TRATADO ELEMENTAR

( T E ~ R I ( ' O:E I'K.~TICO)

DE

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

TRATADO ELEMENTAR
( T E ~ R I C OE PRATICO)

DR
IETIO N
ITERNAIlONA1 PRVIADO
LIVRO I
PRINC~PIOS
GERAIS

PREFACIO

Crca de vinr'e anos de ensino, a leitura de /ivrds doufrinais e a analise direcfa das fontes do direifo internacional
privado, proporcionaram-nos a reunio de um conjunto de
factos e de ideas, cuja publicago nos pareceu dtil 21sletras
jurdicas portuguesas, dada a escassez de livros nacionais
sbre aquele ramo de direito.
Num pai8 de liferafurajurdica abundante sbre o assunto,
o trabalho que damos publicidade no feria talvez razo de
ser. Em Porfugal, porm, onde no exisfe uma obra de conjunto sbre o direifo internacional privado, onde a s monografias sbre a matria sao pouco numerosas, e j antigas,
pois a mais nova ( I ) tem para cima de vinfe anos, onde a
imprensa jurdica raras vezes versa os problemas daquele
direito, e onde alids o nmero de questes prticas se vai
tornando cada vez mais consider6ve1, a pubIicai30 de um
M a d o elementar, que esboce os problemas, aproxime alguns
elementos de estudo, indicando correnfes doufrinais, reilnindo
fexfos de lei e apontando aresfos dos fribunais, e formule
uma soluo, ter, cerfamenfe, a varrfagem de consfjfuirurna
informao para quem, no sendo especialisfa, precise de
esludar questes de direifo relafivas s relaes infernaciunis de carcter privado, e de provocar da critica jurdica a
anlise' dos problemas oferecidos sua apreciao. A conv i ~ @ dema
~
dupla vanfagem determinou-nos a dar estampa
a o b ~ ade que, por agora, aparece o volume primeiro.
..Este volume tem o tfulo de Princpios gerais e nele se
kaam, em quafro captulos, as linhas fundamentais que
'

'

'ti) Dr. j. Albsrto dos Reis, Das sucesses no direito internacion8I

pPivad, Coimbra, 1899.

dominam as problemas do direito infernacionalprivado, com4

o autor o entende.
No primeim captulo, estuda-se, sob a rubrica -Direitc
objectivo -, a feoria geral da regra de direito internacional prl
vado, no seu contedo, nas suas fonfes, na sua natureza, na
sua aplicao e na sua evo/u.30 formal, procurando por-se
em relvo porque apareceram, como se constituem, que valor
tm, como se realizam e como progridem a s regras de direiio
por que se organiza a proteco jurdica dos indivduos
que exercem a sua actividade para alm das fronfeiras do
pas que Ihes foi bero.
No segundo capfulo, sob a inscrio -Direitos dos estranieiros - - , aparece a teoria da nacionalidade, como processo da
diferenciado enfre nacionais e estranjeiros, e analisa-se, na
sua origem e na sua arganizao, o princpio do reconhecimento da personalidade jurdica dos estranjeiros, como princfi
pio dominante da condio jurdica dos indivduos fora do
seu pas natal, pondo-se parficular cuidado em verificar como
o prinablo aparece concretizado nas leis portuguesas. Igualmente nesse captulo se procura esboar o regime da condi.30 jurdica internacional das pessoas colecfi vas, cuja aco
internacional cada vez mais relevante. suscifandoproblemas
jurdicos do maior inferesse e da maior imporfncia. Tambm
a mereceu parficular atendo o modo de ser do direito por
fugus.
No terceiro capiulo, Intitulado - Princpio fundamental
de determinao da lei aplicvel as relaes jurdicas. para o
efeito da resoluo dos conflitos de leis -, analisa-se o problema capifal do direito infernacional privado, indicando,
na sua frmula, nas suas revelaes, na sua e v o l u ~ oe
na sua organizao, o principio do reconhecimento do valor,
eficcia e aplicabiiidade das leis estranjeiras, o qual, em nosso
crifrio, domina o problema. e, por isso, o esfudamos com
o desenvolvimento que sempre merece o principio que exerce
o papd preponderanle na organizao de uma disciplina
jurfdica.
No estudo que fizemos do princfpio, destaca-se, pelas
propores que lhe damos, a parfe respeitanfe a sua evoluo
doutrina1 e legal e, sobretudo, sua organizao.
A soluo que formulamos do problema dos conflifosde
leis assenta sempre na observado dos factos, como as produziram as exigncias da vida internacional, como os elaboraram as doufrinas fundamentais e corno os traduziram o
cosfume infernacional, as leis infernas ou os frafados normativos, e, por isso, no podia a mesma s o l u ~ odeixar de ser
precedida do estudo das doufrinas fundamenfais, e das
fontes do direifo positivo nos seus preceitos tpicos, onde
quer que sfes aparecessem-no cosfume. nas leis infernas
ou nos frafados.

Foi, com efeifo, na anlise das doutrinas e do direi/&

positivo, na sua forma~ohisfrica, que colhemos os elementos de organizao do principio, entre os quais avuila a classificao das leis, para o efeifoda resoluo dos seus conflifos.
em - leis de competncia personalizada - cuia competncia se
determina pela nacionalidade das pessoas e que as acompanham onde quer que elas se encontrem, como s80, v. g.,ata
leis relafivas ao estado e capacidade das pessoas, -leis d e
cornpeincia localizada, cuja compefncia se determina pela
sua vigncia num determinado Iugar e que devem aplicar-se
aos factos que se verifiquem nesse lugar, onde quer que les
sejam apreciados, v. g.,as leis relafivas aos bens imveis,
- leis de cornpetencia voluntria, cuja apiicqGo depende da
vontade das partes, v. g., as /eis relafivas aos efeitos voluntrios do testamento, - e leis de ordem pblica internacional,
que so as leis-limife da aplicao das leis esfranjeiras de&radas, em princpio, competentes para regular as rela6e.s
jurdicas, classificao que constitui, segundo pensamos, a
chave da resolui70 dos conflitos de leis, o que 2 mofivo
basfanfepara juslificar o lugar de honra que lhe damos na
contextura do nosso frabalho, e para desde j chamarmos
para ela a ateno do leitor. Nem o estudo que fazemos da
classificao das leis meramenfe especulafivo. E' um estudo
lodo baseado sbre doutrinas e textos, merecendo os fextos
do direito porfugus especial referncia, sendo muifas vezes
interpretados e procurando-se completd-los, segundo os princ@ios a que parece ter obedecido o legislador.
No quarfo e lfitno capitulo, sob a designao - Reconhecimento dos direitos adquiridos em pas estranjeiro -, analisamos o problema da valor que podem ter num pas os
direitos adquiridos em outro pas, procurando demonstrar
que o domina o principio do reconhecimento internacional dos
direitos adquiridos, o tcrceiro princpio que as exigncias da
vida inernacional impuseram vontade e condufa dos
Estados. Damos lugar nesse captulo ao esfudo do valor
das sentenas d e tribunais estranjeiros, estudo do maior inferesse tekico e da maior utilidade prrtica. no qual procuramos atribuir ao diplto - portugus toda a import2ncia que
merece, pela sua freqrrenfe aplicao e pelas dificufdades que
ainda suscita a indeferminae7o de algumas das suas regras.
Fica assim esboada a estrutura geral do sistema de
orga~~izao
em que enquadramos os factos e as ideas de
cuja co mtua resultou a formao progressiva do direito
infernacional privado.
T ~ sproblemas - direitos dos estranieiros, M compefenfe para regular o exerccio dsses direitos, valor dos
direiros adquiridos em pais estranjeiro, dominados por frs
princfpios - reconhecimento da personalidade jurdica das
estranjeiros, reconhecin~enfodo valor, efjcciii e aplicabili-

dade d a /eis esfranjeiras, reconhecimenfo internaciona/ dos

dimitos adquiridos, tal o sistema a que subordinamos a
anglise dos factos e a crtica das ideas que consfifuem o
campo de observacao e de estudo do direito internacional
privado. Denfro dsse sistema, procuramos formular os
principias gerais que dominam todas as quesfes que consfifuem objecto daquele direito, e dentro dele procuraremos
fazer a aplicaao dos mesmos princIpios ao regime jirrdico
internacional, primeiro, dos elementos da relaio iurdica em
geral - sujeito, objecto, facto jurdico e garantia, e, depois,
das instituYes do direito privado - direitos de famifia, direitos de sucesso, direitas reais e direifos de crdifo, o que
constituIri objecto do segundo volume do presente tratado.
No estudo dos princpios gerais ou no esfudo do regime
jurdico internacional, quer dos elementos da re/aojurdica,
quer das instifuYes do direito privado, h de verificar o
leifor, uma vez ou outra, que as ideas por ns agora segriidas so diferentes, se no oposfas s que seguimos em trabalhos anteriores. A mudana foi o produfo da influncia
do tempo e da reffexo,os guais no passam debalde sobre
a inteligncia humana. E fazemos esfa nota, para que a dife
rena se afribua a um propsito e no a um esquecimenfo.
E a crfiica que fizemos s nossas i d e a passadas, quereriamos que os estudiosos a fizessem as ideas que formulamos nas pginas que seguem, em prol dos progressos da
scincia jurdica portuguesa.
Coimbra, junho de 1921.

LIVRO I
PRINCIPIOS GERAIS

Direito objectivo
1

Ohje3to e noo do direito internacional privado

I

.
1 - RevelaSo dos problemas~,bo.direito internacional privado.
2 - Frmula jurdica dEsses pi~nblemas: direitos d o s estranjeiiy's_;
conflitos d e l e i s ; reconhecimento dos direifos adquiridos eni pais '
esjranjeiro ou declarados por' sentenas de tribunais estranjeiros.
3 - Os tr-s problemas enunciados como obiecfo d o direito internacional
privado. 4'- Diferenciao dos nicsmos problemas. 5 - Nono d o
direito infernacional privado. 6 - Crlica do conceito d o direito internacional privado como o direifo privado da comunidade jur10ica do
ggnero humano.

I - A diviso da humanidade em Estados independentes

com leis prprias e a s causas que determinaram e progressivamente muitiplicararn a s relaes internacionais, produziram
naturalmente o aparecimento de regras de direito disciplinadoras
dessas relaes, quer a vida internacional fosse provocada pelos
interesses gerais dos povos, quer a fosse pelos interesses particulares dos indivduos que o s constituem. E assim s e formou
o direifo internacional nas suas duas manifestaes d e -direito
infernaciongl pjb/ico, ou o regime jurdico das relaes dos
Estados n o que respeita aos seus interesses gerais de coleclividades nacionais, e de -direito internacional privado, ou o
regime juridico das relaes internacionais que respeitam aos
inferesses d o s individuos considerados como simples parficulares, o qual vai constituir objecto do nosso estudo.
As exigncias materiais ou as necessidades do esprito
originaram, entre os diferentes Estados, a formao de correntes migratrias e a apario das trocas internacionais, tendo
estes fenmenos aumentado sucessivamente de intensidade a
medida que a s comunica6es s e tornaram mais fceis e se foram
nivelando a cultura e a civilizao dos povos.

O que s o e o que valem aqueles dois factos no estado

actual da humanidade dizem-no expressivamente as estattsticas
que indicam, com aproximao, o nmero dos estranjeiros que
existem nos diferentes pases e a cifra do comrcio internacional.
No podemos apresentar a estatstica exacta dos estranjeiros que vivem em todos o s Estados do mundo, mas, sendo
certo que, em 1911, nos quinze Estados - Alemanha, Austria,
Blgica, Bulgria, Espanha, Estados Unidos, Frana, Holanda,
Hungria, Itlia, Portugal, Rumnia. Rssia da Europa, Srvia e
Sufa - o nmero de estranjeiros era de crca de 19 milhes,
no ser exagro afirmar que o seu nmero em todos o s pases
d o mundo n8o deve ser inferior a 25 milhes (I).
S e a estes vinte e cinco milh6es acrescentarmos o s indivfduos que constantemente visitam palses estranjeiros, em viagem
de recreio, de estudo ou de negcios, cuja estatstica nem
existe nem fcil de organizar, mas cujo nmero poderemos
calcular no mnimo de 5 milhes, teremos a cifra de 30 milhes,
que representa a populao de um grande Estado.
O comrcio externo do mundo atingiu em 1914 a cifra
formidvel de 220 bilies de francos, ou sejam crca de 44 milhes de contos, dando a o franco o valor de vinte centavos (a).
assim enorme o nmero de pessoas e de negcios que
escapam As fronteiras polticas dos Estados e determinam a
existncia de facto, no seio dos mesmos Estados, de uma
grande comunidade in/ernacional de Mdivfduos. produzida
pelas necessidades da vida moderna, a s quais procura dar
satisfao
Com efeito, por virtude da e a r i o , vivem em
cada Estado individuos de todas a s nacionalidades e, por virtude das trocas internacionais, indivduos de um Estado esto
relacionados com indivduos de todos os oiifros Estados, de
modo que, apesar das fronteiras polticas das nacoes, h muitos
milh6es de indivfduos que ou vivem fra do seu pas ou esto
econmicamente relacionados com individuos de outros passs.
Dois grandes factos, pois, - a emigraso e a s trocas
internacionais - s e produziram com fenmenos imanentes
vida progressiva da humanidade, e da sua existncia devia resultar naturalmente a apario da necessidade de novas formas de
proteco jurdica, que, a um tempo, garantissem a segurana
da pessoa e dos bens dos individuos que vivem fora d o seu
pais e dessem eficcia as relaes formadas entre os indivduos
dos diferentes pases. Mais uma vez ia manifestar-se a verdade
(i) Vide: jean Rirot, Sfntistjque annuelle de p-ographie hrrniaine compare, 1912. pg. l e seg., e 1913. pg. 1 e seg.; Sfaiiscalabsfracfo f fhe
Linifed Sfafea, 1913. pg. 416 ; Roberts, The nrw immigration, pg. 3% ;
Anuario Esttistico d e Espana. 1915, pg. 552: Ceitso d a populao de
Porlugal em 191 1, I, pdg. 368 e 369.
('2)
Ch Gide, Economie polffique. vol. 11, pg. I .

da frmula clssica que liga a formao do direito a realidade

dos factos - ex facfis orilur jus, e ia ser posta em relvo a
verdade do princpio ubi suciefas ibi jus, que, no belo dizer
de Ardig, significa que a justia a fra especfica da organizao social 0).
Em verdade, o s dois grandes factos da emigrao e das
trocas internacionais, trazendo como resultante a formao da
comunidade internacional dos individuos, deviam determinar a
formao concomitante de regras de direito que regulassem e
garantissem a s relaes sociais constitutivas dessa nova forma
de comunidade humana. E qual deveria ser a funao prtica
do direito na regulamentao e na garantia desta nova esfera
da vida social ?

