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Morbidelli

INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO


La comparazione utile, anzi spesso indispensabile anche per studiare il diritto interno: una finalit che
non quella propria della nostra scienza, bens quella di guardare fuori per capire meglio il proprio diritto.
In un caso la comparazione rappresenta il fine della ricerca; nell'altro, strumentale alla conoscenza del
diritto nazionale. Nella comparazione pura l'approccio empirico, plurale, bottom-up e rivolto a costruire
un tertium comparationis nel quale sussumere i fenomeni; la comparazione strumentale rappresenta
invece un mero ausilio a studi dogmatici, elaborati con approcci top-down, nei quali l'esigenza quella di
inquadrare un fenomeno nella cornice di un ordinamento. La scienza comparatistica fornisce gli strumenti
idonei per collocare ciascun istituto nel contesto complessivo, e per confrontare i contesti. Solo se il contesto
simile pu essere scongiurato il pericolo di crisi di rigetto.
Si fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al Congresso di Parigi del 1900. anche in
tempi relativamente recenti c' chi ha affermato che il diritto comparato non una scienza, ma un metodo
che viene utilizzato nello studio di altre branchie del diritto, oppure che il diritto comparato scienza solo
perch si avvale di un metodo proprio. Con la parola scienza si intende un complesso organico e
sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso di verifica della loro validit; mentre
con metodo si indica un modo di procedere, sistematico e funzionale, in un'attivit teorica o pratica,
tendente a garantire il raggiungimento del fine prefissato.
Una scienza pu definirsi tale solo quando lo studio di una determinata materia si stacca e si differenzia da
altri, proponendosi finalit conoscitive autonome e organizzando un proprio metodo per raggiungerle. Il
diritto comparato pu rivendicare la dignit di scienza quando la finalit che esso si propone non quella di
sistemare i materiali giuridici di un singolo ordinamento, bens di operare un confronto, di verificare
differenze e analogie, di classificare istituti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati
di prescrittivit. Il diritto comparato pu essere studiato privilegiando il metodo casistico ( case method,
usato prevalentemente dagli studiosi anglosassoni, che partono dal caso concreto per trarre conseguenze
generalizzanti), oppure con il metodo problematico, cui sono avvezzi i giuristi continentali; altre differenze
riguardano l'accentuazione della funzione della regola giuridica o dell'istituto studiato, piuttosto che i fatto
comparabili, oppure l'interesse per un particolare formante ( insieme di regole e preposizioni che,
nell'ambito di un ordinamento, contribuiscono a generare l'ordine giuridico di un gruppo). I formanti
solitamente presi in considerazione sono quelli che riguardano le regole legali, le massime giurisprudenziali,
le proposizioni dottrinali. Uno studio comparatistico deve tener conto non solo del dato normativo, ma anche
della giurisprudenza che lo fa vivere, come pure della dottrina che ne inquadra i principi.
Altro problema quello dell'autonomia de diritto pubblico comparato nell'alveo della pi ampia categoria del
diritto comparato. La comparazione pu avere per oggetto i pi svariati campi del diritto. Perch una ricerca
possa essere ascritta alla scienza del diritto comparato, necessario che ci siano almeno due oggetti da
comparare, che la finalit sia quella di operare un confronto, che il metodo non si riduca a un elementare
accostamento di due o pi sistemi o di due o pi istituti appartenenti a differenti ordinamenti, che i
riferimenti comparatistici non siano meramente strumentali all'analisi dell'ordinamento di appartenenza, o
che lo scopo sia quello di operare una classificazione o predisporre un modello. Presupposto per fare diritto
pubblico comparato quello dell'esistenza di diritti pubblici suscettibili di essere comparati. Il diritto
costituzionale comparato rappresenta una specializzazione del diritto pubblico comparato, e suo presupposto
il lievitare di un concetto di costituzione lato sensu munito di caratteristiche comunemente accettate:
quelle forgiate dai costituzionalismi inglese e francese.
La finalit principale della comparazione quella di operare raffronti per analogie e differenze, e proporre
classificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete; tuttavia si usa
parlare anche di funzioni sussidiarie della comparazione. I risultati degli studi comparatistici sono utili in
sede di elaborazione legislativa: presso le Assemblee parlamentari esistono uffici specializzati nello studio
dei diritti stranieri; essi predispongono ad uso dei parlamentari appositi dossier contenenti i testi normativi di
riferimento, corredati da commenti o da prefazioni illustrative. Solide conoscenze comparatistiche sono
necessarie per evitare trapianti inefficaci o dannosi. Sia la produzione subprimaria che la redazione e la
modificazione di testi costituzionali richiedono a loro volta una spiccata sensibilit comparatistica. La
funzione di ausilio per la redazione degli atti normativi si collega alla funzione di uniformazione del
materiale normativo. L'opera dei comparatisti si rivela preziosa anche per la predisposizione di trattati e
convenzioni internazionali.

Per perseguire le sue finalit, il diritto comparato si vale del metodo giuridico, che ha per oggetto di studio le
norme e gli ordinamenti da esse composti; il meta-linguaggio utilizzato quello dei giuristi, e a esso sono
estranei i giudizi di valore, che impongono valutazioni etiche, morali, religiose, .... .
Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto, anche se la comparazione pu essere sia sincronica
( si confrontano due o pi ordinamenti o istituti di una stessa epoca), sia diacronica ( il confronto
esteso a istituti e ordinamenti appartenenti a periodi diversi). Il diritto pubblico comparato non coincide
nemmeno con la scienza politica, che una scienza dell'essere e non del dover essere, che utilizza il metodo
empirico, disinteressandosi del rapporto tra prescrizioni normative e loro concreta realizzazione. A sua volta
per il comparatista non pu limitare le sue indagini al dato testuale, trascurando l'effettivit delle norme;
deve svolgere indagini anche sull'instaurarsi, l'affermarsi, il mutare e l'eclissarsi di norme giuridiche quali
consuetudini e convenzioni costituzionali, di prassi, della giurisprudenza, di regole di correttezza, tenendo
conto pure dei contesti culturali, sociali, economici e politici in cui esse vivono. Il diritto comparato si
differenzia altres dalla teoria generale del diritto, le cui elaborazioni teoriche muovono dall'osservazione
degli ordinamenti cos come operano o hanno operato, e il cui fine tuttavia quello di costituire una
concettuologia comunque valida e applicabile: la teoria generale tale se studia un solo ordinamento, o al
pi un gruppo di ordinamenti contigui. Il diritto comparato non coincide nemmeno con lo studio del diritto
straniero. La comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri, e tuttavia non si esaurisce in quello.
Il comparatista fa qualcosa di diverso: lavorando con metodo bottom-up, analizza pi istituti o casi o
ordinamenti, costruisce un tertium comparationis e ivi inquadra ciascun istituto o caso od ordinamento.
Nel campo del diritto pubblico comparato, l'analisi linguistica appare particolarmente importante in
connessione al problema delle traduzioni giuridiche. Il diritto comparato ha una sua autonomia rispetto ad
altre scienze: essa non pu prescindere dall'utilizzare la storia giuridica, la storia delle dottrine politiche, la
scienza politica, la filosofia, la sociologia del diritto, l'antropologia, e altre scienze, in primis quelle
giuridiche. Queste scienze instaurano con il diritto pubblico comparato un rapporto di reciproca ancillarit.
Nelle ricerche di diritto comparato bisogna distinguere tra macrocomparazione e microcomparazione:
la microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, .., che operano o
sono previsti in due o pi ordinamenti giuridici diversi;
la macrocomparazione si propone finalit completamente diverse: il dato di partenza l'esistenza
delle diversit, che non escludono la comparazione, ma ne costituiscono la stessa ragion d'essere.
Uno degli scopi principali della comparazione quello di classificare: ossia, di raggruppare, secondo le
somiglianze e le differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici e istituti propri di ordinamenti in
apparenza similari.
A partire dagli anni '60 si venuto diffondendo il ricorso al termine modello. Il fenomeno si manifestato
nell'esperienza in diversi modi:
imitazioni legali il legislatore imita direttamente il modello prodotto da altro legislatore;
imitazioni dottrinali operano sul piano squisitamente teorico;
imitazioni globali
imitazioni parziali
L'imitazione di modelli giuridici in genere pu essere conseguenza di una conquista ( imposizione), di
un'azione volontaria (recezione), oppure dell'immigrazione di un popolo in un altro territorio (trapianto).
Lo Stato costituzionale ha subito una vera e propria integrazione verso l'esterno ad opera del diritto
sovranazionale comunitario e del diritto internazionale-transnazionale. Nell'immediato dopoguerra, la
Comunit europea del carbone e dell'acciaio (CECA) fu posta in essere con in Trattato di Parigi del 1951,
sei anni dopo, altri due Trattati diedero vita alla Comunit economica europea (CEE) e alla Comunit
dell'energia atomica (EURATOM). Nel 1965, con il Trattato di Bruxelles, vennero creati un Consiglio unico
ed una Commissione unica delle Comunit europee; finch nel 1976, il Consiglio europeo, istituito due anni
prima, approvava l'Atto relativo all'elezione a suffragio universale diretto del Parlamento europeo, entrato in
funzione nel 1979. Dopo l'Atto unico europeo (AUE, 1986), gli Stati membri stipularono, nel 1992, il
Trattato di Maastricht, che affiancava alle Comunit l'Unione europea, ha istituito la cittadinanza
dell'Unione ed ha eretto i tre pilastri sulla quale si reggeva il processo di integrazione europea:
le tre comunit previste dai Trattati;
una politica estera e di difesa comune;
la cooperazione nei settori della giustizia e degli affari interni.
La Conferenza intergovernativa, apertasi a Torino nel 1996, pose le basi del Trattato di Amsterdam, che
configura un Patto di stabilit concernente i vincoli di finanza pubblica e introduceva anche il principio di

