricamente, varios gobiernos han legislado en materia de anticoncepcin
y aborto como si las mujeres fueran instrumentos reproductivos y no seres
humanos en igualdad de condiciones, contribuyendo de este modo a una arraigada sensacin entre proveedores de salud y polticos de que el control de la
natalidad y la salud reproductiva de alguna manera son conceptos ilegtimos,
amorales, e inclusive ilegales.
Las consecuencias para la salud y vidas de las mujeres son nefastas, y, en
ocasiones, mortales... (los) esfuerzos hasta la fecha continan siendo minados
por funcionarios de la salud pblica que se oponen a la reforma, algunos de
los cuales temen ser objeto de represalias por parte de poderes locales" (del
Informe junio 2005 Human Watchs sobre derechos reproductivos en la Argentina [http://hrw.Org/spanish/informes/2005/argentina0605/5.htm].
196
7) Construccin social estereotipada del cuerpo femenino

(dietas forzadas, gimnasias especiales, operaciones estticas, trastornos de alimentacin)99.
Pese al amplio marco normativo enunciado en el acpite
anterior, mucho queda por hacer en el camino de la concrecin
y acceso a los derechos sexuales y reproductivos en nuestro pas.
Por ser crudamente ilustrativo, reproducimos a continuacin
parte del Informe sobre derechos reproductivos en la Argentina
en lo tocante a la cuestin:
En el ao 2003, el gobierno comenz a implementar un muy
necesitado programa nacional sobre salud reproductiva. La
intencin de este programa es abordar los obstculos econmicos de las mujeres pobres al acceso a los anticonceptivos
a travs de la distribucin gratuita de algunos mtodos anticonceptivos en el sector de salud pblica. Otra intencin es
enfrentar las diferencias en acceso a los anticonceptivos entre
las provincias, ya que el gobierno nacional se compromete a
travs del programa a proveer todos los mtodos anticonceptivos necesarios y aprobados por el mismo a las provincias que se subscriben. Ante la presin continua por parte de
la sociedad civil, y como resultado de su compromiso anteriormente articulado, el gobierno lanz en abril de 2005 una
campaa pblica para informar a la poblacin en general sobre
los servicios de salud reproductiva que son accesibles a travs del programa nacional, calificando de derecho legal el
acceso a los anticonceptivos y a la consejera.
Anteriormente, en octubre de 2004, los ministerios provinciales de salud se haban comprometido a reducir la mortalidad
materna en el pas a travs de la provisin de atencin postaborto humanizada, rpida y efectiva, y garantizando a las
mujeres el acceso a un aborto seguro donde ste no est
penalizado por la ley. Sin embargo, la voluntad explcita del
99
CADOCHE, Sara (coord.), Violencia familiar, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

2002, p. 70.
SIVERINO BAVIO
197
gobierno de facilitar que la mujer tome sus propias decisiones

en materia de reproduccin y salud hasta ahora no ha logrado
beneficiar a las mujeres ms necesitadas. Las razones son
mltiples. Primero, las autoridades no han dedicado la atencin debida a las barreras enfrentadas por las mujeres que
quieren usar anticonceptivos, como por ejemplo la violencia
domstica. Segundo, varias leyes y polticas esenciales no
estn siendo implementadas. Algunos funcionarios de salud
pblica siguen cobrndoles a las mujeres por mtodos anticonceptivos que, de acuerdo a la ley, deberan ser gratuitos,
y las mujeres tienen un acceso seriamente limitado al aborto
que no es sujeto a penalizacin: cuando la vida o la salud de
la mujer embarazada corre peligro, y cuando el embarazo es
fruto de la violacin de una mujer mentalmente discapacitada. Tercero, las leyes actuales limitan de manera arbitraria el control de la mujer de su propia fertilidad y desalientan
la atencin mdica necesaria, incluyendo la limitacin del
acceso a la ligadura tubaria voluntaria y al aborto, y obligando a los profesionales de salud a denunciar a las mujeres que
solicitan la atencin postaborto que les puede salvar la vida.
Mientras que el efectivo cumplimiento de las leyes y polticas
y la puesta en prctica de programas existentes constituira
una contribucin importante al abordaje de los daos concretos a largo plazo la reforma legal es esencial100.
En igual sentido, las recomendaciones finales al primer Informe sometido por la Argentina al Comit de los Derechos del
Nio expresan "preocupacin por el alto nmero de madres
solteras de entre 12 y 18 aos en la Argentina" (prr. 12), y
seala que "deben desarrollarse programas de educacin en salud para contrarrestar la alta incidencia de embarazos adolescentes"101.
100
Informe junio 2005 Human Watchs, cit.

Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Argentina, 15/2/95. CRC/C/15/Add. 35, puntos 12 y 19 respectivamente.
111
198
Puntualmente, en sus observaciones finales al primer Informe presentado por la Argentina, el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer, manifest preocupacin
"porque, pese al desarrollo econmico y social de la Argentina,
seguan siendo elevadas la mortalidad y la morbilidad de la mujer
como consecuencia del parto y los abortos", y sugiri "que se
adoptaran ms medidas de todo tipo para reducir la mortalidad
y la morbilidad derivadas de la maternidad102":
Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, en su Observacin General, n 14, del ao 2000,
destinada a desarrollar el contenido y obligaciones derivadas del
derecho a la salud, advierte:
La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra
ellas (apart. c], prr. 2o, del art. 12, del Pacto respectivo)
exigen que se establezcan programas de prevencin y educacin para hacer frente a las preocupaciones de salud que
guardan relacin con el comportamiento, como las enfermedades de transmisin sexual, en particular el vm/sida, y las
que afectan de forma adversa a la salud sexual y gensica
(prr. 16). Para suprimir la discriminacin contra la mujer es
preciso elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con
miras a la promocin del derecho a la salud de la mujer a lo
largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones con miras a la prevencin y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, as como
polticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una
gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al
alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y
reproductiva.
Un objetivo importante deber consistir en la reduccin de
los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en particular
la reduccin de las tasas de mortalidad materna y la protec102
Cfr. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer: Argentina, 12/8/97. A/52/38/Rev. 1, Part. II, prrs.
273-321.
SIVERINO BAVIO
199
cin de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio

del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman
todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los
servicios de salud, educacin e informacin, en particular en
la esfera de la salud sexual y reproductiva. Tambin es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prcticas y normas
culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos gensicos (prr. 21).
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(art. 28, PIDCyP) ha manifestado su preocupacin acerca de
"que la criminalizacin del aborto disuada a los mdicos de aplicar
este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se
lo permite", y ha recomendado al Estado argentino que "en los
casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben
suprimir todos los obstculos a su obtencin"103.
Estas ltimas observaciones muestran que paralelamente y
de decisiva gravitacin como factor limitante del acceso a los
DSyR resulta la creciente tendencia a la juridizacin del acto mdico y la prctica de la medicina defensiva que, en muchos casos,
ha derivado en una interpretacin de las normas relativas a los
DSyR dispar, contradictoria y muchas veces abiertamente contraria a la manda constitucional, tanto por parte del sistema de
sanidad estatal (funcionarios, mdicos, jefes de servicio de hospitales pblicos) como del sistema judicial (jueces, representantes del Ministerio Pblico, etc.), en situaciones que involucran el
ejercicio de los DSyR y son vivenciadas por mujeres (generalmente de escasos recursos econmicos), sus parejas y familias,
lesionan y que ha resultado en graves restricciones al goce de
los DSyR, atentando adems contra la vida de estas mujeres, en
un claro ejercicio de violencia contra stas que, entendemos, es
susceptible de engendrar responsabilidad internacional, y espe103
Comit de Derechos Humanos, "Observaciones Finales del Comit de

Derechos Humanos: Argentina. 3/11/00", CCPR/CO/70/ARG, 3/11/00, prr. 14.
200
cialmente ahora que ha sido sancionada la ley respectiva, habilitada que sea la instancia de denuncia prevista por el Protocolo
de la Cedaw. La proliferacin de las ilegtimas "autorizaciones
judiciales" y la negativa a realizar ligaduras tubarias, abortos teraputicos, colocacin de DIU, por citar los ms frecuentes, son
una clara muestra de esto104.
6.1. El problema de la autorizacin judicial
Hemos reiterado105 que una de las consecuencias ms llamativas y disvaliosas originadas en torno al debate (o, bien podra decirse, la reticencia de ciertos sectores) en la aplicacin
de normas referidas a la tutela de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, ha sido la proliferacin de los "pedidos de
autorizacin judicial".
A nuestro criterio, lo llamativo radica en la imposibilidad de
sostener lgicamente la figura de la autorizacin judicial, pensada para suplir o tutelar a personas en situacin de incapacidad
o supuestos patrimoniales, en casos como los que comentamos.
En un ejemplo grfico sera como si un tal Alfredo se presentara
ante el juez a pedirle autorizacin para invitar a salir a su vecina
Mara, joven atractiva y renuente a sus propuestas galantes,
pensando que si el juez lo autoriza, Mara no podra negarse; o
si Alfredo, aburrido de la indiferencia de Mara, se presentara
ante el juez, esta vez a pedirle autorizacin para violarla. En un
caso es imposible jurdicamente por tratarse de un acto no prohibido, privado y autorreferente; en el otro sera imposible "autorizar" una conducta delictiva.
104
Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, "Derechos Humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130", LL, 15/11/06, [www.laley.com.ar/download/
diarioll/diarol5-l l-2006pdf].
105
SIVERINO BAVIO, "Algunas cuestiones ticas...", cit.; "Consideraciones
tico-jurdicas sobre la esterilizacin en la Argentina", Revista Jurdica del Per,
n 64, Trujillo, 2005, ps. 261-315; "Comentario a la ley 1044...", cit.; "Zapatero, a tus zapatos?...", cit., ps. 113-128.
SIVERINO BAVIO
201
As, casos donde era necesario practicar un aborto para

salvaguardar la vida o salud de la madre, inducciones al parto
de fetos anenceflicos106, ligadura de trompas y, recientemente,
los casos de las jvenes con capacidades mentales disminuidas
violadas que solicitaban abortar conforme el inc. 2o, art. 87, Cd.
Penal107, es decir, situaciones donde claramente caba circunscribir la actuacin a la esfera de relacin mdico-paciente, terminaron siendo dirimidas en los tribunales.
Por qu estos casos llegaron a la justicia? Podran ensayarse como motivos: la ausencia de una legislacin clara y homognea; el fenmeno de la medicina defensiva y un factor socioeconmico, ya que se trata de situaciones registradas en instituciones pblicas.
La medicina defensiva es un problema de los mdicos, que
afecta a los pacientes. Es definida como "la indicacin de un
tratamiento mdico teniendo en cuenta las necesidades percibidas
por un profesional y de resguardar primariamente su responsabilidad personal ante un eventual reclamo por mala praxis o la
comisin de un delito, antes que de atender el bienestar de un
paciente".
Estas prcticas buscan la proteccin de la posicin del mdico
frente a un futuro reclamo legal, antes que el respeto a los principios que deben regir la relacin mdico-paciente108. Tiene que
ver con elementos tales como: a) el temor al fantasma del juicio
(mala praxis o daos y perjuicios), b) interpretaciones divergentes de normas referidas a la salud; c) deficiencias de formacin
106
Por citar los ms emblemticos, vase CSJN, 11/1/01, expte. 715/00,

"Tans, Silvia c/Gobierno de la Ciudad s/amparo"; SCBA, 22/6/01, "B.A.
s/autorizacin judicial", Ac. 82.058.
107
SCJ, Mendoza, Sala I, 22/8/06, expte. 87.985, "Gasoil, Ana Rosa en
J 32.081, Cano Sonia M. y otros c/sin demandado s/ac. de amparo s/persaltum", expte. 87.985 y SCJBA, 31/7/06, Ac. 98.830, "R., L.M., 'NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia'".
108
GHERARDI, Carlos, y GHERARDI, Natalia, "La medicina defensiva: un
problema social", en SOROKIN, Patricia (coord.), Biotica: entre utopias y des
arraigos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 515.
202
que, por cierto, no son privativas de la escuela de medicina, y d) dificultad de muchos profesionales de ajustar su conducta a los nuevos marcos de la relacin mdico-paciente, entre
otros. Todo esto ha llevado a que cada vez, mayor cantidad de
profesionales tiendan a adoptar conductas caracterizadas por el
no compromiso, hasta llegar, finalmente, a la derivacin del conflicto del quirfano o el consultorio al juzgado.
En esta coyuntura se verifica una situacin curiosa: luego de
una primera oleada de situaciones clnicas llevadas ante la justicia por mdicos o instituciones, que, negndose a aceptar la
decisin del enfermo p. ej., a recibir tratamiento mdico (testigos de Jehov, pie diabtico, etc.)109 ha ganado espacio la
figura de la "autorizacin judicial", en donde el mdico ya no
impone un tratamiento al paciente, sino que se lo niega, exigindole acudir a la justicia a dirimir el conflicto. No es casualidad,
por otra parte, que la gran mayora de los planteos judiciales
tengan lugar en grandes centros urbanos, donde la terciarizacin
de las prestaciones en salud ha diluido en mucho la relacin humana entre mdico y paciente. Este traspaso de responsabilidades
va acompaado, comnmente, por un prejuicio profesional valorativo. La experiencia ha demostrado que es el paciente quien
debe recurrir o es llevado ante un juez teniendo que exponer su
intimidad en un proceso, sufrir las incomodidades y perjuicios
propias de un juicio, y por la violencia moral de la que es objeto
ante la eventual posibilidad de ser obligado contra su voluntad
a realizar o abstenerse de una conducta que fue inicialmente
querida por l.
Pero, adems, esta tendencia hacia la "judicializacin" del
acto mdico genera una ruptura irreparable en la relacin mdico-paciente, vnculo caracterizado por la fiducia110. Al renun109
BEAUCHAMP, Tom, y CHILDRESS, James, Principies of biomedical ethics,

4 ed., Oxford University Press, Nueva York, 1994, p. 247; BEAUCHAMP, Tom,
y MAC CULLOUGH, Laurence, tica mdica, Labor Universitaria, Madrid, 1984,
p. 31.
110
M AINETTI , Jos A. (h.), Biotica ilustrada, Quirn, La Plata, 1994,
p. 87.
a
SIVERINO BAVIO
203
ciar el mdico a su espacio de decisin, deja al paciente que

hasta ese momento haba depositado en l su total confianza y
expectativas, en una situacin de abandono. El paciente y su
grupo familiar se vuelven al mdico en un momento crtico y ste,
desconociendo su responsabilidad, los expulsa al peregrinaje
judicial. Tal como se ha reclamado en algunos de los escritos
judiciales, cabra preguntarse si esta conducta por parte del
mdico no origina una violacin del deber legal de asistencia,
consagrado en las leyes de ejercicio de la medicina, y la consiguiente responsabilidad civil. Pero lajuridizacin111 tambin
afecta a los mdicos, que en aras de esta "seguridad" han cedido espacio de decisin al Poder Judicial por ende, al Estado en un mbito que podra cuestionarse si es el natural112 del
juez113.
Entendemos que son los mdicos los legitimados para decidir, frente al caso concreto, si conforme los dictados de la ciencia se debe o no llevar adelante una prctica sin resquicio para
solicitar la venia judicial114, prctica nociva e improcedente,
propiciando en casos lmite la participacin del Comit de Biotica
de la institucin.
Referente a la venia judicial, la CSJN ha concluido:
111
MAGLIO, Ignacio, Guas de buena prctica legal en vm/sida, Arkhetypo,
Buenos Aires, 2001.
112
En un interesante fallo, el juez manifiesta que no le corresponde a l
decidir entre dos vidas, que esa decisin le compete al mdico y a la madre,
rechazando la necesidad de autorizacin (ED, 117-423).
113
"No hay norma que establezca otorgar una venia judicial para cues
tiones, que como al presente estn exclusivamente subordinadas a criterios de
la ciencia mdica", expte. 3658/01, "Torres, Estela Marys y otros c/GCBA
s/amparo", sentencia del 25/10/01 con comentario aprobatorio de Antn y Sas,
En estos das, el caso de una joven con discapacidad mental embarazada a
consecuencia de una violacin en provincia de Buenos Aires, de alta exposicin meditica, reencendi la polmica sobre la intervencin judicial en casos
mdicos.
114
En este sentido se han expresado tanto la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, el Tribunal Superior de la Ciudad, como reiteradamente la Su
prema Corte de la provincia de Buenos Aires.
204
...o lo que se pide es autorizacin para cumplir una conducta

especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorizacin, porque la conducta est exenta de sancin penal;
o lo que se pide es autorizacin para cumplir con una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la
autorizacin no puede concederse, porque un juez no puede
dar venia para delinquir. Cualesquiera de ambos extremos hace
improcedente la autorizacin impetrada; el primero, por intil; el segundo, por imposibilidad jurdica115.
7. Colofn
Explicitbamos en el acpite anterior cuestiones que, a nuestro
criterio, son concretas barreras al goce de los derechos sexuales y reproductivos.
Mucho se ha avanzado en los ltimos aos; el tema de la
tutela y acceso a los DSyR se ha instalado en la agenda poltica
y se han dictado leyes que van generando un marco de proteccin y concientizacin, la ltima de ellas, la Ley nacional de
Educacin Sexual era imprescindible. La cuestin de los DSyR ha
salido de la "clandestinidad" y la invisibilidad a la que haba estado
condenada histricamente en nuestro pas, encorsetada, en el
mejor de los casos, en un discurso dogmtico.
Pero mucho tambin queda por hacer para que las leyes
no . se trasformen en letra muerta o, peor an, operen como
anestsicos en la creencia de que se ha llegado hasta donde
se ha podido.
Indudablemente, la discusin sobre una ms amplia despenalizacin del aborto y la implementacin de mecanismos no penales de tutela de la vida humana en formacin116 es un gran
115
Del voto del Dr. Vsquez, CSJN, caso "B.A." y BIDART CAMPOS, Germn,
"Autorizacin judicial solicitada para abortar", ED, 114-184.
116
Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Aborto voluntario, vida humana y Cons
titucin, Ediar, Buenos Aires, 2000.
SIVERINO BAVIO
205
tema pendiente, que debe ser encarado con espritu pluralista,

en vistas a proteger tanto los derechos del ser humano en formacin como los de la mujer, ya que si de algo dan prueba las
alarmantes, y constantes, cifras estimadas de mujeres que pierden la vida o su fecundidad por causa de abortos clandestinos,
es que el rgimen actual de penalizacin no protege ni a la mujer
ni al concebido, porque los abortos no son evitados, y la criminalizacin de la mujer no slo atenta contra su dignidad, sino
que lleva a perder una ocasin que puede ser de contencin,
dilogo y docencia del equipo de salud con la paciente, evitando
as, de manera directa, nuevos embarazos no planificados y ulteriores abortos.
De igual manera, creemos que una mujer violada debe tener
el derecho de decidir si seguir adelante o no con la gestacin,
en un ejercicio elemental de su derecho a la autodeterminacin
(que le fue negado brutalmente en una primera instancia al ser
violentada) a la salud (psicolgica) y en razn de su dignidad
personal. Obligar a la mujer a continuar un embarazo en estas
circunstancias es exponerla a un trato cruel, inhumano y degradante, tal como se ha sostenido en sede internacional.
Tal como hemos plasmado al inicio de este trabajo, la Convencin Americana de Derechos Humanos y la Convencin para
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, por citar algunos de los Tratados, refieren al derecho a
la proteccin de la salud de la mujer en la esfera de la atencin
sanitaria (arts. 12 y 14, b) a fin de asegurar su acceso a servicios adecuados de atencin mdica, incluyendo los que se refieren a la planificacin de la familia (arts. 12,1 y 14, b)"7,
debiendo tener la mujer "acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia incluida la informacin y el asesoramiento sobre planifica117
En este sentido, vase, p. ej., "P. R. c/GCBA s/accin meramente

declarativa", Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa
944/01.
206
cin de la familia" (art. 10, h; cfr. art. 14, b) y contando, en las

relaciones familiares, con los mismos derechos que el varn y
"para decidir libre y responsablemente el nmero de hijos y el
intervalo entre los nacimientos", teniendo "acceso a la informacin, la educacin y los medios que le permitan ejercer esos
derechos" (art. 16, inc. 1o, e).
Adems, el Estado debe garantizar por mandato constitucional a varones y mujeres que sean "habitantes de la
Nacin" (art. 14, in limine, C.N.) el acceso a los servicios
de atencin mdica que atiendan a la planificacin de la familia
y, tambin, a los medios para efectuarla. Es decir, debe garantizar el acceso a las prestaciones mdicas adecuadas.
Esta postura es coherente con el principio biotico de autonoma y su traduccin jurdica de libre determinacin y del derecho a constituir una familia, aceptando que el sujeto goza de
la facultad de autorizar tales prcticas en su propio cuerpo.
Vale recordar que la falta de regulacin sobre derechos
sexuales y reproductivos ha repercutido en una prctica arbitraria e inconsistente de la normativa que, muchas veces, ha dado
ms peso a las opiniones morales de sectores confesionales,
mdicos y funcionarios del mbito de la salud y la justicia, que
a las decisiones de las propias mujeres y hombres en el mbito
reproductivo, denegando incluso las intervenciones que cumplan
con los requisitos ms elementales de la ley, como es el caso del
riesgo a la vida o salud de la mujer.
Por ltimo, educar e insistir en la lucha para erradicar la
violencia contra mujeres y nios sigue siendo una necesidad
acuciante.
Nos compete a todos el compromiso de construir una sociedad libre de violencia, respetuosa de la ley y con espacio para
todos los proyectos de vida, aun cuando, o, mejor dicho, especialmente cuando, no coincidan con el propio.
SIVERINO BAVIO
207
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IV. AVANCES Y RETROCESOS

LEGISLATIVOS DE LA
FERTILIZACIN ASISTIDA
MABEL DELLACQUA*
* Abogada egresada de la UBA y Doctoranda de la UCES. Profesora

Adjunta Regular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la UBA y en
el Centro Universitario Devoto. Mediadora y Arbitro del Servicio de Conciliacin y Arbitraje de la Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.
Miembro del Tribunal Examinador del Concurso de Carrera Docente. Ha
realizado cursos de posgrado en Derecho de Familia, y registra diversas publicaciones relacionadas con el Derecho Privado y la Biotica.
Slo la voluntad puede dar al Derecho lo

que constituye su esencia: la realidad Por
eminentes que sean las cualidades intelectuales de un pueblo, si la fuerza moral, la energa, la perseverancia, le faltan, en ese pueblo jams podr prosperar el Derecho.
Rudolf Von Ihering
1. Preliminar
Las tcnicas de reproduccin asistida han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la infertilidad al aportar
respuestas eficaces y representar una expansin progresiva desde la investigacin cientfica y tecnolgica en el marco de los
derechos, transitando, fundamentalmente, por el camino de la
dignidad del ser humano.
La ciencia avanza con un ritmo veloz y sostenido ms aprisa
que el Derecho, y este trecho asincrnico entre la evolucin cientfica y la marcha jurdica genera situaciones de franca injusticia
entre los individuos de una sociedad.
Inmersas en el trecho asincrnico de lo jurdico y lo cientfico se encuentran, con mltiples intentos del tan ansiado encastre
sincrnico desde los ms diversos mbitos, las tcnicas de fertilizacin asistida.
216
En la ruta cotidiana de la aplicacin de las tcnicas de fertilizacin asistida se forja un espacio de inscripcin de derechos
esenciales a los que no podemos dejar de considerar en el contexto de una sociedad pluralista y democrtica en la que debiera
ser prioridad la supremaca de la dignidad humana.
En el trnsito dispar de la fertilizacin asistida entre la evolucin cientfica y el mbito jurdico, podemos advertir la trascendencia de los derechos vinculados al acceso de bsqueda de
respuestas ante la infertilidad, agudizando el anlisis en el derecho a la reproduccin, el derecho a la salud, el derecho a la
disposicin del propio cuerpo, el derecho a la privacidad, y el
derecho a la identidad.
Como punto de partida abordaremos el actual panorama legislativo extranjero sobre el rgimen legal de fertilizacin asistida enfocando dos legislaciones antagnicas la reciente reforma espaola y la nueva ley italiana en sus puntos esenciales, y consideraremos los proyectos legislativos de nuestro pas
con vigencia parlamentaria en el mbito nacional y local de la
Ciudad de Buenos Aires, en una suerte de itinerario que desembocar en la trascendencia de los derechos vinculados a la respuesta cientfica a la infertilidad: la asistencia de la medicina
al servicio de la salud reproductiva.
Por ltimo, y al fin de proporcionar un marco de eticidad a
la fertilizacin asistida, examinaremos la aplicacin de las tcnicas desde una perspectiva biotica.
2. Panorama en la legislacin extranjera
En la regulacin de tcnicas de fertilizacin asistida en Europa se han operado cambios en estos ltimos aos que delinean direcciones dismiles.
Por un lado nos encontramos con la legislacin espaola,
que garantiza con eficacia el derecho a la salud respetando el
proyecto reproductivo de cada mujer y de cada pareja, ubicndose como una de las legislaciones de vanguardia. Se permite
DELLACQUA
Avances y retrocesos legislativos...
217
inferir, a partir de ella, un gran avance que franquea la entrada

del desarrollo cientfico no slo en cuanto a la reduccin de riesgos relacionados con los tratamientos de infertilidad y optimizacin
de sus resultados, sino tambin por la articulacin entre el Derecho y la ciencia; por otro lado, la legislacin italiana, con limitaciones y prohibiciones que surgen de su texto, instituye una
forma de retroceso en relacin a la problemtica de la infertilidad tomando una distancia considerable y preocupante de los
avances cientficos.
Ambas legislaciones contienen disposiciones dispares en
cuanto al alcance y extensin de las tcnicas que denotan con
evidencia el espritu que conmueve a cada una de ellas, incidiendo a su vez con marcada intensidad sobre los derechos involucrados.
2.1. Legislacin espaola
La nueva ley espaola 14/06 sobre tcnicas de reproduccin humana asistida inscribe a Espaa en la vanguardia europea
no slo en relacin a las tcnicas de fertilizacin asistida, sino
tambin en lo que hace a la terapia celular y la medicina
regenerativa.
Es sabido que estas problemticas, que hacen al desarrollo
y evolucin de la ciencia, encuentra adeptos y opositores, ya
que la adhesin a la normativa, as como su discrepancia, se sujeta
radicalmente a la moral religiosa y conciencia de cada uno. La
reforma de la ley espaola, que ha sido construida desde una
perspectiva de consenso con la participacin de cientficos,
expertos de otros pases, juristas prestigiosos, asociaciones de
enfermos, viabiliza la fertilidad de quienes la necesitan y el
respeto a la libertad de investigacin que brinda un paso adelante en el mbito del amparo a la salud de las personas.
Constituye un nuevo instrumento legal que reafirma las decisiones personalsimas entre las que se encuentra la decisin de
concebir o no un hijo. El Estado debe respetar el ejercicio del
218
derecho a la reproduccin en el marco de la libertad de cada

uno de sus ciudadanos.
Esta nueva normativa no slo derog la ley 35/88, precursora en materia de reproduccin asistida en Espaa, sino que
tambin dej sin efecto la 45/03, cuya finalidad inmediata era la
de resolver el problema de la acumulacin de preembriones
criopreservados.
Antes de describir la nueva legislacin, realizaremos un breve recorrido por la ley 45/03 que, si bien slo dio una respuesta
parcial al problema del destino de los embriones supernumerarios, es de notar que abri camino para la reforma posterior.
2.1.1. Ley 45/03
La ley 45/03 del 21 de noviembre, modific la ley 35/881
sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida. Es dable observar
cmo en su Exposicin de Motivos se consideran expresamente
los avances cientficos en el mbito de la tcnica y la ciencia
mdicas; fundamentalmente, se ha tenido especial atencin en
los datos que contribuyeron de modo ms eficaz a solucionar
los problemas de infertilidad, como la reduccin de riesgos vinculados a los tratamientos y la mejora en las tasas de embarazos y nacimientos.
El trnsito de la realidad cientfica no pasa desapercibido
por la legislacin espaola, sino que se acondiciona mermando
los trayectos dispares del avance cientfico y el Derecho. De all
que se reconoce la necesidad de una revisin y valoracin de la
evolucin de las tcnicas de fertilizacin para adaptar el Dere1
Recordemos que desde la ley 35/88 se regulaba la posibilidad de ser

usuaria de la tcnicas a "toda mujer". En su art. 6o, punto 1, estableca: "Toda
mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente
ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aqullas
de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener dieciocho aos
al menos y plena capacidad de obrar".
DELLACQUA
219
cho con la mirada puesta en evitar que los individuos y la sociedad queden en estado de indefensin ante los problemas concretos que en materia de infertilidad se plantean.
El gran problema al que la reforma apuntaba se centraba en
dos preocupaciones convergentes: la acumulacin de preembriones criopreservados, y la reduccin de la tasa de embarazos
mltiples.
Se limitaba la transferencia a tres ovocitos como mximo;
sta limitacin evitara los embarazos mltiples y a su vez converga con la necesidad de restringir la cantidad de embriones
criopreservados.
Resulta, a su vez, muy importante destacar el grado de flexibilidad que la misma ley otorgaba a los casos cuyas tipologas
patolgicas requeran la transferencia de ms de tres ovocitos,
ya que permita una transferencia superior al mnimo acorde a
las indicaciones mdicas pertinentes.
Esta salvedad, que sorteaba los obstculos de las tipologas
fisiopatolgicas que puedan afectar en algunos casos a las parejas, se vinculaba con el consentimiento informado que la pareja debe otorgar conforme su proyecto reproductivo.
El consentimiento informado, medio por el cual la pareja toma
una decisin independiente en el marco de la autodeterminacin, est enrolado en el principio de autonoma de la voluntad
a travs del cual los protagonistas adecan lo decidido al propio
proyecto reproductivo.
La necesidad de restriccin de la cantidad de preembriones
criopreservados, que mencionramos precedentemente, estaba
regulada en esta ley desde una perspectiva retroactiva y otra
prospectiva respecto de ellos.
La perspectiva retroactiva haca referencia a los recaudos
que deben tomarse a fin de comprobar que las parejas o la mujer,
en su caso, carezcan de preembriones criopreservados en algn
centro nacional de reproduccin asistida, impidiendo la realizacin de un nuevo tratamiento de fertilizacin para el caso de que
existieran preembriones crioconservados.
220
La perspectiva prospectiva se concentraba en dos cuestiones que la ley determina evitar: la prctica de reduccin embrionaria y la generacin de preembriones supernumerarios.
Es dable observar hasta este punto del anlisis la claridad
con la que se trataba de evitar la formacin de nuevos preembriones que no tengan otro destino que la transferencia a la mujer en el mismo ciclo, salvo los casos fundados en patologas
de base que aconsejen la fertilizacin de un nmero mayor de
ovocitos, circunstancia que opera exclusivamente como excepcional para estos casos.
Ahora bien, las restricciones impuestas por esta legislacin
de reproduccin asistida no se impermeabilizaban ante la evolucin en materia de investigacin sobre los descubrimientos en
relacin a las clulas troncales de distintos tipos de tejidos
que comprenden a los preembriones en funcin de su virtualidad teraputica para la cura de graves enfermedades.
Ms all de la cuestin de la permisibilidad de la investigacin sobre preembriones viables y no viables que surga de la
legislacin anterior la hoy derogada ley 35/88, la reforma
apuntaba, en primer lugar, a la no generacin de preembriones
supernumerarios; en segundo lugar, no contemplaba la creacin
de preembriones con fines exclusivos de investigacin; en tercer
lugar, prevea la investigacin de preembriones criopreservados
cuando se superaba el plazo de cinco aos de criopreservacin
y con el debido consentimiento de las parejas progenitoras o la
mujer, en su caso. Esta disposicin evitaba la destruccin de
preembriones otorgndoles un destino que puede aportar vas
de avance a la investigacin que, en definitiva, se traduce en
beneficio de la humanidad.
Los ejes de actuacin respecto de los preembriones criopreservados en la ley preestablecan, como requisito previo, la posibilidad de opcin por parte de los progenitores o la mujer, en
su caso, entre tres alternativas: /) mantener el estado de criopreservacin hasta su transferencia; 2) donarlos a otras parejas con
fines reproductivos y sin fines de lucro; 3) utilizarlos con fines de
investigacin, de acuerdo a una serie de medidas de estricto control cientfico y tico.
DELLACQUA
221
Otro importante aspecto de la ley es la prohibicin de comercializar con el material celular, en tanto debe ser tratado segn
los mismos principios que rigen la utilizacin de clulas y tejidos
humanos destinados a trasplantes, y la creacin del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, cuya funcin
consiste en la aplicacin del proceso de descongelacin de
preembriones, as como tambin el control y la potenciacin de
la investigacin con clulas madres adultas, de cordn umbilical
y de mdula sea, que en la actualidad ofrecen una posibilidad
teraputica para enfermedades graves.
Esta posibilidad de aportar soluciones teraputicas a la
enfermedad se plasma en el perfeccionamiento de la investigacin con clulas madres preembrionarias sin dar lugar a la creacin de preembriones, atento a que la generacin de preembriones
slo es aceptada con fines reproductivos, teniendo bien en claro
que pueden ser utilizados nicamente para la investigacin de las
estructuras biolgicas obtenidas a partir del proceso de descongelacin, previa opcin de la pareja progenitora.
Esta ley 45/03, como apuntramos anteriormente, fue derogada por la ley 14/06 que seguidamente pasamos a considerar.
2.1.2. Ley 14/06
Casi tres aos despus de la sancin de la ley 45/03, se
advierten tres observaciones que requieren ser concordadas con
la realidad actual.
La primera revela que sus condiciones eran muy restrictivas
para la utilizacin con fines de investigacin de los preembriones
que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor.
La segunda observacin reside en que la ley estableca la
limitacin de producir un mximo de tres ovocitos en cada ciclo
reproductivo, dificultando la regularidad de las tcnicas de fertilizacin asistida, al imposibilitar poner los medios para lograr
el mayor xito con el menor riesgo posible para la salud de la
222
mujer, que era el principal objetivo al modificarse la legislacin

anterior.
Por ltimo, cabe sealar una tercera observacin que consiste en el tratamiento diferenciado de los preembriones criopreservados segn su fecha de generacin ya que, como vimos al
describir la ley, los anteriores a su entrada en vigencia noviembre de 2003, podan ser dedicados a la investigacin, no
as los posteriores, que slo podan destinarse a la reproduccin
de la pareja generadora o a la donacin a otras mujeres.
Estos tres puntos, entre otros que seguidamente consideraremos, impulsaron el ajuste legal a travs de la nueva ley 14/06
que, como dijimos, deroga la pionera Ley de Reproduccin
Asistida 35/88 y la ley 45/03.
En sus veintiocho artculos y sus cinco disposiciones adicionales, reestructura la normativa de las tcnicas de procreacin
asistida, as como el diagnstico preimplantacional. Estos dos
ejes esenciales de la ley establecen la regulacin de las tcnicas
de fertilizacin propiamente dichas de un modo flexible, por un
lado, y, por otro, las tcnicas complementarias a travs del diagnstico gentico preimplantacional.
Pasamos a delinear los puntos principales y novedosos de la
nueva normativa.
a) La ciencia y el Derecho: apertura de las tcnicas
La ley adopta un criterio mucho ms flexible con relacin a
las tcnicas de reproduccin asistida ensamblando el avance cientfico de las prcticas de fertilizacin con la realidad, por cuanto se incorporan a la enumeracin las tcnicas que se vayan descubriendo segn el estado de la ciencia y la prctica clnica. En
consecuencia, una vez constatada la evidencia cientfica y clnica
de una nueva tcnica se incorpora con las pertinentes autorizaciones evitando la petrificacin normativa.
Este punto es esencial, por cuanto abre las nuevas posibilidades en materia de infertilidad de un modo dinmico y sincrnico entre la ciencia y el Derecho.
DELLACQUA
223
b) Supresin de lmite de ovocitos fecundables y

lmite en la transferencia
La ley suprime el lmite de la legislacin anterior, que era
de tres ovocitos fecundables por ciclo. Los especialistas en fertilidad sealan que slo tres ovocitos a fecundar por ciclo suministraban muy bajas posibilidades de obtener un nmero suficiente de preembriones, de all que se levanta la limitacin para
lograr el mayor xito teniendo en cuenta el menor riesgo. No
obstante, la obtencin de ms ovocitos por ciclo no implica que
se favorezcan los partos mltiples, por cuanto la ley slo autoriza la transferencia de un mximo de tres preembriones por ciclo.
c) Concepto de preembrin y prohibicin
de clonacin con fines reproductivos
La ley define el concepto de preembrin, entendiendo por
tal al embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta catorce das.
Con un criterio legal coherente establece, a su vez, la calificacin como infraccin muy grave el desarrollo in vitro de
preembriones ms all del lmite de catorce das.
Asimismo, y acorde a la Constitucin Europea, prohibe expresamente la clonacin con fines reproductivos.
d) Usuarios de las tcnicas
La ley 14/06 ampla a los usuarios de la tcnicas, incorporando dos nuevos supuestos: el de la mujer con independencia
de su estado civil y orientacin sexual, y las personas con
discapacidad.
Respecto de la mujer con independencia de su estado civil
y orientacin sexual, la ley resulta congruente con la legislacin
espaola en materia de matrimonio entre personas del mismo
sexo, que alcanz entidad normativa a partir de la ley 13/05 y
224
por la que se establece la misma eficacia jurdica que al matrimonio constituido por la unin de un hombre y una mujer.
El matrimonio homosexual de un hombre con otro hombre
queda fuera del alcance de las tcnicas, ya que se centra nicamente en la mujer como receptora de gametos o preembriones.
Asimismo, es dable observar que la ley establece una edad
mnima de 18 aos para toda mujer con plena capacidad de obrar,
pero no determina lmite en la edad mxima, de lo que se infiere
que los profesionales evaluarn previamente los riesgos propios
de una edad avanzada en la misma mujer, as como en el fruto
de su descendencia.
Cabe agregar la novedosa incorporacin con relacin a las
personas con discapacidad que la ley regula en su disposicin
adicional quinta. Queda expresamente consagrada en la Ley de
Reproduccin Humana Asistida la garanta de no discriminacin
de las personas con discapacidad como correlato de lo dispuesto en la ley 51/03 de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad2.
2
Ley 51/03, art. Io: Objeto de la ley. 1. Esta ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los arts. 9.2, 10, 14 y
49 de la Constitucin. A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de discriminacin, directa o indirecta, que tenga su causa en
una discapacidad, as como la adopcin de medidas de accin positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para
participar plenamente en la vida poltica, econmica, cultural y social.
2. A los efectos de esta ley, tendrn la consideracin de personas con
discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalia
igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarn afectados por
una minusvalia en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de
la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de
clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por
incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditacin del grado
de minusvalia se realizar en los trminos establecidos reglamentariamente y
tendr validez en todo el territorio nacional.
DELLACQUA
225
A tal fin, la ley 14/06 permite el acceso a las tcnicas de

reproduccin asistida aclarando que la informacin y asesoramiento se prestarn en condiciones y formatos apropiados a las
necesidades de las personas con discapacidad.
e) Donantes y contratos de donacin
La ley establece las caractersticas del contrato de donacin
de gametos y preembriones, determinando que es un contrato
gratuito, formal y confidencial entre el donante y el centro autorizado.
Reafirma el anonimato de la donacin y garantiza la confidencialidad de los datos e identidad de los donantes, estableciendo el derecho de los hijos nacidos a obtener informacin
general de los donantes que no incluya su identidad que se hace
extensivo a las receptoras de los gametos y preembriones en su
caso. Tambin se prev la revelacin de la identidad de los
donantes por va de excepcin y en circunstancias que comprometan la vida o salud del hijo, consagrando el ya existente anonimato relativo.
A su vez, se establece que la revelacin de la identidad del
donante no implica, en ningn caso, determinacin legal de la
filiacin.
Tambin se establecen las condiciones que debe reunir el
donante, conforme las exigencias de un protocolo obligatorio, y
se determina el nmero mximo de hijos generados con los gametos
de un mismo donante que no superar el nmero de seis.
) Filiacin
Se establecen algunas cuestiones especficas sobre filiacin
en relacin con la mujer casada con otra mujer, la premoriencia
del marido, la fecundacin post mortem y gestacin por sustitucin determinando la nulidad del contrato que la convenga:
226
Mujer casada con otra mujer: En estos casos la mujer

podr expresar al Registro Civil el respectivo consentimiento para la determinacin de filiacin del hijo a favor
de su cnyuge, disposicin que resulta concordante con
la legislacin que permite el matrimonio de personas del
mismo sexo en Espaa.
La determinacin legal de esta filiacin es diferente a la
regla general, pues respecto del cnyuge-mujer de la
progenitura slo podr tener lugar por medio de la adopcin prevista en el art. 175.4 del Cdigo Civil espaol3.
Premoriencia del marido: En cuanto a la premoriencia
del marido la determinacin legal de filiacin entre el hijo
y el marido fallecido slo podr tener lugar si el material
reproductor del marido se halla en el tero de la mujer
en la fecha de fallecimiento del varn.
Fecundacin post mortem: Sin perjuicio de lo expresa
do anteriormente, el marido podr prestar su consentimiento fehacientemente escritura pblica, testamento
o documento de instrucciones previas para que su
material reproductor pueda ser utilizado en los doce
meses siguientes a su fallecimiento para ser fecundada
su mujer.
Tal generacin expresa la ley producir los efectos
legales que se derivan de la accin de filiacin matrimonial.
Gestacin por sustitucin: La ley expresa que el con
trato por el que se convenga la gestacin con o sin precio
ser nulo de pleno derecho.
3
Modificacin al Cdigo Civil espaol por ley 13/05. El apart. 4 del

art. 175 queda redactado en los siguientes trminos: "4. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad
a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En
caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado".
DELLACQUA
227
Respecto de la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto, de
modo que la madre ser la gestante y en relacin a la
filiacin paterna queda a salvo la posible accin de reclamacin respecto del padre biolgico.
g) Consentimiento
El consentimiento informado y esclarecido se evidencia como
una parte estructural de la ley, que va ms all de la autorizacin
de los involucrados y se inscribe en un contexto de transparencia e informacin adecuada a cada situacin en que se regula el
consentimiento. Se trata de un consentimiento polifuncional o
polivalente, como seala Itziar Alkorta Idiakez4 profesora titular de Derecho Civil de la Universidad del Pas Vasco ya
que no slo abarca los actos mdicos realizados en el cuerpo,
sino la prohibicin de impugnar la filiacin del hijo nacido cuando ha participado un donante de gametos, conforme el art. 8o de
la ley.
Es dable advertir, entonces, cmo el consentimiento puede
ser enfocado conforme sus efectos, esto, es la autorizacin del
acto mdico, la incidencia en las relaciones de filiacin y paternidad o maternidad, la relativa a la realizacin de las tcnicas,
as como el requerido para las tcnicas teraputicas en el embrin, para el destino de investigacin con gametos o preembriones, para el diagnstico preimplantacional, entre otros de
sus requerimientos.
Se agrega, a la esencial importancia y funcionalidad que la
ley espaola otorga al consentimiento informado, el impacto legal que su falta acarrea. Efectivamente, la falta de consentimiento produce consecuencias penales conforme el art. 162.1 del
4
A LKORTA I DIAKEZ , Itziar, Regulacin jurdica de la medicina repro-
ductiva, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 238.
228
Cdigo Penal y tambin administrativas, tal como lo regula el

art. 26.2 b) 3o de la ley 14/06, que considera infraccin grave
la omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas en la
ley, as como la falta de realizacin de la historia clnica en cada
caso.
h) Registros
En el Registro de Donantes de gametos y preembriones con
fines de reproduccin humana, que ya estaba previsto desde la
ley 35/88, adscripto al Ministerio de Sanidad y Consumo se
inscribirn los donantes de gametos y preembriones, los hijos
nacidos de cada uno, la identidad de parejas y mujeres receptoras. La ley 14/06 crea el Registro Nacional de Actividad y
Resultados de los centros y servicios de reproduccin asistida,
en el que se registrarn datos sobre tipologas de tcnicas y procedimientos, tasas de xitos, y otras cuestiones cuyo objeto es
el de informar a lo ciudadanos acerca de la calidad de los servicios.
i) Destino de preembriones no implantados
posteriores a la ley 45/03
Se canaliza la posibilidad de la terapia efectiva con la investigacin de clulas madres procedentes de preembriones no
implantados, suprimindose el tratamiento diferencial que la ley
45/03 otorgaba en cuanto a sus posibles destinos, obviamente
supeditado a la voluntad de los progenitores una vez informados
para el caso de donacin a otras parejas o mujer, y para el caso
de la investigacin sujeto a condiciones muy estrictas de autorizacin, seguimiento y control por las autoridades sanitarias.
DELLACQUA
229
j) Tcnicas complementarias:
diagnstico gentico preimplantatorio
El diagnstico gentico preimplantacional importa una medida preventiva de doble alcance en la ley. Por un lado, aporta
rutas de solucin a enfermedades genticas que hoy carecen de
tratamiento, y, por el otro, contribuye con fines teraputicos hacia
terceras personas. Es dable observar que no hay manipulacin
gentica en el preembrin seleccionado, ni ste al nacer sufrir
dao alguno, circunstancias que deben tenerse como bases para
la consideracin del tema.
El diagnstico gentico preimplantatorio seala Roberto
Coco es una alternativa de diagnstico prenatal para identificar anomalas genticas y cromosmicas antes de la implantacin del preembrin, a travs de un procedimiento que se realiza
en los huevos fecundados clivados obtenidos con un procedimiento micromanipulativo de fecundacin in vitro ICSI inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides previo a la transferencia de los mismos al tero materno5.
Refiere el mismo autor que el nico requisito es conocer si
el problema gentico se debe a una causa cromosmica o a un
gen especfico mutado caracterizado molecularmente, y cuando
el desorden es ligado al sexo al cromosoma x y la mutacin
no ha sido caracterizada, la pareja se puede beneficiar con la
seleccin del sexo de los preembriones, concepto que adquiere
fundamental inferencia en la cantidad de desrdenes que podran
ser prevenidos con la seleccin del gnero de los preembriones6.
Se podrn practicar estas tcnicas de diagnstico preimplantacional para la deteccin de enfermedades hereditarias graves
y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal, con el ob-
ARRIBRE, Roberto, y Coco, Roberto, Nacer bien: consideraciones cien