2 -0s dois factos da emigrao e das trocas internacionais rednzem-se elementarmente a isto : existncia num Estado
de indivduos pertencentes a outro Estado ; contratos celebrados ou entre cidados de um Estado e cidados de outro Estado, conservando-se cada um dos contratantes dentro do seu
pas, ou entre cidados d o mesmo Estado, mas estando uns
dentro do pas e estando outros em pas estranjeiro, ou ainda
entre individuos que s e encontram no mesmo ou em diferentes
Estados e que so estrarijeiros relativamente a sses Estados.
Sendo assim e supondo, por exemplo, que s e encontra em
Portugal um espanhol, uma primeira questo aparece, e s e
sse espanhol tem no nosso pas a capacidade da gzo de direit o ~ ,qri-o nosso Cdigo civil designa capacidade jurdica.
Concretizdndo e referindo-nos a o direito privado, a questo
consiste em saber s e o mesmo espanhol poder constituir relaoes
jurdico privadas, e portanto s e poder constituir direitos de crdito, coiistiruir e exercer direitos riais, constituir legitimamente a
famlia e adquirir e transmitir bens por sucesso.
Supondo ainda que um comerciante ingls, estabelecido
em Londres, contrata com um comerciante portugus, estabelecido em Lisboa, um fornecimento de mercadorias, aparece a
questo s e a o comerciante ingls deve ser reconhecido o direito
de contratar e se, por isso, pode ser reconhecido valor jurdico
ao contrato por ele feito com o comerciante porrugus.
A primeira questo jurdica suscitada pela existncia de
estranjeiros dentro do territrio do Estado ou pelos contratos
por que s e realizam a s trocas internacionais , pois, - s e aos
estranjeiros reconhecido o gozo de direitos e qual a medida
dsses direitos, isto , a questo dos direitos dos esfranjeiros.
Uma vez resolvida afirmativamente esta questo, um novo
problema aparece. O s direitos sfio poderes reconhecidos pela
(I)

Ardig, Sociologia, pg. 95.

ordem jurdica, esses poderes s s o teis quando exercidos. e

o seu exerccio s pode merecer proteco jurdica quando
realizado em harmonia com a lei. Por isso, s e direitos s o
concedidos aos estranjeiros, cumpre certamente verificar, sempre
que les pretendam exerc-los, qual a lei que h de presidir a o
seu exerccio, s e a lei do pas onde o direito exercido, s e a
lei do pas a que o estranjeiro pertence, ou qualquer outra lei.
Assim, s e uin espanhol viver em Portugal. s e a lei portuguesa
reconhecer aos estranjeiros o direito de testar e s e efectivamente
o espanhol quiser fazer testamento, o exercfcio do direito de
testar determina a concorrZncia da lei portuguesa, como lei d o
lugar do exerccio do direito, e da lei espanhola, como lei d o
pas do testador, relativamente a regulamentao d o exerccio
d o mesmo direito de testar, tornando-se necessrio determinar
qual das duas leis em concorrncia compefenfe para presidir
a celebrao do testamento, quer quanto capacidade testamentria, quer quanto s condies da manifestao da vonrade
do testador, para que o testaiiiento produza efeitos jurdicos.
Do mesmo modo, se um comerciante ingls realizar um contrato
com um comerciante portugus, aparecem em concorrncia a lei
inglesa e a lei portuguesa relativamente ao exercfcio do direito
de conslituir obrigaes convencionais, importando decidir qual
das duas leis competente para o efeito. E a mesma questo
aparece sempre que o exerccio de um direito, quer por virtude
da nacionalidade de quem o exerce, quer por virtude do lugar
onde exercido, quer por virtude de qualquer outra circunstncia, s e relaciona com leis diferentes, pe estas leis em concorrncia e exige a determinao da lei competente para o regular.
A ste problema d-se correntemente a designao de
conflifos de leis, pelo facto de a s leis de dois ou mais Estados
se encontrarem em concorrncia para a regulamentao de uma
relao jurdica ou de algum dos seus elementos. e de, por assim
dizer, entre si disputarem a competncia para definir o regime
da mesma relao jurdica.
Mas, determinada a lei que deve regular o exerccio dos
direitos concedidos a o s estranjeiros e cada um dos elementos
das relaes jurdicas pelos mesmos estranjeiros constituidas,
n3o fica ainda eigotada a misso prtica do direito na esfera
de aco para que o chamam os factos elementares da emigrao e das trocas internacionais. Depois d e um indivduo ter
constitudo uma relao juridica num determinado pas, bem
pode ele, ou o s seus representantes. querer fazer valer essa
relao jurdica em outro pas, acontecendo at que muitas vezes
a relao jurdica constituda num pas para produzir efeitos
noutro pas. Assim, bem pbde suceder: que um portugus
faa com um brasileiro, no Rio de Janeiro, um contrato de emprstimo, que o devedor venha resldir em Portugal e que o credor
queira demand-lo peranfe um tribunal portugus; que um

ingls contraia casamento em Portugal, depois v estabelecer-se

em Londres e l pretenda exercer direitos de pai ou de marido ;
ou que um portugus faa testamento em Paris, ekntrando-se
os bens em Portugal e precisando os herdeiros de executar
c o testamento. Em cada uma destas hipteses se pergunta
naturalmente - que valor pode ter em Portugal o contrafo
de emprstimo feito n o Rio de Janeiro: que valor pode ter
em Inglaterra o casamento celebrado em Portugal; e que valor
pode ter no nosso pas um testamento feito em Frana. E dste
modo, a anlise jurdica descobre, tambm naturalmente, um
terceiro problema, que pode formular-se nestes termos: que valor
ho de ter num pas o s actos praticados e o s direitos adquiridos
em pas estranieio? ,
E ainda a analise jurdica encontra uma nova variante
dste ltimo problema. Quando o estranjeiro admitido num
determinado pafs a o gozo e a o exerccio de direitos privados.
Ibgicamenie admitido tambrn a recorrer aos tribunais dsse
pas para fazer valer os direitos que lhe s o reconhecidos. S e
a deciso do tribunal Ihe favorvel, o direito em litgio fica
declarado judicialmente e pode o seu titular pretender que a
sentena seja executada ou produza efeitos num pas diferente
daquele em que foi proferida. Pode, por exemplo, suceder que
um portugus intente contra outro portugus uma aco de
obrigao no Rio de Janeiro, que os bens do r5u, condenado,
se encontrem em Portugal, e que o autor, vencedor, pretenda
executar aqui a sentena, para s e pagar pelo produto da venda
dos bens d o ru, vencido. E assim aparece a questo sbre s e
podem produzir efeitos em Portugal a s senreTas proferidas por
tribunais estranjeiros e, de um modo geral, a q ~ s f osbre qual
seja num pas o valor dum direito declarado por sentena proferida por tribunal estranjeiro.
O terceiro problema jurdico criado pela emigrao e pelas
trocas _internacionais reveste, pois, esta formula geral : valor
dos direitos adquiridos, ou declarados p o r senfena, em p a i s
esfranjeiro.
.

3 - A observao estatstica e a anlise jurdica dos resultados da emigrao e das trocas internacionais pem assim em
relvo trs problemas cuja soluo interessa evidentemente s
relaes dos Estados civilizados: a) O problema dos direifos
dos esfranjeiros, que tem por contedo-d-inar
s e Ihes
devem ser reconhecidos direitos e, no caso afirmativo, dentro
de que- medida ; b) o problema dos conffifos de leis, em cujo
estudo s e procura determinar a lei aplicvel para regular a s
relaes juridicas de direito privado ; c) o problema d o valor
d o s direifos adquiridos ou declarados p o r senfcna em p a s
esfranjeiro, cuja soluo tende a estabelecer se, e em que
termos, pode ser admitido o reconhecimento inlernacional d o s

direitos adquiridos e o ,reconhecimento internacional dos iulgamentos.

E s o estes trs problemas que. em nosso critrio, constituem o objecto do direito internacional privado, a o qual cabe
definir o s direitos dos estranjeiros, regular a resoluo dos conflitos de leis e determinar o valor dos direitos adquiridos, ou
declarados por sentena, em pas estranjeiro.
Importa, porm, observar que nem todos o s escritores
assim delimitam o objecto do direito internacional privado.
Internacionalistas h que restringem o campo de aco
dsfe direito a o problema dos conflitogde leis, quer estiidando
apenas ste problema, sem fazer referncia a o problema dos
direitos dos estranjeiros nem a o problema do reconhecimento
internacional dos direitos adquiridos, como acontece com Westlake (I) e Diecy, ( ) quer considerando o problema dos direitos
dos estranieiros como tendo um contedo essencialmente diverso
d o do problema dos conflitos de leis e por isso sendo naturalmente estranho a o objecto do direito internacional privado, a o
qual cabe resolver ste ltimo problema, como pensam Zitfelmann (9 et Kahn (i), quer aceitando ste ltimo ponto de vista,
mas versando, em todo o caso, o problema dos direitos dos
estranjeiros como um p r e s s u p o s t o do problema dos conflitos de
leis, como sucede com Anzilotti ("), quer procurando mostrar,
como fazem Kahn (") e Diena (j), por um lado, que o problema
da condio dos estranjeiros no entra no quadro do direito
internacional privado e, por outro lado, que o problema d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos uma s i m p i e s
forma do problema dos conflitos de leis, por s e reduzir, segundo
afirmam, a apreciar uma questo de conflitos de leis num mornenlo j passado, por isso que decidir se deve ser ou no
reconhecido um direifo adquirido em pais estranjeiro verificar,
fundamentalmente, s e o direito foi adquirido em harmonia com
a lei competente para o regular (9).
(') Jnternafionalprivafelaw. 3: ed., London. 1912.
(2) A d i ~ e so
t f the iaw oE England wifh referente to the conflicf o f laws,.2.' ed..london, 1908.
InfernalionalesPrivafrechf, Leipzig, 1897, I , pg. 256.
Ueber lnbalf, Nafur und Mefhode des inlernationalesPrivatmhi,
lena, 1899. pg. 1 1 e aeg.
(.') I1 dirifto internazionale nei giudizi inferni, Bologna, 1905, p6g.
124, nola (1) ; Corso di lezioni di dirino infernazionale (Diritfoprivafol,
Roma, 1919. ~ e5. . 4 e 62.
(9 Ob.' c k , pg. 17. nota (1).
('1 Diritfo infernazionale publico, Napoli, 1908, 11.05 40 e 42 ; Diriffo
infernazionale privafo. Napoli. 1910, n.08 95 e f 05.
(7 A identificafio do problema do reconhecimento internacional dos
direitos adquiridos com o problema dos conflitos de leis tambm defendida
por Cavaglieri no opsculo La teoriedeidiriftiacqufsifiindue recenti opere
didirfto internaziowkprivafo, Pisa, 195, pg. 8 e seg.

Uma outra corrente de internacionalistas faz entrar na esfera

de aco do direito internacional privado os dois problemas
dos direitos dos estranjeiros e dos conflitos de leis, mas ainda
no estabelece a independncia scientfica do problema d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos. A esta corrente pertencem aqueles escritores que expressamente declaram,
como Rolin, ('I que o direito internacional privado compreende
a condio dos estranjeiros e os conflitos de leis, e aqueles que,
dizendo embora que O objecto prprio d o direito internacional
privado o problema dos conflitos de leis, precedem o estudo
dste problema do estudo do problema da condio dos estranjeiros, como fazem Despagnet, (a) Weiss, (<)Audiner e (9 Arthuys
et Surville. p).
Umaferceira corrente, iniciada por Lain, (") seguida decididamente pr Pillet ( I ) e, depois dle, adoptada por De Boeck (8)
e Clvis Bevilqua ( O ) considera como ronstitiiindo objecto d o
direito internacional privado o s trs roblemas da condio dos
-esiranjeiros, dos confli@s-de leis eo!! reconhecimento internacional dos direitos adquiridos, assim como considera que todos
sses problemas so autnomos e autnomamente devem ser
estudados.
esta a doutrina que mais s e impe a o nosso esprito e
por ela que delimitamos o objecto do direito internacional privado. Entendemos que constituem o contedo d9ste direito o s
trs problemas apontados e que todos kles s o independentes
entre si.
Como fcil de vr, a questo reveste dois aspectos,referente um esfera de aco do direito internacional privado,
relativo o oufro organizao interna dste direito. Conslderaremos separadmente sda um dos aspectos da questo.
C o m e ~ a n d opela esfera de ac8o d o direito internacional
privado, parece-nos evidente que, admitindo-se a existncia
independente dsteqheiko e atribuindo-se-lhe como objecto o
problema dos conflitos de leis, seu objecto deve ser tarnbrn o
problema dos direitos dos esiranjeiros quando considerados
como simples particulares. Uma considerao muito simples
nos revela decisivamente essa evidncia.
('1 Principes du droif iniernationalpriv6. r ,
(2)

(9

1897, pag. 3 e seg.

Prcis de droif infernationalprfv, n.0" e 22 8 86.
Trajf tboi-;que ef privatique de droif infernafionalpn'v,tomo

11.
,e
- irt nr.

n.O

("lPpincipes Imenfaire8de dmif infernafionalpriv,n . O a 2 e 184 a 292.

(>) Cours lpnfaire de dmif inhrnationalprivd, n . O S 6 e 109 a 188.
(9 IInroduc/jon au droif infernationulpriv.I . pdg. 14 e seg.
(') Principes de droif infemafionalpriv, pg. 14 e seg.
e de Boeck,
I") P k i s de droif internafiona1arivP, Dor Despapnet
. 7 , nota ( 1 ) .
(A) Principio8 elernenh~sde direito iniernacionaJprivado, pag. 89.

