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TEORÍA DEL
DERECHO
Apuntes
Curso 2007 – 2008

Centro Asociado Algeciras

Prof. Martos Gámiz

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UNIDAD DIDÁCTICA I El derecho como forma de organización y como sistema

normativo

Tema 1. El problema del concepto del Derecho

1.- Dificultad de establecer el concepto del Derecho: 1.1 Presencia del Derecho
en la vida social y sentimiento jurídico. 1.2 Razones de la dificultad de la
definición del Derecho. 2.- Polisemia del término “derecho”. 3.- Dimensiones
básicas del Derecho: norma, hecho social y valor. 4.- Validez, eficacia y justicia
del Derecho. 5. - Principales concepciones del Derecho: iusnaturalismo,
positivismo jurídico y realismo jurídico.

LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA HUMANA. LA EXPERIENCIA

INMEDIATA DEL DERECHO

No sólo estamos rodeados de realidades y mensajes que nos sugieren la existencia

de la realidad jurídica (alcaldes, jueces, registros, etc), sino que también en la vida
cotidiana realizamos constantemente actos de carácter jurídico (compras, contratos
de arrendamiento de servicios, matrimonio, multas, etc) o tratamos con juristas
(jueces…)
No cabe duda, por tanto, de la mutua implicación existente entre sociedad y Derecho
(ubi societas ibi ius) pues el Derecho está actuando constantemente en la vida social
de los seres humanos: nace de la sociabilidad de los seres humanos.
Esta visión borrosa del derecho se hace más visible cuando vivimos su experiencia.
Esa experiencia del Derecho se presenta a veces como algo agradable, valioso e
imprescindible para la convivencia y supervivencia de la sociedad, pues se
manifiesta como el agente garantizador de la paz, del orden social, de la libertad y de
los derechos de las personas individuales.
En otras ocasiones, en cambio, el Derecho muestra una fisonomía hostil, para
quienes infringen las reglas y violan las leyes el Derecho se muestra imponiendo
acciones penales molestas (privación de libertad, multas, sanciones..)

EL SENTIMIENTO DE LO JURÍDICO
Desde un punto de vista psicológico, en cada individuo existe latente un cierto
"sentimiento jurídico" o “sentimiento de lo justo”. Son sentimientos de amor a la
justicia y de rechazo a todos los actos que producen injusticias: guerras, explotación,
violencia, fraudes, etc.
En muchos ciudadanos existe el sentimiento claro y preciso de que las leyes deben
ser cumplidas, sentimiento que les induce a la aceptación de las leyes y a la
observancia de las mismas en las situaciones jurídicas en las que se encuentran.
El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta consciente y responsablemente el
derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo. (FDEZ. GALIANO).
El sentimiento jurídico no es necesariamente un sentimiento del jurista
(desgraciadamente, algunos juristas no sienten el menor aprecio por la justicia), sino
del ser humano, lo que equivale a afirmar que no va forzosamente unido a un
conocimiento técnico de la realidad jurídica.

Si bien muchos autores (como CAHN) defienden la existencia del sentimiento jurídico
“innato” en el ser humano, otros autores (entre ellos KELSEN Y ROSS) opinan que
se trata más bien de un fruto de la educación.

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RAZONES DE LA DIFICULTAD DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

En contraposición a a lo sencillo que resulta definir las ciencias positivas por su

objeto de estudio, parece sorprendente contemplar que, tanto los juristas teóricos
como los juristas prácticos y todos los destinatarios de las normas, e incluso las
personas ajenas al mundo de lo jurídico poseen un concepto de Derecho, adquirido
por la intuición, la experiencia personal, o por la profundización en el estudio del
mismo, pero no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Así HART o KANT se
han preguntado insistentemente qué es el derecho. SANTIAGO NINO afirma que
está es la pregunta que más “escuece” a los juristas.
Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto único y uniforme de
Derecho son múltiples:
- Dificultades del lenguaje: la polisemia del propio término derecho o la vaguedad y
ambigüedad de muchas expresiones jurídicas.
- El contenido mismo del Derecho: de su propio objeto que se nos manifiesta
habitualmente como una realidad pluridimensional: norma, valor y hecho social.
- Otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el
fenómeno jurídico: de los diferentes puntos de vista y posiciones ideológicas diversas
de que parten los filósofos para interpretar y describir la realidad jurídica: se aúna un
significado descriptivo del término con un significado emotivo.

EL LENGUAJE JURÍDICO
Analizar el lenguaje busca preferentemente conocer el origen etimológico o
significaciones de la palabra Derecho. Etimológicamente la palabra Derecho en
castellano, al igual que en todas las lenguas romances, expresa la idea de
"ordenación", acomodación a una pauta o norma, y también significa dirigir hacia,
enderezar, regir. El Derecho aparece así como "una ordenación de la convivencia
humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud."

LA POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO

Expresa una pluralidad de significaciones.
Cuatro son las acepciones fundamentales del término:
1. Derecho objetivo: como norma o conjunto de normas, es decir, como
ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes. (sería el derecho con
“mayúscula”).
a. Que están vigentes en una determinada comunidad o espacio político territorial
(Derecho español)
b. Que han estado vigentes en un momento histórico del pasado (Derecho Romano)
c. Referidas a una parcela, campo o contenido concreto de las relaciones jurídicas
(Derecho Civil)
2. Derecho subjetivo: atribuye a los sujetos determinados poderes o facultades
jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Se trata de una facultad jurídica o un
poder de actuación, por lo que debe estar conferida por las normas, lo que nos
permite afirmar que el derecho subjetivo forma parte del contenido de las normas
jurídicas.
3. Derecho como valor: cuando al utilizar la palabra Derecho, lleva implícita un ideal
de justicia ("no hay derecho...") expresando, no la carencia de normas o de un
ordenamiento jurídico, sino más bien la ausencia de determinados valores sociales
precisamente por la violación que se produce de las propias normas jurídicas. Se
dice entonces que la palabra derecho está expresando un juicio de valor. Su
mensaje es la carencia o ausencia del valor justicia. Sería mejor denominarlo
simplemente Justicia.
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4. Derecho como ciencia: como sinónimo de ciencia, para referimos al saber
humano que se proyecta sobre la realidad jurídica (carrera de Derecho),
refiriéndonos a ámbitos relacionados con el estudio o el saber sobre el Derecho.
Dentro de ella, llamamos “Jurisprudencia” a la ciencia dogmática del derecho y
“jurisprudencia” al conjunto de decisiones tomadas por los jueces.

Analogía del término Derecho: entre los distintos significados del término Derecho,
que acabamos de ver, se observan evidentes relaciones; existe cierta conexión
lógica. (Términos análogos son los que designan una pluralidad de realidades entre
las cuales existe una cierta relación).
La mayoría de los autores consideran como analogado (o significación) principal al
Derecho en sentido objetivo, siendo el resto analogados secundarios.

OTRAS DIFICULTADES EMANADAS DEL PROPIO LENGUAJE JURÍDICO

El lenguaje jurídico es un lenguaje singular y peculiar que, unas veces nos permite
identificar determinados hechos o fenómenos jurídicos y otras nos crea problemas de
comprensión ya que no siempre se utiliza con precisión.
Todo ello supone que una de las grandes dificultades o problemas con que nos
encontramos a la hora de definir el Derecho proviene precisamente de la
peculiaridad del propio lenguaje que se utiliza, que en muchas ocasiones es confuso
y ambiguo (un mismo término puede significar diversas cosas), otras vago (dificultad
de descubrir los caracteres definitorios del término) y a veces tendencial al estar
impregnado de una profunda "carga de emotividad".
Por ejemplo: al decir que un juez es “incompetente” no hacemos un juicio de valor
sobre sus capacidades. Tan sólo queremos decir que carece de potestad para
resolver un determinado caso.

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DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALlDAD DEL

FENÓMENO JURÍDICO
En palabras de BENITO DE CASTRO: "...Ia regulación jurídica se manifiesta ante
todo como un medio o técnica de organización social, como un instrumento que
(junto con otros mecanismos de eficacia ordenadora convergente, como la religión, la
moral o los usos sociales) contribuye de manera insustituible a la implantación de un
determinado orden o modelo de organización socia!."
El Derecho, lejos de ser un fenómeno simple, se nos presenta siempre como una
realidad muy compleja, tanto que algunos científicos y filósofos del Derecho
(FECHNER) hablan de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico.
En este sentido la posición más generalizada en la llamada "Teoría Tridimensional
del Derecho" (REALE)
Según esta teoría, un análisis, en profundidad, de la realidad jurídica viene a
demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, las cuales inevitablemente
han de ser complementarias: la dimensión histórica o fáctica, la dimensión normativa
y la dimensión valorativa.

Desde un punto de vista doctrinal, el Derecho se presenta como una realidad

constitutivamente tridimensional que se manifiesta y actúa al mismo tiempo como
hecho, como norma y como valor.
„ DIMENSIÓN FÁCTlCA: El Derecho es un hecho social, por lo que habrá que
considerarlo desde el punto de vista de su producción en el seno del grupo social
organizado. Su estudio preocupa a la Sociología y a la Historia del Derecho.
Para regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social es evidente
que el Derecho tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades
fácticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurídicas (hechos
económicos, políticos, religiosos, científicos...).
En la medida en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se
manifiesta como un "hecho histórico de carácter cultural" (dimensión histórico-fáctica)
„ DIMENSIÓN NORMATIVA: El Derecho se manifiesta también como un hecho
social normativo. El Derecho se presenta como norma, es mandato; regla de
conducta obligada: expresión del deber ser. Su estudio abarca desde la teoría del
derecho hasta las ciencias dogmático-jurídicas. A diferencia de los hechos sociales
que no son normativos y de aquellos otros que, siéndolo, no presentan los mismos
rasgos estructurales que el Derecho, éste se caracteriza por su función normadora,
por establecer lo que debe hacerse o evitarse en el ámbito de las relaciones
sociales.
„ DIMENSIÓN VALORATIVA: Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo
que quiere decir que el Derecho se presenta también como valor. Es portador de
unos valores, de un sustrato axiológico, especialmente el valor de justicia, que
intenta proyectar sobre la realidad jurídica. Es la base de la Axiología jurídica.
En el origen de toda norma jurídica está presente siempre un juicio de valor (el
derecho deja así de ser neutral), de tal forma que la dimensión valorativa puede
considerarse como uno de los elementos originarios del Derecho.
Esta dimensión valorativa fundamenta el derecho positivo.
Todos estos elementos o factores (hecho, valor, norma) no pueden existir separados,
sino que coexisten, pues todas las dimensiones de lo jurídico actúan como
elementos de un proceso, de tal modo que "la vida del Derecho resulta de la
interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran". Los tres
aspectos están contenidos con igual importancia y a la vez en la realidad jurídica.

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Como dice RECASENS: ..."el derecho es norma, con especiales
características, elaborada por los hombres con el propósito de realiza unos valores"..

VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA

VALIDEZ

Los teóricos del Derecho afirman que la validez es un requisito esencial del mismo,
de lo que se deduce que un hipotético Derecho que carezca de validez, no puede ser
considerado como verdadero Derecho.
Existen múltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho:

1. Validez formal: para que exista el Derecho ha de ser formalmente válido. La

validez formal de una norma determina la existencia de dicha norma y la pertenencia
de la misma a un ordenamiento jurídico.
La validez del Derecho consiste en el cumplimiento de las exigencias y requisitos
establecidos por el propio ordenamiento jurídico al que pertenece dicha norma, para
que esta norma nazca como tal a la vida jurídica.
B. de Castro: "la validez de las normas jurídicas depende de la fidelidad con que su
proceso de creación sigue las exigencias prefijadas en el sistema jurídico a que tales
normas pertenecen."
Algunas de las exigencias formales necesarias para que el Derecho sea válido: la
competencia del órgano legislador (órgano competente para legislar) y que sean
creadas por el procedimiento adecuado (cumpliendo todas las formalidades de
procedimiento previstas en normas jurídicas precedentes y jerárquicamente
superiores), no haber sido derogadas ulteriormente ni ser contrarias a normas
superiores del mismo ordenamiento jurídico.
Un criterio que han resaltado muchos autores es la legitimidad o validez material: el
derecho ha de ser justo en sus contenidos, en cuanto consideran que Derecho
injusto es igual a Derecho nulo.
Cabe afirmar que cada ordenamiento jurídico prefija unas exigencias o requisitos que
deben cumplir todas las normas de dicho ordenamiento en su período de gestación
hasta que llegan a ver la luz. Cuando una norma cumple todos esos requisitos se
dice que es formalmente válida y entra en vigor. Por eso suele identificarse la validez
formal con la vigencia del Derecho.
2. Validez social: coincide con la efectividad social, con la observancia de las normas
por parte de los sujetos jurídicos o destinatarios de las normas, bien sean los
directamente obligados o los órganos encargados de exigir el cumplimiento del
Derecho.
Algunos autores identifican la validez sociológica con la eficacia del Derecho.
3. Validez filosófica o ética (validez material): puede hablarse de validez material
cuando el contenido de las normas jurídicas coincide con las exigencias que
dimanan de los principios materiales ético-jurídicos fundamentales que, en cada
momento histórico, se ajuste a las exigencias de los principios o valores objetivos
que la sociedad demanda Para muchos autores este tipo de validez material o
validez ética se identifica con la legitimidad del Derecho.

B. de Castro: "la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la
fuerza o valor requeridos para la subsistencia, la aplicabilidad y eficiencia de sus
disposiciones, es decir, para poder desarrollar su funcionalidad constitutiva
consistente en determinar o dirigir vinculántemente las conductas de los sujetos
jurídicos."
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EFICACIA:
Se dice que el derecho es eficaz cuando logra que se consigan en la sociedad los
objetivos que se propone. Ello se logra a través del cumplimiento (espontáneo o
forzado) efectivo de las normas.
KELSEN sólo consideraba válidas aquellas normas que demostraban ser efectivas
en el ámbito social.
Esa eficacia se traduce en el grado de aceptación social del derecho y el nivel de
cumplimiento por parte de los operadores jurídicos: ciudadanos vs. Jueces,
abogados, etc.

JUSTICIA:
Como dice LEGAZ, “el derecho nace para realizar la justicia”.: para adecuarse a un
sistema de valores.
Para algunos (ya se ha visto) todo derecho injusto no es derecho.
En cualquier caso cabe afirmar que es imposible que el derecho lleve la justicia a las
relaciones sociales si no es él mismo justo.

PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO

No existe una única concepción unánime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad
de concepciones del mismo.

POSITIVISMO JURÍDICO (CONCEPCIÓN ESTATAL-FORMALISTA)

Integrada por los pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente
del Derecho. Desde este planteamiento se entiende por "Derecho el conjunto de
normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación."
(positivismos legalista o formalista - Hans Kelsen). Es predominante en el mundo
continental europeo. Es una teoría monista.
Su objetivo máximo es garantizar la seguridad jurídica: saber con certeza y de
antemano qué espera de los ciudadanos y de las instituciones el Derecho.
La preeminencia de la Ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de
producción del Derecho (costumbre, jurisprudencia), sin embargo, éstas quedarán
siempre supeditadas a la Ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los
límites que la propia ley establezca.
Algunas escuelas derivadas del Positivismo como la de la Exégesis (formalista) se
basa en el presupuesto de que los jueces han de ser siempre fieles intérpretes de la
ley.

EL REALISMO JURÍDICO (CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA-REALISTA)

Los representantes de esta corriente se oponen a la opinión de la corriente anterior.
Se abandona el normativismo, se busca la acomodación a la realidad de la sociedad
a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser
tenidas en cuenta por el Derecho.
El objetivo fundamental del Derecho es la eficacia.
El ideal máximo de la tendencia sociológico-realista es servir a los fines y
aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho.
Como dice Perez Luño: "Para el sociologismo jurídico el núcleo fundamental del
Derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos,
teniendo en cuanta principalmente los intereses, fines y valores que se ponen de
manifiesto por el jurista interprete y por el juez aplicador del derecho en relación con
los casos y situaciones concretas que presenta la vida real."
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Por todo ello, se afirma que el Derecho no consiste en normas o leyes, sino
que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas
de los jueces.
Existen diversas manifestaciones del realismo jurídico:
- Realismo americano: el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los
jueces y funcionarios que resuelven los litigios. Se trata de un derecho judicial del
caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para
posteriores decisiones judiciales. (O. Holmes). Para conocer el derecho hay que
conocer los precedentes judiciales.
- Realismo escandinavo: se caracteriza por su rechazo tanto al positivismo
normativista y legalista como al iusnaturalismo. El fenómeno jurídico se concibe
como objeto de una pura descripción de los hechos y predicción sobre la conducta
de los jueces, y las normas consisten en directivas que tienen como función principal
guiar la conducta de los jueces.
Dice ROSS: “El derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en
el espíritu del juez porque este las vive como socialmente obligatorias y socialmente
las obedece”.
En cuanto al iusnaturalismo, no existe para ellos un derecho trascendente, escrito
por Dios en nuestros corazones o emanado de la propia naturaleza humana. (A.
Ross)

LA CONCEPCIÓN ÓNTICO-VALORATIVA: IUSNATURALISMO

El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia, entendiendo el ideal de
justicia como constitutivo intrínseco del propio Derecho.
Es una teoría dualista pues presume la existencia del llamado Derecho Natural:
conjunto de principios inherentes a la existencia del ser humano y anteriores y
superiores al derecho positivo que es creación de los hombres.
En posiciones radicales (iusnaturalismo ontológico) concluyen que las normas
injustas (no acordes con el Derecho Natural) son ilegítimas por lo que no constituyen
Derecho válido, llegando a afirmar que todo Derecho injusto es nulo. En este sentido,
las normas y las sentencias de los jueces no sólo han de ser legales, sino que
también han de ser justas.
Pero no puede ignorarse que al atender los ideales de certeza y seguridad jurídica,
las leyes tienen que manifestarse a través de formulaciones generales, generalidad
que es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Además el ideal
de justicia varía de un sujeto a otro. Esta es la base del Iusnaturalismo deontológico:
el derecho Natural sería el “deber ser” de todo derecho sin que eso invalide otras
normas no ajustadas a dicha concepción natural.
Dentro de esta concepción óntico-valorativa del Derecho se encuentran tanto el
iusnaturalismo como la ética material de los valores y la axiología jurídica.
Estas tres corrientes coinciden en admitir que por encima de todo Derecho positivo
existen unos valores, especialmente la justicia, que han de estar siempre presentes
en el Derecho.

DIMENSIÓN FÁCTICA EFICACIA REALISMO

DIMENSIÓN NORMATIVA VALIDEZ POSITIVISMO
DIMENSIÓN VALORATIVA JUSTICIA IUSNATURALISMO

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SENTIDO Y PROPUESTA DE UNA DEFINICIÓN DE DERECHO

A pesar de todo lo expuesto sería preciso establecer una definición de Derecho.

Hemos expuesto que el Derecho regula determinadas conductas de los seres

humanos, por lo que descubrimos en él un elemento normativo. Tales conductas
reguladas por el Derecho son relaciones sociales alterativas, por lo que la alteridad o
socialidad constituirán un nuevo elemento a tener en cuenta. Al mismo tiempo la
pretensión de dicha regulación es instaurar determinados valores en la sociedad.

Benito de Castro con estos tres elementos aventura una definición formal y
descriptiva, basada en la experiencia:

El Derecho consiste en un orden (conjunto de normas) regulador de

conductas sociales humanas que pretende la realización efectiva de
determinados valores en la Sociedad.

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Tema 2. Organización social y sistemas normativos: la importancia del Derecho

1.- La dimensión social de la vida humana. 2.- Organización social y normas de
conducta. 3.- Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales.
4.- Función organizadora del Derecho.

ORGANIZACIÓN SOCIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS: LA IMPORTANCIA DEL

DERECHO

1. LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA

La dimensión social de la vida humana ya fue puesta de manifiesto por Aristóteles en

su obra “Política”. Esa dimensión se hizo cada vez más palpable en la evolución de
las diferentes formas de asociarse del ser humano: pareja, familia, aldea hata llegar
va su apogeo en el desarrollo de la polis.
Los individuos humanos son hombres (sujetos que poseen capacidad de
comunicarse racionalmente) por cuanto son seres sociales y son sujetos
constitutivamente sociales en tanto en cuanto son hombres.
La sociedad es, pues, el ambiente o medio natural de la existencia humana, y puede
afirmarse que la vida del hombre es verdaderamente humana en la medida en que
se realiza dentro de la sociedad.
Todos los individuos humanos tenemos necesidad vital de la sociedad, dependemos
de otros individuos que pueden contribuir con sus aportaciones a la solución de
nuestras necesidades y, a su vez, estos individuos están también en dependencia
frente a nosotros mismos y frente a otros para cubrir sus propias necesidades.
Por eso, la vida humana está profundamente vinculada a los mecanismos o actitudes
que determinan la estructura y el funcionamiento de la propia sociedad: unidad de
acción, cooperación e integración.
El sistema básico de relaciones sociales que canaliza la vida de cualquier sociedad
comporta, en primer lugar, una mínima unidad de acción (“coincidencia de
programa”) entre la mayoría de los miembros que integran el grupo. A su vez, el
logro de esa unidad de acción exige una participación común en todos aquellos
elementos fundamentales que constituyen la plataforma sobre la que se sustenta la
propia vida social, es decir, exige una estrecha y constante cooperación. Esta
cooperación constante es la que hace que en todos los grupos sociales estables se
de, al menos en su grado mínimo, la integración que les es imprescindible para
mantenerse.
Unidad de acción, cooperación o común participación en los elementos sociales
básicos e integración tanto estructural como funcional, son factores imprescindibles
para el correcto funcionamiento de la vida social, contrarrestan las tendencias
disgregadoras que acompañan a la gran multiplicidad de individuos y grupos
menores que incluye toda sociedad. Y son también, en consecuencia, elementos que
determinan el marco de posibilidades en que se va a desarrollar la vida de los
individuos.

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En general, existen dos grandes formulaciones acerca de la CONCEPCIÓN DE

SOCIEDAD:
- Organicista: la Sociedad es un organismo vivo: un conjunto de funciones
inrdependientes donde el individuo es un producto social, inseparable del resto: lo
natural es sinónimo de lo social.
- Individualista: la Sociedad es una mera agregación de individuos autónomos,
libres y autosuficientes. Lo natural es lo individual. La Sociedad es una obra
humana nacida a través de “contratos sociales” interesados.

2. ORGANIZACIÓN SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA

Todo proceso de agrupación de personas tiende a producir formas estables de

convivencia que aseguren la cohesión a través de comportamientos sociales
codificados, al principio por la fuerza y posteriormente mediante un proceso racional
de validación global.
No es posible imaginar la existencia de una convivencia permanente sin pensar al
mismo tiempo en un orden social que delimite los diversos ámbitos de actividad de
cada individuo. La presencia de unos códigos de directrices o reglas de conducta
que actúen como cauce orientador y como garantía de que la vida comunitaria se va
a desarrollar según los módulos que en la sociedad han llegado a considerarse
generalmente como adecuados resulta imprescindible para la pervivencia de la
sociedad.
De ese modo, se elimina, en la mayoría de los casos, el riesgo de que la
incertidumbre y la inseguridad derivadas de una actuación arbitraria e incontrolada
de los diversos sujetos desemboque en el caos de la vida colectiva. La existencia de
reglas de actuación es lo que garantiza a los miembros del grupo la calculabilidad del
modo en que se va a desarrollar la integración social, quedando así confirmada esa
"seguridad" de la propia vida, y coordina las actividades individuales dentro de la vida
social.

Siempre cabe que existan conductas atípicas. Ante ellos la Sociedad responde con
medios de control social: mecanismos desarrollados dentro del grupo social para
impedir o castigar esas conductas.
La necesidad de estabilizar el futuro del grupo, junto con la presión ejercida por la
lenta y laboriosa experiencia social de los hombres, ha desembocado en la
formulación de unas máximas o principios de acción que finalmente adquieren
concreción, fuerza y duración estables, convirtiéndose así en normas. De esta forma,
tanto el origen como el destino final de las normas de conducta confirman su carácter
de elemento constitutivo necesario de la vida social. Dentro de ella, las normas de
conducta son las que tienen atribuida en forma prioritaria la función de desarrollar un
control explícito del comportamiento social, en orden a impedir cualquier posible
desviación de los individuos que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la
propia sociedad, y, en esa medida, son el agente estructurador más generalizado y
activo de la vida social.

En algunas ocasiones existen normas contradictorias al respecto de algún hecho

social o incluso no existen normas reguladoras: es el fenómeno de la anomia que
generará conductas atípicas.

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3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES
ACTUALES

La progresiva diversificación de los campos de actividad (moral, jurídico,

convencional, económico, deportivo, político, educativo, penal...) por un lado, y el
acelerado proceso de especialización de las agrupaciones humanas que se integran
en la sociedad total (familiar, mercantil, benéfica, docente, judicial, militar, sindical.)
por otro, han desembocado en una abigarrada multiplicidad de códigos normativos.
Casi un código para cada actividad u organización social específica.
El factor más influyente en esa multiplicación de las normas de conducta ha sido la
creciente complejidad de la propia vida social, pero hay otros muchos factores que
han incidido también en el proceso de distinción tlpológica de las normas. Así, los
cambios producidos en el universo axiológico del grupo, la aparición de nuevos
problemas y necesidades en la convivencia o la incidencia de los múltiples conflictos,
junto con al experiencia de sus diferentes soluciones.
Entre los variados códigos de normas de conducta que la vida social ha ido
originando, destacan: el código moral, el código legal o jurídico y el código de los
usos sociales. Son los conjuntos de reglas que, de una manera más constante y más
intensa han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales para lograr la
acomodación de las conductas de los individuos al modelo "oficial" de
comportamiento. Y han sido también, por tanto, los principales agentes de control v
organización de la vida social.

4. FUNCIÓN ORGANIZADORA DEL DERECHO

Para el buen funcionamiento (perspectiva funcionalista) de las sociedades es

trascendente el establecimiento de una ordenación formal que delimite las posiciones
que corresponde ocupar en cada caso a cada miembro y que fije con precisión el
modo en que han de ser desarrolladas esas relaciones. Las normas de conducta han
de ser reconocidas, por tanto, como un elemento que es radicalmente vital para la
adecuada organización y el correcto funcionamiento de la vida social. Esta no puede
subsistir sin la acción concurrente de los distintos códigos de normas de conducta.
Así pues, la estrecha vinculación que existe entre el Derecho y la vida social se
realiza en sentido bidireccional y recíproco. No sólo puede constatarse que el
Derecho hace siempre y sólo referencia a las relaciones que los hombres desarrollan
en el seno de la organización social, sino que puede comprobarse también que allí
donde existen relaciones sociales, allí donde se desarrolle un mínimo de vida social,
allí está presente el Derecho.

Conclusiones:

¾ La organización y el funcionamiento de la vida social depende,

sobre todo, de la respectiva regulación jurídica.

¾ El Derecho de cada sociedad estará siempre vinculado y

supeditado, tanto en su orientación y desarrollo como en su mismo modo
de ser y actuar, a las exigencias de la vida comunitaria.