tficas, ticas y legales del inicio de la vida, Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, Tiempo, Buenos Aires, 2005, p. 90.
6
COCO-ARRIBRE, ob. cit., p. 99.
230
jeto de llevar a cabo la seleccin de preembriones no afectados

para su transferencia, como sealamos precedentemente.
La aplicacin con fines teraputicos para terceros, en combinacin con la determinacin de antgenos de histocompatibilidad, requerir la autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente.
Se puede advertir la congruencia de la definicin que aporta
la ley al suministrar un concepto de preembrin a la hora de aplicar
la tcnica de diagnstico preimplantacional en lo que a la seleccin preembrionaria se refiere, ya que, como expresramos
anteriormente, toda prctica que conlleve su desarrollo despus
de los catorce das ser considerada infraccin muy grave.
El diagnstico preimplantacional est directamente vinculado a la interpretacin de la calidad de vida del nio nacido
con un defecto especfico, por un lado, y el aporte de las clulas
del cordn umbilical del neonato para tratar la enfermedad de
un hermano, por ejemplo, conforme histocompatibilidad verificada.
De modo que, adems de obtener un preembrin sin problemas genticos, con antgenos compatibles, se puede transferir normalmente y slo se usar el cordn umbilical que, como
sabemos, en la generalidad de los casos es desechado. Se suma,
finalmente, el gran aporte que significa para la salud de un hermano, por ejemplo, sin que sufra dao el preembrin y sin
manipulacin gentica.
Agregado a ello es dable considerar, como sealara Roberto Coco, que los defectos genticos pueden ser graves, moderados o leves, y no es lo mismo hablar de descendientes con severo retardo mental asociado a malformaciones congnitas mltiples tales como sndromes cromosmicos autonmicos que
hablar con riesgo de distrofia muscular o hemofilia o enfermedad fibroqustica en las cuales el intelecto no est afectado, que
hablar de parejas con trastornos mendelianos con riesgo de descendencia con la misma alteracin que desarrollar en la ltima
etapa de la vida como enfermedad de Huntington, que tie-
DELLACQUA
231
nen vida normal hasta los 40 o 50 aos, deteriorndose rpidamente con posterioridad7.
En concreto, vemos que la motivacin del diagnstico prenatal est encauzada para impedir tener nios que sufran la inseguridad y la angustia de una senilidad precoz, la necesidad de
desplazar genes dainos del rbol familiar, as como el aporte de
una terapia gnica que libere o atene la enfermedad de otro
nio ya nacido.
Resulta indudable que cabe hacer sobre el tema una profunda reflexin que bien podra constituirse en centro de otra investigacin, pero que no podemos pasar por alto en esta instancia,
destacando, como expresa Arribre, que los padres tienen la
responsabilidad moral, cuando no legal, de proveer a sus hijos
las mejores oportunidades en salud o por lo menos una salud
normal, ya que de ninguna manera resulta moralmente justificado traer al mundo una persona condenada a soportar una afeccin gentica grave que lo comprometa de por vida, y ningn
principio legal, mstico ni biotico puede aprobar una actitud
destinada slo a causar dao en la vida del afectado8.
En conclusin, esta tcnica constituye una medida preventiva para impedir la transmisin de enfermedades genticas hereditarias a los preembriones a transferir, y a la vez se erige en
una finalidad teraputica para los ya nacidos histocompatibles
poniendo la ciencia al servicio del ser humano.
k) Infracciones y sanciones
La ley establece, finalmente, normas generales y especficas
en relacin con las infracciones que dan lugar a sanciones administrativas y sanciones con multas cuya gravedad se graduar
7
Coco, Roberto, "Algunas consideraciones sobre los aspectos ticos del

diagnstico preimplantacional", Cuadernos de Biotica, n 0, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1996, p. 53.
8
Coco, ob. cit., p. 110.
232
segn los riesgos para la salud de la madre o de los preembriones,

la cuanta del beneficio, as como el grado de intencionalidad,
entre otras consideraciones. Clasifica las infracciones como leves, graves o muy graves, realizando a su vez una casustica de
cada una de ellas en las que involucra a los autores como responsables.
2.1.3. Normativa de investigacin en biociencia.
Reciente ley del 15/6/07
Cabe mencionar la reciente ley sancionada en Espaa el 15
de junio de 2007, que establece la clonacin teraputica tambin llamada "transferencia nuclear" dejando en claro que, al
no tratarse de un proceso involucrado en la fertilizacin su consideracin no fue regulada en la ley 14/06.
Dada la importancia que la clonacin teraputica implica para el desarrollo de nuevas herramientas celulares y moleculares
para la cura y tratamiento de enfermedades y su incidencia en la
salud de las personas, resulta necesario hacer referencia al tema,
sobre todo porque el texto de la ley prohibe expresamente la
constitucin de preembriones o embriones humanos exclusivamente con fines de experimentacin.
Esta tcnica consiste en la transferencia del ncleo de una
clula adulta de un paciente a un vulo al que se le ha extrado
su ncleo para reprogramar su crecimiento celular y poder crear
as clulas madre capaces de crear tejidos u rganos que se puedan
trasplantar a la persona enferma.
La posibilidad de crear tratamientos para enfermedades, como
el mal de Alzheimer, el de Parkinson o la diabetes, est basada
en la deteccin de protenas consideradas clave en la diferenciacin de las clulas madre, que tambin podran servir para tratar
enfermedades neurodegenerativas y oculares, segn dos estudios divulgados por la revista Science9.
9
[http://www.diariolanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20050623/
pags/20050623181640.html].
DELLACQUA
233
Es indispensable diferenciar a la clonacin teraputica de la

clonacin reproductiva creacin de un ser idntico a otro
y dejar en claro que esta ltima no est autorizada en ningn pas
del mundo.
En el contexto de la Unin Europea, la Constitucin Europea, acordada por los veinticinco miembros de la Unin en junio
de 2004, incluy una prohibicin expresa de la clonacin reproductiva, pero no se pronunci sobre la teraputica, que
depende del criterio de cada pas.
La ley 14/06, en su art. 1o, inc. 3o, prohbe expresamente la
clonacin en seres humanos con fines reproductivos.
La Ley de Investigacin Biomdica recientemente sancionada garantiza el derecho a la no discriminacin, la confidencialidad
de los datos y la gratuidad de las donaciones de material biolgico, principios que se encuentran fiscalizados por el Comit
de tica de la Investigacin.
A partir de esta novsima legislacin se consagra en Espaa
la esperanza para el tratamiento de enfermedades que hoy no
tienen otras alternativas de curacin, implicando un paso hacia
adelante de la ciencia, que nuevamente es acompaada por el
Derecho.
2.2. Legislacin italiana
La procreacin asistida est regulada en Italia por la ley que
lleva el nmero 40, del 19 de febrero de 2004.
En su breve articulado, ms restrictivo que contributivo a la
utilizacin de las tcnicas por quienes padecen infertilidad, podemos apreciar algunas cuestiones que merecen ser brevemente
comentadas.
En primer trmino, respecto al acceso a las tcnicas, la ley
prohbe la fertilizacin heterloga, dejando fuera del alcance a
las personas que padecen una patologa determinada y necesitan recurrir a la dacin de gametos.
234
La utilizacin de gametos de un tercero da lugar a la llamada

"fecundacin heterloga". La regulacin de las tcnicas de fertilizacin heterloga, ms all de la alta complejidad de ellas
derivada, debe realizarse en un marco de igualdad y respeto, de
libertad y autonoma, y es justamente en esta clase de fertilizacin donde la voluntad procreacional adquiere su ms elevada
expresin.
La ley italiana simboliza una retraccin de toda la normativa europea sobre procreacin asistida, atento a que la mayora
de los pases de la comunidad internacional la acepta, ya que se
impone como una necesidad ante situaciones especficas de infertilidad. Desde el Informe Warnock del Reino Unido, pasando
por el Informe Waller de Australia, el Informe sueco, las recomendaciones del Consejo de Europa (1984), el Informe Brenda,
de Alemania, y las leyes que consagran la aceptacin legtima de
las tcnicas de fertilizacin heterloga, hasta la consagracin legislativa en Austria, Espaa, Holanda, Suecia y Francia, entre
otras.
En segundo trmino, la ley italiana prohibe la criopreservacin de embriones, sin tener en cuenta que en determinadas patologas vinculadas a la infertilidad se torna imprescindible. Se
restringen las condiciones de acceso a las tcnicas, por cuanto
se establecen para parejas casadas o convivientes con la exigencia de edad adulta, relacin estable y distinto sexo.
En su estilo restrictivo, la citada norma impide los diagnsticos preimplantatorios de los preembriones, as como su investigacin, instalando una barrera normativa a los avances de la
ciencia en pos de la fertilidad y la salud reproductiva.
El derecho a la reproduccin, as como el derecho a la salud
que seguidamente pasamos a analizar, quedan desprovistos de
un marco de amparo legal en la legislacin italiana, conforme la
normativa que rige en la actualidad.
DELLACQUA
235
3. El derecho a la procreacin humana

En primer lugar, nos preguntamos el significado y alcance
del vocablo "procrear". El Diccionario de la Real Academia Espaola establece que es una palabra que proviene del latn
procreare y significa engendrar, multiplicar una especie. A
su vez, "engendrar" vocablo latino ingenerare se acepciona
como "procrear, propagar la propia especie". Ahora bien, la
acepcin como preposicin del vocablo "pro" nos indica "en favor
de o en beneficio de alguien o algo". De all podemos deducir,
junto a Juan Masi Clavel10, que procrear es precisamente "cooperar a crear: participar activamente a la vez que se recibe como
don el fruto de esa creatividad". Coopera a crear la naturaleza
cuando no existen afecciones que impidan la fertilizacin, y tambin cooperan con la naturaleza quienes colaboran desde la ciencia ante la infertilidad. Esta cooperacin para la creacin del
nuevo ser encuentra su ms preciada gnesis en el derecho a la
procreacin natural o asistida, ensamblado en la libertad
que desde la letra de las constituciones se garantiza en las sociedades en la que la democracia se ha instalado,
La libertad en los regmenes democrticos actuales tiene dos
dimensiones esenciales: 1) la que posibilita el desarrollo libre del
sujeto individualmente o a travs de los grupos en que se integra
y 2) la que permite su contribucin como ciudadano al desarrollo de la organizacin social y su participacin en los asuntos
pblicos.
En las sociedades democrticas actuales, esa libertad se perfila en sus ordenamientos a travs de una pluralidad creciente de
derechos y libertades concretos que se refieren a aspectos determinados de la vida del hombre, tanto en su dimensin personal como social.
10
MASIA C LAVEL, Juan, Tertulias de biotica: manejar la vida, cuidar a
las personas, Trotta, Madrid, 2006, p. 68.
236
Si bien los derechos y libertades constituyen regiones especficas de autonoma en las que se desenvuelven las voluntades
individuales, el contenido de la libertad no se agota en esas
esferas concretas porque ampara otras muchas actividades y
acciones humanas que, sin estar expresamente contempladas en
el ordenamiento jurdico, tampoco estn prohibidas por l ni
vulneran otro derecho11.
La evolucin de los contenidos de los derechos humanos va
abriendo camino a la incorporacin, en el marco jurdico, de los
progresos cientficos de la medicina y la gentica. En consecuencia,
podemos distinguir cuatro generaciones de derechos.
La primera generacin est representada por los derechos
individuales bsicos: a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la
seguridad, que se corresponde con los primeros aos de vigencia del Estado liberal. Estos derechos civiles y polticos encarnaban los requerimientos de las libertades individuales al Estado
en reclamo del respeto a su ejercicio.
A la segunda generacin segunda mitad del siglo XIX
se suman el sufragio, algunas libertades pblicas y el
reconocimiento de los grupos. Son los derechos econmicos
sociales y culturales que requieren del Estado ya no slo el
respeto desde la abstencin como los primeros, sino su
garantizacin activa con el baluarte de la igualdad de los
ciudadanos.
La tercera generacin coincide con el Estado social reconoce los derechos econmicos y sociales, salario mnimo, derecho a la educacin y vivienda digna, entre otros.
Hay una naciente cuarta generacin12 de derechos que comienza su reconocimiento jurdico, cuyo ncleo fundante comprende la libertad, la igualdad y la fraternidad como los derechos del ecosistema, de autodeterminacin informativa y un
11
DELLACQUA, Mabel, "Derecho a la reproduccin", Revista del Colegio

Pblico de Abogados, Buenos Aires, may. 1998.
12
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991,
p. 18.
DELLACQUA
237
conjunto de derechos que, basados en la libertad, la dignidad de

la persona, el derecho a la vida, y a la intimidad personal y familiar conforman un nuevo estatuto jurdico de la vida como es,
por ejemplo, el tema que nos ocupa: las nuevas formas de reproduccin humana asistida.
La paulatina necesidad de preservar nuevos intereses jurdicos no significa una gradacin con preeminencia de un derecho
sobre otro derecho, como acertadamente seala Arribre:
Dado que todos en su conjunto responden a la satisfaccin de
necesidades o requerimientos bsicos para la vida y la dignidad del hombre, pensada, formada y reconocida a travs del
reconocimiento individual de ellos13.
En este orden de ideas, no podemos dejar de reconocer la
propia esencia del principio de dignidad de las personas en el
marco de la libertad como base de la democracia, en la que todo
individuo es titular de los derechos fundamentales por su sola
pertenencia a la humanidad, inherencia nica y exclusiva que
excluye toda otra condicin. La sola pertenencia al gnero humano14 es lo que genera el deber de respeto hacia su persona,
y el pensamiento moral y jurdico, construido a lo largo de los
ltimos aos en materia de derechos humanos, abonan este concepto de inherencia slo a la condicin humana.
El derecho a la reproduccin tiene su fundamento en la dignidad de la persona como expresin del reconocimiento de sus
derechos inherentes, y si bien no est expresamente contemplado en nuestra Constitucin, se funda en la consagracin de la
libertad como valor superior de nuestro ordenamiento.
Si damos una recorrida por las declaraciones de derechos
humanos, nos encontramos con que no hay una formulacin
13
ARRIBRE-COCO, ob. cit., p. 68.

ANDORNO, Roberto, "La dignidad humana como nocin clave en la
Declaracin de la Unesco sobre genoma humano", Ponencia presentada al 5o
Congreso Mundial de Biotica, Londres, 21-24/9/00.
14
238
explcita del derecho a procrear, pues ste surge del derecho a

fundar una familia.
Como afirma Robert Clarke15 periodista cientfico francs partiendo del Gnesis I del Antiguo Testamento, nmero
28:
Sean fecundos y multipliquense: la falta de hijo, constituye
una herida profunda, no slo en lo afectivo y personal sino
que incide seriamente en el plano social. El hijo es tambin
la seguridad de vencer en cierta forma la muerte, a quien
burlamos al asumir nuestra descendencia, al crear un ser a
nuestra imagen y a su vez perpetuar su imagen en otros tantos eslabones de una cadena esencial. Con el hijo la norma
est respetada, el orden reina.
Es importante destacar que matrimonio y familia son dos
realidades diferentes. El matrimonio es una relacin que une a
las dos personas y que las vincula social, econmica y jurdicamente, pero no genera automticamente una familia. En general,
para que un matrimonio se convierta en familia es necesario un
elemento ms, representado, en la mayora de los casos, por la
descendencia.
La familia se registra en la constitucin de relaciones cuya
base biolgica unin sexual y procreacin son objeto de
reconocimiento social, valoracin tica e integracin en el sistema de la cultura. El matrimonio es una de estas relaciones cuyo
sustrato se proyecta en la institucionalizacin de la unin intersexual monogmica16.
Para el Derecho la familia es el conjunto de personas entre
las cuales existen vnculos jurdicos, interdependientes y recprocos, emergentes de la unin intersexual, la procreacin y el
parentesco. La familia es, entonces, un concepto ms amplio que
15
CLARKE, Robert, Los hijos de la ciencia, Emec, Buenos Aires, 1986,
p. 37.
16
ZANNONI, Eduardo, A., Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea,

DELLACQUA
239
el matrimonio, ya que cabe reconocer jurdicamente diversos

supuestos en que varn y mujer, sin perfeccionar el emplazamiento en el estado conyugal, en los hechos asumen una convivencia de cierta estabilidad y permanencia17.
Por consiguiente, la descendencia a travs de la procreacin
natural o asistida imprime la caracterstica fundante de la familia,
tanto de su perspectiva social como jurdica. Cabe acotar, asimismo, que el paradigma de la familia tradicional se cuestiona18
abriendo paso a nuevas constituciones de familia, como la familia ensamblada19 o reconstituida, que reconoce vnculos procedentes de dos o ms uniones conyugales; la familia monoparental,
en la cual hombres y mujeres que no forman parte de una pareja
estable deciden adoptar en sus condiciones; uniones de personas del mismo sexo, y tambin la mujer sola, que decide recurrir
a la fertilizacin asistida para formar una familia, supuesto que
analizaremos en particular.
En consecuencia, el derecho a la reproduccin, si bien encuentra su fundamento en el derecho a formar una familia, no se
agota en el matrimonio que, como dijimos antes, es una de la
relaciones de familia institucionalizada.
En la Declaracin Universal de Derechos Humanos, emitida
en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, su art. 16, prr. 1o , consigna:
Los hombres y mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad
o religin a casarse y & fundar una familia...
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
art. 23 se establece que "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y afundar una familia,
si se tiene edad para ello".
17
ZANNONI, ob. cit., t. II, p. 257.

GIBERTI, Eva, "La familia y los modelos empricos", en Vivir en fami
lia, Unicef, Losada, Buenos Aires, 1994, p. 119.
19
ZANNONI, ob. cit., p. 10.
18
240
La Carta de los Derechos de la Familia, presentada por la

Santa Sede el 22 de octubre de 1983, trata en forma expresa
la funcin procreativa dentro del matrimonio y se sintetizan frmulas precisas de la doctrina eclesistica sobre el ejercicio humano
de la procreacin; as en su art. 3o, establece:
Los esposos tienen el derecho inalienable de formar una familia
y decidir sobre el intervalo de los nacimientos y el nmero de
hijos a procrear, teniendo en plena consideracin los deberes
para consigo mismo, para con los hijos ya nacidos, la familia
y la sociedad, dentro de una justa jerarqua de valores y de
acuerdo con el orden moral...
Y agrega:
Las actividades de las autoridades pblicas o de organizaciones privadas que tratan de limitar de algn modo la libertad
de los esposos en las decisiones acerca de sus hijos constituyen una ofensa grave a la dignidad humana y a la justicia.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979, y aprobada por
ley 23.179 por nuestro pas, establece en su art. 11, primera
parte:
Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en las esferas
del empleo a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres los mismos derechos, en particular .../) el
derecho a la proteccin de la salud, y a la seguridad en las
condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin
de reproduccin.
Asimismo, en su art. 12, inc. Io se establece que se adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de atencin mdica a fin de
asegurar ".. .el acceso a los servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia".
DELLACQUA
241
Es importante, a su vez, agregar que recientemente la ley

26.171 de diciembre de 2006 ratifica el Protocolo Adicional a la Convencin para la Eliminacin, que habilita a recurrir
ante el Comit de la Cedaw sigla con la que se identifica a la
Convencin para hacer efectivos los derechos consagrados
en ella.
Vale decir, que este importante instrumento se suma a los
instrumentos jurdicos internacionales que conforman el derecho
internacional de los derechos humanos, sealizando una ruta
positiva que tiende a reducir la injusticia que significa la discriminacin de la mujer en general, y respecto a su derecho a la
procreacin en particular.
Nuestra Constitucin, en su art. 31, expresa que los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin. Asimismo, en el inc. 22 del art. 75 se establece que los
tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Despus de enunciar expresamente las declaraciones y convenciones determina
que "en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
El derecho a procrear se relaciona con los derechos de rango
constitucional consagrados en el art. 42 de nuestra Carta Fundamental, es decir, con el derecho a la proteccin de la salud,
y con el derecho a la libertad de eleccin y a condiciones de
trato equitativo y digno, en cuanto las parejas que necesitan
recurrir a los mdicos para procurar con su ayuda su reproduccin tienen estos derechos reconocidos constitucionalmente, ya
que son usuarios de los servicios prestados por las tcnicas de
fertilizacin asistida para obtener su salud reproductiva, en base
al derecho de libertad de eleccin que el mismo artculo contempla.
Por consiguiente, comprendemos el derecho a la procreacin como parte inseparable del derecho a fundar una familia
que est consagrado en nuestra Constitucin en el mbito de la
libertad individual y en las declaraciones, pactos y convenciones que tambin lo consagran.
242
4. La mujer sola como beneficiara de la aplicacin

de las tcnicas de fertilizacin humana
Decidir, en funcin del derecho a procrear, el camino que
las nuevas tcnicas de fertilizacin proponen ayudando a la naturaleza a la reproduccin, es un derecho de todos los seres
humanos fundado en la inherencia del principio de dignidad, aun
de aquellas mujeres que no tienen hoy una pareja, y no por ello
estn excluidas del ejercicio del derecho a formar una familia.
En virtud de ello, es posible considerar la importancia del
alcance de las tcnicas a mujeres mayores de edad o menores
emancipadas, como propiciaba el Proyecto de los senadores
Storani y Laferriere del ao 1997 que ya no posee estado parlamentario, o como acertadamente propone el Proyecto de la
senadora Haid Delia Giri que, al referirse a los beneficiarios,
determina que las tcnicas sern de aplicacin a toda mujer mayor de edad y capaz.
En este orden de ideas se encuentra la precursora ley espaola 35/88, que estableca como usuaria de las tcnicas a toda
mujer mayor de edad, siempre que haya prestado su consentimiento de forma libre, consciente, expreso y por escrito, y si
estuviese casada se requera el consentimiento del marido.
La nueva ley espaola 14/06 ampla el alcance de los beneficiarios de las tcnicas, hacindolo extensivo tambin a toda
mujer con independencia de su estado civil y orientacin sexual,
y a las personas con discapacidad.
Si reflexionamos acerca del sufrimiento de quienes no pueden hacer viable su derecho a la reproduccin, observaremos
que cabe considerar que su ejercicio no puede ser exclusivo de
quienes la vida hoy les brinda una pareja, sino que debiera ser
garantizado a todas las mujeres, con o sin pareja actual, ya que
ello es muy circunstancial y nada ni nadie garantiza una estabilidad en la perpetuidad para unos y la negacin para otros. Las
mujeres que hoy no tienen pareja y recurren a los centros de
fertilidad para posibilitar su procreacin, pueden maana tenerla
y su pareja tendra la posibilidad de adoptar a su hijo. La mujer
DELLACQUA
243
que hoy utiliza la fertilizacin junto a su pareja, puede maana

no tener ms pareja; sin embargo, tuvo el derecho de ser beneficiara.
As las cosas, el planteo se deriva en razones de libertad e
igualdad ante la ley en el encuadre del respeto de la dignidad,
tal como proclama en su Prembulo la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, "la inherente
dignidad de todos los miembros de la familia humana", aseverando en su disposicin primera que "todos los seres humanos
nacen libre e iguales en dignidad y derechos".
En este lincamiento de anlisis apreciamos que el principio
de autonoma no puede ser patrimonio exclusivo de parejas, sino
de personas, tal como surge de la Recomendacin 6a de la Declaracin Biotica de Gijn. As como los principios de justicia
y solidaridad que recomienda tambin la Declaracin citada, no
podemos dejarlos en el abandono restringiendo las beneficiaras
de las tcnicas slo a quienes tengan su pareja.
Podramos efectuar una analoga que valida el supuesto de
la fertilizacin de la mujer sola con el instituto de la adopcin.
La adopcin es admitida en nuestra legislacin por una mujer
sola dando lugar a la constitucin de una familia monoparental.
Algunos intrpretes del Derecho dirn que en la adopcin hay
un nio que se favorece con el vnculo filiatorio; es verdad, ya
existe un nio. La diferencia radica en el derecho a procrear,
ya que la propia descendencia es su ncleo fundante, y como
ejercicio del derecho en este caso la va es la inseminacin de
la mujer sola, que desde lo jurdico implica brindarle la colaboracin mdica y cientfica a fin de contribuir a la formacin de
su familia.
Una mirada desde la tica nos lleva a justificar plenamente
esta cooperacin para procrear a la mujer sola, ya que es ms
loable esta va a que tenga un encuentro sexual furtivo con la
finalidad de tener un hijo, sin el necesario correlato de voluntad
procreacional de parte de la persona con quien tuvo la relacin
sexual.
244
La familia se va transformando con el transcurso del tiempo,

pero una madre con su hijo siempre es una familia. Nadie duda
de que una mujer sin pareja que tuvo un hijo por va natural,
sea una familia. No hay razones para considerar que una mujer
que lo tenga por va asistida, tambin sea una familia. Ambas
por va asistida o natural pueden encontrar un padre.
Tambin la Declaracin de Biotica de Gijn del ao 2000
dice, en su primera observacin, que las biociencias y tecnologas deben servir al bienestar de la humanidad, y es el momento
de preguntarnos si la mujer que hoy no tiene una pareja y desea
ejercer su derecho a la reproduccin no es parte de la humanidad. Se agrega a ello la privacidad como contenido esencial del
derecho a la intimidad, que representa el aspecto personal, reservado a los asuntos y elecciones de una persona o una familia
y limita la intervencin de otras personas o de los poderes pblicos en la vida privada, estableciendo una esfera en la cual ni
el Estado ni los particulares pueden intervenir.
Si bien la intimidad no se identifica con la opcin personal
del sujeto, s contribuye a la posibilidad de elegir y decidir. La
eleccin se refleja en la decisin de reproducirse o no, sobre
cundo procrear, sobre los tiempos entre un hijo y otro, y toda
esa eleccin conforma actos de libertad, impidiendo las intromisiones ilegtimas en la vida de la persona que alcanzan
a las circunstancias que la rodean, a la reproduccin humana,
sea por medios naturales o por las tcnicas de reproduccin asistida.
La libertad e igualdad de las personas, as como la privacidad,
son derechos garantizados en nuestra Constitucin Nacional que
contribuyen al bienestar general y comprenden el derecho a la
reproduccin para todas las mujeres, aun aquellas que circunstancialmente hoy no tengan pareja.
5. Fertilizacin asistida y derecho al propio cuerpo
Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible
categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a
DELLACQUA
245
la persona por su sola condicin humana y que se encuentran,

respecto de ella, en una relacin de ntima conexin, orgnica e
integral.
El derecho a la disposicin del cuerpo humano se entiende
en consecuencia como un derecho personalsimo, como la facultad de las personas fsicas para realizar y autorizar con arreglo
al orden jurdico, todo acto sobre la entidad fsico-somtica.
Los derechos fundamentales representan el modo contemporneo de la doctrina de los derechos naturales, constituyendo
un nivel de ideales del ordenamiento jurdico que va penetrando progresivamente hacia la positivizacin.
Por ello, es de fundamental importancia atribuir especial
significacin al reconocimiento del derecho a la disposicin del
cuerpo en tanto se enfoca en el mbito mas extenso de libertad,
en el que se torna menester conferir a la persona participativamente
un rol cada vez ms extenso en la toma de decisiones que conciernen tanto al inters personal como general.
En este orden de ideas, la decisin de acceder a las tcnicas
de fertilizacin asistida en el marco de la dignidad inherente a la
que hacamos referencia en pginas anteriores, se constituye como una de las expresiones de los derechos fundamentales de los
que se deriva el mentado derecho a la reproduccin y con incidencia particular en el derecho al cuerpo.
El derecho al cuerpo es un derecho personalsimo20 y, como
tal, un derecho inherente a la persona. Recordemos que los
derechos personalsimos son derechos "subjetivos privados,
innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales
y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma
absoluta y radical".
La voluntad de cada uno es el solo arbitro para decidir sobre
su propio cuerpo, como acertadamente refiere Jorge Bustamante
Alsina.
20
RIVERA, Julio C, Instituciones de derecho civil. Parte General, t. II,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 9.
246
El cuerpo humano es el sustractum de la persona, la esencia que la constituye como tal. El hombre es corpreo porque,
fundamentalmente, es desde y por su cuerpo"21.
Consecuentemente, entendemos que la persona infrtil es
quien determine sobre su propio cuerpo la decisin de utilizar
las tcnicas de fertilizacin asistida, determinacin que constituye su prerrogativa, en pro de su derecho a la reproduccin.
Decidir o no ejercer nuestros derechos reproductivos es una
accin que est encuadrada dentro del proyecto de vida individual, y frente al cual el Estado tiene la obligacin de garantizarlo
con la no intervencin injustificada en el plan de vida que cada
ciudadano elige.
6. Derecho a la identidad y fertilizacin asistida
Otro de los derechos implicados en las tcnicas de fertilizacin asistida es el derecho a la identidad del nacido con aporte
de gametos de dador o dadora.
El derecho a la identidad personal encuentra su brote jurdico en la jurisprudencia italiana al establecer como objeto de
tutela aquella parte de la identidad que se proyecta socialmente,
la identidad compartida en interferencia con los dems, la identidad comunicada dentro de la trama social. El ser humano es
una unidad psicosomtica, por ello debe integrar unitariamente
lo que constituye la plena realidad existencial, de all que no puede prescindirse de la identidad biolgica faceta esttica que
junto al aspecto dinmico proyeccin social constituye una
nocin completa de identidad personal22. La identidad personal
se compone, para algunos autores, de dos grandes aspectos:
21
C I F U E N T E S , S a n t o s , D e r e c h o s p e r so n a l s i m o s, 2 a ed ., actu a l, y a mpl . ,
Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 290.
22
F ERNNDEZ S ESSAREGO , Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea,
Buenos Aires, 1992, ps. 89 y 90.
DELLACQUA
247
somtico y espiritual, ambos integrantes de modo inescindible

del derecho a la identidad personal.
Ahora bien, la identidad personal23, como seala Zannoni,
no es unvoca y desde la perspectiva jurdica se advierten tres
dimensiones24: i) identidad personal en referencia a la realidad
biolgica, dentro de la que podemos distinguir, a su vez, dos
reas: a) identidad gentica, y b) identidad filiatoria; 2) identidad personal en referencia a los caracteres fsicos de la persona, y 3) identidad personal en referencia a la realidad existencial
de la persona.
En este contexto de clasificacin tripartita de la identidad
personal, haremos hincapi en la identidad gentica como rea
integrante de la realidad biolgica y sus repercusiones en la
identidad filiatoria que, en los casos de fertilizacin asistida con
aporte de gametos de dador o dadora, no coinciden.
La identidad personal supone ser uno mismo y no otro; esa
"mismidad"25 se constituye desde la raz propia de la existencia
y es la experiencia que permite a una persona decir "yo" como
un centro organizador activo de la estructura de todas las actividades reales y potenciales, identidad del yo que se refiere a la
categora del ser, como apunta Erich Fromm26, en la que los
datos genticos constituyen el inicio de la realidad biolgica dando
lugar a la dimensin gentica de la identidad.
En este orden de ideas podemos visualizar que esos datos
genticos que constituyen la identidad gentica de la persona
pueden no ser concordantes con la identidad filiatoria, tal como
advirtiera Daz de Guijarro27 al sealar la discordancia de los
23
C H I E R I , Primarosa, y Z A N N O N I , Eduardo A., Prueba del ADN, Astrea,

24
FERRER, Francisco, "Identidad y fecundacin asistida", en Libro de
P o n e n c i a s d e l C o n g r e s o I n t e r n a c i o n a l " La p e r s o n a y e l D e r e c h o e n e l f i n d e
siglo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 189 y ss.
25
F ERNNDEZ S ESSAREGO , ob. cit., p. 14.

F R O M M , Erich, La revolucin de la esperanza, Biblioteca actual, Fon
do de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1987, p. 89.
27
DIAZ D E G U I J A R R O , Enrique, Tratado de derecho de familia, Tea, Bue
nos Aires, 1953.
26
248
vnculos biolgico y jurdico, refirindose a la adopcin como

clara situacin de la discordancia apuntada.
Hoy podemos hacer extensiva esta discordancia a los hijos
nacidos con la ayuda de las tcnicas de fertilizacin asistida con
aporte de dador o dadora. Y de all que nos planteamos el derecho
a la identidad concebido en este aspecto, como la facultad de
toda persona a conocer su origen y su propia gnesis.
El derecho de la persona de conocer su origen lo encontramos plasmado en un voto del Dr. Petracchi en disidencia de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
el que se expresa la existencia de un derecho de toda persona
a conocer su propia gnesis, su procedencia, en el cual est
comprometida la dignidad personal.
En el considerando dcimo de su sentencia se expresa:
El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la
obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego porque es la especfica
"verdad personal", es la cognicin de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela poseer, como
va irreemplazable que permita optar por proyectos de vida
elegidos desde la libertad. Pues sta es finalmente la que
resulta mancillada cuando el acceso a la verdad est obstrudo28.
Se advierte la importancia del derecho a la identidad en cuanto concede a la persona la facultad de conocer su procedencia
y se encuentra en una inclume simbiosis con otro magno derecho: la dignidad, cuya tutela nuestra Carta Fundamental garantiza.
La dignidad humana, como afirma Ekmekdjian29, en un sentido restringido es el derecho que tiene todo hombre a ser res28
O T E I Z A , Edua rd o, " La d octrina de la C o rte Su pre ma sob re el derec ho
d e l n i o a c o n o c e r su i d e n t i d a d , l a a d o p c i n y l a s f a c u l t a d e s i n s t r u c to r i a s d e
los jueces penales", LL, 1991 -E, p. 891, secc. Doctrina.

29
E K M E K D J I A N , Miguel, ., Manual de la Constitucin Argentina, 4 a ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 91.
DELLACQUA
249
petado como tal, es decir como ser humano y con todos los
atributos de su humanidad, cuyo reconocimiento implcito surge
del art. 33, C.N.
Sin perder de vista el todo unitario que la persona constituye, no podemos dejar de reconocer la existencia de la variedad
de derechos que se van planteando en el devenir del tiempo,
teniendo siempre presente que su tutela y proteccin no puede
agotarse en el repertorio de los derechos subjetivos que hoy tienen
una regulacin legal.
Como seala Fernndez Sessarego, la persona humana, en
cuanto es ontolgicamente libre, es una realidad inacabada pues
se constituye como un continuo, fluido e ininterrumpido proceso
de autocreacin30.
Dentro del proceso de autocreacin constante de la persona, se encuentra el inters existencial por el que se forja el derecho
a conocer la procedencia de su propia existencia como ser
humano: el derecho a conocer el origen como parte del derecho
la identidad personal.
La tarea de la jurisprudencia en estos ltimos aos permite
inferir la importancia de la labor creativa en la nueva arquitectura de los derechos de las personas, ya que a partir de los
principios contenidos en nuestra Constitucin Nacional, as como
los que surgen de las normas especficas, han estructurado esta nueva perspectiva de tutela integral. Esta ardua y permanente funcin jurisprudencial en el reconocimiento de los derechos
de la personalidad nos ha llevado a comentar un pronunciamiento de la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, analizando la inconstitucionalidad de la apertura de los legitimados del actual art. 259 del Cd. Civil en relacin a la no legitimacin del padre biolgico para reclamar la
impugnacin de la paternidad. Como surge del fallo anotado, se
proyect la problemtica prospectivamente en funcin de la vinculacin a las tcnicas de fertilizacin asistida con aporte de dador
30
FERNNDEZ SESSAREGO, ob. cit., ps. 124-127.
250
o dadora de gametos31, tema que retomaremos al finalizar el presente anlisis.

La compatibilidad de los derechos jurdicamente tutelados
se presenta en un grado de altsima y dificultosa armona, ya que
la filiacin, la identidad y la paz familiar entran, en estos casos,
en una zona de friccin.
Es dable observar cmo la lucha de prevalecimiento de estos
derechos con una mirada prospectiva, trascendiendo los supuestos actuales hacia una reflexin ulterior que involucrara situaciones como las emergentes de la fertilizacin asistida con dador
de gametos, que si bien hoy no tienen estado jurisprudencial en
nuestro pas, forman parte de la realidad y pueden plantearse
en un futuro no muy lejano. Estos futuros supuestos constituyen
una "identidad de razn" ante la discordancia de vnculos, en
tanto representaran un caso ms de inequivalencia entre los lazos
jurdicos y biolgicos.
Nos planteamos qu lugar ocupa la identidad fliatoria dentro de la nocin integral de identidad personal. Nuestros maestros juristas en la elaboracin de la doctrina jurdica, nos llevan
a considerar caminos diversos en torno a la identidad filiatoria
con efectos dismiles. Por un lado, Santos Cifuentes seala que
la identidad biolgica no es un derecho subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil del cual nacen
y se proyectan las relaciones de familia32. Por otro lado, Zannoni
modela un concepto en el que la identidad filiatoria, como pura
referencia a su presupuesto biolgico, no es suficiente para definir por s misma la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria, afirmando que esta ltima no es necesariamente correlato
del dato puramente biolgico determinado por la procreacin33.
31
SCJ, Mendoza, Sala I, 12/4/12, "L.C.E. por la menor A.M.G.

c/A.C.A.GP.A.C", LL Gran Cuyo, 2005, p. 663.
32
C I F U E N T E S , Santos, "El pretendido derecho a la identidad biolgica y
la verdadera caracterizacin jurdica y dimensin de su contenido", Nota a fallo,
L L, 2 0 0 1 - C , p . 7 5 9 .
33
Z A N N O N I , Eduardo, "Adopcin plena y derecho a la identidad perso
nal. La verdad biolgica: Nuevo paradigma en el derecho de familia?", LL,
1998-C, p. 1179, secc. Doctrina.
DELLACQUA
251
El inters existencial merecedor de proteccin jurdica constituye una situacin jurdica subjetiva por la cual la persona tiene
el derecho a que se le conozca y defina en de verdad personal,
sin alteraciones ni desnaturalizaciones de sus atributos, tanto estticos como dinmicos, que lo diferencian de los dems, en tanto
lo hacen ser l mismo y no otro34.
Consideramos que dentro de esa verdad personal se encuentra la verdad biolgica que es justamente lo que materializa la
esencia del derecho a la identidad gentica o facultad de conocer el origen, independientemente del derecho a la identidad
filiatoria.
Si bien nuestro rgimen de filiacin se caracteriza por el
prevalecimiento de la identidad biolgica como presupuesto del
estado filiatorio, la fertilizacin asistida con participacin de dador de gametos no puede responder a este esquema de concordancia pura ya que el propio dador o dadora no posee voluntad
procreacional y en consecuencia no tiene en mira adquirir derechos ni contraer obligaciones emergentes de una relacin filial35.
La dacin del material gentico agota la obligacin de la
dacin, es decir que al desprenderse del material fecundante el
dador abdica de su paternidad gentica36. Este desprendimiento
implica no solo la dacin del material gentico por parte del
dador sino que tambin comprende la clara situacin jurdica de
los receptores, quienes resultan ser los involucrados en el compromiso que implica la voluntad procreacional.
Debemos dar especial consideracin al fundamento institucional de la filiacin en los casos de fecundacin heterloga
que, conforme seala Zannoni, est determinado por el consentimiento de la fecundacin37.
34
F E R N N D E Z S E S S A R E G O , ob. cit., p. 115.

LEVY, Lea M., e IIGO, Delia, "Identidad, filiacin y reproduccin
humana asistida", en B E R G E L , Salvador, y M I N Y E R S K Y , Nelly, Biotica y Dere
cho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 263.
36
B O S S E R T , Gustavo, y Z A N N O N I , Eduardo, Rgimen legal de filiacin y
patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 179.
37
Z A N N O N I , D e r e ch o ci vi l. .. , c i t ., t . 2 , p s. 5 4 6 y s s .
35
252
La voluntad procreacional ante la infertilidad se constituye

en el presupuesto jurdico que sustenta la determinacin de la
paternidad o maternidad, en su caso.
Precisamente en este contexto, y ante las dificultades que
pueden plantearse en torno a esta problemtica, no podemos
pasar por alto el importantsimo aspecto que se caracteriza por
esa verdad biolgica a la que hicimos mencin precedentemente
respecto del nacido con ayuda de la fertilizacin heterloga.
El origen del vnculo jurdico o sea, su identidad filiatoria, al no tener convergencia con la identidad gentica tampoco tendr su ncleo fundante en lo biolgico, sino que se fundar
y construir a partir de lo social.
En este orden de ideas, cabe plantearse el tema del anonimato del dador de gametos ya que tiene una incidencia directa
en el derecho a la identidad gentica del nacido.
Hay algunas consideraciones que favorecen el anonimato y
otras que tutelan la revelacin del dador. Entre las primeras se
encuentran la facilitacin de la dacin y el mayor bienestar del
nacido por las dificultades psquicas que pudiera acarrearle la
revelacin; entre las segundas se instala, como centro esencial,
el razonamiento que se fundamenta en el inters de todo ser humano en conocer su procedencia biolgica, que es, ni ms ni
menos, que la facultad que le asiste a tutelar su derecho a la
identidad gentica a travs de la revelacin de los datos genticos
del dador o dadora.
De modo que nos encontramos con dos derechos que pueden estar en tensin, ya que, por un lado, surge el derecho de
identidad gentica y, por el otro, el derecho a la intimidad del
dador de gametos que se tutela a la hora de darle mrito al
anonimato. Pues bien, en medio de la tensin apuntada deviene
muy acertado el aporte realizado por Velazco en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1989, citado por Rivera38, en cuanto formula como alternativa la de clasificar en
38
R IVERA , ob. cit., t. I, Cap. IX, p. 369.
DELLACQUA
253
dos niveles la informacin relativa al dador: un primer nivel por

el que se acceda a la historia mdica y gentica sin identificacin del dador con libre acceso del interesado, y un segundo
nivel que comprenda la identidad real del dador condicionando el acceso en funcin de la demostracin de la necesidad de
conocer los datos.
Cabe sealar que la ley espaola 35/88 establece que la
revelacin de la identidad del donante, en los supuestos en que
proceda, no implica en ningn caso determinacin legal de filiacin, criterio que se mantiene inalterado en la nueva regulacin
normativa de la ley 14/06.
Este criterio legal armoniza con las consideraciones que
venimos desarrollando, en cuanto a que el derecho a la identidad del nacido por fertilizacin heterloga queda tutelado sin
tener implicancia en la identidad filiatoria del hijo de la pareja o
la mujer, en su caso recordemos que la legislacin espaola
admite a la mujer sola como beneficiara, ya que del conocimiento no se derivan responsabilidades filiatorias ni patrimoniales ni extramatrimoniales.
6.1. La divergencia de la identidad gentica y
filiatoria a travs de un pronunciamiento
Como adelantramos en el punto anterior, consideramos
importante sealar que hay casos en nuestra jurisprudencia acerca
de cuestiones vinculadas estrechamente al derecho a la identidad biolgica cuyas dos fases gentica y filiatoria no resultan convergentes. Nos estamos refiriendo expresamente al caso
que apuntramos anteriormente de la Corte mendocina, en el
que la Sala Primera se pronuncia por la negativa a la apertura
de la legitimidad del progenitor biolgico que impugnaba la paternidad del marido de la madre, salvaguardo el derecho a la
identidad gentica de la menor, y ponderando especialmente el
derecho constitucional y humano a la vida familiar que se tradu-
254
ce en el verdadero estado de padre al asumir todos y cada uno

de los deberes derivados de la filiacin39.
Este pronunciamiento nos brind la base estructural y el punto
de partida para la elaboracin de un anlisis del derecho a la
identidad en los casos de fertilizacin asistida con participacin
de dador de gametos desde una ptica prospectiva.
A partir de estas consideraciones, retomaremos la problemtica analizada en funcin de la tcnicas de fertilizacin asistida con aporte de dador o dadora de gametos40, a partir de una
reflexin en el marco de la tica aplicada que comprende a la
identidad biolgica en sus dos fases gentica y filiatoria,
desde el perfil sincrnico y diacrnico .
6.2. Transformando la reflexin
en accin en el plano de la tica aplicada:
perfil sincrnico y diacrnico de la identidad gentica
y la identidad filiatoria
Recordaremos algunos conceptos vertidos en el mencionado comentario desde el punto de vista de la tica aplicada de la
identidad gentica y la identidad filiatoria a travs del perfil sincrnico y diacrnico.
La identidad en las nuevas formas de reproduccin humana
reviste caracteres especficos cuyo estudio se aborda desde la
perspectiva jurdica con la visin general de la tica aplicada, en
tanto sintetiza los intentos de dar solucin o minimiza los mltiples conflictos actuales y en particular de la biotica, sobre la
base del paradigma de convergencia, es decir, partiendo de los
cuatro principios que sustentan la biotica de un modo a priori
39
SCJ, Mendoza, Sala I, 12/4/05, "L.G.E. por la menor A.M.G.