sussidiariet. Il vertice del Consiglio europeo, tenutosi a Nizza nel 2000, ha solennemente proclamato la
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.
Le comunit europee hanno dato vita ad un apparato organizzativo sui generis che produceva norme efficaci
negli ordinamenti degli Stati membri, prevalendo sulle fonti interne contrastanti. Quello comunitario un
modo di creare norme che compromette i rapporti tra le varie fonti stabiliti nelle costituzioni rigide o negli
ordinamenti costituzionali, alcuni dei quali appartengono alla macrofamiglia di common law, altri a quella di
civil law. Ai legislatori statali spetta il non facile compito di conciliare la supremazia del diritto comunitario
sul diritto nazionale. Le Comunit e l'Unione europea hanno prodotto una struttura sovranazionale che si
affianca agli Stati membri. Gli organi interni degli Stati membri si atteggiano a strumento di esecuzione del
diritto comunitario e concorrono alla sua formazione, adattando gli ordinamenti nazionali all'ordine
economico dell'Unione. Un ruolo primario svolto dalla magistratura che viene a disporre di una amplissima
discrezionalit e, in certi casi, manifesta anche una vera e propria autonomia interpretativa. I giudici degli
Stati membri svolgono la funzione di coordinare le fonti interne con quelle comunitarie, operando quali
organi periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di giustizia europea. Il diritto comunitario
giurisprudenza, cio un insieme di sentenze, che talora precedono lo stesso diritto legiferato e in
moltissime fattispecie ne colmano le lacune. Tra gli obiettivi comunitari vi ha poi assunto una specifica
rilevanza l'armonizzazione delle legislazioni attraverso direttive del Consiglio dell'Unione, volte a
ravvicinare il diritto degli Stati membri. Questa convergenza normativa incentiva la circolazione dei principi
dagli ordinamenti nazionali a quelli delle Comunit e dell'Unione, e viceversa: il diritto comunitario sollecita
trapianti e imitazioni pi incisive e frequenti. Il diritto comparato svolge un ruolo determinante
nell'elaborazione di un diritto comune legislativo. Il c.d. diritto penale europeo (Eurojust) si risolve nelle
forme di influenza del diritto comunitario sugli ordinamenti penalistici interni.
L'Unione europea un'organizzazione comune, ma non ha fondamenti costituzionali e ci appare sotto forma
di un ordinamento multilivello. L'evoluzione dell'assetto comunitario ha prodotto un rafforzamento
indiretto dei governi statali ed un'anomala sovrarappresentazione del potere esecutivo, riducendo assai il
tasso di democraticit complessivo delle istituzioni. Pur rimanendo fondato sulla procedura negoziale tra gli
stati membri, si comunque affermata l'esistenza di un pur anomalo diritto costituzionale europeo.
stato avviato un processo di costituzionalizzazione dell'Unione. Nella solenne cerimonia svoltasi a Roma
nel 2004 i Capi di Stato e di Governo dei Paesi membri hanno sottoscritto un Trattato che adotta una
Costituzione per l'Europa, che non faceva altro che sovrapporsi alle vigenti disposizioni pattizie in materia di
politiche interne, azione estera e modus operandi dell'Unione. Successive Conferenze intergovernative hanno
redatto il Trattato modificativo, sottoscritto a Lisbona nel 2007 e destinato ad entrare in vigore nel 2009,
dopo il consueto iter di ratifica internazionale. Sul piano istituzionale, previsto il voto a doppia
maggioranza per le delibere del Consiglio ( 55% stati e 65% popolazioni); il Presidente del Consiglio,
eletto da una maggioranza qualificata, resta in carica due anni e mezzo; un Alto Rappresentante dell'Unione
per gli affari esteri e la politica di sicurezza chiamato a guidare la politica estera e di sicurezza
dell'Unione.
L'idea di Kelsen e di altri giuristi ha contribuito alla entrata in vigore della Dichiarazione universale dei
diritti dell'uomo, proclamata dalle Nazioni Unite nel 1948, un manifesto di straordinario valore etico-storico,
anche se giuridicamente molto debole. La materia dei diritti umani costituita da una vera e propria
uniformit di tutela che tende ad armonizzare i singoli ordinamenti statali. La difesa della persona umana ha
dapprima promosso il sorgere del diritto costituzionale internazionale ed ora la nascita di una
constitutionnalit internationale o supraconstitutionnalit, ovvero un modello garantista che coinvolge tute
le persone facenti parte del genere umano. Questo modello ha anche accresciuto l'influenza del
costituzionalismo internazionale nell'adozione e nella revisione delle costituzioni statali: un potere
costituente guidato o assistito orienta il diritto costituzionale interno, sia attraverso la mediazione di appositi
organismi, sia attraverso un processo nomopoietico. Nasce un neocostituzionalismo internazionale composto
dai principi giuridici fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sulla
giustizia. Il neocostituzionalismo ha una incidenza particolare nel contesto degli ordinamenti europei dove
dato riscontrare ormai la presenza di uno ius publicum europaeum, cio di un neocostituzionalismo
comunitario. Tra gli strumenti di tutela spicca la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libert fondamentali (1950), il cui preambolo si richiama espressamente alla Dichiarazione
Universale dei diritti dell'uomo; questo corpus ha creato in capo agli stati aderenti dei veri e propri obblighi
al rispetto dei diritti umani elencati. Nel 1994 stato introdotto un meccanismo di controllo nel caso di
eventuali violazioni da parte degli Stati: la Corte europea dei diritti dell'uomo ha incominciato ad esercitare
un ruolo unificante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunit europee.

Morbidelli
COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO
La nozione di costituzione tra le pi tormentate dell pensiero giuridico: si sommano significati storici,
sociologici, ideologici, filosofici, politici. Semanticamente indica sia la fase del costituire, sia la struttura
complessiva dell'ordinamento, sia le regole di fondo della istituzione giuridica.
Per costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione
sociale,ovvero ci significa che ogni organizzazione ha una propria costituzione. Il termine costituzione
viene impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cio dello
Stato. La costituzione la legge fondamentale dello Stato, che costituisce quel particolare tipo di Stato,
dettandone le regole essenziali sia di convivenza che di esercizio di pubblici poteri. La nozione di
costituzione presuppone non solo il carattere di legge o di fonte del diritto in genere che detta le regole
fondamentali dello Stato, ma anche una superiorit di tale legge sulle successive manifestazioni dei poteri
dello Stato.
Molti studiosi hanno ravvisato il germe della nozione di costituzione gi nella politeia di Aristotele, altri
nella res publica di Cicerone. Il senso nel quale noi oggi intendiamo il termine emerge solo con l'epoca
medioevale. Molti ravvisano che la nozione di lex fundamentalis sia nata nella Summa di S. Tommaso, cui si
deve l'elaborazione di una forma di governo costituzionale. Nell'ottica medievale la consuetudine la prima
e fondamentale lex, per quanto non scritta, mentre le leges scriptae sono la individuazione e la sistemazione
da parte del principe di consuetudini gi formate. Le leggi non scritte sono considerate assolutamente
immutabili o si ritiene che solo la consuetudine che le ha stabilite possa abrogarle o completarle: le leggi non
scritte possono mutare solo attraverso un ulteriore processo storico.
L'evoluzione delle istituzioni inglesi ha espresso una felice combinazione tra monarchia, aristocrazia e
popolo. La Corona inglese acconsent a sempre pi intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie
prerogative. Vennero solennemente riconosciute le libert civili e si radic il principio della supremazia e
della sovranit parlamentare: la Monarchia viene privata dal ruolo di detentore del potere sovrano. La
costituzione la riproduzione pura e semplice dello stesso contratto sociale, e dunque si colloca al di sopra
di tutte le autorit pubbliche: essa ha dunque una origine pattizia. Il rispetto della costituzione garantisce
altres il rispetto dei diritti fondamentali la cui garanzia sta alla base del contratto, che esprime anche il
fondamento e i limiti del potere Sovrano. La legge ha solamente la funzione di positivizzare i diritti naturali
preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza: nessun potere
legittimo se non rispetta il patto sociale, e se non assicura il libero esplicarsi dei diritti naturali dell'uomo.
Locke teorizza uno Stato limitato e garantista il cui potere si legittima in funzione della tutela ad esso
affidata delle libert civili: lo Stato e il diritto pubblico di subordinano all'individuo e al diritto privato, la
legge non si vincola pi al solo requisito della certezza formale ma anche a quello del sostanziale rispetto dei
diritti naturali e fondamentali dell'uomo. Locke il primo che usa il termine costituzione nel significato
moderno.
La costituzione fonde in s la superiorit del dritto naturale e l'origine consensuale. Emerge una nozione di
costituzione che nasce dal popolo, che opera di volizione collettiva, che codifica l'organizzazione dei
poteri e si pone come norma sovraordinata all'attivit dei poteri previsti dalla costituzione stessa e riconosce
e tutela i diritti che per natura appartengono al genere umano.
Queste teorie trovarono il loro laboratorio sperimentale nelle costituzioni degli Stati del Nord America. Le
costituzioni americane furono pubblicate in Svizzera ed ebbero una larga influenza sui comportamenti
dell'Assemblea costituente che si form in Francia nel 1789. in queste costituzioni vi sono una serie di
principi comuni:
separazione dei poteri;
tutela dei diritti; sovranit popolare;
superiorit della costituzione rispetto alle altre leggi;
solennizzazione della costituzione in un documento scritto.
La costituzione configura e ordina i poteri dello Stato da essa posti e stabilisce i limiti dell'esercizio di potere
nell'ambito delle libert e dei diritti fondamentali. Il controllo di costituzionalit si impose negli Stati Uniti in
via giurisprudenziale con la fondamentale sentenza della Corte Suprema del 1803 nel caso Marbury v.
Madison che stabil che the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature e che pertanto
ogni giudice era tenuto a considerare nulla la legge che non fosse conforme alla costituzione.
Secondo il costituzionalismo con la nozione di costituzione si intende il complesso di istituzioni e di principi
che sono stati ripresi dalle costituzioni degli Stati Uniti d'America, dalle costituzione della Rivoluzione

francese e da tutti quegli ordinamenti che a questi si sono ispirati.


Il costituzionalismo il risultato di un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte da
un lato, e teorie politiche e giuridiche dall'altro, e in cui si influenzano a vicenda. Il costituzionalismo
sinonimo di libert costituzionali, tendenti all'affermazione di principi che rispondono ai valori di solidariet,
di eguaglianza, di libert; anche teoria del dover essere della costituzione. La costituzione secondo il
costituzionalismo ha trovato una sua collocazione storia; ha dietro di s teorie giuridiche, politiche,
filosofiche , volte a disciplinare l'opera dei governanti e spezzare l'unitariet del potere; un portato della
storia ma informa di s le costituzioni di molti paesi.
La trasformazione dello Stato liberale nello Stato liberal-democratico avviene attraverso la progressiva
estensione del suffragio e il consolidamento della base rappresentativa del Parlamento.
Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra costituisce la prima vera rappresentazione
costituzionale dello Stato pluriclasse, il cui principale compito quello di integrare i gruppi sociali,
organizzati in partiti, nello Stato, e i diritti divengono lo strumento principale di questa integrazione e
assumono posizione di preminenza anche nel testo costituzionale.
Lo Stato ha come finalit fondamentali da raggiungere l'eguaglianza anche sostanziale dei cittadini.
I principi del costituzionalismo devono essere costantemente tenuti presenti per interpretare le costituzioni.
L'affermarsi delle costituzioni investe tutti i processi di revisione delle costituzioni, che sono continui e
necessari e che avvengono sia attraverso revisioni formali, sia attraverso consuetudini, sia attraverso
interpretazioni della giurisprudenza costituzionale.
Le costituzioni vengono classificate per cicli:
le costituzioni rivoluzionarie settecentesche;
le costituzioni napoleoniche;
le costituzioni della Restaurazione;
le costituzioni liberali;
le costituzioni dei Paesi latino-americani;
le costituzioni democratiche razionalizzate;
le costituzioni di tipo democratico sociale.
Talvolta si fa riferimento anche a modelli i quali si proiettano nel tempo, come quella degli USA, le
costituzioni della Rivoluzione francese, la costituzione spagnola del 1812. grande influenza ha avuto anche
la costituzione consuetudinaria inglese verso gli Stati legati alla Gran Bretagna da legami coloniali e da
particolari ragioni storiche. Il costituzionalismo non cristallizzabile, ma esso in continua evoluzione. La
forza espansiva del connubio tra diritti della persona umana e garanzie costituzionali degli stessi conduce ad
una evoluzione parallela della costituzione e della societ.
Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dall'Assemblea costituente o da altro
organo a ci competente. Alla costituzione formale si contrappone la costituzione materiale: la prima si
esprime in un testo scritto, la seconda si esprime come valore fondamentale che sorregge la costituzione
formale. La nozione di costituzione materiale si identifica con i fini politici fondamentali di una comunit e/o
con le forze sociali e politiche in essa dominanti: esprime l'ordine di una societ che caratterizzata secondo
una particolare visione politica sostenuta da un insieme di forze collettive che sono portatrici della visione
stessa e riescono a farla prevalere. Il ricorso alla costituzione materiale facilita una interpretazione evolutiva
del dettato costituzionale, consentendo al giurista di raccordare le norme desunte da un approccio logico al
testo con quelle desumibili da suo collegamento con la base sociale che lo ha originato e con quella in cui si
situa la sua attuazione storica. La teoria della costituzione materiale tende ad individuare i valori dominanti o
i superprincipi della costituzione. La costituzione materiale parte da quella formale, ma da essa diverge
perch la riempe di significati desunti dai valori, dai fini, dagli ideali, positivizzati o presupposti dalle forze
sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionale sempre in modo tale da non
stravolgere la costituzione formale.
La costituzione non si basa su una norma esistente, che legittima l'esercizio del potere costituente; si basa
solo su di una volont politica dotata di particolare forza, che il potere costituente. Il carattere tipico del
potere costituente la sua originariet, ovvero esso si legittima in via di fatto. Ogni decisione successiva
sempre espressione di un potere costituito, che opera seguendo e interpretando le indicazioni date dal potere
costituente: un potere soggetto a seguire regole predeterminate, mentre il potere costituente libero e non
irreggimentabile in forme prestabilite. Il potere costituente un potere inviolabile, irrevocabile, non
trasmissibile: fonda la propria origine sul principio della sovranit popolare, sul carattere contrattuale della
costituzione, sul diritto alla rivoluzione a tutela del diritto naturale preesistente all'organizzazione dello
Stato. Il potere costituente si esprime ponendo una nuova costituzione, oppure anche modificando la vecchia