La función organizadora de la vida social, que corresponde al Derecho, resulta siempre

mediatizada por las necesidades y el marco de posibilidades que presenta cada
sociedad en cada momento. Por eso, la orientación que los diferentes núcleos o
sectores de normas jurídicas incorporan es siempre un resultado contingente (y variable)
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de la convergencia y armonización de las exigencias que proyectan los principios
jurídicos generales con las convicciones o intereses sociales que están presentes en las
relaciones que son objeto de regulación. Por eso, cuando dichas convicciones o
intereses cambian, se modifica también el alcance y el sentido de las respectivas
normas jurídicas. (Ej. El Derecho castigaba la disidencia religiosa (herejía) como delito).

El Derecho en su dimensión coactiva es uno de los medios de control social más radical.
Se utiliza por los poderes instituidos para lograr la cohesión social si obviar el riesgo que
entraña su ejercicio.

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Tema 3. Derecho, poder y Estado

1. - El debate sobre el papel que corresponde desempeñar al poder en los
procesos de creación y aplicación del Derecho: 1.1. Los intentos de
identificación del Derecho con el poder; 1.2. La contraposición entre el
Derecho y el poder. 2. - Complementariedad del Derecho y el poder político. 3. -
Relaciones entre el Derecho y el Estado: 3.1. La cuestión de la primacía
conceptual; 3.2. El problema de la creación del Derecho. 4. – La vinculación
jurídica del Estado: el Estado de Derecho.

1. DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR AL PODER EN LOS

PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y es inevitable

que exista una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que
tiene o debe tener esa vinculación. Sirva como ejemplo el drama de Antígona.

1.1. LOS INTENTOS DE IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO CON EL PODER

La tesis que explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder ha venido
siendo defendida desde la antigüedad por las diversas "filosofías de la fuerza", en una
ininterrumpida línea doctrinal que va desde los Sofistas griegos hasta la más reciente
actualidad, coincidiendo en establecer de alguna forma una vinculación tan esencial entre el
Derecho y el poder que equivale a una reducción del primero al segundo.
Por un lado, el planteamiento de autores como Tasímaco, Hobbes, Spinoza o Marx, ofrece
una interpretación de lo que ocurría en las relaciones sociales de su época: el control
efectivo que ejercían sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los
resortes del poder. Si la realidad social se visualiza como un conflicto se debe a la existencia
de dos clases antagónicas construidas sobre una relación de dominación. El Derecho no sría
más que la voluntad de la clase dominante.
Para Foucault los poderes son simples relaciones de fuerzas concretadas en reglas y
prácticas sociales implicadas en complejas relaciones de dominación.
Por otro lado, existe también una larga línea de doctrinas que propugnan la tesis de la
reducción del Derecho al poder. Según Platón, ya el sofista Gorgias sostuvo la doctrina de
que el "ley natural, no que el débil cohíba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel";
también el sofista Calicles proclamó: "es justo que el más fuerte domine al más débil.
Paralelamente Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista; que
no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congénito y esencial a todo
Derecho y justicia.
Autores más actuales, como Olivecrona, Kelsen o Ross han caracterizado al Derecho como
un conjunto de normas que se definen por constituirse en organización y regulación del
empleo de la coacción, de la aplicación de la fuerza física, reduciéndolo a un acto de fuerza.
Frente a la tendencia que concluye en la identificación, se ha desarrollado también una
importante tradición que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos.

1.2. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER

La doctrina de la contraposición entre el Derecho y el desnudo ejercicio y aplicación del

poder ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposición radical y la
que admite algún tipo de convergencia entre ambos.
La primera postura sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente
distintos que se excluyen entre sí, constituyéndose, por consiguiente, en alternativas de
actuación radicalmente contrapuestas. Conforme a este punto de vista, el Derecho y el poder
se sitúan en dos posiciones extremas de la valoración ética: el Derecho representa el orden
social éticamente bueno; el poder y la fuerza sólo pueden generar una organización social

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violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la misión de
controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.
Esta visión se acerca a la tesis iusnaturalista de la Escolástica que desdota al poder de la
capacidad de generar normas opuestas al Derecho natural.
El segundo punto de vista afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes
principios de acción, no sólo no son incompatibles, sino que están llamados a
complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales. El Derecho tiene siempre
algo que ver con el poder, incluso con el poder de la fuerza física: no sólo necesita del poder
para existir y para ser eficaz, sino que él mismo es poder que somete las voluntades de los
que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y finalidad o función esencial
exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible
el cumplimiento de sus mandatos. Sin embargo, entre la imposición de la regulación jurídica
y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.
Así pues, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede ser reducido a un
simple relejo suyo.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que predeterminan en
forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas jurídicamente lícitas o ilícitas.
Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se presentan con la
pretensión de ser cumplidas. Pero el poder actúa solamente como garantía de los deberes
que el Derecho impone, de modo que la colaboración entre poder y Derecho se debe
únicamente a la necesidad (funcional) que el segundo tiene de ser eficaz.

2. COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO

Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre especialmente
estrechas. Parece, en efecto, que el poder político es un elemento del todo inevitable para el
mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que el Derecho
es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del
poder al control de una normatividad social general. Son dos realidades autónomas que se
complementan para conseguir los fines esenciales de la comunidad.
Consecuentemente, el poder político, para cumplir su función, utiliza sobre todo directrices
formuladas a través de normas generales y estables que determinan qué es bueno o malo
desde el punto de vista de los valores del grupo.
El poder político regulariza su propia actividad directiva, actúa como principio de
coordinación de las múltiples voluntades e intereses individuales y logra, al mismo tiempo,
esa legitimación que los hombres le exigen para someterse voluntariamente a él.
El poder político reclama la existencia del Derecho, puesto que éste es precisamente el
instrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y, a su vez, el Derecho, desde su
propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de
garantizarle la eficacia.
Esta visión surge en el renacimiento de mano de Maquiavelo y Bodino: las leyes derivan de
la voluntad humana
Es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima capacidad de
presión que corresponde al poder político, del mismo modo que resulta inevitable que éste
pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de la justificación
jurídica.
El poder político utiliza al derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese
orden mediante la legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia
estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las
esferas de poder político y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que
la organización política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder.
La ausencia de una justificación divina del derecho suponía una peligrosa identificación entre
Poder y derecho. De ahí nace la TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL (Rousseau, Kant): el
poder político surge de un pacto celebrado entre hombres libres e iguales.
El fundamento del orden jurídico-político es el consenso que aspira a un modleo ideal de
convivencia libre.

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3. RELACIONES ENTRE DERECHO Y ESTADO

El Estado es la muestra histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio
del poder político. En la actualidad, cuando se analiza la realidad del Derecho, se encuentra
casi siempre implicada de alguna forma la idea de Estado.

3.1. LA CUESTIÓN DE LA PRIMACÍA CONCEPTUAL

¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es el Derecho la base y el agente
configurador del Estado?
Frente a esta pregunta, las respuestas pueden reconducirse en último término a alguno de
estos tres planteamientos o actitudes de base:
1. El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho: para esta posición doctrinal la
existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el
punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a
la voluntad estatal que lo sostiene. Por un lado, es siempre el Estado el que decide la
existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega a ser Derecho
aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Por otro, dado que las normas
jurídicas contienen la pretensión de lograr que los ciudadanos realicen siempre unos
determinados comportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad de imponer
esos comportamientos a todos los destinatarios y, para ello, es imprescindible que las
normas estén respaldadas por un poder capaz de imponerse. Consecuentemente, la eficacia
y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que éste es el único
sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposición ese poder.
2. El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado: el Derecho es anterior al
Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista
lógico o conceptual: mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia
de la noción de Estado, éste solo es pensable dentro de una organización política vertebrada
por el Derecho.
3. El que defiende la equiparación e incluso identidad entre Derecho y Estado: para esta
teoría, no existe el problema de la prioridad entre Derecho y Estado, puesto que ambos son
manifestaciones de una única realidad. Según Kelsen lo que el Estado tiene de tal, desde el
punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste podemos
delimitar lo estatal. Así que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del
ordenamiento jurídico positivo; y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata,
pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.

En resumen, como afirma Heller, “Sin el carácter creador de poder que el derecho entraña
no habría validez jurídica formal ni poder estatal; pero sin el carácter de creador de Derecho
que tiene el poder del Estado , no existiría positividad jurídica ni Estado mismo”.

¿Cuál de estas teorías explica mejor la situación?

Parece inevitable pensar que las direcciones de actuación del Estado y del Derecho han de
registrar una coincidencia básica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social. Por otro lado, Derecho y Estado se
presentan como formaciones que responden a impulsos originarios diferentes. Y, así,
aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio de la organización política de la
respectiva sociedad (=Estado), ha logrado mantener en todo momento su específico sentido
originario y su valor autónomo. Este valor, constituyéndole en fuerza social independiente, le
ha permitido enfrentarse al Estado para someter su organización y su actividad a la medida
de la normatividad jurídica. Aunque ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho esa
fuerza característica que hace de él una regla pública y eficaz, ha correspondido al Derecho
la superior función de regularizar. ordenar y dar legitimidad ética a la propia organización
estatal, por lo que parece corresponderle una cierta posición de primacía.
Hoy, Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto
estructurales como funcionales.

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3.2. EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, destaca una cuestión: si el Derecho
positivo es una creación exclusiva del Estado (el llamado derecho oficial) o si es producido
(en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social.
La primera opción es el monismo jurídico y la segunda el de pluralismo jurídico.
La más superficial observación histórica pone en evidencia que, si bien el Derecho actual es
mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido,
o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad
juridificadora del Estado.
Ha de concluirse, por tanto, que la sociedad internacional, las comunidades religiosas, la
comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos
individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autónomos de creación del
Derecho, que se sitúan y actúan en línea paralela con el Estado, en relación con la creación
material o "física" de las normas jurídicas.
En cuanto a la creación formal, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da
validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de
regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las
normas sólo tienen valor de derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace
socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
Así que, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, si es el
que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, concluyendo que, en la
actualidad, el Derecho para valer e imponerse como tal tiene que ser reconocido, asumido y
respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

4. LA VINCULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO: EL ESTADO DE DERECHO

En su sentido estricto y propio, el Estado en un modelo de organización política que no
cristalizó has los siglos XIV-XV. Uno de los rasgos característicos de ese Estado fue la
apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho: el Estado no sólo se esforzó
en actuar como legislador supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible
para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes, mediante el
monopolio del poder judicial y sancionador.
Así llegó a consolidarse a los largo del XIX un amplio movimiento doctrinal que apostó por
definir al Derecho en términos de Estado y a éste en términos de Derecho, y que condujo
hasta la consagración definitiva de una categoría o principio cultural: el Estado de Derecho.
Como realidad histórica, el Estado de Derecho ha sido resultado de un largo proceso en el
que se han ido decantando los rasgos que se consideran esenciales.
Hoy es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:
1. Primacía o imperio de la ley (en su calidad de expresión de la voluntad del pueblo
soberano, regula toda la actividad estatal a través de un sistema de normas jerárquicamente
estructurado).
2. Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (como garantía de la libertad de
los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales)
3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.
5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas
(sistema de responsabilidad y recursos).
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinación de toda la
actividad estatal a la regulación jurídica (JELLINEK: autovinculación del Estado a su
Derecho).
En la actualidad, se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un
orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas
humanas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad: se
exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido, y el contenido de
esa legalidad integral no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal en
la vida cívica de los hombres, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y
destinatarios del Estado y del Derecho: el modelo garantista de derecho constitucional.
(Ferrajoli).
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Tema 4. Derecho, Moral y Usos Sociales
1. - Evolución histórica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y
los Usos Sociales: 1.1. Visión general; 1.2. Referencia a las relaciones Derecho-
Moral. 2. - Funciones sistemáticas del Derecho, la Moral y los Usos Sociales
dentro de la organización social: 2.1. Complementariedad entre el Derecho y la
Moral; 2.2. Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENRE EL DERECHO,

LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES. VISIÓN GENERAL

Dentro de la consideración histórica parece confirmarse la percepción intuitiva de que

Derecho, Moral y Usos sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco
normativo común que hunde sus raíces en la primitiva ética social unidimensional.
La normatividad ética de las sociedades actuales se presenta como un trenzado, en el que
están mezcladas las normas de los distintos sectores o códigos.
Para el orden social, esta conexión e interdependencia de los distintos sectores de normas
es vital, y también para cada uno de estos sectores, puesto que todos ellos se constituyen y
auto delimitan a través de una permanente relación de oposición-apoyo de los otros códigos
normativos que actúan en el seno de las sociedades organizadas.
En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea el proyecto de actuar correctamente,
si bien logra la corrección de distinta manera en los diversos campos de actuación: haciendo
lo socialmente oportuno (de conformidad con los Usos sociales), obrando con justicia (de
conformidad con el Derecho) o haciendo el bien moral (de conformidad con la Moral). Pero
todas estas diferentes maneras convergen complementariamente para que el hombre pueda
realizar de modo más fácil su proyecto vital. (bloques normativos complementarios)

REFERENCIA A LAS RELACIONES DERECHO-MORAL

El comportamiento de los hombres dentro de la vida social está sometido casi siempre y al
mismo tiempo a la acción directiva de normas morales y de normas jurídicas. Por otra parte,
en la gran mayoría de los casos, la orientación de ambas regulaciones pretenden imprimir a
las conductas es coincidente.

Podríamos decir que en un análisis histórico cabrían tres etapas:

Una primera etapa, circunscribible al período que se desarrolla desde
los primeros siglos de la existencia humana hasta (más amenos) los
años de tránsito a la Modernidad en Occidente (por tanto, desde las
primitivas formas humanas de organización social, pasando por la
Antiguedad clásica, hasta el final del Medievo), en que puede consta-
tarse una total confusión entre ellos.
Una segunda etapa, coincidente con la Modernidad (es decir, a partir
del siglo XVI) en que el tema irrumpe irresistiblemente en la reflexión
iusfilosófica, y en la que tiene lugar el proceso de escisión entre
Derecho, Moral y Usos sociales, merced sobre todo a determinados
acontecimientos históricos como la progresiva secularización del
saber y la acción humana, y en el ámbito de las ideas, a la obra de
Thomasius (siglos XVI al XVII), Kant (siglos XVIII al XIX) y Kelsen (siglo
xx).
Una tercera etapa (principalmente desde después de la Segunda
Guerra Mundial, debido a las desastrosas consecuencias
humanitarias que arrastró el conflicto bélico) en que se producen
diversos intentos de conexión entre ellos, aunque sin pretender llegar
a la confusión en los términos en que se da en la primera etapa; esto
es, con plena conciencia de su identidad y sus diferencias, como
consecuencia del esfuerzo teórico llevado a cabo en la Modernidad.
Las tesis de autores como Hart y Dworkin se inscriben en este
contexto.

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Desde el punto de vista histórico ha de afirmarse la existencia de una primera y larga etapa
en la que predominó la indistinción total o casi total entre Moral y Derecho. (Grecia, Roma,
albores del Cristianismo).
Más adelante, durante la Edad Media y parte de la Moderna, se desarrolló ya el germen de
la distinción. Derecho y Moral seguían todavía estrechamente vinculados como parte de una
realidad superior: la Ética. Pero eran entendidos como realidades distintas, ya que el
Derecho (o ley humana positiva) ocupaba un sector propio dentro de la normatividad moral,
si bien estaba sometido en su misma razón de ser y en su funcionamiento a las exigencias
de la normatividad moral superior (manifestación de la ley eterna a través de la ley natural).
Avanzada ya la Edad Moderna, la distinción teórica entre Derecho y Moral, no sólo se
consolidó, sino que fue explícitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII, gracias
al esfuerzo teórico que, tras la huella de Pufendorf y Grocio, desarrollaron Tomasio y Kant.
Según Tomasio, la búsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de reglas:
las del decoro (buena educación), las de la honestidad y las de la justicia.
Las reglas de la honestidad (= Moral) tienden a procurar la paz interior, se ocupan del fuero
interno, obligan en conciencia y no son coactivas (imponen deberes imperfectos).
Las reglas de la justicia (= Derecho) tienden a procurar la paz externa, conciernen solamente
a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los demás y son coactivas
(imponen deberes perfectos). Mientras las normas morales se caracterizan por las notas de
interioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitorios de las reglas jurídicas son la
exterioridad y la coactividad.
Según Kant las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimiento por
razón de la ley misma, son autónomos (el hombre, al cumplirlas, se somete a su propia
legislación racional) y no son ni pueden ser coactivas. El Derecho tiende a la protección de la
libertad en su manifestación externa, impone deberes externos, se satisface con una
conducta exterior ajustada a la norma, es heterónomo y es también esencialmente coactivo.
Finalmente, la división entre el Derecho y la Moral llegó a dominar el panorama doctrinal de
los siglos XIX y XX. Sobre todo en el s. XX parecen haber llegado a su momento álgido de
separación y contraposición: Kelsen: basa su teoría positivista en una diferente
fundamentación de la validez de las normas (moral: estática; derecho. Dinámica) y de la
presencia del factor coercitivo.
La tendencia actual es pensar que el Derecho, que ha de ser general y común para todos los
miembros de la sociedad, debe ser también básicamente amoral (neutral desde el punto de
vista de los códigos morales particulares), y por otra parte se le exige también al Derecho
que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano.
Actualmente, el tema de la relación entre Moral y Derecho sigue plantando a la doctrina una
problemática teórica y práctica, aunque sigue pensándose mayoritariamente que el Derecho
no podrá sustraerse nunca del todo a la mediación del código básico de la Moral social,
puesto que, en otro caso, se produciría un desajuste tan grave entre la normatividad jurídica
y las convicciones éticas generales de la comunidad que resultaría inviable la aplicación
misma de ese Derecho.

2. FUNCIONES SISTEMÁTICAS DEL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES

CENTRO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL
El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de
forma simultánea por los tres códigos básicos de normatividad: Derecho, Moral y Usos, si
bien el protagonismo de cada uno de esos códigos varíe en función del distinto carácter de
cada comportamiento.

2.1. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemáticas que puede (o debe) haber entre
Derecho y Moral dentro de una determinada organización social, hay que considerar dos
supuestos fácticos diferentes: existencia de un único sistema moral y/o presencia de varios
sistemas morales:
- En el caso de que en la sociedad a la que corresponde un determinado sistema jurídico
haya un sistema moral unitario y coherente, no parecen admisibles las contradicciones
estrictas entre Moral y Derecho. Lo que sí puede ocurrir es que no exista una coincidencia
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plena entre ellos, en el sentido de que el Derecho permita muchas conductas
sociales prohibidas por la Moral, pues el derecho regularásólo lo que afecte a la vida social.
- Cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas, división y
oposición será inevitable que existan contradicciones entre algunas normas morales y el
Derecho. En estas situaciones habrá todavía sin duda un núcleo de convicciones o valores
morales básicos comúnmente aceptados por la gran mayoría de los miembros de la
sociedad, puesto que, de otro modo, se carecería del nivel mínimo de cohesión que resulta
imprescindible para la supervivencia del grupo.
Esta situación plantea un problema de decisión o elección, tanto para los individuos como
para la comunidad.
Para los individuos se planteará el conflicto entre el obedecimiento a las leyes cíviles o al
dictado de la propia moral
Para la Sociedad, el de que actitud adoptará el Derecho en esa diversidad: un respeto
máximo a la libertad individual regulando tan sólo el mínimo necesario para la regulación de
la vida social o apostar por la beligerancia moral del derecho para imponer una “moralidad
superior”.
Por exigencias de su propia función, la regulación jurídica ha de ser general y uniforme para
todos los miembros de la sociedad, resultando, en consecuencia, difícilmente asumible la
tesis de la simple subordinación a las exigencias no generalizables de los diferentes códigos
éticos presentes en la sociedad.
Puede concluirse que el respeto del Derecho a la privacidad y autonomía moral del individuo
es un postulado primario de la organización social, pero que, en caso de conflicto, ha de
ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría y a los
valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada.
Hoy se piensa que, entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el respeto a la
integridad física y moral de las personas, la generalidad de la ley, la igualdad de trato y de
oportunidades, el pluralismo ideológico, el bienestar y salud pública y la seguridad jurídica y
política: los derechos humanos como mínimo ético del Derecho.

2.2. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES

Dentro de la consideración sistemática, hay entre Derecho y Usos sociales una importante
coincidencia inicial, no sólo el tipo de conductas que regulan, sino también la orientación
básica de la regulación. Los Usos sociales y el Derecho regulan exclusivamente aquellas
conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacífico de la organización social y
atienden sobre todo, al punto de vista del cumplimiento exterior, de tal modo que no
subordinan la obligatoriedad de sus normas a la aceptación interna de los sujetos obligados.
(a diferencia de la moral)
El Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en cada
momento han sido consideradas por el respectivo grupo social como especialmente
importantes para la conservación y el buen funcionamiento de la vida social: el Derecho ha
regulado aquellas relaciones sociales que comprometían la conservación de la convivencia
pacífica y ordenada dentro del respeto a las exigencias del valor Justicia.

Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, aún siendo de interés para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como
vitales para la defensa del orden básico o de los valores estructurales del sistema: han
regulado unas u otras relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se mantenían
dentro del ámbito de lo oportuno y decoroso. Son una especia de MORAL SOCIAL.
Una de sus características básicas es su carencia de carácter institucional.

Entre Derecho y Usos sociales se ha dado una parcial coincidencia de regulación, cuando
ambos han impreso una misma dirección y sentido a la reglamentación de ciertas relaciones
o comportamientos sociales, y se han dado también abundantes relaciones de remisión y
complementariedad general e implícita: los Usos sociales ocupan siempre aquella zona de
reglamentación social no cubierta en cada momento histórico por las normas jurídicas.
Complementación particular y explícita: con alguna frecuencia las normas jurídicas se
remiten, para su propia delimitación a la determinación social de los Usos (ej. Buena fe, usos
mercantiles). Los Usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo funcional.

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Cuando el sentido de la regulación jurídica coincide con los esquemas normativos
de las reglas convencionales, el Derecho tiene una gran posibilidad de conseguir la máxima
eficacia y permanencia. Este apoyo genérico ofrece, además varias manifestaciones
concretas de especial relieve, como la propia formación de Derecho consuetudinario o la
recepción legislativa de amplios sectores del orden social.
Pero suele ocurrir también que su complementariedad sistemática actúen en la línea de la
contraposición o enfrentamiento: confrontación correctora. Los Usos contradicen, se oponen
al Derecho, siendo el Derecho el que soluciones esa contradicción
Así pues el Derecho y los Usos sociales mantienen una relación en la que predominan las
manifestaciones de complementariedad funcional de convergencia.

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Tema 5. La eficacia del Derecho

1. - Estructura y función en el Derecho; 2. - Funciones sociales del Derecho: 2.1
Función de integración social o de control social; 2.2 Función de orientación
social; 2.3 Función de tratamiento y resolución de conflictos; 2.4 Función de
legitimación del poder social; 2.5 Otras funciones o técnicas jurídicas:
distributiva, promocional...

1. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN EL DERECHO

El Derecho con sus normas e instituciones realiza una tarea de "ingeniería social"
consistente en la armonización de intereses en conflicto, en la consecución de fines sociales
y en la satisfacción de necesidades sociales. La interdependencia constatable que existe
entre la sociedad y el Derecho hacen de éste un elemento más de la estructura social.
El logro de esta tarea va a depender directamente de la eficacia de ese ordenamiento
jurídico, es decir, si ese Derecho concreto se cumple realmente en el seno de la sociedad y
si al cumplirse logra realizar las funciones previstas.
El interés por la problemática de las funciones del Derecho se ha visto incrementado desde
la obra del filósofo N. Bobbio, según el cual, la cuestión de las funciones del Derecho no es
algo tangencial, sino que define al propio Derecho.
Según Recaséns se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades
humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer.
Ya sabemos que el derecho se constituye por mandatos dirigidos a los ciudadanos con
objeto de ser obedecidos lo que le permite ser un importante motor de organización social.
La eficacia presenta diversos significados.
Los dos más defendidos por la doctrina son:
o como cumplimiento de la norma, en su sentido más amplio, es decir, como
acatamiento por parte de los particulares y como aplicación por parte de los
órganos jurisdiccionales: eficacia intrínseca.
o como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido ese Derecho: eficacia
social
En este tema nos centramos en el 2° concepto de eficacia, como el cumplimiento de las
funciones que tiene atribuidas el ordenamiento jurídico.

2. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

Con el fin de verificar si un sistema jurídico es o no eficaz tendremos que ver previamente
cuáles son las funciones de ese sistema.

Según la mayoría de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho son las
siguientes:
función de integración o control social,
función de orientación social,
función de tratamiento y resolución de conflictos y
función de legitimación del poder.
Para algunos autores estas son funciones indirectas.
Serían funciones directas aquellas que emanan directamente del contenido de las normas:
sanción, efectos del contrato, etc.

El análisis funcional del derecho adquiere importancia desde diferentes perspectivas:

- Por el desarrollo de la Sociología del derecho.
- Por los cambios enn las funciones que el Derecho desempeña en la sociedad.
- Efectos “negativos del derecho”: disfunciones, efectos secundarios de las penas, etc
- Nuevos efectos del derecho: Estado social.
- Análisis del derecho como orden jurídico (Hart).

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2.1. FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN SOCIAL O DE CONTROL SOCIAL
A través de la orientación de los comportamientos de los individuos se logra el control del
grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la orientación de las conductas de
los individuos, ejerce una función de control social. Esta función consiste básicamente en la
orientación del comportamiento de los individuos, con la finalidad de lograr y mantener la
cohesión de un grupo social. Si, además, esas normas presentan un carácter coactivo, como
las jurídicas, esa función se acentúa. Probablemente, es la función primordial.
Los medios a través de los que ejerce esa función el Derecho son variados. Entre ellos, la
profesora Fariñas, señala las siguientes técnicas:
™ º Técnicas "protectoras" y "represivas" son aquellas que tienden a imponer
deberes jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los
individuos bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo. (Técnica
liberal: estado garante de la autonomía individual).
™ Técnicas "organizativas", "directivas", "regulativas" y de control público son
aquellas mediante las que el Derecho organiza la estructura social y
económica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga
competencias, regula la intervención política en la actividad social y
económica y redistribuye los recursos disponibles. (Técnica propia del estado
social e intervencionista).
™ Técnicas "promocionales" o de "alentamiento" pretenden persuadir a los
individuos para la realización de comportamientos socialmente necesarios.
Se basa fundamentalmente en el fenómeno dela socialización. Para ello se
utiliza las "leyes-incentivo" a las que se une un tipo de sanción "positiva".
(Técnica propia del Estado del Bienestar).

Las desviaciones se producirían por:

- fallos en el proceso de socialización.
- fallo estructural del sistema: disfunción esperable/conseguible.
- estigmatización social.

2.2. FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN SOCIAL

No es baladí lo que el Derecho mande o prohíba, porque los efectos de estos mandatos no
son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en un
determinado modo de pensar y actuar. Su eficacia dependerá de su grado de persuasión.
En palabras de Rehbinder "se trata de crear y mantener un transcurrir de la vida regulado
por un orden vivo, el injusto y el litigio, y haciendo que el comportamiento del individuo se
encuentre en concordancia con el conjunto del grupo".
Así, el Derecho no es simplemente una regla, sino orientación general de la conducta a
través de la influencia ejercida recíprocamente por los miembros del grupo.

2.3. FUNCIÓN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE CONFUCTOS

Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son conflictivas. El
Derecho afronta el conflicto no sólo desde los tribunales resolviendo, sino que su tratamiento
comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa y en la normación administrativa.
Además hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea los
conflictos. Si como hemos dicho la misma legislación puede ser impulsora de
transformaciones sociales y económicas, estos mismos cambios pueden originar conflictos
(función disgregadora del derecho la llama Ferrari). Para la Sociología la resolución jurídica
de un conflicto no es un fin sino el principio de un cambio de situación.