C/A.C.A.G.P.A.C", LL Gran Cuyo, 2005, p. 663.
40
D ELLACQUA , Mabel, "Reflexin prospectiva de la inconstitucionalidad
del artculo 259 del Cdigo Civil en relacin a los legitimados", LL Gran Cuyo,
Voces Jurdicas, Ao 11, n 2, mar. 2006, p. 239.
DELLACQUA
255
y de la conflictividad entre ellos que tambin lo es, tal como

seala Maliandi al afirmar que la imposibilidad de los ptimos
importa un equilibrio entre los principios41.
Sin perjuicio de considerar algunas formulaciones respecto
del vocablo "biotica" con relacin a la cuestin etimolgica que
fuera estudiada por algunos autores, nuestro campo de reflexin
est dado en el contexto de la tica aplicada, de la que la biotica
constituye una de sus ms importantes ramas.
Por un lado, nos encontramos con la resistencia a la reduccin o intrumentalizacin de la biotica; por el otro, la atribucin
de un significado ideal y crtico como estandarte de los derechos
humanos de los pacientes o reclamos de equidad en la distribucin de los recursos. Ni lo uno ni lo otro a ultranza. Como acertadamente seala Agustn Estvez, el nombre de la biotica nos
interroga, cuestiona nuestras propias convicciones, nos conduce
a compromisos y slo nos muestra la autenticidad de su significado cuando nos produce un cambio espiritual42.
De all que el abordaje biotico bien puede ser emprendido
desde la tica convergente, en tanto partimos de niveles en que
la conflictividad se encuentra presente, no la podemos suprimir
y argumentamos a partir de la aceptacin de la conflictividad.
Esa aceptacin de la conflictividad nos amplifica la reflexin hacia el compromiso de la transformacin exterior e interior, que
nos permite darle al vocablo "biotica" la dimensin que merece tener hacia la autenticidad de su significado.
Teniendo especial consideracin de que el patrimonio gentico
del nacido con aporte de gametos de dador deriva de los datos
biogenticos de ste, cuyo acceso determina el derecho de conocer su propio origen, abordaremos brevemente "el derecho a
conocer" a la luz de esta lnea conceptual que fuera trazada desde
la tica aplicada.
41
M A L I A N D I , Ricardo, tica: conceptos y problemas, 3 a ed., Biblos, Bue

nos Aires, 2004.
42
E STVE Z , Agustn, "La cuestin etimolgica de la biotica", en B ERGEL M I N Y E R S K Y , Bi o t i c a y D e r e c h o , R u b i n z a l -C u l z o n i , S an t a F e , 2 0 0 3 , p . 1 6 .
256
La tica aplicada representa el soporte esencial de toda

aplicacin prctica y concreta del Derecho, advirtiendo su incidencia en la identidad filiatoria como expresin de verdad filiatoria
comprensiva de la verdad biolgica, en tanto sta se materializa
jurdicamente en el derecho a conocerla.
Las implicancias de las nuevas formas de reproduccin humana sobre la identidad de las personas, determinan un quehacer jurdico que contribuye a la proteccin y tutela del derecho
a la identidad biogentica, como punto de partida existencial del
ser humano, y a la identidad filiatoria, como vnculo paternofilial de un proceso que se construye.
Podramos intentar describir ambos aspectos de la identidad desde sus perspectivas sincrnica y diacrnica43, y examinar qu lugar ocupan estas perspectivas en el marco de la tica
convergente.
El criterio de distincin de lo sincrnico y lo diacrnico es
"el tiempo". Vemos que lo sincrnico44 es un proceso o un efecto
del proceso que se desarrolla en perfecta correspondencia
temporal con otro proceso, en tanto lo diacrnico45 hace referencia a los fenmenos que ocurren en el tiempo.
Como seala Maliandi, la identidad implica pensar la diferencia y viceversa, son conceptos que se complementan, ya que
uno necesariamente remite al otro, como cuando hacemos referencia a lo superior e inferior o antes y despus. Desde una mirada "sincrnica", algo es idntico a s mismo en la medida que
posee caracteres diferenciales que permitan "diferenciarlo" independientemente del tiempo. Desde esta perspectiva, la iden43
M A L I A N D I , Ricardo, "Identidad, diferencia y convergencia", Agora

Philosophica, Revista Marplatense de Filosofa, Surez, Mar del Plata, dic.
2001.
44
"Sincrnico: Dicho de un proceso o de su efecto: que se desarrolla en
perfecta correspondencia temporal con otro proceso o causa", Diccionario de
la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, versin electrnica.
45
"Diacrnico: Se dice de los fenmenos que ocurren a lo largo del tiem
po, en oposicin a los sincrnicos", Diccionario..., cit.
DELLACQUA
257
tidad biogentica de una persona tiene caracteres que permiten

la diferencia, y es el conocimiento de su origen biogentico el
camino que hace viable la identidad desde la perspectiva sincrnica, ya que sta depende de los caracteres que le corresponden en exclusividad y que tornan permeable el acceso a diferenciarlo de lo que "no es". La determinacin sincrnica de la identidad pierde su propia esencia si no existe la va para acceder
al conocimiento de los datos genticos; en los supuestos que
analizamos estas ideas quedan reflejadas en los conceptos de
"progenitor" o de "dador", que constituyen el nexo necesario
para el acceso a la llamada "verdad biolgica".
La otra cara de la cuestin es la "perspectiva diacrnica",
en la que el factor tiempo hace que un fenmeno ocurra durante
su transcurso. Algo es idntico a s mismo en la medida que conserva caracteres a travs del paso del tiempo. Es decir, el tiempo pasa, pero la identidad diacrnicamente hablando permanece. Como advierte Maliandi, la identidad es resistente a la
modificacin. Es esa resistencia la que conforma la propia identidad. La "identidad filiatoria" tenga o no correspondencia con
la identidad gentica desde esta perspectiva diacrnica, no
cambia, no se modifica, permanece intacta, en su propia esencia. Cambiarn muchos aspectos y caracteres de las personas
con el transcurso del tiempo, y tambin la evolucin de la relacin paterno-filial, pero no su identidad filiatoria, que permanecer invariable a lo largo de su vida, invariabilidad que mediante
una sucesin de haceres se construye en torno al concepto de
"padre", con las conductas asistenciales y afectivas que lo caracterizan de modo permanente, erigido desde la voluntad
procreacional, desde la posesin de estado, ms all de la coincidencia del vnculo biolgico.
Ambas perspectivas, sincrnica y diacrnica de la identidad
biolgica y filiatoria, convergen en la constitucin y la permanencia de la identidad del sujeto independientemente de su concordancia.
De all, la vital importancia del conocimiento de los datos
biogenticos del dador o dadora del nacido por fertiliza-
258
cin asistida es, justamente, el camino que desde la perspectiva

de la tica aplicada brinda el acceso a esa parte de la identidad
biolgica que es la identidad biogentica.
El conocimiento de s mismo, que se integra con el conocimiento de los datos biogenticos del dador desde lo sincrnico,
constituye la base o el punto de partida para que el transcurso
del tiempo mantenga, conserve y permanezca la coherencia
identitaria en lo diacrnico, garantizada en el pronunciamiento
mendocino por la negatoria de inconstitucionalidad del art. 259
y la ponderacin de la posesin de estado de padre (al marido)
priorizando el mejor inters de la nia al permitirle gozar de su
derecho a la identidad filiatoria (identidad diacrnica).
Las perspectivas sincrnica y diacrnica de la identidad con
una equivalencia de la identidad gentica y filiatoria, respectivamente, se plantean en la actualidad con ciertos niveles de
conflictividad, ya que muchos autores nacionales estn enrolados
en la coincidencia de ambas. Santos Cifuentes46, entre otros,
considera que la identidad biolgica por ser un presupuesto del
estado filiatorio, queda fatalmente enclavado en este marco; debe
subordinarse, agrega, en la medida de lo necesario al orden de
la filiacin y la familia, como elemento del atributo del estado
civil.
La conflictividad derivada de esta problemtica puede encaminarse desde la tica aplicada revelndose "la necesidad de
la bsqueda de convergencia", sin perder la mirada jurdica y
fctica. El enunciado tico resultante ser, entonces, el mandato de reducir al mnimo el grado de conflictividad, optimizando
la convergencia, cuyo germen anida en el fallo mendocino y
culminar en el momento en que la menor conozca su verdad
biolgica.
Esa bsqueda de convergencia apunta a generar una lnea
consensual de accin en la que se satisfagan los intereses de
todos los afectados, robusteciendo la identidad ante las nuevas
46
CIFUENTES, "El pretendido derecho...", cit., p. 761.
DELLACQUA
259
formas de concepcin humana desde lo prospectivo, y afirmndola desde lo operativo que surge del pronunciamiento mendocino.
Ante este cuadro de situacin nos encontramos con dos
intereses que, en apariencia, estn contrapuestos, ya que desde
una convergencia desde el inicio ambos intereses pueden "unirse" "ligarse" o "ensamblarse" en pro del inters comn y priorizando el mejor inters de la nia.
Por qu tenemos que privilegiar una rbita identidad biolgica vs. identidad filiatoria en desmedro de la otra? Es en
este punto de la lnea de reflexin en que el "discurso prctico",
a travs de la argumentacin, genera el camino que nos permita
cribar las diferencias en pos de una convergencia optimizadora
de los intereses enjuego. Mediante la convergencia crtica podemos lograr que tanto el nacido por fertilizacin asistida
heterloga47 y su respectivo dador, as como el progenitor y padre
en el caso comentado, no son adversarios ni interlocutores
oponentes, sino, ms bien, "co-operadores" en el dilogo argumentativo, subordinando los intereses propios al acuerdo que
morigerara los niveles de conflictividad emergentes entre "el todo y la nada". Buscar este punto de equilibrio transforma la
reflexin en accin en el plano de la tica aplicada.
7. El derecho a la salud
y las tcnicas de fertilizacin asistida
A la hora de analizar la infertilidad nos encontramos con una
pretrita preocupacin que obstaculiza la creacin de la descendencia, ya sea por la necesidad de la inmortalidad de la especie,
47
LOYARTE, Dolores, y ROTONDA, Adriana, Procreacin humana artificial.

Un desafo biotico, Depalma, Buenos Aires, 1995; DELLACQUA, "Derecho a la
reproduccin...", cit; "Un problema de tica aplicada: la fertilizacin asistida a
la luz de la tica convergente", Revista Cientfica de la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales, vol. IX, n 1, jul. 2005, ps. 65 y ss.
260
o bien por la importancia que las personas le atribuyen al aporte

activo en la generacin de la vida que resulta ser irrealizable ante
la imposibilidad de procrear un hijo.
La trascendencia que, histricamente, se adjudic al linaje
basado en la consanguinidad como garante de legitimidad y calidad
para quienes descendieron de antepasados en lnea directa, se
mantuvo durante siglos y persiste en algunos grupos sociales, no
obstante, como apunta Eva Giberti, ha disminuido su estrictez
dando cabida a modelos que se instalan en los bordes de lo que
se entiende por linaje48. All, en ese punto donde el imperativo
social acorrala en un modelo incanjeable e inamovible, se encuentran quienes sufren la esterilidad o infertilidad que les impide por s mismos procrear o siguiendo el lenguaje sociolgico continuar con el linaje.
Jacqueline Costa-Lascoux seala:
La obsesin por la esterilidad es inmemorial. Inspir muchas
ficciones jurdicas en las sociedades arcaicas y en las sociedades antiguas a fin de que todos los hombres pudieran participar en la transmisin de la vida. Incit a los cientficos a
descubrir remedios o paliativos49.
Esa capacidad fisiolgica del ser humano para reproducirse , que denominamos "fertilidad" encuentra su valladar en la
connotacin de la disfuncionalidad de reproduccin que llamamos "infertilidad". Y si consideramos que la reproduccin se
define como la propiedad que poseen los seres vivos de dar origen
a otros seres de caractersticas semejantes a s mismos, orientada a la conservacin de la especie, su cara inversa es la "esterilidad".
Los profesionales de la medicina definen la infertilidad como
la incapacidad para concebir, si bien sta puede no ser defini50
48
49
50
G I B E R T I , ob. cit., p. 118.

Citada en L O Y A R T E -R O T O N D A , ob. cit., p. 83.
S OTO L AMADRID , Miguel ., Biogentica, filiacin y delito, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 3.
DELLACQUA
261
tiva, denominada "esterilidad relativa". En cambio, la esterilidad

es la incapacidad definitiva o irreversible para concebir, aunque
en algunos casos esta imposibilidad natural puede corregirse por
procedimientos mdicos quirrgicos.
El Dr. Roberto Nicholson seala como estril al matrimonio
que, luego de un ao de mantener relaciones sexuales con una
frecuencia adecuada y sin medidas anticonceptivas, no ha conseguido el embarazo51.
Por su parte, el Dr. Claudio Chillik especialista en medicina reproductiva manifiesta que en la literatura sajona ambos
trminos se usan en forma indistinta como sinnimos; resultara
preferible extender la sinonimia terminolgica a la lengua espaola, ya que la palabra esterilidad tiene una carga emocional y
una connotacin ms dura e irreversible que el trmino infertilidad.
De all que ambos vocablos se utilizan con la misma significacin, aunque queda apuntada la diferencia desde el punto de
vista mdico, advirtiendo, asimismo, la carga emocional y psquica que confluye junto a la dificultad reversible o no de
generar la propia descendencia, a la que se suma el consabido
mandato social.
La descendencia propia determina el resultado de un proyecto vital; la manera de perpetuarse en el devenir que trasciende la vida, por ello la carencia del hijo propio constituye una
frustracin que encuentra en el entorno un campo propicio que
entiende la infertilidad como el camino del fracaso como ser
humano, porque no tiene la capacidad de reproducirse.
Esta desesperanza desemboca en la desilusin que puede
acabar haciendo mella en la integridad psicofsica de los involucrados. El desarrollo paulatino de una autntica patologa
psquica y su somatizacin manifiesta y agravada, pone en riesgo la desintegracin de la pareja. Como seala Vidal, la infertilidad debe ser considerada desde la medicina como un proce51
Citado en LOYARTE-ROTONDA, ob. cit., p. 85.
262
so patolgico que implica una disfuncin que debe ser objeto de

tratamiento, sea ste curativo o sustitutivo, con el objeto de lograr descendencia y restablecer el equilibrio psicofsico de quienes lo sufren52.
Si a la fertilidad se la denomina como "la capacidad fisiolgica del ser humano para reproducirse"53, y a la reproduccin
como "la propiedad que poseen los seres vivos de dar origen a
otros seres de caractersticas semejantes a s mismos, orientada
a la conservacin de la especie", nos preguntamos entonces cul
es la esencia de la falta de la capacidad fisiolgica que afecta la
propiedad de procrear.
En este orden de ideas, la esterilidad es una enfermedad, o
consecuencia de una enfermedad con sus componentes fsicos,
psquicos e, incluso, sociales; por ello todo procedimiento dirigido a remediarla se debe considerar como una teraputica54.
El vocablo "enfermedad" es definido por el Diccionario de
la Real Academia Espaola en su primera acepcin, como alteracin ms o menos grave de la salud. Ahora bien, corresponde
preguntarnos qu entendemos por salud. La salud es un estado
de bienestar fsico, psquico y social, tal como la define la Organizacin Mundial de la Salud.
Esta entidad biopsicosocial que denominamos salud, incluye
la posibilidad de concebir un hijo; por ende, debemos entender
que la imposibilidad de concebir un hijo es una enfermedad,
teniendo presente que en estos casos se encuentra afectada una
de las funciones esenciales del gnero humano: la reproduccin
para la continuidad de la especie.
El Congreso Cataln de Mdicos y Bilogos de 1997 defini a la salud como "la manera de vivir libre, solidaria, responsable y feliz". La salud es ms un bien-ser que un bien-estar,
afirma acertadamente el Dr. Francisco Maglio. El bien-ser que
52
V I D A L , Marciano, Biotica: estudios de biotica racional, 2" ed., Tecnos,
Madrid, 1994, p. 98.
53
S O T O L A M A D R I D , o b . c i t . , p . 3.
54
VIDAL, ob. cit., p. 95.
DELLACQUA
263
brinda la salud al individuo se ve seriamente afectado ante la

imposibilidad de concebir un hijo, entrando en una de las
contracaras del bien-ser, la frustracin por la infertilidad. Detrs
de quienes la padecen, existe el sufrimiento de no poder concebir su descendencia por la enfermedad que les impide procrear.
Es dable observar cmo los foros y conferencias determinan
espacios concretos de accin, con la finalidad de lograr la
estructuracin de programas que incluyan los derechos reproductivos por medio de polticas pblicas. Congruentemente
nos encontramos con el reciente Foro de Salud y Medio Ambiente en el marco de la III Cumbre de los Pueblos de Amrica55, en el que se acord que "la salud es un derecho de los
pueblos que debe estar garantizado por los Estados" y, a su vez,
se propone "continentalizar el conocimiento cientfico, abrir las
fronteras de los pases para generar un marco de cooperacin
e intercambio para el acceso universal de todas las personas sin
distincin, beneficiando as al conjunto de los pueblos". El conocimiento cientfico que evoluciona y se perfecciona da a da
con relacin a las tcnicas de fertilizacin asistida como va curativa y/o paliativa de la enfermedad de la infertilidad, representa
un camino que atiende el derecho a la salud reproductiva.
En esta lnea de reconocimiento de programas y conferencias internacionales, con similares criterios, tal vez ms especficos en relacin al derecho a la salud reproductiva, encontramos la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU,
realizada en Pekn en el ao 1995. En sus conclusiones se expres que la salud reproductiva es "un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo, sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de
una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la
55
III Cumbre de los Pueblos de Amrica, l-5/ll/05, Mar del Plata,

provincia de Buenos Aires.
264
libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu

frecuencia". La atencin de la salud reproductiva incluye el acceso
a "mtodos, tcnicas y servicios que contribuyan a la salud y al
bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados".
Ya en los aos cincuenta el Dr. Ramn Carrillo padre de
la Salud Pblica en la Argentina deca que "frente a la pobreza, la miseria, y el infortunio social de los pueblos, los microbios
como causas de enfermedad, son unas causas pobres"; hoy no
podemos reducir las enfermedades slo a las causas "pobres",
sino que hay otras muchas causas de enfermedades. Y dentro de
estas causas encontramos la imposibilidad de procrear como
causa directa de la enfermedad que denominamos infertilidad.
En este orden de ideas, el acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida a todas las personas que padezcan de infertilidad
tiene que ser democratizado a toda la poblacin infrtil como va
de garantizacin del derecho a la salud.
Excelentes argumentos de quien fuera un maestro del derecho constitucional Germn Bidart Campos vienen a abonar
estas consideraciones, en cuanto nos ensea que el constitucionalismo social fue aadiendo nuevos complementos a los clsicos derechos individuales, exigiendo a la doctrina reacomodar
a la salud en un escenario distinto y novedoso. Un escenario en
el que al Estado hoy se le agrega la obligacin de dar y hacer
algo para cuidar la salud y promoverla con prestaciones positivas y medidas de accin positivas. Atrs qued la sola obligacin estatal de no daar la salud. Y en este contexto es el Estado
el que tiene la obligacin de dar y hacer algo respecto de la
infertilidad como enfermedad que afecta la salud, y ese dar
y hacer se traduce en la democratizacin de los canales pblicos
y privados al servicio de quienes padezcan infertilidad.
En orden a estos criterios las obras sociales, las empresas
de medicina prepaga y los hospitales pblicos constituyen los
canales de democratizacin del servicio que garantiza el derecho a la salud reproductiva.
DELLACQUA
265
La salud es un bien jurdico de naturaleza y rango constitucional, que tambin en las relaciones entre particulares deja espacio ms que suficiente para una presencia activa del Estado56.
De all que la garantizacin al acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida no se agota en el Estado a travs de la salud pblica, sino que el propio Estado se constituye con su presencia
activa en las relaciones de particulares en las que se involucra
la salud reproductiva, implementando y controlando que las
empresas de medicina prepaga y las obras sociales posibiliten el
acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida.
Estas consideraciones tienen sustento normativo y constitucional, en cuanto nuestra Constitucin Nacional art. 42
expresamente alude a la salud cuando establece que los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relacin de consumo,
a la proteccin de su salud. Se agrega a esta normativa constitucional la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, incorporada a la Constitucin Nacional a travs de la reforma de 1994, que permitira
sostener que el derecho a la reproduccin aun con tcnicas
de reproduccin asistida est hoy amparado por el ordenamiento fundamental del Estado.
La Organizacin Mundial de la Salud, a su vez, nos brinda
algunos principios por los que podemos sostener el acceso igualitario a las tcnicas de reproduccin asistida en el marco del
derecho a la salud, como el derecho a la autodeterminacin que
cada ser humano debe poder ejercer respecto de su proyecto
de vida, el derecho a gozar de salud reproductiva y, en relacin
a esta obligacin estatal de dar y hacer a la que hacamos referencia anteriormente, el derecho a la equidad en el acceso a las
prestaciones de la salud.
La reforma constitucional de 1994 ha incorporado a su sistema axiolgico un cmulo de pautas a travs de todo su arti56
BIDART CAMPOS, Germn, en MACKINSON, Gladys (dir.), y FARINATI, Alicia

(coord.), Salud, derecho y equidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 22.
266
culado que, como seala Bidart Campos, circulan y se realimentan,

de all que le permite inferir que todo lo que a la salud concierne
recibe valores y principios como equidad, solidaridad, desarrollo, calidad de vida, e igualdad de oportunidades57.
As, en el inc. 23 del art. 75, la Constitucin Nacional establece la promocin de medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por ella y por los tratados
internacionales vigentes. Esas medidas de accin positiva resultan de las obligaciones del Estado de hacer y dar en cuanto al
acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida en el marco del
derecho a la salud reproductiva, y como eje visceral el derecho
a la salud que nuestra Carta Magna consagra en el estado de
democracia social.
No podemos dejar de mencionar la Ley Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable ley 25.763, que confere un marco nacional y amplio para la salud sexual y reproductiva.
A nivel provincial, nuestro pas es heterogneo porque algunas
provincias cuentan con leyes provinciales y programas hace
aos58. La Ciudad de Buenos Aires cuenta con la Ley 418/00
sobre Salud Reproductiva y Procreacin Responsable.
Estas leyes configuran un paso hacia adelante en materia de
procreacin, en tanto a nivel nacional se tiene como uno de los
objetivos del programa la garantizacin a toda la poblacin del
acceso a la informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de
servicios referidos a la salud sexual y procreacin responsable;
en el mbito local, uno de los objetivos especficos es la orientacin de las demandas referidas a infertilidad y esterilidad.
Tal paso adelante determinado por estas leyes, se suma a
la normativa constitucional acerca del derecho a la salud de las
personas y el derecho a la salud reproductiva en particular, de
57
dem, p. 27.
Consultar Anexo "Estado legislativo en salud sexual y reproductiva
en las provincias", Consejo Nacional de la Mujer [wwww.cnm.gov.ar], nov.
2004.
58
DELLACQUA
267
modo que desde la perspectiva legal nuestro pas cuenta con

instrumentos idneos para garantizar el acceso a la salud
reproductiva de sus ciudadanos. Para que estos derechos queden concretamente resguardados, es necesario un compromiso
de poltica sanitaria reproductiva que permeabilice las limitaciones en la cobertura de las obras sociales, incorporando las
tcnicas de fertilizacin asistida en el Programa Mdico Obligatorio.
En el mbito de la provincia de Buenos Aires, hay un proyecto de ley en el que se reconoce a la infertilidad como una
enfermedad o patologa que afecta y restringe el pleno goce de
la salud humana, incorporando la cobertura de las tcnicas
de fertilizacin asistida a su programa mdico obligatorio. Esta
cobertura no se agota con la asistencia en la fertilizacin de
los pacientes, sino que tambin incluye la contencin psicosocial
y tambin se extiende a los gastos que irrogue el parto, el puerperio, la asistencia a la madre y/o a los recin nacidos. El proyecto se encuentra en la Comisin de Salud.
Finalmente, como nos ensea Bidart Campos, "la salud no
egres de los derechos personales, ni cancel el deber de abstenerse de daarla, pero requiri como derecho viejo contenidos nuevos", y dentro de esos contenidos nuevos la salud
reproductiva en particular ocupa un espacio que se articula con
prestaciones y medidas positivas; de all que el propio Estado,
as como los entes prestadores de servicios de salud, tienen el
deber de brindar el acceso a la salud reproductiva.
8. Avance y retroceso europeo
y la situacin proyectiva en la Argentina
Considerado el panorama de la legislacin espaola y la
normativa italiana con relacin a las tcnicas de fertilizacin asistida, y analizados los derechos involucrados en la problemtica
de la infertilidad, cabe examinar la situacin en nuestro pas en
funcin de los proyectos legislativos pertinentes.
268
Primero nos encontramos con la legislacin espaola, que

garantiza con eficacia el derecho a la salud respetando el proyecto reproductivo de cada mujer y de cada pareja, ubicndose
como una de las legislaciones de avanzada de la que se permite
inferir un gran avance que franquea entrada del desarrollo cientfico, como describimos en pginas anteriores, en permanente
procura de la articulacin entre el Derecho y la ciencia.
La coyuntura legal y cientfica resulta de los progresos legales operados desde la precursora ley 35/88, la apertura de nuevas
recepciones cientficas a travs de la ley 45/03 y la reciente ley
14/06, que encauza eficientemente los derechos reproductivos
de las personas con incidencia positiva en el tratamiento de la
infertilidad, as como en el tratamiento preventivo con doble alcance: evitar enfermedades genticas graves al preembrin a
transferir y la finalidad teraputica para los ya nacidos. Completa el horizonte legislativo espaol la reciente Ley de Investigaciones Biomdicas del 15 de junio de 2007 a la que hicimos
referencia con anterioridad.
Luego, la legislacin italiana, con todas sus prohibiciones y
limitaciones, instituye una suerte de retroceso en cuanto le da la
espalda al avance cientfico en materia de infertilidad, a tal punto
que fuera condenada por la propia European Society of Human
Reproduction and Embryology ESHRE, que representa a
ms de 4.500 expertos en fertilizacin.
Entre el avance y retroceso de dos legislaciones de dos pases
pertenecientes a la misma Unin Europea, dos pases que estn
ligados a nuestra ascendencia, se encuentra nuestra Argentina,
con un vaco legislativo, con muchos proyectos que han perdido
vigencia parlamentaria a nivel nacional, con una evolucin legislativa en el marco de las legislaciones provinciales en relacin a
la salud sexual y reproductiva que, si bien implican un paso significativo, quedan comprimidas frente a la necesidad real de las
personas que padecen la infertilidad, o, mejor dicho, sufren de
patologas que afectan y oprimen el pleno goce de la salud humana.
DELLACQUA
269
Ese vaco legislativo puede no ser del todo negativo frente

al retroceso que experimentan algunas legislaciones, como la
italiana, sobre todo si tenemos en cuenta algunos proyectos de
ley que evidentemente representaran una ley "cerrojo" en materia de derechos reproductivos, infertilidad y acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida.
No obstante, el silencio parlamentario da lugar a considerar
algunos proyectos que s tienen vigencia parlamentaria a partir
de los cuales podremos generar una especie de mapa revelador
que nos permitir inferir si el vaco legislativo resulta o no favorable en funcin de los mltiples derechos comprometidos en
materia de infertilidad.
De all que trataremos el sinuoso periplo por el que transitan
las tcnicas de fertilizacin asistida en el marco de los proyectos
legislativos en el mbito nacional y local.
9. Proyectos de ley de fertilizacin asistida
9.1. mbito nacional
Desde el ao 1999 a la fecha, fueron presentados en la
Cmara de Diputados nueve proyectos sobre fertilizacin asistida que, segn informacin de la Direccin Parlamentaria, han
perdido vigencia parlamentaria conforme a la normativa aplicable para la tramitacin de asuntos a consideracin del Congreso
nacional (ley 13.640).
En la Cmara de Senadores se presentaron ocho proyectos,
de los cuales tienen vigencia parlamentaria cuatro. De estos cuatro, slo tres estn directamente vinculados a las tcnicas de
fertilizacin asistida59.
59
El otro proyecto slo propone la creacin del tutor general de embriones y ovocitos pronucleados de la Nacin, tema vinculado al largo proceso
judicial que comenz en el ao 1993 y que a fines de 2006 concluy con un
acuerdo entre la defensora de Menores y varios centros de fertilidad con mo-
270
Las iniciativas propuestas con relacin a las tcnicas de fertilizacin asistida de los tres proyectos que tienen vigencia parlamentaria, se acercan a las necesidades que nuestra sociedad
plantea en tres grados de articulacin: un primer grado de adecuacin casi integral de la tcnicas de fertilizacin a los requerimientos de la infertilidad con uno de los proyectos; otro grado
que podemos denominar "medio" con el segundo, y un tercer
grado que establece un cerrojo al acceso de las tcnicas. Por
ltimo, un cuarto proyecto que surge como consecuencia de un
pronunciamiento judicial que, como veremos, se sostiene en principios religiosos, sin dilucidar que la tica y la religin circulan
muchas veces por vas diferentes, por cuanto la ciencia busca
descubrir los orgenes de la creacin para aprehender sus elementos materiales, sin implicar el abandono de la tica.
Es notable que ninguno de los proyectos define a la infertilidad como una enfermedad, ni tampoco hacen referencia a la
incorporacin de las tcnicas de fertilizacin asistida en los
subsistemas de salud pblico, seguridad social y privado, como
s lo prev el nico proyecto local de la Ciudad de Buenos Aires.
Resulta importante recordar, como expresramos al referirnos al derecho a la salud, que en el mbito de la provincia de
Buenos Aires hay un proyecto de ley en el que se reconoce a la
infertilidad como una enfermedad o patologa que afecta y restringe el pleno goce de la salud humana, incorporando la cobertura de la tcnicas de fertilizacin asistida a su programa mdico
obligatorio, incluyendo la contencin psicosocial y gastos que
irrogue el parto, el puerperio, la asistencia a la madre y/o a los
recin nacidos.
tivo de la renuncia a su cargo del tutor ad litem Dr. Ricardo Rabinovich

con el objetivo de destrabar el conflicto. El acuerdo consisti, esencialmente,
en la presentacin de informes semestrales hasta tanto el Honorable Congreso
de la Nacin aprobara una norma legal que regulase las tcnicas de reproduccin humana asistida y ella se tornara de cumplimiento efectivo conforme a
las pautas que regulan la entrada en vigencia de las leyes. "Rabinovich, Ricardo David s/medidas cautelares" (expte. n 45.882/93).
DELLACQUA
271
Tambin es importante sealar un proyecto de resolucin

propiciado por la diputada Alicia Comelli, que consiste en la
solicitud al Poder Ejecutivo nacional para que, a travs del
Ministerio de Salud de la Nacin, se implemente un programa a
fin de atender la problemtica de las personas que desean y no
pueden concebir hijos, permitindoles de esta forma el acceso
a las tcnicas de fertilizacin humana asistida existentes en la
actualidad. Se deja en claro en los Fundamentos, que se pretende garantizar el acceso igualitario de la poblacin comprendida
en esta problemtica, y el Estado debe proporcionar la ayuda
necesaria.
A fines de analizar las iniciativas parlamentarias en particular, englobaremos los temas que consideramos esenciales a los
fines comparativos, dejando en claro que las cuestiones abordadas no agotan la cantidad de otras consideraciones riqusimas
tambin en materia de infertilidad, que excederan el contexto de
la presente elaboracin.
Los ejes que consideramos primordiales a la hora de legislar, estn directamente ligados a los derechos que constituyen la
columna vertebral del presente que, en principio, estn reflejados respecto de los beneficiarios de las tcnicas, derecho a la
salud reproductiva, la participacin de dador o dadora de gametos como parte de la salud en casos y patologas especficas, y
el derecho a la identidad. Identificaremos los proyectos por el
nombre de sus autores.
9.1.1. Beneficiarios de las tcnicas
El Proyecto Bortolozzi de Bogado legitima como beneficiario a toda persona mayor de edad que acredite su imposibilidad
o la de su pareja para engendrar o concebir, o tener relaciones
sexuales naturalmente. A su vez, establece como requisitos previos una serie de comprobaciones tendientes a acreditar la
imposibilidad de concebir.
Es dable considerar que no se considera a las tcnicas de
fertilizacin asistida como alternativa, sino que la imposibilidad
272
de concebir, acreditada conforme este Proyecto, permite deducir que implcitamente se trata de una enfermedad aunque expresamente no surja de l.
El Proyecto Giri, al referirse a los beneficiarios, determina
que las tcnicas sern de aplicacin a toda mujer mayor de edad
y capaz. Y en los Fundamentos, la autora hace referencia expresa a que los beneficiarios no necesariamente deben ser parejas
constituidas, haciendo una analoga con la adopcin en la que no
se exige este requisito. Igual que el Proyecto anterior, se destaca que las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen como
finalidad principal la actuacin mdica para facilitar la procreacin ante la esterilidad o infertilidad humana, afirmacin que
permite preguntarnos acerca de la calificacin de la esterilidad
o infertilidad humana. La respuesta surge con evidencia, ya que
si la actuacin mdica facilita la procreacin, la infertilidad es,
entonces, una enfermedad.
El Proyecto Alonso-Rodrguez-Basualdo seala los sujetos comprendidos, sin hacer referencia a los beneficiarios. En
su art. 3o, en una enumeracin combinada, aparecen como
sujetos comprendidos las parejas heterosexuales unidas en
matrimonio, conforme lo dispuesto por el Cdigo Civil, o con
convivencia que acrediten una relacin estable de, al menos,
cinco aos y sean mayores de edad. Contina enumerando como
sujetos a los embriones procreados, a los mdicos e instituciones y al ministerio pupilar. En su art. 4o establece expresamente
que no se practicarn las tcnicas previstas en la presente
ley a la mujer soltera, salvo convivencia acreditada de cinco
aos como mnimo.
Esta iniciativa se encuentra en las antpodas de los dos proyectos anteriores, con un alcance extremadamente limitado a
aquellas parejas casadas o que acrediten cinco aos de convivencia, quedando fuera de la posibilidad de acceso a la ayuda mdica de quienes sufran infertilidad y no renan estas condiciones.
Entendemos que la limitacin no reconoce la realidad de las
personas que padecen infertilidad, lejos estn de la considera-
DELLACQUA
273
cin del derecho a la salud reproductiva, y discrimina abiertamente a las personas que no acrediten cinco aos de convivencia, excluyndolas de la aplicacin de las tcnicas respecto de
una pareja unida en matrimonio que, de acuerdo al Proyecto,
puede hacerlo en cualquier tiempo.
Por otro lado, utiliza una terminologa confusa a la hora de
definir las tcnicas por cuanto establece que slo sern de aplicacin en casos de esterilidad e infertilidad debidamente diagnosticados, pero con capacidad para procrear. Ahora bien, cabe
preguntarnos qu alcance tiene entonces la capacidad para procrear, ya que quienes no tienen capacidad para procrear tampoco podran recurrir a las tcnicas de fertilizacin asistida conforme este Proyecto.
9.1.2. Dacin de clulas germinales
(vulos y espermatozoides)
El Proyecto Bortolozzi admite la donacin de clulas
germinales provenientes de una tercera persona donante cuando
fuere soltera, mayor de edad, y sin vnculo de parentesco con el
o los donatarios, como ltimo recurso mdico.
Establece para la prctica una venia judicial, es decir que
supedita la aplicacin de la tcnica a la autorizacin judicial a
travs de un proceso sumarsimo.
Si bien el Proyecto no establece trabas discriminatorias respecto de los beneficiarios, no encontramos justificada la intervencin judicial para las tcnicas con participacin de dador o
dadora, implicando este paso un requerimiento de excesivo rigor formal que hasta puede desnaturalizarse en la prctica, ya
que si se encuentra legitimada como surge del Proyecto no encontramos razn para que sea un juez y no un mdico especialista quien aporte el conocimiento especfico de acuerdo a la
patologa del paciente infrtil autorizando la prctica.
El Proyecto Giri establece que en caso de que las tcnicas
no puedan ser realizadas con gametos pertenecientes a la mujer
274
o a la pareja, se realizarn con gametos donados por terceros

mayores de edad.
Vemos que en una frmula concreta y precisa legisla con un
criterio claro la posibilidad que muchos pacientes infrtiles padecen previendo un alcance comprensivo de todas las situaciones que patolgicamente puedan plantearse en materia de infertilidad.
El Proyecto Alonso-Rodrguez-Basualdo se coloca nuevamente en las antpodas de los anteriores tambin en este tema,
al prohibir de modo absoluto la donacin de gametos masculinos dando como fundamento que atenta contra el derecho a la
identidad del nio. De modo que desprotege a los pacientes cuyas
patologas de infertilidad sean de tal gravedad que necesiten de
la dacin de un gameto para ejercer su derecho a la reproduccin, as como su derecho a la salud reproductiva.
9.1.3. Derecho a la identidad
El Proyecto Bortolozzi respecto de la condicin jurdica del
hijo, determina que ser considerado como hijo de la persona,
pareja, o matrimonio que lo hubiera solicitado, aun cuando en
dicho tratamiento haya participado una persona donante de clulas germinales, que no tendr ningn derecho ni obligacin sobre
el nacido. Si bien no hace referencia especfica al derecho a la
identidad, deja en claro que en los casos en que la identidad gentica no tenga convergencia con la identidad filiatoria, el donante no tendr derechos ni obligaciones sobre el nacido, disposicin que consideramos importante a la hora de legislar, ya
que tampoco se le prohibe al nacido el acceso al conocimiento
de su identidad gentica.
Como sealamos en pginas anteriores, la dacin del material gentico agota la obligacin de la dacin, o sea una vez
efectuada la dacin, el dador depone su paternidad gentica, ya
que no tiene voluntad procreacional que les es propia y exclusiva a los receptores.
DELLACQUA
275
El Proyecto Giri avanza positivamente en este punto, por

cuanto de modo explcito garantiza el derecho a la identidad plena
del nacido estableciendo que la persona nacida de gametos
donadas por terceros, una vez llegada a la mayora de edad podr
solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aport
sus respectivos gametos, aclarando que ser reconocida como
hijo biolgico de los beneficiarios y los donantes de gametos no
tendrn, en ningn caso, derechos y obligaciones sobre el nio
nacido.
El espritu esclarecedor del Proyecto en este punto permite
elogiarlo plenamente, en cuanto de l surge que la convergencia
de las identidades filiatoria y gentica pueden armonizarse con
el solo respeto al derecho a la identidad pleno del nacido al
viabilizar el conocimiento de su origen.
Entendemos que este paso hacia adelante es un aporte a la
garanta del derecho a la identidad y al conocimiento de su propia
verdad existencial.
Es bueno para los padres, seala la psiquiatra Luisa Barn60
presidenta de la Fundacin para la Investigacin MdicoPsicolgica reflexionar sobre la verdad y ocultamiento y saber que esta verdad tiene dos caras: la primera es que el hijo no
es un hijo biolgico de ambos padres segn los casos, por
donacin de semen de otro varn u vulos de otra mujer, y
la segunda verdad sera quin es el progenitor o progenitora.
Desde el Derecho pensamos que ambas verdades son los
pilares de construccin de la identidad dinmica del nacido.
El Proyecto Alonso-Rodrguez-Basualdo establece en sus
Fundamentos que la donacin de gametos no es un medio idneo para la satisfaccin del deseo de paternidad e identidad con
el hijo, pues se encuentra a medio camino entre una adopcin y
una filiacin por naturaleza. Dista de la primera contina puntualizando el Proyecto en que al hijo que habr de nacer se
60
2111104.
BARN, Luisa, en "Ley o no ley", por Luciana Peker, Pgina/12,
276
le negar el derecho a conocer su identidad biolgica, y se diferencia de la filiacin por naturaleza en que para los padres
no habr satisfaccin del deseo profundo de continuidad en el
nio que han creado, pues el lazo gentico y biolgico estar
ausente.
En una confusa redaccin, confunde el derecho a la reproduccin con el simple deseo satisfactivo de paternidad, imprimindole a sus disposiciones ms carcter sancionatorio que
regulatorio. Cabe sealar que de los cuarenta y seis artculos del
Proyecto, veintisis artculos establecen un rgimen sancionatorio
y penal, sealando una mltiple casustica con diferentes graduaciones de las sanciones aplicables.
Por otro lado, discrimina los diferentes orgenes filiatorios,
excluyendo entidad filiatoria a los nacidos con dacin de gametos,
como consecuencia de la prohibicin determinada, ya que los
considera a medio camino entre la adopcin y la filiacin por
naturaleza, propiciando la negativa a conocer el origen del hijo;
respecto de los padres, traza como insatisfaccin el deseo de
convergencia del lazo gentico y biolgico, minimizando el derecho a la reproduccin, como si ste slo consistiera en la coincidencia del origen de los gametos.
9.1.4. Criopreservacin de ovocitos pronucleados
El Proyecto Bortolozzi no menciona en su texto ni en sus
Fundamentos la criopreservacin de ovocitos pronucleados. Vale
acentuar que su autora, con criterio tcnico-mdico, distingue la
fecundacin como unin material del vulo con el espermatozoide fuere donde fuere que ello ocurriera seno materno o in
vitro de la concepcin que, teniendo como antecedente necesario a la fecundacin, refiere a un proceso natural posterior
que es el anidamiento en el vientre materno de los gametos fecundados o, dicho en trminos mdicos, "la adhesin del embrin fecundado a la mucosa endometrial femenina".
DELLACQUA
277
El criterio del Proyecto nos permite inferir que si bien no

legisla expresamente sobre la criopreservacin de ovocitos fertilizados o preembriones, tampoco la prohibe, por lo tanto, se
podr recurrir a ella con criterio tcnico-mdico cuando sea
necesario.
El Proyecto Giri admite la criopreservacin de preembriones
de modo excepcional, cuando la transferencia total pueda poner
en peligro su bienestar o la salud de la mujer inseminada, estableciendo un plazo de cinco aos, la posibilidad de prrroga, o
la adopcin prenatal de ellos. Todas disposiciones coherentes
con el espritu y la letra del Proyecto.
El Proyecto Alonso-Rodrguez-Basualdo, tambin coherente
con su particular estilo altamente restrictivo, prohibe expresamente la criopreservacin de embriones cualquiera que sean su
finalidad y su causa, incurriendo, en el caso de que se realice,
en los delitos que la misma ley establece. Prohibe tambin la
adopcin prenatal de embriones.
Vinculado al tema de criopreservacin de ovocitos pronucleados se encuentra el Proyecto Falco, que propone la creacin del tutor general de embriones y ovocitos pronucleados de
la Nacin, incorporando al Cdigo Civil el art. 493 bis.
Este Proyecto traza una lnea directa que lo vincula al extenso proceso judicial61 que comenz en el ao 1993 y que, a fines
de 2006, concluy con un acuerdo entre la defensora de Menores y varios centros de fertilidad con motivo de la renuncia a su
cargo del tutor ad litem Dr. Ricardo Rabinovich con el
objetivo de destrabar el conflicto. El contenido de este acuerdo
ya fue mencionado con anterioridad.
Este ltimo Proyecto revela en su espritu una lnea de pensamiento que se inscribe en principios religiosos relativos a la
creacin, que no son compartidos por la totalidad de la socie-
61
"Rabinovich, Ricardo David s/medidas cautelares" (expte. n 45.882/93).
278
dad, al brindarle tutela jurdica a ovocitos pronucleados, en los

que la fusin cromosmica an no se ha producido62.
La realidad de hoy en nuestra sociedad pluralista nos indica
que ya no se manifiesta por una moral con un nico contenido
religioso basado en dogmas, como seala Roberto Arribre, sino
un contenido de tipo secular. De all que si bien con la fusin del
vulo con el espermatozoide existe vida humana, no implica la
categorizacin como sujeto de Derecho. Consiguientemente, con
la sola fertilizacin no se logra la propiedad de unicidad necesaria para la determinacin de un sujeto de Derecho63.
Sin nimo de explayarnos sobre un tema que requerira una
anlisis pormenorizado de la cuestin, no podemos dejar de
recordar a Alfredo Orgaz, que en su obra cumbre, Personas
individuales, nos enseaba que es indudable que la vida humana comienza con la concepcin, pero otra cosa es establecer
desde cundo existe persona humana, concepto ms estricto que
supone la vida individual y autnoma; slo desde el nacimiento
hay persona humana, porque solamente desde este momento se
dan aquellas notas caractersticas64.
El proceso de interpretar, ms all del sustrato filosfico en
que se erige uno de sus pilares, presupone la adhesin a la concepcin del Derecho a la que se alinee el intrprete, o sea que
la concepcin del Derecho que se tenga determinar el alcance
de la interpretacin de la ley65.
Consecuentemente, cabe reflexionar acerca de si la concepcin religiosa puede erigirse en un pilar exclusivo sobre la cual
62
A RRIBRE -C OCO , Nacer bien..., cit., ps. 74-77, explican con meridiana
claridad con ilustraciones desde la primera semana, da por da hasta la semana 38, el de sar rollo prena ta l en sus e sta dios evolutivos de sde la madurac in
f o l i c u l a r y o v u l a c i n , p a s a n d o p o r l a f e c un d a c i n y d e s a r r o l l o p r e i m p l a n tatorio, desarrollo embrionario y culminando con la etapa de desarrollo fetal.
63
A R R I B R E -C O C O , ob. cit., ps. 78 y ss.
64
O R G A Z , Alfredo, Personas individuales, Depalma, Buenos Aires, 1946,
p. 32.
65
D E L L A C Q U A , M abel, "La inte rpre tacin de la le y civ il a la luz de un a
concepcin sistmica y ciberntica del derecho", LL Actualidad, 23/6/05.
DELLACQUA
279
el intrprete articule un decisorio. Entendemos que, sin perjuicio

del sumo respeto que debe atribuirse a los principios religiosos,
cada uno de ellos tienen la misma relevancia tica aunque pertenezcan a distintas concepciones religiosas; por lo tanto, no
pueden primar unos sobre otros a la hora de una decisin judicial, pues en nuestra sociedad democrtica, como afirmramos
precedentemente, la moral civil ya no tiene un nico contenido
religioso basado en dogmas, sino un contenido secular que beneficia a todos sus integrantes.
Por ello, toda la polmica que trae aparejada esta cuestin
sabemos que involucra dilemas ticos, jurdicos y religiosos, pero
tambin afecta con intensidad la salud, ya que la infertilidad es
una enfermedad a la que no puede sumrsele, como valor agregado, la imposicin categrica de una tica que discrimine y
afecte gravemente los derechos de quienes la sufren.
9.2. mbito de la Ciudad de Buenos Aires
En la actualidad hay slo un proyecto66 que tiene vigencia
parlamentaria y se encuentra en la Comisin de Salud de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Este proyecto representa, sin duda, un gran avance en materia de regulacin legal de las tcnicas de fertilizacin asistida,
y son mltiples los aspectos que aborda aportando una solucin
eficaz al vaco legal existente en la materia.
Su finalidad esencial es la creacin de un marco adecuado
para la regulacin de la actuacin mdica frente a la infertilidad
por medio de las tcnicas que faciliten la procreacin incluyendo
expresamente las enumeradas67, y no excluyendo la posibilidad
66
Autor del Proyecto: Lo Guzzo, Carlos.