As regras de conflitos determinam a lei competente para

regular o exerccio dos direitos reconhecidos a o s estranjeiros I
ora manifesto que, s e de direito internacional privado a
regra que determina a lei competente para regular o exerccio
de iim determinado direito, o direito de contratar por exemplo,
tambm deve ser de direito internacional privado a regra d e
direito que manda conceder a o estranjeiro o direito de contratar,
pois certo que no podem considerar-se fundamentalmente
diferentes o direito reconhecido e o direito exercido. De duas.
uma: ou no h6 direito internacional privado ou, s e o h e
abrange o problema dos conflitos de leis, abrange fatalmente
tambm o problema da condio dos estranjeiros. O contrrio
daria o claro absurdo de integrar em ramos de direito diferentes
o preceito que reconhece a o s estranjeiros determinados direitos
e o preceito que manda regular o s mesmos direitos por certas
e determinadas leis. Deve, com efeito, considerar-se matria
elementar, em scincia jurdica, que entram no mesmo sistema
de regras de direito o preceito que reconhece um poder jurldico
e o que disciplina o seu exerccio. incontestvel, por exemplo.
que o direito privado reconhece o gdzo e regula o exerccio d o s
direitos privados, e que o direito politico reconhece o gzo e
disciplina o exerccio dos direitos polticos. que o direito em
potncia e o direito em aco sempre o mesmo direito, no
podendo scindir-se o s dois aspectos at o ponto de submeter
o regime de cada um a um sistema diferente de regras de direito.
Mas, s e isto e assim a respeito d o direito privado e d o direito
poltico, no pode deixar de ser assim a respeito d o direito
internacional privado. S e a este direito cabe indicar a lei reguladora dos poderes jurdicos reconhecidos a o s estranjeiros.
igualmente ,lhe deve caber determinar quais sejam Esses poderes
jurdicos. E uma necessidade lgica que assim o exige.
E notvel que afinidade lgica dos dois problemas dos
direitos dos estranjeiros e dos conflitos de leis corresponde. n o
momento actual, o modo de ser d o direito positivo a seu respeito.
Em verdade, a s regras de direito que regulam um e outro
problema, s e num ponto ou noutro j6 s o regras de direito
internacional prpriamente dito, isto , regras de direito formuladas pela vontade colectiva dos Estados. na sua maior parte
so, como veremos, regras de direito interno sbre matria
internacional, constituindo, na linguagem de Triepel, direito
interno internacional ('1.
De modo que o s dois problemas no s s e associam nafurdrnenfe por um ser a sequncia I6gica d o outro, atraindo-se
(1)

Diritfo internazionale e diriffo interno, frad. italiana de Buzzeti.

Torino, 1913, pag. 271.

mtua e irrecusvelmenfe, mas associam-se histricamenfe na

forma por que hoje s e apresentam na e v o l u ~ ojurdica sob o
ponto d e vista das fontes donde emanam a s regras de direito que
os disciplinam.
Referindo-nos a o segundo aspecto da questo da determin a i o do contedo objectivo d o direito internacional privado,
isto , a questo sbre se o problema d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos um problema autnomo ou s e
um problema redutivel a o problema dos conflitos de leis, devemos observar que no t e n o s neste momento elementos suficientes
para a discutir. S depois de estudarmos o problema dos conflilos de leis e de determinarmos 6 contedo d o problema d o
reconhecimento internacional dos direitos adquiridos, kstaremos
habilitados a discutir e a resolver com segurana a delicada
questo. Por agora, limitar-nos hemos a dizer que consideramos
o problema d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos como um problema autnomo s apenas empiricamente
tentaremos diferenci-lo do problema dos conflitos de leis (I).
4 - Dentro da ordem juridica, pode o indivduo ser considerado com-?._poder objectivo de exercer uina faculdade reconhecida pela lei; a faculdade, por exemplo, de realizar contratos
de compra e venda: pode ser considerado no momento de
exercer essa faculdade, comprando, por exemplo, um prdio
rstico ou urbano e assim constituiiido, por um lado, uma
(1) Ao lado do3 conflitos de leis. provocam a s relaces infernacionais conflitos de jurisdies. o s quais tm lugar nos casos em que
necessria a interven8o da nutoridade administrativa ou iudiciria para
consti1,uir ou defender uma relao jurdica e esta s e encontra em contaclo, por algum eiemento pessoal ou real. com a s jurisdies de diferentes
Esrados. Assim, supunhamou que necessrio tornar efectivo, mediante
aco iudiciria, um direiro de crdito conslituido por um contrato celebrado num pas e exeqiiivei em outro pais, encontrando-se o devedor domiciliado num terceiro pais. Corno 6 evidenle, iinporla determinar o tribunal
competente para conhecer da acco. o que envolve a auesfo de determinar
quais sejam. dos tribunais d o s irs pases. o s qu tm jurisdiflo para
- conhecer da mesma aco.
E, o Que s e diz das ~ u e s t e sde obriaaco, diz-se d a s questes de
estado das pessoas e das q;estes sobre dkeitos reais, sobre direitos de
farnilia e sobre direifos de sucesso.
E nem s a s aces judicirias do lugar a conflitos de iurisdies.
Estes confliios aparecem sempre que o exerclcio de um direiro, que supe
a interveno da autoridade pJblica, s e relaciona, por algum elemento pessoal oii real, com a jurisdio d a s autoridades dos diferenles pases, o que
pode aconlecer com o s actos notariais, com o s actos do regisro civil e com
o s actos de jurisdio vol~intriapor que s e verifica o exerccio de direitos. .
O r a , dada a necessidade da interveno da autoridade administrativa
ou judiciria para a constifu70, exercicio e segurana ou prova de certos
direitos privados e para a defesa normal de todos stes direitos, torna-se
evidente que no objecto do direito internacional privado entram o s conflitos das iurisdies que tm por oficio intervir na esfera do direito pri-

relao juridica d e obrigao com o vendedor d o prdio e constiruindo, por outro lado, um direito real sobre o prdio, o direito
d e propriedade : pode ser considerado finalmente, num terceiro
momento, conio titular dum direito de crdito ou dum direito
real, com o poder de exigir d o vendedor a entrega dp prdio ou
d e exercer a s faculdades que s e contm no direito de propriedade. Sendo assim, facilmente s e compreende que, empiricamente pelo menos, s o bem diferentes estas trs questes:
prmra
s e o s e s t ~ n j e i r o stm a faculdade d e constituir
direnos de crdito, d k estabelecer direitos reais, e de exercer
direitos de famlia ou de sucess6io ;segunda- tendo osestranjeir o s a faculdade de exercer rodos ou algus daqueles direitos, qual
a lei que ha de presidir a o exercicio dos mesmos direitos ;terceira
-supondo que Lirn nacional ou um esranjeiro constifuiunum
determinado pais uma certa relao juridica (direito de crdiro,
direito real, direito de familia, direito de sncessao), ou sobre ela
obteve uma sentenya favorvel, qiie valor'h de atiihuir-se a
essa relao juridica, ou sentena que a definiu, fora do pas
onde a relao foi constituda ou a sentena foi pronunciada.
E assim s e v que a s trs questes se referem - a primeira
capacidade juridica, a segunda consri&&tio das relas
jurdicas,' e a terceira a o exercicio-e.g~rZntiados poderes que
derivam de uma relaco juridica constituida oii definida por sentena em pais estranjeiro, e que, i sob ste aspecto, s o a s
mesmas questes empiricamente diferenciadas ('1.

vdo. E tcl 6 a motivo por que alguns escritores. como Von Bar ( D e s
internationa1 ?rival-und Sfrafrechf, rrad. inglesa d e Gillespie, 8 1." ).
Anzilotti (Corso di hzzioni, cii., pg. 3 e 4) e Arminion {Nafure.objef e f
porte des rglea de droil infprnafionai prive, n a A v u e de droit inrernalional privg ou Pevue Darras -de Lapradelie, tom. s v . pg. 403 e s z g . ) .
indicam para!e!arnente, como obiecto do direito internacional privado, os
conflios de leis e o s conflitos de jurisdi$es.
Esle paralelismo no aparece na descrio que fizemos do obiecto
daquele direiio. pelo motivo de que o s Orgou do poder pblico apenaa
intervm na vida jurdico-privada para dar elecrividade Bs leis que a regem.
e por i s s o os conflitos de iurisdies nos aparecem noturalmenle subordinados a o s confliios de ieis.
Sendo assim. vetr o corolrio lgico d e que. devendo embora estudar
os conflitos de iurisdiOes no que respeita a vida iuritlico-privada. lhe devem o s assinalar em iodo o caso um lugar secirndirio, pelo qrie erteiidcinos
que no podamos encnciar o problema dos co~iiiitosde jurisdies paralelamente a o s problemas dos direitos das estranieiros, d o s coniiilos de leis
e d o reconhecimento dos direitos adquiridos, ou definidos por sentena, ein
pais esiraniziro.
E, porque assim pensamos, o estudo do problema dos confii,tos de
jurisdi~saporeceri encorporado no estudo rio problema dos coniiitos de
leis. estabelecendo num pargrafo especial a teoria geral dos conflitos
de iurisdifes e fazendo a s devidds aplicaes sempre que a aplicao de
uma lei de ordem privada suponha a interveno dos brvos do poder
pblico.
(1)
Piliet, ob. cit., n . O * 15 e 16.

Mas a s u a diferenciaiio empirica ainda resulta d o modo

por que cada uma delas reveste carcter internacional. A primeira - condio dos estrangeiros- reveste caracter internacional por virtude da nacionalidade do indivduo cuja capacid a d e . jurdica s e pretende determinar ; a segunda - conflitos
de leis assume aspecto internacional- em razo da nacionalidade da lei competente para regular o exerccio do direito
concedido a o indivduo; o caracter internacional da terceira
--valor dos direitos adquiridos ou declarados por sentena
em pas esfranjeiro
vem, finalmente, da nacionalidade da
relao jurdica ou da sentena.
Com efeito, discutir s e e at que ponto o s eshanjeiros
tm direitos, consiste em ter em conta a nacionalidade d o
indivduo ; discutir s e uma ou outra lei competente para
presidir a constituio duma i'elao jurdica, equivale a ter
em conta a nacionalidade da lei ; verifi~aro valor de um direito
indica
adquirido ou derinido por sentena em 6&esh.anyeiro,
que s e tem em conta a nacionalidade da relao jurdica ou a
nacionalidade d a sentena. E considerar a nacionalidade d o
indivduo, para deterininar a sua capacidade juridica. ou considerar a nacionalidade da lei, para medir a sua competncia,
ou considerar a nacionalidade da relao jurdica ou duma
sentena, para avaliar o s seus efeitos, so, aparentemente
pelo menos. questes~distintas.
Mas a observao empirica correspondera a realidade scientifica? A simples aparncia corresponder a realidade objectiva? Ningum o pe em dvida relativamente a diferenciao entre o problema dos conflitos d e leis e o problema
d a condio d o s estranjeiros. Dvidas h, porkm, como dissemos, quanto ki diferenciao entre o problema dos conflitos
d e leis e o problema d o reconhecimento internacional d o s
direitos adquiridos. Do valor dessas dvidas diremos todavia
em outro lugar.

5 -Aceitando a doutrina d e que o problema d o s confiitos

de leis diferente tanto d o problema da condio dos estranjeiros como do problema do reconhecimento internacional d o s
direitos adquiridos, podemos dar do direito internacional privado o s-eguinte conceito : sistema de- regras de direifo
regulam a defermfnaodos direitos dos esiranjeiros. a resoTGo dos conflitos
g o-reconhrcimenfoinfernaciand
dos direrfos a d q r ~ ~ r ~ ed odos
s jukamenros.
No uma definio o que pretendemos apresentar. Apen a s pretendemos forrnular uma sntese d a s consideraes que
fizemos nos nineros anteriores acrca das razoes determinantes d o aparecimento do direito internacional privado e
acrca da funo que le veio deszmpenhar n o seio da humanidade civilizada.

we

Sbre o facto elementar da divisa0 da humanidade em

Estados, produziu-se a fatalidade da migrao do homem pelo
mundo e a fatalidade d a s trocas entre indivduos de todos OS
pases. A proteco d o direito acompanhou o l-ioinem na s u a
migrao e veio garantir em toda a parte a manifestaco e 0s
resultados da sua actividade, e assim nasceu naturalmente um
sistema de regras de direito destinadas a revestir de segurana jurdica a pessoa e os bens d o indivduo onde quer que
le s e encontre.
E da formaco natural de semelhantes regras de direito
derivou tambm natura!mente a constituio de um novo ramo
das scincias jurdicas - a scincia do direifo internacional
privado, -ou sistematizaGo lgica das regras de direito que
definem a condio dos estranjeiros, regulam a resoluo d o s
confiitos de leis, e determinam o valor dos direitos adquiridos
ou declarados por sentena em pas estranjeiro.
Esta scincia abrange na sua sistematizao duas partes
distintas, uma destinada a o estudo da formao, nafureza e
aplicao d a s regras de direito internacional privado, que versaremos sob a inscrio Direifo objectivo, e referente a outra
a o estudo d o regime jurdico internacional quer dd relao
jurdica de direito privado em gera/ quer de cada um dos
grupos de relaes jurdicas que formam as insfitui$es do
direito privado, isto e , o s direitos de credito, o s direitos reais,
os direitos de famlia e os direitos de sucesso.
Para acabar de esclarecer o nosso pensamento, devemos observar que limitamos o objecto d o direito internacional privado a determinao dos direitos dos estranjeiros
considerados como simples particulares, resoiuco dos
confiitos das leis privadc7.s e a o reconhecimento internacional dos direitos privdrios. Noiaremos. contudo, que, sendo
a aco judiciria a garantia normal dos direitos privados,
incluireinos no estudo d o direito internacional privado a situa o dos estranjeiros perante o s tribunais quanto a defesa
daqueles direitos, e bem assim o s conflitos de jurisdices e
das leis de processo no que respeita a proteco judicial dos
mesmos direitos.

6-0 conceito d o direito internacional privado como acabamos de o esboar assenta no facto de uma coinunidade
infernacional de indivduos que s e encontram em pas estranjeiro ou s o sujeitos de relaes jurdicas que esta0 em contacto
com leis de diferentes Estados ou cuja eficcia s e pretende fazer
valer num pais diferente daquele onde s e constitulrarn ou foram
definidas por sentena, e por isso torna-se evidente que, como
ns o entendemos, o direito internacional privado fem por
destino sociolgico assegurar a proteco juridica daqueles
individuos.

No podemos, porm, considerar o direito internacional

privado, a semelhan~ad o que faz Jitta, como o direito privado
da comunidade juridica do ginero humano (I).
O direito internacional privado tem como resultado fixar
O estafufo jurdico-privado dos indivduos que s e encontram
em pais estranjeiro, que constituem relaes jurdicas conexas
com leis de diferentes paises, ou que pretendem fazer valer
num pas direitos adquiridos em outro pas, mas sse estatuto
niio s e contm nas regras daquele direito. Semelhanles regras
apenas indicam, entre o s sistemas jurdicos dos diferentes
Estados, o sistema jurdico que protege o individuo sob cada
uni daqueles pontos de vista. Assim: s e a regra de direito
internacional privado dispe que o s estranjeiros s e r i o equiparados a o s nacionais quanto a o gozo de direitos privados,
isto quere dizer que o s estranjeiros gozar60 dos direitos privados estabelecidos pelo sistema jurdico local ; s e a regra de
direito internacional privado determina que a capacidade civil d o
estranjeiro ser regulada pela lei d o seu pas, isso significa que
o direito privado dsse pas que regular aquela forma de
capacidade; s e finalmente a regra de direito internacional privado deterrriiiia que sero respeitados o s direitos Iegttimamente
adquiridos em pas estranjeiro, isso indica que s e atribui
eficcia a s leis internas que presidiram constitu'io dos
mesmos direitos. O direito internacional privado no , pois,
direito privado, no sentido tcnico desta expresso, mas um
conjunto de regras que definem, na comunidade internacional
dos indivduos, a situao destes em face dos sistemas de
direito privado dos diferentes Estados. Demais, para haver
um direifo privado da comunidade juridica d o gnero humano,
seria necessrio ou que a humanidade formasse um s Estado
com um direito privado uniforme, ou que houvesse um direito
privado uniforme em todos o s Estados. graus de evoluFio jurdica que a humanidade ainda no atingiu.