costituzione nei suoi principi fondamentali. Tali modifiche non possono definirsi manifestazione di un potere
costituito. Il potere costituente esprime una situazione fattuale che si autolegittima in virt del proprio
affermarsi e che si compendia nella formula per cui non legale, ma legittimo.
Il costituzionalismo giustifica l'ordinamento nel suo complesso con le teorie del contratto sociale e della
sovranit popolare. La volont costituente del popolo non riconducibile a nessun procedimento formale: la
legittimazione si radica solo in se stessa. La teoria del potere costituente tende a giustificare ci che non
giustificabile. Il potere costituente non presenta forme predeterminate per manifestarsi.
Nel procedimento costituente l'iniziativa appartiene ad una autorit straordinaria, tale autorit:
pu essere un organo ad hoc, costituito per svolgere tale ruolo;
pu essere un organo previsto dalla costituzione fino ad allora vigente ma che acquista la natura di
organo straordinario perch esprime la decisione politica di mutare, non secondo forme previste
dall'ordinamento, la costituzione.
In entrambi i casi vi una assunzione fattuale di poteri non contemplati dall'ordinamento costituito.
Numerosa la casistica dell'assunzione del potere costituente da parte di organi del precedente ordinamento
costituzionale. La funzione dell'autorit straordinaria di norma finalizzata alla preparazione dell'Assemblea
costituente e alla predisposizione della legislazione o di quanto necessario per la elezione di tale Assemblea.
Talune costituzioni disciplinano espressamente la revisione totale delle costituzioni.
Le costituzioni che nascono in virt del potere costituente esercitato da popolo sono definite costituzioni
popolari, in quanto espressione della sovranit popolare, che individua l'autorit costituente.
Le costituzioni possono avere anche altre origini:
costituzioni concesse sono frutto di un'autolimitazione del sovrano, che concede la costituzione,
la quale costituisce espressione del potere costituente di quest'ultimo;
costituzioni pattizie si fondano sull'accordo tra re e assemblea rappresentativa del popolo;
costituzioni plebiscitarie si intendono quelle costituzioni che sono approvate dal popolo con un
plebiscito;
costituzioni imposte o eteronome data da un ordinamento esterno a seguito di eventi bellici o di
indipendenza;
costituzioni di derivazione estera in virt di accordi internazionali;
costituzioni condizionate la libert del potere costituente non illimitata ma condizionata da
accordi internazionali.
Una ulteriore distinzione quella tra costituzioni rigide e costituzioni flessibili:
sono rigide quelle costituzioni che per essere variate richiedono procedure aggravate, cio pi
complesse di quelle che si richiedono per l'approvazione delle leggi ordinarie;
sono flessibili quelle costituzioni modificabili anche con leggi ordinarie.
La rigidit una caratteristica del costituzionalismo, perch non solo garantisce durata e stabilit, ma d una
particolare forza al prodotto del potere costituente. La costituzione britannica pi rigida di quella del
continente: per modificarla non sono sufficienti formali procedure aggravate ma occorre un largo consenso o
occorre che le nuove norme siano acquisite nello spirito nazionale, che crede fortemente nelle proprie
istituzioni. Se la costituzione frutto di un lungo processo naturale evidente che per modificarla occorre
seguire processi della stessa natura. Nella costituzione inglese si ravvedono principi assolutamente non
modificabili rappresentati da leggi come l'Habeas Corpus e il Bill of Rights o da consuetudini come il
judicial review e la sovranit parlamentare.
Un'altra distinzione quella tra costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie:
sono consuetudinarie quelle costituzioni che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e
tradizioni che sono sentiti come vincolanti, e che si amalgamano e si integrano con leggi formali;
sono scritte quelle costituzioni che sono a garanzia delle libert e della propriet, delle esigenze di
razionalit, di certezza del diritto, di eguaglianza, di conoscibilit.
Si fa ancora distinzione tra costituzioni brevi e costituzioni lunghe:
sono brevi quelle costituzioni che disciplinano le competenze e l'assetto degli organi di vertice dello
Stato e si limitano ad enunciare le libert fondamentali che la costituzione garantisce;
sono lunghe quelle costituzioni che diventano ampi e complessi elaborati normativi.
Nella ricostruzione della nozione di costituzione assume un ruolo centrale il riconoscimento e la tutela dei
diritti fondamentali. Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali vi sono:
i diritti tradizionali, cio le libert negative, che si esplicano in virt dell'assenza di imposizioni da
parte dello Stato; imposizioni, che se ci sono, devono essere eccezionali, devono avere caratteristiche
generali ed astratte e devono essere previste da leggi e, nei casi pi intensi, devono essere applicate

dall'autorit giudiziaria. Talune costituzioni definiscono tali diritti inviolabili;


le libert positive, ovvero quell'insieme di diritti diretti a garantire l'autonomia individuale nella vita
di relazione libert garantite ai singoli come diritti politici o diritti pubblici; i diritti sociali o i
diritti a prestazione dello Stato;
diritti della terza generazione: sono diritti che in occidente si sono affermati per lo pi in via
giurisprudenziale.
Nelle costituzioni ottocentesche le garanzie dei diritti dell'uomo erano riassunte nella formula dello Stato di
diritto, che essenzialmente consisteva in cinque principi:
lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, che prevarichino le libert individuali;
le libert individuali non possono essere illimitate e senza freni;
i limiti alle libert individuali possono essere posto soltanto attraverso la legge o in base ad essa
( principio di legalit );
i poteri pubblici devo essere tra loro divisi, in modo che vi sia reciproca indipendenza e reciproche
forme di controllo e di bilanciamento, secondo la regola della divisione dei poteri;
il rispetto del principio di legalit viene garantito attraverso la possibilit dei singoli di ricorrere a
giudici indipendenti ( garanzia giurisdizionale dei diritti).
Lo Stato delle democrazie pluralistiche uno Stato costituzionale: in esso permangono nella sostanza i
principi del costituzionalismo tradizionale, ma sono sottoposti ad una serie di rafforzamenti:
i diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge, ma quest'ultima non pu disporre limiti che
non siano espressamente previsti nella costituzione o che non possano ricavarsi dalle norme
costituzionali a seguito di un bilanciamento di quei diritti con valori costituzionali equiordinati;
la divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranit fra una pluralit di poteri tra loro
indipendenti, che riconoscono la loro unit nel principio della sovranit della costituzione e la loro
garanzia nel controllo;
viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali.
Lo Stato di diritto ottocentesco era un concetto prevalentemente formale, nel senso che la garanzia delle
libert fondamentali riposava sull'esigenza che per limitarle si dovessero seguire determinate procedure
Stato di diritto formale. Lo Stato costituzionale di diritto essenzialmente un concetto che si commisura alla
tutela dei valori materiali Stato di diritto materiale.
Di norma, le costituzioni contengono, prima delle disposizioni, dei preamboli, in cui si esprimono gli
obiettivi della costituzione, i programmi, le ideologie caratterizzanti la costituzione. Il preambolo proclama il
nuovo ethos statale, i fini ultimi della costituzione, e perci si esprime in forma solenne; non esprimono
norme precettive, ovverosia comandi puntuali ed immediatamente eseguibili; concorrono a rivelare la
costituzione materiale e dunque sono utilizzabili per interpretare le disposizioni della costituzione.
Le norme delle costituzioni sono distinguibili tra precettive e programmatiche:
sono precettive quelle norme che hanno un contenuto concreto e puntuale, immediatamente
applicabile senza necessit di alcuna interposizione legislativa
sono programmatiche quelle norme che si limitano a porre obiettivi che devono essere sviluppati dal
legislatore e in genere dalle istituzioni.
Si distingue tra costituzioni contenute in un unico testo (costituzioni unitestuali) e costituzioni rappresentate
da pi testi (costituzioni pluritestuali). Possono esservi poi in via eccezionale, costituzioni provvisorie (Sud
Africa, Congo, Nepal, Kosovo).
La costituzione materiale deve essere ricompresa nella nozione di diritto vivente, ovvero la costituzione nel
suo dispiegarsi interpretativo, nel suo divenire incessante sotto la spinta delle consuetudini, delle sentenze
della Corte costituzionale, ma sempre partendo dalla costituzione formale e scritta, se pur rivestita dal
complesso lavoro interpretativo. Diversa la nozione di costituzione in senso sostanziale: essa ricomprende
tutto il complesso di norme concernenti la materia costituzionale secondo la tradizione, e quindi abbraccia,
oltre che la costituzione, le leggi costituzionali, le consuetudini costituzionali, anche le leggi ordinarie. Sotto
il punto di vista prevalentemente politico, si suole distinguere tra costituzioni bilancio e costituzioni
programma:
sono costituzioni bilancio quelle che rispecchiano e canonizzano la situazione preesistente,
conservano cio l'ordinamento esistente e stabilizzato;
sono costituzioni programma quelle che si propongono numerose e radicali trasformazioni e dunque
sono costellate di norme programmatiche.
Le costituzioni possono essere modificate: la revisionabilit una caratteristica ineliminabile delle
costituzioni. Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra alcun limite. Nelle costituzioni rigide la

revisione sottoposta sia a limiti procedurali sia a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi:
tempo in un determinato periodo di tempo vietata la revisione della costituzione;
circostanza sono quelle disposizioni che vietano la revisione in situazioni di emergenza e di
tensione, o che sono suscettibili di tradursi in alterazioni della necessaria serenit ed autonomia del
potere costituente;
contenuto le costituzioni non sempre sono modificabili in ogni loro parte. Tali limiti possono
essere espliciti o impliciti: sono espliciti quando il divieto di revisione espressamente sancito dalla
costituzione stessa ( unchangeble provisions o perpetuity clauses). Si ritiene per altro che la
costituzione includa dei limiti impliciti, a meno che la stessa costituzione non dichiari che non c'
alcun limite al potere del Parlamento di modificare qualsiasi disposizione costituzionale. Il problema
dei limiti impliciti riguarda sia le costituzioni che non contengono perpetuity clauses, sia quelle
costituzioni che si limitano a porre preclusioni riguardanti la sola forma di Stato, o la
rappresentativit degli Stati membri, ... . si ritiene comunque che la costituzione non sia
emendabile nelle sue norme chiave, quelle che cio contengono i principi di struttura
dell'ordinamento. Nell'ordinamento italiano, la teoria dei limiti impliciti ha anche dei riferimenti
formali. La tesi dei limiti ulteriori rispetto a quello espresso della forma repubblicana ha trovato
rispondenza nella giurisprudenza costituzionale, che pi volte ha riconosciuto l'esistenza di principi
supremi dell'ordinamento costituzionale. La Corte ha affermato che la nostra costituzione contiene
alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale
neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Il potere di revisione non
pu toccare l'essenza della costituzione. In India la Corte Suprema ha affermato che possono essere
modificate anche le norme sui diritti fondamentali e che il potere emendativo della costituzione non
ha limiti. Tuttavia, successivamente la Corte Suprema ha individuato una serie di basic features della
costituzione che non possono essere modificate, quali la supremazia della costituzione, la forma di
governo democratica e repubblicana, la laicit dello Stato, la separazione dei poteri.
Le costituzioni rigide per essere modificate hanno necessit di procedure aggravate rispetto alle ordinarie
procedure legislative: l'aggravamento ha lo scopo di ricercare, attraverso la procedura pi complessa, il
consenso pi vasto, meditato e consolidato. Le procedure di revisione non sono uniformi.
Solitamente si distingue tra:
potere di revisione affidato ad una Assemblea ad hoc che la funzione esclusiva di procedere alla
revisione;
potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa;
potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui l'aggravamento consiste nella
necessit di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa Assemblea;
potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi gi esistenti;
potere di revisione affidato nella fase di iniziativa ala ordinaria Assemblea legislativa cui segue lo
scioglimento dell'Assemblea stessa;
revisione con parte degli Stati membri: necessaria l'approvazione di un certo numero degli Stati
membri;
potere di revisione affidato alle Assemblee legislative ma sanzionate da referendum obbligatorio;
potere di revisione affidato alle Assemblee legislative ma sanzionate da referendum eventuale;
revisione effettuabile con procedure diverse: non vi un'unica via, ma di procedure diverse ab
origine;
revisione internazionalmente orientata.
Queste grandi famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra di loro. Quasi tutte le
pi recenti costituzioni sono caratterizzate da rigidit variabile.
Secondo una parte della dottrina, le revisioni costituzionali totali non sarebbero ammissibili, perch in realt
saremmo di fronte all'esercizio del potere costituente che non pu per definizione svolgersi come potere
costituito. L'evoluzione del costituzionalismo tende a disciplinare anche l'esercizio del potere costituente e
cosi talune costituzioni prevedono espressamente procedure di revisione totale. L'aspetto essenziale che il
potere costituente originario non si limita a disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le
modalit legali di formazione e di esercizio del potere costituente.
La revisione totale richiede, di solito, procedure particolarmente complesse; altre volte, invece, non si
distingue dalle procedure di revisione ordinarie. Il tema della revisione totale ha assunto particolare rilievo in
Italia negli anni '90: tutti i problemi nascono dall'assenza di una disciplina costituzionale sulla revisione
totale. Le modifiche, tuttavia, possono avvenire anche in via tacita: sono considerate tali quelle che

avvengono in via di evoluzione interpretativa.


