Envisagé sous un angle juridique, la distribution peut se réaliser de différentes manières. Les
commerçants qui achètent des marchandises en vue de les revendre, peuvent avoir avec leurs
fournisseurs d’autres relations juridiques que celles résultant des contrats de vente eux-mêmes.
Reste que les fournisseurs peuvent souhaiter instaurer avec leurs clients revendeurs des relations
durables, relations qui vont permettre un approvisionnement plus régulier et, de fait, une pénétration
plus efficace du marché. Ces relations durables se nouent au travers d’accords de distribution. Il s’agira
alors d’une distribution « contrôlée ». il demeure toutefois possible d’assurer la distribution de
produits ou de services en ayant recours à des intermédiaires. C’est alors une distribution par
intermédiaire.
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Juridiquement, le contrat de concession est singulier car est un contrat cadre. C’est un
contrat qui organise les relations entre concédant et concessionnaire, mais des contrats successifs de
vente vont venir se greffer sur ce contrat cadre. Si bien que les contrats de vente ne sont que la mise
en œuvre de ces contrats cadre.
A. La liberté contractuelle
Il s’agit alors de savoir si le concédant est libre quant au choix de son ou ses
concessionnaires.
Est-ce que ce concédant est tenu ou pas de motiver sa décision ? Dixit la théorie générale
des obligations, on est libre de ne pas contracter. On n’a donc pas à justifier son choix de refuser de
contracter. Transposé au contrat de concession exclusive, le concédant a le droit de traiter avec le
cocontractant de son choix, et il n’est pas tenu d’en justifier sa décision, encore moins d’en
communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé. La Cour de cassation s’y bornait, se
limitant au droit commun, mais le contrat de concession exclusive est nécessairement intuitu
personae. On a pu donc avancer que le principe de liberté contractuelle n’est pas nécessairement un
droit discrétionnaire. Ce droit est susceptible d’abus. Qui plus est, le caractère intuitu personae n’est
pas suffisant pour justifier l’exclusion de la motivation d’un refus de contracter. C’est pourquoi la
Cour de cassation a modifié sa position, décidant que le concédant devait justifier du choix ou du
refus de contracter en avançant des critères qualitatifs, et quantitatifs, qui plus est précis, devant
permettre de s’assurer que les concessionnaires ont été choisis selon les mêmes critères objectifs,
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donc opposables à tous. Un cahier des charges est donc établi et une évaluation, fréquemment
réalisée, par une entreprise indépendante du concédant. La discrimination est visée.
B. L’information du concessionnaire
Dans le contrat de concession exclusive, le concédant est en position de force. C’est lui qui
va dicter les règles du jeu. Le contrat de concession exclusive est généralement un contrat
d’adhésion. La possibilité pour le concessionnaire de négocier les termes du contrat est quasi nulle.
Le concessionnaire doit donc faire confiance, se fier aux informations que lui fournit le concédant. Le
concessionnaire est un professionnel.
La Cour de cassation entend faire peser sur ce professionnel un devoir de s’informer afin de
mesurer les risques de l’opération économique envisagée, donc se construire une opinion. Il est
apparu que les concédants fournissaient des informations dont le sérieux était assez faible, si bien que
les concessionnaires finissaient par croire à des prévisions d’évolution trop optimistes. Le législateur a
éprouvé le besoin d’intervenir pour mettre fin à cette situation.
Une Loi du 31 décembre 1989 DOUBIN, devenue l’Art. L330-3 CCom, et vise les accords
de distribution de manière générale. Deux éléments caractérisent son domaine d’application. Le
contrat doit avoir été conclu dans l’intérêt commun des parties. Le contrat doit mettre à disposition
du distributeur, un nom commercial, une marque, une enseigne, et exige du distributeur un
engagement d’exclusivité, ou de quasi-exclusivité. Le concédant doit remettre au concessionnaire 20
jours avant la signature ou le versement d’une somme éventuellement exigée du concessionnaire
préalablement à la formation du contrat, un document. Ce document a vu son contenu défini par un
décret du 4 avril 1991. L’idée étant que le concessionnaire doive être informer avant de contracter de
l’histoire du concédant. Quelle est alors la sanction en cas de défaut de ce formalisme ? Une sanction
pénale, une contravention de 5ème classe, mais pas de sanction civile propre. Le défaut du formalisme
n’emporte donc pas en soi la nullité du contrat. On en revient au droit commun du contrat.
C. Le prix
Ici, le problème est de savoir, dans un contrat cadre, qui accorde à un revendeur l'exclusivité
de la distribution, dans un territoire déterminé, de produits si les paries doivent prévoir les prix
auxquelles s’exécuteront les contrats d’application.
Dans le droit de la vente, l’Art. 1591 CCiv implique que le prix soit déterminé ou au moins
déterminable, à peine de nullité. Les prix ne sont pas déterminés dans le contrat de concession
exclusive. Le prix est généralement celui qui sera en vigueur au cours de l’exécution du contrat. La
jurisprudence a eu du mal à considérer économiquement cela. En 1971, elle a annulé sur le
fondement de l’Art. 1591 CCiv et de l’Art. 1174 CCiv les contrats cadre qui se référaient pour la
détermination du prix des produits au prix du catalogue du fournisseur. Cette analyse aboutissait à
qualifier un contrat cadre de contrat de vente. Cette qualification est inexacte car si le contrat cadre
organise la conclusion de contrats de vente, il n’y a pas pour autant de transfert de propriété. La
Cour de cassation va modifier son fondement En 1978, l’Art. 1129 est invoqué. Mais la sanction étant
la nullité absolue, cela soulevait d’autres problèmes, notamment quant aux restitutions, tout en
ignorant les spécificités du contrat de distribution. En 1991, la Cour de cassation a tenté d’affiner sa
position en distinguant obligation de donner et obligation de faire. Elle a considéré que l’exigence d’un
prix déterminé ou déterminable ne s’appliquait qu’aux contrats cadre comportant essentiellement une
obligation de donner ; quand, parallèlement, les contrats répondant à une obligation de faire
échappaient à l’Art. 1129. Or, il existe des contrats comportant et des obligations de donner et des
obligations de faire. Quatre arrêts de 1995, d’assemblée plénière, liquident la question en disant tout
simplement que l’Art. 1129 CCiv ne s’applique pas à la détermination du prix. Hop. La Cour se base
sur les Art 1134 (§3) et 1135 CCiv. Sur le fondement de ces deux texte, on entend s’assurer qu’il n’y
a pas eu d’abus dans la fixation du prix. Les décisions rendues postérieurement permettent au moins
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d’entrevoir quand il n’y a pas d’abus dans la fixation du prix. Dans une approche dite objective, on
considère qu’il y a abus si le prix fixé s’écarte sensiblement du prix du marché. Il y aura abus si le prix
fixé procure au fournisseur un profit considéré comme illégitime car rompant l’équilibre contractuel.
Dans une approche plus subjective, le prix sera considéré comme abusif s’il a été fixé en commettant
une faute. Priver son partenaire d’une marge suffisante, paaas bien. Privilégier dans la fixation du prix
ses propres intérêts en minimisant les intérêts du distributeur, ppaaas bien non plus. Les juges ont
considéré qu’il n’y avait pas abus dans la fixation du prix lorsqu’il n’était pas démontré que le
fournisseur avait imposé des prix arbitraires et non conformes aux conditions du marché. La
jurisprudence a encore admis qu’il n’y avait pas abus lorsque la différence de prix constatée était
justifiée par des faits objectifs comme le volume des commandes ou le mode d’approvisionnement. Il
faut donc une rupture flagrante de l’équilibre contractuel pour que l’abus soit sanctionné.
D. La durée du contrat
Comme tous les contrats, il peut être à durée déterminée ou indéterminée.
Lorsqu’il est à durée déterminée, le contrat de concession exclusive ne peut pas être conclu
pour une durée supérieure à dix ans. La jurisprudence applique l’Art. 1er d’une Loi du 14 octobre
1943, devenu l’Art. L330-1 CCom, qui limite la durée des clauses d’exclusivité à dix années. Le
législateur a entendu mettre fin aux pratiques d’une entreprise américaine qui vendait ou louait des
machines à des fabricants de chaussures. Cette société profitait de chaque contrat pour imposer une
clause d’exclusivité de 20 ans sur le matériel et ses pièces. Le législateur est intervenu pour
sponsoriser les entreprises françaises. Ce texte vise précisément les contrats auxquels ils
s’appliquent… vente, cession, bail. Le contrat de concession exclusive n’est ni de vente, ni de cession,
ni de location. La jurisprudence a malgré considéré que ce texte visait aussi les contrats cadre, en
arguant que la clause d’exclusivité de vente était l’objet principal de ces contrats. Bon le problème,
c’est qu’il n’y a pas de sanction du viol de ce texte. Nullité ? Mais si oui, partielle et donc de la seule
clause ou totale, et alors de tout le contrat ? Ou encore que la Loi fixe un plafond. La Cour de
cassation a opté pour cette dernière, la validité perdure 10 ans, et disparaît au-delà. Le contrat devient
caduc au-delà de ces 10 ans. L’Art. L330-1 est une disposition impérative. Il n’est pas envisageable d’y
déroger. On ne peut pas régulariser un contrat devenu caduc.
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On ne va sanctionner que les atteintes comme… excessives. C’est encore pour cette raison que le
droit de la concurrence communautaire encadre la durée de l’exclusivité.
➋ La seconde, c’est de fournir le concessionnaire. Il doit livrer les produits commandés par
le concessionnaire. Il doit respecter les brochettes de contrats de vente qui ne sont que la mise en
œuvre du contrat cadre encore une fois. Puisqu’il s’agit de contrats de vente, le concédant est tenu
par les obligations liées à la qualité de vendeur : garantie de conformité, garantie des vices cachés,
garantie d’éviction,…
➍ Une quatrième, c’est de faire de la promotion. Le concessionnaire doit donc disposer des
signes de ralliement et du matériel permettant de promouvoir les produits.
➎ la cinquième, c’est que le concédant veille que les normes de fonctionnement du réseau
soient respectées par tous les membres. Ce pour la raison que l’image est commune à tous les
membres du réseau. Cette obligation ne joue pas en faveur du concessionnaire contrôlé. Chaque
concessionnaire est en droit d’exiger du concédant qu’il fasse respecter par chaque membre du
réseau les obligations liées à la qualité de concessionnaire.
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➌ Parce qu’il a l'obligation d’acheter, il doit payer les produits qu’il acquiert. Souvent, le
concessionnaire bénéficie d’une ligne de crédit auprès du concédant pour payer les marchandises
achetées. Généralement, le concessionnaire est aveuglé par des perspectives de gain mirobolantes ou
presque.
➀ Est-ce que le concédant peut leur refuser la vente de ses produits ? La jurisprudence lui
reconnaît ce droit. Mais alors, est-ce que les tiers peuvent s’approvisionner par des voies parallèles ?
Des fournisseurs non liés par une clause d’exclusivité par exemple. C’est plus précisément la question
des importations parallèles. Encore faut-il que le tiers ait connaissance du réseau, donc de l’exclusivité.
La Cour de cassation indique qu’un tiers qui se procure les produits de manière parallèle ne se rend
pas coupable de concurrence déloyale. Il peut acheter ses produits ailleurs et les revendre sans être
membre du réseau. Si l’on s’en tient à la théorie générale des obligations, cela semble logique. Si les
tiers ne peuvent pas ignorer l’exclusivité en le sens que le concédant peut leur opposer l'exclusivité
pour refuser de contracter avec eux, ces tiers ne sont, eux, pas débiteurs de cette obligation. Cette
absence voit s’appliquer la liberté du commerce et de l’industrie, liberté qui induit de se fournir où
bon semble selon les lois.
Ici, les tiers sont des clients qui vont contracter avec le concessionnaire. On peut donc se
demander si le concédant peut être tenu pour responsable des fautes commises par son
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concessionnaire ? Ce sera par exemple un tiers qui contracte auprès d’un concessionnaire qui
disparaît ensuite avec l’argent. Et ben non. Le concessionnaire est juridiquement indépendant du
concédant. Reste une exception. La responsabilité du concédant pourra être recherchée si il a lui-
même commis une faute. La responsabilité sera donc ici délictuelle.
Le concédant peut engager sa responsabilité à l’égard des tiers lorsqu’il commet une faute à
l’égard du concessionnaire. Il en est ainsi si le concédant refuse, sans raison valable, d’autoriser un
concessionnaire automobile à représenter une autre marque, mais encore que ce refus entraine la
chute économique du concessionnaire. Il y a aussi faute du concessionnaire si les objectifs sont
irréalistes. Cela aboutirait à la déconfiture du concessionnaire. Les tiers, les autres cocontractants
pourraient engager la responsabilité du concédant.
Avant l’échéance, les parties sont tenues de respecter les stipulations du contrat. Il est
possible que les parties aient aménagé, dans le contrat à durée déterminée, la faculté pour l’une de
mettre fin au contrat de manière unilatérale. Lorsque survient l’échéance se pose le problème de
savoir si le concessionnaire a ou pas le droit au renouvellement de son contrat. Sachant qu’il est
économiquement dépendant du concédant. La jurisprudence a considéré que le concessionnaire
n’avait aucun droit au maintien de ce contrat. Ce concessionnaire n’a droit à aucune indemnité. Cerise
sur le gâteau, le concédant n’a nullement besoin de motiver sa décision de ne pas renouveler le
contrat. Il n’aura pas à tenir compte des investissements opérés par le concessionnaire.
Il est toutefois prévu dans le contrat de concession que le concédant doive notifier au
concessionnaire sa volonté de ne pas renouveler le contrat qui les lie. A défaut de quoi, le contrat
sera automatiquement reconduit. Tout le contentieux va donc se nouer autour de cette notification.
Le concessionnaire va tenter de faire valoir devant les tribunaux l’abus de droit de la part du
concédant. Le concédant aura donc un peu trop tardé à prévenir le concessionnaire. Il aura pu
également faire preuve de déloyauté, repoussant l’Art. 1134 CCiv dans le fossé, délaissant le
concessionnaire dans un espoir sans fin.
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Ce principe aboutit à ce qu’une partie doive toujours pouvoir sortir d’un contrat. C’est la
faculté de résiliation unilatérale, inhérente au contrat. Mais, sachant qu’il y a une partie en position de
faiblesse, le concessionnaire, qui n’est pas protégée, tout le contentieux voit le concessionnaire
contester les conditions de l’exercice de cette faculté. La jurisprudence exige que le concédant
respecte un préavis. Le critère étant que le délai permette au concessionnaire de réorienter ses
activités, de trouver d’autres débouchés. A défaut de délai conventionnellement déterminé, on
applique le principe du délai raisonnable. Ce qu’apprécient souverainement les juges.
La seule question qui se pose vise les clauses de résiliation de plein droit. Les solutions
communes s’appliquent. Il dépendra du caractère ambigu ou non de la clause, donc de son caractère
précis.
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b. La garantie d’éviction
Le vendeur des marchandises doit garantir le concessionnaire acquéreur de son fait
personnel. Le concédant ne doit pas troubler dans sa propriété des marchandises. Le concédant, en
demandant la cessation, l’extinction ou en mettant fin au contrat de concession exclusive, empêche le
concessionnaire de pouvoir revendre ses marchandises, et donc, à titre de réparation du trouble,
doit reprendre ses marchandises.