2.4. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL

Legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una
pretendida legitimación.
El Derecho busca la legitimación del poder establecido a través del consenso de la
ciudadanía. Se trata, en definitiva, de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando
su adhesión al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurídicas, es decir,
aquellas normas que socialmente poseen legitimidad son eficaces en el grupo y convierten al
poder en un poder aceptable.

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2.5. OTRAS FUNCIONES

Ferrari o Ara incluyen otras muchas como funciones secundarias. Por ej. La función
distributiva, organizativa, integradora, educativa, represiva, promocional..
De todos modos, lo que parece claro es que todas las funciones particulares vienen a
confluir en la realización de una básica que es general y común: la organización y
regularización de la vida social.

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UNIDAD DIDÁCTICA II Norma jurídica y sistema jurídico

Tema 6. El nacimiento de la las normas jurídicas

1.- Planteamiento. 2.- Los sujetos sociales que tienen capacidad de crear
Derecho: 2.1. La identificación de los sujetos que tienen capacidad creadora;
2.2. La determinación del protagonismo que corresponde a cada sujeto; 2.3.
Dimensión política de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho. 3.- Las
formas de manifestación del Derecho: 3.1. Identificación de las formas; 3.2.
Determinación de su jerarquía.

EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. PLANTEAMIENTO
Las diversas normas jurídicas que integran cada uno de los diferentes ordenamientos
estatales se caracterizan por estar estrechamente vinculadas a las necesidades que le
plantea a los hombres en cada momento la regularización de la vida social. Son, pues,
realidades constitutivamente históricas y dinámicas.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, aunque
este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos. Esas dos cuestiones
son:
- Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas: fuentes
materiales: sujeto que crea.
- Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los que se
manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes: fuentes formales: forma que
adoptan.

2. FUENTES MATERIALES: LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE

CREAR DERECHO

2.1. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS QUE TIENEN CAPACIDAD CREADORA

La pretensión de identificar a los sujetos o agentes de la organización social que tienen
la capacidad de crear normas jurídicas se encuentra ante varias opciones metodológicas.
™ La primera afecta a la elección de las realidades sociales que pueden ser consideradas
agentes. Muchos autores como Kelsen se han ocupado ante todo de averiguar cuáles son
los poderes o fuerzas sociales que intervienen en la producción de la normatividad jurídica, y
otros han considerado que lo importante es la búsqueda de los sujetos de decisión que
cuentan con la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico.
™ La segunda opción se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda: el del propio
ordenamiento jurídico estatal o el más amplio del sistema de organización en que aparece
integrado ese ordenamiento.
En la actualidad parece claro que el ámbito de búsqueda ha de sobrepasar los límites
sostenidos por Kelsen, adentrándose en el ancho territorio del sistema de organización
social del que el Derecho no es más que un importante subsistema.
En cuanto a la determinación de las realidades sociales que merecen ser tomadas en
consideración como agentes creadores, el enfoque preferible parece ser el que se centra en
la búsqueda de los sujetos sociales que tienen la capacidad de intervenir en la producción de
las normas jurídicas, dejando en un segundo plano el tema de los poderes que respaldan en
cada caso la acción de esos sujetos.
En un sentido estricto, el factor que provoca la aparición de una nueva norma jurídica no es
un determinado poder social sino la acción del sujeto que posee ese poder.
Si se retoma la pregunta y se hace preguntándose por esos sujetos sociales dotados de
capacidad creadora de Derecho en el sentido restrictivo anterior, parece inevitable llegar a
estas dos conclusiones:

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- dentro del plano descriptivo: el número y la identidad de los sujetos sociales que en
cada época y sociedad han actuado o actúan como instancias productoras de normas
jurídicas son casi ilimitados.
- dentro de un planteamiento valorativo: se impone la consideración de que el propio carácter
constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad de que su proceso de
creación y desarrollo esté (y deba estar) abierto a las aportaciones convergentes de todos
los agentes sociales.

LEGITIMACIÓN
Desde un punto de vista materialista, las fuentes del derecho serían sobre todo medios
sociales de legitimación.
Existen (según Max Weber) cuatro tipos ideales de legitimación:
¾ Legitimidad tradicional: La legitimidad toma su base de lo natural: es propia de
sociedades primarias y estáticas. La fuente típica es la costumbre.
¾ Legitimidad carismática: se vincula a la voluntad de una personalidad.
¾ Legitimidad racional conforme a valores: Los miembros de la sociedad manifiestan su
adhesión al poder ebase a los valores que representa: las fuentes en este caso son
los principios, los valores y la jurisprudencia. Tiene base iusnaturalista.
¾ Legitimidad racional conforme a la ley: la fuente es la ley: es el modelo liberal del
Estado de Derecho.
En los estados contemporáneos predominan los dos últimos tipos.

2.2. LA DETERMINACIÓN DEL PROTAGONISMO QUE CORRESPONDE A CADA

SUJETO
Los debates sobre la primacía que corresponde a los diferentes sujetos jurídicos en los
procesos de creación del Derecho quedan casi siempre mediatizados por preocupaciones
simplemente políticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos
jurídicos sobre otros. Pero las propias valoraciones políticas están sometidas a un incesante
cambio, de suerte que la primacía que se atribuye a los diferentes sujetos varía de unas
épocas a otras e, incluso, dentro de la misma época, de unas a otras sociedades.
El único elemento permanente parece ser, pues, la existencia de una práctica de atribución
de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social
organizado. Ningún sujeto social está, por tanto, predestinado a detentar en forma
permanente el protagonismo de la actividad legisladora.
En referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa de forma general que el
sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el
Estado; pero se piensa también que aunque tenga la primacía, no tiene la exclusividad.
Se entiende, por tanto, que junto al Estado existen otros diversos sujetos sociales que
desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas. (costumbres, usos,
jueces, trib. supremo, sociedades, organizaciones sindicales...)
Dado que la plena validez de esas normas sólo se logra a través de su integración en el
sistema jurídico del Estado, suele aceptarse también la conclusión de que el Estado se
constituye siempre, en última instancia, en garante y sustentador de la juridicidad de todas
las normas, ya que éstas son verdaderas normas jurídicas sólo en la medida en que son
reconocidas, asumidas v respaldadas por la organización estatal.

2.3. DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS CREADORES DE

DERECHO
Resulta evidente que la pregunta por los sujetos capacitados socialmente para crear
Derecho y por la relación jerárquica en que se encuentran incide en el centro mismo de la
lucha política por el dominio de los mecanismos de control de la organización social.
Dentro de la perspectiva valorativa o deontológico, la atribución de la potestad creadora de
normas jurídicas a unos sujetos sociales o a otros puede tener una gran trascendencia,
puesto que, desde el punto de vista político, nunca es indiferente la titularidad del
ejercicio de los poderes sociales.
Esta circunstancia, unida a la permanente variación histórica de la identidad de los sujetos
sociales que actúan como agentes creadores de Derecho y de la propia relación jerárquica
que media entre ellos, obliga a adoptar ante este tema un moderado relativismo.

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Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar
una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la
enumeración y jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.

3. FUENTES FORMALES: LAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO

3.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS FORMAS
La doctrina utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos modelos o
tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que integran el Derecho.
Tales fuentes formales son simples formas de expresión o concreción de las normas
jurídicas.
La ley ha sido vista tradicionalmente como la forma característica del Estado, la costumbre
como propia de la Sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica como construcción especifica
de los juristas teóricos, los contratos como privativos de los particulares, las decisiones
jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces, etc...
La forma existencial en que se presenta una regla jurídica (ley, costumbre, contrato..) no es
determinante para saber cual ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo
sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las formas expresivas de Derecho.
Ante esta situación, son claras las dificultades de identificación de los tipos o modelos a los
que corresponde una mayor representatividad en el amplio elenco de las formas utilizables
como vehículos de manifestación de las normas jurídicas.
Ante el dinamismo de la organización social, también las formas utilizadas por los distintos
grupos humanos han ido evolucionando, alterando el orden de primacía.
Actualmente, puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales
v, en cierta medida, la doctrina jurídica las principales vías de manifestación del Derecho
utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.
3.2. DETERMINACIÓN DE SU JERARQUÍA
La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijación del orden de
prioridad o jerarquía de las diversas "fuentes formales" no radicaba en la propia significación
de estas fuentes, sino en la polémica real que encubría: la lucha por el predominio de los
sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas. Así,
mientras que el racionalismo legalista del siglo XVIII y el positivismo jurídico estatista de los
siglos XIX y XX exaltaron la ley como la manifestación directa de la razón jurídica y la
expresión justa de la voluntad del pueblo soberano constituido en Estado, la escuela
histórica del Derecho y los diversos tradicionalismos colocaron en lugar preferente a la
costumbre y a la doctrina de los jurisconsultos, mientras que la escuela del Derecho libre,
junto con el realismo jurídico norteamericano, proclamaba la primacía de la jurisprudencia,
en cuanto que esta es la realización del Derecho vivo y la encarnación mas fiel de la justicia.
Concluimos, que la "costumbre", la "practica judicial" y la doctrina legal" fuero, por ese orden
y durante largo tiempo, los principales tipos de normas que integraban los ordenamientos.
Posteriormente la "ley" que, llego a convertirse en la forma jurídica predominante y casi
exclusiva.
Hoy, la lev, apoyada en el inmenso predomino del Estado, ocupa todavía la primera posición
de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos.

Así, se establece un sistema de fuentes articulado jerárquicamente:

ƒ FUENTES CONSTITUCIONALES: Constitución.
ƒ FUENTES PRIMARIAS:
o Leyes,
o decretos leyes y
o decretos legislativos.
ƒ FUENTES SECUNDARIAS: reglamentos.
ƒ FUENTES TERCIARIAS:
o Costumbre.
o Principios generales del Derecho.
o Jurisprudencia.
o Contratos y negocios jurídicos entre particulares.
o Equidad.
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Tema 7. Caracterización de la norma jurídica

1.- Introducción. 2.- La Naturaleza de la Norma Jurídica: 2.1. Teorías acerca de
la naturaleza de la Norma Jurídica: 2.1.1. Tesis Imperativistas; 2.1.2.Tesis
Antiimperativistas; 2.1.3. Otras Teorías sobre la naturaleza de las Normas
Jurídicas. 3.- La Estructura de la Norma Jurídica: 3.1. El Supuesto Jurídico; 3.2.
La Consecuencia Jurídica. 4.- Caracteres de las Normas Jurídicas.

CARACTERIZACION DE LA NORMA JURÍDICA

La pretensión de definir el Derecho como norma o, mas exactamente, como complejo

unitario y coherente de normas jurídicas impuestas por el Estado es uno mas entre los
múltiples intentos históricos de caracterización fundamental del fenómeno jurídico.
Según el punto de vista de esta concepción, la única actitud correcta para captar el sentido
genuino de cualquier Derecho es la que lo entiende como un conjunto de normas o reglas de
conducta, porque la función ordenadora y reguladora de las conductas sociales es el aspecto
que caracteriza primariamente al Derecho.

1. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

1.1. TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

La doctrina viene entendiendo que, en la actualidad, las respuestas mas importantes y
representativas son dos:
a). la explicación que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurídica es la orden o
mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurídico impone a otro sujeto la
realización de una determinada conducta, positiva o negativa. Opción imperativista.
b). La corriente que niega tal explicación, oponiéndose a la caracterización de las normas
jurídicas como simples mandatos u ordenes de un sujeto a otro. Opción antiimperativista.

1.1.1. TESIS IMPERATIVISTAS

Sin perjuicio de los múltiples matices doctrinales, hay un punto de encuentro del que todas
ellas parten: la afirmación de que el núcleo central constitutivo de la norma jurídica es una
orden o mandato que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a que
realice o deje de realizar determinada conducta.
Desde el momento en que el ingles J. Bentham sembrara desde Francia, en el siglo XVIII, la
semilla del nuevo imperativismo, hasta los últimos desarrollos, las explicaciones de corte
imperativista ha experimentado transformaciones.
La versión mas clásica y paradigmática del imperativismo es la que, siguiendo a Bentham y
Austin, incorpora a la estructura interna de las norma jurídicas la intervención del poder
soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el supuesto de que los
destinatarios desobedezcan.
Por tanto, puede considerarse que la norma jurídica es una orden de actuación dirigida por
un sujeto a otro sujeto, y manifestada a través de signos o palabras, con la presencia de una
amenaza de sanción que cuenta con el respaldo del poder soberano de que esta investido el
sujeto que emite la orden.
La principal crítica a esta tesis nace de la evidente existencia de normas que no imponen o
prohíben conductas (normas no imperativas) y de la existencia de normas de origen no
estatal.
1.1.2. TESIS ANTIIMPERATIVISTAS
La primera concepción antiimperativista del Derecho fue la mantenida por el intelectualismo
clásico, doctrina que se apoyaba en la convicción de que las conductas humanas son
buenas o malas por su propio contenido y en si mismas, independientemente de que sean
prohibidas o mandadas, de tal modo que esas conductas son mandadas o prohibidas por el
legislador por la bondad o maldad que naturalmente tienen.

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Así, el elemento esencial de la leyes es siempre el juicio de la razón es el dictamen
regulativo que dictamina qué actos deber ser realizados por ser justos y buenos y cuales no,
y que ocurrirá en caso de que ños destinatarios de la norma actúen en la línea prevista por
ésta o no. La voluntad del legislador esta vinculada por el juicio de su razón.
¾ Las doctrinas antiimperativista propiamente dichas no lograron su pleno desarrollo
sistemático hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX, gracias a la iniciativa de
Zitelmann, quien decidió enfrentarse al imperativismo de forma sistemática con su doctrina
del juicio hipotético. Otros autores siguieron este camino, como Kelsen. En su primera etapa
de antiimperativismo estricto, Kelsen sostuvo que la norma jurídica no puede ser definida
como un imperativo o mandato porque éste, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho
psicológico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurídicas pertenecen al
mundo del deber-ser. Según el, la norma es un juicio hipotético en el que se afirma que una
determinada consecuencia jurídica (sanción) debe ser aplicada bajo la condición de que se
dé una determinada hipótesis o requisito (acto ilícito).
¾ Otra manifestación de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las
normas jurídicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante
determinadas situaciones o hechos sociales. Según este punto de vista, es el juicio
valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la norma, serían
perfectamente licitas, estén prohibidas.
¾ Una tercera manifestación del antiimperativismo se concreta en la doctrina que
concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a los destinatarios las
posibles opciones de actuación que se le ofrecen. No impone ninguna conducta determinada
en forma obligatoria, sino que se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de
posibilidades entre las que puede elegir. Es sól ouna regla técnica

1.1.3. OTRAS TEORÍAS JURÍDICAS SOBRE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS

Las opciones anteriores son los dos enfoques mas generalizados y representativos de los
siglos XIX y XX en relación con la naturaleza de las normas jurídicas.
Podemos señalar otras doctrinas:
o Las que defienden el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las
decisiones judiciales,
o como organización natural de los grupos humanos,
o como conducta correlativa,
o como medida de determinación de lo justo concreto, etc.
o Por el análisis lingüístico y lógico de los preceptos (doctrina reciente)
En todas ellas las normas jurídicas no desempeñan la función primaria de imponer a los
destinatarios determinadas ordenes de hacer o no hacer, sino que se limitan, bien a actuar
como signos que indican el camino que muy probablemente seguirán los jueces al dictar sus
resoluciones (realismo jurídico americano y escandinavo), bien a formalizar las regularidades
con que se realiza la convivencia dentro de los grupos (doctrina institucionalista), bien a
constituirse en simples categorías conceptuales que representan los comportamientos que
realizan los sujetos sociales en su relación con otros sujetos (doctrina de Cossio), bien a
concretar lo que corresponde a cada uno según las exigencias del principio Justicia
(realismo escolástico), etc.

1.2. REAFIRMACION JURÍDICA DEL CARÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS

Analizando en detalle la función y el sentido que asigna habitualmente a las normas jurídicas
los diferentes proyectos de regularización de las relaciones sociales, se puede llegar a esta
conclusión: las normas son o contienen casi siempre imperativos que se dirigen a los
destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada línea de proceder debe
ser seguida. Cuando la norma jurídica manda, prohíbe o permite unas determinadas
conductas frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razón (el
imperativo que contiene se basa en la valoración ética de la razón), considera que eso es lo
mas justo y razonable.
Por tanto, mantenemos la tesis de que la norma jurídica tiene carácter eminentemente
imperativo y contiene siempre un mandato de un superior que pretende legar la voluntad de
los subordinados para que estos actúen de una determinada manera.

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Las normas del Derecho son mandatos que tienen unas características muy
peculiares, que los distinguen de cualquier otro tipo de imperativo. Los mandatos contenidos
en las normas jurídicas no pueden proceder de una volunta cualquiera, sino que han de ser
emitidos por una voluntad legitimada, y, a diferencia del simple mandato, la norma jurídica se
caracteriza por convertirse en regla estable de conducta para todos aquellos que le están
sometidos. (se constituye en regla general)
Concluimos que la norma jurídica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza
imperativa, es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad que
presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y
generales. Por eso, las normas jurídicas generan un deber general y objetivo de
cumplimiento, un deber que cuanta con el respaldo del poder que ha llegado a convertirse en
supremo dentro del respectivo grupo social. Ese deber afecta a los sujetos que se
encuentran en determinadas situaciones o circunstancias típicas previamente reguladas.

2. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

El mensaje directivo de las normas jurídicas se encuentra polarizado: entre un deber de

realizar determinadas conductas y una condición o supuesto al que se supedita el
nacimiento de ese deber. La relación de estos dos elementos es la que configura la
estructura interna de las normas.
Es generalmente aceptada la idea de que es posible formular un esquema lógico uniforme
que sea capaz de reflejar la estructura interna de todas las normas jurídicas posibles. Este
esquema estaría representado por un enunciado condicional (hipotético) en el que se
supedita la aparición de un cierto efecto o consecuencia a la realización de unos
determinados hechos.
Conforme a este punto de vista, se entiende que, dado que las normas jurídicas imponen
siempre alguna determinada conducta en el supuesto de que se produzcan los hechos
previstos como condición, su estructura lógica puede ser representada según la formula:
si es S (supuesto), debe ser C (consecuencia).

2.1. EL SUPUESTO JURÍDICO

El inicio del deber que la norma jurídica impone de hacer o dejar de realizar una determinada
conducta depende siempre de que se den o no ciertas circunstancias o supuestos que la
propia norma jurídica especifica. Es decir, esta subordinado a la presencia de esa realidad
que es designada habitualmente con el nombre de supuesto de hecho o supuesto jurídico.
El supuesto jurídico o de hecho es, pues, todo aquello que entra en la previsión de las
normas jurídicas como condición para que se de la consecuencia. Cualquier factor de la
vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurídica, actuando por
tanto, como una verdadera condición a la que se subordina la eficacia de esa norma, con tal
de que ese factor haya sido incorporado como presupuesto o condición por la propia norma.
Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la "teoría pura del
Derecho" desarrollada por Kelsen, han roto con el planteamiento habitual y han sostenido
que la hipótesis o supuesto jurídico es siempre una conducta ilícita.
Según Kelsen, el esquema o modelo que recoge la estructura lógica de todas la normas
jurídicas es el de un juicio hipotético abstracto acerca de la voluntad estatal de imponer
determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilícitas. En concreto, esa
estructura queda representada en la formula: "si es A, debe ser B", siendo B siempre una
imposición de sanción y A una conducta a cuya realización esta ligada la imposición de la
sanción como deber-ser jurídico. En este sentido y por esta razón, el elemento A es siempre
un acto ilícito. (criticado)
Parece preferible la formula" si es S (supuesto) debe ser C (consecuencia) ", ya que esta
representa adecuadamente la estructura condicional de cualquier norma jurídica, con
independencia de que su contenido central inmediato sea la atribución de un derecho, la
determinación de un deber, la imposición de una sanción, la asignación de una competencia,
la fijación de un procedimiento...etc

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2.2. LA CONSECUENCIA JURÍDICA

La imposición de deberes es la "consecuencia" o efecto característico de las normas

jurídicas, y normalmente la imposición de deberes va acompañada del reconocimiento
o atribución de unos derechos correlativos, por lo que los partidarios de esta doctrina
admiten que el reconocimiento de derechos forma parte también de esa consecuencia.
¾ Sin embargo, algunos autores han defendido la tesis de que el elemento
característico constitutivo y diferenciador del Derecho no es la imposición de deberes, sino la
forma en que se imponen esos deberes, forma que, en ultima instancia, consiste en asignar
determinadas sancionas a la realización de las conductas consideradas ilícitas por la propia
norma. Según este punto de vista, el núcleo central de la norma jurídica esta constituido
siempre por el establecimiento de las sanciones que se han de aplicar en el supuesto de que
se produzcan determinadas conductas. Es decir, la "consecuencia jurídica" consiste siempre
en la sanción.
™ Otro autores han insistido en que no solo existen normas que imponen deberes, sino que
hay otros tipos de normas. Consecuentemente, debe admitirse que, junto a las normas cuyo
núcleo central consiste en la imposición de deberes y la atribución de derechos correlativos,
existen otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o asignación de facultades y
competencia. La atribución de esas facultades o competencias seria, pues, la consecuencia
jurídica de tales normas.
ƒ Finalmente, se ha afirmado también que el efecto o consecuencia jurídica
de las reglas de Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificación o extinción de
relaciones jurídicas.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas o, al
menos, de la mayor parte de las normas Jurídicas, con independencia de que, a su vez, el
contenido de ese deber sea una conducta, una sanción o un procedimiento. !!!!!!!

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3. CARACTERES DE LAS NORMAS JURIDICAS

Son rasgos más propios del Derecho, que de cada una de las normas que lo integran.

VALIDEZ
Es una de las notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia esencial del
Derecho. En consecuencia, suele afirmarse también que, si un aparente Derecho carece de
validez, no es verdadero Derecho.
Tratando de precisar qué es o en qué consiste la validez recogemos las tres teorías más
representativas
Teoría jurídica formal: la validez de cada una de las normas de un ordenamiento
consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas
que ocupan un plano de preferencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento. Así pues,
la validez de las normas jurídicas depende de la fidelidad con que su proceso de creación se
ha ajustado a las exigencias prefijadas en el sistema jurídico a que tales normas pertenecen.
Y, en última instancia, las normas que constituyen un ordenamiento jurídico reciben su
validez, como el propio ordenamiento en su conjunto, de una única norma suprema: la
norma fundamental.
Teoría sociológica: la validez de las normas jurídicas radica en y se identifica con su
real efectividad social, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurídicos. Y esa
efectividad social puede provenir, a su vez, o bien del hecho de que las normas están
impuestas y respaldadas pro un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus
preceptos se cumplan, o bien del hecho de que tales normas cuentan con la aceptación o
reconocimiento mayoritario de sus destinatarios.
Teoría filosófica o ética: la validez de las normas jurídicas coincide con su
conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios o valores ético-
jurídicos fundamentales. Una norma tendrá validez cuando plasme aquella ordenación de la
vida social que en concreto realice los principios o "valores" objetivos que ha de realizar en
cada caso el Derecho: Justicia, bien común, orden, seguridad, dignidad, libertad...)

Por tanto, si se quiere dar una noción de validez jurídica que no esté dominada por la
influencia de alguna de estas tres perspectivas básicas de análisis, debemos elegir una
definición muy genérica y en buena medida formal: "la validez es la cualidad que se
predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia,
aplicabilidad y efectividad de sus normas."

OBLIGATORIEDAD
La doctrina mayoritaria sostiene que la tesis de que el Derecho está unido tan
profundamente a la característica de la obligatoriedad que, si llegara a faltarle ese rasgo,
dejaría de ser Derecho. Una norma jurídica que no estableciera ningún tipo de obligación,
sino que se limitara a indicar o a aconsejar una determinada conducta como posible y
conveniente nunca podría ser considerada verdadero Derecho.
Dentro del actual panorama doctrinal, la obligatoriedad del Derecho se presenta siempre
vinculada a una de estas dos lecturas básicas: o bien como una vinculación interna de la
voluntad de los sujetos jurídicos, o bien como una situación objetiva en que tales sujetos se
hallan colocados por efecto de la norma.
Casi siempre la mayor parte de los destinatarios de las normas realiza su vida jurídica en el
convencimiento de que es éticamente obligatorio ajustar la propia conducta a lo que tales
normas prescriben. Y, si la mayoría de los sujetos llegara a tener una convicción contraria, la
permanencia y el normal funcionamiento de los ordenamientos jurídicos serían inviables.
Pero puede afirmarse que el Derecho posee una obligatoriedad propia y específica, no
reductible a la obligatoriedad moral.

COACTIVIDAD
Se reconoce que, si el cumplimiento de las normas jurídicas dependiera sólo de la voluntaria
aceptación de los destinatarios, estas normas perderían automáticamente su carácter de
tales. En consecuencia, la capacidad de recurrir a la coacción cuando resulte necesario es

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uno de los rasgos más definitivamente característicos de la normatividad jurídica. Y
ello a pesar de que en la inmensa mayoría de las ocasiones esa coactividad no se aplica
realmente pues las normas se cumplen voluntariamente.
Existiendo el riesgo de que se generalice entre los destinatarios de las normas la actitud de
incumplimiento de los deberes jurídicos, resulta imprescindible que el Derecho cuente
también con la posibilidad de recurrir a una aplicación coactiva. Por tanto, el rasgo de la
coactividad (o coercibilidad) es tan connaturalmente necesario al Derecho que ha de ser
incluido entre los caracteres que forman parte de su concepto esencial.

LEGALIDAD
La legalidad es un rasgo o carácter fundamental del Derecho, significando que el núcleo
central del Derecho está integrado por leyes, es decir, por normas o cuerpos de normas
establecidos por el poder legislativo.
Cuando se proclama la importancia de la legalidad del Derecho, se afirma todavía la
exigencia de que el ordenamiento jurídico estatal sea establecido sobre todo por el poder
legislativo, (Principio de legalidad) ya que sigue entendiéndose que esa vía es la única que
garantiza satisfactoriamente la protección de los intereses generales. Con la legalidad del
Derecho se busca la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los
grupos dominantes.

OTROS CARACTERES

Se pueden encontrar otras exposiciones de caracteres, como:

„ la objetividad,
„ la imperatividad o normatividad,
„ la pertenencia a un sistema,
„ la generalidad
„ la abstracción,
„ la seguridad o certeza,
„ la justicia.

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Tema 8. Clases e integración sistémica de las normas jurídicas

1.- Pluralidad y diversidad de las normas jurídicas: 1.1. Razones justificativas.
2.- Clases de normas jurídicas: 2.1. Multiplicidad de los criterios de
clasificación; 2.2. Principales clasificaciones.

1. PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS

La norma es un elemento constitutivo del Derecho, y es evidente que un ordenamiento
jurídico positivo nunca está integrado solamente por una única norma, ni por un solo tipo o
clase de normas. En cualquier ordenamiento existe una multiplicidad de normas
heterogéneas de distintos tipos y características.
Se clasifican las normas jurídicas siguiendo unos criterios asumidos por la mayoría de los
autores, que son los siguientes:
¾ Por su origen
¾ Por razón de la jerarquía formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento
¾ Por el grado de imperatividad
¾ Desde el punto de vista de la violación y las sanciones
¾ Desde el ámbito espacial, temporal, material y personal de validez
¾ Por su finalidad o función

2. MULTIPLICIDAD DE CRITERIOS Y PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS

NORMAS JURÍDICAS

2.1. POR SU ORIGEN

Atendiendo al origen de las fuentes se distinguen: legales, consuetudinarias, jurisprudencial
y negociales.
„ Normas legales: normas escritas que han sido dictadas por los órganos legislativos
competentes del Estado (poder legislativo) (ley, orden ministerial, disposiciones de las
CC.AA, bando de alcalde). Habitualmente las normas escritas o legales necesitan un acto
solemne de promulgación (publicación en BOE o BOJA) para que se acredite su existencia.
„ Normas consuetudinarias: la repetición reiterada de determinadas conductas ha
generado las llamadas costumbres jurídicas, que en épocas pasadas y en determinadas
culturas ha tenido una gran importancia. (CC art 1.1. la recoge como parte del Derecho).
Para su existencia como auténticas normas jurídicas se exige que tales comportamientos
consuetudinarios se realicen con el convencimiento de que son conductas jurídicamente
obligatorias. En los ordenamientos jurídicos modernos suele afirmarse que no puede existir
una norma consuetudinaria que no esté de acuerdo con la ley, no siendo admisible la
costumbre "contra legem".
„ Normas jurisprudenciales: normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo
por algunos tribunales. Tienen dos manifestaciones:
o la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo (2.6 CC) y
o la sentencia de un Tribunal, en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que
se regulan las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia.
„ Normas negociales: las contenidas en las cláusulas de los contratos o negocios
jurídicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes les obliga jurídicamente (precio
pactado en contrato de compraventa).

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2.2. POR RAZÓN DE LA JERARQUÍA FORMAL O LUGAR QUE LAS NORMAS OCUPAN
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Por su jerarquía pueden ser primarias o secundarias.

„ Primarias: son aquellas que ocupan la escala más alta dentro del ordenamiento jurídico,
es decir, las que se sitúan en más alto rango jerárquico. (Constitución de cada Estado) .
„ Secundarias: aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarquía normativa.
Adquieren su validez de otra norma superior. (leyes, decretos, ordenes ministeriales,
reglamentos..)
Sin embargo, cabe afirmar (SORIANO) que una ley es una norma secundaria en relación
con la Constitución, pero es norma primaria respecto del reglamento, que a su vez es
primaria para el acto administrativo y secundaria desde la ley. En cambio, la norma
fundamental sólo puede ser norma primaria.
Siguiendo este punto de vista, en la cúspide de todo ordenamiento jurídico estatal estaría la
Constitución, en derecho español estarían a continuación las leyes (orgánicas y ordinarias),
en tercer lugar los decretos, reglamentos, órdenes ministeriales y disposiciones generales de
la Administración que desarrollan las leyes, y finalmente, los actos administrativos y
resoluciones judiciales.

2.3. POR EL GRADO DE IMPERATIVIDAD O LA RELACION CON LA VOLUNTAD DE

LOS SUJETOS

„ Taxativas, necesarias o de IUS COGENS: normas que obligan siempre a los

destinatarios, independientemente de su voluntad, por lo que los obligados tienen que actuar
necesariamente conforme a lo prescrito en la norma. Siempre incluyen una prescripción:
mandato o prohibición.
„ Dispositivas: aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situación jurídica concreta
por voluntad expresa de las partes. Cuando los individuos no manifiestan libremente la
voluntad de establecer normas particulares para la regulación de sus propios actos, el
ordenamiento, por razones de seguridad y certeza, establece una regulación subsidiaria
mediante estas normas de carácter supletorio.

2.4. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VIOLACIÓN Y DE LAS SANCIONES DE LAS

NORMAS

„ Leges plus quam perfectae: aquellas cuya sanción consiste en la nulidad ( ausencia de
consecuencias jurídicas) de los actos que las vulneran, recayendo además otro tipo de
sanción sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daños que hubiera podido
ocasionar. (Ej: matrimonio nulo por quienes ya tuvieran un vinculo matrimonial anterior)
„ Leges perfectae: aquellas en las que la violación produce únicamente el efecto de
nulidad del acto, sin que se sobreañada sanción alguna. (Ej: matrimonio nulo por no
contraerlo con la intervención del Juez o funcionario debido, o sin testigos).
„ Leges minus quam perfectae: aquellas que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, pero establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor. (Ej: recargo por no pagar IVA a tiempo).
„ Leges imperfectae: normas cuya infracción no produce la nulidad del acto ni imponen
sanciones al infractor. Sobre todo en el ámbito administrativo. Son muy numerosas, a pesar
de que gran parte de la doctrina no las acepta como normas jurídicas.

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2.5. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS POR EL ÁMBITO DE SU VALIDEZ
El ámbito espacial se refiere al espacio geográfico o territorio en que un precepto es
aplicable. El ámbito temporal está constituido por el período de tiempo durante el cual tiene
vigencia una norma. El ámbito material se refiere a la materia o contenido regulado, y el
ámbito personal se refiere a los sujetos a los que afecta la norma.
2.5.1. POR EL ÁMBITO DE SU VALIDEZ ESPACIAL
Se circunscriben a un territorio, normalmente coincidente con el Estado, la provincia o el
municipio. Se pueden clasificar en normas internacionales y normas nacionales:
„ Normas internacionales: son aquellas que tienen su espacio de vigencia en varios
Estados (pactos internacionales). Como ejemplo están las normas de Derecho Comunitario
de la UE, que se han consolidado como Derecho vigente en todos los estados de la misma.
España reconoce la vigencia del Derecho Internacional en su territorio, en el art 96 CE "los
Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno".
„ Normas Nacionales: aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado que las ha
promulgado. Se distinguen entre Estatales o generales (validez en todo el territorio estatal),
Autonómicas (se aplican sólo en el ámbito territorial de competencia de cada ccaa) y Locales
(validez o vigencia circunscrita a una provincia o municipio).

2.5.2. POR EL ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL

Es necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada momento
histórico:
„ Normas de vigencia determinada: desde el mismo momento de su publicación,
incorporan en la propia norma la duración de su vigencia.
„ Normas de vigencia indeterminada: se dictan para que surtan efectos por tiempo
indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular. Pierden la
vigencia cuando son derogadas, expresa o tácitamente, por otras normas, o cuando al no
ser aplicadas se convierten en normas en desuso.

2.5.3. POR EL ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ

De acuerdo con la tipología de las materias que regulan, se habla de normas de derecho
público y normas de derecho privado.
Se ha argumentado que unas y otras se diferencian por razón de su naturaleza, afirmando
que las normas de Derecho público son normas de organización y las de Derechos privado
normas de comportamiento. Este criterio es poco afortunado, ya que tanto en Derecho
público como en Derecho privado existen normas de organización y funcionamiento.
Se han diferenciado también por razón del sujeto, afirmando que son normas jurídico-
públicas aquellas en las que las partes que intervienen en la relación se encuentran en
distinto plano, encontrándose el Estado en situación de prevalencia sobre los particulares, y
en las normas de Derecho privado las partes se encuentran en situación de igualdad. Esta
visión tampoco parece válida, ya que existen muchas relaciones jurídicas en las que los
órganos del Estado, que son entes públicos, formalizan contratos con personas privadas en
situación de igualdad.
Finalmente, según su utilidad, se ha afirmado que las normas de Derecho público son las
que están inspiradas por criterios de utilidad pública y persiguen intereses de la comunidad,
mientras que las normas de Derecho privado persiguen la utilidad de los particulares,
protegiendo intereses privados. Este argumento también es insuficiente, ya que existen
normas dentro del Derecho privado que tienen un marcado carácter público.
Cabe la posibilidad de una serie de variedades intermedias, en cada una de las cuales
encontramos mezcladas dimensiones públicas y privadas.
En conclusión, con muchas excepciones y los reparos expuestos, podríamos clasificar las
normas desde el punto de vista material de validez en:
„ Normas de Derecho público: Dcho. constitucional, Dcho. administrativo, Dcho. penal,
Dcho. procesal, Dcho. internacional(público), Dcho. tributario.
„ Normas de Derecho privado: Derecho Civil, Derecho mercantil
„ Ámbitos o ramas del Derecho que podrían situarse en una categoría intermedia: Dcho.
del trabajo, Dcho. de la Seguridad Social, Dcho. de la economía, Dcho. turístico...

36
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2.5.4. POR EL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ
Desde el punto de vista de la validez de las normas por el sujeto pasivo, pueden ser:
o Genéricas o universales: aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categoría
de personas, una pluralidad de individuos integrantes de un colectivo determinado
(tipos jurídicos: jubilados, estudiantes, comprador..) Se trata de tipos de
destinatarios genéricos.
o Particulares: normas que obligan sólo a determinadas personas, puesto que
derivan de la voluntad de los propios individuos. (otorgamiento de un testamento).
o Individuales: aquellas que obligan o facultan a una o varias personas
determinadas de modo individual (sentencias, resoluciones administrativas..).

2.6. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CUALIDAD O MODO DE VINCULAR LA

VOLUNTAD DE LOS SUJETOS

„ Positivas: normas que permiten realizar ciertas conductas (acción u omisión). A su

vez pueden ser preceptivas (prescriben la realización de una conducta y, al estar,
preceptuada, lógicamente la autoriza) y permisivas (autorizan un comportamiento,
atribuyen a una persona la facultad de hacer u omitir algo. Un sector de la doctrina niega
a este tipo la consideración de norma jurídica por su inutilidad, ya que existe un principio
jurídico en virtud del cual es lícito todo lo que no está prohibido expresamente).
Su objeto es siempre una conducta lícita.
„ Negativas o prohibitivas: prohíben determinados comportamientos (acción u
omisión). Su objeto es un proceder jurídicamente ilícito.

2.7. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS POR SU FUNCIÓN O FINALIDAD

o Normas de conducta o comportamiento: aquellas que regulan una conducta de

acción u omisión. Su objetivo es regular los comportamientos de los individuos y
las actividades de los grupos. Establecen preceptos e imputan a las violaciones
de las conductas prescritas sanciones concretas.
o Normas de organización o complementarias: adquieren un significado pleno
cuando se las relaciones con otras normas a las cuales complementan. Estipulas
las condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras. Poseen
carácter instrumental, estableciendo la estructura y funcionamiento de los órganos
o la regulación de procesos. Contribuyen a la eficacia de las normas de
comportamiento porque definen o aclaran sus términos o establecen las
condiciones de su aplicación, o acompañan una sanción. Pueden ser:
ƒ Normas de vigencia: iniciación, duración o extinción de validez de una
norma, pueden ser:
o abrogatorias (abolir totalmente una norma anterior) o
o derogatorias (abolir solo algunos preceptos de la norma).
ƒ Declarativas, explicativas o definitorias. explican o definen los términos
empleados en otros preceptos, no prescriben ningún comportamiento, pero
aclaran y completan el alcance de otras normas que si los imponen.
ƒ Normas permisivas: establecen algunos casos de excepción respecto de
las obligaciones impuestas por otras normas. Son la excepción a un
principio general.
ƒ Normas interpretativas: cuya finalidad consiste en la interpretación de
otras normas, perfilando su auténtico significado, y suelen proceder de los
operadores jurídicos (concepto de escándalo público).
ƒ Normas sancionadoras: el supuesto jurídico de estas normas es la
inobservancia de los deberes impuestos por la disposición sancionadora.
Establecen una sanción por incumplimiento de un precepto, luego se
deduce que esa conducta sancionada está prohibida. Según esto las
normas de conducta deben sobreentenderse por la existencia de estas
normas sancionadoras.
ƒ Normas de organización, procedimiento y competencia: normas que
disponen la organización y funcionamiento de órganos e instancias.
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 38

3. INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El ordenamiento es un sistema, un conjunto cuyas partes están relacionadas entre sí de

modo armónico y respondiendo a una determinada lógica interna. Sólo de ese modo se
consigue que las normas del sistema se compaginen y adecuen las unas a las otras y no se
producta la colisión o contradicción entre ellas, ofreciendo un todo coherente.

Todos los ordenamiento jurídicos contienen una pluralidad de normas de distintos orígenes y
grados de generalidad, poseen rangos y categorías diferentes (Constitución, Ley,
Reglamento...). Todas estas normas, por muy diferentes que sean, guardan entre sí una
conexión formal, están perfectamente articuladas desde el punto de vista orgánico.

El principio o razón de validez de todas las normas es precisamente la Constitución. De ella

reciben todas las demás su validez, vigencia y función. Es decir, cada rango de normas se
apoya en otras normas superiores del ordenamiento jurídico y constituyen a su vez la base o
sostén de otros preceptos inferiores.

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 39
CUADRO RESUMEN

Por su origen
„ Legales
„ Consuetudinarias
„ Jurisprudenciales
„ Negociales
- Constitución
- Leyes Orgánicas
- Leyes Ordinarias Cada una es primaria
Por jerarquía - Decretos, respecto de la posterior y
„ Primarias Reglamentos secundaria respecto de la
„ Secundarias - Órdenes anterior
- Actos admvos.
- Resoluciones
judiciales

Por el grado de Por la relación con la

imperatividad violación y/o sanción Por su validez espacial
„ Leges plus quam „ Internacionales
„ Taxativas perfectae „ Nacionales
„ Dispositivas „ leges perfectae o Estatales o
„ Leges minus generales
quam perfectae o Autonómicas
„ Leges imperfectae o Municipales

Por su validez temporal: Por su validez material:

„ Leyes de vigencia Por su validez personal:
„ Normas de
determinada „ Genéricas
Derecho público
„ Leyes de vigencia „ Particulares
„ Normas de
indeterminada „ Individuales
Derecho privado

Desde la cualidad: Por su función o finalidad

„ Negativas o prohibitivas „ Normas de comportamiento o primer
„ Positivas grado
o Preceptivas. „ Normas de organización o de
o Permisivas. segundo grado:
o Normas de vigencia
o Normas declarativas
explicativas o definitorias
o Normas permisivas
o Normas interpretativas
o Normas sancionadoras
o Normas de competencia

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Tema 9. La concepción (configuración) sistemática del Derecho

1.- Complejidad estructural del Derecho. 2.- Unidad funcional de las normas: la
idea de ordenamiento jurídico. 3.- La idea de sistema: significación e
implicaciones.
Cuando se habla de Derecho, suele hacerse referencia a un amplio complejo de normas
jurídicas que tienen una básica unidad estructural y funcional y que están vigentes dentro de
un espacio jurídico-político también unitario. a este complejo es a lo que suele denominarse
ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO

El derecho real nunca está integrado por una sola norma. Es fácil observar la multiplicidad
de normas, si bien no independientes sino vinculadas en una totalidad que actúa
integradamente.
Esa actuación unitaria es la que da sentido y operatividad a tales normas.
La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de que se
compone un determinado ordenamiento jurídico es una exigencia del propio carácter
normativo del Derecho, ya que la propia funcionalidad social de las normas jurídicas exige
una estrecha coordinación e interdependencia.
Las normas que componen el ordenamiento aparecen integradas casi siempre dentro de
conjuntos o sistemas regulativos unitarios, como "Códigos", "Leyes", "Reglamentos",
"Estatutos", "Ordenanzas"...
Es decir, cada uno de los preceptos o reglas individuales se integra en el ordenamiento
jurídico a través de su pertenencia a unos determinados cuerpos o estructuras normativas
sectoriales y, a su vez, estas estructuras intermedias se organizan internamente en una
distribución sistematizadora de "partes", "títulos", "secciones", "capítulos", "apartados",
"artículos", "párrafos"... netamente diferenciados.

2. UNIDAD FUNCIONAL DE LA NORMAS: IDEA DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

El devenir histórico ha condicionado que Derechos con múltiples formas y unidad de
actuación se hayan convertido en realidades orgánicamente sistemáticas lo que comenzó a
ser definido por ROMANO y KELSEN como ORDENAMIENTO JURÍDICO: conjunto de
leyes y normas no simplemente yuxtapuestas sino sujetas a una articulación compleja
y profunda.
Pero esa unidad de normas tan dispares por su origen, historia, extensión, jerarquía, etc no
es fruto del azar sino de la acción de un mecanismo capaz que combate la inercia
individualista de cada norma.
Según la opinión más generalizada los principales agentes de unificación de las normas que
conforman un determinado Derecho histórico son:
o la coincidencia espacio-temporal,
o la vinculación a un ideario político: coherencia ético-política interna en torno a
una idea tipo.
o la referencia a una única autoridad jurídica suprema,
o el vínculo de recíproca derivación, conexión funcional y jerarquía. Para Kelsen,
este principio integrado en la teoría gradual del Derecho sería el auténtico nexo
de unión entre normas.
Son, en consecuencia, normas vinculadas a la vida social actual de un grupo humano que
está políticamente organizado y que ocupa un territorio cuyas fronteras geográficas delimitan
el espacio propio de una comunidad en una época determinada, con la presión unificadora
de una misma idea-tipo. La alteración o el mantenimiento de los principios que configuran el
ideario político de la respectiva sociedad serán los que transformen o perpetúen la
orientación y sentido del propio ordenamiento y de los bloques normativos que lo integran.
La autoridad central fija los objetivos comunes y respalda con su poder el efectivo
cumplimiento de cada una de las normas (Estado). Al actuar como fuente última de
validación y como garante supremo de la eficacia de todos los preceptos jurídicos, el estado

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se convierte también en la instancia que da pie a que esos preceptos se integren en
una acción convergente.
La doctrina señala a la relación de derivación y dependencia jerárquica que une a unos
preceptos jurídicos con otros, como elemento que contribuye eficazmente a que las
numerosas normas que componen el Derecho de un grupo social organizado constituyan un
conjunto unitario.
Esa relación gradual y jerárquica de derivación que une unas normas con otras es la que les
proporciona el nexo interno de orden y unidad, por cuanto todas ellas tienen el fundamento
de validez en un solo y mismo centro de referencia.
Puede afirmarse, por tanto, dentro de esta visión del Derecho como una estructura
jerárquica, que todas las normas están unidas entre sí por una relación de dependencia. En
este sentido está siempre presente un impulso unificador que recorre el ordenamiento
jurídico desde la norma fundamental hasta las actuaciones jurídicas de los sujetos
particulares.

3. LA IDEA DE SISTEMA: SIGNIFICACIÓN E IMPLICACIONES

En cualquier ordenamiento jurídico, todas las normas están unidas por una estrecha relación
funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos
insalvables.
Afirmar que el Derecho es o constituye un sistema supone afirmar que es un conjunto de
normas que funciona unitariamente, de tal modo que entre las múltiples disposiciones
contenidas en esas normas no se dan nunca contradicciones o incompatibilidades: es un
sistema normativo unitario: Ordenamiento: conjunto de normas dispuestas según un
determinado orden interno.
Cuando la doctrina proclama el carácter sistemático del Derecho, lo que intenta poner
prioritariamente de relieve es la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas,
que en el seno de los ordenamientos jurídicos positivos no coexisten normas que sean
incompatibles entre sí.
El uso histórico de la locución "sistema jurídico" arroja otros dos importantes significados: el
de "sistema deductivo" (normas derivables de principios fundamentales) y el de "sistema
científico".
La afirmación actual de que el Derecho es un sistema incorpora una significación múltiple
que refleja y reproduce, al menos en parte, los diversos significados que el término "sistema"
ha registrado a lo largo de la historia. Ese ordenamiento cuenta con los mecanismos propios
adecuados para neutralizar la incompatibilidad inicial de las normas se contradicen.
No debe olvidarse que el legislador a veces se ve obligado a dictar una norma contraria a
otra preexistente. La idea de sistema se incorpora aquí cuando el ordenamiento cuenta con
los sistemas adecuados para neutralizar esa aparente incompatibilidad inicial.
En consecuencia, cuando hoy se afirma que el Derecho es o constituye un sistema
normativo, solo puede significar que, en el seno de los distintos ordenamientos, las normas
están relacionadas entre sí por el vínculo de la coherencia funcional, y eso equivale a afirmar
que, de un lado, no pueden subsistir incompatibilidades o contradicciones entre dichas
normas y que, de otro, ha de darse inevitablemente una relación de mutua
complementariedad entre ellas.

DERECHO COMO SISTEMA:

„ Reglas que funcionan unitariamente desde un punto de vista normativo.
„ Vinculación lógico-normativa a un principio o regla fundamental.
„ Existencia de reglas de formación.
„ Existencia de reglas de transformación.
„ Existencia de reglas de autorregulación para asegurar la conservación y eficacia.
„ Objeto científico susceptible de ser explicado mediante una construcción lógica
unitaria: sistema cerrado o autosuficiente.

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Tema 10. Significado y alcance de los principios de plenitud y coherencia

1.- La elaboración doctrinal del principio de la plenitud: 1.1. La teoría del

espacio jurídico vacío; 1.2. La teoría de la norma general exclusiva; 1.3. La
doctrina de la plenitud potencial o funcional. 2.- La superación de las lagunas
jurídicas: 2.1. Métodos de heterointegración; 2.2. Métodos de autointegración.
3.- La posibilidad de que existan contradicciones entre las normas jurídicas. 4.-
Criterios de solución de las contradicciones.

LA ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD

La tesis de la plenitud, cuyo origen ha de vincularse a la doctrina de los glosadores y

comentaristas, tuvo una generosa acogida en la concepción jurídica estatista de la época
moderna. Su consagración definitiva se produjo en la etapa de las grandes codificaciones
como consecuencia de una profunda fe en la racionalidad y perfección de los Códigos y
como vía adecuada para la garantía del postulado fundamental de la seguridad jurídica. De
ahí que el principio fuera incorporado a la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de
forma indirecta, a través de un precepto que imponía a los jueces el deber inexcusable de
pronunciarse jurídicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara.
En el paso del XIX al XX florecieron varias corrientes de pensamiento que ponían de relieve
la movilidad del Derecho, insistiendo en su carácter abierto (y por tanto incompleto) y
propugnando la libre iniciativa de los tribunales en su actividad jurisdiccional.
Esto dio origen a dos teorías: la del espacio jurídico vacío y la de la norma general
exclusiva.

1.TEORÍA DEL ESPACIO JURÍDICO VACÍO: Bergbohm

Esta teoría parte del principio de que, desde el punto de vista del Derecho, el campo de la
actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: aquel en que la actividad
está vinculada por normas jurídicas y aquel en que dicha actividad es libre (espacio jurídico
vacío).
Lo que ocurre es que en el campo social de la actividad humana hay conductas que no caen
dentro de los límites de la ordenación jurídica, pero esa situación no puede considerarse
como un vacío del ordenamiento, sino como un supuesto que está fuera del radio de acción
de dicho ordenamiento.
Puede afirmarse pues, que la acción del Derecho está sometida a límites, pero no que el
Derecho tenga vacíos o deficiencias, así que, aunque no regule todas las situaciones que se
dan en la vida social, el Derecho es siempre pleno, puesto que aquello que no está
jurídicamente regulado por él no es algo que pertenezca al Derecho.

2. TEORÍA DE LA NORMA GENERAL EXCLUSIVA. Zitelmann

Según esta teoría no existe ningún espacio de la actividad humana que quede al margen de
la regulación jurídica. Toda la actividad social de los hombres está regulada por alguna
norma jurídica. La regulación jurídica llega a todas la conductas y no es posible que se dé ni
un solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurídico positivo algún tipo de
regulación.
Lo que ocurre es que, más allá del espacio regulado por las normas jurídicas particulares,
hay un ámbito de actuación regulado por la norma general exclusiva. Esta norma, al excluir
del ámbito de aplicación de las reglas particulares todos los comportamientos que esas
reglas no incluyen por sí mismas, actúa como límite jurídico de su alcance. Por lo que
cualquier comportamiento queda sometido a regulación, ya sea dentro del alcance incluyente
de las normas particulares, ya en el excluyente de la norma general.
Coincide con este planteamiento de base la doctrina de Kelsen de que existe una regla
jurídica negativa que establece "que nadie puede ser obligado a observar una conducta no
prescrita legalmente", puesto que, en caso de ausencia de prescripción particular, habría
que aplicar esta regla que declara lo no prescrito como jurídicamente lícito o permitido. Y así,
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todas las conductas están sometidas a regulación, salvaguardando el principio de la
plenitud del orden jurídico.
Ha de advertirse, sin embargo, que la práctica generalizada de los ordenamientos jurídicos
ha consagrado la incorporación de una norma general inclusiva. En virtud de esa norma, en
caso de que no exista en el propio ordenamiento una norma específica aplicable al supuesto,
los jueces deberán recurrir a las normas que regulan casos similares o materias análogas.
La aplicación de ambas normas (exclusiva e inclusiva) generaría conflicto, dando lugar a
resultados contrarios en su aplicación a un mismo caso no regulado expresamente.

3. LA DOCTRINA DE LA PLENITUD POTENCIAL O FUNCIONAL

Si se atribuye a la plenitud del Derecho el sentido de que éste cuenta siempre con la
posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fáctico que se plantee (sentido
1º) habrá que concluir que el Derecho es una regulación completa, sin vacíos.
En cambio, si se entiende la plenitud en el sentido de que en el Derecho existe siempre
alguna norma positiva específica que permite resolver adecuadamente el caso planteado
(sentido 2º) deberá reconocerse que ningún ordenamiento jurídico llega a ser completo
permanentemente.
Lo que sí puede afirmarse, por tanto, es que los ordenamientos jurídicos contienen siempre
en su propio seno algún elemento de decisión que permite resolver conforme a Derecho
cualquier litigio que se plantee, es decir, poseen una plenitud potencial o funcional,
plenitud que se cifra en la permanente disponibilidad de alguna vía o mecanismo de
regulación que permite dar una adecuada solución jurídica a cada caso o supuesto fáctico.
Este es el sentido en que puede proclamarse actualmente la plenitud del derecho.

LA SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS

La presencia de ciertos vacíos o agujeros negros en los Derechos estatales y la consiguiente

necesidad de encontrar vías de solución a esas posibles lagunas es obvia. Han llegado a
consolidarse doctrinalmente unas estrategias o métodos que pueden sistematizarse en torno
a estos dos principios básicos: la heterointegración y la autointegración.

1. MÉTODOS DE HETEROINTEGRACIÓN
Cuando la superación de las lagunas jurídicas existentes en un momento dado en un
determinado ordenamiento se consigue mediante:
„ PROPIA: la aplicación de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente
diverso de aquél en que tales lagunas se han producido (ej. pactos internacionales), o
„ IMPROPIA: cuando se consigue recurriendo a normas que, aunque pertenecen al propio
ordenamiento, están integradas en un sector o campo del mismo que es distinto de aquel
en que se produce la laguna (impropia, ej. laguna de dcho. mercantil con norma de dcho.
Civil).

2. MÉTODOS DE AUTOINTEGRACIÓN
Se trata de superar las lagunas mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes
al propio orden jurídico en que se han producido dichas lagunas, ya se trate del
ordenamiento general, ya de alguno de los sectores o subsectores integrados en el mismo.
Ese método permite preservar la integridad del principio de autarquía de los ordenamientos
estatales.
La autointegración más habitual se ha concretado en el recurso a la analogía y en la
aplicación de los principios generales del Derecho, vías ambas reconocidas generalmente
de forma explícita por la mayoría de los ordenamientos.