La nostra Corte costituzionale ha pi volte affermato la necessit di una interpretazione evolutiva del testo
costituzionale. Le costituzioni si possono modificare anche per effetto della legislazione ordinaria. Altre
ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. Di
modifiche tacite della costituzione si pu parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidono
sulle competenze costituzionalmente costituite. Non esiste, nella costituzione, una nozione ontologica di
materi acostituzionale, nel senso di materia riservata alla costituzione. Si pone il problema dell'eccesso di
materie costituzionalizzate, perch cosi si cristallizza l'ordinamento e si rischia di condizionale oltre modo il
legislatore ordinario. Per evitare questo rischio molte costituzioni prevedono che le modifiche o le
integrazioni alla costituzione debbono compendiarsi in modifiche espresse del testo di essa. La regola
estrapolabile quella per cui la costituzione, nella sua estensione, quella dettata dal potere costituente. In
queste materie vi una espressa previsione di riserva di legge costituzionale.
La deroga un istituto di carattere generale, in virt della quale una determinata disposizione non trova
applicazione, in via definitiva o temporanea, in presenza di determinate circostanze derogatorie. Non
determina l'abrogazione o la sostituzione di una o pi disposizioni costituzionali: la costituzione rimane
integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e sottoposte ad una
normativa ad hoc. Con riguardo alle deroghe invalso l'uso del termine rottura della costituzione per
descrivere il fenomeno di circoscritta frattura dell'armonia della costituzione, che la delega-rottura va a
determinare. Poich la rottura costituisce una modifica della costituzione, essa si compie nelle forme
procedurali della revisione ed soggetta agli stessi limiti.
In alcuni casi le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie.
Quando le costituzioni lo impongono si parla di autorottura.
Se invece sono imposte allora si parla di rotture autorizzate. La sospensione costituisce una figura affine
alla rottura. Gli elementi differenziatori sono rappresentati da:
necessaria temporaneit
incidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione.
La giustificazione della sospensione della costituzione viene rinvenuta nel principio di necessit che assurge
in tal modo a fonte del diritto.
Molti ordinamenti statuali prevedono forme pi o meno intense di affievolimento o sospensione dei diritti e
delle garanzie costituzionali, in funzione protettiva dello Stato. La dottrina pi recente individua cinque
diversi modelli di protezione dell'ordinamento da minacce esterne e interne:
quello britannico
quello statunitense
quello che consente a determinate istituzioni di imporre veri e propri stati di eccezione per periodi di
tempo limitati
quello che considera lo stato di guerra come l'unico regime di eccezione all'applicazione delle norme
costituzionalismo
il sistema che affida al Parlamento la scelta tra limitare alcuni diritti oppure di imporre sospensioni o
deroghe all'applicazione di singole disposizioni.
Anche il periodo posto dal terrorismo internazionale ha suggerito ai Paesi vittima di attentati di non
dichiarare apertamente l'instaurazione di stati di emergenza ma di adottare norme antiterrorismo chiaramente
derogatorie di garanzie costituzionali fondamentali.

Morbidelli
FONTI DEL DIRITTO
Le parole fonti del diritto hanno pi significati. Il diritto pu essere prodotto oltre che con procedure
legalmente previste (fonti legali), anche fuori di esse (fonti extra ordinem).
La consuetudine, che occupa un posto particolare nel diritto internazionale, trae legittimazione da un precetto
base: comportati come gli altri si sono comportati prima di te. L'elemento oggettivo di questa fonte la
ripetizione costante di un comportamento (diuturnitas), al quale si associa via via nel corso del tempo il
convincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. La consuetudine fonte
eteronoma, ovvero si impone per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato, risultando
ininfluente l'elemento della volont. La legge autorizza la consuetudine ad operare negli interstizi lasciati
scoperti dalle altre fonti: il legislatore si limita ad assumere la consuetudine quale fonte del diritto solo nei
casi in cui vi un esplicito rinvio ad essa (consuetudine secundum legem).
L'area dei government, vale a dire i rapporti reciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentori
dell'indirizzo politico, sfugge alla possibilit di una dettagliata disciplina, e trovasi quasi completamente
regolata da un'importante fonte del diritto, che va sotto il nome di conventions of the constitution. Le
conventions presuppongono regole legali e intervengono onde disciplinare ulteriormente le attivit dei
soggetti sovrani, affiancandosi ad esse per poi sostituirle in tutto o in parte. Possono essere considerate
massime di comportamento costituzionale attraverso le quali gli operatori politici di grado supremo misurano
il loro potere, ma che tuttavia non vengono fatte valere dagli organi giudiziari.
Con l'espressione principi del diritto si allude a figure giuridiche che talvolta assumono denominazioni
differenti. Generalmente i principi assolvono a tre funzioni:
agevolano l'interpretazione della legge
servono a integrare il diritto codificato
vengono utilizzati per limitare l'ambito di competenza di organi o enti.
Nel diritto costituzionale, essi vengono assunti, dalle corti e dai tribunali costituzionali, come parametri di
costituzionalit.
Le due esperienze giuridiche pi diffuse fra i Paesi del mondo si riconoscono nella macrofamiglia di civil
law e in quella di common law. Con la locuzione civil law si intende oggi il complesso degli ordinamenti
giuridici statali che ritrovano nel ceppo del diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria
struttura. La denotazione common law sta a indicare il tipo di organizzazione giuridica proprio
dell'Inghilterra, cio il diritto inglese. La common law si identifica con le modalit giuridiche adottate di
massima nei Paesi ove il diritto si evoluto su base inglese.
La locuzione civil law indica la tradizione romanistica dello ius commune, cio il modo di organizzare il
diritto romano che ha caratterizzato la storia giuridica del continente europeo, a far tempo dagli inizi del '200
sino alla fine del '700. Lo sviluppo della lex communis in Europa fu diretto da un ceto di giuristi, i quali
interpretarono l'autoritativo Corpus iuris civilis dell'imperatore Giustiniano attraverso una mediazione
dottrinale che aveva luogo nelle Universit. La common law era la giurisprudenza dei giudici regi, che
amministravano capillarmente la giustizia sul territorio, applicando agli uomini liberi le stesse norme, invece
dei vari costumi locali. Ius commune europeo e common law esprimono sue diverse e parallele esperienze
giuridiche. La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione tra le due
macrofamiglie di common law e di civil law: questo processo ha prodotto i codici, ovvero si afferma il
modello francese di fare diritto. La codificazione di fine '700 ha coinvolto anche le fonti costituzionali, il cui
prototipo fu la costituzione federale statunitense, seguita dalle Carte rivoluzionarie francesi e poi dalle
numerose costituzioni liberali ottocentesche. Correlativamente alla rigidit delle costituzioni, rifluito dagli
Stati Uniti verso il continente europeo anche l'istituto del judicial review of legislation: il controllo di
costituzionalit sorto e si sviluppato nell'ordinamento statunitense sulla matrice del diritto
giurisprudenziale.
Dall'800, in gran parte dell'Europa, la legge per antonomasia il codice. La codificazione tedesca present
caratteristiche profondamente diverse: compito del giurista era rappresentare in modo esclusivo la coscienza
giuridica popolare, e solo il diritto romano esprimeva l'ideale di una concezione giuridica scientifica
( scuola storica). Fallita la missione di unificare il diritto dei popoli tedeschi attraverso un codice, tale
compito fu assunto dalla scienza del diritto civile, nota come Pandettistica.
La disciplina delle fonti minori viene per lo pi demandata alla legge. Alcune costituzioni individuano nel
Tribunale costituzionale l'organo autorizzato a interpretare la costituzione stessa o le leggi, e molti testi
sanciscono anche il secolare principio dell'irretroattivit della legge penale. Il concetto di riserva di legge ha

subito una profonda evoluzione. Quando le costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite
sulle fonti subordinate oltre che sulla stessa pubblica amministrazione; il potere legislativo poteva
liberamente derogare alla costituzione. Con l'avvento delle costituzioni rigide, le riserve costituzionalmente
disposte rappresentano anche un vincolo per il Parlamento, sul quale pesa l'obbligo di attuare la disciplina
solo attraverso la legge, senza possibilit di deroga alcuna a favore del regolamento. Le leggi provvedimento
sono leggi il cui contenuto un concreto provvedimento amministrativo, le quali sono tipiche dello Stato
sociale, del quale tendono a realizzare le pulsioni verso l'eguaglianza e una pi compiuta giustizia
sostanziale. L'esigenza di controllare la spesa pubblica, di coordinarla con la finanza locale, di assicurare al
Governo la supremazia nella predisposizione di documenti contabili, ma anche nella fase approvativa, ha
determinato l'introduzione di normative ad hoc in numerosi testi costituzionali.
Il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla costituzione, dai regolamenti parlamentari, da
fonti non scritte, e da leggi organiche o da leggi ordinarie. Le costituzioni si limitano a disciplinare gli aspetti
pi importanti del procedimento legislativo, la scelta della fonte competente ha conseguenze sulla forma di
governo e sulla forma di stato. A integrare la disciplina costituzionale intervengono, molto pi spesso rispetto
alla legge, le regole approvative dalle singole Camere.
Il procedimento legislativo viene convenzionalmente scomposto in tre fasi:
Fase dell'iniziativa in tutti gli ordinamenti essa spetta ai componenti delle Camere e di solito pu
esercitarsi in tutte le materie. Esistono tuttavia un limite soggettivo, nel senso che la proposta pu
essere depositata nella sola Camera di appartenenza, e uno oggettivo, giacch vi sono particolari
riserve di iniziativa a favore del Governo riguardo a certe materie. Negli Stati Uniti d'America
l'iniziativa compete solo ai membri della Camera e del Senato, in virt del principio di separazione
dei poteri; nelle forme di governo parlamentari e semipresidenziali essa spetta pure al Governo, e
spesso anche ad altri soggetti. Ad assicurare la priorit dell'iniziativa governativa sono regole non
scritte, o disposizioni dei regolamenti parlamentari, oppure disposizioni costituzionali. Solo il
Governo in grado di predisporre il bilancio previsionale e le relative leggi finanziarie. Alle
costituzioni che configurano in modo rigorosamente diarchico l'iniziativa delle leggi, se ne
contrappongono altre che la estendono al popolo, alle commissioni parlamentari, oppure a enti
territoriali.
Fase costitutiva ricalca l'antico sistema inglese delle tre letture. Il progetto di legge viene
immediatamente sottoposto all'attenzione delle commissioni, competenti non solo ad esaminarlo e a
riferire al plenum mediante uno o pi rapporti, ma anche ad emendarlo e a respingerlo o ad
approvarlo. In commissione o in aula possono essere presentati emendamenti al progetto originario.
La regola stabilita per le modalit di voto quella della maggioranza dei presenti: approvata da una
camera, con votazione articolo per articolo e poi finale a scrutinio palese, nei Parlamenti bicamerali,
la delibera trasmessa alla seconda Assemblea. La composizione di eventuali dissidi tra i diversi
rami del Parlamento affidata a speciali commissioni o talora al Parlamento in seduta comune.
Fase perfettiva l'intervento del capo dello Stato nel procedimento legislativo avviene attraverso
tre modalit differenti di partecipazione:
rinvio al parlamento della delibera legislativa
sanzione
promulgazione
In tutti gli ordinamenti l'efficacia della legge subordinata alla sua pubblicazione su un giornale
ufficiale, la quale determina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini, decorso un termine
variamente commisurato.
Alla specialit della materia si accompagnano di volta in volta, attentando all'unitariet della legge:
leggi il cui contenuto predeterminato da pareri costituzionalmente previsti, espressi prima della
promulgazione della legge;
leggi per le quali previsto il parere del popolo, chiamato ad approvare con referendum un progetto
di legge;
oltre alle leggi adottate con referendum, a volte si prevedono anche leggi che non possono essere
sottoposte a referendum;
leggi il cui contenuto predeterminato da precedenti accordi;
leggi in materia finanziaria, per lo pi vincolante da procedimenti particolari;
leggi che possono essere approvate dal solo plenum di ciascuna camera;
leggi approvate in seduta comune dai due rami del Parlamento;
leggi monocamerali o tricamerali;