Segn el art. 4o del Anexo I del Proyecto, las tcnicas propuestas son:
Inseminacin Artificial (IA). Fertilizacin o Fecundacin in vitro con transferencia de embriones (FIV). Transferencia intratubaria de gametos (GIFT). Transferencia intratubaria de cigotos (ZIFT). Inyeccin intracitoplasmtica de esperma con transferencia de embriones (ICSI).
67
280
de agregar nuevas tcnicas que se vayan presentando con el

consenso cientfico y mdico en el mbito de la fertilizacin
asistida.
Es dable observar la importancia de no agotar las posibilidades de la evolucin cientfico-mdica en relacin con las nuevas tecnologas que aporten nuevas soluciones al problema de la
infertilidad, como enfermedad que afecta la salud reproductiva
de los ciudadanos.
Como sealramos al principio, la ciencia avanza con un ritmo veloz y sostenido ms aprisa que el Derecho, y este trecho
asincrnico entre la evolucin cientfica y la marcha jurdica genera situaciones de franca injusticia entre los individuos de una sociedad.
El Proyecto que comentamos libera el trecho asincrnico entre
la ciencia y el Derecho, por su estipulacin inclusiva no excluyente de los avances cientficos, generando un espacio de fiexibilizacin permanente en base al consenso cientfico y mdico en
el rea de la fertilizacin asistida, garantizando eficazmente el
derecho a la reproduccin en tanto se van incorporando las nuevas
tecnologas que aporten nuevas vas de solucin a la infertilidad.
Respecto de los beneficiarios de la tcnicas, el criterio que
establece el Proyecto realmente es digno de alabanza, en cuanto
los objetivos del acto mdico ser el logro de la gestacin en
toda mujer mayor de 21 aos, o menor emancipada, que padezcan infertilidad, con la nica limitacin que no entrae grave riesgo
para su salud o la de su futuro hijo. Este amplio criterio permeabiliza el acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida a toda
mujer sin discriminaciones de ninguna ndole, otro punto que se
inscribe en un propsito de respeto al derecho a la reproduccin, contemplando la necesidad biolgica humana y psquica
de la mujer en alcanzar el objetivo de la maternidad as como de
la pareja a ser padres, dignificando a las personas en el ejercicio
de sus derechos.
Otra consideracin que merece ser destacada se relaciona
con el nmero de preembriones a transferir, que no los limita en
nmero, sino en razonabilidad, de modo que los profesionales
DELLACQUA
281
podrn evaluar conforme criterios adecuados de acuerdo con la

patologa que cada paciente presente, generando una restriccin
atenuada que protege la salud reproductiva de las personas.
Cabe merituar la libertad nsita en el Proyecto en cuanto no
se ajusta a terminologas sensibles que dan lugar a polmicas de
ndole religiosa, jurdica, tica, entre otras. Se le atribuye la misma
relevancia tica a los trminos "cigoto", "preembrin", "embrin"
y "feto", en tanto indican, en el vocabulario de la biologa, estados sucesivos del desarrollo del ser humano.
Esta atribucin que genera el uso libre de estos trminos
contribuye al respeto de la libertad religiosa sin discriminacin,
que se ve reflejada en una de sus expresiones, cual es la libertad
de conciencia en materia religiosa.
La libertad de conciencia en materia religiosa est consagrada en nuestra Constitucin art. 19, primera parte y, como
seala Ekmekdjian, "en ese sentido, todo hombre puede adorar
al Ser Supremo en la forma en que la conciencia se lo indique.
En este sector del mbito privado del individuo no es aceptable
la interferencia de personas, grupos sociales o el propio Estado"68. Podemos merituar al respecto el anlisis puntual de los
Fundamentos explicitados en el Proyecto respecto de las interpretaciones de tres grandes religiones catlica, hebrea y musulmana en cuanto a los orgenes de la vida y los conceptos
de implantacin, crecimiento y desarrollo de un embrin.
La fundamentacin religiosa fragmentada en diversas posiciones coopera a converger, en tanto y en cuanto una ley posea
una amplitud y un contexto de proteccin de los derechos de las
personas, que permitan el acceso a toda mujer o pareja elegir
conforme a sus creencias.
En relacin al derecho a la salud, si bien no hace referencia
de modo expreso a la infertilidad como una enfermedad o patologa que afecta y restringe el pleno goce de la salud humana,
el Proyecto incorpora la realizacin de la tcnicas de fertiliza68
EKMEKDJIAN, ob. cit, p. 106.
282
cin asistida en los tres subsistemas de salud: pblico, seguridad

social y privado.
Resulta esencial la incorporacin de los hospitales pblicos
al sistema de salud reproductiva en su integridad, porque todos
los ciudadanos tendran acceso a la atencin la infertilidad cualquiera fuera su complejidad.
Finalmente, respecto del acceso a la informacin acerca de
la identidad del donante, el Proyecto la limita slo de modo excepcional y siempre que dicha informacin sea indispensable para
evitar algn peligro para el hijo engendrado por tcnicas de
fertilizacin asistida, enrolndose en el denominado "anonimato
relativo", que slo cede por motivos de salud o peligro para el
nacido. En este punto el Proyecto restringe el derecho a la identidad de los nacidos por los mtodos de complejidad secundaria
en los que se utilizan gametos de dador o dadora, aunque se
ocupa de dejar en claro que la informacin obtenida no implica
en ningn caso, y bajo ningn concepto, determinacin legal de
filiacin.
Como expresamos previamente, el derecho fundamental de
conocer el propio origen identidad gentica resulta independiente de la relacin jurdica familiar. El derecho de toda persona a conocer su origen y su propia gnesis constituye esa aspiracin connatural en la que est directamente implicada la dignidad; en consecuencia, el anonimato del dador o dadora afecta
el derecho a conocer la identidad gentica del nacido por fertilizacin asistida.
10. tica aplicada a la fertilizacin asistida
10.1. Principios de la Biotica
Con la finalidad de brindarle a la presente elaboracin un
marco de eticidad, abordaremos la fertilizacin asistida desde
una perspectiva biotica, de modo que todo el quehacer jurdico
DELLACQUA
283
considerado, as como cuestiones fcticas, queden abrazados

por la tica aplicada.
La exigencia racional del encuentro de soluciones satisfactorias a la tematizacin de la fertilizacin asistida por un lado,
y en forma simultnea la falta de adecuacin a los moldes racionales, se deriva en la "resistencia" a ser resuelto. Podramos ilustrar la resistencia con una simple comparacin: "los antibiticos
y el antibiograma". Este ltimo da una lista de antibiticos resistentes y otros sensibles a la bacteria. Vemos que los antibiticos
resistentes no solucionan el problema y hay pocos sensibles. El
desafo de la tica es como la bsqueda de antibiticos sensibles, a tal punto que puedan aniquilar el problema.
Tematizar la fertilizacin asistida nos conduce a una tarea
reconstructiva; las reflexiones de bsqueda de fundamentos ticos requieren, en principio, ser abordadas desde la ptica tico-filosfica y desde una mirada biotica, dos perspectivas que
se integran en el buceo del encuentro de soluciones. Respecto
de la ptica tico-filosfica69, si bien nos brinda un aporte enriquecedor excedera la temtica del presente, por lo que centraremos el anlisis en la consideracin de la fertilizacin asistida desde la mirada de la Biotica como una de las ramas ms
importantes de la tica aplicada.
Los principios de Biotica se encuentran sistematizados en
la obra de Tom Beauchamp y James Childress que, sorprendentemente, partan de concepciones diferentes de la tica el
primero, utilitarista, y el segundo, bsicamente kantiano y no
obstante consideran que al tratarse de principios prima facie
obligan en tanto y en cuanto no entren en conflicto entre s. En
caso de conflicto, los principios se jerarquizan a la vista de la
situacin concreta.
Sabemos que los cuatro principios formulados son: beneficencia, no maleficencia, autonoma y justicia70. Ahora bien, para
69
D ELL AC Q UA , "Un problema de tica...", cit.

El 4 de abril de 1997 los pases miembros del Consejo de Europa, reu
nidos en la ciudad de Oviedo, en el Principado de Asturias, Espaa, ofrecieron
70
284
fundar la toma de decisin, se procurarn "todos" los datos posibles de la estructura de la situacin, previendo el riesgo de
conflictividad de los principios en funcin de los afectados, pero
no reducir la fundamentacin a los afectados en un discurso en
particular, sino hacerla abarcativa de todos los posibles afectados por las previsibles consecuencias de la aplicacin de la
fundamentacin.
La formulacin asumida responsablemente arriba a argumentos que puedan ser consensuados con otros en una situacin racional de dilogo.
De all que la ponderacin de las circunstancias particulares
del caso no es la que determinar la jerarquizacin de los principios, sino que, como seala Diego Gracia, estos cuatro principios no tienen el mismo rango porque su fundamentacin es
distinta, de all que hace referencia a una tica de mnimos y a
una tica de mximos compuesta por los principios de no
maleficiencia y justicia, la primera, y beneficencia y autonoma,
la segunda. La diferencia en el rango la da justamente la diferencia en la fundamentacin, ya que los principios que configuran
la tica de mnimos encuentran su razn de ser en el bien comn
y los principios que componen la tica de mximos dependen
del sistema de valores de las personas implicadas71.
La descendencia constituye la legitimidad de recurrir a la tcnica de fertilidad. La infertilidad, en cualquiera de sus manifestaal mundo el texto consensuado de la Convencin que, tras largos aos de estudio y elaboracin, pas a ser identificada como "Convenio para la Proteccin
de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la biologa y la medicina", o "Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina", aunque se la reconoce genricamente tambin como "Convencin de Biotica". El art. 2o establece la "primaca del ser
humano", disponiendo que "el inters y el bienestar del ser humano debern
prevalecer sobre el inters exclusivo de la sociedad o de la ciencia", LOYARTE,
Dolores, "La Convencin Internacional de Biotica y los derechos humanos de
las generaciones actuales y futuras", JA, 1997-IV-350.
71
GRACIA, Diego, Procedimientos de decisin en tica clnica, Eudema,
Madrid, 1991, ps. 34 y ss.
DELLACQUA
285
ciones y niveles, se refleja como un componente de frustracin

que incide en el desarrollo normal de la vida de las personas.
Los hijos como perpetuacin de lo propio son el fruto de un
proyecto de vida, y constituyen la legitimacin de la recurrencia
al aporte biomdico para posibilitar la descendencia.
Como en pginas anteriores sealramos, uno de los mayores bienes de la humanidad es la maravillosa posibilidad de
transmitir vida humana; es dable observar que ante la infertilidad se juegan valores que desde el juicio tico debemos cuidar, con la finalidad de orientar el obrar tcnico como complemento necesario para los casos en que la reproduccin slo puede
ser asistida en el marco del absoluto respeto por uno de los pilares ms preciados del ser humano, que es la dignidad.
La dignidad es una forma de autoconciencia y de control
de la propia personalidad que permite al ser humano comprender la responsabilidad con respecto a s mismo y la sociedad, y
a esta ltima reconocer en la prctica los derechos de la personalidad y formular exigencias hacia ella. Lo ms precioso del
universo creado es la persona humana. Y lo que constituye su
valor es que es poseedora de dignidad, lo que la hace acreedora
a muchas obligaciones de parte de los dems. Tenemos la obligacin de reconocer, respetar y defender la dignidad humana en
cada persona.
En el contexto de las tcnicas de fertilizacin asistida tenemos que partir desde la dignidad de la persona, por ello toda la
multiplicidad de temas que afecten la dignidad humana es excluida de la elaboracin de esta lnea de investigacin biotica. Ello
determina el advenimiento de un argumento que puede ser consensuado, que bien puede constituir una suerte de peticin de
principio.
Es sabido que los equilibrios ticos siempre tienen algn grado
de inestabilidad; no obstante, se puede intentar la bsqueda de
la mayor convergencia, teniendo en mira un metaprincipio que
es el equilibrio, partiendo de la estructura de la situacin.
La fertilizacin asistida en sus mltiples formas, desde sus
aspectos cientfico-tcnicos, por un lado, y jurdicos, por el otro,
286
nos lleva al encuentro de una amplia diversidad de estructuras

situacionales. No presenta el mismo grado de conflictividad la
fertilizacin homologa y la heterloga con la participacin del
dador de gametos. De modo que nos encontramos en diferentes
niveles de conflictividad, estructuras conflictivas de diversa
fundamentacin que repercuten con desigual tenor ante la crtica
de la razn a la hora de dar fundamentos.
Es difcil encontrar equilibrio tico, porque los principios que
gobiernan la accin en el campo de la Biotica pueden encontrarse en una inestabilidad intrnseca, ya que el riesgo de la
relativizacin es como una espada de Damocles que nos puede
llevar al camino de la desprincipiacin.
Conservar lo valioso y transformar lo disvalioso puede convertirse en el objetivo central a la hora de emprender la accin
racionalmente concebida, en el trnsito de la conflictividad de
los principios que rigen el quehacer cientfico en el campo de la
reproduccin asistida.
La accin racionalmente concebida apunta a salvaguardar
especficamente el derecho a la salud reproductiva mediante el
equilibrio de los valores enjuego en materia de salud en general, que estaran representados por un tringulo imaginario en el
que cada uno de sus vrtices amarra un valor: calidad, libertad
y equidad. Estos valores, que fueron reconocidos por algunos
magistrados en sus pronunciamientos, representan una afirmacin a la justificacin de la Biotica en la motivacin judicial72.
La figura trilemtica de Hume suele aplicarse al sistema de
salud en funcin de aquellos valores protegidos de calidad, libertad y equidad, como una traduccin de los principios clsicos de la Biotica, como seala Mainetti73. Construyendo una
analoga paralela, vemos cmo funciona el trilema de salud
reproductiva.
72
H O O F T , Pedro F., Biotica y derechos humanos, Depalma, Buenos Aires, 1999.

73
MAINETTI, Jos A., Agenda biotica, Quirn, La Plata, 2005,
p. 203.
DELLACQUA
287
Recordaremos que David Hume desarrolla la justificacin

ideolgica de Dios a pesar de la existencia del mal en el mundo,
refiriendo a los atributos morales de la deidad: benevolencia,
omnipotencia y omnisciencia.
Pensemos en tres tringulos: en uno ubicaremos en cada
vrtice los principios de biotica; en el otro, los actores de la
infertilidad, es decir, los mdicos, los pacientes infrtiles y la
sociedad. En el tercero ubicamos los valores del sistema de salud
reproductiva mencionados: calidad, libertad y equidad.
Es fcil apreciar que la coordinacin equilibrada de cada
vrtice slo constituye un ideal de dificultosa realizacin.
As las cosas, es fcil apreciar que la bsqueda del metaprincipio representa en este esquema un modo de aceptar la
conflictividad y encontrar el mximo grado de optimizacin de
cada valor de cada vrtice del los tringulos, porque justamente
partimos de que la excelencia en uno de los valores conlleva a
la mengua de los otros, y el principio equilibrante los resume en
una convergencia apropiada y racional.
Para mayor abundamiento, recordemos que Popper concluye en que es inevitable una forma de dogmatismo convencional,
esto es, que algunos enunciados bsicos deben ser tomados como
verdaderos pro tem a travs de una convencin hecha por la
comunidad cientfica, a la que completamos con los otros dos
vrtices del tringulo, es decir, los pacientes infrtiles y la sociedad.
El trilema se resuelve, entonces, de la forma ms favorable
a la optimizacin de cada principio en funcin del principio
peticionado o metaprincipio o tica de mnimos que, como venamos enunciando, consiste en la aceptacin de legitimidad de
la descendencia ante la infertilidad en el marco de la dignidad.
As encontramos respuesta correlativa adicionando un nuevo tringulo a los anteriores, en el que cada vrtice ocupa a los
profesionales de la medicina como agonistas de la salud reproductiva, a los derechos individuales de los pacientes infrtiles, y
a la cobertura prestacional.
288
La peticin de principio ante la conflictividad de los cuatro

principios bioticos beneficencia, no maleficencia, autonoma
y justicia nace a la luz de un a priori de la conflictividad, ya
que no podemos desconocer la inevitabilidad de los conflictos
y con el corolario de lo que podemos denominar quinto principio o, ms bien, metaprincipio.
Este quinto principio, que constituye un hallazgo valioso para
la peticin de principio, y estructuralmente operativo a la hora
de legitimar las tcnicas de fertilizacin asistida, es el que debe
presidir la bsqueda de la convergencia. Consideramos, asimismo, que este principio equilibrante confluye con la tica mnima
a la que hace referencia Diego Gracia, es decir que los principios que afectan al bien comn se consensan en este metaprincipio equilibrante que integra la tica mnima y, a su vez, tiende un viaducto a los principios que integran la tica de mximas.
Traducido a la accin, el camino a transitar hay que tomarlo
con muchsima precaucin, para que la realizacin de alguno
de los principios no implique incompatibilidades con otras realidades. La ruta de la fundamentacin biotica debemos emprenderla buscando el equilibrio, la armonizacin, la convergencia y
transitarla minimizando la conflictividad.
Dicho de otra manera, este nuevo principio moral, que descubrimos al aplicar las exigencias anteriores a un conjunto de
circunstancias nuevas, permiten inferir que nos dota de una va
apta para resolver la diversidad de casos difciles que se presentan en general en la Biotica, y en particular en la fertilizacin
asistida.
Como apunta Atienza, en algunas circunstancias que pueden estar configuradas por alguna cuestin vinculada a la fertilizacin asistida los principios son inconcluyentes, ya que por
s mismos no permiten resolver un caso sin entrar en tensin unos
con otros74.
74
ATIENZA, Manuel, "Juridificar la biotica", en VZQUEZ, Rodolfo

(comp.), Biotica y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999,
p. 89.
DELLACQUA
289
De all que, adems de principios, necesitamos reglas que

precisen hasta dnde puede llegar el riesgo para una persona y
el beneficio de la otra, por ejemplo; por ello el problema fundamental de la Biotica es el de pasar del nivel de los principios
al de las reglas o, dicho de otra manera, construir, a partir de los
principios, un conjunto de pautas especficas que resulten coherentes con ellos y que resuelvan los problemas para los que no
existe consenso.
Es oportuno observar que se puede inferir que los casos en
los que no existe consenso son aquellos en los que existe conflictividad; por ello la solucin que aporta Atienza en relacin a
que la Biotica tendra que proporcionarnos la satisfaccin de
que los problemas prcticos pueden ser resueltos sin dejar de
ser feles a nuestros principios, tiene relacin directa con la lnea
de pensamiento conductor que venimos desarrollando, ya que la
forma de lograr la fundamentacin de los mltiples matices que
pudieran plantearse con relacin a las tcnicas de fertilizacin
asistida, pueden ser formulados con la convergencia del principio rector de equilibrio que fuera consensuado tendiendo la
va de conexin convergente con el resto de los principios de la
Biotica. Esto hace un paralelo, a su vez, con la convergencia
de la tica de los mnimos y la tica de los mximos, de las que
nos hablaran Diego Gracia y tambin Adela Cortina75.
Asimismo, y en la misma textura de ideas se enrola Dworkin,
aunque Atienza, en principio, se manifiesta contrario a la aplicacin de los principios a la Biotica tal como el primero los concibe76.
Dworkin define a los principios como "estndares, que no
son normas, y que han de ser observados, no porque favorezcan
o aseguren una situacin econmica, poltica o social que se
75
C O R T I N A , Adela, tica mnima. Introduccin a la filosofa poltica,

Tecnos, Madrid, 1986.
76
A T I E N Z A , ob. cit., p. 75.
290
considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia,

la equidad, o alguna otra dimensin de la moralidad"77.
As, ha puesto de manifiesto la fusin entre los principios
morales y jurdicos haciendo hincapi sobre el rol de los principios morales en el razonamiento jurdico y, en particular, en los
casos difciles, enunciando la tesis de la respuesta correcta y no
discrecional al apuntar a la certeza del Derecho, mediante criterios objetivos, fundamentndose en los derechos individuales
como triunfos frente a la mayora, en especial el derecho a la
igual consideracin y respeto.
Ninguna directriz poltica, agrega, puede triunfar frente a un
autntico derecho.
Teniendo en cuenta cmo las lneas de demarcacin entre
derechos morales y jurdicos quedan difuminadas y que los
derechos humanos son el primer criterio inspirador de cualquier
normativa, tanto jurdica como tica, es dable observar que las
mltiples expresiones que pudieran manifestar algn nivel de
conflictividad en el campo de las tcnicas de fertilizacin asistida quedan en el marco de los cnones reguladores de los principios de Biotica que, sin duda, hacen a la justicia y a la equidad, y dan razones para decidir e informan a las normas.
En consecuencia, entendemos que las consideraciones de
Dworkin tienen aptitud para aplicarse a los principios de la
Biotica en cuanto inspiran a las normas y le brindan a los
aplicadores del Derecho pautas positivizadas a las que pueden
recurrir para solucionar los casos difciles de la Biotica en general,
y en particular los referidos a la fertilizacin asistida.
77
p. 72.
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984,
DELLACQUA
291
10.2. Operatividad del principio de consenso

en las tcnicas de fertilizacin asistida
y los principios cardinales
Podramos extender el razonamiento de la bsqueda de argumentos consensuados, dirigidos por la tica convergente,
mostrando los cuatro principios ticos cardinales entrelazados
en la doble estructura conflictiva: ) sincrnica, oposicin de lo
general y lo individual, y b) diacrnica, oposicin entre permanencia y cambio.
El metaprincipio regula la aplicacin de los principios cardinales. De all que, dada una situacin determinada, una estructura de situacin vinculada a la fertilizacin asistida pone de
manifiesto la conflictividad existente entre el principio de conservacin o realizar la tcnica, coherente con el principio cardinal de realizacin, expresado en el cambio o adecuacin a una
realidad que est en constante modificacin. Dentro de esta
estructura conflictiva diacrnica, el metaprincipio de equilibrio
perfila el cambio. Si nos posicionamos en la parte sincrnica,
debemos decidir la fundamentacin desde la oposicin de lo
individual y lo general.
Siempre dentro de la bidimensin racional, la opcin puede
ser consensuada desde el principio cardinal de la individuacin,
ya que la expresin biotica del principio de autonoma concebida en el marco de la decisin libre y autodeterminada del sujeto no ejerce una afeccin concreta a su prjimo; por lo tanto,
comprendemos a la autonoma de la persona sin que ello signifique una resignacin de la universalidad, ya que el principio de
justicia como expresin biotica es el que debe hacerse efectivo
en la posibilidad integral de acceso a las tcnicas a todas las
personas infrtiles que, en base a su autonoma, decidan recurrir a la fertilizacin asistida.
Con esta lnea de pensamiento vinculamos a la convergencia
al principio de autonoma, de modo que no queda aislado en una
tica de mximas con la aspiracin de concretizacin en los casos
292
no conflictivos, sino que se enlaza a travs de aquel principio de

peticin o principio de equilibrio racionalizado en la situacin
concreta aun en las situaciones de ms alta conflictividad.
As la dimensin crtica se reduce, en tanto se universalice
el respeto a la autonoma del individuo y se concrete en el acceso a las tcnicas de fertilizacin como parte del derecho a la
salud reproductiva enrolada en el principio de justicia.
La conflictividad diacrnica se puede presentar, tambin,
como la lucha entre los principios de precaucin y exploracin.
La expresin del principio de precaucin deriva del principio de no maleficencia y, ms mediatamente, del principio cardinal de conservacin. La fertilizacin asistida tiene un aspecto
predominantemente mdico, y tambin forma parte de la biotecnologa, sobre todo en materia de riesgos que deben tenerse
siempre en consideracin. Por ello, las tcnicas de reproduccin tienen que brindar la transparencia que garantice la imparcialidad a la poblacin en general, a los mdicos especialistas
involucrados, a las personas necesitadas de su aplicacin siempre en el marco del consentimiento informado, no slo en pos
del principio de justicia, sino tambin en el contexto del paradigma de convergencia.
El principio de exploracin78 cardinal realizacin, clsico
beneficencia, en materia de fertilizacin asistida, constituye
una aplicacin benfica porque viabiliza la descendencia a quienes padecen infertilidad, en el incremento de descubrir e implementar nuevas tcnicas y combinaciones efectivas entre ellas,
aun en situaciones experimentales.
Al principio de exploracin la encontramos, por ejemplo,
en la ley espaola 14/06 de tcnicas de reproduccin humana
asistida y en el Proyecto que comentamos en el mbito de la
Ciudad de Buenos Ares.
78
MALIANDI, Ricardo, "tica y biotecnologa: cuestin de principios",

Agora Philosflca, Revista Marplatense de Filosofa, Ao III, nos- 5/6, Surez,
Mar del Plata, dic. 2002, p. 29.
DELLACQUA
293
En el caso de la ley espaola, es dable observar que sigue

un criterio abierto al enumerar las tcnicas segn el estado de la
ciencia y la prctica clnica, evitando la petrificacin normativa
y tomando las debidas precauciones, al requerir autorizacin de
la autoridad sanitaria para su prctica provisional y tutelada como
tcnica experimental.
El Proyecto del mbito de la Ciudad de Buenos Aires tambin conlleva, en su letra y en su espritu, el principio de exploracin, por cuanto su finalidad esencial es la creacin de un marco
adecuado para la regulacin de la actuacin mdica frente a la
infertilidad por medio de las tcnicas que faciliten la procreacin, incluyendo expresamente las enumeradas y no excluyendo
la posibilidad de agregar nuevas tcnicas que se vayan presentando con el consenso cientfico y mdico en el mbito de la
fertilizacin asistida.
Por ello, para la tica convergente todos tienen derecho a la
investigacin de nuevas tcnicas de reproduccin asistida, pero
todos, tambin, tienen derecho a que se tomen precauciones
contra sus efectos adversos, si los tuviere.
Concluyendo y con la precaucin de sortear el camino de la
ataraxia para que no nos paralice con la imperturbabilidad que
lo caracteriza en la bsqueda de fundamentaciones, completamos, a modo de corolario adicional, la compatibilizacin emergente de los principios cardinales aplicados a las tcnicas de
fertilizacin asistida, en las que la dignidad por la legitimidad de
la descendencia constituye el ncleo fundante.
Por ltimo, cabe subrayar que la optimizacin de la razn
nos indica el camino de la minimizacin del conflicto y, a su
vez, nos proporciona la alianza de las ticas de mnimos y de
mximos a travs del principio equilibrante que, en nuestro caso,
est constituido por la dignidad representada por la legitimidad
de la descendencia.
294
11. Conclusiones
A lo largo de esta elaboracin, hemos procurado explorar la
situacin actual de las tcnicas de fertilizacin asistida con la
finalidad de obtener un mapeo de la problemtica de la infertilidad en nuestro pas.
Recorrimos dos legislaciones europeas espaola e italiana por su tradicional enlace con nuestra ascendencia, con el
aporte de las ltimas leyes que delinean la situacin normativa y
sus particularidades, ajustadas a la idiosincrasia de cada sociedad, y transitamos la inherencia de los derechos vinculados a
la infertilidad, como el derecho a la reproduccin, el derecho a la
salud reproductiva, el derecho a la identidad, el derecho a la disposicin del propio cuerpo, el derecho a la privacidad, y el derecho a la identidad.
Consideramos los proyectos legislativos de nuestro pas con
vigencia parlamentaria en el mbito nacional y local de la Ciudad
de Buenos Aires, en una suerte de itinerario que contribuy a
evidenciar la trascendencia de los derechos vinculados a la respuesta cientfica a la infertilidad.
Finalmente, procuramos brindar un marco de eticidad a las
tcnicas de fertilizacin asistida mediante el abordaje desde una
perspectiva biotica.
Es hora de preguntarnos la conveniencia de regular legislativamente las tcnicas de fertilizacin asistida en nuestro pas.
El eje central de la problemtica est dado por la convergencia de los progresos cientficos ante la infertilidad, a fin de
arribar a la anhelada asistencia de la medicina al servicio de la
salud reproductiva que garantice el acceso igualitario a todas las
personas, teniendo en consideracin la pluralidad de factores
que se conjugan en la infertilidad causas genticas y ambientales a las que se le adicionan los sociales obstaculizando la
reproduccin.
A partir de ello, podemos apreciar la necesidad de dotar a
nuestro pas de una ley que se disee con un alcance y amplitud
DELLACQUA
295
suficientes donde todos y cada uno de los derechos vinculados

a la infertilidad se encuentren adecuadamente protegidos.
As, podemos estructurar desde la ingeniera legislativa una
ley que regule la fertilizacin asistida protegiendo simultneamente todos los derechos de todas las personas, incluyendo previsiones de ndole sanitaria y administrativa, con una dinmica
que permeabilice los avances de la ciencia a travs del hallazgo
de nuevas tecnologas aplicables.
Sin estos mojones imprescindibles que estructuran el espritu de una ley sobre fertilizacin asistida, en vano ser pensar
en una regulacin legal, en todo caso que el vaco legislativo
contine imperando en Argentina, porque en definitiva desde la
perspectiva legal nuestro pas cuenta con instrumentos idneos
normativa constitucional (art. 75, inc. 23, arts. 16 y 33, y art.
42, C.N.) y leyes sobre salud reproductiva nacional y locales en
particular79 que son tiles a la hora de garantizar genricamente el acceso a la salud reproductiva de sus ciudadanos.
Ese vaco legislativo puede no ser del todo negativo frente
al retroceso que experimentan algunas legislaciones, como la
italiana, sobre todo si tenemos en cuenta algunos proyectos de
ley que describiramos que, evidentemente, representaran una
ley "cerrojo" en materia de derechos reproductivos, infertilidad
y acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida.
De todos modos, y ms all de una futura legislacin especfica, es necesario un compromiso de poltica sanitaria reproductiva que permeabilice las limitaciones en la cobertura de las
obras sociales e incorpore las tcnicas de fertilizacin asistida
en el Programa Mdico Obligatorio.
Recordemos que la salud no egres de los derechos personales, ni cancel el deber de abstenerse de daarla, pero requiere, como derecho viejo, contenidos nuevos, a los que desde
lo jurdico no podemos ignorar.
79
Vase Anexo "Estado legislativo en salud sexual y reproductiva en las
provincias", Consejo Nacional de la Mujer, cit.
296
Dentro de esos contenidos nuevos, la salud reproductiva en

particular ocupa un espacio que se articula con prestaciones y
medidas positivas por cuanto la infertilidad es una enfermedad
o patologa que afecta y restringe el pleno goce de la salud
humana, de all que el propio Estado, as como los entes prestadores de servicios de salud, tienen el deber de brindar el acceso a la salud reproductiva a travs de instrumentos legales
apropiados.
Asimismo, sealamos que toda la columna vertebral de nuestra
lnea de reflexin contribuye al respeto de la libertad religiosa
sin discriminacin, reflejada en la libertad de conciencia de cada
ciudadano en materia religiosa y consagrada en el art. 19, primera parte de nuestra Carta Magna, lo que nos permite concluir
que la moral civil no tiene un nico contenido de tipo religioso
basado en dogmas, sino un contenido de tipo secular80.
La fundamentacin religiosa fragmentada en diversas posiciones respecto de los orgenes de la vida y los conceptos de
implantacin, crecimiento y desarrollo del preembrin, coopera
a converger, en tanto y en cuanto una ley posea una amplitud y
un contexto de proteccin de los derechos de las personas que
permita el acceso, a toda mujer o pareja que padezca infertilidad, a elegir conforme a sus creencias.
Por ello, y como sostuvimos a lo largo de este trabajo, la
optimizacin de la razn nos indica el camino de la minimizacin del conflicto emergente de la infertilidad y, a su vez, nos
proporciona la alianza de las ticas de mnimos y de mximos a
travs del principio equilibrante que, en nuestro caso, est constituido por la dignidad representada por la legitimidad de la
descendencia.
As las cosas, es fcil apreciar la importancia de menguar el
distante trecho asincrnico entre la ciencia y la realidad a la luz
de la infertilidad captando los progresos cientficos al servicio,
nada menos, que del protagonista de la humanidad: el ser humano.
80
ARRIBRE-COCO, Nacer bien..., cit., p. 78.
DELLACQUA
297
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V. LA NARRATIVA DEL SUFRIMIENTO

ISABEL DEL VALLE*
* Licenciada en Letras. Miembro de la Asociacin Argentina de Ginecologa y Obstetricia Psicosomatica (AAGOP). Miembro de APSA. Encargada del rea de Humanidades Mdicas de Pallium Latinoamrica.
Sent, en la ltima pgina, que mi narracin

era un smbolo del hombre que yo fui, mientras la escriba y que, para redactar esa narracin, yo tuve que ser aquel hombre y que,
para ser aquel hombre, yo tuve que redactar
esa narracin, y as hasta lo infinito.
Jorge Luis Borges, La bsqueda de Averroes
1. La narratividad como inherente

a la condicin humana
La existencia humana es una especie narrativa.
La vida del hombre es un espacio en blanco a la espera de
una huella creadora de historia. Es un segmento textual donde el
sujeto se inventa y se reinventa, una y otra vez, desde el curso
mismo de los acontecimientos que van conformando su trama
vital y su identidad.
Lo imaginario configura la realidad.
La vida se da en la interfase de mediaciones simblicas y
culturales cargadas de significacin, sentido y valoracin moral.
El tejido lingstico atraviesa la trama de la cotidianeidad.
Concebir la vida como biografa supone pensarla narrativamente como relato, y eso posiciona al hombre como escritor de s mismo.
306
Desde su nacimiento, el sujeto est inscripto en una tradicin imaginaria.

Ya de nio, llegan incesantemente a sus odos historias,
ficcionales o reales (cuentos, fbulas, cosmovisiones, mitos) desde donde comienza a ubicarse en el mundo. Un corpus mitolgico de la condicin humana.
El relato es un recurso esencial para el conocimiento y la
comprensin del mundo; de ah la existencia de narrativas explicativas del origen del mundo, del hombre, de sus hazaas, mitos
de origen y fin, desde donde se conforman identidades individuales y colectivas.
La realidad se va configurando imaginariamente a partir de
los relatos odos y ledos. El germen del conocimiento humano
est en ese proceso social de compartir e interpretar los relatos.
A travs del contacto con esas formas de mediacin simblico-narrativas, no slo va conociendo el afuera, sino que tambin se va conociendo a s mismo en su singularidad, posicionando
en el mundo como diferente de otro, y tambin adquiere capacidad narrativa, recursos para contar y "contarse", para elaborar el texto maysculo: el relato de su propia vida.
La narrativa es la manera primaria de conocimiento e interpretacin del sentido del mundo. El hombre no es slo un ser
simblico y hermenutico, interpretativo, portador de historias
ajenas que tambin cuenta y recrea, tambin sabe "narrarse a s
mismo".
La vida se va conformando como una historia interna que se
escribe en el acto de narrarla. "El relato es la dimensin lingstica que proporcionamos a la dimensin temporal de la vida",
sostiene Paul Ricoeur.
La respuesta a la pregunta primaria "quin soy yo?" es un
ejercicio narrativo, ya que implica construir las primeras lneas
del relato de la vida.
En su mera enunciacin, el hombre se convierte en novelista de s mismo.
El lenguaje es la mediacin simblica que permite la construccin de identidad a travs de medios narrativos y es condicin de acceso a la comprensin.
DEL VALLE
La narrativa del sufrimiento
307
Concebir la vida como biografa es entenderla como relato

donde el hombre es su propio narrador y personaje. Tamizada
narrativamente, la vida se convierte en "historia de vida".
En esa capacidad de narrarse, de "contarse a s mismo" y
hacer de la vida, relato, va construyendo la trama de su identidad narrativa.
...en la historia contada, debido al carcter unitario y completo que le confiere la operacin de elaborar la trama, el
personaje conserva, a lo largo de la historia, la identidad
correlativa a la propia historia (Ricoeur).
La narracin es un mtodo de constitucin del sujeto; en
tanto que la actitud no narrativa desidentifica.
Narrarse es producir el propio texto; una pericia hermenutica desde donde el sujeto, objetivado, se interpreta y da sentido a lo acontecido, lo cual favorece la comprensin de s en
los distintos momentos vitales.
El hombre empieza a comprender y comprenderse a medida
que pone en palabras su historia interna. Recin entonces, la
identidad se hace eco de sus actos y stos, a su vez, son rasgo
identitario.
Nunca el sujeto es ms dueo de s que cuando logra dar
sentido a sus pasos. La comprensin de s mismo y del mundo
es narrativa, o, dicho de otro modo, la narracin es el modelo"
de aprehensin del ser en el mundo.
El relato de la vida propia es la trasmutacin narrativa de lo
acontecido. Concebir la vida como espacio de texto supone
concebir el texto como trasmutacin literaria de la vida.
2. La enfermedad como contingencia
La vida es algo que yo tengo que hacer aqu
y ahora... Es mi responsabilidad, la labor de
mi libertad, de mi razn o de mi fantasa, proyectarla, pensarla como totalidad para po-
308
der vivirla, para poder llevarla a cabo. Todo

lo que haga buscar necesariamente, directa o indirectamente, la meta proyectada.
Julin Maras
La vida humana es el segmento de conformacin subjetiva a

lo largo del cual el hombre va configurando una imagen unificada, integrada y proyectada de s.
Sin embargo, hay eventos disruptivos que violentan y hasta
quiebran transitoria o definitivamente esa unidad alcanzada y amenazan el supuesto de integridad y continuidad vital imaginarias.
La enfermedad es una de las mscaras que adopta la contingencia, que acerca al hombre a sus cornisas existenciales y
lo deja expuesto a la estrechez de la condicin humana con sus
componentes irracionales de angustia, esperanza y fantasmas de
finitud.
El hombre vive cada da con la rotunda certeza de la muerte.
La vida transita entre el proyecto existencial y la certeza de
acabamiento.
La enfermedad adelgaza esa distancia aumentando la visibilidad del morir, amenazando la continuidad vital concreta o imaginaria.
La vulnerabilidad es un rasgo antropolgico de la existencia
humana. El cuerpo es el escenario paradigmtico de vulnerabilidad, pasajera en la enfermedad aguda, permanente en la crnica o en discapacidad, y definitiva, con la muerte.
La enfermedad es un "ensayo" de nuestra desercin vital.
Amarga conciencia de lo contingente de la condicin humana
vivida como amenaza inherente.
El enfermo se convierte en nmade o peregrino que deambula
entre las dos orillas, zigzagueando, sin destino cierto. Cuando
sobreviene la contingencia, la lgica interna se quiebra.
El sentido es el cordn que permitir enhebrar los fragmentos de vida disgregados en un reordenamiento que resignifique
lo acontecido.
DEL VALLE
309
La enfermedad instala al hombre en el terreno del desamparo:

La enfermedad es el lado nocturno de la vida, una ciudadana
ms cara. A todos, al nacer, nos otorgan una doble cuidadana,
la del reino de los sanos y la del reino de los enfermos. Y
aunque preferimos usar el pasaporte bueno, tarde o temprano, cada uno de nosotros se ve obligado a identificarse, al
menos por un tiempo, como ciudadano de aquel otro lugar.
As la defina la escritora norteamericana Susan Sontag,

quien ms de una vez habit ese territorio de sombras.
La necesidad de poner la enfermedad en palabras emerge
como contravoz ante la forma imperante de hablar de la enfermedad.
3. La vida puesta en palabras.
La necesidad de narrar la enfermedad
Escribir es procurar entender, es procurar reproducir, es experimentar hasta el limite el
sentimiento que permanece de modo vago y
sofocado. Escribir es tambin bendecir una
vida que no ha sido bendecida.
Clarice Lispector
Dado que la realidad est inserta en un andamiaje imaginario, toda accin, evento o vivencia puede ser puesta en palabras.
As el hombre configura relatos del amor, del cuerpo, del
dolor, de la muerte...
La enfermedad y el acto de curar son acontecimientos
narrativos, de ah que tambin pueden ser puestos en palabras.
El curso mismo de una enfermedad se desenvuelve como
una secuencia narrativa, ya que acontece en un contexto con un
sistema de valores y significaciones simblicas, dentro de un
esquema de linealidad principio-desarrollo-desenlace, con ordenamiento temporal, histrico.
310
La enfermedad es un evento que reclama espacio narrativo,

en tanto impacta en la configuracin de la identidad y exige
significacin.
Si bien la enfermedad ha sido leda mayoritariamente como
evento biolgico y natural, la respuesta humana es subjetiva y
particular. mpacta en un cuerpo, inmerso en un tiempo histrico, un lugar, una historia, un contexto personal y social produciendo un cambio de sentido de la realidad.
Ello impone la necesidad de integrar y resignificar, en un nuevo orden semntico y dentro del contexto biogrfico, ese episodio mediante un discurso organizado, a travs de la voz propia
o ajena que sintetice lo heterogneo y lo contingente de la vida.
La asignacin de sentido canjea el azar en destino y permite
al hombre mantener su actitud proyectiva. A su vez, exorciza la
angustia de finitud a travs de la formulacin de voces propias
o imaginarias.
Lo que el hombre pone en palabras es su relacin interna y
personal con la enfermedad, construida en la intimidad del silencio y de los miedos. La enfermedad es una situacin paradigmtica
de sufrimiento.
Resulta imposible pretender disociar enfermedad, de la experiencia de vida del hombre enfermo. Ambas son realidades
entrelazadas.
La narrativa atraviesa la enfermedad desde el registro de
comprensin vivencial, el sufrimiento. Esa aprehensin experiencial supone contactarse con la porcin ms primaria e
irreductible de lo humano (dolor, placer, erotismo, muerte), all
donde el sufrimiento se erige como arquetipo de subjetividad.
La singularidad de cada caso emerge en el acto de narrar.
La enfermedad impone necesidad expresiva; el padecimiento presiona incitando al testimonio autobiogrfico, en lenguaje
simblico, plagado de significaciones personales aunque, a
veces, contradictorias, que reflejan el vivir conflictivo de quien
est enfermo en el contexto de una existencia particular.
Lo esencial de la enfermedad reside en lo que porta de sufrimiento y de misterio.
DEL VALLE
311
Arthur Kleinman llama "narrativas de padecimiento" (illness

narratives) a la forma en que cada sujeto elabora narrativamente
su sufrimiento y le da sentido.
Poner la enfermedad, en trminos de padecimiento, implica
sacarla de los lmites materiales del cuerpo particular para integrarla en la hebra comn del sufrimiento humano.
La necesidad narrativa marca la interrelacin entre enfermedad-cuerpo-persona y lenguaje.
4. Modalidades narrativas ante la enfermedad
4.1. Narrarse a s mismo
Inicialmente, el hombre se relaciona con su enfermedad a
partir del impacto experiencial que le genera "algo distinto" en
la forma de vivenciar su cuerpo.
A partir de la enfermedad, se instala un "modo particular de
estar en el mundo", donde el sufrimiento es el motivo vivencial.
Vuelca la mirada sobre s y, abrindose a una instancia
interpretativa y autorreferencial, se autointerroga acerca de
aquello que le est aconteciendo.
Para responderse, recurre a mediaciones simblicas, a fin
de poner en forma, color o palabra, lo que hasta ese momento
no es ms que incertidumbre e indefinicin.
Desde el lugar de relator y oyente de su propio texto, elabora un discurso explicativo-narrativo oral o escrito, "narrativas de padecimiento" (patografas) en el cual, confecciona
una secuencia narrativa lgica que le permita integrar el episodio enfermedad dentro de su contexto vital, en un ordenamiento
temporal y reestablecer el sentido en ese mundo propio deconstruido.
La historia tiene la cualidad que Ricoeur llama "direccionalidad", una teleologa en el sentido de que la historia se va narrando en direccin hacia algn lado para inscribirse en una coherencia de sentido que subyace.
312
Ese texto inserta la experiencia del propio padecer desde la

perspectiva del doliente, y en vinculacin con otros sucesos
particulares y sociales.
Esta primera modalidad narrativa consiste en una simbolizacin de la fuente de sufrimiento con el propsito de circunscribir los miedos al hallar una va simblica de interpretacin,
darle un nombre, una causa y un pronstico.
Sin miedos, el hombre es ms dueo de s.
Poner nombre al origen del sufrimiento es un paso crtico en
la reconstruccin del mundo. Una forma de defender el mundo
interno amenazado.
De tal manera, el relato tiene alcance restitutivo y catrtico,
pues en el intento imaginario de ceir y resignificar el sufrimiento, expresa significados personales del padecer y favorece la
reintegracin del sujeto consigo en una unidad imaginaria.
La asignacin de sentido es el medio por el cual el sujeto se
apropia vivencialmente de la situacin.
En la versin de Gide, Filoctetes afirma:
Me he dedicado a narrar la historia de mis sufrimientos, y
cuando mis frases son hermosas siento un gran consuelo; a
veces hasta me olvido de mi tristeza al darle expresin.
La narrativa oficia como recurso de personalizacin y significacin de la enfermedad, desde un abordaje muy diferente al
de la racionalidad tcnica y el objetivismo cientfico, que mediarn en sus posteriores manifestaciones discursivas.
4.2. El caso como recurso narrativo
La narrativa es un recurso en el ejercicio de la prctica
mdica; la relacin mdico-paciente conforma, en s misma, un
encuentro narrativo.
El enfermo solicita atencin mdica en el afn de que le ayuden a reestructurarse desde la comprensin de lo que le ocurre
y para ello relata la historia de su enfermedad-padecimiento.
DEL VALLE
313
Mediante la elaboracin de ese discurso propio, la enfermedad se singulariza.