2. L’indemnité de clientèle
Est-ce que le concessionnaire a droit à une indemnité de clientèle ?
Les concessionnaires ont donc cherché à obtenir une indemnité, considérant qu’ils se
retrouvaient sur le carreau. La jurisprudence répond négativement à une telle demande. Le
concessionnaire n’a pas droit à une indemnité de clientèle. Cette position n’interdit cependant pas aux
parties de prévoir conventionnellement que le concédant verse une telle indemnité au
concessionnaire.
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Le franchisage est alors un contrat par lequel une entreprise concède à des entreprises
indépendantes en contrepartie d’une redevance le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa
marque pour vendre des produits ou services. Mais ce n’est pas tout, il est rajouté l’assistance
technique. Or, il doit y avoir transmission de savoir-faire. 3 éléments sont nécessaires pour qualifier
un contrat de contrat de franchise.
Il faut en premier lieu qu’il y ait utilisation d’un nom ou d’une enseigne commune et une
présentation uniforme des locaux et ou des moyens de vente.
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1. Obligations du franchiseur
Le franchiseur doit respecter 3 obligations.
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2. Obligations du franchisé
Certaines sont essentielles, d’autres moins.
a. Obligations essentielles
Payer la redevance
C’est la rémunération des services rendus par le franchiseur et des droits conférés au
franchisé lors de la formation du contrat. Ce sera plus spécifiquement un droit d’entrer dans le
réseau pour devenir ensuite un droit de redevance. La redevance peut être annuelle, mais pas
nécessairement, elle peut être fixe, souvent en partie pour laisser une autre partie proportionnée au
chiffre d’affaire réalisé. En toute hypothèse, le franchisé ne peut pas y échapper. Il ne pourrait pas
interrompre le versement de la redevance en invoquant un manquement quelconque du franchiseur à
ses obligations. La Cour de cassation indique qu’un franchisé ne peut suspendre le payement de la
redevance que s’il peut être reproché au franchiseur un manquement grave.
b. Obligations accessoires
Notamment l'obligation d’achat exclusif. C’est une clause par laquelle le franchisé va s’obliger
à acheter des produits spécifiés qu’au franchiseur ou à une entreprise liée au franchiseur. En présence
d’une telle clause, le contrat a une durée de vie de 10 ans. Par ailleurs, la Loi DOUBIN s’applique.
Si le tiers arrive à se procurer les marchandises, cela signifie que l’étanchéité du réseau a été
méconnue, ce qui suppose donc qu’un membre du réseau a ignoré l'exclusivité, le franchiseur ou un
franchisé. Les autres membres du réseau non fautifs pourraient exercer une action en vue de réparer
leur préjudice. Ce pourra être une action en responsabilité contractuelle contre le franchiseur de la
part du franchisé, mais ce pourra encore être une action en responsabilité délictuelle contre le
franchisé fautif. L’Art. 442-6 CCom sanctionne la méconnaissance directe ou indirecte d’une
interdiction de revendre en réseau.
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Si le consommateur n’est pas informé, ben peu importe ! Bon restent tout de même les
sanctions pénales, d’autant plus que la DGCCRF peut agir pour pousser le commerçant à afficher les
informations.
Le contrat est conclu dans le seul bénéfice du franchiseur. Il lui est généralement en effet
facile de trouver un franchisé pour revendre ses produits ou services, mais il n’en est pas de même
pour le franchisé qui va ramer pour réintégrer un nouveau réseau.
Outre ceux-ci, le stock, comme en matière de concession exclusive, si le contrat est muet,
le franchiseur n’a pas à reprendre le stock. Le franchisé ne peut parallèlement plus vendre ce stock.
En pratique, il est généralement prévu que le franchisé reprenne le stock de son ancien franchisé.
Par ailleurs, presque tous les contrats de franchise mettent à la charge du franchisé une
obligation de non-concurrence, post-contractuelle. Il arrive encore qu’à la place d’une clause de non-
concurrence le contrat de franchise entende prévoir que le franchisé ne puisse s’affilier à un autre
réseau. L’utilité d’une clause permet à l’ancien franchisé de poursuivre une activité, mais sans utiliser le
savoir-faire acquis dans un réseau au sein d’un autre réseau.
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L’Art. 2004 CCiv invoque que le contrat de mandat peut subir une révocation ad nutum. A
ce titre, le mandant peut mettre fin à la mission du mandataire selon son bon vouloir. Le contrat de
mandat suppose une confiance en la personne du mandataire. Dès lors que la confiance est rompue,
le mandant peut se libérer. Ce ne pose pas de problème en cas d’un mandat à titre gratuit ou lorsque
le mandataire n’a pas d’intérêt dans l'activité de représentation. Il en est différemment si le mandataire
a un intérêt dans l'activité de représentation, créant un réseau de clients qui constitue un ersatz de
fonds de commerce. La Cour de cassation a très tôt considéré que cet Art. 2004 CCiv ne pouvait
pas s’appliquer dans cette hypothèse. Dès 1891, la Cour de cassation a considéré qu’un mandat
d’intérêt commun voyait la révocation subordonnée au consentement des deux parties, ou à une
cause reconnue en justice. Les parties peuvent parallèlement le prévoir.
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Une fois que la révocation voulue par le mandant a produit son effet, le contrat prend fin.
Mais l’absence de cause légitime à cette révocation entraine l’allocation de dommages et intérêts au
profit du mandataire. Cette théorie du mandat d’intérêt commun ne vise pas seulement le contrat
d’agent commercial.
Ce caractère particulier de mandat d’intérêt commun a été créé par la jurisprudence, puis
consacré par le législateur. Si bien qu’aujourd'hui, les agents commerciaux ont droit à une indemnité
en cas de rupture du contrat. Les agents commerciaux qui ne relèvent pas du statut légal ont
également droit à une indemnité en vertu de la théorie jurisprudentielle du mandat d’intérêt commun.
Le contrat d’agent commercial n’est pas un contrat commercial, même s’il agit au nom et
pour le compte d’un commerçant. Ce caractère civil emporte la nullité de la clause attributive de
compétence territoriale. L’Art. 48 NCPC le rappelle. Qui plus est, les clauses attributives de
compétence matérielle à la juridiction commerciale sont égale nulles. Puisqu’il s’agit d’une activité civile,
la solidarité ne se présume pas.
C’est donc son métier. La personne qui va contracter au nom et pour le compte d’un tiers à
titre accessoire ne peut être agent commercial, ne peut pas bénéficier du statut légal, sauf exception.
Il n’est pas lié par un contrat de louage de service, agit seul, est juridiquement indépendant. Et
c’est ce qui le distingue du VRP, salarié.
L’agent commercial qui présente toutes les caractéristiques énoncées bénéficie du statut
d’agent commercial et de ses protections. Cet agent commercial ne peut pas y renoncer. Le statut
d’agent commercial est d’Ordre public de direction et de protection, à moins que l'activité d’agent
commercial est accessoire.
1. Forme
Par un décret de 1958 était exigé que le contrat d’agent commercial soit écrit, mais encore
que l’agent soit immatriculé dans un registre spécial. On s’est interrogé de savoir si cet écrit était
exigé à titre de validité, ou à titre seulement probatoire. On en a finalement conclu que le contrat
d’agent commercial était consensuel.
La Loi du 25 juin 1991, qui a remplacé ce décret, transposant en droit interne une directive
de 1986, rend facultatif l’écrit constatant l’accord de volontés. L’Art. L134-2 CCom se borne à
préciser à présent que chaque partie a le droit d’obtenir de l’autre partie un écrit signé mentionnant
le contenu du contrat d’agence. L’existence de cet écrit ne conditionne pas l’existence du statut légal.
Le texte pose le problème de savoir si un simple échange de lettre suffit pour avoir un tel écrit.
L’exigence d’un écrit signé paraît supposer qu’il faille tout au moins un contrat formalisé.
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2. Contenu
Ici réside encore le principe de liberté contractuelle. Les parties au contrat organisent leurs
rapports comme elles l’entendent. Reste cependant qu’il s’agit d’un statut légal et que, ce faisant, le
législateur a posé des limites à la liberté contractuelle, destinée à protéger les intérêts de l’agent
commercial. Il existe ainsi un certain nombre de dispositions légales auxquelles les parties ne peuvent
pas déroger. L’Art. L134-16 CCom les énonce. Ce texte va considérer comme non écrites un
certain nombre de stipulations contractuelles contraires aux dispositions légales. Est réputée non
écrite la clause contraire à l’Art. L134-4, lequel précise que le contrat d’agent commercial est un
mandat d’intérêt commun, énonçant au passage une obligation de loyauté et un devoir réciproque
d’informations entre l’agent commercial et son mandant. De même, les parties ne sauraient raccourcir
les délais de préavis prévus aux alinéas 3 et 4 de l’Art. 134-11 CCom.
La Loi prévoit encore qu’il est possible de déroger à certaines dispositions, mais seulement
in favorem. Si le contrat améliore la situation de l’agent commercial, ben pas de problème.
Les agents commerciaux devaient sous l’empire du décret de 1958 s’inscrire sur un registre
spécifique. Avec la Loi de 1991, ledit registre n’a pas été supprimé. Mais cette inscription n’est plus
une condition d’application du statut d’agent commercial.
a. Obligations principales
➊ Une première est qu’il doit exécuter sa mission.
L’Art. L134-4 dispose à ce titre qu’il doit exécuter sa mission en bon professionnel. Il doit
donc respecter les instructions du mandant. Ce qui lui laisse cependant une marge de manœuvre dans
l’exécution de sa mission, à défaut de quoi, il y aurait lien de subordination, donc VRP. Comme tout
mandataire, l’agent commercial doit rendre compte de sa mission. L’Art. 1993 CCiv est là pour le
rappeler.
Il est tenu d’informer son mandant. Il ne s’agit pas de la seule application de l’Art. 1134 CCiv.
Il s’agit d’obligations spécialement prévues par l’Art. L134-44 CCom. Il résulte de cette loyauté
l’interdiction pour l’agent d’émettre des doutes en public sur l’honnêteté et la compétence de son
mandant. Un manquement à ce devoir de loyauté constitue une faute grave qui entraine la privation du
droit à une indemnité de fin de contrat.
➌ L’agent commercial, parce qu’il est loyal, ne peut pas représenter une entreprise
concurrente sans l’accord du mandant. On en déduit une obligation légale de non-concurrence. Bien
entendu, le mandant peut autoriser cette représentation de produits concurrents, sans quoi faute
grave.
b. Obligations accessoires
➊ Un contrat d’agence peut encore prévoir une clause d’exclusivité.
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c. Conséquences
Si l’agent commercial méconnait ses obligations, il engage sa responsabilité, que ce soit en cas
d’inexécution ou en cas de mauvaise exécution.
L’agent commercial est mandataire salarié, pas au regard de la fonction mais du fait qu’il ne
soit pas à titre gratuit ! L’Art. 1992 CCiv s’applique ici.
2. Obligations du mandant
➊ La première, c’est celle de loyauté et d’information. Le mandant ne peut pas à titre
d’exemple ouvrir une concession faisant concurrence à l’agent commercial sans le prévenir.
➋ Une autre obligation est que le mandant doive respecter les engagements souscrits par
son mandant. L’Art. 1998 CCiv s’applique ici. Le contrat est considéré comme conclu directement
entre le mandant et le tiers.
L’engagement du mandant ne saurait toutefois excéder le pouvoir qu’il avait conféré à l’agent
commercial. Au-delà de quoi, le mandant n’est obligé que s’il ratifie les actes accomplis par l’agent
commercial hors de sa mission.
➌ Le mandant est tenu de rémunérer son agent. Cette rémunération est légalement
encadrée par les Art. L134-5+ CCom. Cette rémunération dans la Loi prend la forme d’une
commission, d’une rémunération variant en fonction du nombre ou de valeur des affaires conclues. La
Loi prévoit, sans qu’il puisse y être dérogé, que la rémunération soit acquise pour l’agent dès que le
mandant a exécuté l’opération ou devait l’avoir exécutée, ou encore dès que le tiers a exécuté celle-
ci. Cette rémunération doit être payée à l’agent au plus tard le dernier jour du mois qui suit le
trimestre au cours duquel la commission a été acquise.
➍ Enfin, l’agent perd son droit à rémunération s’il est établi que le contrat entre le tiers et le
mandant ne sera pas exécuté, que cette inexécution n’est pas due au fait du mandant.
Le législateur a encore prévu que soit remis un relevés commissions des dues à l’agent
commercial. Ce relevé doit indiquer les éléments sur la base desquels le montant des commissions a
été calculé. En outre, la CJCE a soulevé que lorsque l’agent commercial est chargé d’un secteur
géographique, il a droit à la commission afférente aux opérations conclues avec des clients
appartenant à ce secteur. L’agent commercial a droit à cette commission même si les affaires ont été
conclues sans son intervention. Cela permet d’éviter que le mandant ne remette en cause l’assise
territoriale conférée au mandataire. Le contrat d’agence commerciale a ceci de particulier qu’il lui est
reconnu une patrimonialité. Cela signifie que le contrat peut être cédé. Même si ce contrat est conclu
en considération de la personne, on a toujours considéré qu’il constituait une valeur spécifique pour
l’agent commercial. Le contrat pourrait donc être cédé à un tiers avec l’accord du mandant. Cette
patrimonialité est aujourd'hui inscrite à l’Art. L144-13 §3 CCom. Le mandant n’est bien entendu pas
tenu d’agréer, d’accepter le cessionnaire. Il ne peut refuser cet agrément que s’il justifie de bonnes
raisons (insuffisance professionnelle du candidat à la reprise du contrat par exemple). Cette cession
est appelée cession de la carte.
C. Extinction
Le contrat d’agence commerciale a ceci de particulier qu’en cas de cessation, l’agent
commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette indemnité
est due « en cas de cessation des relations avec le mandant »… sans plus de précision. La Loi ne
distingue pas selon que le contrat soit à durée déterminée ou à durée indéterminée.
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Le législateur précise que ce droit à une indemnité de fin de contrat existe aussi en cas de
décès de l’agent, et lorsque la cessation du contrat est due à son âge, à son infirmité, ou encore sa
maladie. Cette indemnité doit être réclamée dans l’année qui suit la cessation du contrat. Ce délai ne
constitue pas un délai de prescription mais d’un délai préfix. Il s’en suit que les règles relatives à la
prescription (suspension, interruption) ne jouent pas ici. L’expiration de ce délai pour agir entraine
une déchéance du droit à réparation de l’agent.
{Remarque inutile : les deux subdivisions qui suivent, bref le 1 et le 2, ne sont que des ajouts
personnels histoire… d’alléger le C}
Cela ne signifie pas que cette qualification n’intervienne pas de temps en temps. Elle jouera
pour tous les agents commerciaux qui ne bénéficient pas du statut d’agent commercial. Ce sera par
exemple le cas pour les agents dont l’activité de représentation est accessoire ou inhabituelle. Les
deux types d’agents commerciaux auront droit à une indemnité en cas de cessation de leur contrat
d’agent.
S’il s’agit d’un CDI, le droit à indemnité proviendra de la résiliation émanant du mandant.
Aucune clause du contrat ne pourra le priver de cette indemnité, c’est une règle d’ordre public.