La ANALOGÍA es un procedimiento de superación de las lagunas jurídicas que consiste en

la resolución de casos no directamente regulados, mediante la aplicación de normas del
propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. En el Derecho contemporáneo, el
recurso a la analogía en los procesos de aplicación de las normas legales es un principio
común de la práctica jurídica, hasta haber llegado a ser incorporado de modo explícito a los
ordenamientos jurídicos positivos.
Es imprescindible que, en el supuesto no regulado se de la misma conexión de lógica
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jurídica que llevó al legislador a regular el supuesto específicamente contemplado en
la norma existente.
Hay tres tipos de analogía: analogía propiamente dicha o analogía de ley, analogía de
Derecho y analogía por interpretación extensiva.
No se acepta con las llamadas “leyes odiosas”: penales por ejemplo que restringen derechos
o prohíben conductas.

Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO son los criterios o directrices

fundamentales del orden jurídico vigente y que se encuentran en las normas, instituciones,
principios político-legislativos constituciones y en la tradición jurídica nacional.
Pueden ser principios generales expresos del ordenamiento, formulados en normas positivas
legales o constitucionales, de carácter generalísimo, y son a la vez principios y normas
positivas; y principios generales inexpresos, que no están inmediatamente visibles en las
normas positivas y tienen que ser descubiertos por los jueces u otros operadores jurídicos a
través de un proceso de abstracción que parte de las normas del ordenamiento para obtener
el espíritu del sistema.

POSIBILIDAD DE QUE EXISTAN CONTRADICCIONES ENTRE LAS NORMAS

JURÍDICAS

Hoy, la tesis de que el ordenamiento jurídico es o constituye un sistema dotado de

coherencia interna ha llegado a ser un lugar común dentro del discurso de los juristas. Sin
embargo, la experiencia diaria parece avalar la intuición de que los Derechos históricos
(ordenamientos de las diferentes sociedades y épocas) constituyen complejos de normas
entre las que no siempre existe una plena coherencia.
Puede decirse que existe una contradicción entre dos disposiciones jurídicas cuando la
aplicación simultánea de ambas disposiciones a un mismo supuesto fáctico produciría
consecuencias jurídicas directamente contrapuestas.
La contradicción se da, pues, cuando dos disposiciones jurídicas que pertenecen al mismo
ordenamiento y con el mismo ámbito de validez, son entre sí incompatibles por imponer
conductas opuestas, de modo que su presencia simultánea en el ordenamiento generaría
una situación de antinomia.
Las condiciones para que pueda darse la contradicción o antinomia son:
„ que las disposiciones pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurídicas: que esté
constituido como una unidad normativa autónoma (pertenezcan al mismo ordenamiento
jurídico),
„ que ambas disposiciones tengan idéntico ámbito de validez personal, material, espacial
y temporal.
Si no se dan las dos condiciones, se habla sólo de contradicción parcial.

CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS CONTRADICCIONES

El camino de la superación de esta situación pasa por la eliminación o neutralización de una

de ellas.
La jurisprudencia y la ciencia del derecho han elaborado varias reglas de solución, que
tienen mayor objetividad (que recurrir a la más justa) y que han llegado a ser comúnmente
aceptadas.

Destacan por la generalidad de su aceptación:

¾ La ley superior deroga a la inferior (superioridad jerárquica).
¾ La ley especial deroga a la general (especialidad en la regulación)
¾ La ley posterior deroga a la ley precedente (posterioridad cronológica)

Ocurre a veces, sin embargo, que la oposición entre dos disposiciones es especialmente
compleja. Se produciría un manifiesto conflicto entre las reglas de resolución.

La doctrina, a través de la práctica jurídica, ha venido decantándose por dar a la

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superioridad jerárquica la primacía, imponiéndose sobre las otra dos, y la
especialidad se impone a la posteridad cronológica.

Puede pensarse, por tanto que las contradicciones entre disposiciones jurídicas son siempre
resolubles. Sin embargo, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan situaciones que
parecen estar cerradas a la aplicación de cualquiera de las reglas de solución explicadas. En
esas situaciones extremas, la solución del conflicto ha de quedar en manos del
correspondiente operador jurídico, quien habrá de resolver en base a consideraciones de
justicia y oportunidad, si bien deberá apoyar siempre su elección sobre las posibilidades
operativas que en tal sentido ofrezca el propio sistema.

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UNIDAD DIDÁCTICA III Los conceptos jurídicos fundamentales

Tema 11. - Principio, regla o norma y ley

1.- Principio jurídico: 1.1. Naturaleza del principio jurídico; 1.2. Tipología del
principio jurídico. 2.- Regla o norma. 3.- Ley: 3.1. Concepto de ley;
3.2.Preeminencia de la ley; 3.3. Desprestigio de la ley.

¿Qué son las normas?

Genéricamente hablando podemos definirlas como el conjunto de principios o reglas de

actuación que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que
tienen en sus manos la organización de la sociedad.

Partiendo de esta definición, clasificaremos las normas en dos grandes bloques:

„ los principios orientadores y
„ las reglas.

EL PRINCIPIO JURÍDICO

NATURALEZA DEL PRINCIPIO JURÍDICO

Los principios señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y , por tanto deben ser
realizadas. Si nos ofrecen indicaciones sobre el comportamiento adecuado, afirmamos que
constituyen un tipo de normas.

Rasgos caracterizadores de los principios que sirven para diferenciarlos del resto de
normas:
„ Los principios son fundamentales, establecen los fundamentos de una acción, explican
por qué debe realizarse o no un comportamiento.
„ Son generales, prescriben de una manera genérica.
„ Son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran
óptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados.
„ Realizan dos funciones: de validez y de conocimiento, definen las conductas válidas y
ayudan a que se conozcan las líneas de actuación.
„ Son normas abiertas que carecen de la determinación fáctica, no sabemos nítidamente
cuando deben ser aplicados.
„ No determinan necesariamente la decisión, sólo proporcionan razones a favor de una u
otra opción.
„ Tienen dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos principios, a uno
de ellos se le concede mayor pero sin que invalide el otro.

Una tesis alternativa es partidaria de NO considerarlos normas: el principio constituye la

base, el criterio o la justificación del mandato susceptible de aplicación. Es el fundamento
inicial de una regulación. La norma es el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar
de un modo inmediato; es la concreción del principio.

Se les considere normas o no, cumplen un papel importante dentro del ordenamiento. Al ser
enunciados genéricos se utilizan con frecuencia en las argumentaciones jurídicas.

Al lado de los principios es frecuente hablar de los valores que informan un ordenamiento
jurídico. Algunos autores mantienen que principios y valores son lo mismo, pero
contemplados bajo aspectos distintos: los principios se refieren al campo de los deberes y
los valores al campo valorativo.
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 47
Para otro sector doctrinal tampoco se puede distinguir los valores de los principios,
ni de las reglas porque se encuentran difuminados en ambos.
Las corrientes que los diferencian aluden al grado de concreción: los valores gozan de
mayor abstracción y generalidad, se concretan en los principios. Los valores no aclaran los
supuestos en los que deben aplicarse, ni tampoco sus consecuencias jurídicas, los principios
si.

TIPOLOGÍA DEL PRINCIPIO JURÍDICO

Se pueden agrupar en una triple clasificación:

„ Distinguimos entre principio en sentido estricto y principio como directriz programática.
Es estricto cuando la norma expresa los valores superiores de un ordenamiento (14 CE). Las
directrices son las normas que establecen la obligación de perseguir determinados fines
sociales (51 CE).
„ Distinguimos entre principios del sistema primario (se dirigen a guiar la conducta de los
ciudadanos comunes) y principios del sistema secundario (pretenden guiar la actuación
normativa de los órganos que crean o aplican las normas).
„ Distinguimos entre principios explícitos (aparecen expresamente formulados en el
ordenamiento) y principios implícitos ( se deben deducir a partir de enunciados presentes en
el ordenamiento).

El Derecho está integrado por normas y un tipo específico de estas son los principios, que
cumplen una función concreta de orientación y guía dentro del ordenamiento jurídico.

REGLA O NORMA
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. También la regla pretende
prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida
colectiva. La dificultad aparece al diferencial la regla.
Inicialmente podemos definirlas como una concreción de las indicaciones contenidas en los
principios.

VALORES – PRINCIPIOS REGLA

Características definitorias de su naturaleza:

„ Las reglas son secundarias con respecto a los principios.
„ Son menos generales, prescriben conductas de manera más concreta y completa.
„ Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar
o evitar. La regla se cumple o se incumple, no admite gradación.
„ Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fáctico.
„ Determinan necesariamente la decisión, señalan qué consecuencias tiene una acción
determinada.
„ No tienen dimensión de peso, si colisión se opta por una de ellas que es la aplicable y
se invalida la otra.

Estas características no son admitidas unánimemente por la doctrina, debido a la visión

extremadamente reguladora que ha predominado en el Derecho, y se ha denominado
también a las reglas como normas en sentido estricto.
Norma en sentido amplio se utiliza como conjunto de principios y reglas que componen un
ordenamiento, y norma en sentido estricto para referirse exclusivamente a las reglas.

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 48

LA LEY

CONCEPTO DE LEY
Podemos emplear el término ley en el sentido general de norma. En Derecho se habla de
ley, bien como equivalente a norma, bien como equivalente a regla.

Podemos diferenciar tres niveles en la concepción de la ley para el Derecho:

™ En el nivel más amplio la ley aparece como cualquier norma jurídica,
™ En el segundo nivel de mayor concreción se concibe como norma jurídica escrita
emanada de alguna institución competente, y
™ En el tercer nivel, donde se alcanza el sentido más estricto, la ley es la norma
jurídica escrita emanada del poder legislativo.

Para entender la ley dentro del ordenamiento surgen dos teorías: la del monismo
parlamentario y la del dualismo germánico.
a- monismo parlamentario: la leyes la norma suprema del ordenamiento jurídico, por lo que
se iguala a la Constitución. La ley puede ocuparse de cualquier materia y no existen zonas
no reservadas a su regulación. Esta teoría identifica a la ley sólo con la Constitución o norma
fundamental de un ordenamiento.
b- dualismo germánico: diferencia entre ley formal y ley material. En sentido formal se da
cuando es un actos del poder legislativo. En sentido material se refiere a toda norma que
contenga una regla jurídica, independientemente de la forma que adopte.

Existen características comunes a la mayoría de los sentidos:

‰ Naturaleza de Derecho escrito.
‰ Procedencia estatal.
‰ Generalidad, entendiendo la ley como norma con vocación de aplicarse al mayor
número de sujetos y casos.
‰ Elaboración a través de un procedimiento concreto.

Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carácter general procedente del Estado y
elaborada a través de un procedimiento.
Concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder
legislativo.

PREEMINENCIA DE LA LEY
El triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones: la tensión
entre la forma normativa escrita y la no escrita (consuetudinaria); y la tensión entre el
monarca y las asambleas representativas.
La primera se produce en un momento inicial en que reinaba el régimen consuetudinario en
la mayor parte de los pueblos. la costumbre regía la vida colectiva. llegado un momento, el
monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta tensión se salda con el
triunfo completo de la ley de producción estatal (finales del XVIII).
La segunda tensión se produce cuando las cámaras representativas se enfrentan a la corona
intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas, intentando frenar el
poder absoluto sometiéndole a la misma ley. El triunfo será para el monarca y la norma
escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos. (a partir
del XVIII).
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional y el triunfo del liberalismo en Europa,
se consagra la ley como expresión de la voluntad general, y por ello se convierte en
paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monárquico frente
al Parlamento.
La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista: estabilidad del contenido
escrito de la ley.

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 49

DESPRESTIGIO DE LA LEY

La ley va perdiendo fuerza al comprobarse que, en la práctica diaria, es muy difícil mantener
su permanencia y estabilidad. Se da paso a una concepción mucho más dinámica del mundo
jurídico en general y de la legislación en particular.

Así, la ley como norma escrita presenta hoy dos caracteres que anteriormente no poseía:
complejidad y diversidad. Este hecho nos conduce a una situación en que el nacimiento de
normas de una manera continua, así como su modificación constante, hacen difícil la
realización del ideal de seguridad jurídica.
Estos elementos han conducido a la pérdida de prestigio de la ley en la actualidad.

Razones:
„ Crisis del sistema estatal-legislativo. Aparición de normas supraestatales, y normas de
organismos infraestatales (autonómicas), y extraestatales (convenios..)
„ Crisis de las características liberales de la ley. Desorientación del ciudadano ante la
sobreabundancia de leyes, lo que va en detrimento de la certeza y la seguridad jurídica. Se
cuida menos su construcción, propiciando normas ambiguas y farragosas. Ha perdido parte
de su generalidad y abstracción porque hoy ya no puede ser reflejo de una homogeneidad
de valores como antaño.

Ahora bien, el primero de los motivos constituye una causa de debilitamiento de la

concepción estatista de la ley, pero no de esta misma. El segundo motivo sí resulta
suficiente para producir ese debilitamiento de la ley. Este panorama ha llevado a una
situación de desconfianza, y a retomar los grandes principios, la aplicación de la equidad, las
decisiones judiciales, etc..

A pesar de esta situación, todavía podemos confirmar que ese desprestigio ha sido relativo y
la ley sigue conservando una situación de privilegio con respecto al resto de fuentes
jurídicas, debido fundamentalmente a cuatro razones:
„ el interés de los juristas para que se mantenga su posición;
„ la efectividad de la ley como instrumento de regulación de comportamiento;
„ su carácter escrito y público que garantiza cierta seguridad jurídica;
„ es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos
concretos (constitución).

Estas razones hacen de esta norma uno de los instrumentos privilegiados dentro de la
organización jurídica y es impensable la existencia de esta organización sin un
complejo sistema de leyes.

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Tema 12. – Personalidad, capacidad jurídica y capacidad de obrar

1.- Raíz y contenido de la personalidad jurídica. 2.- Manifestaciones. 3.-
Atributos: Capacidad pasiva y activa.

CARACTERIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

En el ámbito de la doctrina jurídica, se utiliza el término personalidad para aludir a un

especial atributo o cualidad que hace posible que los sujetos que lo poseen puedan
intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales, de tal modo que su intervención
dé origen a la aparición de unos determinados efectos o consecuencias jurídicas.
Tener "personalidad jurídica" equivale a estar en posesión del principio o poder
que convierte a algunos actores de la vida social en sujetos protagonistas de la
trama de las interacciones jurídicas.
Consecuentemente, a esos protagonistas se les llama personas jurídicas.
En el ámbito de la ciencia jurídica, la persona es considerada el centro natural de
atribución de los efectos que produce la regulación del Derecho sobre el desarrollo de
algunas de las relaciones que establecen entre sí los diferentes sujetos de la vida
social.

CONFIGURACIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA

¾ DOCTRINA DEL CARÁCTER NATURAL

Se mantuvo la convicción generalizada de que la personalidad jurídica era un
atributo propio de todos los seres humanos, algo así como una simple
transposición de la personalidad humana al ámbito del Derecho.
Se entendía asimismo que la atribución de la personalidad jurídica a los
hombres no es algo que ocurre por azar, sino una consecuencia necesaria y
natural de su existencia socializada.
¾ DOCTRINA DEL CARÁCTER ARTIFICAL
La personalidad jurídica es una creación o construcción técnica del propio
Derecho, que sólo tiene significación en el ámbito del respectivo ordenamiento
jurídico y que no es una simple derivación, consecuencia o reflejo de la
personalidad extrajurídica. Una cosa es ser hombre, persona humana, y otra
tener personalidad jurídica. Esta es un producto del Derecho, recibe toda su
significación del Derecho y sólo tiene sentido dentro del ámbito del Derecho.
¾ DOCTRINA DEL CARÁCTER RECONSTRUIDO
La personalidad jurídica es ante todo una creación o construcción del
Derecho, puesto que es el Derecho el que define su existencia y los límites de
su alcance. Ahora bien, como el propio Derecho es, a su vez, una realidad
cuya existencia viene exigida por la vida social, resulta que, en última
instancia, la personalidad jurídica es algo así como el modo de existencia que
corresponde a los hombres en cuanto miembros de la sociedad. Por
consiguiente, el Derecho no dispone de una absoluta libertad a la horma de
configurar y atribuir la personalidad jurídica a los seres humanos. No en vano
el Derecho es en sí mismo una creación instrumental, un mero artilugio puesto
a punto por los hombres para que les ayude a organizar su propia vida en
sociedad.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurídica es una especie de
adaptación o reconstrucción que el desarrollo histórico del Derecho ha ido
realizando a partir de los elementos que le ofrecían la personalidad moral y
social de los hombres, y las necesidades y posibilidades que presentaba la
vida colectiva.
La personalidad jurídica nace siempre dentro del círculo que forman el
hombre, la sociedad y el Derecho.

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 51

MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: INDIVIDUALES, COLECTIVAS

Las manifestaciones son los tipos o clases de personas jurídicas que cuentan con el
pertinente reconocimiento del Derecho.

Hay dos tipos básicos de personas jurídicas: individuales y colectivas.

PERSONAS JURÍDICAS INDIVIDUALES

El hombre, en su significado genérico de persona humana individual, es sin duda la
encarnación y prototipo de la persona jurídica, sin reducir el significado y alcance de
la personalidad jurídica al alcance y significado de la personalidad humana.
El Derecho debe aceptar la exigencia fundamental de que todo hombre sea siempre
persona jurídica. Cuenta con la posibilidad de establecer los límites concretos que
tiene la personalidad jurídica de cada hombre en cada caso, ampliando o
restringiendo, según criterios de oportunidad o justicia. En consecuencia la
personalidad jurídica no es ni puede ser atribuida o reconocida a toso los hombres
en igual medida. Mientras todos los hombres tienen la misma personalidad
jurídica radical o mínima, en cuanto que son titulares de una idéntica
capacidad pasiva, su capacidad jurídica activa manifiesta diferencias
importantes.
Aun en el supuesto de que un sujeto tenga plena capacidad jurídica activa, no
dispondrá nunca de la posibilidad de llevar a cabo todas las actuaciones que el
Derecho permite. En la medida en que el Derecho establece siempre unas
determinadas condiciones para la realización de los diferentes actos jurídicos,
ocurrirá también que la propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en
circunstancias o situaciones dispares quedará matizada o limitada.

PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS

El Derecho contempla también la posibilidad de que actúen como sujetos jurídicos
algunas realidades o entes sociales de carácter supra o extraindividual.
Se caracterizan ante todo por su falta de coincidencia con las personas humanas
individuales. Su substrato prejurídico está constituido, bien por un conjunto de
personas físicas, bien por un conjunto de bienes orientados a la consecución
de una determinada finalidad social o bien por un conjunto de personas y
bienes. El elemento determinante de su existencia es la consideración del Derecho
de que, a los pertinentes efectos, son sujetos titulares de derechos y obligaciones
jurídicas. Son, pues, siempre una creación del respectivo ordenamiento jurídico.
CARÁCTER O NATURALEZA JURÍDICA
™ Según la doctrina realista las personas jurídicas colectivas poseen una
personalidad jurídica tan genuina y verdadera como las personas jurídicas
individuales, ya que constituyen entes sociales con subjetividad propia y con
capacidad de decidir por si mismos.
™ Según la doctrina de la ficción (sistematizada por Savigny) las personas
jurídicas colectivas carecen de sustantividad jurídica real. Las llamadas
personas jurídicas colectivas carecen de voluntad propia, por lo que no son
más que sujetos jurídicos ficticios creados por la doctrina jurídica a partir de
los elementos contenidos en la regulación del Derecho positivo. Cuando el
Derecho les reconoce la personalidad jurídica, lo que hace es fingir que la
tienen para permitirles actuar.
™ La doctrina jurídica formalista propugna que las personas jurídicas
colectivas se definen siempre por ser, en última instancia, una creación o
construcción técnica del Derecho, que puede ser entendida como una especie
de simple personificación mental de un conjunto de normas jurídicas o como
la graciable atribución o reconocimiento de capacidad jurídica a un substrato
social previo definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual.

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Hay en todas las teorías un elemento decisivo para la existencia de las
personas jurídicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho. Sin
embargo, el valor de ese reconocimiento varía de unas teorías a otras.

CONTENIDO DE SU PERSONALIDAD
El contenido de la personalidad jurídica de las personas colectivas es también la
capacidad jurídica (pasiva) y la capacidad de obrar (activa). Las doctrinas que
sostienen que las personas jurídicas colectivas son meras ficciones jurídicas o
productos de una creación formal del Derecho afirman que su capacidad jurídica
quedará siempre delimitada dentro de la línea que marca el interés o finalidad que
ha motivado el reconocimiento del Derecho. Las doctrinas realistas concluyen que
esa capacidad jurídica el ilimitada, al menos tan ilimitada como la que
corresponde a las personas jurídicas individuales.
Las personas jurídicas colectivas carecen en principio de la posibilidad de ejercer
directamente su capacidad jurídica activa. Han de actuar en Derecho a través de
otros sujetos que actúan como "órganos" suyos, que son los sujetos titulares de
los correspondientes derechos y obligaciones, pero no pueden realizar actos de
ejercicio de los mismos, si no es mediante la intervención de sus "órganos".

CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS COLECTIVAS

La división más clásica distingue por referencia a las realidades que están
integradas en ellas como elementos constitutivos primarios. Hay tres tipos:
o Las asociaciones y sociedades están constituidas por una pluralidad de
personas físicas que actúan con concordancia unitaria de voluntades en
orden a conseguir unos fines predeterminados. Puede y suele estar
presente el elemento patrimonial y finalista, pero prevalece el elemento
personal. (lucrativas, benéficas, culturales, deportivas .. )
o Las fundaciones están constituidas por un conjunto de bienes
patrimoniales cuyo aprovechamiento se destina a la consecución de una
determinada finalidad social, sin perjuicio de que esté presente también el
elemento personal con función complementaria. ( humanitaria, cultural,
educativa .. )
o Las corporaciones se caracterizan por concitar simultáneamente el
elemento personal y el elemento finalista de los objetivos o funciones que
les corresponde, pero se definen fundamentalmente porque su
constitución obedece al designio del propio ordenamiento jurídico. Actúan
como mecanismo de regularización y control del desempeño de funciones
sociales.

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ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: CAPACIDAD JURÍDICA PASIVA Y

CAPACIDAD JURÍDICA ACTIVA

El núcleo o contenido esencial de la personalidad jurídica está formado por el haz de

posibilidades de actuación que dicha capacidad atribuye a su titular. Se concreta en
dos capacidades básicas: una capacidad predominantemente pasiva o receptiva y
otra directamente participativa o activa.
La existencia de la personalidad jurídica en toda su plenitud exige, pues, la
conjunción de ambas capacidades.

CAPACIDAD JURÍDICA PASIVA (CAPACIDAD JURÍDICA)

Puede ser definida como una aptitud que tiene todo sujeto jurídico para ser centro
unificador independiente de los efectos de las relaciones jurídicas en las que
interviene (para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes
que esas relaciones generan).
Quien carece de la capacidad jurídica pasiva no es persona jurídica. Por tanto, es un
bien o atributo excluido de la libre disposición del titular de la personalidad jurídica,
siendo asimismo radicalmente indivisible.

CAPACIDAD JURÍDICA ACTIVA (CAPACIDAD DE OBRAR)

Esta capacidad incorpora siempre la posibilidad de que el sujeto intervenga por sí
mismo en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que sus
actuaciones produzcan efectos jurídicos.
Puede ser definida como la posibilidad que tiene el sujeto de realizar por sí mismo
los derechos y obligaciones de que es titular, o bien como aptitud para realizar actos
dotados de eficacia jurídica.
En todo caso, faculta al sujeto para la realización de un determinado acto o conjunto
de actos que van a producir efectos directos sobre las posiciones jurídicos que
ocupan el propio agente y los otros sujetos con los que se está relacionando. La
capacidad jurídica activa es una cualidad divisible (limitada o ilimitada).

El alcance y extensión de su contenido están siempre subordinados al efecto

delimitante de varios factores o circunstancias que posibilitan, dificultan o impiden la
iniciativa de autogobierno jurídico del sujeto.
Entre estos factores destaca el estado civil, enfermedades, deficiencias ...
Los sujetos titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en
el alcance de su propia capacidad jurídica activa, ya que ese alcance viene
predeterminado por ciertas condiciones o circunstancias objetivas fijadas con
carácter general por el respectivo ordenamiento jurídico.

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Tema 13. - Derecho subjetivo y deber jurídico

1.- El derecho subjetivo: naturaleza, contenido y manifestaciones: 1.1.
Naturaleza: a/ la teoría de la voluntad; b/ la teoría del interés; c/ la teoría de la
posición jurídica; d/ otras teorías; e/ el problema de la relación con el Derecho
objetivo; 1.2. Contenido; 1.3. Manifestaciones. 2.- El deber jurídico:
caracterización y fundamento: 2.1. El deber jurídico como deber de conciencia;
2.2 El deber jurídico como simple sometimiento a la coacción; 2.3. El deber
jurídico como deber ético específico; 2.4. El fundamento del deber.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO SUBJETIVO: DOCTRINAS MÁS

SIGNIFICATIVAS:

A. Teoría de la voluntad (Savigny)

Es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonomía que el
ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo, junto con la protección
correspondiente. Puede manifestarse bien provocando el nacimiento, cambio o la
desaparición de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algún
comportamiento previsto en la norma que ampara el propio derecho.
B. Teoría del interés Ihering:
El derecho subjetivo debe caracterizarse como "un interés jurídicamente protegido",
interés que está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de
la iniciativa del propio titular. Elementos: interés del sujeto y procedimiento de
defensa.
C. Teoría de la posición jurídica
Parece reducir el derecho subjetivo a una especie de lugar o posición que ocupa el
sujeto dentro de la estructura dinámica de los ordenamientos jurídicos. La posibilidad
que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos
previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurídicos que les
incumben.
El derecho subjetivo sólo existe en la media en que ha sido creado por las normas al
incorporar la manifestación de la voluntad del sujeto como condición de la imposición
de una sanción.
Esta teoría concluye que el derecho subjetivo no es más que una especie de
posición jurídica en que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la
posibilidad de desencadenar el proceso que conducirá a la realización de las
consecuencias previstas en las propias normas.
D. Otras teorías
La teoría más antigua configuró el derecho subjetivo como una facultad de poder de
hacer o no-hacer (o de exigir a otro que haga o deje de hacer), que corresponde al
sujeto titular según su propia naturaleza (=derechos naturales), o bien por
reconocimiento de las leyes.
Savigny lo definió como "un interés tutelado por el ordenamiento jurídico mediante un
poder atribuido a la voluntad individual”..
E. El problema de la relación con el Derecho objetivo
¿Es el derecho subjetivo independiente del objetivo o no es más que una creación o
proyección suya? Dos Doctrinas: iusnaturalista e iuspositivista.
Iusnaturalista: los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad
jurídica y preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a
éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su protección.
Positivista: los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han sido
reconocidos (creados) por los ordenamientos jurídicos.
Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (fundamentales) que preceden
existencialmente al Derecho objetivo pero hay otros derechos subjetivos (ordinarios)
que sólo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos
por los respectivos ordenamientos.