El mdico promueve en el enfermo el desarrollo de ese relato explicativo a travs de preguntas acerca de su dolor, enfermedad, discapacidad y/o proximidad de la muerte.
Esa narrativa personal, elaborada informalmente por el mismo sufriente desde sus miedos, pasiones, esperanzas y angustias, es transfigurada, tras la escucha, en una narrativa mdica
caso, un reordenamiento lgico, descriptivo, vaco de tonalidad emocional donde el objetivismo cientfico minimiza la impronta subjetiva y personal.
El aporte epistemolgico de esta narrativa personal es la
posibilidad de aproximarse a situaciones de la cotidianeidad atravesadas por la enfermedad: los trastornos con la imagen corporal, los cambios que la enfermedad opera en la identidad social,
perturbaciones en la autoimagen, vergenza, estigma, etctera.
El mdico toma de ese enunciado personal aquello que le
sirva para configurar el modelo de enfermedad que l entiende
como tal.
La experiencia del paciente es subsumida a esa versin mdica
de la enfermedad hecha de signos y sntomas, ignorante del miedo,
la perplejidad y el sufrimiento que acarrea la experiencia de estar
enfermo. Este tipo de narrativa mdica excluye de su registro la
percepcin del sujeto sobre lo que le acontece y el impacto en
su mundo de vida cotidiano.
De esa manera, el sufrimiento privado se vuelve versin
mdica.
La mirada mdica saca la enfermedad del mundo interno del
enfermo para mirarla como externa y "ajena" a su subjetividad.
Lo aprehende como entidad disociada.
En la relacin mdico-paciente, el enfermo es consciente de
la disparidad entre su experiencia como sujeto y su existencia
como objeto.
En ese sentido, el discurso mdico exige del enfermo un
cambio en la percepcin de s.
Las distintas modalidades narrativas en medicina suponen
un corrimiento respecto de la subjetividad del enfermo. Sin em-
314
bargo, el sujeto enfermo espera una respuesta que lo contenga

ms all de su organicidad herida y que lo acerque a la comprensin de su sufrir.
El saber mdico dar explicaciones donde el sujeto espera
hallar sentido.
4.2.1. Dos mundos separados
Parece que hablan de lo mismo, sin embargo, entre mdico
y enfermo no hay una realidad compartida.
La narrativa del sujeto y la narrativa del mdico constituyen
dos niveles de conocimiento y de sentido: el de la vivencia
personal de la enfermedad y la conceptualizacin-racionalizacin del padecer como enfermedad.
Cada uno tematiza un mismo acontecimiento con sentido
distinto.
El hombre la experimenta en su inmediatez. Antes de pensarla, debi sentirla desde la interioridad daada del da a da;
en cambio, el mdico buscar por los rincones de ese discurso,
esa categora cientfica que pueda ser pensada con independencia de quien la padezca.
Vivir y padecer una enfermedad es muy distinto a conceptualizarla y entenderla como abstraccin cientfica.
Estar enfermo es una situacin de alto compromiso emocional y vivencial. Ansiedad, angustia e incertidumbre comandan la
subjetividad del enfermo.
Para uno, es una disrupcin en la vida; para otro, es una
disfuncin en un organismo. Es difcil construir un mundo de
sentido compartido.
"El intestino ciego, el rion! se dijo. El asunto no reside en el intestino ciego ni en el rion, sino en la vida y... la
muerte". Ivn Illich, dolorido personaje de Tolstoi, pudo reconocer, entre tanta organicidad, que lo que realmente se jugaba
era el destino de su vida.
DEL VALLE
315
A lo largo de la historia de la medicina, hubo diferentes

modelos mdicos que determinan el perfil de atencin y cuidado
de la persona.
El paradigma biomdico representacin dominante de la
enfermedad en la sociedad occidental es un discurso objetivo
del espacio corporal, en tanto objeto fsico. Tematiza enfermedad desde un solo universo de sentido el biologicismo y
posterga otros niveles explicativos del proceso psicolgicos,
emocionales, sociales y culturales, dotados de historia, movilidad y sentido, posicionando as la enfermedad en un estatuto
de exterritorialidad respecto del sujeto, de la sociedad y la historia.
Ello llevara a preguntarse por el estatuto del sujeto en el
discurso mdico.
El desarrollo cientfico poco ha aportado al conocimiento y
significacin del hombre como persona, sino que ha propiciado
su mutilacin y su reduccionismo.
Saca la enfermedad de la historia de vida. La diseca, la observa y la cuantifica.
Los lmites del discurso dejan insatisfecha la aprehensin
de otros niveles interpretativos que tambin entran enjuego.
Las categoras positivistas instalan opacidad en el territorio
de la vivencia hacen del hombre un ser plano y unvoco, lo que
conlleva a una lectura distorsionada o parcial del episodio.
Pero esas categoras se fsuran cuando emerge la subjetividad y la palabra. Integrar la subjetividad como aspecto inseparable de la enfermedad es cuestionar el paradigma objetivista de
la biomedicina.
El sufrimiento emerge de la bipolaridad en la que se estructura la relacin mdico-paciente, donde cada trmino de diada
encarna un modelo y un discurso con su propio ncleo de significacin (enfermedad-objeto, enfermedad-sujeto).
Cada modelo interpretativo representa una amenaza respecto
del otro: para el mdico, interpretar la enfermedad en trminos
de padecimiento supone una desrrealizacin; para el enfermo,
objetivarla, representa una abstraccin de su mundo de vida.
316
La enfermedad transita entonces entre dos mundos: el privado y el pblico, el personal y el social, el subjetivo y el objetivo, el simblico y el emprico. No hay entre ambos una representacin comn de enfermedad ni mbito comunicacional
compartido.
Si bien sin narrativa sera imposible el ejercicio de la prctica mdica, a la hora de hablar de la relacin mdico-paciente,
Beatriz Corts se referir al "malentendido de la cura".
En esta competencia de discursos, la vivencia personal queda postergada. Sin embargo, la enfermedad es mucho ms que
lo que el discurso biomdico pretendi ver en ella. Excede al
cuerpo y lo desborda.
Es una crisis vital densa, poliforme, que porta otro campo
de problematizacin cargado de significaciones personales.
"El reuma no es enfermedad; el dolor bien se aguanta", afirma uno de los personajes de Camilo Cela de su Pabelln de
reposo, quien parece saber bien que el mayor trastorno de la
enfermedad no es lo que produce en el cuerpo, sino a partir de
all.
Lo que realmente constituye la enfermedad est en el terreno de lo no dicho.
La relacin mdico-paciente, si bien se da bajo la forma de
encuentro narrativo, puede conducir a un desencuentro interpretativo.
Dada su condicin de evento de desorden personal, no hay
andamiaje interpretativo ni comunicacional comn; sin embargo,
la enfermedad exige ser puesta en palabras.
4.3. El acceso a la enfermedad
mediante la narracin literaria
...la verdadera vida, la vida al fin descubierta
y dilucidada, por lo tanto, realmente vivida,
es la literatura.
Marcel Proust
DEL VALLE
317
La actitud narrativa-explicativa del mundo y de la vida encuentra en el paradigma literario su modelo ms acabado.
El caso es el germen para el desarrollo de una narrativa
fccional.
La enfermedad es una circunstancia de impacto emocional y
riqueza semntica que lleva a reflexionar sobre s.
La descripcin literaria vuelca luz en el predicamento
existencial de la enfermedad al rebelar la enfermedad subjetivada, hecha carne en una existencia y contexto particulares.
La literatura es una va, esttica y estilsticamente elaborada, para acceder a la enfermedad interiormente vivida, fantaseada,
vitalmente experimentada, tal como se la teme, se la piensa...,
con las mscaras que adopta su representacin interior, con sus
variadas formas de experimentarla vitalmente.
Hay tantas representaciones internas de enfermedad como
sujetos enfermos.
Es imposible pretender disociar la enfermedad, de la experiencia de vida del hombre enfermo. Son realidades entrelazadas.
Poner nombre propio a la enfermedad, es concebirla vivencialmente en trminos de sufrimiento. Es la huella de identidad
del sentirse enfermo.
En el sufrimiento se expresa el hombre en su totalidad: su
historia, su presente-pasado-futuro, sus saberes e ignorancias,
sus libertades y servidumbres, sus horrores y grandezas, sus ideas
sobre la vida, la enfermedad y la muerte, la imagen de s y del
otro. Es la savia emocional por la que circula la vida.
El sufrimiento es la realidad de la enfermedad para quien la
padece. Es su particular punto de vista en el mundo.
La identidad personal se concibe narrativamente.
Las narrativas de la enfermedad son relatos de identidad
en los que la vivencia de sufrimiento es factor de constitucin
subjetiva.
318
5. La enfermedad en la narrativa de ficcin

Toda situacin de la vida humana puede ser convertida en
relato porque est estructurada simblicamente, y desde ah se
le puede dar forma narrativa. La literatura instala la vida en el
plano imaginario.
Las ciencias mdicas han simplificado la visin del hombre
desde la pretensin de interpretarlo como totalidad funcional, pero olvidando la persona con sus pesares, dolores y esperanzas.
El hombre no halla en el paradigma cientfico un modelo que
lo contenga en sus desbordes existenciales. La posibilidad de
escribir es la red de contencin emocional, el recurso vlido para
desplegarse como quien es.
La enfermedad aparece en el texto literario desde la boca
de quien la vive y padece (testimonial-biogrfico), desde la mirada
de un testigo o desde la pluma de un narrador que slo relata el
sufrir ajeno, llegando a conformar un vasto corpus narrativo.
Algunas producciones narrativas de enfermedad: Una muerte
muy dulce, La ceremonia del adis, de Simone de Beauvoir;
La montaa mgica, de Thomas Mann; La sombra del ciprs
es alargada, de Miguel Delibes; Pabelln de reposo, de Camilo J. Cela; La cabana del To Tom, de Harriet Beecher Store;
Marianela, de Benito Prez Galds; La muerte de Ivn Illich,
de Tolstoi; Del tiempo y del ro, de Thomas Wolfe; Memorias
de Adriano, de M. Yourcenar; La perorata del apestado, de
Gesualdo Bufalino; El amor en tiempos del clera, y El coronel no tiene quien le escriba, de Gabriel Garca Mrquez;
Paula, de Isabel Allende; La brasa en la mano, La otra mejilla, de Hermes Villordo; Antes que anochezca, de Reynaldo
Arenas; En la sangre, de Eugenio Cambaceres.
5.1. La contribucin de la literatura a la medicina
Es indiscutible el aporte del texto literario a la medicina. La
literatura es una valiosa herramienta epistemolgica que nutre
vivencialmente las ridas narrativas mdicas ya que, bajo
DEL VALLE
319
forma "no mdica", brinda una aproximacin a la enfermedad

desde la interioridad de su conflictiva, no siempre visible a primera vista si no, por lo general, oculta tras el andamiaje discursivo y objetivante de la medicina.
La mirada mdica llega fcil al cuerpo, pero apenas roza a
la persona.
El enfermo deposita en el mdico la expectativa de un correcto diagnstico y teraputica pero, a la vez, espera ser reconocido en su condicin de sufriente. Expectativa no siempre
satisfecha.
La lectura de textos literarios entrena al mdico en la escucha y ejercita la comprensin de los relatos de enfermedad al
entrar en contacto con distintas formas expresivas, otros puntos
de vista y al integrar diversas dimensiones explicativas de la
enfermedad, todas ellas orientadas a dar sentido a lo que, hasta
entonces, estaba definido slo cientficamente.
La narrativa de la enfermedad saca a la luz la constelacin
de cuestiones que conforman la compleja realidad de quien est
enfermo: la vivencia de fragmentacin del enfermo y los trastornos de identidad, las limitaciones y desencuentros en la relacin
mdico-paciente, las relaciones desiguales de poder, la conflictiva familiar, la soledad emocional del enfermo y la necesidad
de reestablecer vnculos, el reconocimiento de la muerte propia,
el mbito de la palabra, silencio, verdad inoportuna, mentira.
La realidad no debe resultar nada fcil para quien est enfermo. Sin embargo, pocas veces asoma ese llanto interno o ese
grito velado, que seguramente son su verdadera voz.
Quien est enfermo mucho tiene para decir acerca de su
enfermedad, pero seguramente tiene mucho ms acerca de lo
que le est aconteciendo en la vida.
La literatura desnuda los significados personales y sociales
propios de quien padece. De ah que las producciones literarias
buscan integrar el punto de vista del enfermo su subjetividad escondida, para quien la lgica de la ("su") enfermedad,
poco tiene que ver con la lgica mdica.
A su vez, poner los ojos afuera (en los mundos de ficcin)
conduce a volverlos sobre s.
320
El mundo literario es un disparador para una mirada introspectiva sobre el propio accionar personal y profesional.
El mdico, a partir del replanteo de su prctica, podr
contactarse con la interioridad de la vida de la persona enferma
desde la comprensin, establecer puntos de contacto entre mdico-paciente, promover la participacin del sujeto en las decisiones respecto de su tratamiento, concientizarse de la dimensin tica de la problemtica y gestin, reconocer el alcance de
su labor, etctera.
As ser no slo un operador sobre el cuerpo daado, sino
un autntico intrprete de la conflictiva vital de su paciente y
podr reconocer la dimensin humana de todo ese universo que
cabe en su mirada.
El mejor entendimiento del enfermo y la autocrtica de su
quehacer optimiza la prctica mdica.
Son varios los afluentes que vuelcan sus aguas al gran cauce
de la experiencia de la enfermedad. El hombre sufre como lo
marca el cuerpo, la naturaleza y la cultura.
Cada poca histrica ha sido surcada por enfermedades de
distinto rango a algunas de las cuales se les ha otorgado una
carga imaginaria que las elev a la categora de enfermedades
paradigmticas, llegando a convertirse en metforas de comportamientos sociales.
La literatura saca tambin a luz ese "imaginario de la enfermedad" que condiciona la forma de vivenciarla.
Sin duda, all lo biolgico no es ms que un mero sostn de
otro nivel de significacin.
La cultura mucho tiene que ver en la generacin de su sufrimiento. La sociedad se ha ensaado con algunas enfermedades (lepra, cncer, mv-sida) al depositar en ellas significaciones
veladas y oscuras, asimilndolas a metforas sociales portadoras de ideologa y valoracin moral negativa.
"Sin embargo, es casi imposible residir en el reino de los
enfermos sin dejarse influenciar por las siniestras metforas con
que han pintado su paisaje", advierte Sontag.
Diferencia, inferioridad, segregacin..., son algunos de los
rostros del sufrimiento personal.
DEL VALLE
321
Nunca fiie fcil andar por la vida portando ciertas identidades estigmatizantes y condenatorias. Son nombres que asfixian
y ahogan tal vez ms que la realidad misma de la enfermedad.
Vivir con algunas enfermedades puede convertirse en una tarea
muy difcil.
"La enfermedad y el dolor son preocupaciones agotadoras
para la persona que los padece", opina John Updike.
Otras, por el contrario se han visto tocadas por la varita
mgica de una ponderacin social (ej., tuberculosis) que ha
permitido al enfermo erigir su identidad con la certeza de la mejor
complacencia del contexto.
Los romnticos, tan tuberculosos como los hombres de
cualquier tiempo, podan sublimar su afeccin tras el ropaje de
una enfermedad espiritualizada, inspiradora, edificante, marca
de delicadeza interior y sensibilidad creativa, propia de los genios.
Byron, Keats, las hermanas Brnte, Shelley, Kafka, Stevenson, Katherine Mansfield..., todos ellos tuvieron su muerte interesante y singular.
Alguna suerte de nobleza imaginaria vean en ella, que hasta
el aspecto fsico lleg a convertirse en ideal esttico.
Gesualdo Bufalino, en La perorata del apestado, pinta al
tuberculoso con esa desmaterializacin ertica y espiritualizada
que casi linda con lo divino:
La enfermedad confiere a los rostros un presentimiento, una
luz que falta en las mejillas de los sanos; un enfermo no es
menos hermoso que un santo.
En cambio, la ruleta de las representaciones sociales poca
fortuna le depar a otras enfermedades donde la materialidad
degradada, sin romanticismos, comanda toda posible mitologizacin.
El cncer se llev todos los premios al horror, la degradacin esttica y moral y el simbolismo de muerte dura y dolorosa,
sin va alguna de sublimacin posible. No hay erotizacin ni
322
libidinacin para una patologa que transforma el cuerpo enfermo en carne corrupta, doliente y condenada.
"Soy la suciedad, el desorden", palabras de autorreconocimiento de Ilich.
La representacin del mv-sida en narrativa est ms vinculada a una corporalidad que vehiculiza un ejercicio de la libertad
personal que revierte en vergenza y culpa, transparenta conductas y construye identidades con compromiso moral.
La enfermedad es fuente de subjetivacin y cultura.
En el juego literario asoma la interaccin enfermedad-sociedad-subjetividad. Una alianza invisible, pero hostigante para quien
est enfermo.
La articulacin medicina-literatura garantiza un significativo
encuentro interpretativo que revierta en actos de curacin y alivio
del sufrimiento.
6. El sufrimiento humano
Cuando escribo, repito lo que viv antes. Y
para estas dos vidas, / un mismo lxico no es
suficiente / En otras palabras, me gustara
ser un cocodrilo / Viviendo en el ro San
Francisco. Me gustara ser / Un cocodrilo
porque amo los grandes ros, I pues son profundos como el alma de un hombre. / En la
superficie son muy vivaces y claros, /pero en
las profundidades son tranquilos y oscuros /
como el sufrimiento de los hombres.
Joao Guimares Rosa
Es una experiencia fundante, como el grito, como el fuego.

Una huella emocional que cambia la textura interior del sujeto y desgarra la ntima coherencia de la propia vida.
Corroe los pasadizos de una existencia hasta ponerla de
rodillas. El sufrimiento desbasta en silencio. Acompaa al hombre en todo su derrotero vital y lo conforma subjetivamente.
DEL VALLE
323
El nio ingresa al mundo en situacin de sufrimiento. Es la

marca de la propia existencia. Irrumpe en la vida y ataca su fibra
existencial debilitndolo en su s mismo y en su prosecucin de
"seguir siendo". Es epifana de su vulnerabilidad.
El sufrimiento conlleva la representacin imaginaria de periplo interior, entreluces y sombras, cimas y agonas. Nadie es
el mismo despus de haber sufrido, y nadie sufre igual que otro.
El sufrimiento emerge ante la sensacin de prdida de la propia
integridad y de amenaza a la identidad constituida, especialmente cuando la proyeccin vital se ve interrumpida u obstaculizada.
De ah que la enfermedad sea una situacin paradigmtica
de sufrimiento.
6.1. El sufrimiento y la bsqueda de sentido

Hay una dimensin oculta en el sufrir, un eco de cuerda donde
resuenan los umbrales trgicos de lo humano. Es un grito velado, una resistencia muda. Es un pasaporte a un mundo secreto
y personal, inefable en alguna medida, donde la palabra falta y
sobra, donde el silencio contiene y ahoga.
Habitualmente, el sufrimiento habita los territorios de lo no
dicho; sin embargo, est plagado de mensajes internos, de significados, a veces ambiguos y contradictorios.
Todo sufrimiento es portador de sentido y abre a la necesidad de comprensin.
La bsqueda de sentido en la vida es la fuerza motivadora
del ser humano. Segn Vctor Frankl, si se bloquea esa bsqueda, se aniquila la voluntad de vivir.
El sufrimiento es una vivencia velada, en alguna medida,
cercana al misterio. A veces conlleva una dimensin de trascendencia que se expresa en la necesidad de recurrir a un nivel
explicativo superior.
De ah que Gregorio Alvignani, en La excluida, de Pirandello,
piense:
324
Cundo hablamos nosotros? Cundo reflexionamos? (...)

Una breve hora de dolor nos impresiona largamente. Un da
sereno pasa sin dejar rastro...
El sentido significa y dignifica el padecer, a la vez que le
otorga una ubicacin privilegiada en el proceso de construccin
de la persona promoviendo un pasaje a otro estatus vital, tico
y emocional.
El sentido es la va de reorganizacin interna del hombre y
es una forma de trascendencia de su realidad inmediata. El sufrimiento sin sentido sera intolerable. El sentido del sufrimiento
tiene identidad, va alineado a quien se es. Nadie sufre como otro.
Cada hombre bucea en su biografa, en sus creencias, motivos, deseos, miedos para hallar el sentido a su circunstancia
vital, y ese sentido ser, a su vez, sea de identidad. A veces,
ambiguo o contradictorio, pero indiscutidamente, propio.
La posibilidad de otorgar sentido al sufrimiento personal
posibilita el reencuentro del sujeto consigo mismo ya que logra
reestablecer la continuidad que haba sido fragmentada. El hilo
del sentido enhebra los hechos de la vida en el collar de la identidad.
El padecer es una realidad a ser expresada e interpretada.
Poner el sufrimiento en palabras constituye un discurso realizador de identidad.
Raymond Gurin, en Le pus de laplaie, advierte de la importancia de registrar el impacto emocional del sufrimiento "en
crudo", cuando corroe la piel y la emocin, cuando slo es fantasma, grito, fuego o silencio:
Es sobre el propio campo de accin, en el mismo momento,
que conviene captarlo. Despus de que se ha serenado, disipado, el espritu se encuentra demasiado inclinado a olvidar
o por lo menos a minimizar lo que este ha sido. Por violento
e imperioso que sea el sufrimiento, cuando cesa se convierte
pronto, para la memoria, en un mal recuerdo. Por lo tanto no
deberan describirse ni analizarse sus efectos despus de su
DEL VALLE
325
finalizacin. Es en el mismo momento que taladra, cuando roe,

cuando destruye, que resulta necesario aprehenderlo. Se debe
hablar de la enfermedad durante el momento en que uno est
enfermo. Si se espera a la curacin, las impresiones quedarn vagas, imprecisas, sin vigor y sin color.
6.2. Sufrimiento y creacin

...si slo contara con la imaginacin para
hacer carrera en la literatura, ya habra desistido.
Antn Chejov
El sufrimiento es una emocin compleja y, muchas veces,

contradictoria.
Si bien su impacto emocional ahoga, a la vez reclama espacio expresivo.
Su intensidad agnica deja una impronta existencial que, a
menudo, ha llevado al hombre a trasmutar estticamente esa
repercusin dolorosa, en forma, color, palabra.
Desde la Antigedad, se vio en el sufrimiento un incentivo
para la creacin. Para algunos fue la directriz de la actitud creadora.
Mucho le debe la obra de Edgard Munch a la tuberculosis
que devast a su familia. O Frida Kahlo, que trasmut en forma
y color su realidad de dolor y sangre.
Si la enfermedad promueve a la creacin artstica, la enfermedad es, en s misma, creacin. Creacin personal e intransferible.
El sufrimiento hace de la enfermedad una obra singular. La
personaliza, la pone en primera persona. Absolutamente real para
quien padece, se hace invisible y desafa la mirada del otro. Oculto
y mudo, resiste la validacin social.
Es una realidad impenetrable a la comprensin racional o
vivencial ajena y no transita los moldes expresivos habituales.
326
El sufriente queda aislado, en la palabra, en la socializacin,

en la posibilidad de ser plenamente comprendido, en la profundidad de la propia conciencia.
La creacin artstica es una suerte de simbolizacin del sufrimiento. Una soga desde donde el sufriente pretende sostener
su relacin con el da a da.
Sin dudas, mucho le debe el arte al padecimiento humano.
Un ejemplo fue Byron, "...la adiccin a la poesa es generalmente el resultado de una mente inquieta en un cuerpo incmodo...".
6.3. Escritores mdicos y mdicos escritores

Seguramente es la nuestra la profesin que
cuenta con un tanto por ciento ms de copiosos plumferos.
Gregorio Maran, La Medicina y nuestro tiempo
La articulacin medicina-literatura acerca a la comprensin

de enfermedad donde se transforma la repercusin dolorosa en
creacin artstica.
La novelstica de la enfermedad es una suerte de desdicha
fecundada. La enfermedad es la situacin paradigmtica de sufrimiento, y el cuerpo, el escenario paradigmtico de la enfermedad.
La medicina est ntimamente ligada a la existencia humana,
personal o histrica, individual o social.
El mdico es, tal vez, quien ms expuesto est a la fragilidad
y, a la vez, a la fuerza de la vida. Algunos se han sentido movidos a tomar la pluma para poner en palabras ese vastsimo material humano que recogan de su quehacer profesional.
Evidentemente advertan que, por los silenciosos corredores de la enfermedad, circulaban significaciones que el discurso
mdico no lograba interpretar ni contener.
DEL VALLE
327
En la interseccin de medicina-literatura asoman mdicosescritores (Rabelais, Mateo Alemn, Musset, Keats, Ibsen,
Chejov, Cline, Conan Doyle, Andr Bretn, Saint-Beuve, Po
Baroja, Gregorio Maran, Lan Entralgo, Ramn y Cajal,
Baldomero Fernndez Moreno, Joo Guimares Rosa), escritores-enfermos (Franz Kafka, Gide, Proust, Artaud, Albert Camus,
Gurin, Susan Sontag, Soriano, Roa Bastos, Gabriel Garca
Mrquez), as como tambin, mdicos-escritores-enfermos (Louis
Cline, Reverzy).
7. La enfermedad en la novelstica.
Representaciones culturales de la enfermedad
Los textos literarios captan las ideas de una sociedad sobre
la salud, la enfermedad y la muerte. Como la vida, el dolor y la
muerte, el sufrimiento reclama espacio narrativo.
La produccin literaria de la enfermedad opera a partir de
un determinado discurso ncleo de significado que define
las representaciones de la enfermedad desde ciertas relaciones
de sentido su etiologa y teraputica.
Cada cultura cuenta con un modelo dominante para interpretar y representar la enfermedad.
Y el hombre se relaciona con su enfermedad, la piensa y la
sufre a partir de esa concepcin imperante. A ello sumar la
impronta de la propia historia, su firma personal a la experiencia
de estar enfermo.
Los escritores, enfermos o no, tienen impregnada esa representacin cultural, como una plantilla intelectual y emocional que
marcar su relacin interna con la enfermedad.
El modelo mdico puede aportar lo suyo, influyendo en la
forma de cursar una enfermedad a punto de llegar a ser involuntario agente de sufrimiento. Paradoja, lo genera en el mismo afn
de revertirlo.
Cmo ve la sociedad la enfermedad?
328
La literatura muestra las representaciones dominantes que

configuran socialmente la enfermedad y definen el lugar interno
desde donde el hombre se relacionar con ella.
Los textos literarios escogidos para ejemplificar son:
narrativas de cncer (Pabelln de cncer, de Solzhenitsyn, La muerte de Ivn Ilich, de Tolstoi).
narrativas de tuberculosis (La perorata del apestado,
de Gesualdo Bufalino y Pabelln de reposo, de Camilo
J. Cela).
La enfermedad en la literatura aparece representada como
"algo" exterior al hombre y venido de afuera.
Un "algo" desconocido y bien distinto de m que, desgajado
del contexto y de la historia personal, irrumpe en la vida y la
desestabiliza.
Esa representacin ontolgica y exgena de la enfermedad instala una relacin de alteridad absoluta no compatible con
la propia identidad, que se apropia de la vida ajena desde la
inmediatez y el desconocimiento, sin posibilidad alguna de comprensin inmediata por parte del enfermo.
La asimetra se ha instalado en la relacin hombre-enfermedad.
La reificacin de la enfermedad de deteccin mecnica poco espacio deja para la personalizacin de quien padece, que se siente extrao a esa transformacin de su estado.
Esto impide la identificacin del sujeto con lo que est viviendo, promoviendo su disociacin interna.
La enfermedad queda concebida en trminos de rivalidad
(el tumor o la persona). Y a medida que avanza, la dimensin del
sujeto como sujeto de derecho y autnomo se va estrechando
hasta quedar bajo el poder del tumor:
"El tumor que al principio le enoj y luego le amedrent, se
alzaba ahora con todos sus derechos. Ya no era l sino el
tumor el que decidira qu habra de ocurrir", afirma uno de
los agobiados personajes de Pabelln de cncer.
DEL VALLE
329
"...esa cosa horrenda que ha tomado cuerpo en mi organismo...", as lo senta Ivn Ilich, cuando el cncer le empez
a dar seales.
"No slo la dolencia en s, imprevista e inadvertida, que
en el curso de dos semanas se haba abatido como una tromba
sobre un hombre despreocupado y feliz, atormentaba ahora
a Pavel Nikolayevich", que haba sido "...cogido por un tumor
como por un anzuelo", en Solzhenitsyn.
Por otra parte, la constitucin del saber mdico occidental
construye un modelo de enfermedad malfica, inscribindola en
el terreno consensuado de lo no deseable.
Son pocos los espacios otorgados a la representacin benfica o reivindicatora.
La enfermedad es negativa, indeseable, privativa. Algo malo
a expulsar. As est configurada en el imaginario.
En ese contexto representacional, no cabe duda alguna de
que el cncer es la patologa paradigmtica de la negatividad
absoluta. Nada bueno puede esperarse desde el momento en
que el cncer se apropia de una vida. Repta sigilosamente, se
escabulle por los recovecos, se infiltra, se sumerge, se reproduce y devora.
Esta representacin va acompaada de una negacin en el
nivel de sentido. La enfermedad es un sin-sentido radical, el
absurdo o el azar negativizado sin justificacin alguna:
"...un tumor absurdo y del todo innecesario...". "...el
cncer se encaria con las personas. A quien atenaza con
sus tentculos ya no lo suelta hasta la muerte". "Esta
enfermedad ma tiene algo particularmente humillante y
ofensivo. Y sus consecuencias son horribles..." (dem).
"Con qu prisa trabajaba, con qu hbiles dedos, la mala
bestia dentro de l..." (Bufalino).
La asignacin de sentido a la enfermedad y al sufrimiento es
la va de restauracin interna que le queda al hombre y es el
330
Biotica y Derecho. Ditemas y paradigmas en el siglo XXI
contramodelo reivindicatoro de esta representacin malfica tan

instalada en la escena cultural.
Ms all del abundante caudal de modelos culturales de
enfermedad que ofrece el corpus literario, lo esencial de la enfermedad pasa por aquello que tiene de misterio y sufrimiento.
Por eso, la verdadera aproximacin al sentirse enfermo no puede prescindir el problema de la experiencia subjetiva.
8. El sufrimiento en ia narrativa. Aplicacin de
las categoras de anlisis fenomenolgico del
sufrimiento al texto literario
...no soy vieja, soy simplemente enferma, que
es mucho peor.
C. J. Cela, Pabelln de reposo
La enfermedad se da de puertas adentro de un organismo

pero que emerge a la superficie de una existencia particular.
Es un trastorno para el cuerpo y un obstculo para la vida.
Interrumpe la continuidad biogrfica y delimita segmentos
de vida, el "antes" y el "a partir" de la enfermedad.
Haciendo pie en el cuerpo, dispara su violencia simblica.
Su onda expansiva compromete distintos rdenes de la realidad: la historia de vida, el marco familiar, la imagen corporal,
la dimensin trascendente, el propio sistema de creencias y
valores, la vida privada...
La enfermedad es una entidad viva con proyecto propio. El
proyecto de la enfermedad es el disproyecto del hombre. Irrumpe y se lleva transitoria o definitivamente el entramado de
certezas y supuestos de la cotidianeidad "lo dado por sentado".
El da a da empieza a ser experimentado distinto. No hay
ms supuestos en comn para aquel que est enfermo. Algo nuevo
lo diferencia de sus pares.
DEL VALLE
331
Las convicciones se trocan por sensaciones de fragmentacin e incertidumbre que reclaman explicacin violencia y
bsqueda de sentido, dos ejes conceptuales entre los que transita la percepcin interna de la enfermedad. Desborde y ensimismamiento. Accin y palabra fecunda.
Lo sintetiza Bufalino en su Perorata del apestado:
En tal caso intentemos dar sentido a nuestra sentencia.
Un sentido?, exclam. Un sentido a la violencia? Yo slo
sufro una violencia que peor no hay. Tena una vida, un rostro. Me quitan sta y aqulla.
La literatura desarrolla el campo de la narrativa fenomenolgica de la enfermedad, donde lo relevante pasa por la
posibilidad de aproximacin a esa experiencia de sentirse
enfermo y su impacto en la cotidianeidad.
La fenomenologa ofrece una mirada dinmica y horizontal
del da a da atravesado por la enfermedad. Nada que tenga que
ver con la vida queda fuera de su alcance. La voz del enfermo
emerge de la mirada cotidiana.
En los textos literarios hay recurrencias temticas con independencia de los particularismos de la enfermedad tratada en
cada produccin narrativa que ponen de manifiesto que la
enfermedad instala entre los hombres un campo de problematizacin vital compartido. Un sntoma, suficiente motivo para aglutinar o disgregar.
La literatura pone en palabras cmo es vivir con la enfermedad y llegar as al ncleo ntimo del sufriente.
Cmo sigue la vida a partir de la enfermedad, qu significa
estar enfermo para cada uno, cules son las preocupaciones
dominantes, qu sentido le otorga el afectado, qu espera de la
ayuda mdica, cmo lo mira la sociedad, cmo ve el maana...,
son esos aspectos fenomenolgicos que muestran la cotidianeidad
de la enfermedad, sus penurias cotidianas, que no es ms que la
realidad de quien convive en situacin de sufrimiento: la enfermedad encarnada.
332
Byron Good, desde las categoras de anlisis fenomenolgico,

demuestra el cambio de sentido de realidad que la enfermedad
produce en el sufriente
Cmo se vivencia la enfermedad?
Las personas enfermas describen la sensacin de que el
mundo ha cambiado para ellos. El hombre ha sido expulsado
de su conocida vida cotidiana. Lo vigente hasta entonces deja
de tener validez.
1) La enfermedad afecta la relacin con el cuerpo, sitio de
nuestra realizacin en el mundo, ya que quiebra el aspecto
de corporeidad en el que el hombre se identificaba.
El cuerpo deja de estar alineado a la cadena de deseo para
convertirse en un extrao. Entidad rebelde que quiere ahora
imponer su propia marcha.
El hombre deja de reconocerse en l, en la imagen integrada
que tena de s, as como tambin en las rutinas que sostienen su
da a da.
El cuerpo va dejando de ser una compaa segura, a punto
de personificarse como entidad enemiga. Un "otro" del que hay
que empezar a desconfiar.
La enfermedad transforma la alineacin del cuerpo en alienacin.
"La enfermedad sujeta al hombre a los ritmos vitales del
cuerpo", sostuvo Merleau Ponty.
2) Los supuestos de la vida social se debilitan. El mundo
del enfermo sufre amenaza de disolucin.
Se sienten alienados de los otros, separados de ese mundo
comn de realizacin personal y social. La enfermedad modela
la vida ajena a su gusto.
3) Las categoras organizativas del mundo en la que to
dos los hombres se igualan adquieren otro sentido.
El sufrimiento altera las categoras temporoespaciales.
Cambia la percepcin y la relacin interior con el tiempo.
Hay una prdida del vnculo temporal, factor ligante de unos a
otros.
DEL VALLE
333
Para el hombre enfermo, el tiempo interno impera sobre el

tiempo real.
La enfermedad y el sufrimiento lo sumergen en un "tempo"
interno indeterminado, donde el presente est neutralizado en su
actualidad, el pasado, aorado e idealizado como sitio de integridad, y el futuro, incierto, amenazante o representado como
negatividad absoluta.
...no vale ciertamente, lo que un minuto del triste vivir de las
enfermedades (Cela).
A su vez, la enfermedad encarnada desconoce la lgica del
espacio y excede la geografa del cuerpo; no tiene otro asiento
que la propia subjetividad, y desde all se disemina envolviendo
al sujeto, aislndolo y succionndolo de a poco.
4) El mundo del da a da se estructura en relacin a los
proyectos intencionales. Pero la enfermedad subvierte las metas
diarias y establece un nuevo ordenamiento regido muchas veces
por las actividades mdicas, donde lo hasta entonces planeado
y vivenciado como propio, queda desplazado.
Por otra parte, lo va expulsando de patrones sociales consensuados al limitar su capacidad de trabajo, una de las alianzas
ms estrechas entre individuo y sociedad.
La enfermedad desdibuja la vida previa al ir excluyendo al
hombre de sus mbitos de realizacin personal. Su participacin
en el mundo se va angostando y con ello, su dimensin poltica.
La enfermedad acontece en un cuerpo, pero en tanto cuerpo en el mundo, conlleva un entramado de redes de poder. Afecta
la relacin del sujeto con el cuerpo social y con el cuerpo individual.
En tanto crisis, supone reestructuracin interna; sin embargo, las conductas adaptativas que impone conllevan el signo de
negatividad.
La enfermedad incomoda al hombre en el ejercicio normal de
su vida social (Leriche).
334
5) La enfermedad promueve un estado distractivo de conciencia. La enfermedad se configura internamente como campo
dominante de tematizacin en torno del estar enfermo. Sin embargo, y de manera contradictoria, en situacin de enfermedad,
el hombre pierde capacidad de distraccin.
La tristeza me pesa como una losa y no hay entretenimiento
que la disipe (Cela).
Al aburrido funcionario de Tolstoi, que sola pasar horas
entretenido ante sus legajos, la sospecha de una enfermedad fatal
le anula toda posibilidad de concentracin.
La enfermedad define as una actitud anmica y emocional
nueva diferente, donde los miedos, angustias, ilusiones, interrogantes, rabia, ...son los acompaantes emocionales en el proceso de la enfermedad.
Otros aspectos de la experiencia encarnada que emergen
del anlisis literario:
Trastoca la lente de la cotidianeidad y le imprime
extraeza:
"Los objetos caseros ms comunes y corrientes (...) resultaban irreconocibles. As de irreconocible se le mostraba ahora el curso de su propia enfermedad y el nuevo
lugar que habra de ocupar dentro del tratamiento..."
(Solzhenitsyn).
La narrativa literaria expresa cmo el estado de salud
brinda al hombre una conciencia indiferente ante la pro
blemtica existencial, un andar por el mundo sin la con
ciencia gravosa de la muerte prxima:
"La vida es bella al tiempo que cruel. (...) Me paro a
contemplarla en mis azules venas transparentes y la veo
marchar veloz, vertiginosa, hiertica e impasible como
una sacerdotisa destinada al sacrificio. Los hombres que
andan por la ciudad, que van y vienen a sus negocios,
que se suben a los automviles y se sientan en las cerve-
DEL VALLE
335
ceras, los hombres a quienes ves a diario por la calle,

qu saben de esto?" (Cela).
La enfermedad cambia el orden de preocupaciones e
intereses e instala un nuevo campo temtico donde se
erige como objeto de tematizacin:
"...la enfermedad hizo trizas sus preocupaciones cotidianas. Hoy no piensa ms que en una cosa", as le acontece a uno de los sensibles tuberculosos de Bufalino.
Si bien otorga mayor textura existencial, a la vez adel
gaza al sujeto hasta la regresin y el ensimismamien
to. Eso le ocurre a Ivn Illich:
"En sus momentos de sufrimiento, lo que ms deseaba
hubiera sido (aunque le diera vergenza confesarlo) ser
tratado como un nio enfermo. Hubiera querido ser
acariciado, abrazado y acunado como un nio. Saba que
con l alto magistrado de barba gris era cosa imposible; pero igualmente lo deseaba".
La enfermedad es un teln prohibitivo para seguir sien
do quien se era. Define una nuevaforma de estar y vivir
en el mundo:
"...su sufrimiento era tan prolongado que, por lo visto,
ya no quedaba nada de su vida anterior" (Solzhenitsyn).
"Porque cuando se contraa una enfermedad todo lo dems perda valor: la especialidad, la desenvoltura en la
vida, el empleo, el salario" (dem). "En el curso de
unas horas, Rusanov lo haba perdido todo: posicin,
prestigio, e incluso los planes de futuro. No era ms que
setenta kilos en un cuerpo blando y tibio, desconocedor
del maana. Nada qued de Rusanov al traspasar el
portn del hospital".
El mundo se ha achicado para quien est enfermo. Sus posibilidades se van debilitando a la par de sus fuerzas. Poco a
poco van saliendo de la vida y sta tambin va prescindiendo de
ellos quedando confinados a un olvido progresivo.
336
La vida la hemos olvidado. Para nosotros no existen ms

horizontes que los que hemos preferido elegir (...). El mundo
empieza y acaba a cuatro metros de nosotros mismos, alrededor de nuestra cama y las gentes que gozan de los placeres
de la existencia, los hombres y mujeres que se ren y bailan
desaforadamente, que se aman y se besan sin tiento y sin medida, no son nuestros hermanos (Cela).
Elaine Scarry llama "desestructuracin del mundo" unmaking the world a ese trastocamiento de la experiencia encarnada donde, tal vez, la prdida de la identidad, tronco central de
la conformacin subjetiva, puede ser la forma paradigmtica de
desestructuracin.
Todo lo que la enfermedad trae, se canjea por un poco de
uno mismo.
El cuerpo se va quebrando como cuero seco y cuartea la
vida como una porcelana: "Por qu se rompern los cuerpos en
pedazos para que la muerte llegue? Por qu no nos querr coger
enteros, como nosotros mismos nos ofrecemos?", se pregunta
alguna voz del pabelln.
Tal vez lo que se pregunte es por qu la muerte no nos recibe
sin habernos exigido el doloroso peaje de la desintegracin personal, de la cual el progresivo deterioro fsico no ms que una
metfora material del gran drama existencial.
La literatura estetiza el dramatismo de ese tpico, recurrente en diversas narrativas, valindose de la metfora de la prenda:
Lo nico que me preocupa, que me preocupa intensamente,
abrumadoramente, es ir viendo mis combinaciones, mis blusas, mis medias, todas marcadas en rojo: "40", "40", "40" sin
que hayan dejado escapar ni una sola. Es una obsesin que
me persigue y no me deja descansar, que se me aparece incluso
entre sueo y sueo cuando al despertarme a medianoche desvelada, enciendo la luz para distraerme y me tropiezo con el
rojo "40" (...). Cierro los ojos y el nmero danza dentro de
mis prpados (...). El nmero sube y baja sin parar; se eleva
a veces tan alto que casi lo pierdo de vista; se hunde otras
tan bajo, tan cerca de m, que sus trazos parecen como grue-
DEL VALLE
337
sos barrotes de hierro... Vuela, se despedaza, arde con mil

llamas diferentes; se rompe en cascadas...; vuelve de nuevo
a unirse (...) a formar una vez ms su seal agobiante, su
"40", "40", "40", rojo y pequeito, como una herida (...).
Segn me dicen, hace tan slo unos das, ese 40 iba marcado
sobre ropa de hombre. Al pobre se lo llevaron una noche camino
al cementerio..." (confesin dolorosa de una enferma de Cela).
La identidad del hombre se va destiendo como el color en
la prenda. El mismo nmero va pasando de uno a otro, indiferente a la edad, sexo, condicin, historia de vida. La enfermedad desprecia los rasgos distintivos y diferenciadores de cada
uno; devora a su presa ignorando su particularismo. El nmero
en la prenda es una metfora de la represin de la subjetividad
y la tendencia a la objetivacin del discurso mdico.
A su vez, el 40, rojo, oficia como metfora del dao corporal, rojo como una herida, como la sangre que escupe, y conlleva a nivel de conciencia la marca interna del dao subjetivo y biogrfico.
Es un rojo que no se puede olvidar, que invade el sueo y
que desde ese recordatorio, instala un estado de angustia
anticipatorio ante el desenlace inevitable: la tantica crcel con
sus barrotes de hierro.
Las categoras de anlisis fenomenolgico de la realidad de
sentido comn demuestran cmo la enfermedad-sufrimiento
desintegra y subvierte el mundo de vida constituido.
Su alcance en trminos de disolucin es vasto y pone en
evidencia la estrechez de la escisin mente-cuerpo desde donde
se concibe a la persona y se erige epistemolgicamente el modelo interpretativo dominante; disolucin slo contrarrestada por
el intento de reconstruir ese mundo daado a travs del sentido.
La enfermedad se da en un contexto de experiencia personal y social, por eso la narrativa es central para comprenderla
en relacin con otros sucesos de la vida.
La simbolizacin narrativa es la expresin vivencial de los
procesos de enfermedad/salud en un marco biogrfico que les
provea significado personal.
338
Estoy fatigado y con pocas ganas de escribir. Quiero, sin

embargo, cumplir con lo que me promet e ir dejando estos
ltimos y atormentadores tiempos mos. Siento como un
descanso ir dejando marchar la pluma sobre las blancas hojas
del block e ir contando poco a poco esas vagas impresiones
que la agona marca en mi cerebro (Cela).
9. La comprensin vivencial del sufrimiento