S’il s’agit d’un CDD, l’indemnité sera due en cas de non renouvellement du contrat. De
surcroît, si ce CDD continue à être exécuté par les deux parties après son terme, on ne considère
pas qu’il y a reconduction tacite.
Le législateur considère que le CDD est réputé transformé en CDI. Cette transformation
présente un intérêt car, en présence d’un contrat d’agence commerciale à durée déterminée, le
mandant est tenu pour rompre le contrat d’un délai de préavis. En cas de méconnaissance de ces
délais, le mandant va se trouver obligé de verser des dommages et intérêts supplémentaires à l’agent
commercial. Cette indemnité est compensatrice d’un préjudice. Ce préjudice consiste en un manque
à gagner. Ce préjudice sera calculé par rapport à la valeur de la clientèle des contrats conclus par
l’agent commercial. L’emploi du terme « indemnité » suppose que le législateur n’ait pas voulu
consacré un droit de propriété de l’agent commercial sur sa clientèle. Il s’agit de compenser une
perte de revenu. La détermination du montant de l’indemnité relève de l’appréciation souveraine des
juges du fond si bien qu’il n’y a pas de règle de fond. Les juges du fond sont toutefois tenus d’assurer
une réparation intégrale du préjudice éprouvé.
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mais encore lorsque cet agent a commis une faute grave qui est à l’origine de la rupture du contrat.
Reste que le législateur n’a pas défini la faute grave. La Cour de cassation a précisé que les parties ne
pouvaient pas définir la faute grave, auquel cas cela ne lie pas le Juge. Par conséquent, la stipulation
contractuelle par laquelle il est prévu que le fait pour l’agent commercial de ne pas atteindre un chiffre
d’affaire minimum est une faute grave, est dénuée de tout effet. La qualification de faute grave a
seulement pour effet de priver l’agent commercial de l’indemnité compensatrice. L’existence d’une
faute grave n’a aucune autre incidence sur les autres droits pécuniaires de l’agent. L’agent ne perd
donc pas son droit aux commissions dues pour la période antérieure à la révocation.
Lorsque le contrat d’agence a pris fin, il peut subsister des obligations à la charge des parties,
en particulier l’obligation pour l’agent de ne pas concurrencer son mandant (bref, une clause de non-
concurrence). Cette clause est en vertu de la Loi valable que pour une période maximale de 2 années
après la cessation du contrat. Cette clause comporte nécessairement une limitation géographique, la
zone géographique dont l’agent était en charge. La limitation est temporelle et matérielle. La clause de
non-concurrence doit encore avoir été écrite. La Cour de cassation vérifie si l’exigence de
proportionnalité est respectée. L’exigence de la Chambre sociale quand à la contrepartie financière à
l’obligation de non-concurrence dans les contrats de travail ne s’applique pas aux contrats d’agents
commerciaux.
{Remarque inutile ou presque : d’abord appelée « les commissionnaires » cette section s’est
retrouvée ensuite « contrat de commission », hein donc je garde le premier titre pour être cohérent
avec la section intitulée « les agents commerciaux »}
A. Caractères généraux
{Autre remarque inutile : les titres étant apparemment très flexibles, et vu qu’on aura le plan
« un jour », des différences mineures pourraient intervenir sur les intitulés, sans porter atteinte au
contenu, bien entendu ^^}
L’Art. L132-1 §1 CCom définit le commissionnaire comme celui qui agit en son propre nom
ou sous un nom social pour le compte d’un commettant. Cette définition permet de distinguer
commission et mandat. Le commissionnaire, tout comme le mandataire, agissent pour le compte
d’une autre personne. La différence est que le commissionnaire agit en son propre nom tandis que le
mandataire agit au nom du mandant. Dans le mandat, il y a transparence du mandataire alors que dans
le contrat de commission, c’est le commissionnaire qui contracte. Le commissionnaire est un
commerçant, du moins s’il effectue les actes de commission à titre habituel. Le commissionnaire joue
généralement l’intermédiaire entre un vendeur et un acquéreur. C’est l’hypothèse classique du
commissionnaire de vente. Ce commissionnaire peut intervenir pour d’autres types de contrats,
notamment l’agent de publicité, qui intervient entre les annonceurs et les supports. Ce sera encore le
cas pour le commissionnaire de transport, qui est un intermédiaire entre les expéditeurs et les
transporteurs de marchandise. Le contrat de commission de transport fait l’objet d’une
réglementation spéciale fixée aux Art. L132-3 et suivants du Code de commerce. Le commissionnaire
en douane, également appelé transitaire, effectue des formalités d’entrée et de sortie des
marchandises.
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Il faut enfin noter que le contrat de commission, quand à sa formation, obéit à la théorie
générale du contrat.
1. Obligations du commissionnaire
Pr le commissionnaire, la première, essentielle, est ➀ d’exécuter la mission qu’on lui a
confiée. Il doit donc traiter l’opération pour laquelle le commettant l’a investi de pouvoirs. Le Code
de commerce, à son art. L132-1, renvoie aux dispositions du Code Civil pour la détermination des
obligations du commissionnaire. On va donc lui appliquer les règles du mandat et les Art. 1984 +
CCiv. La réserve étant que le commissionnaire étant un commerçant, un intermédiaire professionnel,
l’appréciation de la responsabilité de cet intermédiaire en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution
soit opérée plus sévèrement que celle d’un mandataire de droit commun, ce même s’il est salarié. Le
commissionnaire n’est pas responsable d’une inexécution qui n’est que le résultat d’un événement de
force majeure ou de la faute d’un tiers. Reste cependant que le commissionnaire pourrait être tenu
responsable s’il traite avec un tiers notoirement insolvable, ou encore si, dans le doute sur la
solvabilité de ce tiers, il n’a pas demandé des instructions auprès du commettant. Le commissionnaire
est en dehors de cela libre quant à l’organisation de la mission qui lui a été confiée. Il doit en tout cas
rendre compte de sa mission, comme tout mandataire. La charge de la preuve de l’exécution de la
mission lui incombe.
2. Obligations du commettant
➀ Il a l’obligation de rémunérer le commissionnaire. Cette rémunération n’est autre que la
commission. Le montant de cette rémunération relève de la volonté des parties. C’est aux
cocontractants de les déterminer. Dans leur silence, ce contrat étant commercial, on va se référer
aux usages de la place d’exécution, à défaut de quoi, ce sera le Juge qui fixera la commission. Si la
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commission est considérée comme trop élevée, la jurisprudence estime que le Juge puisse réduire la
commission en tenant compte du service effectivement rendu.
Par ailleurs, le contrat de commission est intuitu personae, et de fait, tout événement
affectant la personne ou la capacité du commettant ou du commissionnaire va constituer une cause de
rupture du contrat.
Dans les contrats à durée indéterminée, la fin du contrat résultera d’une résiliation
unilatérale. Le commissionnaire comme le mandataire peut être révoqué à tout moment. Le contrat
de commission n’est pas analysé à cet égard comme un mandat d’intérêt commun. Le commettant n’a
donc pas à justifier la rupture du contrat. Le commettant doit cependant rembourser au
commissionnaire les frais que ce dernier a pu exposés mais encore le rémunérer à hauteur de
l’exécution de sa mission, si tant est partielle.
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Les courtiers de marchandise sont des intermédiaires qui ont pour mission de rapprocher
un vendeur et un acheteur pour permettre la conclusion d’un contrat de vente. L’exercice de cette
activité est en principe libre. Toute personne peut exercer cette activité. Restent les exceptions pour
certains types de marchandise. Ces hypothèses voient l’accès à la profession réglementé. C’est
notamment le cas pour les courtiers en vin…
Ce courtier agit en toute indépendance et agit en son nom personnel. Il ne va pas conclure
des contrats pour le compte d’autrui. C’est ce qui va le distinguer du commissionnaire. S’il n’est pas
mandataire, ni commissionnaire, il n’est cependant pas interdit qu’il soit et courtier et mandataire ou
courtier et commissionnaire.
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Le courtier ne va pas garantir la conclusion du contrat. Il en est tout autre si le courtier a été
négligeant dans le choix du cocontractant. Le courtier ne garantie pas la bonne exécution du contrat
lorsque ce dernier a été conclu entre le donneur d’ordre et le cocontractant. C’est un tiers
indifférent entre donneur d’ordre et cocontractant. Il n’en est autrement que s’il est possible de relier
l’inexécution du contrat à un fait imputable au courtier. Ce sera par exemple le cas si l’acheteur se
révèle insolvable et que cette insolvabilité était notoire pour le courtier. On pourra rechercher la
responsabilité du courtier – un fait qui lui soit imputable – dans ce cas en raison de l’inexécution ou la
mauvaise exécution de son obligation. Ce courtier sera donc condamné à réparer les conséquences
de sa faute.
Le courtier est tenu par une obligation d’information. Comme tout intermédiaire, il doit
informer celui qui la missionner et doit le faire complètement et exactement sur le(s) futur(s)
cocontractant(s) dans l’opération projetée. Cette obligation d’information s’achève pour le courtier
par une reddition des comptes, qualifiée comme un rapport de fin de mission.
En principe, le donneur d’ordre est tenu de conclure l’opération. Ce donneur d’ordre, par
l’intermédiaire du courtier, va émettre une offre, précise et ferme, de conclure un contrat. Le
courtier va porter cette offre et chercher un cocontractant. Dès lors qu’il aura été trouvé, le contrat
aura été formé en vertu de la théorie générale des obligations. Reste que cette offre doit être précise
et ferme. Il ne faut pas que cette offre comporte des réserves ou équivalent.
Le donneur d’ordre est également tenu de payer le courtier. Cette rémunération est en
principe exigible à compter de la conclusion projetée. C’est ce qui explique que le donneur d’ordre
soit tenu de conclure le contrat. La rémunération est libre mais le Juge peut… sévir. En vertu du
principe de l’autonomie de la volonté, il n’y a de juste prix. Si les parties se sont mises d’accord sur
ce prix, il ne peut intervenir. Il pourra intervenir si le prix est fixé ab initio , qu’après l’exécution de la
mission, le donneur d’ordre conteste ce prix alors le Juge pourra réduire ce prix.
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A. Un contrat réel
Cela signifie que ce contrat se forme par la remise d’une chose, d’une somme d’argent. Le
simple accord de volontés est insuffisant à faire naître le contrat de prêt. Il apparaît comme solennel,
ou la solennité repose sur la remise de la chose. Cette analyse était et reste en partie vraie.
Avec un arrêt du 28 mars 2000, la Première chambre civile a fait évoluer la situation. Elle
était en l’espèce saisie d’un litige où un établissement de crédit estimait qu’en l’absence de versement
des fonds, son engagement ne pouvait s’analyser qu’en une promesse de prêt, dont l’inexécution ne
pouvait être que l’allocation de dommages et intérêts. La Première chambre civile réfute toutefois
cette analyse et retient que le prêteur, l’établissement de crédit, était tenu de payer, d’exécuter le
prêt en raison de l’accord des parties au contrat. Le prêt consenti par un professionnel du crédit
n’est dorénavant plus un contrat réel. La Cour de cassation n’a pas dit que le contrat de prêt était
pour autant devenu un contrat consensuel. Elle se limite à exclure l’exigence d’une remise de la chose
pour une catégorie de prêt, en raison de qualité professionnelle du prêteur. A contrario , le prêt de
consommation reste un contrat réel.
On considère encore aujourd'hui dans notre droit que dire que l’on compte prêter une
somme d’argent est insuffisant si cette parole ne s’accompagne pas d’une remise effective de l’objet
prêté. Cette exigence subsiste même si, aujourd'hui, en matière de prêt d’argent, la remise est elle-
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même dématérialisée, puisqu’elle emprunte le plus souvent la voie d’un transfert de compte bancaire
à compte bancaire. L’exigence apparaît aujourd'hui exclusivement symbolique.
B. Un contrat unilatéral
Le contrat de prêt ne fait n’aître d’obligations qu’à l’égard de l’emprunteur, tenu de restituer
la chose prêtée. Il faut cependant apporter une nuance en ce sens que le caractère unilatéral était
fondé sur une analyse selon laquelle la remise de la chose prêtée par le prêteur participait de la
formation du contrat de prêt. Si le contrat de prêt se forme par le seul échange de volontés, dans ce
cas alors, la remise de la chose constitue une obligation pour le prêteur, issue du contrat de prêt. Le
contrat fait naître une obligation à la charge du prêteur, réciproque et interdépendante par rapport à
celle qui pèse sur l’emprunteur. La déréalisation du contrat de prêt entraine sa qualification en contrat
synallagmatique. Ce n’est plus un contrat réel.
C’est du moins la question que s’est posée un parlementaire. Le but était de savoir si des
établissements de crédit sont ou pas de motiver leur refus. Refuser un crédit à une personne, c’est
lui refuser l’accès à la société de consommation. Dans une société libérale, il apparaît impossible aux
établissements de crédit de justifier leur choix à ne pas contracter. Les établissements de crédit sont
en effet propriétaires de leurs fonds et en font ce qu’elles veulent. Dans une vision moins… libérale,
on peut estimer que les établissements de crédit sont un rouage de l'activité économique et qu’en
imposant une obligation de motivation, donc la possibilité de contester leur décision, un État va ainsi
inciter à l’octroi de crédits et par conséquent influencer – dans un sens positif – l'activité économique.
Le choix opéré en France a été celui de la liberté contractuelle. Le professionnel reste libre de
choisir son cocontractant. L’État français s’est jusqu’ici refuser à lui imposer directement de motiver
ses choix. Si une telle obligation n’existe pas juridiquement, l’État entend intervenir indirectement.
Une autre question posée par ce contrat vise les règles de fond qui lui sont applicables.
Ce contrat de prêt d’argent est soumis au droit commun. Il suppose quelques remarques.
Le contrat de prêt étant un contrat réel, il faut qu’il y ait délivrance de la chose. La délivrance de cette
chose constitue un acte de disposition, et ceci entraine que le prêteur doit être capable d’accomplir
cet acte. Une deuxième remarque vise la cause du contrat. Un contrat de prêt a une cause non pas
objective, mais subjective. Pourquoi on emprunte de l’argent ? Cette raison est extérieure au contrat,
immorale, illicite,…ou pas.
Tout dépend de son caractère civil ou commercial. La preuve par tout moyen opère pour le
prêt commercial, mais l’Art. 1341 CCiv s’applique pour le prêt civil. La preuve de la remise d’une
somme d’argent à une personne ne suffit pas pour prouver l’existence du contrat de prêt, et par
conséquent l'obligation de restituer cette somme d’argent.
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Le contrat de prêt, d’argent peut être à titre gratuit. Il existe des civilisations où la
rémunération du prêt est interdite. En général, en pratique, dès lors qu’une relation est non familiale,
non amicale, le prêt n’est plus à titre gratuit. Il comporte une stipulation d’intérêts. Cet accord de
volontés sur l’intérêt a longtemps été régi par l’Art. 1907 CCiv. En 1966 est intervenue une Loi qui a
été codifiée tant au Code de la consommation qu’au Cod monétaire et financier, et qui est venu
réglementer l’intérêt. En vertu de cet Art. 1907 §2 CCiv, et de l’Art. L313-2 CConso, le taux de
l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. Cette obligation s’applique que le prêt soit constaté
sous seing privé, soit sous acte authentique. La sanction du défaut de stipulation écrite d’intérêts n’est
pas la nullité de cette stipulation. Le contrat reste à titre onéreux. L’intérêt qui est appliqué est le taux
d’intérêt légal, extrêmement faible. L’action en nullité de la stipulation d’intérêts doit être exercée
sous 5 années (la nullité étant relative).