leggi approvate con maggioranze qualificate;


leggi approvate due volte su richiesta di un determinato quorum di deputati;
leggi che regolano i rapporti tra i gruppi linguistici o culturali e i loro poteri;
leggi che disciplinano competenze degli Stati membri o delle Regioni.
La legge organica quel atto-fonte del Parlamento, assunto con procedimento aggravato rispetto all'iter
ordinario della legge, in materie che prevalentemente riguardano i pubblici poteri, disciplinate nei limiti e
secondo i principi stabiliti dalla costituzione e quanto meno resistenti all'abrogazione da parte della legge
ordinaria che per avventura insista sulla medesima materia.
Con leggi delegate, il Parlamento concede un'autorizzazione, un'abilitazione o una delega preventiva a
regolare una determinata materia per decreto, cui attribuita la forza tipica della legge. Le costituzioni hanno
reputato necessario disciplinare la legislazione delegata, che spesso si imposta in via di prassi. Alcune
costituzioni disciplinano le leggi delegate secondo lo schema trinitario autorizzazione-ordinanza-ratifica;
altre, invece, tracciano un iter binario che si dipana tra legge di delegazione e si conclude con la legge
delegata. Con i decreti-legge, l'Esecutivo ad assumere un atto, che poi si sottopone al vaglio del
Parlamento, invertendo lo schema seguito per le leggi delegate: la costituzione ammette che il Governo possa
adottare atti con forza di legge, ma in tal caso obbligatoria una ratifica parlamentare. Se la costituzione
proibisce la deroga, l'adozione di ordinanze o decreti con forza di legge pu trovare giustificazione solo nella
necessit. Nei sistemi parlamentari la prassi si orientata nel senso di consentire al Governo di adottare atti
muniti di provvisoria efficacia, sanabili mediante una legge dal Parlamento, che in tal modo persegue due
effetti: ristabilisce l'ordine giuridico con effetto ex tunc, e al contempo scarica la responsabilit del Governo.
L'esistenza del requisito dell'urgenza e della necessit viene valutata o dal parlamento o dall'organo di
giustizia costituzionale. L'atto munito di forza di legge, emanato dal Governo, viene immediatamente
sottoposto al Parlamento perch provveda alla ratifica: la mancata convalida da parte delle camere comporta
la perdita della validit o dell'efficacia del decreto o di sue singole disposizioni, con effetto retroattivo oppure
limitato al futuro. Oltre alle fonti dello Stato centrale, operano quelle degli stati membri, delle province, di
Lnder, delle comunit autonome, dei cantoni, delle regioni.
I singoli enti territoriali sono retti da una costituzione o da uno statuto: la prima sempre un atto degli stati
membri, mentre i secondi sono quasi sempre recepiti dall'ordinamento centrale, con legge costituzionale, con
legge organica oppure con altro atto di rango primario. Le costituzioni statali sono comunque subordinate
alla costituzione federale: al rispetto della norma-base di ciascun ente periferico condizionata la validit
delle leggi assunte dagli organi decentrati. Sono varie le tecniche con cui le competenze vengono suddivise.
Gli ordinamenti regionali subordinano le leggi delle regioni non solo alla costituzione o allo statuto, ma
anche al rispetto di altri limiti: le leggi regionali si imbattono anche nel limite di leggi dello Stato, siano esse
le leggi generali, o le leggi quadro, oppure le leggi di base. Limiti non dissimili si riscontrano anche in taluni
ordinamenti federali. Tra gli ordinamenti decentrati federali, in Germania, l'autonomia legislativa del Lnder
configurata quale residuale.
La prima tipologia di leggi concorrenti quella che esisteva gi e rimane soggetta alla clausola di necessit
dell'intervento legislativo federale.
La seconda tipologia di leggi concorrenti non richiede di giustificare la necessit dell'intervento legislativo
federale, e il legislatore federale pu dunque intervenire sempre, senza necessit di motivazione: qualora la
federazione non intervenga con propria legge, resta possibile l'intervento legislativo regionale.
Il terzo tipo di materie concorrenti riguarda ambiti in cui la disciplina federale derogabile in tutto dal
legislatore regionale o in parte: in queste materie differenziabili, le leggi federali entrano in vigore non
prima di sei mesi dopo la pubblicazione, per dare il tempo ai Lnder di valutare se introdurre o meno una
propria disciplina derogatoria rispetto a quella federale.
Una situazione simile si registra in Austria, dove la costituzione traccia un lunghissimo e dettagliato elenco
di materie nelle quali il Bund esercita competenza legislativa esclusiva; enuncia poi le materie nelle quali la
legislazione spetta al centro e l'esecuzione ai Lnder.
Il principio federale opera su due fronti:
stabilita la superiorit della costituzione federale, le fonti centrali idonee a insistere sulla sfera
d'autonomia locale sono assunte con procedure aggravate
le regioni e le comunit sono competenti a emanare atti muniti di forza di legge, che sono sottoposti
alla cognizione della Cour Constitutionnelle, e vivono tra loro esclusivamente in rapporto di
competenza.
In Italia il sistema delle fonti regionali evidenzia le differenze tra regioni speciali e regioni ordinarie: le
prime sono munite di uno statuto approvato con legge costituzionale, quello delle seconde oggi viene
approvato con duplice votazione a maggioranza assoluta e sottoposto a referendum popolare eventuale, senza

alcun intervento del Parlamento.


Oggi la potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonch dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. In Spagna la costituzione
elenca le materie di competenza delle comunit autonome; subito dopo per elenca una sterminata lista di
materie nelle quali lo stato gode di competenza esclusiva. Nelle materie esclusivamente riservate allo Stato,
si applica la clausola di prevalenza delle norme statali su quelle delle comunit; la competenza esclusiva
delle comunit si imbatte nei soli limiti della costituzione e degli statuti di autonomia; quella concorrente
incontra anche il limite delle leggi base, per le quali il tribunale costituzionale richiede sia il requisito
formale che quello materiale. Il sistema delle fonti che regolano l'esercizio dell'autonomia completato in
Spagna dalle leggi organiche di approvazione degli statuti.
La costituzione tedesca subordina la collaborazione della Repubblica in sede comunitaria al rispetto del
principio democratico, dello stato di diritto, sociale e federativo, del principio di sussidiariet e di tutela dei
diritti fondamentali. In ciascuno stato dell'Unione, i regolamenti comunitari si impongono per forza propria,
sono direttamente applicabili in tutti i loro elementi, vincolando tutte le autorit e i privati in virt della forza
a essi attribuita dall'ordinamento europeo. Il rapporto tra le leggi e gli atti normativi interni e i regolamenti
comunitari un rapporto di competenza, che si instaura in virt del trasferimento di competenze statali alla
comunit. Alcune direttive sono autoapplicative, altre invece obbligano gli organi statali o decentrati ad
assumere atti idonei ad assicurarne la trasposizione nell'ordinamento interno.
I regolamenti parlamentari possono essere considerati come fonti legali del diritto, oppure regole di natura
meramente interna: essi si collocano in posizione immediatamente sottoposta alla costituzione, sottraendo
alla legge o alla legge organica la competenza relativa all'organizzazione e all'esercizio delle funzioni del
Parlamento. Tra le fonti del diritto debbono essere annoverate le sentenze dei tribunali costituzionali munite
di efficacia erga omnes, ma anche i referendum abrogativi.
Il principale flusso di esportazione della common law venuto storicamente a coincidere con i domini
coloniali dell'Impero britannico. La common law era un diritto personale, e il suo trapianto nell'America
del Nord non avvenne senza soluzioni di continuit. Il diritto americano godeva di una prestigiosa legal
scholarship che si affidava al metodo casistico, perfezionato da Langdell presso l'Harvard Law School. La
common law, nella sua originale versione nordamericana costituisce il corpo principale del diritto vigente in
tutti gli stati membri: l'espressione common law figur4a nella stessa costituzione federale. Sull'esportazione
della common law inglese negli Stati Uniti venne a innestarsi una tipica forma di codificazione, ovvero una
costituzione scritta e rigida, modificabile con un procedimento aggravato rispetto a quello previsto per le
leggi ordinarie. Con l'entrata in vigore della costituzione gli Stati Uniti abbandonarono radicalmente il
modello giuspubblicistico della madrepatria, tipicamente accentrato, dando vita ad uno Stato federale. Il
riparto delle rispettive competenze legislative si trova nell'art.1, che elenca tassativamente le materie
spettanti al Congresso, ovvero alle leggi dello Stato centrale. Gli stati membri conservano una potest
normativa di rango costituzionale, organizzando direttamente il proprio assetto mediante una costituzione
statale che disciplina l'esercizio delle loro competenze e i loro organi interni. Caratteristica del moderno
federalismo quella di presentarsi come una sorta di processo dinamico, all'interno del quale le competenze
legislative ed esecutive dei due ordini di enti tendono reciprocamente ad allargarsi e a restringersi nel corso
del tempo, secondo oscillazioni pendolari di lungo periodo.
L'applicazione del diritto inglese all'Irlanda ebbe inizio quando Enrico II afferm la sua signoria sull'isola.
L'originario diritto celtico era ancora operante, ma a partire dal '600 la common law divenne diritto vigente
in Irlanda. La sua costituzione del 1937 , come quella nordamericana, una costituzione rigida, contiene un
Bill of Rights ed accoglie il sindacato diffuso di costituzionalit delle leggi, abbinato ad un controllo
preventivo. Gli organi giudiziari si strutturano secondo una piramide organizzativa e i giudici continuano a
citare e seguire i precedenti inglesi e perfino le leggi irlandesi si conformano in molti casi alle soluzioni
adottate da Westminster.
Le fonti del diritto scozzese presentano una singolare mescolanza tra common law e tradizione civilistica
continentale: il diritto sostanziale scozzese sempre riuscito a conservare una qualche impermeabilit ed
anche l'organizzazione delle corti ha mantenuto una sua autonomia. La scots law sembra riconoscere un
valore crescente alla dottrina e alle grandi opere dei pi antichi e famosi institutional writers. Sin da 1965 ha
incominciato ad operare in seno al Parlamento di Westminster una apposita Law Commission of Scotland,
avente il compito di accertare la compatibilit delle varie riforme legislative con i caratteri peculiari del
diritto semicodificato scozzese.
In Canada ciascuna provincia ha la propria organizzazione giudiziaria, formata da corti, che sono chiamate
ad applicare anche il diritto federale. Anche se l'ordinamento canadese in larga misura prodotto da statutes,
le province di common law hanno mantenuto un diritto che non molto dissimile da quello inglese.