No hay una buena aproximacin a la enfermedad del otro sin tener en cuenta el sentido de su sufrimiento.
Cassell
El texto literario es un pasaporte a otras formas de vivir la

vida, donde, por momentos, trocamos la identidad propia para
merodear los abismos del dolor, la angustia y la proximidad de
la muerte ajenos, con la propia piel resguardada bajo el ropaje
de otro.
Quin no ha pasado en algn momento de la propia vida por
una situacin de padecimiento ... Sea cual fuere la causa, el
sufrimiento deja inscripta una huella identifcatoria comn en
todos los hombres; una suerte de pertenencia emocional a la
misma grey de sufrientes.
El sufrimiento es aquello que nos define esencialmente humanos. Difcilmente el hombre puede sustraerse al impacto del
sufrimiento del otro. A todos llega su eco. Tal vez sea el nico
espejo del que no pueda evitar identificarse.
Por diferentes que sean sus motivos y manifestaciones, todo
sufrimiento humano se sintetiza un grito interno.
El sufrimiento promueve la actitud reflexiva e invita a volver
la mirada hacia adentro de uno mismo en busca de una va de
comprensin. Comprenderse y ser comprendido es la demanda
muda del sufriente.
Por el sufrimiento pasa tambin el ncleo vital de la enfermedad.
DEL VALLE
339
La narrativa mdica nos introduce entre idas y vueltas

en el terreno de la subjetividad.
Sin embargo, el discurso mdico posterga la voz sufriente
privilegiando el supuesto de objetividad como legitimacin y
subjetividad como irrealidad.
El modelo biomdico ha hecho una expropiacin del sentido
existencial de la enfermedad que aflora en la narrativa.
Ante la enfermedad, el hombre se queda sin refugio interno
Necesita ser atendido no slo en el cuerpo, sino tambin comprendido en su crisis vital.
Comprender implica reconocerlo como una realidad dotada
de sentido, historia, libertad y sociabilidad.
La medicina desplaza hacia los mrgenes de su discurso
categoras como el dolor existencial, el miedo, la desesperanza,
que suelen ser los ingredientes emocionales de la experiencia de
enfermedad.
La habilidad narrativa es fundamental en la prctica mdica.
La empatia es una forma de conocimiento y aproximacin
al otro, a su experiencia de la enfermedad, desde el intento de
ponerse vivencialmente en su lugar y comprender lo que siente
el afectado en el marco de su historia de vida. Es que la experiencia del propio sufrimiento capacita al mdico a una mejor
comprensin del enfermo.
Sostiene el personaje de Solzhenitsyn que "la mejor prueba
a la que puede ser sometido el mdico es el padecimiento de las
enfermedades en que est especializado".
De la personalizacin del sufrimiento y de la comprensin de
su sentido para quien lo padece, emerge su singularidad.
A partir de tal reconocimiento, llegar a percibir lo que tiene
en comn su padecimiento al de todos los hombres. El vnculo
narrativo parte de lo particular para proyectarse a verdades
universales.
Recin ah podr entender lo que para cada sujeto particular
se juega de s y de su historia ante la situacin de enfermedad:
la ponderacin subjetiva de prdidas, la pericia ntima que vi-
340
ven, los procesos de despedida, desarraigo, decepcin, los

mbitos de realidad personal que crean y destruyen, etctera.
Aliviar el sufrimiento supone atender a ese significado personal que d el enfermo a lo que le est pasando en su propio
tiempo y en su espacio.
Comprender lo vivencial es entenderlo en su dolor, es poder
estar al lado desde el elocuente silencio de la comprensin.
La falta de comprensin deja al hombre al desamparo y en
situacin de soledad emocional. Otro signo de desposesin, propio de la enfermedad:
Estoy preocupada, profundamente preocupada. (...) Es horrible, horrible no tener nadie a quien preguntar, no tener a
quien decir: qu hago? me opero? no me opero?; no tener
nadie a quien pedir un poco de cario, un poco del mucho
cario que necesito!
Dramtico reconocimiento de la falta de un entorno comunicacional afectivo y competente con el cual tratar lo que realmente constituye su problemtica vital. La seorita de Cela mira llegar
la muerte recostada en los chaise longe del pabelln de tuberculosos con la amarga sensacin de no tener con quien transitar, desde la comprensin, la ruta de la enfermedad.
Acompaar emocionalmente a otro en esa experiencia optimiza el entendimiento entre mdico-enfermo, en la complejidad de
situaciones narrativas que se juegan entre ambos, lo cual lleva al
ejercicio de una prctica mdica con competencia comunicacional.
"Nos unen muchas horas de conversacin; ha observado lo
mucho que une, a veces, la conversacin?", en alusin al aspecto unitivo y de confortamiento espiritual de la palabra.
El vnculo teraputico se fortalece desde la comprensin
vivencial de ese ncleo sufriente. Sentirse comprendido es el
ms eficaz de alivio del sufrimiento.
La enfermedad, el sufrimiento y el acto mdico son instancias narrativas y, como tales, depositan en la palabra la capacidad de reflejar y contener vivencias y significaciones mltiples.
DEL VALLE
341
Ponerse en contacto con el sufrimiento del otro potencia esa

capacidad emptica, una forma de cohabitar vivencialmente con
el paciente desde el interior de su problemtica vital. Una forma
de restaurar el estatuto del sujeto en el discurso mdico.
Por algo, Dontsova, la oncloga de la novela Pabelln de
cncer, recin se identificar con el sufrir del paciente cuando
ella misma se convierte en uno de ellos: "Jams imagin que
sufrieran as!", exclama al sentir en carne propia la experiencia
de la vida quebrada.
Y a la hora de elegir mdico para s, escoge a aquel que
tiene capacidad de observacin y de escucha atenta a la palabra
y los silencios del enfermo, a aquel a quien el objetivismo de la
prctica no le haya impedido contactar con la porcin sufriente
del otro. Aquel que no se acerca al mundo del enfermo, slo
contactar una enfermedad: "Si se hicieran menos anlisis, los
mdicos la tendran ms difcil pero los enfermos ms fcil" (dem).
Conocer a una persona desde su padecimiento, es conocerla en su integridad.
La forma de convivir con la enfermedad propia mucho tiene
que ver con la competencia del mdico para comprender el
sufrimiento de quien tiene enfrente. Ese entendimiento har de la
enfermedad un camino de ascensin interna o una condena anticipada.
Uno de los sensibles tuberculosos de Bufalino se pregunta:
Cmo me acogern ella y el mundo, a m con mi suciedad
invisible? Era una condecoracin el tatuaje que llevaba bajo
el pecho o la seal de la impiedad que haba que cubrir con
el velo negro? Yo haba realizado un viaje, un viaje importante, pero ahora era difcil entender si entre los ngeles o bajo
la tierra; y si traa de l un botn de guerra o slo un poco
de cenizas debajo de los grises vendajes de una momia.
10. La narrativa atravesada por la tica

La narrativa es un espacio discursivo para argumentaciones
de contenido moral.
342
El rol de la narrativa halla en la literatura un escenario fecundo de razonamiento moral a partir de la recreacin de casos
particulares que exploran, desde lo imaginario, la significacin
de situaciones de enfermedad-salud-muerte y su implicancia
emocional y moral en distintos contextos de vida.
La novelstica es la va por la cual el sujeto hace sus "ensayos" con la enfermedad, la muerte y el sufrimiento a travs de
la experiencia diferida de otro y se aproxima a ese mundo privado
de incertidumbres, plurales significaciones, ambivalencias y situaciones dilemticas donde el padecer es el motivo vivencial.
El universo simblico de la literatura permite al hombre interpretar el mundo circundante y desde ah tambin, interpretarse.
Los hombres viven y mueren como lo manda (y significa) el
cuerpo, la naturaleza y la cultura de pertenencia.
El abordaje narrativo es un camino de aproximacin al mundo
del enfermo desde distintos ngulos de problematizacin, donde
la dimensin tica refleja las contradicciones y ambivalencias
que la enfermedad genera en orden a su vivencia, comprensin
y toma de decisiones.
La narrativa contextualiza dilemas morales bajo el formato
de biografa narrativizada. La voz del sufriente emerge en las
novelas de enfermedad y deja al descubierto la soledad emocional en la que lo sumergen la falta de informacin y la mentira, la
portacin de diagnsticos estigmatizantes que amenazan la identidad, los trastornos en la imagen corporal, la red de vnculos
familiares y sociales tensionados desde relaciones desiguales de
poder.
La subjetividad como emergente del texto literario optimiza
la comprensin del proceso salud-enfermedad al advertir la
condicin de sujeto sufriente que habita en cada enfermo.
La novelstica despega al lector de su contexto inmediato y
lo invita a cotejar su experiencia vital propia con mundos de vida
imaginarios y sus habitantes, a travs del juego identificatorio
por analoga o diferencia.
Los relatos de enfermedad permiten el "coping" narrativo
participacin desde donde el sujeto enfermo puede cotejar
DEL VALLE
343
su actitud vital ante la enfermedad propia con otras formas

imaginarias de vivenciar el proceso.
La narrativa de ficcin es como un espejo hermenutico donde reconocer el propio padecer en el reflejo del padecer del
otro.
Por su parte, el lector-mdico va a distinguir en los miedos,
prdidas, incertidumbres, cuestionamientos y conflictos de los
personajes ficcionales, las vivencias encarnadas de sus pacientes y, desde la comprensin, podr acompaarlos tanto en el
proceso de elaboracin del propio morir como en la toma de
decisiones morales ante situaciones dilemticas dentro de su
contexto de vida.
Al contactar con el conflicto, la tragicidad y la ambigedad
humanas el encuentro interpretativo-narrativo mdico-paciente
se ver enriquecido en la posibilidad de ofrecer alivio al sufrimiento y en el reconocimiento, respuesta e integracin de los
aspectos de la vida moral valores, creencias en el quehacer
profesional.
La comprensin vivencial permite reconocer al otro como
sujeto activo y autnomo, con una historia, valores, saberes,
sentimientos que juegan su parte en el contexto del desenvolvimiento de una enfermedad.
La enfermedad es una situacin que abre espacio a la alteridad,
a la consideracin de s como otro. Tal objetivacin facilita el
conocimiento de s mismo, del enfermo y la optimizacin de la
prctica.
La enfermedad novelada promueve en el mdico la conciencia moral y la introspeccin crtica de su gestin. Dimensiones
ticas y humansticas, sujetos, subjetividades y diversos contextos sociales son algunas de las temticas que entran en juego en
el trabajo mdico.
El libro con arquitectura literaria deviene en un cristal donde
cada uno de los actores puede verse reflejado y objetivarse
crticamente.
En la aproximacin al interior del proceso salud/enfermedad, la alianza literatura-medicina, promueve un intercambio
344
simtrico entre los agentes, desde donde la perspectiva de cada

uno, su sistema de valores, espiritualidad y creencias sea respetada.
La vida est atravesada por la tica y la narrativa pone la
tica en un contexto. No hay relato moralmente neutro. La literatura es un campo de experimentacin moral.
Los modelos narrativos de enfermedad y muerte casos o
narrativas literarias de ficcin ponen en evidencian la vulnerabilidad humana y promueven interrogantes fundacionales
quin soy, qu es la muerte, qu sentido tiene la vida.
Tales respuestas, a la vez que otorgan sentido a la experiencia de la enfermedad y promueven un pensamiento reflexivo sobre
la propia existencia, implican un posicionamiento tico al ensayar valoraciones, juicios de aprobacin o condena desde tramas
testimoniales o de ficcin.
Desde la subjetividad particular, la elaboracin de historias
responde a la necesidad de internalizar, semantizar y resignificar
la experiencia con simbolismo y sentido personal.
La narrativa de vidas imaginarias acerca a la consideracin
de la dimensin tica de la vida y la muerte, en el marco de una
biografa y cultura, contribuyendo al ejercicio humanizado de la
prctica mdica.
El reconocimiento del otro como sujeto doliente es el peldao fundacional de la moralidad de la prctica. Ocultar la voz
de quien sufre es negar la enfermedad como generacin de sufrimiento.
La mirada a la interioridad de la relacin mdico-paciente
permite apreciar la implicancias ticas de la gestin.
La narrativa, como mediacin simblica entre la experiencia
vital y la significacin, es una aproximacin a la comprensin de
la enfermedad por un camino diferente al abordaje del paradigma biomdico que pretende leer en la estrechez corporal de
enfermedad los tpicos de la condicin humana.
DEL VALLE
345
11. Conclusiones
Narrar es una manifestacin que acompaa al hombre desde sus orgenes, uno de los procesos primarios de elaboracin
personal y social desde donde hace ensayos con la contingencia
de lo humano.
La enfermedad, vivenciada como fragmentacin interna,
impone la necesidad de ser expresada, por ello la simbolizacin
narrativa es el procedimiento para contener la disolucin del
mundo y posibilitar la reconstruccin interna a travs de la asignacin de sentido.
El acto de narrar es un medio para comprender y comprenderse. El discurso mdico, al ahogar la voz narrativa, deja insatisfecha la bsqueda de sentido.
La novelstica de la enfermedad expone lo que el discurso
mdico pretende disimular: el sufrimiento personal.
El sentido es la va por la que el hombre retoma el hilo de
su biografa y es el sostn de su identidad.
La falta de competencia narrativa e interpretativa en el ejercicio mdico aumenta el padecer.
La literatura de ficcin permite la pericia hermenutica en
vidas ajenas, un campo de ensayo para profundizar la mirada y
optimizar la relacin mdico-paciente potenciando la habilidad
emptica en el vnculo.
La integracin de la experiencia en los enfoques de la enfermedad es un desafo para el discurso mdico.
La cultura literaria es uno de los ejes del humanismo mdico.
En el dolor y el sinsentido, el hombre se pierde, se desdibuja
y deja de ser quien es.
La enfermedad engendra un hombre olvidado (Bufalino).
12. Bibliografa
BUFALINO, Gesualdo, La perorata del apestado, Anagrama, Barcelona, 1983.
346
CASSELL, Eric, The nature of suffering, Oxford University Press,

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CELA, Camilo J., Pabelln de reposo, Destinolibro, Barcelona,
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del enfermo, Unam, Mxico, 2003.
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TOLSTOI, Len, La muerte de Ivan Ilich, Salvat, Barcelona, 1999.
VI. LA MUERTE, LA DIGNIDAD

DEL HOMBRE Y LA EUTANASIA
Un nuevo paradigma para el siglo xxi
ROBERTO ARRIBRE*
* Abogado especializado en Biotica. Miembro de la Human Genom

Organization, de los Comits de Biotica de Fecunditas, y del Hospital Bonorino
Udaondo. Coordinador del Comit de tica de la Fundacin Thomson y asesor
de diversas sociedades cientficas del pas. Autor y/o coautor de diversos proyectos de ley sobre NTRH publicados en el pas y en el exterior.
1. Consideracin social de la muerte

La muerte es en el Derecho un hecho natural que puede
producir consecuencias jurdicas, pero que no ha sido considerado salvo en algunos pases como consecuencia de un acto
voluntario lcito, y ello es as aun en nuestro Derecho, a pesar
de la irrupcin de avances cientficos y tecnolgicos que han
producido, en los ltimos veinte o treinta aos, una total reconsideracin sobre el tema.
La muerte es socialmente un tema tab y ms an lo es la
eutanasia, cuestin que ocupar nuestra atencin en el presente
trabajo. Sin embargo, ambas merecen anlisis, especialmente hoy
en da en que el proceso de morir y la muerte han adquirido un
carcter impersonal e inhumano, tanto para el paciente terminal
como para su familia.
Hemos dicho anteriormente que, paradojalmente, no slo el
proceso de fecundacin de las gametas humanas que origina la
vida, exteriorizada por el nacimiento del sujeto, sino tambin la
muerte que importa el fin de esa vida son, ambos, hechos biolgicos que constituyen la expresin paradigmtica ms importante e inalterable de la igualdad entre los hombres.
Ambos acontecimientos ocasionan importantes implicaciones
cientficas, ticas y jurdicas lo que llevara a suponer que so-
350
cialmente tendran una consideracin similar por ser ambos los

hechos naturales ms importantes y esenciales en la vida de las
personas, ya que producen la adquisicin irrevocable de sus
derechos y su extincin en cabeza del causante.
Sin embargo, ello no es as, ya que la atencin que merece
el nacimiento de una persona es totalmente diferente a la que
produce la muerte, y ello se aprecia claramente no slo en lo
cultural, sino tambin en lo legal, campo en el que se consideran
claramente el inters y los esfuerzos que se realizan, lamentablemente en forma infructuosa, para regular las nuevas tcnicas de
reproduccin asistida, que contrastan con el marcado desinters
para normar el proceso de la muerte en forma de que alguien
pueda morir dignamente, en paz con su propia conciencia y sin
vanos encarnizamientos sustentados en la tecnologa de punta.
Mucho avanz la medicina en ese sentido, poco la consideracin tica y moral de la prctica clnica, y menos la conceptualizacin social de la muerte, lo que, sumado a una legislacin
antigua y desactualizada, hace ms fcil prohibir que proponer
soluciones que contemplen los intereses, no siempre homogneos, de una sociedad pluralista en la que para muchos, la vida
ya no pasa tanto por lo cuantitativo, sino por lo cualitativo.
Para ello habrn de ser necesarias concepciones pluralistas
que toleren y compartan mnimos morales, comunes a extraos
morales, sustentados en una discusin informada y crtica de la
cuestin que no es otra precisamente que la muerte, sobre
la que debera ser posible hablar ms a menudo en la familia, las
instituciones educativas, polticas y religiosas1.
Este trabajo tiende, en tal sentido, a facilitar el conocimiento
y discusin del tema, imprescindibles para lograr esos consensos morales previos indispensables como requisito sine qua non
para fundamentar el Derecho, que ya no emana de divinidad
alguna, sino de la conciencia colectiva de una sociedad con con1
PRZYGODA, P., "La eutanasia y el suicidio asistido en la Argentina y
otros pases", Revista Medicina, 1999; 59, ps. 195-200.
ARRIBRE
La muerte, la dignidad del hombre...
351
vicciones generalizadas, a la que en definitiva habrn de serles

aplicadas esas normas2, fundadas en una visin no dogmtica
que rescate la libertad de elegir la forma de morir.
2. La muerte y las religiones
Para lograr ese objetivo es necesario reconocer, previamente, la estrecha relacin que histricamente han tenido las religiones con la muerte, intentando siempre unir la desaparicin fsica
de las personas con hechos y circunstancias que habrn de darse
en el ms all, mbito reservado y prevaleciente para la divinidad de que se trate.
La muerte y su previo proceso, cargados ambos de dolor y
sufrimiento tanto para el paciente como para quienes devendrn
sus suprstites, impone como ineluctable destino la desaparicin
fsica, con el consecuente misterio del "dejar de ser".
Desde siempre el hombre ha debido enfrentar y afrontar en
forma intransferible esa propia y final frontera, intangible e irrevocable a la que llega a travs de un episodio que desnuda su
condicin de ser singular e irrepetible.
A la hora de morir, interviene tanto la naturaleza como la
cultura y as cada individuo llega a ese momento con el grado de
conciencia que sus circunstancias personales y su contexto cultural le permiten, porque "la muerte es ms fcil de soportar sin
pensar en ella, que el pensamiento de la muerte sin peligro", tal
como lo afirm Pascal3.
Es por ello, entonces, que ese momento de morir puede constituir una mansa pausa o un despiadado arrebato en el que, al
decir de Edgar Morin, la conciencia de la muerte provoca el
2
GRACIA GUILLEN, D., Fundamentos de Biotica, Eudema, Madrid, 1989,

ps. 576 y ss.
3
ARRIBRE, R., y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial
de la muerte. Biotica y Bioderecho", Cap. XII, Universidad, Buenos Aires,
2002, ps. 377-407.
352
traumatismo de la muerte que, a su vez, lleva a una iracunda y

desilusionante creencia en la inmortalidad
Ha sido por ello que las religiones, por lo general, han asumido desde siempre la carga de confortar, justificar y responder,
intentando develar el misterio de qu ocurre despus de la muerte, segn que las conductas que cada individuo haya adoptado
en su vida terrenal se hayan ajustado o no a los mandatos de la
respectiva divinidad4.
En la Antigedad clsica la muerte inspiraba respeto, pero
tambin miedo, a pesar de estar muy presente en la conciencia
de los grecorromanos.
La llegada del cristianismo canje esa aprehensin por una
mayor aceptacin ante la seduccin de la vida eterna, cambiando la idea de "impureza de la muerte", por un carcter sagrado.
2.1. El cristianismo
En esta religin la muerte adquiere, en efecto, un carcter
preponderante y trascendente, ya que a travs de la muerte de
Jess, preanunciada por l mismo, terriblemente dolorosa, humana y en soledad, es que la humanidad se ha reconciliado con
Dios, acercndonos a l como un Dios al que podemos ver,
conocer e identificarnos con l por medio del Hijo.
Pero es tambin a travs de una nueva vida lograda con la
resurreccin de Jess, y de quienes pertenezcan al credo mediante el bautismo, que se logra la redencin.
En esa resurreccin se encuentra el sentido de una muerte:
El Padre no haba abandonado a Jess, sino que lo acogi en
su propia vida y en la resurreccin cumpli su promesa del
Reino de misericordia.
4
En el desarrollo de este tema vase DEZ DE VELASCO, F., y GARCA

BAZN, F. (coords.) El estudio de la religin: autonoma, neutralidad, pluralidad, Trotta, Madrid, 2002, ps. 361-401; DIEZ DE VELASCO, F. (coord.), El miedo
y la religin, Del Orto, Madrid, 2002.
ARRIBRE
353
Por ello es entonces que San Pablo dice:

Para m la vida es Cristo y la muerte una ganancia... Si hemos muerto con l viviremos con l5.
En el catecismo de la Iglesia Catlica leemos:
La muerte es el final de la vida terrena. Nuestras vidas estn
medidas por el tiempo, en el curso del cual cambiamos, envejecemos y como en todos los seres vivos de la tierra, al
final aparece la muerte como terminacin normal de la vida.
Este aspecto de la muerte da urgencia a nuestras vidas: el
recuerdo de nuestras mortalidad sirve tambin para hacernos
pensar que no contamos ms que con un tiempo limitado para
llevar a trmino nuestra vida.
Ante el miedo y el misterio que provoca el ms all el cristianismo predica en su catecismo la esperanza de lograr el descanso eterno en un cielo ideal, junto a un Dios bueno y misericordioso, para lo que deberemos haber ajustado nuestros actos
y pensamientos a los 10 mandamientos que Jess dio a sus discpulos, y rezar.
Por otra parte, siendo la vida un don divino conferido mediante el alma, que nos acompaar hasta el momento de nuestra muerte, los cristianos sostienen que si bien el cuerpo se corrompe desde el momento de la muerte el alma (ente espiritual)
vuelve a Dios a los fines del Juicio Final que nos permitir vivir
eternamente a su lado o condenados vivir en el Infierno.
Ese Juicio Final en el que vuelve Cristo glorioso, ser precedido por la resurreccin de todos los muertos, "de los justos
y de los pecadores".
Cuando el Hijo del Hombre venga en su gloria y todos los
ngeles con El, se sentar sobre su trono de gloria, y se
reunirn en su presencia todas las gentes y separar a unos
de otros, como el pastor separa a las ovejas de sus cabritos,
5
Filip. 1, 21-2 Tm. 2 , 1 1 .
354
y pondr
a las ovejas a su derecha y a los cabritos a su izquierda6.
Se le juzgar al hombre segn sus obras y sus capacidades
ciertamente. En la parbola de los talentos es muy claro; se le
pedir a cada uno de acuerdo a lo recibido. Es hacernos responsables de lo que nos toca a cada uno hacer en esta vida.
2.2. El islamismo
Los musulmanes creen que el hombre existe como exponente supremo de la creacin de Al y que debe construir su destino. El hombre es libre en su voluntad y sus acciones, y debe
decidir si sigue, o no, el camino que Al le ha mostrado a travs
de su profeta Mahoma.
Si lo hace, forma parte de una comunidad extensa e identificada; si no lo hace puede, incluso, ser juzgado por un tribunal
islmico y condenado a muerte, tal como lo sucedido, en su
momento, con el escritor Salman Rushdie con su obra Versos
Satnicos que, finalmente, recibiera el Premio Nobel de Literatura en 1989.
Es un credo sustentado en un cerrado determinismo confesional puesto que, entre otros postulados, afirma que cada persona al nacer ya tiene su destino impreso (kismet) y nada se
puede hacer para modificarlo, ya que su destino consiste, nicamente, en trabajar, obrar bien, sufrir y aguardar su muerte.
Debe forzosamente cumplimentar las obligaciones religiosas
conocidas como los cinco "pilares" del Islam:
1) Fe en Dios.
2) Oracin diaria (5 veces al da, adems de las abluciones
o lavamientos).
3) Ayuno o abstinencia durante el Ramadn.
6
Mt. 25, 31-33.
ARRIBRE
355
4) Dar limosnas.
5) Realizar una peregrinacin a la Meca.
Aun cumpliendo estos cinco pilares, no hay garanta de salvacin a pesar de que, tal como los cristianos, tambin creen en
un sistema de premios y castigos por el que, despus de la muerte,
sern juzgados segn sus obras, lo que los llevar al cielo o al
infierno segn sus buenas o malas acciones.
El peso dogmtico de sus concepciones es tan fuerte que
piensan que el Da del Juicio, Al juzgar a cada uno de acuerdo
a su propia y nica voluntad, mas all del resultado de la valoracin y juicio de los hechos de cada individuo, sea ello realizado a travs del pesaje de los mismos en una balanza ad hoc,
o del conteo de tales actos que realice tomando en cuenta las
anotaciones individuales en el libro que lleva de la vida de la
persona.
La nica manera que tienen sus seguidores para asegurarse
el paraso es morir como un mrtir durante una guerra santa islmica (Jihad).
Por todo ello es que el paciente islmico en cama requerir
de oportunidades para lavarse antes de rezar y despus de ir al
bao, en tanto el paciente moribundo desear continuar su patrn normal de oraciones tanto como le sea posible.
En el momento de la muerte, las ltimas palabras en labios
de un musulmn deberan ser: "No existe ningn otro Dios que
no sea Al y Mahoma es su profeta" y despus del deceso, el
cuerpo no podr ser tocado ni lavado por nadie que no sea
musulmn
2.3. El hinduismo
Con la llegada de los arios del Cucaso, el hinduismo que
tiene una antigedad de, al menos, tres mil quinientos aos y es
considerada una de las religiones ms viejas del mundo, se transforma en el brahmanismo.
356
Para esta religin, el fin de la vida no provoca una clara

divisin entre la vida y la muerte, sino que significa un eslabn
ms en una casi infinita cadena en la que la vida sigue a la muerte
y la muerte a la vida.
Al producirse la muerte se producir la separacin del cuerpo fsico, o cuerpo vulgar totalmente material y visible, del cuerpo sutil absolutamente transparente y por ello muy prximo al
espritu, por estar compuesto por elementos tenues y etreos, lo
que har que se separe del cuerpo para ir sucesivamente volando de cuerpo en cuerpo, durante todo un ciclo csmico, antes
de fundirse en el brahmn.
Sin embargo, antes de ello, podran pasar millones de vidas
ya que la valoracin de sus conductas en cada una de ellas, como
malas o buenas, puede llevarlo indefinidamente a una escala
inferior de seres o, por el contrario, elevarlo hasta alcanzar la
divinidad. Bajo esta ley del karma la existencia es el resultado
del premio o castigos acumulados en las vidas anteriores.
2.4. El budismo
Esta doctrina filosfica, fundada por Buda en la India en el
siglo v antes de J.C., se convirti, en el siglo iv de la era cristiana, en la religin oficial de China; luego pas a Corea, desde
donde la llev al Japn, en el ao 522, una embajada coreana.
Se extendi luego al Tbet en 632, para imperar en todo el territorio a partir del siglo ix. Desde el siglo xm el lama, monje
principal, fue elevado a la categora de jefe espiritual y temporal. Hoy profesan esa religin ms de 155 millones de personas.
Los budistas aceptan la responsabilidad por la manera en
que ejercen su libertad, ya que las consecuencias de las acciones pueden ser vistas en vidas posteriores, porque creen en la
reencarnacin, y con la extincin de todo deseo, con la indiferencia ante la vida y la muerte y ante el dolor y el placer podrn
alcanzar el "nirvana" como ideal supremo.
ARRIBRE
357
La meta final de las reencamaciones es la liberacin del ciclo

de vidas en este mundo material y la entrada en el nirvana o
paraso, cumpliendo con los deberes propios y familiares, o logrando un estado de conciencia de identificacin con Brahma a
travs de la meditacin o finalmente, participando en peregrinaciones a algn lugar sagrado o en festivales en honor de alguno
de los dioses, por cuya intercesin se lograr la liberacin final
del continuo ciclo de reencarnaciones.
Es as que los pacientes que comulgan con esta religin buscan
la ayuda de su mdico para lograr un tiempo de total tranquilidad que les permita meditar.
Es por ello tambin que rechazan la administracin de medicamentos a los moribundos, cuando ellos interfieran en su
conciencia o en su capacidad para meditar, especialmente sobre
su propia muerte, meditacin que ejercer influencia en la siguiente reencarnacin.
A los fines de liberar al alma del cuerpo facilitando su entrada a su siguiente existencia, los budistas generalmente creman a
sus muertos.
2.5. El judaismo
La religin y la cultura judas estn inextricablemente mezcladas, a travs de innmeros y complejos preceptos religiosos
que consagran el culto a un solo Dios, que reina en el mundo,
que es el creador de todas las cosas, y al que los hombres le
brindarn atencin, confianza, fidelidad y conversin observando estrictamente el cumplimiento de sus mandamientos.
Prima en el judaismo el valor de la vida, ya que consideran
al hombre como un ser mortal por naturaleza, siendo este carcter lo que separa lo divino de lo humano.
La muerte proviene de Dios, sin que por ello se anule lo que
se recibi de l mediante el estricto cumplimiento de sus mandatos. Cuando los judos contemplan la muerte, ven la vida; cuando
contemplan la vida, ven a Dios.
358
Vivir es conversar con Dios y morir es el silencio final en el

que no hay nada que decir, ni ninguna razn para escuchar. Esa
relacin directa con la divinidad abstracta e inimaginable, torna
innecesaria la presencia o actuacin de algn intermediario que
proporcione los ltimos ritos o interceda por el moribundo.
La recompensa final al morir es la de ser llamado a una nueva
vida en el mundo de los muertos y es otorgada por Dios, que
conoce todas las acciones y pensamientos de los hombres, tanto
como el cumplimiento individual de sus fieles con sus mandamientos.
En lo estrictamente material, producido el deceso, el cadver deber ser pulcramente sometido a un lavado mortuorio,
que realizar alguien del mismo sexo de la persona muerta,
ya que para los judos lo atinente a la muerte, en este aspecto,
es considerado impuro luego de lo cual ser amortajado y enterrado en un atad simple.
Se aprecia as el respeto y consideracin que para este credo
merece el cadver, sin que se permita ninguna mutilacin sobre
l. Por ello slo podr realizarse la autopsia con una orden judicial al respecto, en caso de sospecharse la comisin de algn
delito.
3. De la espiritualidad al racionalismo
Hemos intentado, as, realizar una resea con los preceptos
bsicos, esenciales diramos, que las religiones actualmente mayoritarias en el mundo imponen a sus feligreses en lo que hace
a la significacin que la muerte tiene para ellas, no slo como
acontecimiento que marca el fin de una vida previa, sino tambin
como punto de partida en el futuro, para lo que hemos denominado "el despus de".
En general, todas ellas consideran que tanto la vida como la
muerte estn sometidas a la voluntad de un Dios que determina
las condiciones de la primera, tanto como las consecuencias de
la ltima, las que trascienden lo analtico, lo racional, llevando la
ARRIBRE
359
cuestin al terreno de una metafsica mstica proyectada a partir

de fundamentos de tipo dogmtico.
Si bien es cierto que las religiones han surgido como consecuencia de la necesidad de las personas de interpretar y entender fenmenos de difcil o imposible comprensin racional,
que las atemorizan o angustian, los mltiples avances de la ciencia y las tcnicas en todos los rdenes de la vida y de la existencia, han llevado a diseminar conocimientos a travs de los
cuales, y en ejercicio de un saludable espritu crtico, el hombre
ha comenzado a entender lo que no poda entender racionalmente, apartndose paulatinamente de las religiones.
No slo a ello habr de adjudicarse este evidente alejamiento de la espiritualidad, sino que, adems, han contribuido mltiples factores y acontecimientos sociales, polticos y econmicos que han actuado para modificar la conceptualizacion de la
vida y de sus implicaciones actuales y futuras apartndolas de
las reglas religiosas.
As, la vida de sacrificio y sufrimiento como camino de trnsito a un futuro mejor en el ms alia, est siendo reemplazada
paulatinamente por un criterio hedonista, alejado del estoicismo,
como medio de trascender en el goce de las capacidades propias de la especie humana, en bsqueda de su identificacin con
la divinidad.
Se est produciendo, entonces, un notable corrimiento en la
forma de ver, apreciar y valorar la vida y la muerte, a partir del
miedo que nos produce el inexorable paso del tiempo sobre
nuestras vidas y que nos acerca a una muerte, nuestra propia
muerte, de la que slo pensarla nos complica la existencia cuyo
destino no podemos variar, lo que nos empuja a la bsqueda de
consuelo en niveles sobrehumanos en los que lograr un mbito
intemporal, remoto, clido y anestesiante que nos permita un
trnsito ms reconfortante hacia ese destino ineludible.
Por el contrario, actualmente va abrindose paso una visin
menos ansiosa y angustiante, en la que la muerte se ve como un
medio de soslayar aquellos aspectos ms degradantes de la
longevidad, incluso la decrepitud, obviando la pretensin de
360
sobrevalorar las aptitudes fsicas presentes, no importa la edad,

buscando lograr que ese "ir apagndose" sea ms fcilmente
aceptable y menos conmocionante.
La vida parece tener un final lejano, pero casi deseable por
la prdida de atributos y capacidades que derivan del mucho
haber vivido o de las secuelas dejadas por enfermedades atroces o terminales7.
Sin duda que ello implica una nueva forma de ver y entender
la vida valorndola ms que por la cantidad, por la calidad con
la que se transiten las ltimas etapas, aun con criterios diferentes, permitiendo que por sobre la exterioridad prevalezca lo
interior de cada uno.
3.1. Estrategias para reconocer qu es la muerte
Corresponde ahora, entonces, que nos acerquemos a aquello que es, sin duda, un hecho de tal trascendencia en la vida del
hombre, que lo lleva a sentir miedos y a buscar explicaciones
metafsicas laicas y, especialmente, confesionales, o a intentar
racionalizarla y comprenderla como un fenmeno natural, propio de los seres vivos, para conocerlo.
A tal fin, son varias las estrategias que podemos activar para
adquirir tal conocimiento y ellas varan segn las diferentes culturas y formas de entender el mundo que adoptemos8.
La primera de ellas corresponde a una visin en la que la
muerte habra de ser asumida como un imperativo ms de la vida,
entendida como un proceso biolgico sin ulterior finalidad o,
incluso, necesidad de explicacin. Correspondera a una filosofa de la vida que niega cualquier supervivencia tras la muerte al
margen de la memoria de los vivos.
7
DIEZ DE VELASCO, F., "El espejo de la muerte: religin, rito, mito e
historia", en GARCA, A. (ed.), Sobre el morir y la muerte, La Laguna, Cana
rias, 2002, ps. 177-191.
8
Ibdem.
ARRIBRE
361
Otra de las estrategias consiste en negar simplemente su existencia, lo que evita enfrentar la alteridad de la muerte. En este
caso, la construccin mental que se requiere establecer no resulta sencilla, puesto que obliga a poner en duda lo que parece
obvio.
Tal es lo que sucede en las diversas escuelas de raigambre
budista, para las cuales la muerte no tiene trascendencia al no
reconocrsele un estatus especfico como trmino, ya que forma
parte de un continuo eslabonamiento de muertes y vidas que
forman parte necesaria del proceso por el que se acceder al
reino de la no muerte, que es el nirvana.
Para los judeo-cristianos, la estrategia radica en considerar
que la muerte tiene sentido en tanto resulta ser el punto final de
la continuidad de actos constitutivos de la vida, que transcurrirn como una etapa de prueba decisiva para determinar qu habr tras la muerte y luego de un juicio en el que quedarn separados los malos de los buenos para recibir un terrible castigo,
o la resurreccin de la carne.
Ello hizo que se cambiara la aprehensin de la muerte, propia de la antigedad grecorromana, por una mayor aceptacin
ante la promesa de la vida eterna, cambiando la idea de "impureza de la muerte", por un carcter sagrado.
Otra estrategia es soslayar el porqu de la muerte, tal como
sucediera entre los griegos (por lo menos, hasta un cierto momento), para quienes el destino del hombre era morir simplemente porque al ser humano se lo defina justamente como mortal,
lo que diferenciaba su identidad frente a los dioses, que eran
inmortales.
De tal forma, la muerte vena dictada por el destino o la
voluntad de los dioses, y no se necesitaba ms explicacin ni
justificacin para que as fuera asumida.
En otros supuestos, el hecho de la muerte en s mismo carece de toda significacin, por lo que ser necesario seguir una
estrategia para que alcance real entidad. Tal estrategia pasa por
la realizacin de un complejo y cuidadoso proceso ritual que
habr de cumplirse para que el trnsito se "materialice", el di-
362
funto llegue a una nueva posicin y su estatus se transfiera a su

sucesor o se disuelva en el seno del grupo, momento a partir del
cual se producirn los efectos familiares, sociales y/o econmicos propios del fallecimiento del causante.
3.2. Problemtica de la muerte en el mundo moderno
En este itinerario sobre la evolucin histrica de la conciencia de la propia mortalidad desde la antigedad grecorromana,
se ha llegado en el mundo occidental como ltima etapa, a una
racionalizacin de la muerte producto de la irrupcin de criterios biomdicos, para los que el cuerpo es exclusivamente el
ncleo de lo humano. Con ello se ha privado a la muerte de su
dimensin antropolgica, desnaturalizando y despersonalizando
el ms trascendente episodio de la vida humana.
En la Antigedad clsica, la muerte estaba muy presente en
la conciencia de los grecorromanos, a quienes inspiraba respeto pero tambin miedo, a punto tal que evitaban cualquier proximidad con el sitio de entierro.
En la Edad Media la muerte fue vivida con la serena conviccin de "ser para la muerte", ya que ella campeaba por doquier
sin ocultamientos y a cielo abierto, omnipresente, haciendo que,
en la muerte del otro, cada uno viera su propio destino.
La muerte del otro y la muerte propia convergan en ese
destino incuestionable; esa irradiacin social del episodio muerte promova una aceptacin ms natural9.
En el ocaso de la Edad Media, el hombre comienza a dejar
esa idea de la muerte como destino colectivo, y empieza a personalizar la vida y la muerte, y con ello, la conciencia de la propia
finitud, enfrentndose a la muerte propia, individual. Surge as
una angustia dramtica, pattica, que alcanza a nuestros das.
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit.
ARRIBRE
363
Con la llegada del Renacimiento surgen importantes cambios polticos, econmicos y culturales que provocaron una significativa modificacin en la estructura social en la que comienza a afianzarse el individualismo a travs de la aparicin de la
firma personal, o el retrato individual, entre otras cosas, o el uso
de mscaras mortuorias y epitafios en los ritos funerarios desconocidos hasta entonces.
La vida y la muerte forman as parte de una biografa personal que hace de cada hombre una individualidad distanciada
y diferente de la del "otro".
El paso del tiempo hizo desaparecer muchas convicciones:
a medida que el pensamiento racional se instalaba y se desmoronaba la confianza en la religin, lo que fortaleci la idea de una
conciencia subjetiva particular.
Mucho contribuy a ello la lectura del cuerpo como materia
inerte, disociada del hombre y concebido como objeto anatmico de estudio en que se fundamenta el saber mdico sustentado
en el pensamiento racional positivista y laico, que recepta y se
hace eco de la estructura individualista y racional de la sociedad
occidental.
La muerte queda as como un hecho social aislado, particular y propio, de alto impacto emotivo, que genera un hombre
angustiado y desvalido al quedar privado de toda proteccin con
un sentido comunitario, que lo amortige.
A pesar de su diversidad, las diversas formas en que se ha
conceptualizado la muerte en distintas pocas, lugares y costumbres, han servido como medio para ordenar la vida de los
hombres.
De ello han hecho buen uso en sociedades tolerantes y dciles,
sacando provecho, aun hasta hoy, los administradores de la buena
y recta muerte acumulando una portentosa capacidad de decisin sobre las acciones de los que estaban sometidos a ellos,
imponiendo sus ideas como un sutil, aunque no siempre pacfico,
instrumento de dominacin.
364
3.3. Laicizacin de la muerte. Biotica y Derecho

Ese racionalismo cientfico que impone la visin biomdica
del cuerpo, termina desmitificando la muerte, an insondable,
pero reconocida como necesidad existencial en la vida del hombre, que comienza a reclamar el reconocimiento mdico, religioso y legal de sus facultades, en cuanto a la toma de decisiones
en materias referidas a su vida y a su muerte.
Sin embargo, persiste y va generalizndose cada vez ms,
aun en determinados cultos, concepciones que tienden a que la
religin sea mbito alejado de constricciones, ms cerca de
la liberacin que de la prisin, de la libertad que de la coaccin.
3.3.1. El racionalismo cientfico y la muerte
Por lo menos entre los hijos no descredos del pensamiento
moderno, Dios ya no parece un ser temible y vengativo, y quiz
la prdida de esos valores terribles, tremendos, en cierto modo
han desvirtuado su propia imagen de tanto hacerla identidad10.
Por otra parte, el desarrollo biotecnolgico ocurrido durante
el siglo xx trajo nuevos conocimientos cientficos que permitieron poner en duda que el Dios de la religin sea el mismo Dios
creador de la vida, lo que ha privado a la religin del carcter
de camino o forma de retorno de la vida humana hacia Dios.
As es como se diluye el circuito metafsico entre vida y religin, por lo que la idea religiosa de la vida no tendra por qu
trascender a la idea de la vida en general, sea ella considerada
desde lo biolgico tanto como de lo social.
Estas concepciones vienen a coincidir en el reconocimiento
de esta vida como si fuese una "vida inmanente", inteligible desde
ella misma, especialmente cuando transcurre en las grandes agru-
10
DIEZ DE VELASCO, Miedo y religin..., cit.
ARRIBRE
365
paciones sociales y polticas, en las que se pierde, al menos en

su fase primaria, aquel carcter fundamental y subordinante de
la vida y la conducta humana de la religin.
Deja de ser entonces uniforme el alcance que podemos atribuir en el presente a la idea religiosa de la vida, referida a la
visin constante y uniforme que rigiera a los hombres en lo pasado.
No es la idea religiosa de la vida la que "dirige" la vida
humana: es la vida humana, diversificada en su evolucin, la que
dirige a la idea religiosa11. Ello no resulta fcilmente aceptable
en la religin ni en el Derecho, que por su estrecha interrelacin como fuentes normativas de las conductas humanas, se
muestran renuentes por diversos motivos que, tal como lo sealamos supra, hacen al dogma o a la defensa de intereses propios destinados a la conservacin de las instituciones que cada
una de ellas representa.
Cmo afrontar, entonces, la diversidad que se plantea entre
un colectivo social cada vez ms pluralista y menos creyente, y
la normativa religiosa y legal que procura obtener de todos ellos
conductas uniformes acerca de la vida y la muerte?
La primera va para ello lleva a desconocer y corregir esa
diversidad imponiendo criterios nicos mediante condenas o penitencias cannicas, o aplicando sanciones temporales para reencausar las conductas individuales que servirn de ejemplos para
otros. Ambos caminos, finalmente, cercenan la libertad de conciencia y aparecen como insuficientes para recuperar a los descarriados.
La segunda va, por el contrario, habilita y da marco normativo a esa diversidad, respetando la libertad de conciencia, a
travs de mecanismos de consenso que logran soluciones aceptables y aceptadas por la comunidad.
11
BUENO, G, "La idea religiosa de la vida", en Siglo XXI: Desafios cientficos y sociales, Cap. 8, Farmaindustria, Serie Cientfica, Madrid, 2001 [http:/
/www.farmaindustria.es/index_secundaria_b^scador.htm].
366
Sin duda que esta ltima va requiere de una gran flexibilidad

de pensamiento, que permita el respeto mutuo entre los dismiles,
a travs de aportes multidisciplinarios de todo el colectivo social.
3.3.2. La Biotica
En este sentido, una de las herramientas ms eficaces para
el logro de tales soluciones, sobre todo en aspectos donde la
vida y la muerte se acercan y son objeto de atencin por las
ciencias de la salud y especialmente por la medicina, es la Biotica, rama del pensamiento cientfico y del humanista que se ha
desarrollado particularmente en el ltimo cuarto del siglo XX.
La Biotica surge como consecuencia de un movimiento generalizado de reprobacin y condena a los terribles experimentos que la medicina realizara, especialmente sobre poblaciones
vulnerables, sobre todo en la primera mitad del siglo XX.
Entre ellos se cuentan, como hitos fundamentales, los estudios llevados a cabo por el Servicio Federal de Salud Pblica
de los EE.UU. (PHS) durante ms de cuarenta aos, a partir de
1932, sobre la poblacin negra de Tuskegee, estado de Alabama,
en los que en forma aviesa y de manera capciosa se reclut poblacin masculina negra a quien se medic con el ineficiente tratamiento de la poca o con aspirina y jarabe de hierro, en un
burdo sistema randomizado, doble ciego, con placebo, con la
nica intencin de comprobar cules eran realmente los efectos
de la sfilis al cabo de la vida de los enfermos de color, los que
slo podan ser comprobados al fallecimiento, por lo cual se les
garantizaban tambin los gastos de sepelio a fin de facilitar su
autopsia.
El segundo de los hitos fundamentales para que la Biotica
surgiera paulatinamente como un movimiento de opinin a partir
de la dcada del '70 en el siglo pasado, fueron los experimentos
desarrollados por el rgimen nazi durante la Segunda Guerra
Mundial sobre la poblacin juda, que fueron juzgados y escarmentados en 1949 en Nremberg.
ARRIBRE
367
A partir de all comienza un replanteo generalizado del ejercicio de una medicina que, desde el juramento hipocrtico, generaba una relacin de corte paternalista en la que el profesional, a partir de sus conocimientos especficos y a la especial
habilitacin conferida por organismos estatales o paraestatales,
le permiten al mdico realizar una serie de actos y conductas
vedados a otros, que ponen al paciente, dolido y temeroso de
su vida, en una posicin netamente asimtrica.
Esta asimetra es totalmente comparable a la relacin de la
ciencia, que mediante el inaudito desarrollo de la tecnologa,
plantea grandes dilemas en un mundo en plena crisis de valores
que genera, en muchas ocasiones, enfrentamientos entre la ciencia y la tecnologa, de una parte, y las humanidades, de otra.
A superar esa brecha tiende el pensamiento de Van Rensselaer Potter, que emplea por primera vez la palabra Biotica
{bioethics) en un artculo aparecido a finales de 1970 ("Bioethics, the science of survival"); poco tiempo despus, en enero
de 1971, escribi el primer libro de la historia que considera a
la Biotica como la forma de tender un puente que permita unir
y compatibilizar dicho antagonismo12.
Es as como, a partir de ello, comienza a darse la posibilidad
de un dilogo abierto a la interdisciplina, tolerante y respetuoso
de la legtima libertad de las conciencias, que la diversidad cultural
e ideolgica del mundo actual requiere en tren del reconocimiento
de nuevos valores y principios aceptables y aceptados.
n p0TTERj y. R., Bioetics: Bridge to the Future, Prentice-Hall, Englewood
Cliffs, Nueva Jersey, 1971, en cuyo Prefacio fundamenta su proposicin diciendo: "Hay dos culturas ciencias y humanidades que parecen incapaces
de hablarse una a la otra y si sta es parte de la razn de que el futuro de la
humanidad sea incierto, entonces posiblemente podramos construir un 'puente
hacia el futuro' (que es el subttulo de la obra) construyendo la disciplina de
la Biotica como un puente entre las dos culturas. Los valores ticos no
pueden ser separados de los hechos biolgicos. La humanidad necesita urgentemente de una nueva sabidura que le proporcione el 'conocimiento de cmo
usar el conocimiento' para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida".
368
Sin duda que el imperativo moral kantiano, base de una tica

cannica y universal, comienza entonces a ser dejado de lado
bajo la influencia de mltiples aspectos que van desde principios
polticos del liberalismo o el socialismo, la desmitifcacin de las
religiones, entre otros, que comienzan a cimentar una nueva tica
aplicada, en este caso, a la medicina.
Frente a aquellos avances biomdicos se busca reubicar al
hombre como centro de una nueva tica, planteando discusiones
amplias y abiertas para "humanizar" y enmarcar la medicina y las
investigaciones, no para limitarlas o cercenarlas, sino para que
se desarrollen respetando al ser humano como sujeto y no como
objeto de esas prcticas, como una unidad biopsicosocial que
aparece como una individualidad que ha de considerarse no slo en cuanto a su desarrollo y preservacin, sino tambin en cuanto
al fin de su propia vida.
Esa nueva visin de la tica pasa no por los consensos de
intereses de mayoras, propios de los procesos polticos legislativos que habrn de llevar a una moralidad oficial, o de mxima, que el Estado impone una vez sancionada la ley, sino que
transita caminos mucho ms profundos para lograr mnimos
morales de los que participen aun agentes de diversas concepciones morales que interactan en una misma comunidad, o
extraos morales, tal como los define Tristram Engelhardt13.
Esos mnimos morales resultan, de contratos o compromisos morales previos que permiten una estructura moral comn,
no nica, que vincula a aquellos extraos morales en una trama
normativa que a travs de la crtica y fiidamentacin permite lograr
una tica convergente14.
Para el logro de ello, resulta imprescindible la comprensin
de los aspectos cientficos, ticos y legales de la muerte y sus
implicaciones, lo que torna necesaria una informacin precisa y
13
ENGELHARDT, H. T., Los fundamentos de la Biotica, Cap. 3, Paids,