A supposer que l’emprunteur ait payé des intérêts qui n’étaient pas dus en raison de la
nullité de la stipulation d’intérêts, ce même emprunteur pourrait-il demander la restitution des
intérêts ? L’Art. 1906 CCiv dispose que l’emprunteur qui a payé des intérêts non stipulés ne peut ni
les répéter ni les imputer sur le capital. Celui qui paierait des intérêts non dus ne voit pas la
répétition n’opérer que si le client se reconnaissait comme débiteur au moment du payement, qu’il a
donc eu volonté d’éteindre une dette. Or, si la stipulation était nulle, son annulation rétroactive
emporte que le client, que l’emprunteur n’a jamais pu payé une dette qui n’existait pas et donc peut
répéter les intérêts.
Une autre obligation est que l’emprunteur doive respecter l’affectation convenue pour les
sommes prêtées, si le prêt en est tout du moins affecté.
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L’emprunteur n’est pas seulement celui qui a emprunté dans le cadre d’un prêt d’argent.
C’est l’autre partie aux mêmes opérations. Tout emprunteur n’est donc pas un emprunteur au sens
du texte. Les personnes morales de droit public et les personnes qui empruntent pour les besoins
d’une activité professionnelle ne sont pas des emprunteurs au sens de l’Art. L311-1. Ces règles ne
visent que l’emprunteur consommateur.
Ces dispositions ne s’appliquent pas non plus à tous les cas. Il y a une condition d’habitude.
Une fois ne suffit pas et les dispositions du Code de la consommation ne visent que les opérations
consenties à titre habituel. Cela signifie que les opérations de crédit consenties exceptionnellement
par une personne ne relèvent pas de cette Loi, si cette personne n’en a pas pour habitude. Le
prêteur est nécessairement un professionnel du crédit.
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Les opérations de crédit consenties pour une durée inférieure ou égale à 3 mois ne
bénéficient pas non plus de l’application de l’Art. L311-1, de même pour les opérations de prêt dont
le montant est supérieur à 21500 €.
Les crédits immobiliers sont enfin aussi exclus, puisqu’un texte leur est déjà alloué.
B. La protection de l’emprunteur
a. L’information de l’emprunteur
La lumière va venir de la publicité. La législation contenue dans le Code de la consommation
encadre la publicité des opérations. La publicité doit être loyale et informative. Le législateur
réglemente le contenu même du contenu et de la forme du message publicitaire. Taille des caractères
par exemple. Le prêteur doit éviter que l’emprunteur soit contraint à se trimbaler avec son
microscope pour pouvoir lire les petits caractères en bas de page. Le support est également régi. La
publicité peut être écrite, radiodiffusée, télévisée (…). La méconnaissance de ces dispositions est
pénalement sanctionnée. La sanction civile s’organise elle autour du consentement donc du vice
pouvant affecter le consentement du consommateur.
Le prêteur va alors pouvoir faire une offre, écrite. Le législateur parle d’offre préalable. On
l’analyse comme une promesse unilatérale de crédit. Le prêteur est donc d’ores et déjà tenu.
L’emprunteur disposant quant à lui d’une option. La qualification change toutefois lorsque cette offre
est assortie d’une clause d’agrément. Dans ce cas, le prêteur dispose de la faculté, se réserve donc le
droit de refuser d’accorder le crédit à l’emprunteur. Le Code de la consommation précise en outre
que « l’offre de crédit doit être rédigée en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle
du corps 8 ». Diantre, cela correspond à 2 mm.
L’offre préalable doit mentionner Id des parties, montant du crédit, modalités particulières.
L’offre doit encore rappeler certaines dispositions du Code de la consommation, et doit même en
reproduire une disposition. Le prêteur est donc le porte-parole de la parole du législateur. L’offre
doit être établie en au moins 2 exemplaires. La remise de l’offre impose au prêteur de maintenir les
conditions offertes pendant une durée minimale de 15 jours. Cela ne signifie pas pour autant que
l’emprunteur doive attendre 15 jours pour accepter ou refuser. Une offre écrite de prêt qui ne
correspond pas aux dispositions légales est sanctionnée d’une amende éprouvante de… 1500 €. La
sanction civile est plus croustillante la déchéance du droit aux intérêts : l’emprunteur n’est tenu de
rembourser que le capital : le prêt devient… à titre gratuit.
Reste enfin à noter que l’emprunteur dispose droit au repentir. L’emprunteur, dans une
période de 7 jours suivant l’acceptation, peut revenir sur son engagement. Les formulaires de
rétractation qui accompagnent l’offre de prêt sont là pour ça. Tant que les délais de rétractation ne
sont pas écoulés, aucune exécution du contrat de crédit ne saurait entrainer un quelconque
payement. A défaut, c’est la nullité. L’emprunteur n’a enfin pas à justifier sa rétractation, une
rétractation ad nutum. Le législateur a entendu éviter que les commerçants puissent dresser une liste
noire des consommateurs ayant une lubie pour la rétractation.
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Le législateur va déroger aux dispositions du Code civil et à l’Art. 1165. Le lien entre le
contrat principal et le contrat de prêt n’existe que si les deux parties, prêteur et emprunteur, ont
voulu ce lien. Il faut que le crédit soit expressément affecté. Si le prêteur n’agrée pas l’emprunteur ou
si l’emprunteur exerce son droit de rétractation, le contrat de vente est résolu.
L’idée est de faire de chacun des contrats la cause de l’autre, si bien que la non-formation de
l’un entraine la non-formation de l’autre.
Cela suppose que le vendeur soit informé du devenir du contrat de crédit. Le législateur a
entendu imposer au prêteur d’informer le vendeur sur l’attribution de ce crédit. Ce lien se poursuit
en ce sens que le payement du prix suppose l’exécution du contrat de vente, enfin du contrat
principal. Le professionnel du contrat principal n’obtiendra le payement du prêteur que s’il a lui-même
exécuté ses obligations. Si le contrat de prêt est annulé ou résolu, cela engendrera la remise en cause
du contrat de vente lui-même. Si le contrat principal est résolu, le contrat de prêt est de facto résolu.
Mais cette hypothèse ne joue que pour un crédit affecté et ne joue pas pour un crédit non
affecté.
D. Le contentieux du ce crédit à la
consommation
Ce contentieux relève de la compétence du Tribunal d'Instance. Le Tribunal d'Instance
connaît des litiges nés de l’application des dispositions issues de la Loi SCRIVENER 1. L’Art. L311-37
CConso précise que ce tribunal doit être saisi dans un délai de 2 ans à compter des actions en
payement engagées à la suite de la défaillance de l’emprunteur. Ce délai constitue un délai de
forclusion. Ce n’est pas un délai de prescription. Ce faisant, ce délai ne peut en principe pas être
suspendu ou interrompu. Il s’agit d’un délai d’Ordre public. Le Juge doit relever d’office la fin de non-
recevoir tirée de la forclusion. L’Art. 2244 CCiv voit une citation en justice interrompre non
seulement les prescriptions mais aussi les délais pour agir. Une assignation entrainerait l’interruption
du délai de 2 ans.
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Ce délai ne s’applique pas à toutes les actions liées au crédit à la consommation. Seules les
actions en payement sont soumises à ce délai. Les actions exercées par l’emprunteur relèvent d’un
délai de prescription de droit commun, donc de 10 ans.
Les dispositions sur le crédit immobilier ne visent pas tout type de crédit immobilier. Le
dispositif légal entend les prêts consentis en vue de financer les opérations sur les immeubles à usage
d’habitation, ou à usage d’habitation et professionnel. Achat, réparation de l’immeuble ou achat d’un
terrai visant la construction de l’immeuble sont visés. Les achats uniquement professionnels sont
exclus.
La Loi s’applique en outre à tout financement même s’il ne s’agit pas juridiquement d’un prêt.
Le financement doit enfin être consenti par une personne qui le fait de manière habituelle.
Cela signifie que le dispositif légal ne suppose pas que le prêteur ait pour profession le prêt d’argent.
La protection de l’emprunteur s’opère tant au niveau de la formation qu’au niveau de l’exécution.
Le législateur organise une information de l’emprunteur par le biais d’une offre écrite
appelée offre préalable. L’emprunteur dispose d’un délai de 10 jours pour réfléchir. Durant ce délai
de méditation transcendantale, aucun payement ne peut être fait par le prêteur à l’emprunteur. Le
contenu de l’offre préalable est réglementé. Si cette offre n’existe pas, ou est incomplète, le Code la
consommation prévoit des sanctions, pénales et civiles. L’Art. 312-33 §4 CConso prévoit que le
prêteur puisse être déchu du droit aux intérêts en totalité ou dans la proportion fixée par le Juge. La
sanction civile n’est toutefois pas automatique. Elle est laissée par le législateur à la discrétion du Juge,
qui est libre tant au regard de l’opportunité de cette sanction qu’à l’égard de l’étendue de la sanction.
D’autant plus que le législateur n’a instauré aucun critère pour le Juge. L’établissement de crédit doit
parallèlement maintenir son offre pendant une durée minimale de 30 jours. Si l’emprunteur, après
avoir… mûrement médité, accepte le prêt, alors, le contrat est formé. Le contrat d’argent est en
principe réel mais la Cour de cassation considère que ces contrats de prêt ne sont pas réels, donc
formés par le seul échange des consentements.
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fonctionne que s’il est déclaré. La promesse de vente va indiquer si le prix sera payé directement ou
indirectement avec l’aide d’un ou plusieurs prêts. Ainsi, le vendeur sera informé et l’opération
immobilière sera subordonnée à la conclusion du prêt destiné à la financer. Si le vendeur n’est pas
informé de ce recours au prêt pour financer l’opération, il n’y aura pas de lien entre les 2. Si
l’acquéreur indique qu’il finance l’acquisition sur fonds propres, et s’il recourt cependant au crédit
immobilier, il ne pourra pas invoquer la protection légale.
Section 1 : Généralités
Paragraphe 1er : Principe & distinctions
L’Art. L313-7 CMF (code monétaire et financier) définit les opérations de crédit-bail. Ce sont
des matériels ou des opérations de location de biens d'équipement, de matériels ou d'outillages
achetés en vu de leur location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces
opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d'acquérir tout ou
partie des biens loués moyennant un prix convenu tenant compte au moins pour partie des
versements effectués à titre de loyer. C'est donc un mode de financement d'achat de biens
d'équipement, effectué par des sociétés financières spécialisées qui vont acquérir la propriété de ces
biens pour le compte d'un tiers. Elles vont confier en location à ces tiers ces biens pour une durée
plus ou moins longue. A l'expiration de la période locative, le preneur va disposer d'une option
d'achat pour un faible prix qui aura été fixé dès la conclusion du contrat.
Le crédit-bail suppose au départ un professionnel qui peut être aussi bien un commerçant
qu’un industriel, un agriculteur, etc. bref qui a besoin d’un matériel, mais qui ne souhaite pas financer
ce matériel en ayant recours soit à ses fonds propres soit à un crédit. Ce professionnel va avoir
recours à une société de crédit-bail qui va acquérir le matériel. Cette société de crédit-bail va ensuite
lui louer le matériel pour une période correspondant à la durée de vie économique de ce matériel,
ou tout au moins à la période correspondant à son amorcement fiscal. Il y a un rapport entre le
professionnel et le crédit-bailleur et un rapport entre la société de crédit-bail et le vendeur du
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matériel. Il n’y a cependant pas de lien juridique entre le professionnel et le vendeur de matériel. Le
vendeur de matériel n’est lié au crédit-bailleur que par un contrat de vente. Il est étranger au contrat
de crédit de bail. Le contrat de crédit-bail, même s’il fait appel à la technique de la location, ne
constitue pas une simple variante de la location. Il se distingue du bail par le fait qu’il comprend
obligatoirement une promesse de vente à des conditions de prix déterminées.
Le crédit-bail ne s’identifie pas non plus à une vente. Le contrat de crédit-bail, s’il comporte
une promesse unilatérale de vente, n’a pas pour objet essentiel de transférer la propriété du matériel
au preneur. Le transfert de propriété n’est éventuel, n’ayant lieu que si le preneur lève l’option. Le
crédit-bail est une opération triangulaire, tandis que la vente ne fait intervenir que 2 parties. Enfin, si,
juridiquement, le crédit-bailleur est bien l’acquéreur du matériel, en réalité, il n’intervient pas dans le
choix de ce matériel, ni même dans l’acquisition de ce matériel. C’est le preneur qui va réaliser
matériellement ces opérations pour son compte.
Il y a ainsi le lease-back ou cession de bail. C’est une technique qui est dérivée du crédit-bail.
Ici, une entreprise, propriétaire d’un bien d’équipement, vend ce bien à une société de crédit-bail.
Cette dernière va alors relouer ce matériel à son vendeur, au professionnel. Le preneur, en vertu de
l’option d’achat, pour redevenir propriétaire au terme du contrat de crédit-bail. L’intérêt de cette
opération tend à ce qu’une entreprise, un professionnel, modifie la structure de l’actif de son bilan. En
cédant des actifs, l’entreprise augmente sa trésorerie. Grâce à cette trésorerie rehaussée, l’entreprise
va pouvoir affecter ces nouvelles ressources à son développement.
Une autre variante est le crédit-bail adossé. Il est plus fréquent que le dernier. Ici, on en
revient à une figure triangulaire. Le crédit-bailleur va accorder une option d’achat au preneur et le
preneur va sous-louer le bien à un sous-locataire. Cela permet à une entreprise de s’équiper alors
même qu’elle n’aurait pas les moyens d’acquérir le bien lui-même.
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Le régime fiscal particulièrement avantageux du crédit-bail ne peut avoir lieu que si le matériel
loué constitue bien un élément d’équipement. A défaut, l’Administration fiscale dénie la possibilité de
bénéficier de ce régime. L’enjeu est fiscal, mais juridique. On considère que le bien qui participe à la
productivité de l’entreprise, immobilisé dans l’actif du propriétaire, amorti par celui-ci, constitue un
bien d’équipement. Ce bien d’équipement doit avoir été acheté en vue de sa location en crédit-bail.
Cela a pour conséquence que le crédit bailleur doit avoir acheté le bien. Il ne peut pas l’avoir fabriqué
lui-même. De même, un locataire ne peut pas donner en crédit-bail le bien loué. La location est
nécessairement assortie d’une promesse unilatérale de vente. Le choix de ce matériel est fait par le
locataire. C’est le locataire qui va négocier le contrat de vente. C’est le fruit de cette négociation qui
sera adressé au crédit-bailleur. Le crédit-bailleur va alors mandater, donner pouvoir au futur locataire
de conclure le contrat de vente à son nom et pour son compte. Ce mandat et d’intérêt commun, qui
ne peut donc être révoqué que pour juste motif. Au titre de ce mandat, le preneur peut voir sa
responsabilité engagée, par le mandant s’il ne respecte pas son mandat, ou par le vendeur, s’il
outrepasse un peu beaucoup ses pouvoirs, entrainant un préjudice.