Attualmente al vertice delle fonti si colloca il Canada Act: nessuna legge del Parlamento del Regno Unito
successivamente approvata pu entrare a far parte dell'ordinamento canadese, e ogni legge anteriore, che sia
incompatibile con il Canada Act, deve considerarsi oramai come senza forza ed efficacia. Limitatissime sono
le materie affidate alla legislazione concorrente.
La costituzione federale australiana prevede una corte suprema australiana, competente sia nelle materie
statali che in quelle federali, e che ha il compito di garantire l'uniformit della common law e della
interpretazione legislativa sull'intero territorio nazionale. Il Parlamento federale dispone anche di poteri
impliciti, ad esso attribuiti da una clausola costituzionale molto generica. Il federalismo australiano
caratterizzato da una natura tipicamente cooperativa. La struttura delle fonti neozelandesi si presenta come
un sottoinsieme di quello inglese e in cui predominano le convenzioni costituzionali.
Il sistema delle fonti sudafricano un sistema misto di intersezione. Si dall'inizio della colonizzazione i boeri
vi trapiantarono il diritto romano-olandese: i giuristi possono cosi rifarsi ancor oggi alla dottrina olandese del
'700 e alla pandettistica tedesca. Il regime delle fonti sudafricane trovasi ormai disciplinato dal diritto
costituzionale. Le province possono adottare a maggioranza qualificata una loro constitution, purch non
contenga disposizioni contrastanti con la costituzione federale.
Un ruolo determinante nella messa a punto delle fonti svolto dalla corte costituzionale nell'esercizio della
funzione relativa al controllo di legittimit costituzionale delle leggi statali e provinciali che abbiano violato i
parametri relativi alle reciproche sfere di competenza.
La common law si and affermando proprio in antitesi agli usi locali, ad opera dei giudici che si trovarono ad
operare sul territorio del regno sostituendo le loro procedure altamente sofisticate a quelle locali.
La common law pi antica si fondava su schemi formalizzati ed immutabili.
Il modo di procedere della common law accordava alla parte lesa una legittimazione ad agire e al convenuto
una tutela. La tradizione ci presenta il giudice anglosassone come l'organo monocratico che presiede un
solenne giudizio nel quale le istanze delle parti vengono formulate come tesi-antitesi, mentre egli funziona
da arbitro, per garantire che il processo si svolga secondo le regole del gioco: la sua terziet garantita
dall'istituto della giuria, chiamata a pronunciarsi in via definitiva sulle questioni di fatto.
Il metodo del precedente consiste nell'obbligo del giudice di conformarsi alle decisioni anteriori: il giudice
per risolvere una controversia, presceglie un diritto anteriore, sulla base del semplice ragionamento secondo
cui casi eguali debbono ricevere soluzioni identiche e casi simili soluzioni simili.
Il precedente fa giurisprudenza per la singola controversia e crea diritto obiettivo, dettando regole strette e
non precetti generali, come sono invece quelle del legislatore.
Esiste in Inghilterra un vero e proprio diritto costituzionale senza una costituzione: una constitutional law
un insieme pi o meno sistematico di leggi, sovraordinate a quelle ordinarie, riguardanti l'organizzazione e le
funzioni dei fondamentali organi dello Stato, nonch dei loro reciproci rapporti e quelli fra tali organi e i
soggetti privati.

Morbidelli
GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Le parole giustizia costituzionale si riferiscono al riscontro, da parte di un organo giurisdizionale, tra
costituzione e norme ad essa subordinate; un riscontro assistito dal potere di espellere le norme contrastanti
dall'ordinamento giuridico, dichiarandone la nullit o rendendole comunque inefficaci. In senso pi largo,
alludono a ogni verifica, operata da un organo ad hoc, da un giudice ordinario, dallo stesso legislatore o da
altri soggetti, tra norme costituzionali e altre norme. Di solito, per questo, si usa distinguere tra:
giustizia costituzionale giurisdizionale: attivit svolta da organi neutrali o terzi, non coinvolti
nel processo formativo della legge e che non sono portatori di interessi politici, che operano con gli
strumenti, le forme, il linguaggio tipico dei giudici.
giustizia costituzionale politica: altre forme residuali di controllo, esercitati in assenza di tali
requisiti.
Nel corso del tempo furono stabilite a presidio di quelle norme, definite costituzionali, persino specifiche
azioni giudiziarie:
Aristotele teorizz non solo la superiorit della politeia (= ordinamento complessivo)rispetto ai
nomoi (= leggi), ma anche un particolare rimedio processuale, detto graf paranomon, che assicur
nel diritto attico che i decreti dell'Assemblea cittadina fossero conformi ai nomoi;
nel diritto romano, le opere di Cicerone sulla superiorit dello jus civile vengono evocate con
riferimento alla teoria della legge superiore; taluno poi si richiama all'adscriptio, con la quale il jus
veniva dichiarato sacrosanctum;
il pi immediato precedente nel moderno controllo di costituzionalit delle leggi si fa risalire al caso
Bonham, discusso davanti al Tribunale dei Common Pleas nel 1610: in esso il magistrato inglese sir
Edward Coke sostenne la sottoposizione del monarca alla lex terrae, esponendo la propria nozione di
legge fondamentale e identificandola sostanzialmente con i principi del common law. La common
law rappresentava secondo Coke sia la legge fondamentale del Regno sia l'incarnazione della
ragione, essa racchiudeva in s tutto ci che i giuristi americani fecero rientrare nella loro idea di
Constitution. In Inghilterra il duplice conflitto tra il Parlamento e il sovrano e tra il potere giudiziario
e quello legislativo, si risolse con la piena vittoria di quest'ultimo, cosicch la dottrina di Coke venne
abbandonata con essa il principio che la volont delle Assemblee rappresentative potesse essere
sottoposta alle decisioni dei giudici. Tuttavia attecch molto profondamente l'idea dell'onnipotenza
del Parlamento, espressa nella nota formula di De Lolme, per cui esso tutto pu fare, tranne che
cambiare un uomo in donna o una donna in uomo. Il judicial review nacque in Inghilterra ma l non
vi attecch.
In Francia fu sempre tenace il rifiuto per un controllo di costituzionalit non politico e di
conseguenza ci fu una renitenza a introdurre il controllo di costituzionalit delle leggi:
teorie di Montesquieu e di Rousseau sul ruolo meramente dichiarativo dei giudici,
precludevano loro ogni tentativo di affidare loro il controllo delle leggi approvate dai
rappresentanti della Nazione;
la divisione dei poteri e la tutela delle libert erano garantite proprio dalla Costituzione
(idee illuministe).
Sin dalla seconda met del '700, James Otis e John Adams sostenevano che una legge contrari alla
costituzione nulla, richiamandosi espressamente al pensiero di Coke. Agli inizi dell'800, negli Stati Uniti il
sindacato di costituzionalit acquist importanza per l'affermarsi del concetto di costituzione rigida, idonea
come tale ad essere assunta dai giudici stessi quale parametro di legittimit delle leggi ordinarie.
Le costituzioni delle tredici colonie erano di carattere rigido e talune di esse disciplinavano istituti simili alle
moderne Corti costituzionali. Non a caso tra il 1776 e il 1787 molte sentenze delle colonie avevano gi
elaborato una cospicua giurisprudenza in ordine alla costituzionalit di atti normativi: giurisprudenza a sua
volta anticipata dallo stesso Privy Council inglese, che aveva dichiarato illegittime le leggi delle Assemblee
coloniali contrastanti con il diritto della madrepatria. Anche se il sindacato di costituzionalit non previsto
dal testo costituzionale degli stati Uniti d'America, esso lo riconosce implicitamente, stabilendo una
gerarchia delle fonti normative, al vertice del quale post ala costituzione come suprema legge del Paese e
attribuendo la funzione giudiziaria federale alla Corte Suprema e alle altre Corti, di cui indica in modo
dettagliato la sfera delle attribuzioni.
Il background politico-giuridico quello del caso Marbury v. Madison, deciso nel 1803 dalla Corte Suprema

presieduta dal Chief Justice John Marshall, ragionando che la costituzione una legge e essendo compito di
ogni giudice procedere all'interpretazione delle leggi per decidere le controversie a esso sottoposte, anche la
Corte Suprema ha il diritto-dovere di interpretare la costituzione al fine di risolvere ogni eventuale antinomia
o conflitto tra le norme. E poich il testo costituzionale pone la costituzione medesima, come fonte, su un
piano superiore a quello delle altre leggi, compete alla Corte Suprema verificare se una legge conforme ad
essa prima di considerarla applicabile al caso di specie. Se questa conformit non sussiste, il giudice non pu
fare altro che dichiararla nulla e inefficace. Nel 1810 la Corte di Marshall riusc ad affermare il judicial
review anche nei confronti delle leggi degli stati membri (sentenza Fletcher v. Peck), ma l'istituto conobbe i
suoi maggiori successi soltanto dopo la guerra civile e l'approvazione dei cosiddetti civil war amendments.
Il XIV emendamento proibiva agli Stati di porre in essere o dare esecuzione a leggi che disconoscessero i
privilegi o le immunit godute dai cittadini degli Stati Uniti, e vietava ai medesimi di privare alcuna persona
della vita, della libert o delle sue propriet, senza due process of law, o di rifiutare la equal protection of
the laws. La Corte Suprema non detiene infatti il monopolio del judicial review, ma il controllo di
costituzionalit praticato negli Stati Uniti ha un carattere diffuso, ovvero ciascun giudice abilitato a
sindacare la conformit delle leggi alla costituzione nell'esercizio della sua ordinaria attivit giudicante.
La Costituzione attribuisce alla Supreme Court la giurisdizione originaria, ossia essa giudica, in primo ed
unico grado, una serie circoscritta di casi relativi ad ambasciatori, consoli e alti rappresentanti diplomatici,
nonch delle controversie nelle quali uno stato sia parte in giudizio.
La Corte Suprema si pronuncia come giudice di ultima istanza sui ricorsi che provengono dalle Corti
distrettuali e dalle Corti federali di circuito con due riti alternativi:
writ of certiorari o di verifica
certification of questions
Il judicial review pu interessare con procedure particolari anche le sentenze delle pi alte Corti statali che
abbiano risolto un caso in base al diritto federale. La Corte Suprema statunitense si data una cospicua serie
di autolimitazioni tradottesi poi in regole procedurali: ha circoscritto la portata delle sue sentenze ai casi di
specie e adottato il principio del favor legis. L'efficacia delle sentenze emesse dalla Corte Suprema limitata
alle parti in causa: tuttavia il sistema del precedente determina che le Corti inferiori debbano ritenersi
vincolate alle pronunzie dei giudici superiori, sicch l'atto legislativo dichiarato incostituzionale perde del
tutto la propria efficacia.
La teorizzazione del secondo prototipo di giustizia costituzionale merito di Hans Kelsen, che la tradusse in
pratica nella costituzione austriaca del 1 ottobre 1920. Anche Kelsen prendeva le mosse dal concetto di
Costituzione quale norma posta superiore a tutte le altre e da l'idea di un principio supremo che determina
l'intero ordinamento statale e l'essenza della comunit costituita da questo ordinamento, ma in un contesto
che quello della costruzione a gradi dell'ordinamento (Stufenbau) e dei connessi criteri per accertare la
invalidit delle norme inferiori. Kelsen pensava che la verifica di conformit delle leggi doveva essere
operata da un organo organizzato in tribunale, la cui indipendenza fosse garantita dall'inamovibilit.
Sarebbe preferibile, invece, attribuire a tutte le pubbliche autorit, chiamate ad applicare una legge che
presumono essere incostituzionale, il potere di sospendere il procedimento e di investire della questione il
Tribunale costituzionale. Oggetto del giudizio dovrebbero essere, oltre alle leggi, i regolamenti muniti di
forza di legge, ossia immediatamente subordinati alla costituzione, ma anche i semplici regolamenti di
esecuzione, gli atti normativi generali, i trattati internazionali.
Qualora il Tribunale costituzionale riscontri un vizio di forma o di sostanza, per contrasto con il contenuto
della costituzione, procede all'annullamento della legge o di sue singole disposizioni, con efficacia pro
futuro, salvo un limitato effetto retroattivo.
Le tesi di Kelsen costituirono il nucleo di un modello astratto, che trov il primo terreno di
sperimentazione nella costituzione austriaca del 1920.
Nell'ordinamento federale austriaco, le competenze erano ripartite tra Bund e Lnder, con lo scopo di
assicurare il rispetto della costituzione federale e delle competenze di Bund e Lnder, venne istituito un
Tribunale costituzionale federale, i cui membri erano eletti a vita, per met dalla Camera rappresentativa
della popolazione e per l'altra met dal Consiglio federale, in modo da assicurarne l'indole neutrale.
A esso competeva giudicare sulla costituzionalit delle leggi e dei regolamenti; gli spettava inoltre conoscere
i ricorsi individuali per violazione di diritti costituzionalmente garantiti.
Legittimati al ricorso erano il Governo federale e ciascun governo dei Lnder. Lo stesso Tribunale poteva poi
sollevare d'ufficio un incidente di costituzionalit: al riscontro di un vizio seguiva l'annullamento, con effetto
pro futuro, salvo che per i regolamenti.
Solo con la costituzione della IV Repubblica si registr in Francia un cambio di rotta rispetto al controllo di
costituzionalit: nel 1946 il controllo di costituzionalit venne affidato al Comit constitutionnel, che

esercitava un controllo di tipo preventivo sulle leggi.