(1)

La rinovation du droitinternational, La Haye, 1919, pg. 4 e 5.

Inventariando o s modos de constituuo das normas jurdicas que definem a condio dos estranieiros, estabelecem princpios para resolver o s conflitos de Ieis e determinam o valor
dos direitos adquiridos ou declarados por sentena em pais
estranjeiro, verificamos que essas normas s e constituem por
um de trs processos : - u costume internacional, o tratado
normativo, e a s leis internas que dispem sobre matria internacional.

F o n t e s de direito internacional privado

S L - ~ I ~7 R
-IConceito
O.
de fonte do direito infernacional privado. 8 - Cos-

infernacional: conceito ; elementos : fundamento, duralo e amplisua fra obrigatria : meios de verificar a sua exisfncia e O
seu confedo. 9 -Tratado normaiivo : conceito ; lliridainento, extenso
e durao da sua f6ra obrigalria. 10 - Leis internas : a sua funo
e as s u a s diferentes categorias. 1 4 - Fontes do direito internacional
privado porluqus.

fume

tude da

8 1
Coslume infernacional. Nas relages entre o s Estados, como aconteceu nas relaes entre o s indivduos dentro
d o Estado, o primeiro modo de constituio da regra de direito
como regra obrigatria da conduta dos mesmos Estados foi O
cosfume internacional, isto , o acrdo tdcifo dos Estados
no sentido de aceitar uma norma obrigatria reguladora da s u a
conduta nas suas mtuas relaes.
O costume internacional no tem um valor puramente histrico, mas ainda hoje fonte abundante tanto d o direito internacional pblico como d o direito internacional privado, e por
isso imporia estudar os seus elementos de constituio, o fundamento, amplitude e durao da sua fra obrigatria, e os meios
de verificar a sua existncia e o seu contedo
O costume foi definido pelo iurisconsulto Ulpiano nesta
frmula clebre facifusconsensus populi, longa consuefudine
inveferafus. Pode a frmula verter-se dste modo: acrdo tcito
d o povo constitudo pela prtica continuada dos mesmos factos.
O costume, como fonte do direito, , com efeito, uma convico jurdica comum, traduzida na prtica de actos que
revelam inequivocamente a vontade de observar como obrigatria uma dada regra de conduta ('}.
O costume supe portanto a prtica de actos iguais por
parte dos membros da colectividade, prtica acompanhada da
convic20 comum de que obrigatrio o seu procedimento
em harmonia com essa prtica. A prfica de actos unvocos
reveladores da vontade dos indivduos e a convicgo da necessidade de os pra ficar- opinio juris, opinio necessifafis- s5o
assim o s elementos de forrnaao do costume como fonte do
direito interno, o qual, segundo a frmula expressiva de Anzilotti, - uma norma observada de facfo com a conv~cSode
observar uma regra de direifo (3.
Na ordem jurdica internacional, o cosfume uma convico lurdica comum de dois ou mais Estados, representativa
d o seu acrdo tcito em observar de facto uma dada regra de
-

7 - A formao do direito o produto das exiggncias da

coexistncia z da cooperao social e. na sua elaborao
como produto sociolgico. cooperam todos o s factores que,
num determinado momento histrico, concorrem para dar forma
vida social. A tradio e as idealidades sociais, a vida econmica e a cultura scientfica, o poder mental e a delicadeza
dos sentimentos, tudo contribui para a constituio da mafria
de que s e forma a regra de direito. E assim que o direito
objectivo tem como fonfes maferiais todos o s factores que
socioIgicamenfe concorrem para a sua formao. (I)
A investigao relativa as fontes m'ateriais das regros de
direito no , porm, d o domnio da scincia jurdica. E um
problema prejurdico, que o socilogo, o legislador, o crtico.
tem de resolver, e que a o jurisconsulfo s interessa para determinar o sentido da regra de direito, quando s e no entenda
que asta tem uma vida prpria, independente das causas que
a produziram. (')
O problema jurdico das fontes de direito refere-se determinaco das fonfes formais das regras de direito, isto , aos
m o d i s d e forrnaEo dessas regras.
Vanni, Lezzioni d i BIosofTa de1 diriffo, Boiogna, 1904. p6g. 81 e
242; Anzilotti, I/ diriffo infernazionale nei giudizi infernr. pbg. 37.
Coviello, Manuale di dirifto civile italiano, r , Milano, f 910. 9%.
(2)
(1)

( I ) Cavaglieri, La consuefrrdine giu~idicaln~ernazjonale, Padova.

1907. ~ g .6b. e LPlemer~Jo co17sue/radinarjo nel djrjlfo infeinaz;ona/e
prlvafo, Padova, 2908. pg. 24 e seg.
(2) Cor80 di dirilro inlernazionale, Roina, 191 2, pg. 49.

conduta de carcter obrigatbrio. Ou, como diz o mesmo Anzilotti, unas relaes internacionais existe um costume jurdico
(diverso do simples costume) quando o s Estados procedem de
facto de um modo determinado, tendo a convico de estar
juridicamente obrigados a proceder dsse modo

c).

O acrdo dos Estados contido no costume, porque

tcito, forma-se por meio de actos. Mas que caracteres devero ter stes actos? Em primeiro lugar, evidente que devem
ser inequivocamenfe reveladores da vonfade dos Estados
no sentido de observar uma determinada regra de conduta
como juridicamente obrigatria. Em segundo lugar, devem
ser reciprocas, isto , praticados por cada um dos Estados
com o fim de corresponder a vontade dos outros Estados, pois
s assim que pode estabelecer-se o acrdo entre os Estados
e certo que. segundo o modo de ser actual da sociedade
internacional, que uma sociedade de coordenao de Estados
iguais e independentes, s por acrdo dos mesmos Estados
podem ser estabelecidas regras obrigatrias reguladoras da
sua conduta ( 8 ) . O costume internacional assim essencialmente bilateral. O costume unilateral apenas exprime uma
srie de actos juridicamente irrelevanres quanto constituio
do direito internacional, pois, sem o esprito de aceitar uma
regra de conduta que crie obrigaes iurldicas nas relaes
com o s 'outros Estados, no pode existir uma regra de direito
internacional. Actos unilaterais podem revelar vontades iguais
por parte dos Estados, mas s o insuficientes para revelar a
vonfade colectiva dos mesmos Estados, que a vontade criadora d o direito internacional. A reciprocidade to necessaria
a existncia do costume internacional, que Marghinotti chega
a dizer que , pelo menos, intil falar da sua necessidade (9.
Mas, exactamente porque a reciprocidade essencial a existncia d o costume, que s e torna indispensvel indic,-Ia como
elemento da sua formao. Por flm, o s actos de constitui~o
d o costume devem ser reveladores da idenfidade de vonfade
(1) Ob: cir., pg. cib
(l) A igualdade e independncia d o s Estados foram mantidas, e m
princlpio, no pacto de constiiui8o da Sociedade das nafes. inclufdo n o s
artigos 1.0 a 26: d o s tratados de paz de 1919 e 19%). designadamente d o
tratado com a Alemanha d e 28 d e iunho d e 1919.
Contudo, aparece a um sinal de desigualdade. emquanto a s grandes potncia8
Estados Unidcs, Frana, Inglaterra. Itlia e Japao - tm
sempre represenlao n o conselho eueculivo da Sociedade, a o p a s s o que
os outros Esiados apenas a i podem ter quatro representantes, escolhidos
pela assemblea dos delegados d o s Estados que constituem a mesma Sociedade. (art. 4.9.
V) Lare Marghinotti, Iritmdrizione a1 diriffoinfernazionale pubblico.
Sassari, 1908. pg, 157.

dos Estados, isto , devem revelar que a vontade dos Estados

que praticam sses tcros deve ter c o ~ k d oidntico, pois
igualmente evidente que smente existe o acrdo dos Estados
pdra aceitar tcitamenie uma regra de conduta quando o s mesmos Estados querem a mesma norma e portanto quando a sua
vontade tem um coniedo idntico. Em resumo, o costume
internacional existe quando o s Estados querem recbrocamenfe
uma mesma norma obrigatria da conduta internacional.
Importa. porm. observar que a identidade de vontade no
exige a identidade aparente dos actos que a revelam, pois
certo que a mesma vontade pode traduzir-se por actos aparentemente diferentes. O essenciai que a vontade seja a mesma.
Alguns escritores ainda exigem que o s actos de consrituio do costume sejam gerais e continuados, isto , praticados
pela generuljdade dos Estados durante um perodo mais ou
menos largo. Cremos, porm, que nem a generalidade nem a
continu'fdade s o essenciais a o costume. Pode este constituir-se nas relaes de dois Estados apenas, desde que les
prdtiquem actos recprocos indicadores do acordo tdcito de observar uma dada norma de conduta. Desde que tais factos s e dem,
est formado o acordo normativo dos dois Estados, est constituda uma regra de direito disciplinadora da sua conduta, existe
o costume internacional. A pratica repetida dos mesmos actos
confirma a existncia do costcme, mas, como nota Anzilotti.
um s acto pode manifestar suficientemente a convico dos
Estados no sentido de s e considerarem obrigados a proceder
pelo modo indicado pela prtica do mesmo acto (I}.
A fra obrigatria d o costume internacional deriva da vontade colectiva dos Estadosque concorrem para a sua formao.
Estados independentes e iguais, conio s o o s actuais f i t a d o s ,
no podem reconhecer regras obrigatrias disciplinadoras da
sua condura, ou sejam regras de direito internacional, que no
resultem d o acordo das suas vontades, isto , da fuso d a s mesmas vontades para o reconhecimenro dessas regras. O fundamento da fora obrigatria do costume internacional est, pois,
no acrdo dos Estados, traduzido na prtica reciproca dos actos
que traduzem a sua convicco a respeito da necessidade de cumprir uma dada norma da conduta internacional (3.
O direito internacional consiietudindrio obriga naturalmente
0s Estados que concorreram para a sua formao. Obriga
ainda, e tambm naturalmente, o s Estados que mais tarde. por
qualquer modo, o reconhecem e aceitam. J no pode, contudo,
obrigar o s Estados que no cooperaram na sua formaa0 nem
('1 0 6 . cit.. pq. 52.
Anzilo~li.o b cit , pg. 52. e Ildiritfo inf.nei giudi, inf., p4g. 288.

(2)

depois o aceitaram,. pela razo j dita de que, segundo o modo

de ser actual da sociedade dos Estados, no h para estes
regras obrigatrias que no sejam aceitas pela sua vontade de
um modo tcito ou de um modo expresso. Dada, porm, a
significao da maior parte dos costumes internacionais, o s quals
representam a expresso da conscincia jurdica dos povos civilizados, constituem a parte do direito iiiternacional geralmente
aceito e formam a ordem jurdica em que assenta a conservao
da comunidade internacional, a sua Era irtiperativa abrange
Igicamente todos os Estados que enfram na comunidade internacional, s o reconhecidos pelos Estados existentes e estabelecem com les relaes que supem a aceitao e o cuiiiprimento
de regras de direito consuetudinrio internacional. No o s obrigam, porm, por uma Imposio dos outros Esrados, mas por
virtude do seu tcito assentimento, pois s o les me'smos que
volunfriamenfes e colocam numa sirugo de facto que supe
o cumprimento dos costumes internacionais j estabelecidos,
verificando-se assim o princpio, o nico exacto, de que a fora
obrigatria d o direito internacional s pode resultar da vontade
colectiva dos Estados.
A fra obrigatria do costunie internacional pode findar
Desuso puro e siniples, deipor um .de trs processos : 1
xando o s Estados de cumprir uma dada norma por j no a
considerarem obrigatria ; 2.') cosfume contrrio, pela criao de novos preceitos consuetudinrios incoinpatveis com o s
preceitos existentes: 3.0) revogao, por meio de um tratado
normativo, quer a revogao seja expressa, declarando-se
revogado determinado costume internaciona!, quer a revogao
seja fdcifa, estabelecendo-se no tratado preceitos incompatveis
com o costume at ento observado. Formado pela vontade
colectiva dos Esrados, o costume acaba naturalmente quando
essa vontade s e manifesta em sentido contrrio a o seu reconhecimento, e os processos apontados s o os nicos por que a
vontade dos Estados pode indicar o termo da fra obrigatria de um costume internacional (').
.<I)

O costume internacional, s e tem o mrito da susceptibilidade

de um progresso regular e contnuo, tendo o direito internacional
consuetudinrio a vantagem d a facilidade de uma evoluo progressiva em que s e exerce a aco dos factores morais e
scientificos que vo aperfeioando a vida internacional, tem
concomitantemente o inconveniente da incerteza e da falta de
preciso, tornando-se muitas vezes difcil provar a existncia
de unia regra consuetudinria e determinar com exactidio o seu
contedo e o seu alcance. Daqui a necessidade da determinao
(i)

Vide Anzilorti, Ob. cit., pag. 52.