Mais que se passe-t-il si l’un des contrats conclus est remis en cause à l’égard de l’autre
contrat. En pratique, la remise en cause du contrat de vente a-t-elle une incidence sur le contrat de
crédit-bail ? La Chambre commerciale de la Cour de cassation a longtemps jugé comme non fondé
l’action en résiliation du contrat de crédit-bail exercé par un locataire à la suite du prononcé de la
résolution de la vente de ce matériel, lorsque le contrat de crédit-bail comportait une clause de non-
recours du locataire à l’encontre du bailleur, en contrepartie du transfert au profit du locataire du
droit à la garantie légale ou conventionnelle du vendeur. La société de crédit-bail, bien que
juridiquement partie au contrat de vente, transférait tous les droits attachés au contrat de vente au
locataire, locataire qui avait choisi lui-même le matériel. La Chambre commerciale admettait qu’il
acceptait de subir les risques d’une remise en cause du contrat de vente.
La Première chambre civile avait une analyse sensiblement différente. Elle considérait que la
résolution de la vente entrainait l’annulation du contrat de crédit-bail pour défaut de cause.
Avec un arrêt rendu en chambre mixte, la Cour de cassation a décidé que la résolution de la
vente du bien entrainait la résiliation du contrat de crédit-bail. Cela entraine pour le preneur
l’obligation de payer jusqu’à la résiliation. Cette résiliation est prononcée à compter de la demande
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En cas de résiliation, le preneur est tenu de verser les loyers jusqu’à une date qui
correspond à la demande en résolution du contrat de vente. Il peut toutefois s’écouler un temps
entre la conclusion du crédit-bail, des contrats de vente avec la demande en résolution de la vente.
Dans ce laps de temps, le preneur ne va pas pouvoir jouir de la chose louée. Malgré tout, la Cour de
cassation considère qu’il est tout de même tenu de payer les loyers au crédit-bailleur. Si la Cour de
cassation admet un lien entre le contrat de crédit-bail et le contrat de vente, ce lien n’est pas absolu.
La remise en cause du contrat de vente n’entraine qu’une remise en cause partielle du contrat de
crédit-bail.
Enfin, le locataire va acquérir le bien, en vertu de la promesse unilatérale de vente dont il est
bénéficiaire. En l’absence d’une telle promesse, il ne peut pas y avoir contrat de crédit-bail. C’est un
de ses éléments constitutifs. Le prix de vente de ce bien est normalement égal à la valeur résiduelle
de la chose. Sachant qu’il s’agit d’une promesse unilatérale de vente, le prix doit être stipulé,
déterminé ou tout au moins déterminable en fonction des stipulations contractuelles. Normalement,
le prix du bien est inférieur à sa valeur sur le marché. Le transfert de propriété du bien va intervenir à
compter de la levée de l’option. Néanmoins, il est très fréquemment stipulé que le bailleur conserve
la propriété jusqu’au payement intégral du prix. Il encore très souvent stipulé que le bénéfice de
l’option soit lui-même subordonné à l’exécution par le preneur, le locataire, de toutes les obligations
qui résultent du contrat de crédit-bail.
L’option doit être exercée dans un certain délai avant le terme du contrat de crédit-bail. Le
locataire doit informer, le plus souvent 1 mois avant, le bailleur de sa volonté de lever l’option. A
défaut du respect d’un délai, le locataire est considéré comme ayant refusé son option. A compter de
la levée d’option, le locataire acquiert les droits attachés à la chose acquise. Il acquiert le droit de
demander la résolution de la vente.
La fin anticipée du contrat à la suite d’un accord entre les parties, c’est la première. Elle est
néanmoins très rare. L’Art. 1134 §3 le régit. Dans la même catégorie, on retrouve la fin suivant la
période d’essai. Le fournisseur repend le matériel s’il n’est pas suffisamment concluant pour le crédit-
preneur.
La résiliation conflictuelle est l’autre catégorie, plus répandue. Elle vise le cas d’un
manquement d’un locataire à ses obligations contractuelles. L’Art. 1184 CCiv rappelle que la condition
résolutoire est entendue dans les contrats synallagmatiques dans l'hypothèse où une des parties
méconnaitrait ses obligations. La fin découlera soit d’une décision judiciaire, soit à la suite de la mise
en œuvre d’une clause de résiliation automatique. La résiliation peut encore résulter d’un
manquement du bailleur à ses obligations, un manquement généralement non fautif, par exemple
lorsqu’un bailleur ne peut plus assurer au preneur la jouissance du bien loué, genre un sinistre.
L'indemnité d'assurance ira généralement au crédit-bailleur.
Le contrat de crédit-bail contient très fréquemment une clause pénale. La réforme de 1975
permet au juge d'opérer un contrôle sur le montant de la clause pénale et notamment de réduire
son montant. Elle est le résultat des abus constatés en matière de clause pénale dans les contrats de
crédit-bail. Le législateur a conféré un caractère d'ordre public aux Art. 1152 et 1231 CCiv. Différents
types de clauses pénales sont considérées comme licites: c'est le cas lorsque le montant de la clause
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est égal à la totalité des loyers restant dus jusqu'au terme normal du contrat, déduction faite du prix
de revente du matériel. Le montant équivaut au gain manqué du fait de l'inexécution ou de la
résiliation. Le montant peut aussi être égal à la différence entre d'une part la somme des loyers non
encore échus, plus la valeur résiduelle du bien, et d'autre part la valeur vénale du bien à la date de la
défaillance. La clause peut simplement consister en une clause imposant une majoration de loyer. Le
juge peut d'office ordonner la réduction ou l'augmentation de la pénalité contractuelle si celle-ci est
manifestement excessive ou dérisoire.
L'effet de cette publicité est de permettre de rendre le contrat de crédit-bail et donc les
droits du crédit-bailleur opposables aux tiers ou aux créanciers et ayants cause à titre onéreux du
crédit preneur.
Si l'opération de crédit-bail n'a pas fait l'objet d'une publicité, on considère que l'entreprise
sera considérée comme propriétaire des biens (le crédit-preneur), donc le crédit-bailleur ne pourra
pas invoquer un droit de propriété sur ce bien. Cette sanction permet de délimiter les personnes qui
peuvent l'invoquer: uniquement les personnes à l'égard desquelles la publicité avait été effectuée, donc
les créanciers du preneur et généralement ses ayants cause à titre onéreux. Fort logiquement le
crédit-preneur ne peut pas se prévaloir du non-respect des règles de publicité. Certains crédits-
preneurs avaient pu croire qu'en invoquant ce non-respect, pouvaient garder le bien, mais non. Le fait
que la publicité ne confère pas une protection absolue au crédit-bailleur signifie qu'on admet ici aussi
une exception à la règle « nemo plus juris »: une personne ne peut pas transférer plus de droit
qu'elle n'en a elle-même: son ayant cause ne peut pas avoir plus de droit.
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T I T R E I I I . L AA SSOOUUSS- TTRRAAIITTAANNCCEE
Il est très fréquent que l'entrepreneur ait recours à des ressources externes pour exécuter
les prestations dont il est débiteur. L'entreprise de sous-traitance est donc un élément d'efficacité
économique. Mais il y a un rapport de dépendance à l'égard de l'entrepreneur principal et plus
précisément la défaillance éventuelle de cet entrepreneur principal se répercute directement sur le
sous-traitant. Cela a conduit le législateur à intervenir et à créer un statut de la sous-traitance par une
Loi du 31 décembre 1975. Cette Loi s'applique tant à la sous-traitance en matière de marché public
que privé. Les dispositions de cette loi sont impératives Les stipulations contractuelles ne peuvent pas
déroger à ces dispositions et il en résulte aussi que les dispositions contraires aux dispositions légales
sont réputées non écrites. Le droit communautaire s'est penché sur la question et incite les Etats
membres à promouvoir cette figure juridique.
Ce contrat comporte des sous distinctions fondées sur l'objet de la prestation du contrat
d'entreprise. On distingue la sous-traitance de marché de la sous-traitance industrielle.
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L’Art. 2 de la Loi de 1975 précise que le sous-traitant est lui-même considéré comme
entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant. Ca signifie qu'on admet la sous-traitance
en chaîne. Ca ne vaut que pour les marchés privés. La Loi de 75 protège tant le sous-traitant au
premier degré que celui de second degré.
Le critère de distinction entre ces cas proches est qu'il faut que le sous-traitant exerce son
pouvoir d'autorité sur son personnel et contrôle l'usage du matériel sur le chantier.
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Si la garde d’un chantier est confiée à sous-traitant, ce dernier sera débiteur d’une obligation
de moyen et il appartiendra à l’entrepreneur principal d’établir la faute du sous-traitant. La
responsabilité du sous-traitant est soumise à la prescription décennale. Une des parties au contrat est
en effet en effet un commerçant. Ce sous-traitant est tenu de respecter les délais qui lui sont impartis.
La méconnaissance de cette exigence essentielle peut entrainer non seulement l’allocation de
dommages et intérêts mais aussi la résiliation du contrat.
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faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de payement de chaque contrat de sous-
traitance au maître de l’ouvrage. L’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats
de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Il est énoncé ici une
obligation. La sanction se trouve dans l’alinéa 2 de cet Art. 3, dont il ressort que lorsque le sous-
traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de payement agréées par le maître de l’ouvrage, dans
les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le
sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance l’encontre du sous-traitant. Ce
texte impose de faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l’ouvrage. Le législateur est allé
plus loin car il énonce pour obligation celle de faire agréer les conditions de payement du sous-
traitant. Cette exigence d’un agrément vise à assurer une transparence financière. Cette transparence
financière répond à une double exigence. En premier lieu, elle permet au maître de l’ouvrage de
connaître précisément la partie du marché principal qui fait l’objet d’une exécution par un tiers. Cela
permet surtout au maître de l’ouvrage de vérifier le montant du marché sous-traité, mais encore les
modalités du règlement.
Demande d’acceptation
Elle peut être effectuée au moment de la conclusion du contrat. Le texte n’interdit cependant
pas que la demande ait lieu en cours d’exécution du contrat. elle n’a donc pas à être préalable. Dès
lors, cette demande avoir lieu alors même que les travaux ont d’ores et déjà été exécutés.
Qui la demande ?
En matière de travaux de bâtiment, mais aussi de travaux publics, l’Art. 14-1 L1975 impose au
maître de l’ouvrage de mettre l’entrepreneur principal en demeure de s’acquitter de ses déclarations
s’il a la connaissance de l’emploi d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à
l’Art. 3 L1975.
Que se passe-t-il lorsque l’entrepreneur principal a été mis en demeure par le maître de
l’ouvrage ?
Une première alternative, c’est d’y répondre. S’il se terre dans son silence, ben on sait pas.
Le texte n’énonce en effet aucune sanction. Si l’entrepreneur ne fait rien, là non plus pas de sanction
spécifique. On aura donc recours au droit commun de la responsabilité.
L’acceptation
Une fois la demande formulée, le maître de l’ouvrage doit choisir. S’il accepte, pas de
formalisme. Il pourra donc y avoir une acceptation tacite. Lorsque le maître de l’ouvrage a adopté une
attitude passive, sans que l’on puisse percevoir un acte univoque, exprimant sa volonté d’accepter,
cette attitude ne suffit cependant pas pour considérer qu’il a accepté. La simple connaissance de
l’existence du sous-traitant ne suffit pas à caractériser non plus une acceptation tacite. Finalement, il y a
acceptation tacite qu’en présence d’un acte manifestant la volonté du maître de l’ouvrage de faire sien
le sous-traitant. C’est ce qu’il ressort de la jurisprudence. Si l’acceptation, tacite ou expresse, a lieu,
Cette acceptation n’est pas un consentement au sens du droit des obligations. Elle ne crée en effet
pas de lien d’obligations entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage. Cette acceptation n’a pas pour
effet de décharger l’entrepreneur principal de la responsabilité qui pèse sur lui en vertu du contrat
principal. L’acceptation a pour effet de conférer au sous-traitant le droit d’exercer l’action directe.
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S’il n’y a pas d’acceptation, peu importe, l’entrepreneur principal reste tenu à l’égard du sous-
traitant. Le maître de l’ouvrage est quant à lui libre d’agréer ou non au sous-traitant. Il peut s’opposer
à l’action directe exercée par le sous-traitant en invoquant l’absence d’acceptation et d’agrément de ce
dernier. La seule limite à la liberté du maître de l’ouvrage, c’est l’abus de droit. Le défaut d’acceptation
a des conséquences sur le marché principal. En effet, si le maître de l’ouvrage refuse d’accepter,
d’agréer, c’est qu’il n’est pas d’accord sur les conditions du contrat, donc en demander résiliation.
Le contrat de cautionnement est le contrat par lequel une personne s'engage à exécuter
l'obligation à laquelle est tenue une autre personne à l'égard d'un créancier dans l'hypothèse où ce
débiteur principal serait défaillant. L’entrepreneur principal peut recourir à la délégation. Opération
par laquelle une personne, le déléguant, habilite le délégué à s’exécuter entre les mains d’une autre
personne, le délégataire. Le délégant, l’entrepreneur principal, le délégué, le maître de l’ouvrage et le
délégataire, le maître de l’ouvrage. L’intérêt de cette opération créé un rapport de droit direct entre
le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, qui va pouvoir ensuite demander le payement de ses
prestations au maître de l’ouvrage, sans qu’il passe par l’entrepreneur principal. Le risque de
l’insolvabilité de l’entrepreneur principal disparaît. Contrairement au cautionnement, il n’y a pas besoin
de défaillance.
Cette délégation est imparfaite puisqu’il n’y a pas novation par changement de débiteur. Cela
signifie que l’entrepreneur principal n’est pas libéré de son obligation de payer à l’égard du sous-
traitant.
Quel est le rôle du maître de l’ouvrage dans la mise en place dans la délégation ?
La question ne se pose pas lorsque ces garanties ont été octroyées au sous-traitant. C’est
dans l'hypothèse où ces garanties font défaut qu’on se pose la question de connaître le rôle du maître
de l’ouvrage. A cet égard, le maître de l’ouvrage doit en l’absence de délégation de payement ou de
cautionnement, et dans l'hypothèse où il a agréé les conditions de payement du sous-traitant, il doit
vérifier si l’entrepreneur principal va fournir ces garanties et le mettre en demeure de le faire. Si le
maître de l’ouvrage ne fait rien, le texte ne fait aucun écho du non-respect de cette obligation. C’est
donc le droit commun qui s’applique, donc le droit de la responsabilité.
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Le paiement direct concerne les marchés passés par les personnes publiques et pour
lesquels les sous-traitants sont directement payés par le maitre de l'ouvrage personne publique.
La mise en œuvre de l'action directe est subsidiaire, c'est-à-dire que le sous-traitant doit
préalablement mettre en demeure l'entrepreneur principal, le mettre en demeure de le payer. Une
copie de cette mise en demeure doit être adressé au maitre de l'ouvrage.
Si cette copie n'est pas adressée au maitre de l'ouvrage, le sous-traitant perd tout droit a
l'action directe. Cette formalité de mise en demeure et de notification n'implique pas nécessairement
que la créance du sous-traitant soit exigible. Il suffit pour qu'il puisse y avoir mise en demeure, que le
sous-traitant ait exécuté l'ensemble de ses obligations.