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CONTENIDO
El contenido nuclear de cada derecho subjetivo está representado en el conjunto de
facultades o posibilidades de acción que el derecho otorga a su titular, facultades
que ponen a disposición del sujeto titular una esfera o campo de acción que
contienen tres sectores fundamentales:
„ "uso v disfrute" (posibilidad del titular de realizar en paz y libertad las acciones
que este derecho le garantiza)
„ "disposición" (posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
conservación, modificación o extinción dentro de los límites de su propia
estructura o la pertinente regulación jurídica) y
„ "pretensión" (pretensiones orientadas a provocar la intervención de otros
sujetos en su propio proceso de realización)

MANIFESTACIONES
Las que han sido consideradas por la doctrina dominante como especialmente
representativas, encuadrándolas en bloques, son:
„ Atendiendo al alcance o extensión de la posibilidad de exigir su cumplimiento,
se dividen en
o absolutos (pueden ejercitarse frente a todos, originan un deber general) y
o relativos (solo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que
asumieron el compromiso)
„ Al mismo tiempo, se ha afirmado que los derechos absolutos pueden
manifestarse en dos niveles:
o como derechos personalísimos (conciernen a la persona en sí misma:
vida, nombre, honor .. ) y
o como derechos reales (recaen sobre objetos). Ambos pueden ser
lesionados por cualquier sujeto y gozan de una protección que tutela su
ejercicio de forma universal.
„ Atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que
atribuyen, se distinguen en
o derechos subjetivos de libertad (posibilidad de actuar libremente en
alguno de los ámbitos de la vida humana, afectan a la conducta de los
titulares, si bien comportan un deber de no realizar ninguna actividad que
impida o dificulte su disfrute),
o de pretensión (hacen referencia a la conducta de sujetos distintos del
titular, posibilidad de exigir de otro que realice algún comportamiento o
prestación positiva) y
o de modificación jurídica (atribuyen la facultad de adoptar decisiones
relativas a la existencia de las situaciones, relaciones, derecho o deberes
jurídicos, para provocar su nacimiento, modificación o extinción)
„ Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene el interés o poder
jurídicamente protegido, se distinguen en
o públicos (atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus
relaciones con el Estado) y
o derechos subjetivos privados (el contenido de facultades tienen como
correlato inmediato el comportamiento de sujetos particulares)
„ También se incluyen los
o derechos subjetivos reales y
o los derechos subjetivos obligacionales, según que las facultades que
atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de cosas o al control sobre
conductas de otras personas.

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EL DEBER JURÍDICO: CARACTERIZACIÓN Y FUNDAMENTO

Ordenaremos las diferentes concepciones del deber jurídico según su mayor o menor
proximidad con la obligación moral de cumplir las leyes.

1. DEBER JURÍDICO COMO DEBER DE CONCIENCIA

Antiguamente, el deber de cumplir las leyes que regían el desarrollo de la vida social era
entendido como un deber simplemente religioso, como una obligación que tenían los hombres
en relación con el orden establecido por la divinidad.
Era un deber de acatamiento pleno y: un deber en conciencia.
Más tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generalizó la convicción de que
la obligación de los súbditos de cumplir el Derecho era una obligación interna o en conciencia,
de modo que se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los
relativos a las leyes jurídicas.
El movimiento secesionista del Derecho frente a la Moral (Tomasio y Kant) logró que la tesis de
la neutralidad moral del deber jurídico se implantara: separación entre deber moral y deber
jurídico.
Según Laun, cualquier regla de conducta para ser verdadera norma, ha de ser autónoma. Para
que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga auténticos deberes es necesario
que éstos acepten en conciencia sus reglas, convirtiéndolas en genuinas normas autónomas.

2. DEBER JURÍDICO COMO SIMPLE SOMETIMIENTO A LA COACCIÓN

El deber que las normas jurídicas imponen a los sujetos es caracterizado también por una parte
de la doctrina como un simple estar sometido a las sanciones previstas en esas normas
para el supuesto de que no se realice la conducta en ellas establecida.
Algunos autores defienden la tesis de que le Derecho no impone obligaciones propiamente
dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un daño en el
supuesto de que no realicen las conductas prescritas.
Para Kelsen, el deber jurídico es algo radicalmente independiente de las motivaciones por la
cuales obra el individuo que está sometido al Derecho. Deber moral y deber jurídico son dos
realidades neta y completamente distintas, puesto que el primero es autónomo y el segundo
heterónomo. El deber jurídico existe independientemente de que el sujeto obligado conozca o
acepte las normas, ya que éstas valen y obligan aunque el destinatario no las acepte.

3. DEBER JURÍDICO COMO DEBER ÉTICO ESPECÍFICO

Una de las características fundamentales del deber jurídico es su pertenencia al campo
general del deber ético, es decir, al mundo de los deberes que surgen de las normas éticas.
Tendrá también como núcleo central de su estructura una cierta dosis de presión, compulsión
o necesidad racional que empuja al sujeto a realizar el comportamiento establecido de forma
imperativa por la correspondiente norma jurídica (implicación psicológica de la voluntad del
sujeto obligado).
De ahí deducimos que el deber jurídico tiene carácter objetivo y que está orientado a la
protección de los intereses de la colectividad, debiendo ir acompañado siempre de la
posibilidad de cumplimiento de forma coactiva.
El deber jurídico recae sobre un sujeto parcialmente artificial, una persona jurídica, un sujeto
social. (el padre, el testigo, el comprador..) consecuentemente, ese deber no puede
subordinarse, en principio, ni a la intencionalidad ni a las peculiaridades individuales (como
ocurre con los deberes impuestos por las normas morales), tiene que configurarse como una
obligación genérica y abstracta.

FUNDAMENTO DEL DEBER

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La base de la sustentación del deber jurídico es la función que desempeñan las
normas jurídicas en la regularización de la vida social de los hombres, la que exige que
las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ética mente obligatorias.

La propia existencia del Derecho en cuanto reglamentación necesaria de la vida social es la

que impone la exigencia de que los mandatos contenidos en sus normas constituyan un
verdadero deber ético para los destinatarios.

Distinguimos la existencia de deberes jurídicos

„ fundamentales: deberes jurídicos de humanidad, que cada ciudadano tiene por el mero
hecho de ser hombre, para con todos los seres humanos y
„ ordinarios: su existencia y alcance están vinculadas a la respectiva regulación de los
ordenamientos, tienen su raíz en las normas jurídicas que los imponen.

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Tema 14.- Situación, acto, relación e institución

1.- La situación jurídica. 2.- Los actos jurídicos. 3.- La relación jurídica. 4.-
La institución jurídica.

1. LA SITUACIÓN JURÍDICA

Situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en
las diversas relaciones jurídicas. Hay dos tipos, las que imponen deberes y son definidas como
situaciones jurídicas pasivas, y las que atribuyen poderes y son caracterizadas como situaciones
jurídicas activas, aunque lo normal es que cada una de las situaciones en que está el sujeto
comporte simultáneamente deberes y derechos correlativos.
Recuérdese que l derecho subjetivo no es una situación jurídica sino un efecto de la situación.
Intento de clasificación:
„ la contraposición entre las situaciones jurídicas que tienen un carácter fundamental y genérico
(aquellas en que el sujeto se encuentra sin la intervención de su libertad jurídica de elección, ej.
nacido, mayor de edad..) y
„ las que, presentando un alcance más particular, aparecen como derivadas o secundarias
(nacen de la iniciativa del propio sujeto, ej estado civil)

2. LOS ACTOS JURÍDICOS O ACCIONES JURÍDICAS

Siguiendo a Robles Morchón, podemos definir acción como “un conjunto de movimientos externos
o internos dotados de un significado unitario”.
Las acciones se basan en reglas de procedimiento que en el caso de derecho son de tipo
técnico-convencionales.

Los hechos jurídicos nacen en la doctrina como una categoría o concepto que engloba a todos los
acontecimientos (simples hechos o conductas humanas) que tienen alguna trascendencia jurídica
de relieve.
Se distinguen:
„ "Hechos jurídicos naturales" (hechos jurídicos)
„ "Hechos jurídicos voluntarios" (actos jurídicos)

2.1. LOS HECHOS JURÍDICOS

El hecho jurídico constituye el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que
el Derecho regula.
Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significación jurídica o que produce
efectos jurídicos, de tal modo que origina, transforma o pone fin a alguna relación o
situación jurídica.
En sentido estricto los "hechos" jurídicos son fenómenos o acontecimientos naturales cuya
presencia en la trama de las relaciones jurídicas NO se origina en una decisión voluntaria de los
sujetos que intervienen en ella. Sólo llegan a ser jurídicos en la medida en que están incorporados
a algún esquema o estructura de normatividad jurídica, aunque algunos hechos naturales tienen
siempre dimensión y significado jurídicos (nacimiento, muerte..)

2.2. LOS ACTOS JURÍDICOS

Se caracterizan porque su existencia surge de la decisión humana. Son actuaciones o
conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparición de efectos sobre las
relaciones jurídicas, previstas por el Derecho.

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Las acciones jurídicas pueden ser:

„ Conducta: acción regulada por una norma que constituye un deber. Son reguladas por normas
deónticas. La conducta puede ser cumplir o no cumplir el deber.
„ Omisión: Incumplimiento de una acción que debe ser realizada.

2.2.1. ELEMENTOS O REQUISITOS ESENCIALES

Elemento imprescindible es que el sujeto actúe dentro de los límites mínimos de consciencia y
libre decisión de la voluntad, y que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmación externa
perceptible.

2.2.2. CLASES

1. Una de las clasificaciones más habituales de los actos jurídicos es la que distingue
entre:
- actos válidos: se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan y producen
los efectos jurídicos en ellas previstos.
- actos nulos: adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir algún
requisito esencial establecido por el ordenamiento.
- actos anulables: sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento
de alguna exigencia no esencial, de modo que si no es subsanado el vicio pueden ser
considerados y declarados nulos.
- actos inexistentes: no se han producido nunca como tales actos jurídicos.

2. Otra distinción se hace también entre actos jurídicos lícitos y actos jurídicos ilícitos,
distinguiéndose por su conformidad o disconformidad de las conductas con las líneas de
actuación prescritas, con independencia de que tales conductas produzcan o no los efectos
pretendidos por sus autores.

3. Dentro de los actos jurídicos lícitos puede darse una subclasificación entre:
- Actos jurídicos simples: su eficacia depende exclusivamente de las disposiciones contenidas
en las normas, sin que pueda influir la voluntad del sujeto. Los efectos jurídicos de tales actos
proceden directamente de las normas que los regulan.
- Negocios jurídicos: es la voluntad declarada de los sujetos la que perfila y constituye en
última instancia las respectivas consecuencias jurídicas, si bien, dentro de los límites y según las
posibilidades que el propio Derecho establece en cada caso

3. LA RELACIÓN JURÍDICA

3.1. CARACTERIZACIÓN Y CONCEPTO

El núcleo central de la materia regulada por el Derecho está constituido precisamente por el bloque
de las relaciones sociales que somete a su regulación. La relación jurídica es la propia relación
social cuyo desarrollo ha sido oportunamente reglamentado por el Derecho.
Savigny definió la relación jurídica como "relación de persona a persona, determinada por una
regla jurídica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina
independientemente de toda voluntad extraña".
El elemento material de la relación jurídica es la relación social preexistente y el elemento formal la
idea de Derecho que regula esa relación. Por tanto, los requisitos para que se dé una relación
jurídica son: una relación intersubjetiva (vínculo entre 2 o + personas) y una regulación jurídica de
ese vínculo (que dé lugar a efectos o consecuencias jurídicas).

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3.2. ELEMENTOS ESTRUTURALES

Son: sujeto, hecho condicionante, vinculación correlativa, objeto o contenido, y norma.
Los sujetos, el objeto y la vinculación correlativa pertenecen al núcleo central de la estructura;
el hecho condicionante y la norma determinan la relación desde fuera.

„ SUJETOS: los sujetos jurídicos que establecen el vínculo en que consiste la relación; son
siempre los protagonistas de la relación y presentan la doble dimensión activo-pasiva de ser al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos. Han de ser al menos dos.
„ OBJETO: es la razón o motivo que Impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vínculo
recíproco que les une. Es el "contenido" de la relación. Cualquier realidad externa que actúa
como punto de coincidencia del interés de los sujetos que constituyen la relación puede
constituirse en objeto de la relación jurídica.
„ VINCULO: el elemento central de toda relación jurídica es el vínculo que une a los sujetos y les
coloca en situaciones jurídicas correlativas. Cuando la relación atribuye un derecho a uno de los
sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. (vínculo único: ej. crédito; lo normal es que
consistan en vínculos de doble reciprocidad: imponen derechos y deberes de forma simultánea)
„ HECHO JURÍDICO CONDICIONANTE: actúa como factor condicionante o desencadenante de
la relación jurídica. Sin ese hecho no existiría la relación. Puede ser un simple hecho natural
(nacimiento: relación materno-filial) o un acto humano voluntario (matrimonio: relación
conyugal).
„ NORMA: es el agente creador de la relación jurídica en tanto que jurídica, pues las simples
relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurídicas. Configuran la posición
jurídica de los sujetos dentro de la estructura relaciona!.

3.3. CLASES
La gran mayoría de los autores menciona como clasificación típica y central la que distingue entre
„ las relaciones jurídicas de Derecho Público y
„ las relaciones jurídicas de Derecho Privado, según el carácter de los sujetos que intervienen
en las relaciones.
Serán relaciones de derecho público aquellas en las que interviene un sujeto que detenta un poder
o autoridad pública, siendo todas las demás relaciones privadas.
Otros autores afirman que lo que distingue las relaciones de derecho público de las privadas es el
carácter de las posiciones jurídicas que corresponden a los sujetos que intervienen en la relación.
Se ha afirmado también que pueden distinguirse atendiendo al predomino inmediato del bien, social
o particular, que las determina, siendo relaciones jurídicas de derecho público aquellas en las que
están en juego bienes de interés público.

Una segunda clasificación es la que distingue entre:

„ relaciones jurídicas personales (radican en la situación jurídica de los sujetos),
„ relaciones jurídicas reales (existen por razón de realidades ñsicas objetivas) y
„ relaciones jurídicas de obligación (tienen como contenido principal las mutuas prestaciones de
los sujetos).

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4. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA

La configuración del concepto se enfrenta a dos tradiciones doctrinales divergentes: la que arranca
de los juristas romanos y Justiniano y la introducida por el institucionalismo contemporáneo.

Dentro de la tradición romanista, el concepto de institución aparece vinculado a la práctica de los

juristas que impartían la enseñanza del Derecho. Y, sobre todo, con el decisivo dato de la
importancia atribuida a las instituciones por el emperador Justiniano. Con las Instituciones de Gayo,
ordenadas por su relación con las personas, las cosas y las acciones se confirma el concepto
romanista que identificaba las instituciones jurídicas con los conjuntos de situaciones, relaciones,
actuaciones y reglas unidos por una cierta homogeneidad funciona!. Posteriormente el concepto fue
asumido por los civilistas, con el resultado de asimilar las instituciones a ciertas realidades jurídicas
complejas (proceso, herencia, propiedad..). Finalmente, se ha generalizado la caracterización de
las instituciones jurídicas como núcleos o figuras jurídicas estables delimitadas por el conjunto de
normas que regulan el modo en que han de realizarse las respectivas relaciones..

La tradición institucionalista (Savigny, Hauriou) cambió la perspectiva. Los institucionalistas han

entendido que el elemento definitorio de las instituciones jurídicas es la propia agrupación social en
la que se integran de forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses
de los diferentes miembros. Una institución jurídica es para esta doctrina una realidad o ente social
complejo dotado de organización interna, de modo que la actividad de todos sus miembros se
realiza según el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. S. Romano dio un nuevo
impulso a esta doctrina, insistiendo en la estricta correspondencia de identidad entre la institución y
el Derecho, dado que éste sólo puede existir como orden interno de una unidad social organizada,
el Derecho mismo se identifica con la realidad institucional.

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Tema 15.- Ilicitud, responsabilidad y sanción

1.- Antijuridicidad e ilicitud jurídica. 2.- La responsabilidad. 3.- La
sanción.
Será imprescindible que se infrinja la norma jurídica (antijuridicidad) para que se pueda
imponer la sanción. Y para que esta se imponga, tiene que haber un sujeto responsable de
tal incumplimiento.

1. ANTIJURIDICIDAD E ILICITUD JURÍDICA

1.1. CONCEPTO GENERAL

Lo normal es que los destinatarios de las normas jurídicas se avengan a ellas y las
cumplan. Aunque también es cierto que en muchas ocasiones los sujetos incumplen los
deberes jurídicos impuestos por el ordenamiento jurídico, originando la comisión de una
acción antijurídica o jurídicamente ilícita. En este sentido el ilícito jurídico implica la
violación de una regla.
B. de Castro sostiene que se da incumplimiento de los deberes que impone el Derecho
cuando el sujeto obligado se comporta de un modo contrario o extraño al preestablecido
por la norma que le obliga (deber o derecho)

1.2. CONCEPCIÓN CLÁSICA Y CONCEPCIÓN POSITIVISTA DE LA ILICITUD

El hecho de definir lo ilícito jurídico como incumplimiento de la norma jurídica nos lleva a
cuestionarnos por los criterios que hacen que el ordenamiento establezca que
comportamientos se hallan prohibidos y cuales no. Esto nos lleva al análisis de lo que es
el Derecho y a la dicotomía historia entre iusnaturalismo y iuspositivismo.

El iusnaturalismo define el Derecho de acuerdo a parámetros que están fuera del propio
ordenamiento jurídico positivo. Se considera que la licitud de una conducta es una
variable dependiente del concepto bien y, por consiguiente, la licitud se determina como
un mal. El Derecho operaria entonces como un instrumento represivo del ilícito,
atribuyendo una sanción que suponga un castigo o un mal al sujeto culpable. Sin
embargo, no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y,
además, el Derecho podía establecer sus "propios males" que no tendrían por que
coincidir con los morales.

La teoría positivista de la acción antijurídica (Kelsen) desechaba cualquier referencia

extrajurídica. El ilícito es una condición del Derecho. En ningún caso podrá ser calificado
como antijurídico, ya que es precisamente el que hace posible que el Derecho funciona
como tal al actuar como agente aplicador de sanciones. Para Kelsen es impensable
concebir el ilícito como lesivo del Derecho, cuando precisamente con la comisión de una
conducta antijurídica se pone en marcha todo el mecanismo jurídico. El ilícito es tal
porque lleva aparejada una sanción jurídica, no porque sea una conducta desvalorada
desde otras referencias. La antijuridicidad es la condición de la sanción.

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2. RESPONSABILIDAD

2.1. INTRODUCCIÓN
Una primera acepción de responsabilidad, desde el punto de vista cultural, vendría a ser
un ritual para restablecer el equilibro perdido, es un bien contrapuesto a un mal.
En el contexto de la vida comunitaria un valor fundamental es el orden. Desde esta
perspectiva es indispensable la exigencia de equilibrio, entendido como un bien o valor.
En ese sentido, la responsabilidad se considerara como un bien para restablecer
ese equilibrio roto por medio de la ofensa.
La idea de responsabilidad implica la necesidad de reparación.

Cuatro sentidos de la responsabilidad:

¾ Responsabilidad como factor causal, indicando que algún acto es causa de
algún evento.
¾ Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas un cargo,
relación, etc.. (padre responsable de hijos).
¾ Responsabilidad como capacidad y como estado mental.
¾ Responsabilidad como punible o moralmente reprochable, como agente
acreedor de una pena o reproche moral. Este último sentido es el que mas
recoge el sentido jurídico de "responsabilidad".

2.2. CONCEPTO Y CLASES DE RESPONSABILIDAD JURÍDICA

El hombre se imputa sus acciones y omisiones y hasta cierto punto las consecuencias de
ellas y se sabe responsable, aunque ello le sea gravoso.
Se es responsable cuando, según el ordenamiento jurídico, deba aplicarse al
individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se aplique.
La responsabilidad jurídica puede clasificarse con arreglo a distintos criterios.

Kelsen realiza la siguiente clasificación:

o Responsabilidad directa e indirecta. Un individuo es responsable de forma
directa cuando comete un acto antijurídico y se le impone una sanción. Se es
responsable indirectamente cuando es susceptible de ser sancionado por la
conducta de un tercero.
o Responsabilidad subjetiva y objetiva. Subjetiva cuando requiere, para que se
aplique la sanción, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su
conducta antijurídica. La objetiva, o por resultado, se da cuando un individuo es
susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o
previsto el acto antijurídico. (Todos los casos de responsabilidad indirecta lo
son también de responsabilidad objetiva).

También cabe distinguir:

„ Responsabilidad individual: del autor del ilícito.
„ Responsabilidad colectiva: de individuos distintos al autor pero que pertenecen a su
comunidad. Propia de culturas pasadas pero remanente en algunas situaciones:
responsabilidad de los padres por actos de sus hijos, de la administración por actos
de sus funcionarios, etc : en este último caso coincidiría con la indirecta.

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3. LA SANCIÓN JURÍDICA

3.1. LOS SIGNIFICADOS DE SANCIÓN

En un sentido técnico, propio del derecho constitucional, se denomina sanción al acto
con el que el Rey perfecciona la ley, manifestando su acuerdo con el contenido del texto
y su voluntad de que integre el ordenamiento jurídico. (la reconoce valida, productora de
efectos jurídicos, art 91 CE)

En sentido general, se entiende por sanción el hecho de "castigar", "mal a infligir a quien
no se ha conformado con la regla".

Sanción serian todos aquellos mecanismos que el ordenamiento incorpora a su

estructura para evitar la posibilidad del incumplimiento de las normas jurídicas.
La sanción vendría a corregir un desequilibrio producido en el ordenamiento por una
vulneración de una de sus normas.

3.2. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LA SANCIÓN JURÍDICA

La finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo. Para ello, deberá arbitrar
los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento, por medio
de las sanciones. .
La sanción aparece como un efecto derivado y secundario de las normas jurídicas
que solo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber
jurídico.
Así, las sanciones jurídicas se distinguen de todas las demás pOR su especial rigor y
grado de formalización: (B. De Castro) están socialmente organizadas, cuentan con
la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de
imposición.

hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sanción jurídica. La

coactividad es la posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte de la organización
social, pero sin olvidar que hay muchas actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no
tienen ningún carácter sancionador (internamiento a la fuerza de un loco).

Concluyendo, podemos definir la sanción jurídica como las medidas que un

ordenamiento jurídico establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas
y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento.

3.3. TIPOS DE SANCIONES JURÍDICAS

Dentro del ordenamiento jurídico pueden darse distintos tipos de sanciones, atendiendo
a las distintas ramas del derecho. Así, habría penales, civiles, administrativas,
internacionales, etc.

Una de las distinciones mas importantes que se han dado en la doctrina es entre
sanciones negativas y positivas. Dentro del concepto de sanción no solo se incluirían
las consecuencias negativas, sino también medidas destinadas a promover un
determinado comportamiento.
Así, las sanciones negativas son medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento

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de una norma jurídica. Pueden ser retributivas (privación de libertad, multas) y

reparadoras (indemnizaciones).
Las sanciones positivas son medidas que tienden a promover el cumplimiento o ejecución
de una norma. Pueden ser retributivas (premios, recompensas) y reparadoras
(compensaciones, beneficios fiscales).

La sanción jurídica cumple una función directiva dentro del grupo social, al
promover unas conductas y reprimir otras. En la sanción estarían incluidas también la
nulidad de los actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o agravamiento de la
obligación cumplida, la indemnización de daños y perjuicios, la ejecución forzosa o el
cumplimiento por sustitución y, por supuesto, la imposición de la pena.

3.4. LA SANCIÓN EN LA TEORÍA NORMATIVA

Para Kelsen sólo son normas jurídicas genuinas las que prescriben una sanción
negativa, incluyendo en estas solo las penas y la ejecución forzosa de bienes, aunque
llega a admitir la existencia de reglas cuya consecuencia normativa fuera un premio
aunque otorgando a este tipo de normas una importancia secundaria, incluso les niega la
juridicidad: son sanciones que circunscriben su existencia al ámbito moral.
Las propiedades de la sanción serian: es un acto coercitivo, tiene por objeto la privación
de un bien, quien lo ejerce esta autorizado por una norma valida y debe ser la
consecuencia de una conducta de algún individuo.

Esta concepción ha sido criticada por Hart. Este subraya que esta tesis no explica
adecuadamente otras normas que también son jurídicas, pero que no imponen
sanciones, como son las que confieren potestades, tanto de naturaleza privada (otorgar
testamento), como de naturaleza publica (potestades publicas de funcionarios). Su
función es tan característica del derecho y tan importan para la vida social como la de las
normas que imponen deberes. V, por otra parte, hay normas jurídicas que son
observadas espontáneamente, sin necesidad de recurrir a la sanción. .

En definitiva, la sanción constituye una consecuencia derivada, secundaria.

Es, por otra parte, un efecto no deseado, ya que solo puede ser aplicada cuando no se
logra evitar el incumplimiento.
Por tanto la sanción es un efecto secundario, derivado y no deseado.

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UNIDAD DIDÁCTICA IV Interpretación y aplicación del Derecho

Tema 16.- El proceso de creación y aplicación del Derecho
1.- Concepto y tipos de aplicación del derecho. 2.- El debate sobre la relación
entre la aplicación y la creación del derecho: 2.1. Introducción; 2.2. La teoría
clásica de la aplicación del derecho; 2.3. La teoría de la determinación; 2.4.
Teorías de la voluntad. 3.- Los elementos controvertidos: hechos y normas:
3.1. Los hechos; 3.2. Las normas.

1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN

El Derecho ha nacido para ser aplicado sobre las relaciones sociales de una manera directa y
efectiva.
Para acercarnos a la idea de "aplicación del Derecho" hay que tener en cuenta que toda
norma jurídica contiene (y es) un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes va
destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta a lo establecido en la norma,
es cuando se produce la verdadera aplicación de esa norma.

Definimos pues APLICACIÓN DEL DERECHO como el proceso por el que las normas
jurídicas entran en contacto con los hechos sociales que pretenden regular; es decir, el
mecanismo a través del cual una norma general se conecta con un hecho concreto y
preciso acaecido en el seno de la sociedad.

Tal aplicación puede concretarse en tres momentos:

¾ Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma ; de forma espontánea y en ausencia de una autoridad explicita.
¾ Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su
comportamiento a la sanción impuesta; es una forma coactiva.
¾ También es coactiva si se produce como consecuencia de la decisión de cualquiera de
los órganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposición o decisión
jurídica de desarrollo de una ley o norma superior.
Cualquiera de estas situaciones ha de ser considerada como supuesto en que se está
produciendo una genuina aplicación de la normatividad jurídica. Por tanto, la aplicación del
Derecho ofrece dos manifestaciones básicas: el cumplimiento (particulares) y la ejecución
(órganos jurisprudenciales)
Cuando para lograr la eficacia del Derecho intervienen los órganos jurídicos, ya que el
inmediatamente obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento, es cuando tiene
lugar la aplicación del Derecho en sentido estricto.
Existe la aplicación judicial y la no-judicial.

2. DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN DEL

DERECHO

2.1. INTRODUCCIÓN
Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico tienen su propio
ciclo vital con tres momentos vitales: nacimiento, realización o acción efectiva sobre las
relaciones y la desaparición o pérdida de su virtualidad normadora.
Parece que hay dos posiciones dignas de consideración, la que afirma la diferencia y
separación entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que lo aplica a los casos
particulares (escisionista o dualista), y la posición de las doctrinas que niegan dicha diferencia o
separación (unitaria o monista).