dos meios de verificar a exisfncia e o teor das regras d o direito

internacional consuetudinrio.
O costume internacional uma formao histrica nas
relaes dos Estados e por isso a histria das relaes internacionais sem dvida um auxiliar precioso para verificar a
existncia e contedo das regras do direito consuetudinrio
internacional, emquanto indica tanto a tendncia gera1 das relaes dos Estados como a prtica por stes seguida nas diferentes ordens de relaes.
Ao lado da histria das relaes internacionais em geral,
deve apontar-se a hisfria dos frafados, pois no s stes
representam muitas vezes o termo da evoluo de um costume
internaciona!, mas, nas negociaes que precedem, acornpanham ou s e seguem a sua concluso, se invocam os costumes
internacionais, e por isso pode a histria dou tratados dar
elemenlos para a deterniinao da existncia e contedo dos
costumes internacionais Para o estudo da histria dos tratados sGo hoje elemento importante e imprescindvel a s coleces
de documenfos que, nos Estados parlamentares, s o pelos
governos apresentados a o poder legislativo e s e encontram reunidos em livros designados pela cr da capa, chamando-se em
Portiipal L ~ v r obranco, em Frana Livro amarelo, na inglaterra Livro azul, na Itdia Livro verde, na Austria Livro vermelho, na Rssia Livro alaranjadg, etc. No deve. porn?,
esquecer-se que os documentos constantes dstes livros podem
ser lendcnciosos, dando como existente um costume ainda no
realmente estabelecido e por isso deve usar-se com prudncia
da siia consulta.
Valioso elemento de verificao do costume internacional
e ainda a chamada prtica infernacional, isto , o modo de
proceder d o Estado nas s u a s relaes com o s outros Estados,
pois de presumir que o Estado queira proceder em conformidade d o direito internacional.
Ainda o direito interno, legislado ou consuetudinrio, bem
como o s julgados dos tribunais infernos, podem facilitar a
determinao do costume internacional. Com efeito, o direito
interno regula muitas vezes matrias relativas s relaes internaciciiais, como acontece, por exemplo, a respeito das prerogativas dipiomticas, condio dos estranjeiros, e resoluo dos
conflitos de leis, o que muito bem pode significar a manifestao
da vontade dos Estados para a aceitao de um preceito de direito
internacional. Basta para isso que s e verifique que semelhantes
normas de direito interno revelam a vontade recproca dos nlesmos Estados para o reconhecimento de normas obrigatrias da
sua conduta internacional. Do mesmo modo, o s tribunais nacionais frequentemente resolvem questes de carcter internacional,
como questes de presas, de conflitos de leis, etc., e a aplicao
uniforme e constante pelos tribunais de vrios Estados de prin-

cpios de direito respeitantes as relaes internacionais poder

ser por certo valioso elemento de prova do direito internacional
consuetudinrio pelo que respeita sua existncia, alcance e
interpretao.
Ao mesmo resultado pode sem dvida conduzir o estudo
da jurisprudncia dos tribunais internacionais, como o tribunal
permanente de arbitragem da Haia, emquanto. resolvendo questes jurdicas de carcter internacional, tero que aplicar direito
consuetudinrio sempre que a s questes no estejam previstas
em tratados ou num compromisso arbitral s e no definam o s preceitos que o tribunal tem de aplicar, e aesim a s sentenas proferidas podem ser a revelao do costume internacional.
Por fim, a s obras d o s trafadisfas de direito internacional,
que observam e interpretam o s factos da vida interndcional,
analisam e criticam o s preceitos seguidos na prtica dos Estados, oferecem ensinamentos valiosos para definir e apreciar o s
cosfumes internacionais ('1.
9 - I1 - Trafado normafivo. As regras de direito infernacional relativas aos direitos dos estranieiros, a resoluo dos
conflitos de leis e a o reconhecimento internacional dos direitos
adquiridos podem ser constituidas por acrdo expresso dos
Estados, sob a forma de trdtados. Em tal caso. o tratado exerce
a funo de criar norinas de direito internacional e por isso s e
chama frafado .vormativo.
Nas relaes dos Estados, o tratado desempenha duas funes distintas e caracteristicas : ou um negcio jurdico, destinado a criar, modificar ou extinguir relaes juridicas entre a s
partes; ou um acordo normativo, tendente a estabelecer regras
de direito como expresso da vontade colectiva dos Estados.
O tratado negcio juridico corresponde, nas relaes entre
o s Estados, ao acfo jurdico entre particulares, e ainda oferece
duas variantes: -o trafado-contrato, que tem por fim conciliar
interesses divergentes e correspondentes dos Estados, harmonizando vontades de conteddo diverso, como so os tratados
de paz, de compromisso arbitra], de delimitao de fronteiras,
etc.; e O frafado-acfoj~~ridico
unilateral colectivo, que regula
um interesse comum de Estados diferentes, como , por exemplo,
o tratado que repula o condomnio de vrios Estados sobre o
mesmo territrio. Numa ou noutra forma, o tratado-acto juridico
supe o direito objectivo e no faz mais do que criar direifos
subjecfivos entre o s Estados interessados.
O tratado-acto juridico unilateral colecti\~o evidentemente
iim flcrdo, no sentido juridico tcnico desla palavra, ernquanto

(I)

Vide Cavagiicri. La consuetudi!~egiuridica internazionale, pag

I16 e seg.

tem por objecto um inferesse idnfico e determina o s direitos e

obriga6es dos Estados na realizao dsse interesse.
A mesma forma d e tratado estabelece a transio para o
acrdo em que o s Estados s e propem, no realizar um interesse
comum, mas formular normas de conduta reguladoras das suas
relaes e que presidam a resoluo das questes que s e suscitem sobre a s matrias visadas por essas normas.
o tratado acrdo normafivo, ou simplesmente fratado
normativo. o qual constitui direito objectivo e fonte do direito
internacional ('1.
Desta especie de tratados oferece-nos copiosos exemplos
a histria dos tratados dos ltimos cem anos, sendo caracteristicos, no que respeita ao direito internacional privado, o s tratados
de Montevideo de 1889 1'), que foram resulfado do Congresso
realizado nesta cidade. de 25 de agosto de 1888 a 18 de fevereiro
de 1889. e a s convenes da Haia de 1896, de 1902 e de 1905 ~ d ) ,
que resultaram das conferncias da Haia shre direito inernacional privado de 1893, 1894, 1900 e 1904, tratados e convenes
de que em breve daremos desenvolvida notcia.
O tratado normativo a forma expressa da vontade colectiva dos Estados e tira a sua fra obrigatria da prpria
manifestao dessa vontade. Como nota Anzilotti, irrneo, ou
pelo menos intil, atribuir a fra obrigatria dos tratados a uma
regra de direito consuetudinrio que impe a observancia dos
compromissos tomados - pacfa sunf servanda, pois, s e o
tratado normafivo e o costume s o manifestao da mesma
vontade, no ha razo para atribuir maior fora obrigatria ao
costume do que a o tratado. Em verdade, observa o mesmo
escritor, com irrecusvel lgica, fi ou se admite que a vontade
colectiva tem o poder de obrigar o s Estados, e a eficcia obrigatria e insita no tratado normativo como manifestao daquela
vontade: ou no s e admite, e ento impossvel demonstrar a
fra obrigatria do costume, e por isso ainda da regra consuetudinria que viria atribuir valor jurdico a o tratado normativo (').
A fora obrigatria d o s tratados abrange o s Estados
que tomam parte na sua formao e aqueles que mais tarde
aderem a s suas disposies. A obrigatoriedade dos tratados
resulta da vontade colectiva dos Estados, e por isso evidente
que no pode alcanar aqueles Estados que no concorreram
para a formafo dessa vontade ou que depois no fizeram sua
(I)

Vide Anzilotli, ob. cit., pag. 53: FIarghinolti. ob. cit., pap. 159;

Cavarreta, Diriftb tnler~rafuale,

1914. pag. 36.
(*) Vicie A . Machado Villeia, Tratados colecfivos sdbre

nacionalprivado, Coimbra. 1913. pag. 10 e seg.

(I)
Oh cit , paF. 39 e seg.
($1 Ob.cii., pag. 55.

direifo infer-

a mesma vontade. Todos o s Estados s o iguais na ordem internacional, a sociedade dos Estados uma sociedade de coordenao, e no uma sociedade de subordinso, e dai deriva
naturalmente que o tratado no pode obrigar a quem lhe no
presta o seu assentimento, assim como no pode haver jur>dicamenfe na ordem internacional a imposio de uma maioria de
Estados a uma minoria, apenas sendo compreensvel a unanimidade, a no ser que, tambm por um tratado, os Estados
s e tenham obrigado a sujeitar-se maioria.
Quanto durao, a fra dos tratados permanece emquanto os Estados contratantes, por mtuo acrdo. uns a o s
outros s e no desobrigarem. Tal e o princpio que foi formulado na declarao de Londres, de 17 de janeiro de 1871, nestes
termos: ((0splenipotencirios da Alemanha do Norte, da hustria-Hungria, da Gr-Bretanha, da Rssia, da Itlia e da Turquia.
reunidos em conferncia, reconhecem como princpio essencial
de direito internacional que nenhuma potncia pode deixar de
cumprir a s obriga~esde iim tratado nem rnodiflcar a s suas
disposies, seno com o assentimento das partes contratantes,
obtido por meio de um consentimento pacfico ( I ) .
Em alguns tratados, porm, e isso e regra nos tratados
normativos sbre direito internacional privado, d-se aos Estados contratantes o direito de, passado certo prazo e mediante
determinadas condies, denunciar os mesmos tratados, i'sto
, de declarar que, de certo momento eni diante, no continuaro a observar a s suas disposies (q.
A par com esta forma de denncia, que chamaremos
denncia previsfa, ainda poder admitir-se a denncia no
previsfa ?
A denncia no prevista evidentemente inadmissvel
quando permaneam a s circunstncias que presidiram a celebrao do tratado e por isso a execuo dste nCo possa
representar u m perigo para a conservao do Estado. S e tais
circunstncias mudaram e s e provar que os Estados apenas s e
quiseram obrigar emquanto permanecessem a s circunstncias em
que concluirarn o tratado, ou s e a s circunstncias mudarem a
ponto de aquele perigo aparecer, tambm evidente que o n o
cumprimento d o tratado exigido por um estado de necessidade, e a defesa do Estado legitima sse no cumprimento.
Fora disso, o Estado apenas poder propor aos outros Estados contratantes que o desonerem do cumprimento do tratado,
s ficando desonerado se a propssta fr por les aceita (9.

vaa.

l) Martens, Nouveau Recuei1 gheral de traiis, 1 ." srie, vol.

>r\.rir,

278.

(') O direito d e denncia reconhecido, por exemplo, e m t o d a s a s

c o n v e n e s da Haia d e direito internacional privado.
(:') Anzilofti, o b . cit., pag. e 237 256.

parte a denncia, a f6ra obrigatria de um tratado normativo, como forma de manifestao da vontade colectiva dos
Estados, pode terminar pela manifestao de uma vontade contrria, revelada quer pelo desuso, quer por um costume confrrio. quer por um novo fratado normaivo que revogue e substitua o anterior. Tudo isto s o modos de manifestao mais
recenfe da mesma vontade que havia formado o tratado no
sentido de pr termo a sua fra obrigatria (').
10 -.I11 -Leis internas. As regras de direito internacional
privado encontram-se ainda em grande parte, s e no na sua
maior parte, formuladas nas leis internas de cada pars, em
disposies paralelas, por exemplo, s do nosso Cdigo civil
nos artigos 24." a 31.", 964.'. 1106.", 1107.O, 1962.". f966.O e
2430."; do Cdigo comercial, artigos 4.", 12.O, 54.*, 109.", 1 11 .O,
516.", 33 2 . O e 3.O, 591.", 35 1." e 2.O, 660.0, 674.' e 690.'; d o
Cdigo de processo civil, artigos 19.", 20.', 213.O, 806..O e 1087.'
e segg.; do Cdigo de processo comercial, artigos 8.O, 12.O,
13.' e 30.'; d o decreto de 21 de outubro de 1907, artigos 10.0,
11.". 12.O e 52.'; d o decreto n." 1 de 25 de dezembro de 1910,
artigos 58.' a 62.O; do Cdigo d o registo civil. artigos 34.O,
40.O, n.O 6.0, 90.", 242."; 243.", 244.0 e 245.O; e do regulamento
consular de 7 de maro de 1920, artigos 143.", 144.O, 146.".
150.0. 5 4.O, 168." a 170.O, 238.O, 239.O.
Segundo o maior ou menor grau da liberdade do Estado
na sua elaborao, a s leis internas em matria de direito internacional privado podem ser de trs categorias: a) Leis impus'Ias pelo direito internacional, cuja promulgao representa o
cumprimento de um dever interiiacional ; b) Leis permitidas pelo
direito inLernacional; c) Leis da livre iniciativa do Estado.
a) A primeira categoria pertencem a s leis infernas feitas
para cumprir um preceito de direito internacional a que O
Estado s e encontra sujeito. Assim, s e o Estado se tiver obrigado por um tratado a aplicar a lei nacional para regular a
capacidade matrimonial, e depois publicar uma lei interna mandando efectivamente regular pela lei nacional a capacidade para
contrair casamento dos sbditos dos Estados contratantes, essa
lei tem o carcter de uma lei imposta pelo direito internacional.
Como tal s e pode considerar, por exemplo, a lei sueca de 8 d e .
julho de 1908, publicada para dar execuo s convenes da
Haia de 12 de junho de 2902 relativas As condies de validade
d o casamento, a o divrcio e separao de pessoas, e tutela
de menores, pois essa lei, pelo que respeita a o s sbditos dos
Estados contratantes, contm preceitos impostos pelo direito
internacional.