L'emploi du terme « notification » suppose qu'ici le législateur n'ait pas imposé de forme,
qu’il s'agisse donc d'informer l'entrepreneur principal et le maitre de l'ouvrage de quelque manière
que l'ont veut. Pour des raisons probatoires un écrit s'impose et l'envoi de cet écrit doit prendre la
forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception. En toute hypothèse la preuve de la
notification peut se faire par tout moyen, l'important est que le sous traitant caractérise qu'il a
interpellé son cocontractant.
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bloque pas ces sommes, qui paie mal paye deux fois. Par conséquent, l'envoi de la copie de la mise en
demeure plus l'écoulement du délai d'un mois entraine un effet attributif des sommes au profit du
sous traitant. L'action directe du sous-traitant est une action directe dite imparfaite puisque que ce
n'est qu'a partir du moment ou on a constaté l'inexécution de son obligation par l'entrepreneur
principal que les sommes dues a ce dernier son attribué au sous traitant. Cette action directe la
s'oppose à l'action directe parfaite.
Dans l'action directe parfaite l'effet attributif donc le droit propre du bénéficiaire de l'action
directe existe dès la naissance de la créance du débiteur intermédiaire à l'égard de son propre
débiteur. Ex type assurance dommage: le tiers victime d'un dommage a un droit propre dur la
créance de l'auteur du dommage contre l'assureur dès la survenance du dommage. Il n'est pas
nécessaire de constater l'inexécution de l'obligation.
L'art 13 de la Loi du 31 décembre 1975 règle cette question : « L'action directe ne peut
viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont
le maitre de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire ».
Cette définition implique que l'action directe ne peut porter que sur les travaux ayants fait
l'objet du marché principal. Le sous-traitant ne peut pas réclamer le paiement de dommages et
intérêts dû par l'entrepreneur principal par le biais de l'action directe. En outre le montant dû par le
maître de l'ouvrage est limité a la somme indiquée dans la mise en demeure dont copie a été
adressée au maître de l'ouvrage.
Cette définition entraine aussi également que les travaux supplémentaires qui ont du être
réalisé par le sous-traitant mais pour lesquels le maitre de l'ouvrage n'avait pas donné son accord ne
bénéficient pas de l'action directe. Il importe peu que ces travaux supplémentaires aient été
expressément demandés par l'entrepreneur principal.
Le maître de l'ouvrage n'est débiteur au titre de l'action directe que de ce qu'il doit encore a
l'entrepreneur principal a la date de la réception de la copie de la mise en demeure. Le maitre de
l'ouvrage n'est tenu de payer dans le cadre d'une action directe que ce qu'il doit encore a son propre
créancier. S'il avait réglé la totalité de sa dette à l'entrepreneur principal le sous-traitant ne peut pas lui
réclamer paiement. Le droit propre du sous-traitant est dépendant de la créance de l'entrepreneur
principal à l'égard du maître de l'ouvrage.
Cette dépendance se retrouve au stade des exceptions qui peuvent être opposées au sous-
traitant. L'art 13 alinéa 2 de la Loi de 1975 dispose que le maitre de l'ouvrage peut opposer au sous
traitant exerçant l'action directe les exceptions dont il dispose vis a vis de l'entrepreneur principal a la
date de réception de la copie de la mise en demeure.
Origine légale : c’est par exemple une contestation des prestations dont il a
effectivement bénéficié. L’exception légale peut consister aussi dans le paiement par
compensation si, à la date de la réception de la mise en demeure de sa dette à
l'égard de l'entrepreneur principal s'est éteinte par compensation avec une créance
qu'il détenait contre cet entrepreneur principal.
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L'action directe permet d'échapper à la loi du concours car cette action contrairement a
l'action oblique permet d'exercer les droits de son débiteur pour son bénéfice propre
exclusivement.
Egalité entre les créanciers: par un effet mécanique la loi du concours redevient applicable et
les sommes dues par le maitre de l'ouvrage a l'entrepreneur principal vont être reparties entre les
différents sous traitants en proportion de la créance de chacun d'eux.
Les Art 1792 et suivants n'interviennent pas dans les rapports entre maitre de l'ouvrage et
l'entrepreneur
Cette exclusion des garanties spécifiques a pour conséquence que la responsabilité du sous
traitant est soumis a la prescription de droit commun.
La soumission à la prescription de droit commun (30 ans) ne joue que pour les contrats de
sous-traitance antérieure a l'ordonnance du 8 juin 2005. Si le contrat a été conclu après l'ordonnance
de 2005 le législateur en matière de construction a soumis les actions en responsablité dirigées
contre le sous traitant en raison des travaux de construction accomplis par ce dernier au prescription
applicable dans les relations entre l'entrepreneur principal et le maitre de l'ouvrage. Pourquoi cet
alignement? Pour que la situation du sous-traitant ne soit pas plus défavorable ou moins avantageuse
que celle de l'entrepreneur principal.
Le sous-traitant peut aussi voir sa responsabilité délictuelle engagée dès lors que la faute qui
lui est reprochée par l'entrepreneur principal ne consiste pas en une inexécution du contrat. C'est le
cas par exemple si ce sous-traitant cause des dommages à des matériaux se trouvant sur le chantier
entreposés la par l'entrepreneur pour d'autres marchés.
Le sous-traitant peut lui même avoir un sous traitant et celui ci peut entrainer la
responsabilité du sous traitant a l'égard de l'entrepreneur principal car le sous traitant au premier
degré est responsable de l'exécution de la part de marché qui lui a été confié même s'il a lui même
sous traité cette part.
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Le fait que le sous-traitant ait été accepté et que les modalités de son règlement aient été
agréées par le maître de l'ouvrage ne change rien. L'entrepreneur principal n'est pas déchargé de ses
obligations à l'égard de son maitre de l'ouvrage.
Une autre option a été d'affirmer que le maitre de l'ouvrage comme un sous acquéreur jouit
de tous les droits et actions attachés a la chose qui appartient a son auteur.
Certaines chambres de la Cour de Cassation avaient adopté cette dernière analyse mais la
troisième chambre civile se refusait à l'adopter. Il a fallu que l'assemblée plénière tranche cette
question et elle a choisit de revenir au principe de l'effet relatif des conventions et donc de
considérer qu'il n'y a pas de lien contractuel entre maitre de l'ouvrage et sous traitant et de ce fait
l'action du maitre de l'ouvrage a l'égard du sous traitant est nécessairement délictuel.
Avec cette interprétation, les clauses limitatives de responsabilité que le sous traitant a pu
stipuler dans ses rapports avec l'entrepreneur principal ne joue pas a l'égard du maitre de l'ouvrage
donc le calcul de risque lié a l'opération éco que le sous traitant a pu effectuer est déjoué par la mise
en œuvre de la responsabilité délictuelle. Situation paradoxale que pour le même fait l'inexécution
contractuel à l'égard de l'entrepreneur principal le sous-traitant sera tenu plus rigoureusement a
l'égard du maitre de l'ouvrage. Les garanties en matière de construction n'interviennent pas dans la
responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage.
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Le contrat aléatoire est celui qui met à la charge des parties des prestations dont le principe
ou l’étendue dépend d’un événement futur et incertain, et qui peuvent en définitive ne pas être
équivalentes. Un exemple classique de contrat aléatoire, c’est le contrat d’assurance.
Tout contrat peut devenir aléatoire. La difficulté repose sur le fait de définir l’aléa. Si l’on
envisage le rapport contractuel globalement, un contrat même commutatif comporte toujours une
part de risque pour chacune des parties. Il y a toujours une possibilité de ne pas obtenir l’équivalent
attendu de la prestation que l’on fournie. Tous les contrats sont-ils aléatoires pour autant ? On
pourrait le soutenir d’autant plus qu’il arrive que l’on fasse de la réalisation de l’aléa une obligation
particulière. Ainsi, en matière médicale, le médecin, dans le cadre de son obligation d’information, doit
informer son patient de l’aléa. Des statistiques permettent aujourd'hui de déterminer la valeur
normale d’une prestation aléatoire. Des risques qui n’ont pas fait l’objet de statistiques ne sont pas
assurables. Cependant, il faut garder en mémoire que les statistiques ne permettent de déterminer
que la Loi des grands nombres. La vérité statistique ne coïncide pas nécessairement avec la vérité…
particulière. Un tel cas ne serait le fruit que du hasard. En matière d’assurance, les statistiques peuvent
déterminer la fréquence de réalisation de risque.
Si bien que l’on peut définir l’aléa comme la possible survenance d’un élément déterminé.
Cet événement incertain peut se présenter de différentes manières. L’aléa peut tout d’abord
porter sur différents objets. Il peut en premier lieu affecter l’événement lui-même. On est alors en
présence d’un phénomène proche de la condition. En matière d’assurance de dommage, il est
possible que le risque-garantie ne se réalise jamais. L’aléa peut n’affecter que la date de l’événement.
Alors, on est proche d’un terme incertain. C’est le cas en matière d’assurance sur la vie, où l’assuré
va mourir un jour, sans qu’on sache quand. L’aléa peut encore avoir des incidences variables. Parfois,
l’aléa va décider du principe même de la prestation. C’est le cas en matière d’assurance de dommage
où si le risque ne se réalise pas, l’assureur ne doit rien. Dans d’autres cas, l’aléa va jouer sur l’étendue
de la prestation, et ainsi, dans la vente viagère, plus longtemps le crédit rentier vit, plus longtemps le
crédit débiteur paiera. Parfois encore, l’événement incertain va jouer sur le principe de la prestation
et sur l’étendue de la prestation. Plus le sinistre est important, plus l’assureur doit payer.
Quelle que soit la variété la manifestation de l’aléa, celui-ci doit respecter trois exigences.
En premier lieu, l’aléa doit exister lors de la conclusion du contrat. L’aléa doit en outre
exister à l’égard de chacun des cocontractants. Enfin, l’aléa doit être connu et accepté de chacune des
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parties. L’existence objective d’un aléa, inconnu de l’une ou des deux parties, ne rend pas un contrat
aléatoire. Cette dernière exigence a des effets sur la qualification de contrat aléatoire. Pour retenir
cette qualification, il faut prendre en compte non seulement la nature de la convention, mais aussi
l’intention des parties. Un contrat habituellement commutatif peut alors être qualifié comme aléatoire.
Le contrat conclu avec un généalogiste est aléatoire selon que ce généalogiste doit effectuer
des recherches pour retrouver le successeur, l’héritier, et alors le contrat est aléatoire, ou selon que
le généalogiste vient annoncer le fruit de sa recherche d’ores et déjà réalisé, auquel cas le contrat
devient commutatif.
Le contrat de pari se rapproche du contrat de jeu. Comme pour le jeu, il s’agit d’un contrat
aléatoire qui implique un risque de perte. L’aléa porte sur le résultat d’un événement. Dans le pari, à
la différence du jeu, les parties demeurent étrangères à la réalisation de l’événement. Si des
personnes s’engagent à verser une somme d’argent dans le jeu, la condition n’est pas purement
casuelle. Dans le jeu, la condition ne dépend pas seulement du hasard, mais aussi des qualités
personnelles des intervenants. Dans le parti, la condition est purement casuelle.
On peut rapprocher du jeu et de la loterie les paris. L’organisateur d’une loterie qui met en
vente un certain nombre de billets numérotés destinés à faire l’objet d’un tirage au sort permettant
de déterminer ceux des acheteurs qui auront droit à une part de gâteau, une somme d’argent, enfin
un lot. La loterie se distingue du jeu parce qu’elle n’implique aucune intervention active des acheteurs
de billets, ni aucune organisation rappelant le jeu. En effet, la détermination des billets gagnants et
l’attribution des lots dépendent exclusivement d’un simple tirage de numéros et donc… du hasard.
La loterie se distingue du pari en ce sens qu’elle ne suppose pas qu’une position soit prise par les
participants sur une question déterminée. La loterie suppose encore 2 éléments nécessairement, à
savoir un grand nombre de participants, et un organisateur. Les loteries font l’objet d’une
réglementation spécifique mais, sur le terrain civil, le droit commun s’applique à ces contrats.
Les deux contrats de jeu et de pari, ont une place singulière dans l’ordre juridique français.
En effet jeu comme pari ont pour ressort l’espoir d’un gain. L’espoir de gain se transforme le plus
souvent en… échec avéré… donc des pertes… donc des risques de ruines financières, etc. pari et
jeu ont toujours été considérés comme des perversions sociales. De ce fait, soit les jeux et paris
étaient interdits, purement, et simplement, soit les jeux étaient strictement encadrés. Cette défiance
n’a pas totalement disparu. Le Code Civil, en son Art. 1965, l’énonce clairement lorsqu’il énonce que
la Loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou en payement d’un pari. De la même manière,
la loterie est pénalement prohibée. Mais l’interdiction du Code Civil n’a jamais été absolue, pour une
raison fort simple, celle que les jeux et paris ont toujours été un moyen de financement on ne peut
plus efficace. En droit français, l’organisation des activités de jeu et de paris fait soit l’objet d’un
monopole d’établissement spécifique, soit n’a lieu que dans des lieux spécifiquement définis. Dans
toutes les hypothèses, l’État va prélever une fraction conséquente des sommes mises en jeu pour
financer des activités. A Titre d’exemple, sur le sommes générées par la FDJ, l’État prélève 3% ≈,
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destiné à financer… les activités sportives. Logique. En dehors de ces jeux autorisés et encadrés par
l’État, la Loi civile paralyse les effets des contrats de jeu ou de pari.
La première explication tend à démontrer que refuser de sanctionner par une action en
payement les engagements nés de contrats de jeu ou de pari, signifie que l’on ne veut pas en faire des
obligations civiles, en raison du danger de ces conventions. En interdisant dans le même temps au
perdant d’agir en répétition, le législateur reconnaît que ces contrats mettent néanmoins à la charge
du perdant un devoir d’exécuter son obligation. Cette explication a été énoncée par Pothier. (≈)Cette
explication est toutefois un peu paradoxale. Une obligation matérielle est une obligation morale. On
dénie toute action en justice au gagnant du contrat de jeu ou de pari car ce serait immoral.(≈)
Une seconde explication a été tentée. Elle consiste à dire que les Art. 1965 et 1967
constituent une double application de la règle nemo auditur. Aucune action en justice ne peut résulter
d’un contrat immoral. Le gagnant ne pourrait demander son gain et le perdant ne pourrait récupérer
ce qu’il a engagé : les deux sont privés d’action en justice.
Une troisième explication repose sur la volonté présumée du législateur. Ce législateur n’a
pas voulu faire du jeu et du pari de véritables contrats. En privant ces contrats de sanction, le
législateur a placé ces contrats hors du droit. Ces figures contractuelles qui ne seraient plus contrats
au sens juridique relèveraient de la… conscience individuelle. Ce qui expliquerait la double règle des
Art. 1965 et 1967. Mais cette explication repose sur la volonté hypothétique du législateur qui n’aurait
pas voulu en faire des contrats tout en les collant dans le Code civil.
La première explication souffre du fait qu'il est délicat de fonder l'existence d'une obligation
naturelle tout en expliquant que le jeu et le pari sont des jeux immoraux.
La seconde explication est critiquable car cette règle nemo auditur interdit dans le cadre
d'une action en nullité les restitutions consécutives. Or ici le législateur interdit non seulement l'action
en répétition mais aussi l'action en exécution. De ce fait la règle ne peut donner qu'une explication
partielle du droit positif relatif au jeu et au pari.