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2.2. TEORÍA CLÁSICA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Como "teoría clásica" suelen referirse algunos autores a la doctrina que ha dominado el
pensamiento jurídico occidental y que suele ser designada más generalmente como "doctrina
lógico-deductiva", del "positivismo formalista" o del "silogismo".
Propugnaba la estricta separación entre las funciones de creación y aplicación del
Derecho, asignando a la primera a los órganos legisladores y la segunda a los jueces. Y, al
mismo tiempo exigía de los jueces que se limitasen a aplicar con estricta fidelidad el Derecho
contenido en las leyes, absteniéndose de cualquier tipo de actuación discrecional o arbitraria.
Esta teoría se basa en la idea de subsunción: los hechos reales son supuestos previstos en la
ley que determinan una consecuencia jurídica: si H debe ser C; si se produce H sucederá C.

2.3. TEORIA DE LA DETERMINACIÓN

El dogma de la contraposición entre la función de creación y de aplicación del Derecho fue
inmediatamente desmentido por la propia vida jurídica real y reiteradamente contestado por un
sector muy significativo de la doctrina.
Se desarrolló una nueva corriente de opinión que encuentra su expresión en la teoría que
concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o escalones normativos de distinta
generalidad, que están unidos entre sí por un nexo de derivación progresiva, de suerte que el
paso de uno a otro constituye un proceso de determinación.
Es ese nexo o relación la que permite referir todas las normas vigentes a un único centro
jurídico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de reconocerse que el tránsito de un
escalón normativo a otro se debe siempre a una actividad en la que están simultáneamente
presentes el aspecto de la aplicación de una norma anterior y el aspecto de la producción o
creación de una norma nueva.
Kelsen: todo acto de aplicación implica una función creadora del derecho en tanto
supone una concreción, una especificación (una elección, en suma) con respecto al
marco forzosamente general de la norma aplicada.

2.4. TEORIAS DE LA VOLUNTAD

Asumen el postulado de que los jueces no son autómatas que transforman normas y hechos en
sentencias, sino que realizan siempre una actividad valorativa y decisoria que es también
inevitablemente creadora. Sin embargo, no rechazan la diferencia entre las normas generales
establecidas por los legisladores y las normas individualizadas establecidas por los jueces.
Las diferentes teorías englobadas en esta "teoría de la voluntad" ponen de relieve que la
voluntad tiene un evidente protagonismo, tanto en la creación como en la aplicación:
ƒ Tesis imperativistas: implican que en el momento de la creación de las normas, es la
voluntad la que tiene la primacía (mandato de un legislador). Pero esta visión no alcanza
al momento de la aplicación, pues las resoluciones judiciales debían basarse en
procedimientos cognoscitivos estrictamente lógico-deductivos.
ƒ Realismo jurídico americano: proclamó que el Derecho real, vivo y efectivo es el que
establecen lo operadores jurídicos, especialmente los jueces, en sus resoluciones. Tales
decisiones son fruto de juicios intuitivos de valoración que se forma en la conciencia
profesional del juez. En consecuencia, la ciencia de los juristas queda reducida al
estudio del comportamiento efectivo de los tribunales o de la predicción de su actuación.
Por tanto, para el realismo jurídico el momento del nacimiento del Derecho es la decisión
de la voluntad (de los jueces).
ƒ Realismo escandinavo: (Ross) insiste en que el Derecho es ante todo un conjunto de
normas que regulan el uso de la fuerza, cuya validez efectiva depende, sobre todo, del
grado en que son aceptadas por los tribunales como base de sus decisiones. La
administración de justicia, aunque se funda en procesos cognoscitivos es, por su
naturaleza propia, una decisión, un acto de voluntad.

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3. ELEMENTOS CONTROVERTIDOS: HECHOS Y NORMAS

Hoy se piensa que la actividad judicial aporta siempre algo nuevo, ya que se realiza sobre un
terreno, como el de las normas y los hechos, que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y
ambigüedad, de modo que resulta inevitable aclarar y precisar aspectos que no aparecen
explicitados ni en las normas ni en los hechos jurídicos.

El juez realiza cuatro actividades parcialmente distintas:

„ constatación del hecho,
„ búsqueda de la norma aplicable,
„ calificación jurídica del hecho y
„ resolución conforme a Derecho.

3.1. HECHOS
Sin perjuicio de la existencia (preexistencia) del ordenamiento jurídico, los hechos pueden ser
considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicación del
Derecho.

La tarea más apremiante es establecer la calificación jurídica de los hechos. Lo primero será
comprobar y constatar los límites precisos del hecho, determinar cuál ha sido y cómo se ha
producido realmente (pruebas): FASE DE CONOCIMIENTO.
Será necesario seleccionar los datos y circunstancias del mismo realmente relevantes a los
efectos de fijar su calificación jurídica: FASE DE SELECCIÓN Y COMPROBACIÓN.
Una vez depurado, la calificación implica la determinación de la precisa relación de
correspondencia que une al hecho empírico con alguno de los múltiples hechos tipo (alquiler,
asesinato..) que están incorporados a las normas generales.
Esa delimitación comporta una determinación inicial de la norma general que deberá ser
aplicada: transforma un hecho real en un hecho jurídicamente relevante: FASE DE
ORDENACIÓN.

3.2. NORMAS
La elección de las normas que van a ser utilizadas como medida jurídica para la
valoración de los hechos es una tarea crucial en el camino de la aplicación jurisdiccional del
Derecho.
Supone la realización de un amplia y compleja gama de actividades cognoscitivas y
valorativas.
Podrían ser aplicables varias normas a la solución del conflicto, o podría no acoplarse la
regulación, generalmente genérica de las normas, al caso concreto debatido, por lo que la
elección de la norma exige operaciones de interpretación de los distintos sentidos que pueden
ser asignados a la norma: todo proceso de aplicación conlleva una reconstrucción
simultánea de hechos y normas en la mente del aplicador en el que las premisas son
juicios complejos y controvertidos en la que, en mayor o menor medida subyace una
“toma de postura”.

Se habrá de identificar la norma (o normas) directamente aplicable precisando su sentido en

relación con el caso al que se va a aplicar, por lo que resulta imprescindible emitir un juicio
sobre la efectiva adecuación entre el caso y la norma (formulado por el juez).
La significación y alcance de una norma no depende sólo de ella, sino también de la posición
que ocupa dentro del ordenamiento. Esto supone una gran labor de interpretación.

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Tema 17. - La necesidad de interpretación de las normas

1.- Concepto y objeto de la interpretación jurídica. 2.- Relevancia y alcance
de la actividad interpretativa. 3.- Tipos de interpretación jurídica: 3.1. Según
su eficacia: 3.1.1.Interpretación privada; 3.1.2.Interpretación pública; 3.2.
Según su incidencia sobre la sistemática del ordenamiento: 3.2.1.
Interpretación armonizadora; 3.2.2.Interpretación integradora. 4.- Las teorías
convencionales sobre la interpretación de las normas: 4.1. La teoría
subjetiva; 4.2. La teoría objetiva.

1. CONCEPTO Y OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA

Interpretar es desentrañar el sentido o significado que existe de forma no

inmediatamente aparente. Si la interpretación es necesaria, no es que lo interpretado no tenga
ya su sentido, sino que por alguna razón no ofrece por si mismo su sentido o significación en
esa concreta circunstancia en que ha de intervenir el intérprete.
El sujeto jurídico implicado necesitara averiguar, en primer lugar, cuales son las normas
generales que corresponde aplicar a la situación concreta. Para ello necesitara determinar el
sentido general de esas normas y realizar una primera calificación jurídica global del supuesto
fáctico al que van a ser aplicadas

La interpretación es en principio, y sobre todo, una actividad cognoscitiva racional. Esa

actividad implica aspectos y elementos volitivos y decisorios, puesto que desemboca en la
elección de alguno de los varios significados o soluciones posibles. En esa medida, no podrá
faltar tampoco la mediación de un acto valorativo de esas soluciones en relación con los
principios o criterios que han de tenerse en cuenta en cada caso.
Asimismo la actividad cognoscitiva del interprete de las normas jurídicas ha de estar siempre
atenta a las consecuencias de su carácter histórico, ya que las normas pueden experimentar
notables alteraciones por la influencia del simple paso del tiempo histórico y los cambios
estructurales de la organización de la vida social y del propio sistema jurídico.
El carácter problemático de toda interpretación jurídica se agrava en la medida en que la
interpretación se lleva siempre a efecto a través de la actividad libre y creadora del
interprete, que queda sometida a la presión de condicionamientos de tipo cultural y personal.

2. RELEVANCIA Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

Sin interpretación ningún Derecho puede ser realmente eficaz y operativo. La proyección de la
regulación jurídica sobre la relaciones sociales, en cuanto transito desde la generalidad y
abstracción de las normas generales hasta la particularidad y concreción de las normas
individualizadas, es la que implica necesariamente una acción interpretativa.

La interpretación jurídica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos

los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realización del Derecho. Interpreta el
creador de las normas generales y abstractas, en cuanto que estas surgen en aplicación de
normas o principios de rango superior; interpreta el destinatario que cumple o incumple esas
normas; interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento; interpreta el
abogado cuando asesora o actúa en un juicio; e interpretan, obviamente, el juez que pronuncia
la sentencia y el órgano administrativo que dicta resoluciones.
Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado y el mas claro, necesitara ser
desentrañado en sus sentido.

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3. TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La clave para ayudamos a entender la aparentemente caótica multiplicidad de teorías sobre la
interpretación jurídica es el vinculo de dependencia que une a cada teoría con una determinada
concepción básica del Derecho y de la función que este desempeña en el proyecto global de
organización social.
Hay tantas como distintas concepciones del Derecho.

3.1. SEGÚN SU EFICACIA

La interpretación jurídica consiste en la aclaración del sentido o significado que corresponde a
las respectivas normas; la verdadera eficacia de la interpretación ha de cifrarse en el mayor o
menor acierto con que descubre ese significado.
Desde el punto de vista de la eficacia, podría hablarse de interpretaciones correctas (acertadas,
verdaderas) y de interpretaciones incorrectas (desviadas, falsas). Y podría hablarse asimismo
de interpretaciones "reproductivas" y de interpretaciones "productivas". También puede
hablarse de la "interpretación privada" y de la "interpretación publica".

3.1.1. INTERPRETACIÓN PRIVADA

Es la que hacen los sujetos jurídicos privados (simple lector, abogado, estudiosos..).
Hay pues, dentro de la interpretación jurídica privada dos sectores, uno general que es el que
llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va dirigida la regulación al margen de
sus conocimientos, y otro especial o doctrinal, que es el que realizan los diferentes expertos del
Derecho cuando tratan de determinar el significado que, en sus opinión, tienen una determinada
norma.
Tales sujetos, en cuanto sujetos estrictamente privados, no están investidos del poder
necesario para que su interpretación determine el efectivo sentido de la norma. La
interpretación privada tiene, por tanto, una capacidad muy reducida de influir en el significado o
alcance que la va a se asignado las normas jurídicas en los diferentes procesos de aplicación.

3.1.2. INTERPRETACIÓN PUBLICA

Es la que realizan los sujetos jurídicos públicos, los sujetos que actúan en los procesos de
creación y aplicación de las normas como órganos del Estado, estando, en consecuencia,
investidos del poder de decir o decidir, en cada caso: legisladores, órganos administrativos,
jueces, funcionarios..
Suele distinguir la doctrina entre la interpretación que corresponde a los creadores de las
normas generales (interpretación legislativa) y la que realizan los órganos encargados de
aplicar esas normas a los casos singulares (interpretación jurisdiccional).

3.2. SEGÚN SU INCIDENCIA SOBRE LA SISTEMÁTICA DEL ORDENAMIENTO

3.2.1. INTERPRETACIÓN ARMONIZADORA

La ficción de la coherencia sistemática del ordenamiento sigue estando operativa y, por
consiguiente, también el deber general del juez de resolver conforma a Derecho.
Si la incompatibilidad de las normas que parecen entrar en conflicto es real, el juez no podrá
aplicarlas todas a la solución del caso. Tendrá que elegir, aquella o aquellas normas que mejor
reflejen la regulación que ha previsto el ordenamiento para ese caso particular. Ningún camino
mejor que el trazado por el propio ordenamiento, fijado en el orden de fuentes del Derecho
establecido. Ese es el modo mas rápido y jurídicamente seguro a al aplicación armonizadora de
una normas que, en realidad o solo en apariencia se presenta como incompatibles (reglas de
solución de las contradicciones).

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Ahora bien, su elección no podrá ser llevadA a cabo sin una intensa labor de interpretación.
Por tanto, se designa interpretación armonizadora la que se realiza cuando en el proceso
de aplicación del Derecho, los jueces se encuentran con normas que, pudiendo o
debiendo se tomadas en consideración para decidir el tratamiento del supuesto fáctico,
establecen regulaciones que entran en conflicto o contradicción. Donde se produce de
forma directa el efecto armonizador de las normas incompatibles es en el proceso de selección
que lleva a aplicar precisamente la norma que mejor se ajusta al sentido o espíritu del
ordenamiento consiguiendo la neutralización de las aparentes contradicciones.

3.2.2. INTERPRETACIÓN INTEGRADORA

Cuando los jueces se encuentran con que el ordenamiento jurídico dentro del que desempeñan
su función no contiene ninguna norma general que haya previsto de forma específica el
tratamiento jurídico que ha de darse al caso concreto que tienen que resolver, para superar esta
situación acuden a la llamada interpretación integradora.
Lo que hacen realmente los jueces, cuando deciden que tratamiento jurídico ha de darse
al correspondiente supuesto, no es otra cosa que aplicar a ese supuesto el
correspondiente modelo normativo diseñado previamente por el Derecho. En sentido
propio el papel de integración (incorporación de modelos que no se encuentran directamente en
el ordenamiento) es el camino seguido en la aplicación.

4. LA TEORÍAS CONVENCIONALES SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

Se contrapone la interpretación subjetiva orientada al descubrimiento del sentido que le dio a la
norma en el momento de establecerla el sujeto jurídico que la creo, y la interpretación objetiva,
orientada al sentido que esa horma tiene ya en si misa, dentro del ordenamiento, en el
momento de aplicarla.

4.1. LA TEORÍA SUBJETIVA

Los defensores de esta teoría dan por supuesto que el contenido de las normas jurídicas,
especialmente de las leyes, sigue definiéndose siempre por el mandato originario que
estableció en ellas su autor al promulgarlas. Propugnan la aplicación de la siguiente regla o
criterio interpretativo básico: el interprete ha de colocarse en cierta medida en la posición
del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando saber
cuales fueron los propósitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cual fue el
espíritu que presidio la redacción de la ley. Y ese será el contenido normativo que habrá de
aplicarse, porque ese es también el contenido propio y genuino de las normas.
Lo que sucede es que el contenido del Derecho, por el connatural carácter dinámico de este, no
queda nunca congelado dentro de los limites que tenia cuando los preceptos jurídicos fueron
creados. Junto al sentido originario y por encima de le esta el sentido actual de las normas.
La teoría sujetiva, pro tanto, ha ido perdiendo terreno a favor de la teoría objetiva.

4.2- LA TEORÍA OBJETIVA

Esta teoría considera que la interpretación jurídica ha de orientarse al descubrimiento del
sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas. Se defina ahora la
búsqueda de la voluntad de la ley, apostando por una interpretación dinámica.
Obliga al interprete a perseguir el sentido y significado que radica en la propia ley, en sus ideas
y en las consecuencias por ella implicadas. Y ese sentido es el que va cristalizando
progresivamente en cada una de las normas a través de un incesante proceso de interacción
con las otras normas del ordenamiento, con los valores y principios que lo informan, con las
convicciones y códigos éticos que rigen la vida social y con las necesidades que esa vida
plantea en cada momento (voluntad objetiva de la ley).

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Tema 18. - El debate sobre los métodos de interpretación

1.- Principales métodos de interpretación: 1.1. Método literal; 1.2. Método
sistemático; 1.3. Método histórico; 1.4. Método teleológico y método
valorativo. 2.- El principio de complementariedad de los métodos. 3.- La
interpretación conforme a la constitución: 3.1. La interpretación de la
constitución; 3.2. La interpretación desde la constitución. 4.- La crisis de la
certeza del derecho: el desplazamiento hacia la “razonabilidad”

El debate sobre los métodos que deben seguirse en la actividad interpretativa ha sido
alimentado a lo largo de la historia por la incidencia de varios factores, entre ellos, las
necesidades y tensiones planteadas por la practica jurídica diaria, las preocupaciones teóricas
de carácter lógico-sistemático y los objetivos sociales y políticos hacia los que pretendía
orientarse en cada momento la creación y aplicación del Derecho.
Cada método de interpretación nace como una respuesta a las peculiares necesidades,
características y posibilidades de alguna determinada etapa de la historia del Derecho o de
alguna particular tendencia de la ciencia jurídica, por lo que tendrá una consistencia y utilidad
dependientes de la persistencia de las circunstancias y condiciones en que surgió.

1. PRINCIPALES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Cuando se hable de métodos de interpretación jurídica se estará haciendo referencia a los
distintos procedimientos que pueden ser utilizados por el interprete para descubrir o determinar
el contenido normativo de las diferentes reglas del Derecho que pueden ser aplicadas a la
solución de un caso concreto.
En cambio, cuando se hable de reglas o criterios de interpretación, se estará haciendo
referencia a las pautas o directrices particulares de que echa mano el interprete para descubrir
ese contenido.
Deberían considerarse como métodos importantes el literal, el subjetivo, el objetivo, el lógico, el
histórico, el sistemático, el libre, el sociológico, el teleológico y el valorativo. Nos ocuparemos de
los siguientes: literal. sistemático. histórico. teleológico v valorativo.

1.1. MÉTODO LITERAL

Se caracteriza por aplicar el principio o criterio se la interpretación literal, conforme a las
correspondientes reglas gramaticales. La actividad del interprete ha de atenerse al significado
o sentido que se desprenda de forma inmediata de la literalidad de la normas, de las
palabras y enunciados en que esas normas vienen expresadas, según su contexto
lingüístico. Lo que la norma dice literalmente es lo que deber se estrictamente cumplido; lo que
la norma no dice en su estricta literalidad no puede suponerse incluido en ella ni inducirse de
ella.
Pero este punto de vista parece olvidar que, en realidad, las palabras e incluso las frases tienen
casi siempre mas de un sentido. Por tanto, será siempre necesario recurrir a las pertinentes
conexiones de sentido para poder superar esa polisemia y ambigüedad del leguaje. Y también
parece olvidar que, en definitiva, lo que mas importa en el Derecho es el espíritu que anima a
las leyes, que ha de ser encontrado, no solo a través de la letra, sino incluso mas allá de ella.

1.2. MÉTODO SISTEMATICO

La concepción de los distintos Derechos u ordenamientos jurídicos históricos como sistemas
unitarios y completos de regulación de las conductas sociales ha inducido la defensa de la
interpretación sistemática de las normas que pertenecen a tales ordenamientos. Parece
razonable pensar que, puesto que las norma jurídicas no tienen una existencia aislada, sino

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 73

que existen integradas en conjuntos normativos, la determinación del genuino sentido de

cada una de ellas mediante la interpretación no podrá lograrse ni no se tienen en cuenta
las conexiones de sentido que impone la pertenencia a esos conjuntos.
Así que el significado y alcance de cada norma tendrá que fijarse en ultima instancia según la
función reguladora que dicha norma tiene asignada dentro del sistema.

1.3. MÉTODO HISTÓRICO (o genético)

Propugnan que el verdadero significado o alcance de las normas jurídicas solo puede
descubrirse a través de un minucioso examen del largo camino recorrido por esas normas hasta
el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es, pues, su proceso de
elaboración el que puede desvelar el genuino sentido que tiene cada norma, y es, en
consecuencia, el cocimiento exhaustivo de los antecedentes, tanto remotos como próximos, el
que tiene la clave de acceso a ese sentido.
Así, el estudio del alcance y función de las normas en los viejos sistemas jurídicos, como el
Dcho Romano, y el itinerario seguido por cada norma en el avance hacia su definitiva
formulación y significación, se hace imprescindible para descubrir el significado de esas
normas.
Este método ha perdido hoy la mayor parte de sus atractivos, si bien se considera todavía como
un interesante método auxiliar de eficacia complementaria.

1.4. MÉTODO TELEOLOGICO (o finalista)

Se entiende que el objetivo básico de la interpretación solo puede lograrse a través del
conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines, no solo
son el factor que ha motivado la formulación de las leyes, sino que son también la referencia
que las explica y les da sentido.
Para la identificación de esos fines no puede tomarse en cuenta únicamente el proyecto o
voluntad de su autor, sino que deberá considerarse también la función que las normas
desempeñan en la vida social dentro del marco general del sistema jurídico vigente en el que se
integran. Atiende sobre todo a la virtualidad practica que las normas tienen en cuanto preceptos
que ordenan y regularizan las relaciones sociales.
La interpretación debe realizarse, pues, de modo que la aplicación de las mismas permita
alcanzar los objetivos y finalidades sociales que persiguen.

1.5. MÉTODO VALORATIVO

Se tiene en cuenta el sistema concreto de valores sobre los que se asientan tales normas. Esta
aplicación ha dado lugar a dos manifestaciones doctrinales: la que pone el acento en la
consideración de los valores incorporados a las propias normas y la que apuesta por la
ponderación de los valores que informan al correspondiente sistema social.
Según el primer enfoque la interpretación deberá implementarse a través de la toma en
consideración de todas las ideas, principios, objetivos y valores que inspiran y animan, directa o
indirectamente, a las respectivas normas.
Según el segundo punto de vista, solo podrá accederse a una interpretación correcta si se toma
también cuanta de los criterios de valoración que han sido reconocidos de forma predominante
en la comunidad, área cultural y época a la que pertenecen tales normas..

OTROS MÉTODOS:
„ SUBJETIVO: ponerse en el lugar del legislador.
„ OBJETIVO: sentido y orientación de la ley.
„ LÓGICO: análisis de las conexiones sistemétcias entre leyes.
„ LIBRE: decisión libre del juez
„ HERMENÉUTICO: suma de todos los métodos.

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2. PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LOS MÉTODOS

Los diversos métodos de interpretación no dejar de ser parciales e insuficientes, porque la tarea
de interpretar el Derecho es una actividad compleja y unitaria que no puede hallar solución en
simples enfoques sectoriales.
El interprete tendrá que utilizar a menudo todos aquellos que mas contribuyan al descubrimiento
de la solución adecuada.
En consecuencia, las reglas del sentido gramatical, del significado histórico de la voluntad del
legislador, de la conexión lógico-sistemática, de los fines de la norma, de los valores
incorporados por el ordenamiento jurídico, o de los valores todavía no incorporados que están
vigentes ya en el sistema social de referencia, han de ser vistas mas bien desde una dimensión
de humildes medios o criterios parciales de una actividad interpretativa muchos mas compleja.
Todas ellas pueden ayudar, con mayor o menor incidencia según los supuestos, a acceder a la
adecuada solución jurídica del caso planteado.
Por tanto, los tradicionales métodos de interpretación no son caminos separados y
excluyentes, su sentido es actuar como criterios complementarios que han de ser
utilizados al mismo tiempo en el proceso de la interpretación jurídica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos dependerá
fundamentalmente del carácter o naturaleza de las normas jurídicas que van a ser
interpretadas, puesto que no todos los métodos de interpretación son igualmente adecuados
para todos los supuestos.
En este punto, actualmente la mayor parte de la doctrina propugna una el principio de la
interpretación conforme a la Constitución, afirmando que ha de ser precisamente la
Constitución, a través des principios y valores fundamentales, la que esta llamada a actuar
como parámetro básico para la interpretación de todo el Derecho.

3. LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

Realmente, la generalizada exigencia actual de que la interpretación de todo el ordenamiento
jurídico se haga a la luz de los principios y valores consagrados en la correspondiente
Constitución o ley fundamental no constituye por sí misma un método interpretativo de las
normas jurídicas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, al proyectar sobre el intérprete del
Derecho una especie de orientación o actitud de partida, esa exigencia puede ser considerada
también como un postulado metodológico.

3.1. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Los retos fundamentales de la interpretación de la Constitución son los mismos que analiza la
doctrina dentro del debate general sobre los métodos. La interpretación de la constitución
presenta, no obstante, una peculiaridad: las normas constitucionales ocupan la cúspide del
sistema. Eso supone que su interpretación no podrá beneficiarse de la orientación hermenéutica
que proporcionan siempre los valores, principios y reglas contenidos en los niveles superiores
del ordenamiento.
Pese a todo, la solución deberá buscarse a través de los caminos ya conocidos.

3.2. LA INTERPRETACIÓN DESDE LA CONSTITUCIÓN

En la actualidad son numerosos los autores que refrendan la tesis de que la interpretación de
las leyes y las demás normas del ordenamiento ha de realizarse siempre ante el espejo
de la Constitución (de conformidad o desde la Constitución).
Esta tesis implica que toda actividad interpretativa está condicionada por la existencia de los
principios y reglas constitucionales, de modo que ha de dar preferencia al sentido o significado
que mejor se ajuste al contenido de esos principios y reglas.

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Los principios y reglas han de actuar, pues, como guía y contraste negativo-positivo de toda
interpretación jurídica.
¾ En su dimensión de control negativo, la Constitución impide que, en el proceso de
interpretación, pueda atribuirse a las normas un significado que se oponga de forma
insuperable a los principios y reglas constitucionales, con independencia de que esas
normas hayan sido establecidas antes o después del momento en que esa Constitución
entró en vigor (inconstitucionalidad).
¾ En su dimensión de control positivo, la interpretación desde la Constitución obliga a
primar aquel significado de las normas que sea más acorde con los principios y reglas
constitucionales.
Al acogerse a la acción directiva de la Constitución, el intérprete no podrá actuar
arbitrariamente, violentando los condicionamientos y exigencias de los métodos fundamentales
de interpretación, ya que, al no ser propiamente un método alternativo de interpretación, sino
sólo un postulado estratégico, la interpretación desde la constitución no podrá suplir la acción
clarificadora de ninguno de los métodos fundamentales. Tendrá que limitarse a prestar su ayuda
en orden a elegir el método más adecuado.
Por otra parte, la exigencia de realizar la interpretación de las normas conforme a la
Constitución está directamente vinculada con los principios de jerarquía normativa y de
unidad y coherencia del ordenamiento, y tiene la vocación de reforzar el principio de
seguridad.

4. LA CRISIS DE LA CERTEZA DEL DERECHO: DESPLAZAMIENTO HACIA LA

RAZONABILIDAD
Se ha producido, en el seno de la doctrina sobre la interpretación judicial, un lento pero
imparable deslizamiento desde la defensa dogmática de los procedimientos lógico-deductivos
vinculados al mito de la certeza del Derecho, hasta la actual aceptación de la tesis favorable a
las consideraciones prudenciales y valorativas que propugnan los defensores de la lógica de lo
razonable.
Se piensa hoy mayoritariamente que los jueces, antes de dictar sus resoluciones, no sólo tienen
que identificar las normas aplicables y precisar las implicaciones jurídicas de los hechos, sino
que han de elegir asimismo el criterio axiológico que les servirá de guía, conjugando su sentido
genérico con el singular problema concreto y ponderando la congruencia de la resolución con
los principios informadores y con al finalidad práctica de las normas.
Es decir, se ha pasado de una fe ciega en la evidencia racional de carácter formal, a la apuesta
por la probabilidad discursiva apoyada en juicios valorativos materiales que hace previsible que
la correspondiente resolución será aprobada y aceptada por la comunidad jurídica y por los
afectados.
En consecuencia, se piensa actualmente que en obediencia al Derecho, aun admitiendo que
esté profundamente arraigada como actitud moral y profesional, los jueces han de prestar
atención a la trascendencia de su tarea social, siendo sensibles a la necesidad de dictar
sentencias que puedan ser consideradas correctas y justas.
Su respeto a la ley no puede ser ciego ni la aplicación de la misma un acto mecánico. De ahí el
reconocimiento de que esta actividad ha de ser desarrollada más en el campo de la lógica de lo
razonable que en el de la lógica racional deductiva.