Barcelona, 1995, ps. 49-109.
14
GRACIA, ob. cit., ps. 576 y ss.
ARRIBRE
369
clara, en trminos que favorezcan su aprehensin por la poblacin en general para su toma de conciencia, a fin de generar una
opinin crtica sobre lo informado y sobre la solucin, o soluciones, a dar a la cuestin.
No podr ser de otra forma que se llegue a una normativa
justa desde el punto de vista legal, ya que, como lo sostiene
Ricardo Maliandi, la informacin sin crtica lleva al dogmatismo,
mientras que la crtica sin informacin slo conduce al escepticismo, posiciones ambas con las que resulta imposible la propuesta.
En tanto y en cuanto no resulte as, ser muy difcil empezar
siquiera a analizar desde el punto de vista legal la adaptacin a
la nueva realidad social de normas decididamente pretritas, cuya
aplicacin lleva a situaciones crticas, o, por lo menos, irritantes,
en cuanto arrasan la dignidad de las personas y de los profesionales mdicos
3.3.3. El Derecho
Tal como ya lo hemos dicho, el Derecho, como el conjunto
de reglas establecidas para regir las relaciones en sociedad, cuya
observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos15, con vocacin de permanencia, sobre el cual se estructura el Estado, ve el tema de la muerte de sus individuos slo
como un hecho natural que produce consecuencias jurdicas tales
como la transmisin del patrimonio del causante, la disolucin
del vnculo conyugal, o la apertura de la legitimacin en materia
de prestaciones de la previsin social, entre otras.
Por otra parte, castiga como acto ilcito todo acto en el que
una persona pierda, violentamente o no, su vida a manos de otra,
ya que considerndola el bien jurdico ms importante, por aa15
SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino. Parte General, 5a ed.,

Jess Menndez, Buenos Aires, 1931, ps. 576 y ss.
370
didura de origen divino, se procura preservarla. Es as como se

sancionan el homicidio y la instigacin al suicidio.
Pero el Derecho difcilmente admita, y ni siquiera considere,
la posibilidad de la muerte por propia voluntad de la persona.
Ntese el paradigmtico caso del suicidio de motuproprio, en
el que el perfeccionamiento del acto delictivo produce en forma
simultnea la extincin de la pena.
Paradjicamente, obsrvese que, a pesar de ser el gran custodio de la vida de sus subditos, el Estado puede matarlos indiscriminadamente al ejercer su facultad de mandarlos a la guerra,
pero cuando se trata de un paciente terminal, o al que su estado
de dolor le hace clamar por una buena muerte, una muerte digna, sin sufrimiento a travs de la eutanasia, aparecen esas normas aejas que se lo impiden o lo obligan a pedirla en forma
denigrante ante estrados judiciales con magistrados que, salvo
excepciones, difcilmente abandonen la interpretacin tradicional de la norma. Volveremos nuevamente sobre este tema de la
judializacin de la medicina y de la muerte.
De tal forma se aprecia que an estamos muy lejos de admitir la muerte como un hecho propio y, ms an, de considerar
o admitir su llegada a peticin del paciente, sea a travs de su
propia mano, sea en forma asistida por un mdico un tercero.
4. La dignidad del hombre. La eutanasia
Hemos mencionado anteriormente las diversas conceptualizaciones de la muerte a travs de la historia hasta llegar a la
poca actual, en que ella es decididamente medicalizada y pasa
a formar parte de una suerte de desafo en la lucha por la vida
del paciente, que los mdicos han jurado defender, obligndolos
a abstenerse de todo acto que ponga en peligro, o implique la
interrupcin de la vida del paciente.
As es como el paciente terminal quedar sujeto a la hospitalizacin, en condiciones de aislamiento prcticamente total,
sometido a prcticas que responden a un cerrado paternalismo
ARRIBRE
371
mdico que se acentuar cada vez ms, por lo que ser

vctima de una doble desposesin: la de su vida, que se le va
erosionando, y la de su muerte, que est en manos ajenas que
le privan de su carcter de propietario de su bito.
La finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, origen de una
inigualada y an vigente revolucin tecnolgica para la recuperacin, mantenimiento y extensin de la vida, produjo tambin
el rescate y reivindicacin de los valores morales y legales a travs de los cuales se constituyen los derechos humanos, que haban
sido flagrantemente violados por todas las partes intervinientes
en el conflicto.
En el tema que nos ocupa, y a pesar de que la legislacin
comparada muestra que casi todos los pases del mundo, inclusive el nuestro, los han reconocido expresamente incorporndolos a su derecho positivo, no ha sucedido en lo que se refiere al
derecho de cada persona a disponer de su propia muerte.
Es que no se ha llegado a entender an que el reconocimiento del derecho a expresar en forma libre y consciente la voluntad
de tener una muerte humanizada, exenta de sufrimientos insoportables para el paciente, no importa de ninguna forma convalidar el derecho de matar a nadie y s significa fijar los lmites
dentro de los cuales habr de cumplirse con aquella voluntad.
Se trata de consagrar la autonoma y la libertad de aquellas
personas que, en forma personal ad hoc, o mediante testamento
de vida, decidan ejercitar, o no, su derecho a morir de una forma
determinada. No importa obligacin para quien as no lo quiera,
ni autorizacin a terceros para matar16.
Resulta particularmente significativa la renuencia existente
para reconocer a las personas un derecho humano esencial como
es el de ejercer su libertad, aun por sobre el derecho a la vida,
dado que el reconocimiento de este ltimo lo es frente al Estado,
o los terceros que pretendan avasallarlo, pero de ninguna ma16
RODRGUEZ AGUILERA, C, "El derecho a una muerte digna", en GAFO,

Javier (coord.)) La eutanasia y el arte de morir, Coleccin Dilemas ticos de
la Medicina Actual, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1990, p. 98.
372
era puede impedir que el propio sujeto de ese derecho ejerza

su libertad y decida acortar su vida acosado por insoportables
sufrimientos fsicos o por incapacidades y privaciones permanentes que atentan severamente contra su calidad de vida y/o
dignidad17.
Ms significativa resulta la actual pertinacia, ya que la eutanasia tiene una acendrada raigambre histrica de la que ya hemos dado breve cuenta anteriormente18 y que ahora ampliaremos como forma de aportar al lector nuevos datos, nuevos
antecedentes que le permitan formarse un pensamiento crtico
en la materia.
4.1. La eutanasia en la historia
No slo los chamanes, brujos y sacerdotes de la Antigedad
administraban, de hecho, el desahucio de los pacientes terminales o de difcil recuperacin mediante el suministro de diversas
sustancias o de maniobras fsicas que facilitaban el duro cruce
la frontera entre la vida y la muerte.
La aparicin en la antigua Grecia de la medicina como ciencia, hizo que filsofos como Platn y mdicos como el propio
Hipcrates sostuvieran la necesidad y conveniencia de no prestar atencin mdica ninguna a aquellos que no respondieran a
los ideales de lo bueno, lo bello, lo sano que, dentro de la Naturaleza, enmarcaban una tica de la virtud.
Para Platn, en su Polis, una ciudad natural y perfecta, slo
los hombres sanos podan tener el carcter de ciudadanos, ya
que deberan dedicarse a su ocupacin sin tiempo para enfermarse o cuidarse en vida19.
17
BARRENECHEA, J. J., "Aspectos legales de eutanasia", en La eutanasia

y el arte de morir, cit., p. 87.
18
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit., Cap. XII, ps. 377-407, apart. I.
19
PLATN, Repblica, 406 c).
ARRIBRE
373
Por ello es que contina diciendo: "Asclepio (Dios de la

medicina en Grecia) dict las reglas de la medicina para su
aplicacin a aquellos que teniendo sus cuerpos sanos por naturaleza y en virtud de su rgimen de vida han contrado alguna
enfermedad determinada pero nicamente para estos seres y para todos los que gocen de esa constitucin, a quienes para no
perjudicar a la comunidad, deja seguir el rgimen ordinario limitndose a librarles de sus males por medio de drogas y cisura
mientras, en cambio con respecto a las personas crnicamente
minadas por males internos no se consagra a prolongar su vida
con un rgimen de paulatinas evacuaciones e infusiones, de modo
que el enfermo pueda engendrar su constitucin, sino al contrario considera que quien no es capaz de vivir desempeando las
funciones que le son propias no debe recibir cuidados por ser
una persona intil tanto para s mismo como para la sociedad"20,
no debiendo atendrseles ni prolongarse sus vidas, aunque fuesen ms ricos que el rey Midas, ya que no habra ventajas ni
para s ni para sus prjimos21.
Se aprecia que los mdicos tienen en la Polis una funcin
netamente eutansica, lo cual, varios siglos despus, llev a
Averroes a sostener, comentando a Platn, que habra que distinguir, a los efectos de su atencin, a aquellos enfermos con un
defecto curable, que sern tratados, de aquellos que padecen
uno incurable, a quienes se dejar morir aunque existiera la posibilidad de prolongar su vida si es que no pudieran participar de
la vida comunitaria22.
En los Tratados hipocrticos, una seleccin de algunos de
los ms significativos textos del Corpus hipocraticum que
20
dem, 407 c-e).

dem, 408 b).
22
Averroes, filsofo y mdico andaluz de notable influencia en la filo
sofa cristiana y en la prctica de la medicina que viviera entre 1128 y 1198,
en Exposicin de la Repblica de Platn, M. Cruz Hernndez, Tecnos, Ma
drid, p. 32, citado por GRACIA GUILLEN, D., "Historia de la eutanasia", en La
eutanasia y el arte de morir, cit., p. 20.
21
374
engloba una serie de ms de sesenta escritos sobre medicina de

la Antigedad, y constituyen un reflejo de las ideas que los mdicos de la escuela de Cos tenan sobre la deontologa mdica,
los fundamentos cientficos de la medicina, o la actividad y la
figura del mdico, as como de su concepcin de la salud y
de la enfermedad, se lee la idea de Hipcrates, el maestro de
Cos, respecto de la medicina, a la que considera como el apartar completamente los padecimientos de los enfermos, mitigando los rigores de su enfermedad, y el no tratar a los ya dominados por las enfermedades, conscientes de que en tales casos
la medicina no tiene poder ninguno.
Ninguna duda, entonces, de que la medicina de la Antigedad tena una marcada tendencia hacia la eutanasia, debido,
primero, al sentido utilitarista que le daban como forma de rescatar y atender a aquellos pacientes utilitariamente productivos
dentro de la comunidad, y luego como forma de evitar, simultneamente, el desperdiciar esfuerzos en aquellos en los que el
mal que padecen sobrepasan los medios con que cuente la
medicina.
Todo ello habra de contribuir al funcionamiento de una Polis perfecta en el marco de una tica aristocrtica que preserva
slo lo bueno, lo sano, lo natural, una tica juvenil en la que se
consagraba la fortaleza del cuerpo cuando alcanzaba la plenitud
de sus potencialidades, consagrando el criterio aristotlico de
considerar a la enfermedad como una vejez adquirida y a la vejez
como una enfermedad natural; una tica saludable que consideraba que la bondad, la belleza y la salud eran propiedades naturales, mientras que sus opuestos, la maldad, la fealdad y la
enfermedad, contravenan a la naturaleza y requeran una justificacin23.
Ello no condice en absoluto con el actual criterio de que la
enfermedad es algo perfectamente natural y que lo ideal, lo no
23
GRACIA G UILLEN, "Historia...", cit., p. 36.
ARRIBRE
375
natural, es el estado de perfecta salud, lo que ha llevado a Knock

a considerar que la persona sana es slo un enfermo mal diagnosticado, agregando a continuacin: "La profesin mdica se
ha convertido en la mayor amenaza para la salud"24.
El tema de la eutanasia es de aquellos que, aun con distintos
grados de difusin y controversia, se han mantenido vigentes a
travs de los tiempos.
Es as que en la Edad Media dos notables pensadores como
sir Francis Bacon y santo Toms Moro, sostuvieron la necesidad de enfatizar que la misin del mdico no es slo restaurar
la salud y mitigar los dolores para lograr la recuperacin de aqulla, sino tambin procurar un leal y fcil trnsito hacia la muerte
cuando no haya ms esperanza de recuperacin.
En la Utopia de Toms Moro, escrita en 1516, se afirma la
legitimidad que tiene de poner fin a su propia vida aquel que es
vctima de una enfermedad incurable. Ms an si esta enfermedad est acompaada de dolores insoportables.
El individuo deber dar este paso, tras recibir el consejo de
los magistrados y sacerdotes, de no transformarse en un tormento para s mismo y en un objeto de repulsin para los dems.
Se trataba de provocar una muerte feliz a fin de evitar una condicin insoportable.
Por otra parte, Francis Bacon en 1605, en su obra Del
progreso y de la promocin de los saberes, afirma que es legtimo que los mdicos brinden su ayuda para facilitar y suavizar
la agona y los sufrimientos de la muerte.
Estos criterios y argumentaciones se mantienen an hoy en
da, a pesar de las objeciones que se les formulan en cuanto a
que la decisin de facilitar la eutanasia importa un error de juicio
irreversible y peligroso, ya que se podra aplicar la misma fundamentacin para disfrazar una poltica brbara de exterminio
de individuos considerados socialmente indeseables.
24
ROMAIN, J., Knock o El triunfo de la medicina, Gallimard, Pars, 1923.
376
Creemos que la cuestin puede zanjarse aplicando los principios de justicia y no maleficencia, que nos permiten resolver
respecto de si es tico o no, ayudar a quien desea morir y pide
ayuda para el trance.
Aceptemos, por hiptesis, que el Estado, la sociedad, y aun
la familia, tienen la potestad, el derecho deber, de proteger la
vida de las personas como bien nico e irremplazable, para lo
cual puede sancionar normas que prohiban la eutanasia en todas
sus formas y castiguen a quien la practique.
Pero adems, ello debe serlo en un marco de justicia y equidad
que impida que los sujetos crean o sientan que es mejor la muerte que la vida y aplicar efectivamente criterios, pautas y normas
de igualdad y equidad para todos ellos, para evitar discriminaciones y/o exclusiones, lo que lamentablemente no es as en el
mundo de la posmodernidad, en el que se han agudizado notoriamente las diferencias entre los que ms tienen y los que menos, o nada, tienen, entre los jvenes y los adultos mayores que
se ven excluidos de todas las posibilidades de hacer que su vida
no caiga en un cono de sombra desde lo laboral, lo econmico,
y aun desde lo familiar.
Cuando ello no es as y, por aadidura, se agregan problemas biolgicos o de enfermedad que no podrn ser debidamente
afrontados, no puede extraar que el paciente terminal o aquel
cuyas circunstancias lo han puesto en un estado de sufrimiento
que no puede tolerar, reclame por su muerte ms que por su
vida.
Si, como sucede en nuestro pas y en muchos otros en el
mundo, el Estado no pone en marcha herramientas a su cargo,
que deberan estar ya funcionando con anterioridad, no podemos continuar con la hipocresa de negar a esas personas el derecho
a rescatar para s, una muerte rpida y con dignidad, bajo el
pretexto de la unicidad y sacralidad de la vida.
En tales condiciones, y dado que tema involucra simultneamente la voluntad, autonoma, libertad y privacidad del paciente
junto a conceptos morales, religiosos y legales que influyen
socialmente, entendemos que en el juego de tales intereses antes
ARRIBRE
377
que aceptar mantener una vida que cualitativamente le resulta

insoportable, han de primar los del paciente que desea morir.
Ello nos lleva a pensar en una posibilidad tica de dar respuesta positiva a quien desea morir.
4.2. Variaciones sobre la "buena muerte"
Demostrada la viabilidad tica del derecho a morir dignamente, cabe preguntarnos qu, y cmo podemos hacer algo a
favor de ese ser humano moribundo para facilitarle, precisamente, su camino a la muerte.
Sin duda que en ello tanto los mdicos como los familiares
del paciente deben plantearse el problema, y tomar conciencia
de que as como ha avanzado la ciencia es necesario que madure nuestra forma de abordar y entender la muerte y de expresar
y articular esa comprensin.
Respetar la vida no significa prolongarla sin ms, con tratamientos ftiles que slo prolongarn la agona, frustrando el derecho a una muerte digna, o sea sin impedimentos para aceptar
con sobriedad y responsabilidad la llegada de la inminente muerte
y con el respeto del derecho a vivir esos momentos de manera
tal que podamos prepararnos, si as cabe, a asumirla.
Sin embargo, a la hora de abordar la cuestin, es notable
apreciar que en muchos de los planteos que se leen y escuchan
en los ms diversos foros, la muerte, tanto como el ineludible
proceso previo en que ella desemboca, son resistidos, vivindose
en forma angustiosa por quienes, precisamente, estn obligados
a admitirla y gestionarla, como lo son los mdicos y los familiares del moribundo o de quien clama por ella con motivo de indecibles y dolorosos padecimientos.
La falta de discusin y aceptacin previa de la muerte, aun
de la propia, y una imposicin del juramento hipocrtico errneamente interpretado por un lado, junto con innumerables prohibiciones y sanciones de una normativa positiva y moral aeja
e indiferente al juego de la escena (drama o realidad?) pro-
378
puesta, hacen que tanto los mdicos como los familiares del
paciente esgriman las ms diversas argumentaciones para evitar
cumplir la voluntad de quien agoniza.
Es as como con diversas argumentaciones, cientficas unas,
semnticas otras, comienzan a darse alternativas tendientes a eludir
la eutanasia o, por lo menos, a relevar a la conciencia de los
familiares sobre su cumplimiento.
4.2.1. Cuidados paliativos
Una de esas alternativas son los denominados "cuidados
paliativos" (CP), en los cuales, por medio de diversas prcticas,
se procura apuntalar las condiciones en que el paciente y su familia transitan los ltimos tiempos de su vida, hasta la llegada de
la muerte.
El objetivo de los CP es, esencialmente, el de mejorar la calidad de vida de aquellas personas que padecen graves problemas, incluso incurables, recurriendo para ello a profesionales
especializados en el tratamiento del dolor y control de los sntomas, con el apoyo de exmenes, procedimientos, medicamentos y tratamientos adecuados y servicios suplementarios, tales
como cuidados auxiliares, cuidados personales, servicios sociales y de reflexin y estudio de temas vinculados con los aspectos
filosficos y ticos referentes al dolor y el sufrimiento del ser
humano, a fin de procurar al paciente y a su familia un acercamiento no traumtico a la muerte.
De tal forma, el alivio y el control de los sntomas, tanto
como el manejo apropiado de la informacin y el apoyo a la
familia, piedras angulares en que se basa el sistema de CP, puede
realizarse en el domicilio del paciente o en las instituciones especializadas en la prctica, genricamente denominadas como
hospice.
El sistema hospice comprende un mtodo de trabajo en equipo
para los cuidados mdicos especializados y de apoyo emocional
y espiritual especficamente adaptados a las necesidades del
paciente terminal y de sus familiares cercanos.
ARRIBRE
379
En cualquiera de dichos mbitos, mdico o espiritual, conforme las posibilidades materiales de cada uno de ellos, los CP
proporcionan el cuidado humano y compasivo para la gente que
se encuentra en las fases ms avanzadas de una enfermedad
incurable, de modo de poder manejar los diversos sntomas
psicosomticos propios y de su familia a la espera de la muerte
Los CP afirman la vida y no aceleran ni posponen la muerte,
ya que tratan a la persona ms bien que a la enfermedad; destacando ms la calidad que la longitud de la vida.
Su filosofa radica especialmente en cuidar, no en curar, aun
cuando no se excluyen los cuidados curativos, porque siempre
es posible proporcionar confort y calidad de vida al paciente
cuando se aplica el tratamiento.
Por ello, su labor est dirigida a que los pacientes se encuentren libres de dolor, conscientes y con los sntomas bajo
control, de tal modo que puedan permanecer en su hogar o en
residencias independientes, hospitales, hogares de ancianos y
en otros centros para cuidados prolongados, rodeado de la gente
querida, dado su derecho a morir con dignidad y sin sufrimientos, con el necesario apoyo de la familia.
Su historia se remonta al siglo xn, cuando aparecen en Europa los hospicios y hospederas medievales, fundados por los
Caballeros Hospitalarios, que no tenan realmente una finalidad
clnica, sino caritativa, destinada a viajeros, peregrinos y hurfanos, a quienes se proporcionaba comida, y alojamiento a los
que estaban enfermos.
Ms tarde, en el ao 1842, en Lyon, Francia, Jeanne Garnier
cre diversos hospices o calvarles, apareciendo por primera
vez la palabra hospice para referirse al cuidado de los moribundos.
Pero fue recin en el ao 1965 cuando Cecily Saunders funda
el St. Christopher's Hospice, y es a partir de entonces cuando
comienza la trayectoria del moderno "Movimiento Hospice", con
lugares adecuados para el tratamiento de enfermos terminales,
en condiciones ms humanas y bajo la concepcin holstica de
la persona.
380
Hoy tienen renombre internacional los trabajos de Saunders

sobre aspectos psicolgicos del enfermo terminal, as como del
control del dolor como forma de adecuar cuidados y tratamiento a este tipo de enfermos, para que vivan y mueran dignamente.
Expuestos como quedan los fundamentos, objetivos y funcionalidad de los CP, sin duda resultan ser un sucedneo de la
eutanasia, apto para evitar cuestionamientos de la conciencia
propia y de la colectiva tambin, pero que de ninguna manera
pueden asimilarse en cuanto a la finalidad de uno y de otra.
En efecto, su finalidad no es allegarle al paciente la muerte
que reclama como punto final de sus padecimientos, sino que los
CP, conforme con la Real Academia Espaola25, mitigan el sufrimiento, facilitando el camino hacia la muerte, que se producir
en forma natural y espontnea.
Por otra parte, su aplicacin es eficaz en relacin con la ltima etapa de los pacientes terminales, pero cuesta aceptarlos para
pacientes afectados o postrados por enfermedades crnicas e
invalidantes que, ms all de los dolores fsicos, afectan su psiquis produciendo padecimientos quizs ms insoportables.
Tal como lo venimos sosteniendo, creemos que los cuidados
paliativos son una opcin vlida a seguir en determinados casos
y para determinadas personas, pero de ninguna manera pueden
ser argumentados teleolgicamente como equivalentes, en reemplazo de la eutanasia.
Debera ser respetada la decisin que cada persona tome
o haya tomado previamente, en cuanto a cmo morir, consagrando su voluntad autnoma en el ejercicio de su libertad con
relacin al ltimo de sus actos.
25
El Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 22a
ed., define a "paliativo" como "lo que mitiga, suaviza o atena. Se dice especialmente de los remedios que se aplican a las enfermedades incurables para
mitigar su violencia y refrenar su rapidez". Consideramos que tal significado
resulta plenamente aplicable al sistema que estamos analizando.
ARRIBRE
381
4.2.2. Corrientes doctrinarias

Sobre el tema se abre un gran abanico de posiciones doctrinarias de las que surge una gran confusin de lo que debe
entenderse por eutanasia, ya que cada una de ellas incluye o
excluye, respectivamente, situaciones que no son eutansicas
o que s lo son, segn sea la intencin de favorecer o desacreditar su aplicacin.
En el Prefacio de esta obra hemos dicho ya que el escenario
de la muerte es, hoy en da, un hospital, dado que la parafernalia de recursos desarrollados por la tecnologa ha hecho que la
muerte natural haya sido reemplazada por una muerte intervenida, prlogo de la muerte enceflica imprescindible para llevar
adelante una poltica de trasplante de rganos.
El paciente terminal o el enfermo grave e irrecuperable slo
podrn reivindicar para s su propia muerte a travs de un acto
que le ponga fin, dentro de un marco acotado.
Pero, qu medios incluiremos para tal fin? Es aqu donde
comienzan las indefiniciones de las definiciones de lo que se
considerar o no eutanasia.
Para una corriente doctrinaria mdica, jurdica y biotica,
receptada jurisprudencialmente, inspirada por criterios en la
materia ms conservadores que, desde lo semntico, procura
soslayar la denominacin de eutanasia, negndole aquel carcter a una voluntad expresada por el paciente para que se le retiren los soportes o tratamientos vitales que lo mantienen vivo, no
constituye un acto de eutanasia y s slo uno de respeto de la
voluntad del moribundo.
Sin embargo, cuando el paciente requiere su muerte por otras
vas, surge una cerrada oposicin por lo que constituir un acto
eutansico reprobable y cargado de oscuras connotaciones histricas.
Tanto esta actitud como los criterios opuestos que justifican
la prctica de la eutanasia clasificndola en diversas categoras26,
26
Desde su significacin etimolgica de buena muerte, muchas son las

clasificaciones de la eutanasia, con la intencin de justificar o no su prctica.
382
Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo
XXI
han servido para arduas polmicas en diversos mbitos que slo

han dilatado la consideracin del tema a niveles decisorios.
As es como se ha abierto una corriente que prescinde de
todo ello, seguida especialmente por profesionales mdicos
terapistas, para la que slo deben considerarse quin toma la
decisin del acto eutansico, y cmo y cundo se lleva ste a
cabo27.
a) La prctica del acto eutansico
En cuanto al primer interrogante, la prctica nos muestra
que la eutanasia es llevada a cabo, o por lo menos debera ser
llevada a cabo, por parte de algn miembro del equipo de salud
que atiende al paciente, que es quien realizar la tarea de aplicar
un cctel letal.
Dentro de ese equipo, son los mdicos en general los ms
renuentes a aceptar esta tarea por diversos motivos, entre los
que se cuentan la formacin que reciben para luchar por la vida
de su paciente ms que para afrontar su muerte junto a l; la
existencia de un enorme despliegue de medios para mantenerlo
Se ha diferenciado entre eutanasia voluntaria o involuntaria, segn haya sido

pedida o no por el paciente.
Segn se la haya de practicar se diferencia como eutanasia activa a la
realizada mediante acciones tendientes a lograr la muerte u omisiones de cuidados debidos, necesarios y con sentido, lo que admitimos bajo muy precisos
recaudos, o como eutanasia pasiva consistente en la supresin de cuidados
indebidos, innecesarios y sin sentido, lo que no nos merece reproche moral
alguno, ya que sino caeramos en la distanasia que prolonga la vida ftilmente
y sin beneficio alguno.
Para no confundir eutanasia pasiva con la eutanasia activa por omisin se
design a la primera como ortotanasia, como punto intermedio entre la eutanasia activa por omisin (mal denominada "pasiva") y la distanasia.
27
BETANCOR, J. T., Biotica y eutanasia. Materiales de Biotica y Derecho, Cedecs, Barcelona, 1996, p. 302; GHERARDI, C. R., "Eutanasia. Propuestas para una definicin restrictiva", en Biotica y Derechos Humanos, n especial de JA, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, ps. 209-223.
ARRIBRE
La muerte, (a dignidad del hombre...
383
con vida, llegando a veces al encarnizamiento teraputico desechado en todos lados, la posibilidad de tener que enfrentar
juicios por mala praxis o derivados de la responsabilidad penal
por la muerte del paciente.
Por ello es que no puede perderse de vista que el mdico no
debera aislarse ni rehuir el cumplimiento de estas decisiones,
dado que ellas se encuentran nsitas en el propio ejercicio profesional donde la muerte es el nico evento ineluctable en la
existencia humana y que habr de precipitarse en los pacientes
cuyo estado es crtico.
Concordamos plenamente con el criterio sostenido por los
Dres. Natalia y Carlos Gherardi, en cuanto a que el actual ejercicio de una medicina de carcter defensivo lleva a los profesionales mdicos a rehuir la realizacin de actos claramente indicados para el bienestar del paciente, anteponiendo el inters personal de evitar un reproche jurdico al bienestar del paciente28.
Se defiere, entonces, al criterio judicial la resolucin de una
cuestin que afecta muy ntimamente al paciente dejando librada al arbitrio decisorio de un Juez sobre el que pesan una serie
de factores que habitualmente condicionan su propia voluntad.
Entre esos factores est, y no es poco, la propia concepcin
que el magistrado tenga de su vida y de su mismsima muerte,
pergeada a travs de su bagaje sociocultural y religioso, su
formacin jurdica basada en un derecho positivo de origen
romnico, codificado en su mayor parte y aejo dada la necesidad de largos procesos legislativos, y modificable slo despus de extensos perodos.
Ello lo obligar a realizar una creacin pretoriana para poder acoger el pedido de autorizacin para lo que deber, quizs,
dejar de lado el derecho positivo y resolver con aplicacin de
principios provenientes de otras disciplinas, si es que logra despojarse de su atavismo personal.
28
GHERARDI, N., y GHERARDI, C, "La medicina defensiva; un problema
social", en SOROKIN, P. (coord.), Biotica: entre utopias y desarraigos, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2002, ps. 520 y ss.
384
En este aspecto es necesario resaltar que el judicializar la

medicina en tales casos resulta reprochable, porque importa la
omisin, por parte del mdico, de aquello que se debe hacer
con un paciente con una enfermedad terminal que deber irremisiblemente esperar la muerte en las mejores condiciones posibles, sin necesidad de agregar con el trmite un mayor infortunio a los que l, en su caso, o los parientes, padecen29.
b) El paciente decide su forma de morir
Sentado lo anterior, no podemos dejar de recordar que es
el propio paciente quien, por medio de un testamento de vida
(will oflife) formulado en pocas mejores, o con la expresin
29
Paradigmtico resulta el caso de un nio en estado terminal con atencin domiciliaria y cuidados paliativos, cuyos padres queran que en caso de
tener una crisis respiratoria por la enfermedad que padeca, no fuera ingresado
en la sala de terapia intensiva de nios a los efectos de recibir tratamientos
invasivos, porque se tornaran cruentos y desproporcionados, al prolongar su
agona, sin modificar el desenlace final dadas las caractersticas de la enfermedad letal e irreversible que padece, denominada "mucopolisacaridosis".
Vale la pena decir que el nio se encontraba ya en estado terminal, afectado neurolgicamente, postrado con una cuadriparesia, muy poco conectado
con el medio y pudiendo tragar slo agua merced a un botn gstrico colocado
para mantener su nutricin e hidratacin.
Frente a ello, el director general del Hospital de la ciudad de Neuqun
requiri autorizacin para respetar las decisiones anticipadas plasmadas por
escritos en la historia clnica del nio, ante el eventual conflicto de intereses
planteado por la supremaca del valor vida en nuestro orden constitucional que
obliga al mdico a actuar en defensa de la vida y la salud del enfermo.
Luego de un trmite que incluy pericias, informes de visu y cientficos,
dictmenes del asesor de menores, del comit de biotica del hospital, del mdico
tratante y adems varias audiencias con los padres, la Justicia, con fecha 20
de marzo de 2006, hizo lugar a la autorizacin requerida, ordenando a los mdicos tratantes realizar todas las prcticas mdicas necesarias como cuidados
paliativos, para que el menor involucrado no fuera privado de confort fsico y
espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente,
y prohibiendo que el nio ingrese a terapia intensiva infantil para recibir tratamientos invasivos.
ARRIBRE
385
de su voluntad ad hoc en el curso de su enfermedad terminal,

es quien requiere la aplicacin de la eutanasia, por lo que el mdico
debe tener en cuenta que ese requerimiento proviene de una
declaracin de voluntad libre y autnoma de una persona que es
capaz, desde el punto de vista legal, y competente desde la
Biotica.
Capacidad y competencia tienen significados distintos, ya
que la primera proviene del Derecho y seala a uno de los atributos esenciales de la persona, que le confiere la aptitud de ser
titular de derechos y de obligaciones, ejercindolos y cumplindolas, respectivamente, aptitud que puede tenerse en forma amplia o absoluta y reducida o relativa.
La segunda, la competencia, tiene su expresin en el marco
de la Biotica como el elemento que hace al reconocimiento de
la autonoma cuando una persona tiene una determinada aptitud
para la toma de decisiones referidas a su cuerpo o a su salud
como expresin de su derecho a autogobernarse.
A pesar de esa diferencia, tanto la autonoma como la capacidad no son absolutas, fijas e inmutables, sino que ambas
pueden resultar variables dada la influencia que sobre ellas pueden determinar factores personales, socioculturales o econmicos, por lo que una persona puede ser competente para adoptar
una decisin bajo alguna de ellas e incompetente bajo otras.
De tal forma, el paciente debe poder recibir y procesar en
forma til la informacin recibida del mdico a quien comunicar, al fin, sus propias decisiones en el marco de sus propios valores
morales. Sin embargo, pueden surgir situaciones fronterizas en
las que especialmente la competencia puede verse reducida o
condicionada por circunstancias como pueden ser el gran dolor
y la angustia del sufrimiento que podran hacer prescindir de su
autonoma, de su testamento vital, o de requerirle algn tipo de
consentimiento informado.
Es en estos casos cuando el mdico debe poner enjuego no
slo sus conocimientos profesionales, sino tambin la intuicin
lograda mediante sus aos de prctica y el conocimiento logrado a travs de su relacin puntual con el paciente para apreciar
386
si ste tiene suficiente inteligencia y racionalidad y sus decisiones son coherentes con los valores apreciados a travs de la
misma relacin mantenida, o sea, que tiene una adecuada capacidad psicolgica para organizar sus conocimientos y tomar decisiones valorndolas debidamente, por lo que el mdico debe
respetar esa capacidad para la toma de decisiones.
Ser as, entonces, como el mdico, a travs del conocimiento adquirido acerca de la personalidad del paciente y considerando su particular autonoma, deber resolver la conducta
a seguir frente a un paciente grave, cansado, abatido y degradado que anteriormente haya decidido, o decida ad hoc, terminar su vida.
Ello ser sin duda respetar la autonoma del paciente, aplicando a la vez una real beneficencia no paternalista30.
Cuando el mdico tenga la conviccin de que el paciente
carece totalmente de competencia, por su estado comatoso, por
ejemplo, o incapaz de hecho por su menor edad, la solicitud
deber ser realizada por quien tenga el carcter de representante
legal con apoyo de expresiones de voluntad previas en los
que el paciente haya expuesto sus convicciones respecto del trance
terminal en que se encuentra.
c) Casos de justificacin de la eutanasia
Otro de los aspectos controvertidos de la eutanasia radica
en determinar qu casos son los que justifican su aplicacin
Sin duda que las enfermedades graves y con efectos letales
son causa de un proceso ms o menos largo y doloroso hacia la
muerte que justifica la eutanasia.
Sin embargo, no siempre resultar fcil precisar con certeza
cundo la enfermedad que acosa al paciente adquiere carcter
de terminal, pero el mdico, a travs de sus conocimientos y de
30
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit., Cap. III.2.
ARRIBRE
387
su experiencia profesional, puede apreciar el verdadero estadio

de la dolencia y en base a ello determinar ciertamente si existe
la posibilidad, o, por lo menos, la esperanza de lograr algn mejoramiento en el estado del sujeto, lo que debera comunicrselo
a fin de facilitarle la toma de alguna decisin al respecto.
Adems del paciente terminal, existen otros que, sin tener
ese carcter, sufren enfermedades crnicas invalidantes, como
pueden ser las de origen neurolgico, cuyo desarrollo va produciendo una paulatina degradacin de las aptitudes fsicas del sujeto provocndole insoportables padecimientos, cuya calificacin
como tales corresponde al mbito subjetivo del paciente y que
debern objetivarse como para ser justificativos de la prctica
de la eutanasia que el paciente pida, o haya pedido anticipadamente.
En ello ir la comprensin de lo que hace al sufrimiento fsico, segn los diversos umbrales de dolor de cada paciente y
de su valoracin interna de lo que es o no insoportable, pero
tambin todo aquello relativo al sufrimiento psquico del paciente
que puede llegar, incluso, al miedo del desahucio sin poder
morir dignamente, o a padecer un deterioro futuro, irreversible
y prolongado.
d) El inters tutelado
Fundamentalmente en el tema que nos ocupa, la cuestin final
radica en tener en cuenta que la eutanasia slo puede responder
al mejor inters del paciente que radica en evitarle un quebranto
de su calidad de vida mayor del que ya padece por su enfermedad, o un aumento de un sufrimiento que no est dispuesto a
seguir soportando.
La diferencia de criterios, de tolerancia, de conciencia o de
convicciones que caracterizan a cada paciente individualmente,
hacen que la valoracin del requerimiento para aplicacin de la
eutanasia deba ser realizada en cada caso evitando todo intento
de fijar criterios rgidos de apreciacin general.
388
Sin perjuicio de ello, cabe la posibilidad de que quien solicita la eutanasia lo haga en un estado de angustia o depresin
severa, producto de una situacin emocional, que afecte su capacidad de razonar, de forma tal que el beneficio reclamado resulte ilusorio.
Nos encontramos, entonces, frente a un paciente que carece
de competencia, o la tiene disminuida como para considerar vlida
su expresin de voluntad ad hoc, pero creemos que esta conclusin debe ser de carcter restrictivo y limitado a casos de incompetencia notoria, dado que como principio bsico creemos
que todo individuo goza de plena competencia, quedando la
prueba de lo contrario a cargo de quin as lo invoque31.
Creemos, con ello, que lo contrario importara un absoluto
desconocimiento de lo que significa el nico acto verdaderamente
libre que podemos afrontar los seres humanos en ejercicio de
una plena libertad, declamada, pero nunca concretada, durante
la vida.
El hombre no tiene nunca la libertad de la que es acreedor.
Desde que nace, slo por el deseo y voluntad de sus progenitores y sin saberlo, tiene a su lado a alguien que "vela por su
bien": los padres, los maestros, los mayores, el Estado, la iglesia, los mdicos y quin sabe cuantos ms.
Todos rescatan y enarbolan conceptos como los de "valores
de vida/morales", "la vida valor supremo", "la dignidad humana"
que, en general, han sido pergeados por personas a las que no
se les ha dado mandato alguno para hacerlo, que responden a
ideologas autoritarias, disciplinarias o represivas cuyo contenido es variable, tal como es cada hombre en relacin a otro.
Llega, entonces, al fin de su vida, momento en el que culturalmente desde lo social y/o religioso, tambin habrn de imponrsele pautas para morir, expropindole la posibilidad de disponer
de ese ltimo acto trascendente como es el de su propia muerte.
Francamente, nos parece demasiado, y as lo sentimos porque estamos absolutamente convencidos de que la vida y su
31
GHERARDI, "Eutanasia...", cit., ps. 209-223.
ARRIBRE
389
contrapartida, la muerte nsita en ella, integran uno de los derechos personalsimos esenciales al hombre, que, en tal carcter,
merece la tutela jurdica tendiente a preservar el exclusivo derecho de su titular previnindolo de ser privado de la vida contra
su voluntad, pero no para imponerle forzadamente con ello la
forma de su muerte.
Fuera de tal prevencin, el nico titular de tal derecho personalsimo, legitimado para disponer de l en su propio inters,
es el hombre.
Podemos apreciar, con los recaudos que dejamos expuestos, que cada uno de ellos est dirigido a pautar lo que en forma
genrica denominaramos "conductas eutansicas", diferencindolas de las conductas inaceptables y delictivas que constituyeron los espantosos genocidios perpetrados durante el siglo xx.
Cae, entonces, el argumento de la "pendiente inclinada" usado por quienes rechazan la eutanasia, cuando sta es tipificada
como el acto, u omisin, realizado por un tercero en beneficio del paciente terminal o con sufrimientos insoportables,
que as lo ha solicitado en forma libre y voluntaria para poner
fin a su vida, mediante el empleo u omisin de tcnicas que
abrevien el proceso de morir y eviten un mayor sufrimiento.
Creemos que, de esta forma, queda tambin incluido el
denominado "suicidio asistido" dentro del concepto expresado,
con la nica salvedad de que en este ltimo no ser un mdico
ni nadie del equipo de salud quien materialice la eutanasia, sino
que su participacin slo se limitar a proveer las drogas letales
dejando que sea el propio paciente quien realice su aplicacin.
La caracterizacin de la eutanasia como una muerte digna,
tal como lo hemos hecho previamente, seguramente no ser
fcilmente aceptada y, menos, asimilada por una buena parte
de la doctrina que se muestra inmersa en estriles discusiones
acerca de cmo calificar la eutanasia segn los medios que se
empleen u omitan, tal como lo hemos tambin expuesto previamente32.
32
Vase nota 26.
390
En tren de facilitar en algo esa necesaria asimilacin que

creemos necesaria para la aceptacin de la eutanasia, decimos
que dentro de la tipificacin realizada caben perfectamente aquellas categora denominadas como eutanasia activa y pasiva por
omisin de cuidados debidos, necesarios y con sentido, situaciones que admitimos slo si se han observado los precisos
recaudos tipificantes de la prctica.
Mantendremos s, nuestro criterio ya expuesto en cuanto a
que la no aplicacin al enfermo de cuidados indebidos, innecesarios y sin sentido, habitualmente llamada "eutanasia pasiva"
u "ortotanasia" no es pasible de reproche moral alguno, ni debera serlo tampoco desde lo legal, ya que la consideramos dentro de la lex artis, pues la aplicacin de tratamientos ftiles es
severamente cuestionada porque agravia a quien ya no tiene esperanza de vida alguna; lo que no significa no hacer nada por el
enfermo en tal situacin33.
4.3. Legislacin comparada
en materia de eutanasia. Antecedentes
Creemos que la dimensin tica del ser humano en el fin de
su vida requiere un replanteo general del tema que nos ocupa
para lograr, a travs de un debate social amplio, informado y
libre, aquellos consensos morales, mnimos, para que cada uno
reivindique para s la forma que mejor se adecu a su ideal de
una muerte digna.
Es as que se aprecia una evolucin en las forma de repensar
estas cuestiones posmodernas, evolucionando en su consideracin doctrinaria, tanto en lo jurdico como en lo biotico y aun
a nivel legislativo y jurisprudencial, lo que ha dado origen a
diversas soluciones controvertidas.
33
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit., Caps. III. 1 y III.2.
ARRIBRE
391
En este sentido, debemos recordar algunas legislaciones que,

entre otras escasas, avanzaron como pioneras en esta cuestin
de reconocer la eutanasia como forma de admitir, explcitamente, la autonoma de las personas en la adopcin de decisiones
relativas al final de su vida.
Entre ellas se cuenta laRights ofthe TerminallyAct34, sancionada en 1995 por la legislatura del Territorio del Norte
de Australia, y derogada luego por el Parlamento de Australia
en 1997, que consagraba las prcticas eutansicas, incluido el
suicidio asistido mdicamente, como una forma de tratamiento
mdico. A pesar de su derogacin, es un valioso antecedente
para reflexionar y pensar sobre la situacin del paciente terminal a travs de clusulas que sirvieron de modelo, incluso para
la ley holandesa.
Tambin en el ao 1997, la Suprema Corte de los Estados
Unidos diferenci entre el derecho de los pacientes terminales
a rechazar tratamientos mdicos y el suicidio asistido mdicamente, considerndolo delito por no encontrarse su prctica configurada como una libertad constitucionalmente protegida. Con
ello declar la inconstitucionalidad de las sentencias dictadas por
sendas cortes de apelaciones de Nueva York y de Washington,
que haban amparado, como derecho constitucional, el de enfermos terminales lcidos a requerir auxilio.
4.3.1. Antecedentes latinoamericanos
Paradjicamente, tambin el hemisferio sur de nuestro continente americano, donde tiene fuerte primaca ideolgica la Iglesia Catlica desde el siglo xv en que fuera conquistado y colonizado, se registran antecedentes normativos en la materia.
34
Cuadernos de Biotica, Ao 2, n 1, 1997, ps. 219-231.
392
a) Colombia
En Colombia, mediante un fallo de la Corte Constitucional
en "Parra, Jos E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cd. Penal"35,
el tribunal resolvi que en el supuesto de muerte de los enfermos
terminales, en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo
del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor,
pues la conducta est justificada a pesar de lo que dispone el
art. 326 del Cdigo Penal de Colombia, que expresa:
Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para
poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de
seis meses a tres aos.
As lo hizo, considerando que, sin perjuicio de ratificar el
derecho a la vida como fundamental dentro del plexo normativo de la Constitucin de ese pas, cuando se trata de una
persona con una enfermedad incurable que le causa intensos
sufrimientos, ese derecho a la vida puede ser enfocado desde
dos posiciones: 1) la que asume la vida como algo sagrado, y
2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado,
pues las creencias religiosas o las convicciones metafsicas que
fundamentan la sacralizacin, son apenas una entre diversas opciones.
Por ello, decidi resolver la cuestin desde una perspectiva
secular y pluralista que respeta la autonoma moral del individuo
y las libertades y derechos que inspiran el orden constitucional
colombiano.
Por tal razn, desech por inadmisible el argumento de que
una mayora juzga la vida como un imperativo religioso o moral,
ya que no puede obligarse a nadie a continuar viviendo, cuando,
35
"Parra, Jos E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cd. Penal", sent. 239/