('1

Anzilotti. ob. ci!., pg. 57.

h) Em vez de impor a o Estado que tenha certas leis sbre

direito internacional privado, pode o direito internacional prever
que le tenha uma lei sbre certos assuntos, deixando-lhe uma
certa liberdade na organizao dessa lei. Estas leis existiro
sempre que, permitindo uma regra de direito internacional que
o Estado promulgue ou aplique uma determinada lei, o Estado
efectivamente promulga uma lei nova, ou aplica uma lei j promulgada, nos termos previstos pelo direito internacional. Temos
um exemplo frisante nas leis internas previstas pelo artigo 1.O
da conveno da Haia de 12 de junho de 1902 sbre a resoluo
dos conflitos de leis referentes s condies de validade do
casamento. Aquele artigo dispe que o direito de contrair
casamento regulado pela lei nacional de cada um dos futuros
cnjuges, n no ser que uma disposio dessa lei se refira
expressamenfe a oufra lei. Como s e v, o tratado estabelece
a regra de que o direito de contrair casamento deve ser regulado
pela lei nacional dos cnjuges, mas permite a o mesmo tempo
que a lei do Estado de que o s cnjuges sejam nacionais estahelega a competncia de outra lei, por exemplo, a competncia
da lei d o domiclio ou a competncia da lei do lugar da celebrao. Cada um dos Estados contratantes pode, portanto, ou
observar a regra geral do tratado, aplicando a lei nacional, ou
pode, por meio de uma lei interna, mandar aplicar outra lei.
Esta lei interna evidentemente uma lei permitida por uma
regra de direi!o inlernacional ( I ) .
c) No momento actual, a s leis internas sbre o s problemas d o direito internacional privado, normalmente, no s o
nem directamente impostas nem aparentemente supostas pelo
direito internacional. S o livremente estabelecidas pelo Estado,
segundo o s critrios que lhe parecem, mais justos para definir

(') .Tricpcl e Anzilotti, ao lado das leis internas imposlas ou permitidas

pelo direito internacional, referem as leis proibidas por ste direito. a s quais
existem sempre que o direito internacional exija qae o Estado no tenha uina
ceri lei ou exija do Estado urna conduta tal que o obrigue a na0 ter uma certa
lei. O direito internacional pode, com eleito, impedir o Estado de ter certas
l e i s , como acontece. por exemplo, com o artigo 276." do tratado depaz com
a Alemanha de 28 de junho de 1919, pelo qual ste Estado s e comprometeu a
iiio iinpr aos nacionais das potncias aliadas ou associadas relativamente
ao exerctcio de artes e oficios, profisses, coinrcio e indstria, quaisquer
restrie. que no existam para o s sbditos alemes, bem como no o s
sujeitar a qualquer eiicargo, taxa ou imposro que no exista igualmente para
o s alemaes. e por isso, s e o Estado alemao promiilgar uma lei contra aquele
preceito do Iratado, teremos uma lei proibida pelo direito internacional.
Semelhante categoria de leis, constituindo embora um caso tipico de direito
interno contrrio ao direito internacional, iem somenos iinportZlncia no que
respeita teoria das fontes do direito internacional privado, e por isso deixamos de a s considerar no texto a par com a s Ieis irnpcstas e com a s leis
permitidas pelo direito internacional. (Vide Triepei, ob. cit., pag. 283 ; AnziIotti. ob. cit., pag. 37).

a condio dos estranjeiros, para resolver o s conflitos de leis

e para determinar o valor dos direitos adquiridos em pas
estranjeiro. Deve, pois, dizer-se que o chamado direito iriternacional privado reveste hoje uma feio acenfuadamente nacional quanto a o s seus preceitos, embora seja sempre de feio
internacional quanto a s matrias que regula ( j ) .
Dada. pois, a provvel diversidade das leis internas sobre
matria internacional e dado o predomnio das leis da livre iniciativa d o Estado, qual o valor jurdico de cada uma das trs
categorias de leis? Tentaremos determin lo nos dois pargrafos seguiiites.
10 -Conhecida a teoria geral das fontes do direito internana1 privado, imporia indicar as fontes do direito infernacional
privado portugus.
Para o s tribunais portugueses, a s fontes a que devem
recorrer para determinar o s direitos dos estranjeiros, para
resolver o s conflitos de leis ou para determinar o valor dos
actos praticados em pais estranjeiro, s o tambm o costume
internacional, os tratados normativos e a s leis internas.
Quanto a o s tratados e a s leis internas, no h lugar a
menor dvida. Em verdade, n i o s P o r t ~ g a ltem concluido
tratados sbre matrias de direito internacional privado. entre
os quais avultam a s convenes da Haia, e por muitas vezes.
como acima vimos ( n.O 9 ), tem o legislador portugus promulgado leis s6bre a s mesmas matrias, mas tambm indicou a
ordem de consulta que deve ser seguida quando concorram
sbre o mesmo assuiito Ieis internas e tratados, mandando dar
a preferncia aos tratados (Cd. civil, art. 8 6 . O ; Cd. proc. civil,
art. 1087.O; Cd. com., art. 6 . O ; Cd. de proc. com., art. 2.O).
'Quanto a o costume internacional, no h texto de lei que
directamente permita ou pro'iba a sua observncia. Podia, porm,
parecer que, encontrando-se o s princpios de direito internacional
privado adoptados pelo direito portugus, quer nos cdigos d e
direito privado - Cdigo civil e Cdigo comercial, quer nos cdig o s complementares dos cdigos de direito privado - Cdigo de
processo civil e Cdigo de processo comercial, quer em leis avulsas de direito privado, e sendo certo que, em matria qiier de
direito privado quer de processo civiI ou comercial, no admitido o costume como fonte de direito (?), no podero o s tribunais
portugueses recorrer a o costume internacional para resolver
questes de direito internacional privado.
('i Anzilotti. ob. cit.. pg. 33 e seg.
I" C6d. cir~il. art. 16.0 : Cd. com.. rt. 3.' : C6d proc. ci\.il. art. 4.'
e 97.0 ; C6d. proc. com., ar!. 1 . O ; Revista de iegislao e de jurisprudZncia.
ano to.', n.' 495, pg. 422: Dr. j. Alberto dos Reis, Processo ordinrja,
pag. 35.

Cremos, contudo, que pode recorrer-se a o costume internacional para resolver questes de direito internacional privado
que surjam perante o s tribunais portugueses : 1.") porque s e
trata de um ramo de direito em via de formao e muiio pobremente representado, em regras expressas, nas nossas leis, e
no natural que o legislador pretendesse adstringir o s tribunais a o pequeno nmero de preceitos j formulados; 9.") porque, embora formulados nas leis de direito privado, o s preceitos
d o direito internacional privado s o distintos, pelo seu contedo,
dos preceitos d o direifo pri\.ado, e at d o direito interno, pois
s e relacionam com a conduta do Estado a respeito d o s sbditos
ou das leis dos outros Estados, e por isso nZo podem subordinar-se a s regras de for.mao do direito privado; 3.") porque
o costume internacional, que a manifestao tcita da vontade
dos Estados, cria verdadeiro direito internacional, e a teoria das
fontes dste direito no pode subordinar-se teoria das fontes
d o direito interno de qualquer Estado; 4.") porque a lei portuguesa, mesmo quando no admite o costume como fonte d o
direito interno, como acontece em matria de direito penal
{Cd. penal, art. 69."), reconhece-o como fonte do direito infernacional, como se v dos artigos 151." 159." do Cdigo penal,
que remetem para o direito das gentes (art. 151.O) ou para o
direito pblico das naes (art. 159."), isto , para o direito
internacional, numa matria - a s imunidades diplomticas -que
apenas s e encontra regulada pelo costume internacional.

Natureza das regras de direito internacional privado

S c u A ~ i o . 12 - Direito internacional e direito interno. 13

Frmula e
extenso d o problema da natureza d a s regras d o direiro internacional
privado. S u a soluo : a ] e s c o l a s nacionalista e inlernacionillista;
b) critica. 14 - Funo das regras de direito internacional privado
1 5 - Natureza esgecffica d a s regras de contlitos de leis. Teoria da competncia legislafiva e teoria d a recepo : exposio e crtica. 16-Regras
de conflitos e regras de aplicao.

12 - O direito internacional e o direito interno, embora

semelhantes pelo carcter obrjgatrio das suas regras, s o
distintos pela sua origem, pelo seu contedo e pelo seu desfjno.
O direito internacional tem por fonte a vontade colecfiva
dos Estados, e o direito interno deriva da vonfade singular de
um Estado; o direito internacional tem por objecto regular
relap7es enfre os Estados como tais, e o direito interno regula
relaes ou entre indivdiios quer d o mesmo quer de diferentes
Estados, ou entre o Estado e o s indivduos, ou entre o Estado
e o s Estados estranjeiros, no considerados stes como seus
iguais e com le coordenados, mas como sujeitos de direitos
que s e integram na ordem jurdica interna, para o efeito de s e
prevalecerem das suas leis ou de s e aproveitarem das suas jurisdies ; o direito internacional, por fim, destina-se a regular relaBes entre sujeilos de direitos iguais e coordenados, a o passo
que o direito interno regula relaes entre sujeitos de direitos subordir~ados,parcial ou integralmente, vontade de u m Estado.
A ordem jurdica constituda pelo direito internacional
pois inteiramente distinta da ordem jurdica constituda pelo
direito interno, no podendo identificar-se a s suas regras nem
confundir-se o contedo das mesmas regras (I).
(1) Triepel, ob. cir., pag. 12 e s e g . ; Anzilotti, Ildiri~Yoinfernazionale
nei gi~fdiziin/erni, pag. 4 1, e Corso d i diriffo infernazionale. pay. 33.

Sendo assim, torna-se necessrio verificar s e a s regras de

direito constitufivas d o direito internacional privado s o verdadeiro direito internacional, regulando relaes dos Estados
como tais e vinculando a sua conduta na ordem internacional,
ou s o apenas regras de direito interno, no correspondendo a
frmula direito infernacionalprivado rigorosamente realidade
juridica.
13 - As regras de direito internacional privado podem ser
constitudas, como vimos, quer por tratados ou costumes normativos, quer pelas leis internas.
evidente que, quando estatudas pelo costume ou por
h-atados, representam verdadeiro direito internacional, vinculam
a vontade dos Estados que concorrem para a sua formao, e
criam para o s mesmos Estados a obrigao reciproca ou de
reconhecer cerfos direitos a o s estranieiros, ou de aplicar cerra
iei na resoluo dos conflitos de leis, ou de atribuir deferminado valor a o s direitos adquiridos em pais estranjeiro. Semelhantes regras tm a origem formal de iodas a s regras de
direito internacional a vonfade colectiva dos Estados, regulam relaes dos Estados como tais e, portanto, fdzern parte da
ordem jurdica internacional.
Mas a s regras relarivas 2 condio dos estranjeiros, a o s
conflitos de leis ou a o valor dos direitos adquiridos em pais
estranjeiro que s o estabelecidas nas leis internas? Qual a sua
verdadeira natureza e o seu verdadeiro valor?
Ainda evidente que, para o s tribunais do Estado que a s
formula, representam verdadeiras regras da dkeifo, criando
poderes ou impondo devem9 jurdicos com o mesmo valor dos
estabelecidos por quaisquer outras leis internas, e devem ser
aplicadas por sses tribunais sempre que perante les s e suscitem a s questes que elas s e propem resolver. Formuladas
pelo poder Iegislativo d o Estado, vinculam naturalmente, dentro
d o territrio do mesmo Estado, a vontade dos individuos a
que s e dirigem e dominam a a c ~ odos tribunais e autoridades
criados para aplicar e executar a s leis internas.
Qual. porm, o seu valor nas relaes d o Estado que a s
promulga com o s demais Estados? Constitui-lo ho em obrigaga0 jurdica para com sses Estados, ou sero regras de
direito irrelevantes perante a ordem jurdica iniernacional?
Tal afinal o delicado problema que observao juridica
oferecem o s factos. Como resolv-lo 7
Formairi trs categorias, segurido dissemos, as leis internas
eni matria internacional - leis impostas pelo direito internacional, leis permitidas por Este direito, e leis da livre Iniciativa do Estado.
As leis d o primeiro grupo, como o Estado obrigado a
promulg-las e deve organiz-las sobre princpios estabelecidos

pelo direito internacional, tm certamente valor jurfdico internacional, s o internacionalmente relevantes, sendo o Estado no
s obrigado a promulga-las, mas ainda obrigado a cumpri-las
depois de promulgadas, e por isso vinculam a vontade d o
Estado, n o sentido de que le no pode subsiitui-Ias por outras
de contedo diferente e de que o s outros Estados lhe podem
exigir responsabilidade pelo seu no cumprimento.
As d o segundo e do terceiro grupo, isto , a s permitidas
pelo direito internacional e a s de livre iniciativa do Estado,
tm evidentemente por contedo mafra de carcter internacional, quer s e refiram a condio dos estranjeiros, quer respeitem a o s conflitos de leis, quer regulem o valor d o s direitos
adquiridos, ou decIarados por sentena, em pas estranjeiro.
Com efeito, o s trs problemas que formam o objecfo d o
direito internacional privado constituem todos matria de carcter internacional, pois tanto a determinao da condio dos
esbanjeiros como a resoluo dos conflitos de leis e a determinao d o valor dos direitos adquiridos ou declarados por
sentena em pais estranjeiro tm por contedo assuntos respeijantes a s relaes internacionais. O problema da condio dos
estranjeiros, que consiste na determinao dos direitos que a
estes deve reconhecer o Estado local, reveste carcter internacional pela razo simples de que o s cidados de um Estado
que emigram para pais estranjeiro no perdem por isso a sua
nacionalidade, mas continuam a pertencer
comunidade politica constituda pelo Estado de origem, pelo que nem a ste
Estado pode ser indiferente a sua situao nu Estado local,
nem o Estado local, no tratamento dos estranjeiros, pode deixar
de ter em vista o natural interesse d o Estado de origey. E o
carctor internacional d o problema da condio dos estranjeiros
bem s e revela, j na existncia de tratados para definir a sua
situao, j na existncia d a s legaes e dos consulados, em
cujas funes entra sempre a sua proteco, j n o direito de
proteco concedida a o Estado em relao a o s nacionais que
s e encontram em pas estranjeiro.
O mesmo acontece com o problema dos conflitos de leis.
Procura-se a determinar, entre duas ou mais leis que s e encontram em contacto com a mesma relao jurdica, qual a lei
competente para a regular, e portanto o problema dos conflitos
de leis supae necessriamente uma relao entre leis de diferentes Estados, isto , o contedo d o problema de carcter
eminentemente internacional.
No tem diferente narureza o problema do reconhecimento
dos direitos adquiridos em pas estranjeiro, porquanto, medir o
valor que a s jurisdies de um Estado ho de atribuir a o s
direitos adquiridos dentro da esfera jurisdicional de outro
Estado, equivale a determinar at onde o s tribunais de um
Estado devem respeitar o s actos praticados ou por autoridades

estranjeiras ou a sombra de leis esfranjeiras, e por isso trata-se

ainda de um assunto que claramente constitui matria de relaes internacionais (I).
Mas, se o s problemas do direito internacional privado tm
por contedo matria ~nternacional,a s regras de direito a seu
respeito formuladas nas leis internas permitidas pelo direito
internacional ou de livre iniciativa do Estado no podem s por
sse facto considerar-se internacionalmente relevantes. O mais
que o mesmo facto prova a necessidade da existncia de
regras de direito internacional ou de regras de direito interno
impostas pelo direito internacional que disciplinem juridicamente
a s situaes de facto a que o s mesmos problemas respeitam.
Como nota Anzilotti, ua necessidade d o direito no ainda O
direito, a o qual, para que tenha realidade, indispensvel a
objectivao exterior e positiva> (').
Importa por isso verificar se, no pelo seu contedo, mas
pelo poder ou pelo dever d o Estado quanto sua publicao
e a o seu cumprimento, a s mesmas Ieis s o internacianalmente
relevantes ou internacionalmente irrelevantes. Procederemos a
esta averiguao considerando separadamente a s leis permitidas
pelo direito internacional e a s leis de livre iniciafiva d o Estado.
a ) Leis permitidas pelo direito internacional. Como
acima dissemos, estas leis existiro sempre que, permitindo uma
regra de direito internacional que ' o Estado promulgue ou
aplique uma determinada lei, o Esrado efectivarriente promulga
uma lei nova ou aplica uma lei j promulgada, nos termos
previstos pelo direito internacional, constituindo um exemplo
caracterstico, como notmos, a s normas de conflitos previstas
pelo artigo 1 . O da conveno da Haia de 12 de junho de 1902
relativa s condies de validade d o casamento.
As leis internas que reviutam ste carcter s o por certo
internacicnalrnente relevantes. Em verdade, o Estado publica-as
ou aplica-as no exerccio de um direito que lhe reconhecido
por uma regra de direito internacional, e por isso, por fara d a
regra de direito internacional que lhe concedeu a permisso,
tem o direito de exigir que o s outros Estados contratantes s e
conformem com a regra por lc estabelecida e o s outros
Estados tm a obrigao de cumprir a mesma regra.
E assim qualquer Estado signatrio daquela conveno
que, numa lei interna de conflitos, mandar regular o direifo de
contrair casamento por parte dos seus nacionais, no pela lei
nacional dos futuros cnjuges, mas pela lei d o Seu domiclio
ou pela lei do lugar da celebrao, pode exigir que o s outros
(1) Pillet, Principes, pag. 24 e seg-. ; Anzilolti, I1 dir. inf. nei gjud.
inf., pag. 130.
(e) Ob. cii., pag. 131.