La troisième explication fondée sur l'idée que le législateur aurait voulu mettre hors du droit
les contrats de jeu et pari souffre de la critique suivante: bien malin celui qui savait ce que voulait dire
le législateur en 1804.
L'explication la plus simple est que le législateur a voulu sanctionner ces 2 contrats
seulement cette sanction il l'a appliqué non pas au stade de la formation du lien contractuel mais au
stade de son exécution. Le législateur a pu faire le pari que si ces contrats de jeu et de pari sont
inefficaces les parties ne vont pas contracter.
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Cette exception de jeu est d'ordre public et cette qualification résulte des raisons pour
lesquels le législateur a posé ces interdits.
Trois conséquences:
➁ Elle peut être invoqué pour la première fois en appel mais aussi devant la Cour de
Cassation avec une réserve devant cette dernière: il faut que les constatation de fait opérés par les
juges du fond permettent a la cour de cassation de vérifier que la dette litigieuse est bien une dette de
jeu.
➂ le juge doit soulever d'office l'exception de jeu si les parties ne l'ont pas invoqué
Cette sanction légale s'applique a la demande même du gagnant mais le vice qui affecte le
contrat de jeu ou de pari s'étend a tous les contrats qui ont pour objet ce jeu ou ce pari ou qui sont
accessoires au jeu ou au pari. L'illicéité se répand autour de ces 2 opérations.
Cette extension emporte par ex que la novation (création simultanée d'une obligation
nouvelle qui vient prendre place de l'ancienne) d'une dette de jeu ne peut pas avoir lieu. La novation
en matière de dette de jeu consiste pour le perdant a se reconnaitre débiteur d'une dette a l'égard
du gagnant.
La même sanction intervient en cas de novation par changement de débiteur (si un tiers
s'engagea payer la dette de jeu du perdant).
L'extension de l'illicéité se traduit par le fait qu'un compromis relatif a une dette de jeu est
nulle car ici l'objectif des parties est de remplacer la dette de jeu par une créance constatée dans une
sentence arbitrale. De même, l'exception de jeu empêche toute compensation (elle intervient qu'en
présence de créance réciproque certaine liquide et exigible). Or la dette de jeu ou de pari n'est pas
exigible. L'inefficacité de la compensation ne joue que pour une compensation légale mais rien
n'interdit aux parties de convenir d’une compensation volontaire c'est-à-dire de décider de
compenser la dette du perdant avec une créance de ce dernier a l'encontre du gagnant. Dans cette
hypothèse on sera en présence d'un paiement volontaire qui n'est pas interdit car l'art 1965 ne
concerne que le paiement forcé.
Enfin comme preuve d'une extension de l'illicéité les suretés qui sont consenties en garantie
d'une dette de jeu sont elles aussi frappées par l'exception de jeu. Les suretés sont des mécanismes
visant à assurer a un créancier le paiement de sa créance.
Il appartient au perdant qui veut échapper à sa dette d'établir l'exception de jeu c'est-à-dire
que le perdant doit prouver les faits propres a établir que la dette dont on lui demande paiement est
une dette de jeu. Parce que ce contrat est frappé par l'immoralité cette preuve se fait par tout moyen.
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-Il faut être en présence d'un paiement volontaire donc pas d'erreur de fait ou de droit. Si
erreur on peu répéter.
-Il ne faut pas qu’il y ait dol, supercherie ou escroquerie de la part du gagnant. C'est le cas
lorsque le gagnant a truqué le jeu.
-Le paiement doit être un paiement c'est-à-dire que ce doit être un paiement effectif c'est-à-
dire que c'est un paiement qui doit entrainer dessaisissement immédiat et définitif du perdant.
Hypothèse ou le perdant laisse un cheque en garantie et qu'il s'engager a venir payer en liquide, pas
d'intention de payer effectivement avec ce chèque de garantie. Difficulté: la notion de garantie n'existe
pas car la personne peut l'encaisser donc difficulté a prouver que ce chèque a été donné pour ne pas
être encaissé.
Ces deux texte (art 1965 et 1967) forment donc la pensée du code civil sur les contrats de
jeu ou de pari donc exclusion de ces contrats. Néanmoins les contrats de jeu et de pari ont fini par
être admis par le droit des contrats. Pour tous les contrats de jeu et de pari qui sont organisés par
l'Etat l'exception de jeu ne s'applique donc pas pour ces contrats. ce sont les dispositions spécifiques
qui organisent ces jeux qui le signifie par le CC.
En dehors de ces hypothèses d'autorisation étatique il existe des dispositions qui vont
admettre des catégories de jeu ou de pari.
A. L'art 1966 du CC
Il évince les dispositions des articles ci dessus. « Certains jeux et paris les jeux propres a
exercer au fait des armes, les courses a pied ou a cheval, les courses de charriot, le jeu de paume et
autre jeu de même nature qui tiennent a l'adresse et a l'exercice du corps ». Donc tous les jeux du
sport ne sont pas soumis à l'exception de jeu ou a l'interdiction de l'action en répétition.
Pourquoi ? On avance comme explication que l'intérêt public impliquait aux yeux des
rédacteurs du code civil d'encourager tout ce qui peut contribuer au développement de la pratique
des sports et de l'éducation physique dans la population.
Seconde explication: début 19ème siècle. La nation avait besoin de soldats et donc il faut des
jeux physiques qui préparent a la guerre donc il faut inciter les gens.
Dernière explication: la part du hasard est faible dans les jeux du sport.
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L'art 1966 CC ne prévoit une exception que pour le jeu et non pas pour le pari.
Conséquence: le texte ne concerne que l'activité physique a laquelle chaque joueur participe, elle ne
concerne pas le sportif de salon. De ce fait grâce à cet article les joueurs peuvent agir en paiement les
uns contre les autres. Les paris sur les chevaux ou les paris sur les épreuves sportives sont frappés
par l'irrecevabilité de leur action en paiement sauf si le législateur autorise ces paris comme c'est le
cas aujourd'hui.
L'art 1966 énonce une exception à l'art 1965 qui va autoriser l'action en paiement. Mais l'art
1967 conserve toute son application. Si on a payé mais mal payé on ne peut pas répéter même pour
les jeux d'adresse.
Un tel contrat ne présente pas un caractère spéculatif si le vendeur a les valeurs lors de
l'échéance.
Au sens des jeux de bourse le marché a terme présente un autre sens: le vendeur ne
possède pas les biens qu'il vend et l'acheteur n'a pas l'intention d'en prendre livraison. Il s'agit d'une
opération de spéculation.
Pourquoi ? Le vendeur pour pouvoir livrer les marchandises ou les valeurs promises il va
falloir qu'il les acquiert au cours pratiqué le jour du terme Si ce cours est par exemple 100 et si le
cours est inférieur au prix convenu, par exemple 120, le vendeur va avoir un gain qui va
correspondre a la différence entre les deux sommes. L'acquéreur doit a l'échéance revendre
immédiatement les biens, il va le revendre au cours d'achat pour le vendeur c'est-à-dire 100 et donc
lui il va perdre ce que l'acquéreur va gagner.
Si les cours vont à la hausse le gagnant sera l'acquéreur et le gagnant sera le vendeur.
Dans ce marché à terme chacune des parties a une chance gain et une chance de perte. Ces
marchés a terme constitue des paris: pari sur la hausse pour l'acheteur, pari sur la baisse pour le
vendeur.
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S'est posée la question de savoir si ces paris la relevaient ou non de l'art 1965 CC? La
jurisprudence a opéré une distinction. Les marchés sérieux c'est-à-dire les marchés conclus avec
l'intention d'aboutir a une livraison effective étaient civilement obligatoires, au contraire les marchés
fictifs eux parce qu'ils n'étaient fondés que sur la spéculation ne devaient pas bénéficier des ressources
du droit civil et donc relevaient de l'art 1965 CC.
La difficulté est que les marchés a terme sont économiquement utiles car ils permettent aux
opérateurs de se protéger contre des variations trop rapides des cours en anticipant et donc pour
lutter contre la réticence des juges le législateur est intervenu et par une loi du 28 mars 1885 le
législateur a reconnu la validité civile des marchés a terme. Les juges du fond ont continué a appliquer
la distinction entre les marchés sérieux et fictifs jusqu'a ce que la Cour de Cassation en 1898 vienne
consacrer la validité civile des marchés a terme. Cette autorisation légale pour les jeux de bourse
subsiste et se retrouve aujourd'hui dans le code monétaire et financier.
{Fin du rattrapage – j’ai survolé le tout et corrigé quelques coquilles mais y aura un coup de
tuyau d’arrosage plus puissant pour ce rattrap et tout le cours mais pendant les vacances}
On retient en premier lieu que le contrat de rente viagère, pour être aléatoire, doit
nécessairement être un contrat à titre onéreux. S’il s’agit d’un contrat à titre gratuit, on perçoit mal
où est l’aléa pour le bénéficiaire d’une telle libéralité. En effet, celui qui reçoit un bien à titre gratuit ne
n’encourt par définition aucun risque de perte. Sans risque de perte, point d’aléa.
On note parallèlement que le contrat de rente viagère se fait moyennant versement d’un
capital ou moyennant la remise d’un bien mobilier ou immobilier. Lorsque la contrepartie vise un
bien immobilier, cela ne suppose pas nécessairement le transfert au crédit-rentier de la pleine
propriété, mais plutôt la contrepartie en la constitution d’un usufruit, de la nue-propriété. La
constitution d’une rente viagère moyennant remise d’un capital pose plus des difficultés de
qualification. Une personne remet une certaine somme d’argent à une autre qui s’engage à lui verser,
sa vie durant, une rente. La difficulté de qualification est que cette opération ressemble étrangement à
un prêt, où le prêteur transfère un capital à l’emprunteur qui lui remboursera par échéance. Certains
ont donc considéré que la constitution de rente viagère devait être qualifiée de prêt, donc
considérée comme un contrat réel et unilatéral. Cette analyse semble toutefois méconnaître
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l’intension des parties qui n’ont pas voulu réaliser un prêt. Qui plus est, cette analyse omet que les
arrérages ne représentent pas uniquement des intérêts mais aussi une partie du capital. Si l’on
considère que la constitution d’une rente viagère moyennant remboursement d’un capital constitue
un prêt, cela emporte que ce contrat, unilatéral, n’est pas soumis à la formalité du double, mais le
formalisme écrit doit être respecté. S’il on retient qu’il s’agit d’un contrat réel, que cette constitution
de rente n’a pas été faite auprès d’un professionnel, le contrat ne sera formé que lors de la remise
de la chose elle-même.
Ces deux difficultés sont l’expression du défaut d’autonomie du contrat de rente viagère.
C’est à se demander si le contrat de rente viagère existe. On pourrait le voir comme une opération
teinte d’aléa. En toute hypothèse, le contrat de rente viagère est réglementé au Code Civil.
Elles sont de trois ordres. D’où une division en deux catégories. Logique.
Une première est condition de validité d’origine jurisprudentielle. Les deux autres sont
d’origine légale.
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En pratique, cette règle ne vise que les immeubles. Même si la jurisprudence ne l’a pas
énoncé clairement et l’on pourrait l’imaginer appliquée aux meubles. L’idée est en tout cas que si le
débit-rentier peut tirer du bien cédé un revenu supérieur aux arrérages qu’il verse, alors il ne court
plus de risque de perte. L’aléa disparaît. Pas d’aléa… donc pas de cause du contrat de rente viagère.
Pas de cause, pas de contrat.
Cette nullité est absolue. Enfin… en principe. Une certaine jurisprudence en matière
d’assurance amène à s’interroger sur le caractère de cette nullité. Les juges du fond sont souverains
pour établir l’infériorité des arrérages par rapport au revenu procuré par le bien aliéné. On est en
droit de se demander comment les juges vont déterminer cette infériorité. Deux méthodes sont
envisagées. La première méthode se réfère au revenu effectif du bien quand la seconde penche vers
les revenus théoriques du bien.
Mais c’est quoi un revenu effectif d’un bien ? C’est le revenu procuré réellement au débit-
rentier par un bien ou résultant de l’exploitation de ce bien. Cela s’applique in concreto .
Le revenu théorique de l’immeuble, quant à lui, est constitué par les intérêts annuels que
pourrait produire une somme égale à sa valeur vénale. On va prendre alors en compte un taux
pratiqué sur le marché, lequel, on ne sait pas, et quel taux, ben c’est celui que le Juge choisit. Quoi
qu’il en soit, ce taux va permettre de considérer le gain de l’opération. S’il y a une réelle et évidente
distorsion entre les revenus du bien et les arrérages, pas de problème. Il en est différement
lorsqu’on est plus ou moins proche de l’égalité. Pour des raisons de sécurité juridique, il faudrait au
moins que la méthode de comparaison soit clairement fixée, afin qu’apriori, le débit-rentier puisse
calculer les risques de l’opération. Cela suppose que la Cour de cassation contrôle les éléments de
détermination de la valeur du bien constitué en rente.
Ces deux hypothèses concernent des cas où l’aléa disparaît. Parce que le débit-rentier ne
court plus de risque de perte. Quand à celui qui a clamecé…
Concernant l’Art. 1974, deux hypothèses sont envisagées. La première voit la rente
constituée sur la tête d’un tiers qui n’est pas partie au contrat si bien que les parties ne sont pas au
courant de son décès. La seconde voit comme tout contrat le contrat de rente viagère assorti d’une
condition suspensive. Le crédit-rentier décède entre la conclusion du contrat et la réalisation de la
condition. On écarte la rétroactivité de la condition et on prend en compte l’effectivité du contrat.
L’Art. 1975 voit la maladie entrainer la mort. Fichtre. La crédit-rentier, la personne sur la
tête de laquelle la rente est constituée, décède dans les 20 jours à compter de la conclusion du
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contrat. Si cette circonstance se produit, le contrat est considéré comme nul, pour défaut d’aléa.
L’Art. 1975 est une disposition… impérative.
➊ La personne sur la tête de laquelle est établie la rente doit être atteinte d’une maladie à la
date du contrat de constitution. Gney ? Maladie ? Au lieu de définir la maladie, on définit ce qui ne l’est
pas. Ainsi, la grossesse n’est pas une maladie, même si cette grossesse est suivie d’un accouchement
entraînant la décès de la mère dans les 20 jours suivant la conclusion du contrat. On considère
également que ne constitue pas une maladie le décès résultant du suicide, même si celui-ci est le
résultat d’une affection psychique dont souffrait le crédit-rentier lors de la conclusion du contrat. La
grande vieillesse peut-elle être considérée comme une maladie ? La jurisprudence a très tôt refusé de
considérer la vieillesse comme une maladie. En toute hypothèse, à c’est celui qui invoque la maladie
du crédit-rentier d’en apporter la preuve. Pour prouver une maladie, il y a le certificat médical, mais
cela implique que le médecin brise le secret médical. Si le médecin se borne à affirmer l’existence de
la maladie, sans la désigner, s’il indique le lien de causalité entre la maladie et le décès, le secret est
préservé. En tout état de cause, la Cour de cassation estime que le Juge ne peut pas invoquer le
secret médical pour écarter les constatations du médecin qui a donné des soins au crédit-rentier
pendant la période précédant son décès.