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UNIDAD DIDÁCTICA V Los problemas del Derecho justo

Tema 19. Determinación del Derecho justo. El papel de los valores

jurídicos
1. - El problema de la justificación ética de las leyes: 1.1. Breve referencia
histórica; 1.2. Rasgos de los criterios de justificación. 2.- Las principales
soluciones: 2.1. La solución iusnaturalista; 2.2. La solución iuspositivista. 3.-
El papel asignado a los valores: 3.1. Concepto y fundamentación de los
valores; 3.2. La funcionalidad de los valores. 4.- Los principales valores
jurídicos actuales: 4.1. La historicidad de los valores jurídicos; 4.2. La
diversidad de valores jurídicos: 4.2.1. Valor jurídico fundamental; 4.2.2.
Valores jurídicos colectivos; 4.2.3. Valores jurídicos individuales.

1. PRINCIPALES SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DE

LAS LEYES
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histórica han sido diversas, pero
pueden ser agrupadas para facilitar su análisis en dos grandes corrientes básicas: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.

1.1. LA SOLUCIÓN IUSNATURALlSTA

Defiende la existencia de un orden normativo objetivo superior que tiene dos caracteres: es
permanente y universal.
En ese orden objetivo el ser humano puede descubrir los criterios que guíen su conducta y, por
tanto, deben orientar también las normas jurídicas.
Podemos distinguir entre:
„ iusnaturalismo en sentido amplio: coincide con el objetivismo jurídico y se
encuentran en él todas las teorías que ponen el fundamento de los ordenamientos
jurídico-positivos en criterios situados fuera de ellos, y un
„ iusnaturalismo en sentido estricto, donde se incluyen las corrientes que entienden que
esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurídico que tendríamos que
calificar de superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del
positivo. Si el legislador desea que las normas por él elaboradas sean auténtico
Derecho y tengan validez, debe plasmar en ellas en contenido de ese Derecho
natural.
Así, las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurídico: existen dos
derechos:
„ el Derecho natural como el ordenamiento ideal que debe servir de referencia y
fundamento del Derecho histórico concreto, y
„ el Derecho positivo como el ordenamiento existente en las comunidades históricas que
debe ser fiel del anterior.
Sin embargo, atendiendo a esta postura que considera que el Derecho positivo sólo es
auténtico Derecho en la medida en que recoge los criterios naturales, podemos pensar que
realmente está defendiendo la existencia de un único Derecho: el natural: monismo.
Para sus detractores, el Derecho natural no es auténtico Derecho, pues carece de positividad
que es una nota esencial del Derecho. Para otros autores, dicha nota no es esencial, sino
accidental al mismo.

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1.2. LA SOLUCIÓN IUSPOSITIVISTA

El positivismo desde un punto de vista genérico es una nueva forma de pensamiento
introducida a partir del s. XIX, y que se caracteriza por centrarse en los datos empíricos: el
conocimiento se funda en la experiencia.
Como iuspositivistas agrupamos aquellas posturas que colocan los criterios fundamentadores o
legitimadores del Derecho positivo en los factores empíricos que constituyen la estructura de la
sociedad. Encuentra su justificación dentro del mismo sistema al que pertenece, mantiene una
legitimación interna (y no externa como mantiene el iusnaturalismo). La única normatividad
jurídica que se admite es la que se pueda conocer de una manera inmediata. Como se entiende
que el Derecho natural supone la existencia de una normatividad metaempírica, se rechaza su
existencia.
Se sostiene, ahora claramente, una postura monista: sólo existe un Derecho que es el positivo.

El positivismo jurídico se caracteriza por las siguientes notas:

„ el Derecho se ve como un sistema normas coactivas;
„ se otorga primacía a la Ley como fuente del Derecho;
„ se concibe el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y autosuficiente, donde
se dan las notas de plenitud y coherencia.
La solución iuspositivista al problema de la justificación de las leyes, tiene la virtud de centrarlo
en la propia experiencia humana, en el campo de los comprobable.
Aunque al reducir lo jurídico a los meros datos de historicidad y positividad, ha sido considerada
insuficiente.

2. LA DIVERSIDAD DE VALORES JURÍDICOS

La propia historicidad de los valores jurídicos y la diversa óptica de las distintas corrientes
doctrinales hacen muy difícil determinar cuáles son los distintos valores jurídicos que los
ordenamientos de nuestras sociedades modernas intentan plasmar en su normativa de una
manera general. En un intento de sistematización podemos establecer la siguiente clasificación:

1. VALOR JURÍDICO FUNDAMENTAL

La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores como el valor jurídico por
excelencia. Otra parte de la doctrina la ve, más bien, como una de las funciones básicas del
Derecho. De él se derivan el resto de valores.

2. VALORES JURÍDICOS COLECTIVOS

Son aquellos que contemplan intereses del grupo social:
- La Paz social. Es una aspiración de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro del
mismo sean pacíficas. Paz social en sentido objetivo como eficacia de un sistema que realiza
los valores para cuyo logro fue instituido. Paz social en sentido subjetivo como la convicción de
que las reglas ordenadoras eficaces son, también, justas.
- El bien común. El auténtico bien común se alcanza cuando los miembros de una sociedad
gozan de la posibilidad de acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y
para el desarrollo de su personalidad.
- La seguridad jurídica. Es un valor que aparece con la modernidad y vinculado al Estado
de Derecho. La propia existencia del Estado es fuente de seguridad. Se puede diferenciar
seguridad como certeza del orden jurídico (claridad, precisión, congruencia de las normas,
publicidad...) o como confianza en el orden jurídico (generalidad, publicidad, claridad,
estabilidad, irretroactividad, plenitud..).

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3. VALORES JURÍDICOS INDIVIDUALES

Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a
los que se ha centrado la reivindicación de los derechos humanos.
Intrínsecamente constituyen exigencias de la existencia humana:

- La dignidad personal. Supone garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de

ofensas o humillaciones y la afirmación positiva del pleno desarrollo de su personalidad.

- La libertad personal. Implica autonomía, posibilidad de realizar determinadas conductas.

Algunos autores mas que de libertad hablan de autonomía personal. Exige el reconocimiento de
la libre decisión individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a terceros,
decisiones no constreñidas.

- La igualdad personal. Se puede declarar que todos los seres humanos son básicamente
iguales y así deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad. Es un carácter que
corresponde en cuanto ciudadanos. En su dimensión formal se refiere al principio de igualdad
ante la ley, y en su dimensión material supone el equilibrio de bienes y situaciones económicas
y sociales, y exige la igualdad en su acceso.

Un DERECHO JUSTO debe velar por los valores de libertad, igualdad y seguridad jurídica.

3. LOS VALORES EN LA CONSTITUCIÓN

En el artículo primero de la Constitución se dice: «España se constituye en un

Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
Para Peces-Barba, significa la superación de la tradicional polémica iusnaturalismo-
positivismo: «No es un planteamiento positivista, ya que habla de valores, ni
tampoco iusnaturalista, porque están positivados y son históricos». Efectivamente,
no se trata de unos principios abstractos e inmutables, sino que responden y son fruto del
consenso entre las distintas fuerzas políticas entonces presentes, basados en la
experiencia jurídica y en los concretos acontecimientos históricos de España.
La inclusión del pluralismo político se debe a las circunstancias históricas en que
se lleva a cabo la redacción de la Constitución. La inclusión de la justicia que, si
bien es, como reiteradamente se viene señalando, el valor supremo del Derecho,
carece de un contenido específico que se resuelve a través de los valores de
libertad e igualdad por lo que se podría haber obviado.
Con respecto a la igualdad, en el articulo 14 del Titulo primero establece que «Los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social»
Con respecto a la libertad, el artículo 16 señala: «Se garantiza la libertad
ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más
limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del
orden público protegido por la ley».
Con respecto a la libertad y a la seguridad, el artículo 17 consagra que «Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de
su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los
casos y en la forma previstas en la ley».

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Tema 20. El protagonismo actual de los Derechos Humanos

1.INTRODUCCION
La proclamación y defensa de los derechos humanos ha llegado a ser el criterio o valor
fundamental de la organización social. Su principal avance tuvo lugar con la aprobación de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, y posteriormente la ONU los
recoge en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Actualmente, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales ha llegado a
convertirse un una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, en uno de
los elementos constitutivos imprescindibles de cualquier posible Estado de Derecho y en el
criterio mas sencillo, rápido y claro de distinción entre la dictadura y la democracia.
La expresión "derechos fundamentales" puede transmitir en la actualidad dos significados,
según el sentido en que es empleada:
„ el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por la leyes
fundamentales del respectivo ordenamiento jurídico y
„ el mas evolucionado e impropio de derechos básicos que tienen todos los individuos
por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Cuando se nombran los "derechos humanos" se hace referencia generalmente a aquellos
derechos que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan sido
reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurídicos. y se hace referencia a los
"derechos fundamentales" cuando se quiere mencionar aquellos derecho básicos de la
persona que si han sido expresamente reconocidos en la leyes fundamentales del
Estado.
Pérez Nuño los define como “el conjunto de facultades e instituciones que en cada
momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad
humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenmaientos
jurídicos a nivel nacional e internacional”.

2. NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACION DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Parece razonable pensar que la búsqueda de un fundamento racional universalmente valido es
posible, y puede considerarse incluso como imprescindible para conseguir una aceptación
social de los derechos humanos que sea generalizada y permanente.
Lo que preocupa es descubrir las razones o argumentos capaces de imponer racionalmente la
conclusión de que el reconocimiento y garantía de los derechos humanos por parte de los
ordenamientos jurídicos es el contenido de una exigencia o necesidad ética máxima, buscar las
razones que avalen su exigibilidad como imperativo ético ineludible.

2.1. POSTURA CRITICA DE N. BOBBIO

La doctrina de este autor sobre la fundamentación de los derechos humanos gira en torno a dos
tesis:
„ la de la imposibilidad de encontrar respuestas o soluciones teóricas dotadas de validez
absoluta y
„ la de que el fundamento definitivo se encuentra en el reconocimiento "legal" llevado a
cabo por las Naciones Unidas a través de la Declaración Universal.
Estas manifestaciones son débiles, ya que no solo no se puede tener la total seguridad de que
no es posible encontrar una fundamentación que tenga validez absoluta, sino que además,
como nos ha enseñado la practica jurídica diaria, la fuerza de un simple hecho legislativo

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cualquiera se esfuma en el momento en que aparece otro hecho legislativo contrario del mismo
nivel de jerarquía y generalidad.

3. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se mantienen dos doctrinas que suelen ser señaladas como opciones primarias ante el
problema de la fundamentación de los derecho humanos: el iusnaturalismo o tesis de la
naturaleza racional del hombre como fuente o apoyatura de los derechos humanos, y el
positivismo, como tesis de que son los ordenamiento jurídicos históricos los que actúan como
germen y matriz de los derechos básicos.

3.1. DOCTRINA IUSNATURALlSTA

Según esta argumentación, la naturaleza racional de los seres humanos contiene en si misma
unas tendencias que se constituyen en posibilidades o poderes naturales de actuación para el
sujeto (es decir, en derechos primarios o naturales).

Conforme a esta concepción de los derechos humanos, estos radican en cada sujeto como
exigencias inmediatas de su peculiar modo-de-ser humano, de suerte que los hombres pueden
tener la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por imposición de su propia
naturaleza y no por cualquier tipo de concesión positiva de la sociedad.

La teoría, de raíz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen, y
terminaron siendo designados como "derechos humanos" o "derechos del hombre", aunque es
obvio que actualmente no todos los derechos humanos son derechos primarios, es decir
naturales.
Pero derechos verdaderamente humanos (o naturales) solamente serán aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que no pueden serle
negados nunca. Son valores por encima del derecho positivo. Es el llamado iusnaturalismo
deontológico

3.2. CONCEPCIÓN LEGALISTA O POSITIVISTA

Ante el problema de la fundamentación teórica de los derechos humanos, el rasgo más
característico de las actitudes positivistas es la defensa de esta tesis central: la raíz y
fundamento de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores
empíricos que constituyen la realidad de la correspondiente organización social.

En definitiva, el fundamento de los derechos humanos se encuentra dentro de las realidades y

circunstancias culturales en las que nacen y se realizan.

Así, según la visión del positivismo legalista estricto, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico se los ha reconocido.

El positivismo histórico interpreta que los derechos que tienen los ciudadanos encuentran todo
su apoyo en la respectiva tradición jurídica nacional. Solo hay derechos históricos y hablar de
derechos naturales del hombre es hablar de algo inexistente.

Para el positivismo sociologista, el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos

tienen una fundamentación mas que suficiente en su efectiva incorporación a las practicas
habituales de la vida social.

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4. RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES: LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclama que toda
sociedad en al cual la garantía de los derechos no esta asegurada, ni la separación de poderes
establecida carece de constitución.

El valor jurídico que se ha atribuido a esas declaraciones de derechos ha ido

evolucionando.

1) Según los defensores de la tesis negadora de su valor jurídico, los enunciados de las
declaraciones constitucionales de derechos son principios tan genéricos y abstractos
que no pueden ser objeto de aplicación directa si no son recogidos en otras normas
constituciones o legislativas mas concretas. Son por tanto, simples dogmas políticos,
máximas teóricas y abstractas que proclaman verdades filosóficas destinadas a inspirar,
pero sin eficacia jurídica

2) Según la tesis favorable a su carácter estrictamente jurídico, las disposiciones

constitucionales que proclaman los derechos fundamentales son jurídicamente
vinculantes, aplicables por si mismas, sin necesidad de desarrollo posterior. Por otra
parte, el hecho de que las declaraciones de derechos formen parte de la Constitución, a
todos los efectos es un signo evidente de que tienen la misma fuerza que todas las
demás disposiciones constitucionales. Así, para algunos autores tienen valor
"supraconstitucional" por su eficacia fundamentadora de todas las demás normas
constituciones, para otros están dotadas de un vigor jurídico coincidente con el resto de
las disposiciones constitucionales.

Armonizando los diferentes puntos de vista, se ha llegado a la conclusión de que es necesario

distinguir, dentro de las declaraciones, dos tipos de disposiciones:
™ las normas de derecho positivo que pueden ser objeto de interpretación y
aplicación con cierta objetividad, y
™ los enunciados de carácter programático que contienen principios filosóficos,
morales y políticos. Estos, en cuanto tales, no tienen fuerza ni eficacia jurídica
inmediata hasta tanto sean desarrollados por el legislador o aplicados por vía
jurisdiccional como principios generales del Derecho.

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UNIDAD DIDÁCTICA VI El Derecho como objeto de conocimiento.

La ciencia del Derecho

Tema 21. Diversificación histórica y sistemática del saber jurídico

1.- Grandes rasgos de la evolución de los saberes jurídicos: 1.1. El origen de
la Filosofía del Derecho; 1.2. El positivismo jurídico: la Ciencia del Derecho;
1.3. Las “revueltas contra el formalismo” jurídico: la Sociología del Derecho.
2.- Panorama de los saberes jurídicos en la actualidad. 3.- Contenido de la
Filosofía del Derecho; 3.1. Teoría del derecho; 3.2. Teoría de la ciencia del
Derecho; 3.3. Teoría de la justicia

1. LAS REVUELTAS CONTRA EL FORMALISMO JURÍDICO: LA SOCIOLOGÍA DEL

DERECHO
La Sociología del Derecho no se desarrollaría formalmente hasta principios del s. XX, dentro de
una nueva visión del mundo jurídico que se caracterizaba por su oposición a la concepción
estatista del Derecho y al enfoque conceptualista de la ciencia jurídica, fruto de "las revueltas
contra el formalismo".
De ese modo, fue desarrollándose esta nueva ciencia jurídica a comienzos del s XX, gracias a
las aportaciones de varios autores, como Weber o Durkheim.
Puede decirse, por tanto, que la Sociología del Derecho es una ciencia extremadamente joven,
si bien ha atravesado ya por dos importantes fases de desarrollo: predominantemente teórica la
primera y empírica la segunda.
Hasta mediado el siglo XX el predomino de la Sociología Jurídica teórica fue aplastante. Sin
embargo, hacia 1950 se inició en los Estados Unidos una nueva actitud o corriente
metodológica marcada por el gran incremento de las investigaciones empíricas desarrolladas
con la pretensión de descubrir las concretas conexiones causales del fenómeno jurídico con los
otros fenómenos sociales.
Aunque entre una y otra fase existan bastantes discrepancias, en el terreno de la metodología
de investigación se han mantenido constantes los elementos característicos esenciales:
delimitación del objeto de estudio, actitud analítica de base y método.

2. PANORAMA DE LOS SABERES JURÍDICOS EN LA ACTUALIDAD: CAMPOS

„ el saber jurídico ordinario: los conocimientos que sobre el Derecho tiene la mayoría de
los ciudadanos de cualquier sociedad.
„ el saber jurídico práctico o técnico: conocimientos relativos a las diferentes técnicas y
procedimientos que son propios de los procesos de creación y aplicación del Derecho.
La existencia de estas dos actividades básicas de creación y aplicación ha dado pie a
dos manifestaciones de conocimiento jurídico práctico: la política legislativa y la
jurisprudencia.
„ el saber jurídico científico: tres bloques:
o saberes fácticosistemáticos (investigaciones científicas que se ocupan de
explicar los distintos aspectos de la dimensión fáctica y social del Derecho:
Historia del Derecho, Sociología Jurídica, Psicología Jurídica...),
o saberes normativo-sistemáticos (determinación del sentido y alcance de las
normas jurídicas vigentes: Dcho. Constitucional, Dcho. Administrativo, Dcho.
Civil, Teoría gral del Dcho...)
o saberes lógico-sistemáticos (conocimientos que se ocupan de las implicaciones
lógicas y lingüísticas del Derecho: Lógica jurídica, Metodología jurídica,...).

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„ el saber jurídico filosófico: saber que opera en el más elevado nivel de abstracción y
se ocupa de las llamadas "explicaciones últimas" de lo jurídico. Incluye varios ámbitos
de reflexión como la Epistemología Jurídica, la Ontología y la Axiología Jurídica, la
Historia del pensamiento jurídico, la Filosofía del Estado, el Derecho Natural, la
Antropología Jurídica, la Teoría del Derecho...

3. CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Los temas o problemas que corresponde aclarar y resolver a la filosofía del Derecho son los
que sobrepasan la capacidad de explicación del conocimiento jurídico práctico y del
conocimiento jurídico científico.
El conocimiento jurídico filosófico se ha ido especializando mediante el desarrollo de una teoría
integral de conocimiento jurídico, la elaboración de una teoría filosófica o fundamental del
Derecho y la construcción de la llamada teoría del Derecho justo. Estas tres teorías generales
representan actualmente el núcleo central del conocimiento jurídico filosófico.
3.1. TEORÍA DEL DERECHO
Actualmente, la mayoría de los autores aceptan que su contenido coincide básicamente con el
que ha venido siendo típico de la Teoría general del Derecho, y aceptan como peculiar tarea la
de explicar "lo que el Derecho es" en su plena realidad existencia!.
La Teoría del Derecho ha de ocuparse de mostrar cuál es l relación del Derecho con el propio
hombre en cuanto ser libre y con la estructura de las relaciones que se desenvuelven; a partir
de esta investigación básica deberá formular una noción o concepto universal del Derecho en el
que queden reflejados sus caracteres o rasgos diferenciadores esenciales. Para llegar a este
concepto es imprescindible el análisis de las repercusiones estructurales que produce en el
Derecho su vinculación con otros agentes determinantes de la organización social (moral,
religión, usos sociales, economía..!.). Por otra parte, debe ocuparse del análisis conceptual de
las categorías jurídicas y del estudio del nacimiento, estructura y dinamismo interno y aplicación
del ordenamiento jurídico.
3.2. TEORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Se le asigna como tarea específica la racionalización de respuestas adecuadas a preguntas
como si existe verdaderamente una ciencia jurídica, a que tipo de conocimiento científico
pertenece, si es que existe, que es la ciencia jurídica etc.
3.3. TEORÍA DE LA JUSTICIA
Se afirma generalmente que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la
filosofía del Derecho. Las discrepancias se producen en el momento de especificar el enfoque,
alcance y sentido que ha de darse a este tipo de investigación.
Mientras que para un iusnaturalista la búsqueda se orienta hacia el conocimiento del contenido
de aquel Derecho (natural) que es en sí mismo justo y que, en cuanto tal, actúa como modelo y
unidad de medida de la justicia del Derecho positivo, para un adepto a la teoría de los valores
se trata más bien del descubrimiento de las instancias valorativas ideales que orientan las
realizaciones históricas del Derecho.
Lo verdaderamente importante es reconocer que todos los Derechos positivos están sometidos
a juicios de corrección o justicia basados en la conformidad o disconformidad con unas
instancias que superan la libertad de iniciativa de los agentes que determinan en cada caso la
existencia de los órdenes jurídicos positivos.
Contenido de la Filosofía del Derecho:
Teoría de la ciencia jurídica: cómo es conocido el Derecho positivo.
Teoría del Derecho: qué es.
Teoría de la Justicia: cómo debería ser.

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Tema 22. La ciencia del Derecho en la actualidad. Principales

manifestaciones
1.- Polémica sobre la posibilidad del conocimiento científico sobre el
Derecho. 2.- Estructura de la Ciencia del Derecho: 2.1. Dogmática Jurídica;
2.2. Derecho comparado; 2.3. Teoría general del Derecho. 3.- La Sociología
del Derecho. 4.- Otros saberes sobre el Derecho.

1. POLÉMICA SOBRE LA POSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DOBRE EL

DERECHO
El principal objeto de las dudas y debates doctrinales ha sido la posibilidad de reconocer
carácter y rango científico a ese peculiar saber de los juristas, que intenta determinar el sentido
y alcance normativo de los preceptos y reglas de conducta contenidos en el Derecho.
Existía una visión reduccionista que entendía que solo lo general admite un conocimiento
genuinamente científico, mientras que lo individual o singular queda siempre fuera de toda
consideración científica. En consecuencia, el Derecho, que es una creación particular y
esencialmente mudable de cada pueblo en cada época, es también irreductible a conocimiento
científico.
Esta visión quedó explícitamente desautorizada a comienzos del s. XX. Se proclamó el
dualismo que conduce al conocimiento de dos diferentes epistemologías básicas: la del modelo
físico-matemático generalizante, propio de las ciencias naturales, y la del modelo espiritualista
individualizante, propio de las ciencias sociales, culturales e históricas.

En la actualidad el debate sobre la posibilidad del conocimiento científico del Derecho ha de

considerarse como definitivamente zanjado. Sin embargo, la duda sobre si las construcciones
científicas a que ha dado lugar ese saber constituyen una única ciencia o si más bien son ya
ciencias independientes.
Tradicionalmente, se ha venido hablando de la ciencia dogmática del Derecho, lo que
significa que el estudio científico de la dimensión normativa del Derecho constituía un bloque
que mantenía una unidad esencial. Sin embargo, actualmente se empieza a pensar que las
diferentes construcciones sectoriales han conquistado una autonomía científica suficiente.
Así, aunque la tendencia avanza hacia una creciente independización de las diferentes
parcelas, se pone de manifiesto que sigue existiendo entre ellas una complementariedad
funcional de base.
ƒ Estructura de la ciencia del Derecho: Dogmática jurídica
ƒ Derecho comparado
ƒ Teoría general del Derecho

1.1. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Siguiendo la línea a finales del siglo XIX se propuso un programa de acción tendente a la
construcción de un sistema de los conceptos básicos de la ciencia jurídica. Para
conseguirlo, optaron por el camino de sustituir a la tradicional filosofía jurídica por una nueva, de
corte netamente científico, que debería llevar el nombre de "teoría general del Derecho".
Ésta, a partir del análisis empírico de los datos proporcionados por los diferentes ordenamientos
jurídicos estatales, debería elaborar el conjunto de las categoría y nociones generales que,
por se comunes a todos ellos, tienen también una validez y utilidad universales.

Puesto que, a pesar de que los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos, no hay
ninguna razón para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la ordenación no

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sean en gran medida los mismos.

La Teoría general del Derecho puede ser vista como una parte de la filosofía del Derecho o
como un sector de la ciencia jurídica. Resulta, por tanto, bligado decantarse por una u otra
posición. En este sentido parece inevitable reconocer que, aunque alguna de las misiones que
se asignan a la teoría general del Derecho puede ser perfectamente realizada dentro del ámbito
de la reflexión jurídica estrictamente científica, el núcleo representativo de esas misiones, por su
predominante carácter formal y a priori, sólo encaja de forma totalmente adecuada en los
esquemas interpretativos del conocimiento filosófico.
Pero, la opción de distinguir dentro del campo del conocimiento jurídico científico un espacio
especialmente acotado para la teoría general del Derecho no parece ser la más acertada,
dentro de una epistemología jurídica estrictamente sistemática.

2. LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

El Derecho, en cuanto hecho social presenta dos perspectivas de análisis: su incesante fluir a
través del tiempo histórico y su permanente presencia en el sistema de los fenómenos sociales.
El estudio de la dimensión fáctica del Derecho ha desembocado en el desarrollo de dos
distintos saberes particulares: la Historia del Derecho y la Sociología Jurídica, que parecen
quedar inscritos en el gran círculo epistemológico de la "ciencia del Derecho".
La sociología del Derecho puede definirse diciendo que es la ciencia o manifestación del
conocimiento jurídico que pretende descubrir, verificar y formular sistemáticamente las
relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los demás hechos o
agentes sociales.
Tiene como objeto propio de estudio al Derecho en cuanto fenómeno social que existe
dentro de una compleja red de interferencias mutuas con todos los fenómenos sociales y que,
en consecuencia, es influido por los múltiples condicionamientos procedentes de esos
fenómenos.
Así pues, el análisis sociológico del Derecho ha de ocuparse, al menos de las siguientes tareas
concretas:
1. Estudio de la dependencia que tiene el Derecho respecto de la organización social en la
que ha nacido y se desarrolla, intentando descubrir todos aquellos elementos o factores de la
organización social que influyen en el nacimiento, conservación, transformación o
desaparición del Derecho;
2. Investigación acerca de la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los principales
mecanismos de la organización social y sobre su desarrollo;
3. Análisis de la relación de dependencia que tienen entre sí los valores jurídicos y los otros
valores o principios que informan el sistema social.
Como ciencia de hechos sociales que es, ha de desarrollar una investigación fundamentalmente
explicativa y descriptiva, basada en la observación empírica y objetiva de los fenómenos
jurídicos.
Por otro lado la sociología del Derecho tiene que acceder al conocimiento comprensivo de la
realidad jurídica, por lo que se hace necesario que utilice también la metodología conducente a
la captación comprensiva de esos hechos.
Observación-explicación y comprensión son las dos direcciones complementarias por las
que ha de avanzar inexcusablemente la sociología jurídica en el camino de su análisis de las
relaciones de interdependencia entre el fenómeno jurídico y los demás hechos o factores
relevantes de la vida social.

OTROS SABERES
Historia del derecho; Lógica jurídica (deontológico: de las normas y argumentativa: del
razonamiento del jurista: Antropología jurídica; Psicología jurídica; Informática jurídica.

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