La costituzione del 1946 stabiliva una composizione di tipo politica del Comit constitutionnel: al suo vertice
era posto il Presidente della Repubblica, e risultava formato dai Presidenti dei due rami del Parlamento, da
sette componenti, eletti dall'Assemblea nazionale all'inizio di ogni sessione annuale, con rappresentanza
proporzionale dei gruppi costituiti in tale consenso, e da tre membri eletti nelle stesse forme dal Consiglio
della Repubblica. Era competente nel verificare, su richiesta congiunte del Presidente della Repubblica e del
Presidente del Consiglio della Repubblica, e previa delibera a maggioranza assoluta del Consiglio della
Repubblica, se le leggi votate dall'Assemblea nazionale comportassero una revisione costituzionale.
Esperita la conciliazione tra le due Assemblee, il Comit poteva rinviare la legge all'Assemblea nazionale.
Nella V Repubblica, l'organo chiamato a giudicare le leggi, il Conseil constitutionnel, comprendeva nove
membri, il cui mandato, non rinnovabile, era di nove anni, ci assicurava quindi una parziale indipendenza
dell'organo: tre componenti sono infatti nominati dal Presidente della Repubblica, tre dal Presidente
dell'Assemblea nazionale, tre dal Presidente del Senato, ad essi si aggiungono gli ex Presidenti della
Repubblica, e infine il Presidente dell'organo nominato dal Presidente della Repubblica.
Al Conseil constitutionnel spetta il compito di vigilare sulla regolarit delle elezioni del Presidente della
Repubblica, dei deputati e dei senatori, delle operazioni di referendum, nonch di fornire il proprio parere
sull'assunzione dei poteri eccezionali da parte del Presidente della Repubblica; svolge anche un controllo
preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari, e quello facoltativo sulle leggi e
sui trattati. Inizialmente la decisione di costituzionalit poteva venire promossa solo dal Presidente della
Repubblica, dal Primo Ministro, dai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Un radicale cambio di rotta si ebbe dagli anni '70, con una celebre decisione del 16 luglio 1971 il Conseil
constitutionnel incorpor nel cosiddetto bloc de constitutionnalit il preambolo della costituzione.
Il Conseil dichiar che le leggi dovessero essere conformi non solo alle disposizioni della costituzione del
1958, ma che tra i parametri erano ricompresi anche principi e disposizioni del preambolo del 1946, alla
Dichiarazione del 1789, oltre che i principi fondamentali delle leggi delle Repubblica.
Con la legge costituzionale del 29 ottobre 1974, il potere di adire il Conseil venne inoltre assegnato anche a
sessanta deputati o senatori.
Nel 2008, una revisione costituzionale ha affidato anche alla Corte di Cassazione e al Consiglio di Stato il
potere di proporre questione di incostituzionalit avverso leggi gi efficaci assunte in violazione di diritti e
libert costituzionali.
In Italia, secondo l'art.134, la Corte costituzionale che giudica sulle controversie relative alla legittimit
costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni. L'ordinamento
italiano configura un sistema che pu essere considerato misto: non solo fonde diffusione e accentramento,
ma contempla ipotesi di accesso diretto, anche se il modo di accesso di gran lunga prevalente quello
incidentale. Nel giudizio in via incidentale, le sentenze di incostituzionalit operano erga omnes. Anche in
Germania il controllo di costituzionalit sulle leggi, svolto dal Tribunale costituzionale, di due tipi.
Il controllo concreto verte sull'interpretazione della legge fondamentale in seguito a controversie sulla
portata di diritti e doveri di un organo supremo federale o di altri interessati.
Il controllo astratto, invece, mira a un mero raffronto tra disposizioni di grado diverso, onde venga valutata
oggettivamente la conformit di quelle inferiori a quella superiore.
Un largo impiego stato fatto della Verfassungsbeschwerde, ovvero l'azione di costituzionalit gi
conosciuta dalle costituzioni bavaresi del 1818, del 1919 e del 1946.
al tribunale costituzionale spagnolo spetta giudicare sull'incostituzionalit di leggi e disposizioni con forza di
legge, sottopostegli con tre diverse modalit:
accesso in via incidentale si realizza quando un organo giudiziario ritenga che una norma con
forza di legge applicabile al caso, dalla cui validit dipende la sentenza, possa essere contraria alla
costituzione;
ricorso diretto presentato dal Presidente del Governo, dal Defensor del Pueblo, da 50 deputati o 50
senatori, dagli organi collegiali ed esecutivi delle comunit autonome
recurso de amparo ciascuna persona fisica o giuridica, nonch il Defensor del Pueblo e il pubblico
ministero, possono denunciare la violazione di gran parte dei diritti o libert fondamentali
disciplinati dalla costituzione.
Il controllo di costituzionalit sempre successivo alla pubblicazione della legge, ed entro un termine di tre
mesi.
In alcuni ordinamenti accanto al controllo diffuso, vengono assegnate competenze speciali ad appositi organi
centralizzati, chiamati ad esercitare in qualche forma il sindacato di costituzionalit: essa trova realizzazione
in sistemi di civil law dove le pronunce dei giudici ordinari non sono efficaci erga omnes, e il precedente

giudiziario non vincola le corti inferiori.


Un controllo parzialmente diffuso si ha in Portogallo, ove data la possibilit di adire il tribunale
costituzionale contro la decisione del giudice che disapplica la legge.
La costituzione portoghese vieta ai giudici di applicare norme che violino le disposizioni della costituzione o
i principi in essa contenuti, e istituisce un tribunale costituzionale, competente a conoscere
l'incostituzionalit delle leggi e di altri atti, anche di enti periferici, in via preventiva.
La art.15 della costituzione russa impone ai giudici di applicare direttamente la costituzione in caso di
contrasto con la legge.
In Estonia le corti dichiarano incostituzionale ogni legge, altro atto giuridico o procedura che violino i diritti
e le libert dei cittadini stabiliti dalla costituzione o che siano altrimenti in conflitto con la costituzione.
La costituzione precisa inoltre che nel corso dei processi le corti disapplicano le leggi e altri atti
incostituzionali, mentre spetta alla corte nazionale il compito di dichiarane la nullit in caso di contrasto con
le disposizioni e con lo spirito della costituzione.
In Sudafrica l'ordinamento un ordinamento di tipo misto, dove la common law si mescola alla roman-dutch
law: stato conferito a una corte composta da un presidente e dieci componenti la competenza esclusiva su
tutte le materie relative all'interpretazione, alla tutela e all'attuazione della costituzione.
Ordinamento privo di una corte costituzionale quello della Grecia: la costituzione stabilisce che i tribunali
sono tenuti a non applicare una legge il cui contenuto sia contrario alla costituzione, ma l'unit della
giurisdizione costituzionale assicurata dalla corte suprema speciale, al cui plenum compete giudicare sulle
contestazioni relative all'incostituzionalit di una legge formale, oppure sull'esatta interpretazione delle
disposizioni di una legge nei casi in cui in consiglio di stato, la corte di cassazione o la corte dei conti
abbiano emesso al riguardo decisioni tra loro contraddittorie.
In America latina, in alcuni ordinamenti, accanto al sindacato diffuso stato previsto un controllo
concentrato esercitato da un organo ad hoc.
Il controllo a priori non ha incontrato molta fortuna, tranne negli ordinamenti che della Francia subirono la
dominazione coloniale.
Un controllo preventivo delle leggi convive con forme di sindacato successivo in Portogallo.
In Romania la costituzione stabilisce che la corte costituzionale si pronuncia sulla costituzionalit delle leggi
prima della loro promulgazione, su saisine del presidente della Romania, dei Presidenti di una delle due
Camere, del Governo, dell'alta corte di cassazione e di giustizia, di almeno 50 deputati o 25 senatori, o
d'ufficio, su iniziative di revisione costituzionale.
Il controllo successivo risulta assai pi vantaggioso dal punto di vista dell'economia giuridica in quanto
consente ai giudici di salvare la vigenza di disposizioni che potrebbero in via preventiva essere colpite da
pronuncia di incostituzionalit, evita che questioni meramente astratte vengano portate all'attenzione delle
corti costituzionali ed impedisce che interpretazioni costituzionali di una disposizione sfuggano al controllo.
Tra i pi significativi ordinamenti di common law che si ispirano al sistema statunitense, compaiono il
Canada e l'Australia.
In Canada la Corte Suprema non esercita in posizione di monopolio il controllo di costituzionalit, il quale
compete a ciascun giudice: i giudici sono nominati dal Governatore generale, mantengono la loro carica fino
al settantacinquesimo anno di et e possono essere rimossi solo dallo stesso Governatore, su istanza del
Senato e della Camera dei Comuni.
In Australia, il grado di accentramento del controllo maggiore. La High Court pu essere adita quale ultimo
grado della giurisdizione ordinaria e essa esercita giurisdizione di primo grado sopra alcune questioni.
Il Procuratore generale dello Stato o il procuratore generale della Federazione possono esercitare una
specifica azione relativa ai vizi di legittimit costituzionale nei confronti di leggi federali che invadono
competenze legislative statali e di leggi statali che debordano dalle materie riservate esclusivamente alla
Federazione.
In Irlanda il controllo di costituzionalit compete alla High Court e alla Corte Suprema, e la High Court
l'unica corte di prima istanza a essere investita del potere di dichiarare l'incostituzionalit delle leggi.
In tutti questi ordinamenti ciascun giudice pu disapplicare la legge incostituzionale, ed la corte collocata
al vertice dell'apparato giudiziario a esprimere l'ultima parola in tema di judicial review.
Anche le Corti Supreme tendono a monopolizzare l'esercizio della giustizia costituzionale. I sistemi giuridici
a base codicistica hanno battuto la strada di un tribunale costituzionale ad hoc, chiamato ad esercitare in
esclusiva compiti di controllo sulle leggi e altri atti degli organi costituzionali o di enti centrali o periferici.
Nella Confederazione elvetica, il tribunale federale composto da 30 a 35 membri e costantemente rieletti
fino alle dimissioni, rassegnate per prassi al compimento del settantesimo anno d'et. La costituzione
stabilisce che gli Atti dell'Assemblea federale e del Consiglio federale non possono essere impugnati presso

il Tribunale federale, salvo le eccezioni stabilite dalla legge.