Estados signatrios cumpram essa regra de conflitos no que respeita aqueles casamentos, ou que respeitem o s casamenms celebrados em harmonia com a mesma regra, ou melhor. em harmonia com a lei declarada competente por tal regra de conflitos.
b ) Leis de livre iniciativa do Estado. Fora do caso d e
uma regra de direito internacional que direclamente imponha ou
permita a promulgao ou a aplicao de Ieis internas relativas
aos problemas d o direito internacional privado, pode o Esfado
publicar leis que definam o s direitos dos estranjeiros, que estabeleam regras para a resoluo dos conflitos de leis, ou que determinem o valor dos direitos adquiridos, ou definidos por sentena,
e m pas estranjeiro. E, mais uma vez o diremos, no momento
actual, s o a s leis inlernas desta categoria que constituem a
grande maioria das regras do direito internacional privado. Que
valor dever, pois, atribuir~se-lhes? S e r o internacionalmente
irrelevantes, ou constituiro de algum modo o Estado em obrigao para com o s outros Estados ?
E muito vacilante a doutrina acrca d o valor desta categoria
d e leis. H quem a s considere meras regras de direito interno,
que de modo algum obrigam o Esfado que a s promulga perante
os outros Estados, e h quem Ihes atribua o valor de verdadeiras regras de direito internacional, vinculando a vontade d o
Estado como a s regras formuladas pela vontade colectiva dos
Estados. As duas correntes doutrinais constituem duas escolas
caractersticas, que costumam denominar-se escola nacionalista
e escola internacionalisfa. Qual ser a verdadeira doutrina ?
No h dvida de que tais leis internas versam sbre
matria respeitante as relaes d o s Fstados e portanto sbre
matria pr6pria de regras de direito internacional. Mas tambm
certo que a sua fonte , n6o a vontade colectiva dos Estados.
m a s a vontade singular de um s Estado, e que a s regras de
direito formuladas por um Estado so, por si mesmas, regras
d e direito interno, sem o poder de criar direltos e obrigaes
dos Estados n a ordem internacional. Temos, pois, esta curiosa
.situao : pelo seu confedo, contm a s mesmas ,leis mariria
prpria d o direito internacional; pela sua fonte, so verdadeiras
regras de direito interno. Onde integra-las? No direito internacionaf ? No'direito Interno 7 Numa ordem jurdica intermediria, a o mesmo tempo interna e internacional, ou sui generis,
como j algum pretendeu? ('1
Esta lfima soluo tem de ser posta imediatamente de
parte, pois, entre a vontade colectiva dos Estados, fonte d o
direito internacional, e a vontade d o Estado, fonte d o direito

(1)

Vide Ottwlenghi, Dei rapporfi di periinenza fra i1 difilto infernagenfi, pag. 4 ; Anzilotti, I1 dir. inr. nei

zionale privato e i1 dirifro delle

giud. Int., pag. 125, nota 5.
3

interno, no existe termo mdio que possa constituir uma ordem

juridica intermediria. No h seno direito internacional e
direito interno. Todas a s regras de direito tm de reduzir-se
a uma destas categorias.
Mas, s e assim, a soluo no parece oferecer dvidas.
O que decide do carcter da regra de direito e a natureza d a
vontade que a formula. S e a formula um Estado singuiarmente, regra de direito interno; s e a formula a vontade colectiva d o s Estados, de direito internacional. A regra de direito
um im~erativo.e a forca obrigatria no lhe vem d o seu contedo, mas da vntade que, tendo poder de o Fazer, lhe imprime
Esse carcter. No h&, pois, que hesitar. As leis internas d e
simples iniciativa do Estado referentes a o s problemas do direito
internacional privado s o regras de direito inferno.
Mas direito interno internacionalmente relevante ou direito
interno internacionalmente irrelevante 7 E esta verdadeiramente
a questo.
Triepel (I) e Anzilotli (9 respondem que s e trata de direito
interno internacionalmente irrelevante, pela razo singela de
que nenhuma regra de direito internacional impe a sua promulgao ou Ihes atribui valor internacional. A sua publicao
por um Estado no passa de um acto irrelevante para o s
outros Estados. S e r assim '?
Analisemos o s factos e prqcuremos determinar a sua interpretao.
As regras de direito internacional privado respeitam a o s
direitos dos estranjeiros, a o s conflitos de leis, ou a o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos, como por muitas
veLes j dissemos. Consideremos separadamente cada um dos
problemas.
1.O)
Direifos dos esfranjeiros. semelhana do que faz
o artigo 3 . O da nossa Constituio poltica e o artigo 26.0 d o
nosso Cdigo civil, a s leis dos Estados civilizados, sobretudo
a s leis mais recentes, determinam num texto formal o s direitos
dos estranjeiros, adoptando ou um sistema de igualdade mais
ou menos amplo, ou um sistema de reciprocidade.
Nenhuma regra de direito internacional impe ao Estado
a obrigao de conceder a o s estranjeiros certos e determinados direitos, e por isso parece que o procedimento d o Estado inteiramente livre e, como tal, internacionalmente
irrelevante.
Contudo, bem consideradas as coisas, verifica-se que
seinelhante ilao no exacta. Com efeito, hoje princpio
incontestvel de direito internacional positivo o reconheci-

ri)

Ob.cit., pag.

('L]

Ob. cit., pag. 41.

271

mento da personalidade jurdica dos estranjeiros, segundo O

qual o s Estados devem reconhecer os espanieiros como pessoas, isto , como sujeifos de direitos ( I ) . O princpio no
precisa a medida d e direitos que o Estado tem de reconhecer
a o estranjeiro; todavia, porque a personalidade no existe
seno quando ao individuo s o reconhecidos poderes juridicos, isto , direitos determinados num mnimo indispenshvel a o
exerccio da actividade humana, i7em o corolrio seguro de que
o Estado, para cumprir a regra de direito internacional que
o obriga a reconhecer a personalidade jurdica dos estranjeiros,
tem obrigao de definir numa lei interna quais s o o s direitos
que os estranieiros podem exercer dentro do seu terriirio.
No obrigado a equipar-los a o s seus nacionais, pois no
vai at a o imperativo internacional, mas deve garantir-lhes
direitos que traduzam o reconhecimento da sua personalidade
juridica. Sendo assim, torna-se evidente que a s leis internas
em que o Estado reconhece direitos a o s estranjeiros, representam, por um lado. o cumprimento d o seu dever internacional
de reconhecer a personalidade jurdica dos estranjeiros. definem, por outro lado, a sua alilude perante o s outros Estados
quanto a o modo por que le cumpre sse dever, e marcam, por
fim, aquilo comi que os estranjeiros podem contar entrando n o
s e u territrio.
naturalmente fiados nos direitos que Ihes s o prometidos que o s estranjeiros entram nesse territrio e. por isso, se.
depois de les a s e encontrarem. tais direitos Ihes fassem
recusados. a lei interna que prometia o s mesmos direitos representaria uma cilada armada a o s estranjeiros. e claramente s e
compreende que o Esfado de origem destes, a quem no pode
ser indiferente a situao dos nacionais que s e encontram no
estranjeiro, deve ter o direito de exigir d o Estado local a justa
responsabilidade pela deslealdade praticada para coin o s seus
nacionais.
No pode, pois, haver dvida de que a s referidas !eis constituem direito interno internacionalmente relevante, n5o s at
o ponto em que frdduzem o principio do reconhecime.*.to da
personalidade jurdica dos estranjeiros, mas em toda a sua
extenso, emquanto definem ri atitude do Estado a respeito dos
estranjeiros. .
Importa, porm, notar que, no sendo o Estado obrigado
a reconhecer a o s estranjeiros mais que o minimo de direitos
indispensveis que traduzem o reconhecimento da sua pergonalidade iurdica, pode o Estado modificar livremente a s leis
internas que concedem direitos a o s estranjeiros no que vai alm
dsse minimo; mas, emquanta a s mesmas leis no sejam modi-

(1)

Anzilolti. I1 dir. int. nei giud. ini., pag. 134 e nota 1.

Rcadas, deve cumpri-las to inteiramente como nelas s e contm,

assim como deve respeitar o s direitos legitimamente adquiridos
sombra das mesmas leis, e isso bastante para imprimir a
estas o carcter de leis internacionalmente relevantes ('1.
Conflifos d e leis. A par com o principio de que o
2
.
'
)
Estado deve reconhecer a personalidade jurdica dos estranjeiros, j pelo costume internacional foi constitudo outro
princpio, que domina o problema dos conflitos de leis e que,
com Kahn, Zittelmann, Anzilotti e Oftolenghi, pode formular-se
assim : a E s t a d o deve reconhecer n o seu ferrifdrio o valor,
a eficdcia e a aplicabilidade das /eis estranjeiras (9).ste
princpio derivou naturalmente d o mtuo reconhecimento dos
Estados como entidades iguais e igualmente dotadas de uma
esfera prpria de actividade legislativa, pois que s e no compreende que o s Estados mtuamente s e reconheam sem que s e
respeitem n a s suas leis, foi determinado pela incompatibilidade
d a absoluta territorialidade das leis com o desenvolvimento
progressivo das relaes internacionais, c tem-se traduzido
sobretqbo nestas duas ordens de factos : a) todos o s Estados
civilizados s e afastam do princpio da absoluta ferritorialidade das leis, sancionando nos seus sistemas legislativos
ou nos costumes jurdicos nacionais um certo nmero de regras de conflitos de leis, muitas vezes semelhantes, e sempre
conduzindo mais ou menos aplicao d a s leis estranjeiras ;
b ) muitos Estados procuram ou moldar as suas normas de conflitos de leis pelas existentes em outros Estados ou formular, por,
meio de tratados, regras comuns de conflitos de leis.
Mas. s e o Estado deve reconhecer o valor e a eficcia d a s
leis estranjeiras, s e no pode praticar o principio isolador da
absoluta territorialidade das leis, existe para le o dever internacional de ter um sisfema d e regras de conflitos, embora no
seja ainda obrigado a ter um certo sistema geral de regras de
conflitos, com o qual s a t i s f a ~ aa o principio do reconhecimento
d o valor, da eficbcia e, portanto, da aplicabilidade das leis estranjeiras e cumpra o dever de no aplicar o princpio d a absoluta
(1) A doutrina seguida no texto necessdrio fazer uma restriao, pelo
que respeiia aos direitos polficos. quanto aos Estados omde so concedid o s aos estranjeiros alguns destes direilos. o que 6 uma rara excepo.
Os direitos vollticos, por um lado, no so necessrios aos estranieiros
pani q u e eles possam ser considerados corno sujeitos de direitos e. por outro
lado, quando Ihos concede, tem a lei em vista mais o interesse do Estado
local do que o interesse dos estranieiros, pelo que se devem ter corno concedidos sempre a ti!ulo precrio. no podendo nunca o Estado de origem
reclamar do Estado local o respeito da lei aue Ihos iiver concedido.
(2) Anzilotti. oh cit.. pags. 134 e 135 : Oltolenghi, ob. cii.. pag. 1l :
Marinoni, Naura de1 diritfo infernazionale privam, na Rivisra di dirifto
inlernzionale, 1913, pag. 358; Cavaglieri, L'elemento consuetudinario nel
diri,to inferitazionaie, pg. 40 e seg.

territorialidade d a s leis ( I ) . S e , pois. o direito internacional lhe

no impe o dever de aplicar cerfas e deferminadas leis para
resolver o s conflitos d e leis que surjam perante o s seus tribunais,
mpe-lhe o dever de formular ou, pelo m,enos, de aplicar regras
que representem o reconhecimento do valor e eficcia d a s leis
estranjeiras, embora segundo critrios por le livremente escolhidos, uma vez que se afastem d o principio da absoluta territorialidade das leis.
Mas, s e assim, a s leis internas que formulam regras de
conflitos traduzem o cumprimento de um dever internacional,
definem a atitude do Estado quanto a o cumprimento dsse
dever, estabelecem o regime legal com que o s estranjeiros podem
contar quanto a o exerccio d o s seus direitos, e, por isso, s o
evidentemente leis internas internacionalmente relevantes, n o
sentido de que, emquanto no forem substitudas, at onde o
possam ser, devem ser cumpridas pelo Estado que a s promulga,
assim como devem ser respeitados o s direitos adquiridos e m
harmonia com o s seus preceitos. A situao claramente
semelhante criada pelas Ieis internas que definem o s direitos
d o s estranjeiros; por isso semelhante tambm o valor d a s
duas ordens de leis.
3) Direifos adquiridos e m p a i s esfranjeiro. As Ieis internas de sintples iniciativa do Estado podem referir-se, por ltimo,
a o valor a atribuir a o s direitos adquiridos, ou declarados por
sentena,. em pais estranjeiro. Ainda neste ponto existe um
principio de direito positivo formado pelo costume nfernacional.
o princfpio do reconhecimenfo internacional d o s direifos
adquiridos (-).
Este princfpio, essenciafssimo para a vida jurfdica fnternacional, pois, sem le, nunca o estranjeiro podia ter segurana
acrca do seu patrimnio jurdico, o complemento lgico d o
reconhecimento da personalidade jurdica dos esfranjeiros, emquanto d valor s afirmaes concretas dessa personalidade
em qualquer pals, e derivou tambm naturalmente do reconhecimento mtuo dos Estados como entidades autnomas igualmente
dotadas de actividade legislativa prpria, j que o reconhecimeiito
da actividade legislativa do Estado. para ser efectivo e prtico,
supe o reconhecimento da eficcia dos direitos adquiridos a
sombra das leis dsse Estado.
Mas a prpria existncia d o princpio, independentemente
da sua origem e do seu valor prtico, imprime a s leis internas
que o consagram e concretizam o valor de Ieis internacionalmente relevantes, pois que essas leis d o cumprimento a um
('1 Anzilotti, ob. cit., pg. 160, nota 1.
(3) Anzilotti, ob. cit., pag. 139, nota 1 : Cavaglieri, ob.
Pillet, Pr~ncipes,pag. 4% e seg.

cii.. pag.