67 del 20/5/97, LL, 1997-F, ps. 509 y ss. [http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/
temario/C23997.htm].
ARRIBRE
393
por las circunstancias extremas en que se encuentra, no lo estima deseable ni compatible con su propia dignidad.
En tales circunstancias, la muerte ocasionada por piedad, o
sea con el propsito de poner fin a los intensos sufrimientos que
padece el enfermo, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivacin es la que ha llevado al legislador a sancionar la norma del art. 326 del Cdigo Penal colombiano, con una tipificacin autnoma y una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado.
Ntese que el tribunal considera que, no obstante la motivacin, la conducta sigue siendo antijurdica, es decir, legalmente injusta; pero en consideracin al aspecto subjetivo la sancin
es menor.
Para que se configure esta forma de homicidio atenuado,
adems de la piedad ser necesario que se presenten, adems,
los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber: que
el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesin
corporal o enfermedad grave o incurable y que haya prestado su
consentimiento informado para morir en forma digna.
Bajo tales circunstancias, la Corte consider que el deber
estatal de proteger la vida se debilita considerablemente y no
podr oponerse a la decisin del individuo que no desea seguir
viviendo y solicita que le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad.
La actuacin del sujeto activo carecer, entonces, de reproche jurdico, porque se trata de un acto solidario que no se realiza
por la decisin personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquel que, por sus intensos sufrimientos, producto de
una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir
Por ello el tribunal declar que no puede haber oposicin a
la decisin y solicitud expresa de ayuda para morir, formulada
por un paciente terminal acosado por dolores y sufrimientos insoportables, por lo que, en tales circunstancias, no existe responsabilidad para el mdico que acoja aquella peticin, ya que
su conducta resulta justificada y queda desincriminada del cita-
394
do artculo del Cdigo Penal colombiano que pena el homicidio

piadoso.
Este fallo ha sido objeto de serias objeciones por cuanto,
segn sus crticos, entre los que se encuentran algunos miembros del propio tribunal, ste ha asumido facultades legislativas
que no le corresponden al proceder a modificar la tipificacin
penal previamente establecida por una norma sancionada por el
Parlamento colombiano.
Sin perjuicio de que ello sea as, estaramos frente a una
creacin pretoriana destinada a aportar equidad y justicia, cuando el carcter aejo de una normativa positiva vigente la pone
al margen de una verdadera proteccin de los derechos humanos y de la dignidad de la vida, tanto como de la muerte.
b) Uruguay
Una rareza dentro de las legislaciones vigentes que, dentro
de la figura del homicidio piadoso consagran la ayuda para morir, es la de la del Uruguay, consagrado por el art. 37 del Cdigo
Penal uruguayo que, bajo el ttulo "Del homicidio piadoso", establece:
Los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto
de antecedentes honorables, autor de un homicidio piadoso,
efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la vctima.
La doctrina de ese pas36 destaca que la norma en cuestin

habla en forma indiferenciada de "un sujeto", por lo que no resulta necesario que el autor del acto sea mdico, pero que s
debe actuar movido por la piedad ante las reiteradas splicas
del sujeto pasivo motivadas en un padecimiento objetivo. La
36
RODRGUEZ ALMADA, H.; CURBELO, M.; DE PENA, M., y PANIZZA, R.,

"Eutanasia y ley penal en Uruguay" [www.crm-ms.org.br/revista/biolv7/
eutleypenal.htm].
ARRIBRE
395
consecuencia penal es la facultad del juez actuante de exonerar

de castigo al autor (perdn judicial).
Pero, aun de no darse los presupuestos mencionados de no
cumplirse todos los supuestos requeridos por el art. 37, el Cdigo Penal uruguayo, en su art. 46, inc. 10, prev una atenuacin de la pena del homicidio piadoso, cuando se haya obrado
por mviles de honor o por otros impulsos de particular valor
social o moral.
Hablamos de rareza, porque la del art. 37 est vigente desde el ao 1934 en que se sancion el Cdigo, pero no existen
hasta el momento.
Se aprecia, entonces, que son escasos los pases que han
entendido tanto el concepto como la finalidad de la eutanasia,
tal como la dejamos expresada en este trabajo.
4.3.2. Legalizacin o despenalizacin: Holanda y Blgica
Slo Holanda y Blgica han podido sancionar normas legislativas en esta materia que no legitiman la prctica, pero que s
despenalizan el acto de la eutanasia.
Cabe distinguir entre lo que es legalizar la eutanasia y despenalizar su realizacin. Sin pretender incursionar en materia
propia del derecho penal, cabe decir que la legalizacin de una
conducta precedentemente tipificada como delito, implica cambiar radicalmente su calificacin, en forma tal que dejar de ser
un acto contrario al orden jurdico y su realizacin carecer de
toda sancin.
En cambio, cuando se habla de despenalizar una determinada conducta, o accin, no se cambia para nada su tipificacin
mantenindose ella como legalmente reprochable, pero el ordenamiento jurdico, por determinadas razones y en determinadas
circunstancias, exime de pena a quien lleva a cabo ese acto a
pesar de su intrnseca ilicitud.
Esto es lo que ha sucedido en dichos pases, y debo reconocer que desde su entrada en vigencia esa legislacin no ha
396
Biotica y Derecho/Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
producido ninguno de los agoreros efectos presagiados por los

opositores a la eutanasia, ya que no se ha dejado de considerar
la vida como el don supremo del hombre, ni se ha producido el
efecto sleepery slope hacia los incapaces, viejos o minusvlidos,
ni se han avasallado creencias religiosas que reservan slo a la
divinidad la facultad de poner fin a la vida que previamente
otorgara graciosamente.
Slo se ha despenalizado la prctica de la eutanasia bajo
muy severos requisitos que debern observarse como forma de
preservar el respeto a la autodeterminacin sobre cmo habrn
de morir aquellos que, en ejercicio de su autonoma, resuelvan
recurrir a esta solucin.
a) Antecedentes
En el caso de Holanda, en 1973 se crearon varias sociedades civiles algunas de ellas de religin protestante con la
finalidad principal de establecer conceptos respecto de la posibilidad de aceptar la voluntad de los pacientes terminales de poner fin a su vida, y abrir lneas de debate para la poblacin en
general, as como en colectivos de diversas profesiones involucradas en el tema.
A su vez, se fueron proyectando guas a travs de las cuales
se establecan los criterios necesarios a seguir por los profesionales mdicos para lograr aquella finalidad, en base a las cuales
fue integrndose una jurisprudencia receptiva mediante la cual
se llegaba a la desincriminacin puntual de actos de eutanasia,
cuando as corresponda.
Paulatinamente, la accin de aquellos organismos y la concientizacin de la sociedad luego de arduos debates, hicieron
que la Corte de Rotterdam emitiera en 1981 el primero de los
pronunciamientos judiciales que despenaliz la ayuda mdica al
suicidio en la aplicacin de la eutanasia voluntaria.
Luego de ello, en 1984, la Corte Suprema de los Pases Bajos
acept la eutanasia voluntaria y la ayuda para su aplicacin, en
ARRIBRE
397
tanto se cumplieran diez condiciones claramente definidas, que

son el antecedente que receptar la ley del 10 de abril de 2001
en la que se mantuvo sin mayores modificaciones.
Fue en 1994 que, mediante una reforma en la Ley de Entierro y Cremacin, se dispuso que el fiscal interviniente poda apreciar por s mismo, luego de la denuncia obligatoria del mdico
acerca de que la muerte haba sido consecuencia de una prctica eutansica, si se haban observado, o no, las condiciones
vigentes para aquella prctica y, en caso afirmativo, desistir de
instar la accin.
b) La ley del 10 de abril de 2001
Ntese que se trat de un proceso paulatino en el tiempo,
sustentado con debates profundos que fueron afirmando la opinin publica y de los profesionales para las sancin final de la
ley del 10 de abril de 2001, norma respetuosa de las opiniones
divergentes, tanto de quienes admiten la eutanasia como de
aquellos que por diversos motivos la rechazan. Sin duda, un
modelo paradigmtico de respeto social y de democracia.
Slo si se han cumplido los recaudos que ella prev, esta ley
despenaliza la conducta de quien quite la vida a otra persona,
segn el deseo expreso y serio de ella, o de quien en forma intencionada auxilie a otro para que se suicide o le facilite los medios
necesarios, ya que ambas conductas estn incriminadas en los
arts. 293 y 294, Cd. Penal.
Tampoco consagra un "derecho" del paciente a la eutanasia,
ni un "deber" o garanta del mdico de acceder a la demanda del
paciente, ya que previo a ello el profesional debe sopesar a
conciencia la peticin y cumplir los requisitos de diligencia y
esmero profesional que taxativamente fija el art. 2o de la ley, y
recin entonces podra, de as corresponder, ejecutar la eutanasia, luego de lo cual y con la notificacin que realice a los comits regionales de la muerte no natural, el mdico quedar
eximido de sancin, segn as expresamente lo consagran los
398
segundos prrafos de los citados artculos, conforme las disposiciones de la ley.

La prolijidad de la ley en materia de tcnica legislativa, as
como la sencillez conceptual de sus decisiones, permiten una fcil comprensin de sus disposiciones aun por el comn de la
poblacin, especialmente en cuanto a una clara distincin entre
la eutanasia, la ayuda al suicidio, por una parte, y por la otra
los cuidados paliativos o el desistimiento voluntario de tratamientos por el paciente, con los que los opositores pretenden soslayar las dos primeras.
La eutanasia y el suicidio asistido quedan claramente conceptualizadas como particulares formas de intervencin mdica,
destinadas a aliviar dolores insoportables o a procurar una muerte digna cuando as lo haya requerido el paciente expresamente.
c) Presupuestos y requisitos generales
para aplicar la eutanasia
Qued dicho previamente que ese requerimiento no resulta
vinculante para el mdico cuando l considere que no puede dar
cumplimiento debido a los recaudos de esmero y diligencia profesional, a los que luego nos referiremos, o bien cuando el profesional ejercite la objecin de su conciencia.
La ley se sustenta, bsicamente, en varias lneas directrices
a saber:
a) la relacin mdico-paciente en cuanto a la apreciacin,
evaluacin y respeto de la voluntad del ltimo;
b) el cumplimiento por el profesional de muy precisos y
estrictos criterios de diligencia profesional;
c) el funcionamiento de comisiones regionales de evalua
cin de la conducta mdica en casos de eutanasia;
d) finalmente, la eximicin de pena en los supuestos en que
se haya dado cumplimiento a las disposiciones de la ley,
tanto para los casos de aplicacin de prcticas eutansicas como para los de ayuda al suicidio.
ARRIBRE
399
Es en el art. 2o donde la ley fija con precisin los recaudos

a cumplimentar:
la peticin debe ser realizada por el propio paciente en
forma voluntaria y libre, luego de haber reflexionado sobre
su decisin;
el paciente ha de padecer un sufrimiento insoportable
sin perspectivas de mejora ninguna;
el paciente ha de haber sido debidamente informado so
bre su situacin y pronstico;
mdico y paciente discutirn la situacin y debern
concluir, en forma conjunta, que no hay otra solucin
ms satisfactoria;
el mdico deber consultar por lo menos a otro colega,
que tambin examinar al paciente a fin de confirmar el
cumplimiento de recaudos precedentes, de lo que infor
mar, por su parte, al Comit Regional;
al practicar la eutanasia el mdico deber proporcionar
al paciente el cuidado y la atencin mdica debidos.
Como se aprecia, la ley pone, especial nfasis tal como
ya lo adelantamos en la particular relacin mdico-paciente,
sustentada en el mdico de cabecera del sistema de salud holands, ya que el slo podr analizar y cumplimentar los estrictos
recaudos a travs de ese contacto permanente, aun anterior a la
situacin de enfermedad actual, sustentado en la confianza recproca, en la confidencialidad y la veracidad, y llegar al convencimiento de que la peticin de su paciente es voluntaria y
bien meditada, que su sufrimiento es insoportable y sin esperanzas de mejora ni de otra solucin razonable compartida por el
paciente, luego de informarle de su situacin actual y de sus perspectivas de futuro.
Los recaudos preceptuados, que acabamos de ver, tienen
algunos aspectos objetivos y otros de carcter subjetivo que el
mdico deber intentar objetivar a travs de aquel trato prolongado y frecuente con el paciente.
400
En efecto, el mdico deber determinar objetivamente cul

es el estado en que se encuentra el paciente y si de acuerdo a
ste existe alguna posibilidad cierta, o alguna esperanza de mejora, como para transmitirle todo ello al paciente y que ste decida, en definitiva, confirmar o no su voluntad expresada anteriormente en un testamento de vida, o a travs de la expresin
escrita de su consentimiento informado prestado ad hoc. Ello,
simultneamente permite tambin determinar objetivamente si la
decisin del paciente es realmente voluntaria y si ha sido analizada y meditada.
La principal dificultad para el mdico ser determinar, mediante su experiencia profesional, su conocimiento del paciente
logrado con aquel trato prolongado y frecuente, incluso con sus
familiares, y a la consulta con el mdico asesor, quien tendr a
su cargo, a posteriori, la evaluacin del total cumplimiento por
aqul de los recaudos del art. 2o de la ley, visitando incluso al
propio paciente (inc. e]), la calidad de insoportable que debe
tener el padecimiento de su paciente, para viabilizar el cumplimiento de su peticin.
El propio profesional debe tener el convencimiento sobre la
falta de esperanza de mejora para el paciente, siendo ste y el
anterior dos requisitos esenciales para permitir la realizacin de
la prctica eximiendo al mdico de toda sancin.
Con ello ha quedado descartada la aplicacin de la eutanasia o la ayuda al suicidio para aquellas personas que, simplemente, estn cansadas de vivir.
Se puede apreciar, entonces, que esta ley holandesa impone
requisitos que evitan el acceso irrestricto a las prcticas eutansicas
o de asistencia al suicidio, razn por la cual no se produjo ni se
producir "festival de la muerte" alguno, ni tampoco ha aumentado siquiera el nmero de solicitudes hechas llegar a los mdicos para su aplicacin; demostracin suficiente de la infundada
oposicin que surge de determinados sectores cada vez que se
habla de la cuestin.
La ley holandesa demuestra que cuando se conjuga la decisin poltica de legislar sobre cuestiones altamente sensibles, con
ARRIBRE
401
la exacta informacin social que permite la toma de conciencia

y la formacin de una voluntad popular, adicionando un profundo respeto por la pluralidad ideolgica, es absolutamente posible lograr una ley equilibrada entre la preservacin de los intereses de la sociedad y del propio Estado con el respeto de la
dignidad del hombre.
d) Testamentos vitales
Dignidad humana que se consagra legislativamente con la
apreciacin crtica de la voluntad del paciente en relacin con su
muerte. Esa voluntad puede haber sido registrada, como ya
dijimos, en pocas mejores, mediante un testamento de vida,
por el que una persona capaz y competente prev la realizacin
de determinadas recomendaciones y/o decisiones en materia de
salud, para cuando ya no lo sea en el futuro.
Tal como surge de la discusin parlamentaria de la ley y de
los informes ministeriales ad hoc, la declaracin escrita mediante esos testamentos, de carcter no formal ni sujeta a plazo ni
trmino ninguno, no slo debe considerarse sustitutiva de la oral
hecha en el momento en que el paciente vaya perdiendo aquellas
calidades, sino que frente a ella no caben dudas de que la solicitud
es voluntaria y ha sido bien meditada, por lo que servir de gua
para el mdico en su evaluacin y de fundamentacin en su informe de muerte no natural, salvo que de la propia requisitoria
escrita del paciente, surja que en el momento de redactarla el
paciente no tena en definitiva posibilidad de valorar adecuadamente sus intereses, ni la declaracin que respecto de ellos
estaba formulando.
En esta cuestin tenemos que prestar especial atencin a
los testamentos de vida, que facilitan a las personas capaces y
competentes la realizacin de determinadas recomendaciones
y/o decisiones en materia de salud, para cuando ya no lo sean
en el futuro.
Dichos testamentos, de carcter no formal ni sujetos a plazo
ni trmino ninguno, aventan toda duda acerca de la voluntarie-
402
dad de una solicitud debidamente meditada que servir de gua

para el mdico en su evaluacin, y de fundamentacin en su informe de muerte no natural, salvo que de la propia requisitoria
escrita surja que en el momento de redactarla, el paciente no
tena en definitiva posibilidad de valorar adecuadamente sus
intereses, ni la declaracin que respecto de ellos estaba formulando.
En todo ello tendr un papel destacado el juego de la relacin mdico-paciente, que simultneamente permitir al profesional apreciar en directo, los reales alcances del requerimiento
y su autenticidad ideolgica, elementos esenciales para la consulta con el asesor y la posterior resolucin aceptando, o denegando, la prctica eutansica.
e) Los menores de edad y la eutanasia
Cabe ac considerar la situacin de los menores de edad
frente a la eutanasia y la consideracin que de ellos hace la ley
holandesa, resolviendo con sencillez y acertado criterio de justicia una cuestin que, por lo menos en nuestro pas, originara
apasionadas e irreflexivas discusiones, a pesar de la vigencia local
de tratados, pactos y/o convenciones, que han sido incorporadas a la legislacin local, tal como sucede en la Argentina por el
art. 75, inc. 22, C.N.
Con un evidente respeto por la Convencin Internacional de
los Derechos del Nio, que en su art. 12 le garantiza formarse
juicios propios y expresarlos libremente en todos los asuntos
que lo afecten, la ley de los Pases Bajos que examinamos ha
reconocido a los menores de edad, la posibilidad de requerir las
prcticas eutansicas en ella establecidas.
A tal efecto, en el art. 2.3 y 2.4 distingue entre menores
comprendidos entre los 12 y los 16 aos y los que estn entre
16 y 18 aos siempre que, en ambas categoras, se pueda considerar que estn en condiciones de realizar una valoracin
razonable de sus intereses en este asunto.
ARRIBRE
403
El rol de los padres, o del tutor en esta cuestin es claramente indicativo del respeto que la ley manifiesta hacia los menores
como verdaderos sujetos derecho provocando serios cuestionamientos por parte de quienes, so color de proteger los intereses de los menores, violan a diario aquellas disposiciones de
la Convencin olvidando el principio del superior inters del
nio que aqulla consagra, y desechan una realidad diaria en la
que los menores tienen casi plena aptitud para realizar complejos actos o hechos jurdicos, con importantsimas consecuencias, porque, a pesar de ser incapaces en Derecho, tienen un
amplio discernimiento adquirido biolgicamente.
Tratndose de menores de entre 16 y 18 aos que estn en
condiciones de valorar razonablemente su inters en la cuestin,
los padres o el tutor slo tienen facultad de participar en la
toma de decisin por el menor.
Ello sin duda significar un proceso en el que el mdico, adems de informacin, aportar su conocimiento de las partes y su
experiencia para soslayar o esclarecer las situaciones conflictivas que puedan aparecer.
En el supuesto de menores entre los 12 y los 16 aos, la ley
requiere que los padres o el tutor estn de acuerdo con la terminacin de la vida del paciente, requisito ste que el mdico no
puede soslayar de ninguna forma, por lo que la peticin del menor
resulta inviable.
En los dos supuestos precedentes, el mdico el mdico debe,
adems, cumplir los recaudos previos que establece el art. 2.1
en sus incs. a) y e), por lo que slo recin cuando est convencido de la voluntariedad y razonabilidad de la peticin y de que
el sufrimiento del menor resulta insoportable y sin esperanzas de
mejora, puede aceptar su peticin y realizar la prctica.
Por nuestra parte, pensamos que no podra ser otra la solucin que la ley comentada da a la situacin de los menores en
este tema, ya que importa tal como lo adelantamos reconocerles no slo el carcter de sujetos de derecho, sino tambin
la posibilidad de que, como tales, asuman sus propias decisiones en asuntos de la importancia del que nos ocupa.
404
Este criterio lo hemos sostenido desde antiguo37, y creemos

que su inclusin en la norma holandesa resulta no slo adecuada
a Derecho, sino tambin ajustada a un criterio de realidad personal y social, ya que la ley est pensada para ser aplicada slo
en casos gravsimos y sin esperanzas, en los que los dolores son
insoportables y en los que el convencimiento del propio mdico
respecto de ello y de la voluntariedad de la decisin, logrado
mediante el dilogo y conocimientos que le aporta la relacin
mdico-paciente, resulta elemento decisivo para que acepte o
rechace la peticin, a todo lo cual debe sumarse la consulta con
el asesor, imprescindible antes de efectivizar el requerimiento.
Quizs valdra la pena volver a recordar el pedido de la Direccin del Hospital Provincial Dr. E. Castro Rendon, de la provincia de Neuqun, solicitando la autorizacin judicial para
que un menor, que se encontraba postrado con una cuadriparesia, con muy poca conexin con el medio y que apenas poda
tragar agua, no fuera ingresado en la sala de terapia intensiva de
nios a los efectos de recibir tratamientos invasivos38 para apreciar cmo, sin necesidad de farragosas y aleatorias gestiones
judiciales que adicionan mayores sufrimientos, pueden resolverse casos terminales mediante leyes claras, sencillas y humanas,
que respeten realmente los derechos humanos y que, aun considerando la vida como el primero de ellos, prevn soluciones
para que en su ocaso la vida misma no se transforme en un ftil
sufrimiento adicional a la ineludible despedida.
f) Requisitos previos y posteriores al acto eutansico
Esas leyes, y la holandesa lo hace con creces, habrn de
fijar recaudos precisos y minuciosos de seguridad y diligencia
37
ARRIBRE, R., "Autonoma y competencia de los menores de edad en

mate ria de decisione s de sa lu d ", X Co ng reso Internacio na l de Derecho de Fa
milia, Mendoza, 1998, ps. 220-225.
38
Vase supra, nota 29.
ARRIBRE
405
que debern ser observados puntillosamente por el mdico, antes, durante y aun despus de aceptar y realizar la prctica de
la eutanasia a fin de evitar, por un lado, que quien formule la
peticin lo haya hecho ligeramente o haya sido inducido por alguien.
Pero adems del cumplimiento estricto de tales requisitos
depender que, luego del anlisis de su conducta, tal como veremos a continuacin, se determine si corresponde, o no, eximirlo de pena en los trminos de los arts. 293 y 294 del Cdigo
Penal de Holanda ya que, recordmoslo, esta ley no es una ley
que admita y legitime las prcticas eutansicas, desincriminndolas, sino que slo despenaliza la conducta del mdico que
acceda a cumplirlas observando, estrictamente, los recaudos que
determina al efecto.
Entre dichos recaudos estn no slo los previos, sino tambin los propios del cumplimiento que requieren el "mximo
cuidado y esmero profesional posibles" en la administracin de
las drogas que sean pertinentes, o en su precisa efectividad, a
fin de evitar cualquier tipo de injuria al requirente o a su familia.
El mdico deber, asimismo, cumplir una serie de requisitos
ex postfacto, que servirn para que tanto el forense como las
comisiones regionales, y eventualmente el fiscal, analicen su
conducta y resuelvan respecto de su despenalizacin o de su
incriminacin en sede judicial.
Entre tales recaudos est el informe al forense municipal de
que se trata de una muerte no natural, acaecida como consecuencia de una prctica eutansica, que se complementar con
otro motivado y fundado respecto del cumplimiento de los
recaudos de diligencia del art. 2o, que ya hemos visto.
Dicho informe, junto con el que har el forense, sern remitidos al fiscal para que ste autorice la inhumacin y extienda el
respectivo certificado de defuncin y, simultneamente, a la
Comisin Regional de comprobacin de terminacin de la vida
a peticin propia.
Estas comisiones consagradas por la ley examinada constituyen una salvaguarda adicional, ya que previamente era slo el
406
fiscal el que, en todos los casos, decida la despenalizacin o

incriminacin del mdico, debern estar integradas obligatoriamente por un jurista, un mdico y un especialista en temas de
Biotica designados por los ministros de Justicia y de Sanidad,
y su finalidad es la de analizar los informes del mdico y, eventualmente del asesor, as como el del forense, con las ampliaciones que la comisin estime corresponder.
Luego de ello, la Comisin dar por cumplidos los recaudos
previstos en la ley, despenalizando la actividad del mdico y
cerrando el caso, sin notificacin alguna al fiscal ni al inspector
regional o bien, de no ser as, elevar los antecedentes y su
dictamen al fiscal y al inspector regional de la Inspeccin de la
Asistencia Sanitaria, para la aplicacin de sanciones administrativas, profesionales y aun penales para el mdico cuestionado.
Sin dudas que el legislador holands ha tenido muy claras
algunas cuestiones esenciales a la hora de expedirse, tales como:
que el derecho a la vida es, ciertamente, el principal de
los derechos humanos que debe ser preservado;
que la vida como tal debe ser apreciada no slo por la
santidad que pueda llegar a atribursele, sino tambin por
la calidad con que ella se vive;
que la eutanasia permite que el fin de esa vida sea igual
mente digno, ponindole fin cuando ha dejado de serlo
por haberse convertido en un suplicio o en una agona
dolorosa que hacen que la vida no sea ms vida;
que la autonoma del sujeto es el principio fundamental
a ser respetado en esta materia, cuando su vida ha dejado
de ser digna en forma irreversible;
que la prctica de la eutanasia no es un derecho para el
paciente, ni tampoco un deber para el mdico que es,
finalmente, quien decide su viabilidad o no de su reali
zacin;
que la prctica de la eutanasia slo ha sido despenalizada
cuando significa el ltimo recurso contra la indignidad
de la muerte y se han cumplido los recaudos que la ley
determina en forma estricta.
ARRIBRE
407
Y ello no es poco cuando de lo que se habla es de la dignidad del hombre.

g) La ley belga del 28 de mayo
de 2002. Sus diferencias
El rumbo abierto por la ley holandesa fue seguido por la ley
sancionada poco tiempo despus en Blgica, el 28 de mayo de
2002.
Esa ley sigue prcticamente los lineamientos de su predecesora, por lo que slo consignaremos sus diferencias, entre las
que se cuenta, en el art. 2o, una definicin de lo que se considera
eutanasia: "El acto practicado por un tercero que pone fin a la
vida de una persona a solicitud de sta", lo que permitira suponer que cualquier persona puede realizar la eutanasia, posibilidad que es limitada en los artculos siguientes que se refieren
exclusivamente a la realizada por un mdico.
As es entonces, que el profesional no cometer infraccin
alguna si el paciente es mayor de edad o menor emancipado,
capaz y consciente al momento de la demanda, que deber ser
formulada en forma voluntaria, reflexionada y repetida exenta
de toda presin externa.
Ac surge una de las diferencias apuntadas anteriormente,
ya que, a diferencia de su predecesora, la ley belga excluye a
los menores de edad de las prcticas eutansicas.
Tambin se nota diferencia en cuanto al motivo necesario
para la realizacin del acto, pues la ley subexamen prev, adems de la presencia de una enfermedad grave e incurable, que
el paciente est acosado por un sufrimiento fsico o psquico constante e insoportable, circunstancia esta ltima que slo se infiere
en la ley holandesa.
Los recaudos cumplir por el mdico requerido son similares, pero en lo que hace al sufrimiento constante e insoportable,
debe realizar consulta al respecto con otro mdico, quien examinar al paciente y brindar el informe respectivo para la au-
408
toridad competente, el que ser puesto en conocimiento del propio

paciente para as apreciar si este mantiene su voluntad de morir,
que deber haber sido previamente expresada por escrito.
La ley belga reglamenta especficamente las disposiciones
de voluntad anticipada, determinando las formas y contenidos
que pueden adoptarse, su validez temporal y su validez con
relacin a terceros.
Como vemos, quizs con un carcter algo ms restrictivo en
algunas cosas, pero ms amplio en otras, la ley belga comparte
el respeto de la autonoma de quien, al mximo de sus sufrimientos, reivindica morir dignamente.
4.3.3. La problemtica de legislar sobre la materia
Creemos que, a pesar de la existencia de otros rdenes jurdicos que consagraron o consagran algn tipo de despenalizacin o de atenuacin de las sanciones penales, tanto para la
prctica de la eutanasia como para la ayuda al suicidio39, la problemtica que ambas plantean se mantendr sin solucin durante
largo tiempo por diversos motivos, entre los que destacamos:
En general, como ya lo hemos dicho, de la muerte no se
habla, ni se reflexiona hasta que le toca a cada uno en
forma cercana; es como que "se muere el prjimo, no
yo y cuando me toque entonces me fugo de la cuestin,
o me angustio y deprimo ante la dimensin de un hecho
absolutamente natural, ineludible y sine die. Resultara
conveniente que la gente que est segura de que est
viva y de que vive todos los das, vaya tomando
conciencia de que esa misma seguridad y realidad de
vida lleva a la de su propia muerte.
39
TOMS-VALIENTE LANUZA, C, "La regulacin de la eutanasia voluntaria

en el ordenamiento jurdico espaol y en el derecho comparado", HumanitasHumanidades Mdicas, vol. 1, n 1, en.-mar. 2003, Barcelona, ps. 33-46.
ARRIBRE
409
Como consecuencia de ello, carecemos del necesario

conocimiento y conciencia que nos permitan acercarnos
y comprender no slo la muerte, sino el proceso de morir, donde se dan las situaciones dilemticas que justifican las prcticas tendientes a llegar al final de la vida
con dignidad.
La influencia que en la cultura han ejercido las diversas
religiones que sostienen la sacralidad de la vida, considerndola una gracia de la divinidad y no un hecho natural, propio de todas las formas de vida y que, como retribucin del don recibido, debe ser vivida con todo
sacrificio para lograr la redencin y la gracia eternas.
La intransigencia en considerar slo reglas morales de
mxima, sin reconocer la existencia de colectivos socia
les diversos, en cuanto a creencias confesionales, cuya
moral e intereses deben ser respetados porque no afectan la estructura social sino que, mas bien, tienden a
reforzarla evitando marginaciones y discriminaciones.
La existencia de Estados cuyos sucesivos gobiernos han
rehuido, y an rehuyen, asumir su responsabilidad en
materias denominadas "sensibles" que ocasionan situaciones conflictivas para la poblacin en general y
dilemticas para quienes deben afrontarlas y resolverlas
careciendo de una normativa actualizada, como en nuestro
pas lo fueron antes el divorcio o la educacin sexual, o
como lo son, en este momento, temas como el aborto,
las nuevas tcnicas de reproduccin humana o la eutanasia.
5. La situacin en la Argentina
La Argentina es un modelo de todo ello, ya que, no slo en
el tema que nos ocupa, se encuentra vigente una normativa arcaica que, como lo hemos visto, ha provocado la judicializacin
de la muerte ante los temores de los mdicos por su eventual
410
responsabilidad en la realizacin de actos comprendidos dentro

de la lex artis.
Ms de diez han sido, en los ltimos aos, los proyectos de
ley presentados tanto en la Cmara de Diputados como en la
Cmara de Senadores de la Nacin, pero ninguno ha logrado
traspasar la oposicin de los grupos y organizaciones que anteponen la sacralidad de la vida al reconocimiento, aun mortis
causa, de la dignidad de la persona humana que, frreamente,
defienden en los orgenes de la vida, para negrsela al fin de ella.
Ello as a pesar de que la mayor parte de los proyectos
presentados elude considerar expresamente la eutanasia o el
suicidio asistido, y as lo dejan claramente a salvo, limitndose
a legislar sobre los testamentos vitales, sus formalidades, contenidos, alcance vinculante de sus disposiciones, que de poco
servirn si no se reconoce plenamente la total autonoma del
otorgante en los supuestos de rechazo a tratamientos que pudieran prolongar su vida, ya en fase terminal.
Como demostracin de lo dicho y de los extremos de permisividad referidos, basta con citar el Proyecto 15/07 de la senadora Adriana Bortolozzi de Bogado, que reproduce su anterior presentado en el ao 2005, y el Proyecto S-3015/05 de la
senadora Sonia Escudero.
El primero de ellos, de tcnica legislativa y conceptos ms
claros, precisos y menos restrictivo, sin dejar de referirse a la
encclica Evangelium Vitae y a la declaracin de la Congregacin para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Catlica, el 5 de
marzo de 1980, expresamente reivindica como un mrito que
"en este Proyecto no proponemos quitar la vida ni proporcionar
la asistencia al suicidio" para, finalmente, establecer: "No trata
este Proyecto de ningn tipo de eutanasia, sino de respetar la
voluntad del paciente, para no ser resucitado por la tecnologa
con que hoy se cuenta, ni a ser mantenido con vida artificialmente".
Slo cabe preguntar: en qu quedar la voluntad autnoma
formalmente expresada por el paciente en el sentido de requerir
una prctica de eutanasia activa o la ayuda a procurarse el suicidio?
ARRIBRE
411
Seguramente ser dejada de lado, sin importar su estado ni

sufrimiento, demostrndose as que los consensos legislativos
responden ms a criterios de conveniencia ocasional que al inters de los representados.
El segundo de los proyectos mencionados impulsa la incorporacin al Cdigo Civil del testamento vital, por el cual una
persona expresa las instrucciones a tener en cuenta, cuando se
encuentre en una situacin en que las circunstancias concurrentes no le permitan expresar personalmente su voluntad acerca
de qu hacer en su estado terminal.
Pero luego de esta acertada definicin, establece un farragoso sistema de contralor para la interpretacin y aplicacin de
las disposiciones testamentarias, que tambin quedan limitadas
al rechazo de un tratamiento destinado a prolongar la vida.
Ahora bien, ello slo ser viable cuando la enfermedad sea
irreversible y terminal, no obstante los cuidados sanitarios que
puedan prodigarse, previniendo que en caso de duda en la ejecucin de un testamento vital, prevalecer el bien del paciente
y la proteccin de su vida, sin reparar que ambos conceptos
pueden ser incompatibles entre s.
Adems, prev la intervencin de una Junta ad hoc, de numerosa y eclctica membresa, con incumbencia para decidir sobre la validez formal del testamento vital, posibles indicios referidos que aludan a un cambio actual en la voluntad del paciente, la correspondencia entre la actual situacin clnica concreta
y la situacin enumerada en el testamento vital y sobre las formas de aplicar la voluntad declarada anticipada.
De tal forma, la Junta establecer la voluntad del paciente,
como si ella no estuviera suficientemente explcita, ms an, teniendo en cuenta que en los aspectos formales, el Proyecto prev
su otorgamiento por escritura pblica, acto para el cual el escribano interviniente deber acreditar y dar fe de la capacidad y
competencia del testador.
Como si todo ello no fuera obstculo suficiente, la Exposicin de Motivos refiere la intervencin judicial prevista como
una forma de contralor de lo actuado, que verificar si la Junta
412
ha deliberado, si la decisin responde a la voluntad del paciente,

y si estn dadas las restantes condiciones objetivas para la eficacia de la decisin.
Como se ve, todo lo necesario para dilatar y entorpecer la
realizacin de la voluntad del paciente que, ad interim, agoniza
sufriendo dolores o tratamientos humillantes, propios de un indigno camino a su muerte.
La nica seal alentadora desde el mbito estatal, es el informe del 26 de abril de 2007, producido por la Defensora del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires que, si bien est limitado
a los cuidados paliativos, significa un pequeo paso, pero paso
al fin, en la cuestin de la asistencia y contencin de los enfermos terminales.
Fundado esencialmente en la normativa internacional que
preserva el derecho a la vida y a la salud, incorporada a nuestro
ordenamiento positivo por el art. 75, inc. 22, C.N., y en la legislacin de la Ciudad, especialmente en el art. 4o de la ley 153,
Bsica de Salud, as como en encuestas y relevamientos propios previamente realizados, concluye afirmando que "no estara asegurada la atencin adecuada de los pacientes y su entorno al afrontar los problemas asociados a una enfermedad en
potencia mortal".
Por ello, entonces, es que resuelve recomendar al ministro
de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, entre otras cosas, la
creacin de servicios de cuidados paliativos en todos los hospitales generales de agudos de la Ciudad, integrados multidisciplinariamente con profesionales propios de las reas mdica,
psicolgica, de trabajo social, enfermera y farmacia, con capacidad de seguimiento domiciliario.
Nadie sabe cul ser el destino del informe; slo cabe esperar que sea aceptado y que, aun en forma parcial, el Estado
local contemple en el ejido de esta Ciudad la situacin de los
pacientes terminales, legislando acerca de los cuidados paliativos en establecimientos asistenciales pblicos y privados.
ARRIBRE
413
6. Conclusiones
Este trabajo no pretende agotar el conocimiento ni el anlisis de una de las cuestiones ms dilemticas para la Medicina,
el Derecho y la Biotica, como es la eutanasia, sino slo facilitar a quien lo lea ese conocimiento y posterior anlisis dentro de
un marco ideolgico pluralista logrado a travs de la interdisciplina.
El surgimiento de las posibilidades que la biotecnologa de
los ltimos lustros ha abierto para prolongar el proceso de morir
de los enfermos terminales dentro del mbito sanatorial, sumado
a un paulatino cambio en la concepcin de la vida por grandes
sectores del colectivo social, ha llevado a la paradoja de que se
trate ahora de rescatar el derecho de ese paciente a morir dignamente, ahorrndole agonas crueles recurriendo, para ello, a
la eutanasia.
La aplicacin de medidas de distinta ndole para lograr esa
finalidad, acelerando con ellas el proceso de su muerte, o el
suministro de los medios necesarios para que l mismo las lleve
a cabo, realizados a pedido el propio paciente vctima de una
enfermedad terminal o acosado por sufrimientos intolerables, que
por tal debe considerarse la eutanasia, resulta jurdicamente ilcito en la mayora de los ordenamientos legales comparados, a
pesar de la existencia de normas internacionales tales como el
art. Io de la Convencin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre; art. 3o de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 6o, inc. Io, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que garantizan el derecho a la vida cuyo proceso, iniciado con la fecundacin humana, alcanza hasta el momento de la muerte de la persona.
Entre ambos extremos discurre hoy en da la moral social
sobre el tema que, sin embargo, es desechada por aquellos ordenamientos positivos, producindose as situaciones conflictivas que obligan a recurrir a instancias ajenas a todo ese proceso
vital, con las cuales se busca restaurar la vigencia de la voluntad
libremente manifestada por el paciente por medio de un testamento vital o de un consentimiento ad hoc.
414
Entre la defensa de la vida a ultranza que propugnan las normas legales, sustentadas en concepciones religiosas que han sacralizado la vida como concesin divina, y la injerencia de una moral no homognea de una sociedad pluralista, como la que existe
hoy en el mundo en el que la tica ha dejado de ser la kantiana,
y que admite que la muerte es, a veces, preferible a una vida en
determinadas condiciones, es necesario recurrir a la Biotica como forma de lograr un compatibilizacin que permita alcanzar
mnimos morales comunes a todos los individuos, con los cuales
se puedan respetar aun concepciones no mayoritarias y evitar imposiciones que resulten propicias para la comisin de excesos.
Si la tarea conciliadora la realizamos a travs de la Biotica, debemos hacer una tarea integradora de sus principios fundamentales: el de beneficencia/no maleficencia, en mrito al
cual aun los ms recalcitrantes opositores a la eutanasia objetan
el encarnizamiento teraputico, por lo que no tenemos duda de
que la muerte es, a veces, preferible a una vida en determinadas
condiciones, sea que nos estemos refiriendo al paciente terminal, a quien se le evitar una cruel agona, sea que nos refiramos
a la persona afectada por padecimientos que le resultan insoportables, haciendo de su vida un calvario sin futuro ni esperanza alguna de recuperacin; y el de autonoma, a travs del cual
rescatamos la singular individualidad de un paciente cuya voluntad, muchas veces expresada aun antes de desatarse el proceso
de morir, es clara y reiterada en el sentido de evitarse una muerte
degradante que, incluso, se obvia para los animales.
Ac queremos tambin resaltar la contradiccin que vemos
en la negativa valoracin que se hace cuando alguien pide poner
fin a su vida a travs de una prctica eutansica, frente a la
meritoria valoracin de quien, sabiendo que con ello morir, cede
su salvavidas en un naufragio.
No se nos escapa que en el ltimo supuesto el altruismo y
la solidaridad inclinan la balanza, pero nos preguntamos por qu
aparecen condenas morales y legales cuando una persona, agobiada por insoportables sufrimientos, decide acortar la inevita-
ARRIBRE
415
ble definicin buscando as el descanso y la paz que no ha tenido, quizs, durante largo tiempo.
Creemos que no corresponde discriminar una actitud de la
otra, estigmatizando la eutanasia, ya que el hilo conductor comn a ambas conductas es el mismo: la muerte y la posibilidad
de que quien es titular de la vida resuelva tambin de la muerte
que le es propia, y pueda disponer de ella por altruismo o para
su propio beneficio, conforme a la ley.
Pensamos que en ambos supuestos nos encontramos ante
conductas propias de la autodeterminacin del individuo, actuadas con libertad y cuya apreciacin crtica debe realizarse con
un criterio de igualdad, lo que nos lleva sostener la dignidad de
la muerte asistida, ya que se articula dentro de un criterio tico
en el que los valores de libertad, igualdad y digitad configuran,
adems, el eje de los derechos humanos40.
ste es, sin duda ninguna, uno de los paradigmas ms sustanciales, conflictivos y necesarios que deberemos resolver en
este siglo xxi.
7. Bibliografa
ARRIBRE, R., "Autonoma y competencia de los menores de edad
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cientficos y sociales, Cap. 8, Farmaindustria, Serie Cientfica, Madrid, 2001 [http://www.farmaindustria.es/index_
secundaria_buscador. htm].
40
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e historia", en GARCA, A. (ed.), Sobre el morir y la muerte,
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comparado", Humanitas-Humanidades Mdicas, vol. 1, n
1, en.-mar. 2003, Barcelona.

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Prlogo del Dr. Enrique P. Bagnati

EDICIONES CATHEDRA JURDICA

Arribre, Roberto (dir.)

Impreso en Talleres Grficos Leograf, S.R.L.

Prologar un libro significa la enorme responsabilidad de poner

Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

pasado se vio en la necesidad de analizar, desde sus valores,

seleccionados por los autores, por lo que no dudo de que esta

Prlogo del Dr. Enrique P. Bagnati............................................

Inequidad en salud: dilema biotico o paradigma

II. Sexualidad femenina. Ms all del orgasmo,

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5.2. Imagen corporal...............................................................

III. Apuntes sobre derechos sexuales y reproductivos en

Legislacin argentina en derechos sexuales y reproductivos................................................................................. 142

IV. Avances y retrocesos legislativos de

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8. Avance y retroceso europeo y la situacin proyectiva en la Argentina .....................................................................................

V. La narrativa del sufrimiento,

La comprensin vivencial del sufrimiento...............................

VI. La muerte, la dignidad del hombre y la eutanasia.

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dieron a la Justicia la desconexin de los soportes ventilatorios

poco impensables; pero esto, a su vez, genera la necesidad de

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Autonoma: Cada individuo tiene el derecho inalienable de

tre dichos y hechos. Y, sin temor a equivocarnos, podemos

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desarrollo humano, en vez de ser palanca de crecimiento y mayor

secuencia de los derivados del petrleo que se respiran en ese

PLATN, La Repblica, citado por LAN ENTRALGO, Pedro, en El mdico y

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Los grandes logros obtenidos en el campo sanitario, si bien

Resulta contrastante, y aun desconcertante, esta afirmacin.

Biotica y Derecho. Ditemas y paradigmas en el siglo XXI

Por otra parte, la reaparicin de viejas enfermedades que

PENCHASZADEH , Vctor, "Prlogo" en BERLINGUER, Giovanni, tica de

Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI

de alta exposicin, y lo que en realidad requieren es un mayor