In Belgio l'organizzazione della giustizia costituzionale si configura prevalentemente quale regolamento
delle competenze dello Stato, delle Regioni, delle Comunit. La costituzione prevede oggi che a Cour
Constitutionnelle deliberi sui conflitti tra leggi, decreti, norme relative alla competenze regionali, ma anche
sulle violazioni del principio d'eguaglianza, dei diritti delle minoranze, della libert di insegnamento e sulla
violazione di ogni diritto o libert enunciata nella costituzione.
Il ricorso pu essere presentato dalle autorit indicate dalla legge, da chiunque ne abbia interesse e da
qualsivoglia organo giurisdizionale.
Nessun ordinamento liberaldemocratico affida oggi in esclusiva al Capo dello Stato il compito di difendere la
costituzione dagli attentati perpetrati dalle leggi o da altri atti con essa in conflitto: egli legittimato anche a
ricorrere alla corte costituzionale o a richiedere una sua decisione o un suo parere, in connessione
all'esercizio di potere di messaggio e soprattutto in sede di promulgazione-sanzione, qualora possa opporre la
propria volont a quella del parlamento per ragioni di costituzionalit.
La costituzione russa conferisce al presidente il potere di annullare i decreti e le ordinanze del governo della
federazione russa in contrasto con la costituzione, le leggi federali e gli editti del presidente.
La corte di giustizia delle comunit europee si compone di 27 giudici e 8 avvocati generali nominati di
comune accordo dagli stati membri, con un giudice per ciascuno stato; sono nominato per 6 anni ed il loro
mandato rinnovabile. Alla corte di giustizia di affianca il tribunale di prima istanza di 27 membri, non
assistito da avvocati generali. Entrambi possono essere affiancati da camere giurisdizionali competenti per
alcuni tipi di contenziosi specialistici.
La corte di giustizia ha assunto un ruolo di primo piano nell'edificazione dell'ordinamento costituzionale
europeo affermando il principio dell'applicabilit diretta del diritto comunitario negli stati membri e la
prevalenza del diritto comunitario su qualsivoglia disposizione di diritto interno, riconoscendo quindi il
cosiddetto effetto utile del diritto comunitario e il correlato obbligo di disapplicazione del diritto interno in
contrasto. Emette delle sentenze di carattere dichiarativo.
La convenzione europea dei diritti dell'uomo funge da costituzione del Consiglio d'Europa. La corte europea
dei diritti umani si compone di un numero di giudici pari al numero degli stati contraenti: essi sono eletti per
6 anni dall'Assemblea del consiglio d'Europa a maggioranza dei voti espressi; il loro mandato rinnovabile e
si esaurisce al compimento del settantesimo anno di et. L'adesione alla convenzione comporta l'accettazione
della competenza obbligatoria della corte in ordine a tutte le questioni concernenti l'interpretazione e
l'applicazione della convenzione e dei suoi protocolli addizionali: la corte pu essere investita di un ricorso
interstatale, o di un ricorso individuale, e pu essere adita solo dopo che sono stati esauriti i rimedi
giurisdizionali interni degli stati membri ed entro un periodo di 6 mesi a partire dalla data definitiva della
decisione interna. Le sentenze della corte sono obbligatorie e definitive, hanno carattere essenzialmente
dichiarativo e producono effetti inter partes.
Negli Stati Uniti i giudici della corte suprema e delle altre corti federali sono nominati a vita dal presidente,
pervio advise e consent del senato: egli deve tenere conto del criterio geografico, sessuale, religioso, etnico, e
non obbligato a seguire i criteri di equilibrio politico.
In altri ordinamenti l'indipendenza della corte suprema garantita attraverso svariati strumenti.
In Giappone i giudici della corte suprema sono nominati a vita dal gabinetto ma, ogni 10 anni, il corpo
elettorale chiamato a riconfermarli o meno.
Nella Confederazione elvetica i giudici del tribunale federale sono eletti dall'Assemblea federale tra i
cittadini eleggibili al Consiglio nazionale, e le cui nomine sono decise dai principali partiti. Non opera alcun
principio di inamovibilit, ma prassi rieleggere i suoi componenti.
Le costituzioni richiedono che i candidati dimostrino un'adeguata preparazione giuridica, e che possano
entrare a comporre i tribunali costituzionali solo i giuristi di chiara fama. Unica eccezione il Belgio in cui i
12 giudici sono per met politici e per met giuristi.
In Spagna il Tribunale costituzionale composto in modo tale da assicurare un'equilibrata presenza di
membri di nomina parlamentare, governativa, giudiziaria.
Il tribunale costituzionale tedesco si compone di 16 giudici, otto dei quali sono eletti dal Bundestag, gli altri
otto dal Bundesrat. La separazione dal potere politico assicurata dalla lunga carica, di ben 12 anni, dal
divieto di rielezione e dalle incompatibilit con cariche parlamentari e governative. Generalmente, tranne
alcune eccezioni come Austria e Belgio, la durata del mandato non vitalizia.
Il presidente del tribunale costituzionale viene eletto secondo due schemi antitetici: esso pu essere eletto
dalla Corte stessa, oppure dall'esterno. Il Presidente della Repubblica l'organo pi frequentemente abilitato
a bloccare preventivamente una legge, o a impugnarla successivamente.
Non sempre il ricorso di tutela, detto amparo, trae fondamento da espresse disposizioni costituzionali.

L'amparo disciplinato dalla costituzione spagnola prevede che sono impugnabili solo gli atti amministrativi e
giurisdizionali, ed ammesso l'amparo anche contro atti di soggetti privati, e vige senza eccezioni il
principio di sussidiariet con i rimedi giurisdizionali interni; la lesione di diritti o interessi pu essere
determinata, oltre che da disposizioni, anche da atti giuridici o da meri comportamenti dei poteri pubblici
dello Stato, delle comunit autonome e di altri enti pubblici o di loro agenti e funzionari.
In Austria la costituzione consente l'impugnazione di regolamenti di autorit amministrative assunti, in
violazione di diritti costituzionalmente garantiti o di diritti della persona, in base a un'ordinanza illegale, a
una legge incostituzionale, a un trattato illegittimo; esperito ogni altro metodo i cittadini possono adire il
tribunale costituzionale anche per denunciare l'uso illegittimo di poteri amministrativi diretti.
I singoli possono altres impugnare leggi che li abbiano lesi direttamente.
Nella Repubblica federale tedesca, la Verfassungsbeschwerde pu avere a oggetto atti amministrativi,
giurisdizionali, legislativi; il ricorso va presentato solo dopo l'esaurimento delle vie giudiziarie, e tuttavia il
tribunale costituzionale pu decidere subito, ogni qualvolta esso dia di interesse generale, o quando al
ricorrente possa derivare un danno grave e inevitabile. Esso pu essere presentato da chiunque reputi di
essere stato leso in uno dei suoi diritti fondamentali o nel diritto di resistenza. L'azione diretta esperibile
solo se non esistono altri rimedi giurisdizionali ed essa considerata indispensabile per eliminare o prevenire
una violazione dei diritti enunciati.
Nei sistemi dove il controllo accentrato il Tribunale costituzionale annulla la legge incostituzionale,
espungendola dall'ordinamento giuridico, e in tal caso tutti devono ottemperare alla decisione.
Nei sistemi dove il sindacato diffuso, il giudice disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame; il
precedente vincola tutti i giudici di grado inferiore, e anche qui la sentenza opera con efficacia erga omnes.
Nei modelli a sindacato diffuso il valore del precedente abbraccia l'intera ratio decidendi della motivazione.
Le sentenze parziali oggi sono la regola in tutti gli ordinamenti, e recenti testo costituzionali o legislativi
precisano che la corte pu annullare una legge o parte di essa.
Poich tuttavia una disposizione pu esprimere pi significati, dei quali l'uno appare conforme alla
costituzione, mentre gli altri sembrano violarla, i giudici costituzionali rendono il loro giudizio su queste
ultime, e dichiarano di volta in volta la costituzionalit o l'incostituzionalit, non gi di frammenti testuali,
ma di un loro significato. Si tratta delle sentenze interpretative.
Il principio dell'interpretazione conforme alla costituzione viene limitato dall'esigenza di non rendere
interpretazioni astruse al solo fine di far salva una legge, e di tener conto delle norme per quello che
significano e per come operano nell'ordinamento.
Pu accadere che il giudice dichiari l'incostituzionalit di una disposizione di legge nella parte in cui non
prevede alcunch ( sentenze additive), o addirittura nella parte in cui prevede una cosa al posto di un'altra
( sentenze manipolative).
Nella loro attivit creativa del diritto i tribunali costituzionali incontrano vari limiti tra cui quello della
preclusione dello svolgimento di attivit politiche.
Un mezzo utilizzato da svariati tribunali consiste nel far salva la legge, invitando per il Parlamento a
modificarla: tali sentenze sono denominate dalla dottrina come sentenze ottative, monitorie, o di indirizzo.
Gran parte delle costituzioni o la legislazione attuativa che disciplina il processo costituzionale dettano
disposizioni mirate a disciplinare l'efficacia delle sentenze, in relazione ai soggetti da esse vincolati.
Nella Repubblica federale tedesca, la legge sul tribunale costituzionale assegna forza di legge ad alcune delle
decisioni assunte dal Bundesverfassungsgericht.
In Spagna, la legge organica sul tribunale costituzionale ha esplicitamente riconosciuto il valore giuridico
della ratio decidendi, disponendo che la giurisprudenza dei tribunali deve ritenersi modificata dalla ratio
delle sentenze rese dallo stesso tribunale costituzionale che decidono i ricorsi e le questioni di
incostituzionalit.
Anche in Italia la corte costituzionale ha affermato che le sue sentenze hanno forza di legge.
Le pronunce con cui le corti costituzionali dichiarano incostituzionale una disposizione o una norma,
determinano di regola l'effetto di espellerla dall'ordinamento, dichiarandone la nullit, o impedendone
comunque l'applicazione.
Se il controllo preventivo, la decisione sortisce l'effetto di precludere l'entrata in vigore dell'atto e semmai
l'obbligo o la facolt di riconsiderare l'atto viziato da parte dell'organo che l'ha emanato.
Dove opera il sindacato successivo, la disciplina degli effetti non univoca: le varianti riguardano in modo
principale l'efficacia delle sentenze, di volta in volta, pro futuro, o anche rivolta al passato, e il potere delle
corti di sospendere per un periodo determinato l'efficacia della pronuncia.
Per lo pi le sentenze di incostituzionalit operano dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure dopo
una breve vacatio, o dal giorno stesso della pronuncia.

Nei sistemi a sindacato diffuso, il giudice risolve il caso o la controversia in base alle sue determinazioni
circa la costituzionalit della legge da applicare e pertanto, rispetto alle parti, la sua decisione retroagisce.
Gli altri giudici sono vincolati al precedente e quindi non posso pi darvi applicazione.
Nei sistemi accentrati la retroazione si registra solitamente solo nei confronti dei contendenti, ma altres
travolge la disposizione o la norma, in relazione ai rapporti non ancora esauriti.
La retroattivit delle sentenze si arresta di fronte alle sentenze passate in giudicato.
Tra le competenze speciali del Bundesverfassungsgericht, compaiono:
dichiarazione della perdita dei diritti fondamentali
dichiarazione di incostituzionalit di partiti politici
decisioni su controversie tra organi
svariati tipi di decisioni sulle controversie tra Bund e Lnder
verifica delle elezioni
Secondo la costituzione italiana, spetta alla corte giudicare:
sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato
i conflitti tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni
le accuse promosse contro il Presidente della Repubblica
il giudizio sull'ammissibilit del referendum abrogativo
Anche in Spagna il tribunale costituzionale ha competenza nei giudizi sui conflitti di competenza tra stato e
comunit autonome e tra queste, nonch sui conflitti tra organi supremi dello stato.
Spetta alle corti pure il compito di accertare l'impedimento temporaneo o definitivo del capo dello stato;
vigila sulle operazioni elettorali e sulla regolarit delle procedure referendarie, e rende inoltre pareri sulle
misure di emergenza.
Essa inoltre chiamata ad intervenire nel processo di revisione costituzionale