Est-ce que le débit-rentier doit être au courant lors de la formation du contrat de la maladie
de son cocontractant, donc savoir que cette maladie va causer son inéluctable chute. Tatatin. La
jurisprudence considère qu’une telle exigence ne résulte pas de l’Art. 1975. Les ayants droit du
crédit-rentier n’ont pas à prouver que le débit-rentier a méconnaissance de l’état de santé désespéré
du crédit-rentier.
➋ La maladie doit être la cause du décès du crédit-rentier. Il faut donc établir un lien de
causalité entre la maladie dont souffrait le crédit-rentier… et sa mort. Le Juge reste souverain dans
son appréciation.
➌ Le crédit-rentier doit être décédé dans les 20 jours suivant la conclusion du contrat, et
des suites de la maladie. Avant l’immixtion du Code Civil, c’était le Juge qui déterminait seul si le décès
du crédit-rentier était survenu trop tôt ou pas. Il était seul Juge du délai… convenable permettant de
caractériser ou non l’aléa. La difficulté étant un certain flou artistique. La détermination du délai utile
relevait de la seule volonté du Juge. D’où une insécurité juridique importante. C’est pour cela que les
rédacteurs du Code Civil ont préféré fixer un délai constituant un cadre rigide. Le problème de cette
position, c’est qu’il n’y a donc plus du tout de souplesse. On a donc recherché les moyens pour
contourner ce cadre trop rigide. Ont donc été recherchés les solutions à retenir lorsqu’une rente
viagère était constituée de plusieurs personnes. Deux réponses ont été soulevées. La plus simple,
c’est que l’un des crédits-rentiers soient décédé dans les 20 jours. La seconde, c’envisager l’Art. 1975
comme ne pouvant s’appliquer seulement si tous les crédits-rentiers disparaissent comme des
mouches pendant ce délai. La jurisprudence a entendu distinguer le cas où la rente est réversible en
totalité au dernier vivant des crédits-rentiers, du cas où elle est seulement partiellement réversible,
auquel cas on parlera d’une rente réductible. La Cour de cassation estime que la rente subsiste dès
lors que l’un au moins des bénéficiaires n’est pas mort dans le délai de 20 jours. Dans cette
hypothèse alors, le décès de certains crédits-rentiers n’entraîne pas réduction de la rente à verser
pour le débit-rentier qui versera toujours la même somme. L’Art. 1975 ne pourrait alors intervenir
que si tous les débits-rentiers crèvent sous 20 jours, ce qui est peu probable, sauf film d’horreur. La
rente réductible implique que le décès d’un des crédits-rentiers entraîne une réduction de la rente à
verser. Le contrat de rente viagère perdrait partiellement sa cause. La jurisprudence s’est fondée sur
l’intension des parties pour considérer que le contrat constituait un tout indivisible. De ce fait, la
nullité d’origine partielle entraîne l’anéantissement de tout le contrat.
Mais alors, est-ce que l’on peut écarter le délai de l’Art. 1975 et donc annuler le contrat de
rente viagère si le bénéficiaire décède plus de 20 jours après la conclusion du contrat ? dans un
premier temps, la Cour de cassation a fait son grincheux, mais a finalement changé d’avis, opérant
renversement de jurisprudence, pour la simple et bonne raison que le contrat de rente viagère est
un contrat aléatoire, donc soumis aux dispositions du droit commun. Dans le cadre du droit
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commun, un contrat peut être annulé pour défaut de cause. Pas d’aléa, pas de cause donc le contrat
est annulé. Mais l’action possible à l’Art. 1975 ne revêt pas les mêmes conditions d’application.
Démontrer que le décès prive de sa cause le contrat, il faut démontrer que le débit-rentier savait au
moment où il a contracté, que le crédit-rentier était atteint d’une maladie qui l’emporterait
rapidement. L’Art. 1975 CCiv établit une règle de fond consistant à dire que le décès sous 20 jours
emporte nécessairement l’absence d’aléa donc l’absence de cause au contrat. En dehors de cette
hypothèse, il faut prouver que débit-rentier était affecté d’une maladie assez virulente.
A. Clauses d’indexation
Dès 1949, il a été admis que les parties pouvaient inclure dans le contrat de constitution de
rente viagère des clauses d’échelle mobiles, des clauses faisant varier le montant des arrérages en
fonction de l’évolution d’un indice. En 1958, L112-1 + CMF, le législateur est intervenu pour limiter la
liberté des indices quant au choix dudit indice. Cette règle est insérée aux Art. L112-1 + CMF. Il faut
ainsi que l’indice soit en rapport avec l’objet de la convention. En 1963, le législateur a exclu du champ
d’application de l’ordonnance de 1958 les rentes viagères constituées entre particuliers, où les parties
ont la liberté de choisir l’indice qui leur paraît le plus approprié. Cette liberté à pour côté obscur
celui que les parties puissent se tromper sur l’indice en passant que ce dernier est calculé d’une
certaine manière. Dans cette hypothèse, les juridictions ont accepté de considérer qu’il y a eu erreur
manifeste, qu’alors, il est autorisé que soit mis à l’écart l’indice choisi par erreur, au profit d’un autre
indice, que le Juge choisira en fonction de la volonté des parties. La difficulté que peut soulever ce
recours est que l’indice choisi par les parties disparaisse. Cela est possible car la constitution de rente
est viagère. Il faut donc opérer une distinction.
Si l’indice est supprimé, alors pas de sanction, pas de nullité, ni caducité de la clause. Le Juge
va devoir rechercher un autre indice, le plus proche de celui choisi initialement par les parties, et s’il
n’en trouve pas d’autre, il devra lui-même essayer de déterminer l’évolution probable qu’aurait
connue l’indice supprimé.
Si l’indice par les parties a été remplacé par un autre indice, la jurisprudence impose qu’il faut
se fier à l’intention des parties. Cette solution permet de ne pas invalider le contrat.
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Lorsque l’on se demande quelle partie a la charge de mettre en œuvre la clause d’indexation,
aucun texte n’énonçant de solution certaine, la jurisprudence reste hésitante. Elle oscille entre deux
analyses. La première avance qu’il incombe au débit-rentier d’effectuer ce calcul. Les arrérages ont un
caractère alimentaire. En vertu de l’Art. 1247 §2 CCiv, les dettes alimentaires sont portables. Le
principe, en droit français, les dettes sont quérables : il appartient au créancier de se rendre chez son
débiteur pour obtenir le payement. Par exception, pour les dettes alimentaires, c’est au débiteur à se
déplacer pour les payer entre les mains du débiteur. La seconde analyse adopte une position inverse
et indique que l’Art. 1247 est seulement relatif au lieu d’exécution de l'obligation et que l’on ne peut
en déduire les conséquences sur les modalités de règlement. En outre, imposer au débiteur de
calculer les variations d’indice aboutit à faire peser sur ce dernier le risque de l’erreur de calcul. Dans
un arrêt de 1996, la Cour de cassation semble opter pour cette deuxième position.
Les arrérages sont quérables et l’action en payement des arrérages est soumise à la
prescription quinquennale de l’Art. 2277 CCiv. Si le débit-rentier estime qu’il a trop payé, son action
en répétition est soumise à prescription de droit commun, 30 ans. Une réforme entrevoit toutefois
que la prescription quinquennale de l’Art. 2277 devienne le droit commun.
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L’Art. 1977 CCiv énonce que le crédit-rentier peut demander la résiliation du contrat si le
constituant de la rente ne lui fournit pas des sûretés exigées dans le contrat. Ce contrat s’étale dans
le temps et l’on soulève dans tous les contrats le problème du risque du crédit. Le crédit-rentier doit
faire conscience au débit-rentier, espérer qu’il paye bien régulièrement sa dette. Pour limiter ce
risque, le crédit-rentier peut exiger des sûretés, des sûretés personnelles ou réelles, bref un droit de
préférence sur bien. Si le débit-rentier ne fournit pas cette sûreté, il est logique que le crédit-rentier
demande la résiliation. Cette sanction va également s’appliquer si le débit-rentier diminue les sûretés
fournies lors de l’exécution du contrat. Cette résiliation n’est toutefois pas automatique, sauf
stipulation contractuelle. Elle opère de plein droit et nécessite l'intervention du Juge. Le Juge disposant
d’un pouvoir d’appréciation, il peut aboutir à que manquement n’est pas suffisamment grave pour
justifier la fin des relations contractuelles. L’absence d’automaticité permet toutefois au débit-rentier
de pouvoir se repentir. S’il fournit les sûretés stipulées contractuellement, l’action en résiliation
perdra son objet et le Juge ne prononcera pas la résiliation.
La résolution voit l’Art. 1978 CCiv énoncer une règle exceptionnelle. Ce texte interdit au
crédit-rentier de demander la résolution du contrat de constitution de rente viagère, en cas de défaut
de règlement des arrérages. Cette disposition est contraire à celle de l’Art. 1184 CCiv qui lui autorise
précisément une partie à demander la résolution du contrat en cas d’inexécution par l’autre. On
avance comme explication que le caractère aléatoire de ce contrat justifierait la mise à l’écart de la
résolution. Gney ? La jurisprudence est si peu convaincue par ce texte qu’elle en réduit l’application.
Pour ce faire, elle ne l’applique que lorsque les conditions sont expressément réunies. Si la
résolution est fondée par le défaut de payement du bouquet du capital, l’action en résolution
recevable. La jurisprudence a considéré que l’Art. 1978 CCiv ne constituait pas une disposition
d’Ordre public, que donc, les parties peuvent par le biais d’une clause résolutoire revenir au droit
commun des contrats, donc de l’Art. 1184 CCiv. La clause résolutoire se trouve ainsi quasiment
toujours dans tous les contrats de rente viagère. En droit commun, l’invocation d’une clause
résolutoire reste subordonnée à la bonne foi du crédit-rentier, en application de l’Art. 1134 §3 CCiv.
La jurisprudence admet la suspension de la clause résolutoire si le débit-rentier est dans une situation
exceptionnelle qui justifierait l’inexécution de ses obligations. En outre, conformément au droit
commun, le crédit-rentier peut toujours renoncer à la clause ou à sa mise en œuvre.
La question de la mise en œuvre d’une clause résolutoire est souvent soulevée par les
héritiers du crédit-rentier. Ils ont en effet intérêt à récupérer le bien. La question qui se pose alors
est celle de savoir s’il y a transmissibilité de la clause résolutoire aux héritiers du crédit-rentier. Si la
clause résolutoire est de plein droit, elle peut être invoquée par les héritiers du crédit-rentier, dès
lors que les conditions de sa mise en œuvre sont réunies. Par hypothèse, l’inexécution est antérieure
au décès du crédit-rentier, à moins que la mise en œuvre de la clause était subordonnée à une
manifestation de volonté du crédit-rentier. C’est le principe de la continuation de la personne. Si la
clause résolutoire n’est pas de plein droit, qu’elle est nécessairement judiciaire, alors, l’invocation de
la clause résolutoire est intransmissible aux héritiers si le crédit-rentier n’avait pas préalablement initié
l’action en résolution. La jurisprudence atténue la rigueur de cette règle en avançant que les héritiers
peuvent néanmoins demander la résolution, mais s’ils établissent que leur auteur, le crédit-rentier
avait manifesté l’intention de son vivant de se prévaloir de la clause résolutoire. Si l’action en
résolution aboutit, il y a anéantissement du contrat, il faut donc rembourser les arrérages, restituer le
bien. Généralement, il y a des dommages et intérêts en faveur du crédit-rentier. Généralement, et par
un curieux hasard, ces dommages et intérêts sont d’un montant au moins égal aux arrérages
restitués. Le Juge apprécie en effet toujours souverainement le montant des dommages et intérêts.
S’il n’y a pas de clause résolutoire stipulée dans le contrat, le législateur prévoit que le défaut
de payement des arrérages autorise le créancier à saisir et à faire vendre des biens de son débiteur
afin d’obtenir sur le produit de cette vente l’emploi d’une somme permettant le service des
arrérages.
Outre la résiliation, la résolution, le décès de la personne sur laquelle la rente viagère est
une troisième forme d’extinction. Cette rente peut être faite sur la tête du crédit-rentier. C’est la
solution la plus simple. Le décès de l’une des parties pose la question de la transmissibilité des actions
en payement des arrérages du crédit-rentier à ses héritiers. Une telle action en payement ne peut
concerner que les arrérages déchus, non payés lors du décès du crédit-rentier. Les héritiers peuvent
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alors exiger leur payement. Il en est différemment s’il était stipulé dans le contrat de constitution de
rente l’extinction des arrérages non réclamés par le crédit-rentier de son vivant. Si la rente est
constituée sur la tête d’un tiers, non celle du crédit-rentier, la rente est toujours viagère, mais tant
que ce tiers est en vie, la rente doit être versée. Ce tiers doit être clairement désigné et identifiable
dans le contrat de constitution de rente. Ce ne pourrait par exemple pas être un enfant qui n’est pas
encore né. Si le débit-rentier liquide le crédit-rentier, volontairement, cela entraîne inévitablement la
résolution du contrat en plus d’être un crime. D’où des dommages et intérêts.
On s’est demandé si l’on pouvait insérer un terme extinctif dans le contrat de rente viagère.
La Jurisprudence s’y est opposée, sur le fondement de la prohibition des pactes sur succession future,
visés sur l’Art. 1130 §2 CCiv. Le but est d’éviter qu’une personne joue sa propre mort et sur sa
succession.
Le rachat de la rente viagère voit l’Art. 1879 CCiv disposer que la rente viagère n’est pas
rachetable. La jurisprudence considère que les parties peuvent cependant y déroger, prévoir une
possibilité de rachat.
La prescription est de 5 ans pour le payement des arrérages, de 30 ans pour l’exécution du
contrat. Le délai court à compter de la constitution de la rente.
{L’épreuve terminale sera un commentaire dirigé, avec le CCiv autorisé, mais pas le cours}
59
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DROIT
CIVIL
1
TITRE
I.
LES
CONTRATS
RELATIFS
AUX
OPERATIONS
DE
LA
DISTRIBUTION
2
Chapitre 1er : Les accords de distribution 2
Section
1
:
Le
contrat
de
concession
exclusive
2
Paragraphe
1er
:
La
formation
du
contrat
3
A.
La
liberté
contractuelle
3
B.
L’information
du
concessionnaire
4
C.
Le
prix
4
D.
Le
respect
du
droit
de
la
concurrence
Error!
Bookmark
not
defined.
E.
La
durée
du
contrat
5
Paragraphe
2e
:
Les
effets
du
contrat
6
A.
Les
obligations
entre
les
parties
6
1.
Les
obligations
du
concédant
6
2.
Les
obligations
du
concessionnaire
6
B.
Les
effets
à
l’égard
des
parties
7
Paragraphe
3e
:
La
fin
du
contrat
8
A.
Les
cas
de
rupture
8
1.
Le
cas
du
contrat
de
concession
exclusive
à
durée
déterminée
8
2.
Le
cas
du
contrat
de
concession
exclusive
à
durée
indéterminée
9
3.
La
résiliation
pour
faute
9
B.
Les
conséquences
de
la
rupture
10
1.
Le
devenir
des
stocks
10
a.
Les
obligations
contractuelles
10
b.
La
garantie
d’éviction
10
c.
L’indemnisation
pour
rupture
abusive
10
2.
L’indemnité
de
clientèle
10
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