69 :

dever internacional e definem a atitude do Estado relativamente

a o s outros Estados quanto a eficcia dos actos praticados e
dos direitos adquiridos em pais estranjeiro, e tudo isso nem
, nem podia ser, internacjonalmrnfe irrelevante, dado o natural interesse que o Estado tem em que a s suas leis sejam respeitadas, j nos seus preceitos abstratos, j na sua aplicao
concreta.
De toda esta anlise resulta evidente, s e bem pensamos, a
concluso de que a s leis internas relativas a o s problemas d o
direito internacional privado, embora constituam direito interno,
formam direito interno internacionalmente relevante, isto , obrigam o Estado a o seu cumprimento, embora lhe seja sempre licito
modific-las na forma, e at no fundo, uma vez que respeite o s
trs princpios do reconhecimento da personalidade jurdica dos
estranjeiros, do reconhecimento da eficcia e do valor das leis
estranjeiras, e do reco?hecimento internacional dos direitos
adquiridos (I).
14 -Definida a natureza das regras do direito internacional
privado, importa determinar a sua funo caracteristica na vida
jurdica dos Estados e dos individuos.
a) Para determinar a funo das regras do direito internacional privado no que respeita a s relaes jurdicas dos Estados,
ainda importa considerar separadamente: I.*) a s regras que
derivam d o costume internacional ou de tratados normativos;
2 . O ) a s regras formuladas nas leis internas.
i.") As regras de direito internacional privado constitudas
pelo costume internacional ou por tratados normativos tm por
funfo constituir o s Estados na obripo de reconhecer a o s
esfranieiros determinados direitos, ou de aplicar determinadas
leis na resoluo dos conflitos, ou de reconhecer determinado

(') Da doutrina seguida no texto. resulta que a s regras de direito

internacional privado constitiiem duas classes bem caracteristicas. Umas
so verdadeiras regras de direi10 internacional, derivadas da vontade colectiva dos Estados e tendo a sua expresso em costumes ou tratados normativos : oulras so regras de direifo intcrno, derivadas da vontade d o Estado
e tendo por fim o cumpriinento de um dever internacional mais ou menos
deierminado.
Aparte o valor que atribuimos bs leis internas de pura iniciativa do
Estado, a classificao que seguimos d a s regras do direilo internacional
privado a clasniiicaZo adoptada por Anzilotti, hoje aceita por muitos interriacionalistas.
Iniporta, porm, notar que tal classifrca?o s e niio identifica com a diviso, feita por Zittelmann, do direito internacional privado em direito internacional privado supraestadual (iiber-staathches internatioiiales Privatrecht), que verdadeiro direito internacional, e direito internacionalprivado
esmduat (inner-sraatliches internationales Privatrecht), que direiio inferno.
Num e noutro conceito. o direito internacional privado reveste a s duas
tnanifesta6gs de direifo internacional propriamente dito e de direito interno

vaIor a o s direitos adquiridos. ou definidos por sentena, e n

pas estranjeiro. Como regras de direito internacional, o seu
campo de aco limita-se a s relaes dos Estados como tais.
no podendo alcanar a s relaes entre o s individuos ou entre
quaisquer entidades a que o direito interno atribua o gozo e
exercicio de direitos.
E porque assim , aos Esfados obrigados cumpre estabelecer regras de direito interno adequadas a o cumprimento do seu
dever ,internacional. Ou essas regras sejam estabelecidas de
modo completo, organizando-se leis internas que determinem
os direitos dos estranjeiros, estabeleam a competncia das leis
para resolver o s conflitos e digam o valor dos direitos adquirid o s em pais estranjeiro, sempre em conformidade com o dever
internacional d o Estado, ou que Este s e limite a uma remisso
para o direito internacional, ou mesmo revele tcitamente a vontade de que a s suas autoridades s e conformem com o direito
internacional, sempre indispensvel um acto de vontade d o
Estado que crie a s regras de direito interno aplicveis pelos
seus tribunais e que vincuIem o s individuos que s e encontram no
seu territrio ou sejam julgqdos pelos mesmos tribunais, com
que d cumprlmenio a o imperativo do direito internacional.
Este, por si mesmo, apenas regula relaes entre o s Estados,
e por isso nem imediatamente aplicvel pelos Wibunais internos para resolver a s questes prprias da sua competncia, nem
cria direitos ou deveres para o s indivduos.
Em resumo, a s regras de direito internacional privado
constituidas pelo costume ou por tratados normativos devem
ser confhuadas por normas de direito interno que dem competncia a o s tribunais para conhecer das questes que determinaram o s princpios de direito internacional e atribuam a o s
indivduos o s direitos e deveres correspondentes a s exigncias
d o direito internacional (I).
internacional. mas h entre Anzilotti e Ziltelinann uma divergncia fundamental. Zittelmann admite a existncia de um sistema completo de direito
internacional privado supraestadual. o qual seria at um direito sobsidi8rio
n o caso de lacunas ou insulicincia do direito internacional privado estadual,
a o passo que Anzilofii no admite a existncia de um sistema completo de
direito internacional privado pr6priamenie dito. sendo at porque tal sistema
d e direito internacional no existe que o direito internacional privado ainda
hoje tem a sua principal fonte nas leis internas dos dilerentes Estados
E o ponto de vista de Anzilotti aquele que nos parece exacto, sendo em
harmonia com a doutrina do eminente interiiacionalista italiano que entendemos a classificai30 das regras de direito internacional privado em regras
de diwiio internacional prpriamente dito e regras de direito interno internacional (Vide : Zittelmann, Infernafiona1e.sPrivafmht,i , pag. 73 e seg. e 197
e seg.; Triepel. ob. cil., pag. 29 e seg.: Kahn. Inhalr, Naturund Methode
des Infernationales Prjvafrechf, pag. 18 e seg. ; Anzilotri, ob. cit., pag. 132.
nota 2. e 148, nota 2).
(1) Triepel, ob. cit., pag. 111 e seg. : Anzilotti, ob. cit.. pag. 49 e seg.

)2
:
As regras de direito internacional privado formuladas
nas leis internas, porque s o internacionalmente relevantes.
impem a o Estado legislador o dever internacional de a s cumprir, como j tivemos ocasio de mostrar, e, porque derivam
da vontade d o Estado, s o directamente apliciveis pelos tribunais internos e criam direitos e deveres para o s indivduos,
pela razo simpIes de que a funo pr6pria dos tribunais de um
Estado aplicar o direito dsse Estado e de que o destino
natural d o direito interno consiste em regular a actividade juridica dos rgos do Estado e d a s pessoas singulares ou colectivas que s e encontram submetidas a o mesmo Estado.
Mas, para completa compreenso das leis internas em
matria de direito internacional privado, ainda necessrio
distingui-las em dois grupos: constituem o primeiro aquelas leis
cujo confedo determinado pelo direito internacional, como
s e ste direito obriga a reconhecer certos direitos a o s estranjeiros, obriga a aplicar cerfa lei na resoluo dos conflitos,
ou obriga a reconhecer certo valor a o s direitos adquiridos em
pas estranjeiro, a s quais no fazem mais d o que dar forma
interna a regra de direito internacional ; e formam o segundo
aquelas leis cujo contedo L mais ou menos livremente determiqado pelo Estado. como s e a regra de direito internacional apenas obriga o Estado a ter uma lei que determine o s direitos d o s
estranjeiros, a ter um sistema de regras de conflitos de leis, e a
ter uma lei que determine o valor dos direitos adquiridos em pas
estranjeiro, deixando a o Estado a liberdade de fixar a medida
exacfa dos direitos dos estranjeiros, a liberdade de escolher a
lei competente para resolver o s conflitos, e a liberdade de condicionar o valor dos direitos adquiridos em pais estranieiro.
Aa leis d o segundo grupo desempenham uma funo que
rigorosamente cabia a o direito internacional e que o direito
interno desempenha apenas por incompleto desenvolvimento
daquele direito. As relaes internacionais de carcter privadb
exigem uma regulamentao mais completa d o que aquela que
s e contm nas regras de direito internacional privado constitudo pelo costume internacional ou por tratados normativos, e
por isso, para concretizar o dever internacional de carcter
geral, que o direito internacional Ihes impe, de reconhecer a
personalidade jurdica dos estranjeiros, de ter um sistema de
regras de conflitos de leis e de reconhecer o s direitos adquiridos em pafs estranjeiro, os Estados civilizados formulam n a s
leis internas preceitos atinentes a o regime jurdico d a s relaes
internacionais, desempenham assim uma funio que, numa
organizao perfeita da comunidade internacional, dever ser
desempenhada por um rgfio representativo desta comunidade,
como poder ser, por exemplo. a Assembla da Sociedade das
naes ou conferncias especiais organizadas por esta Sociedade para elaborar regras de direito internacional.

Como a sociedade internacional, na sua evoluo progressiva, no chegou ainda a constituir-se definitivamente de maneira
que um rgo caractersticarnenfe ihternacional possa formular
de modo completo a s regras jurdicas disciplinadoras das relaes privadas internacionais, o Estado que transitriamente
como que s e substitui a mesma sociedade internacional, suprindo
a insuficincia da sua organizao jurdica e formulando nas suas
leis o s preceitos reguladores daquelas relaes, naquilo em que
elas ainda no foram disciplinadas pelo costume ou por convenes interrracionais. S e por isso verdade que o direito internacional privado anda encorporado, quanto a maior parte d a s
suas disposides, nos sistemas jurdicos nacionais, tambkm o
que, a o formuI-10 individualmente, deve cada Estado considerar-se como que um representante da comunidade internacional
para sse efeito e julgar-se um definidor local de uma lei infernacionalmenfe relevanfe, e no mero criador independente
de uma lei inferna inlernacionalmenfe indiferente, baseada apenas n,as convenincias nacionais.
E pois certo que a s leis internas relativas a o direito internacional privado desempenham uma funo de carcfer internacional, dando a essas leis valor internacional a obrigao que
a o Estado impende dedefinir o s direitos dos estranjeiros, d e
indicar a lei reguladora do exerccio dsses direitos e de determinar o valor dos direitos adquiridos em pais estranjeiro.
b) Todas a s regras d o direito internacional privado tendem
a assegurar a situao jurdica dos indivfduos ou d a s pessoas
colectivas na esfera d o direito privado, pois respeitam ou a o s
direitos que o Estado deve reconhecer a o s estranjeiros, ou lei
competente para regular o exerccio dsses direitos ou a o valor
dos direitos privados adquiridos em pas estranfeiro. Todavia,
essas regras, por si mesmas, no regulam aquela situao jur,dica. S o a s leis internas prpriamente ditas que a regulam.
Assim, s e a regra de direito internacional obriga o Estado a
reconhecer um direlto a o s estranjeiros, depois uma lei interna
que organiza esse direito, isto , a regra de direito internacional
obriga a reconhecer o direito como ele organizado pela lei
interna ; s e a regra de direito internacional obriga a aplicar certa
lei (nacional, do domiclio, d o lugar da celebrafo, etc. ) para
regular o exerccio de um direito, a funo daquela regra limita-se a determinao da lei competente, esta sempre uma lei
interna, e por isso uma lei interna que o rribunal aplica para
resolver a s questes submetidas b sua apreciao; s e a regra
de direito internacional obriga a reconhecer determinado valor
aos dire,itos adquiridos em pais estranjeiro, em face de leis
internas que tem de verificar-se s e o direito foi vlido e regularmente dquirido. Tudo isto simples e lgico. a o direito
interno que cabe organizar o s direitos dos indivduos ou d a s
pessoas colectivas na esfera d o direito privado. As regras d e

direito internacional ou s regras de direito interno que dispem

sbre matria internacional e que, em cerfo modo, substituem
regras de direito internaciena), apenas cabe determinar ou a
medida dos direitos concedidos a o indivduo, ou a h'compelente para regular sses direitos, ou o grau de valor a atribuir
aos.direitos adquiridos em pas estraejeiro.
15 - As regras de direito internacional privado que temos
chamado regras d e conflitos, cuja funao prtica consiste em
determinar o direito aplicvel a s diferentes relaes jurdicas,
tanto podem conduzir a aplicao do direito do pas do tribunal
como aplicao de um direito esfranieiro.
E evidente que, cluando aplicvel a lei do pas do tribunal,
isto , a lex fori, esta lei aplicada como regra de direito, e
por isso tambm evidente que a regra de direito internacional
privado tem por funo, em tal caso, a atribuio de compp
fncia legislafiva, isto , tem por funo designar a lei compefenfe.
S e , porm, a s regras de direito internacional privado conduzem aplicao de um direito estranjeiro, discute-se s e tais
regras ainda s o atribui'tivas de competncia Iegislativa, ou s e
s o spenas regras recepfcias do confeido das leis esfranjeiras, isto , normas em branco cujo destino encorporar o
confedo das leis estranjeiras. a s quais s o assimiladas, no
como direito, mas como mafgra de direito, representando o
direito estranjeiro declarado aplicvel, no uma fonte formal de
regras de direito, mas uma fonfe maferial das mesmas regras.
A primeira orientao, que chamaremos feriria d a cornpetncia legislafiva, 6 a teoria tradicional, tendo sido recentemente
defendida por Ghirardini na Rivista di dirifto infernazionale (I),
num interessante artigo, em via de publicao, intitulado Srillinterprefazione de1 diriffo internazionale privato.
A segunda orientao, que, com Ghirardini, denominaremos
feoria d a recepo, tem sido vigorosamente sustentada por
Marinoni ('), que a formula nestes termos : Depois de tudo que
fica dito, pode afirmar-se que a ordem jurdica do Estado territorial, no sentido de que apenas a vontade que a constituiu
pode ter valor como fonte das normas de direito. No , por
isso, exacto dizer que h normas internacionais e internas que
impedem uma completa territorialidade do direito e que estas
($1

Ano xrrI, 1919-192% pap. 289 e seg.

p) A doutrina de Marinoni aparece nos seguintes trabalhos : Della

condrzione giuridfca delle societ comerciali slraniere, Roma, 1913. pag. 4
e seg.; La nafura giuridica de1 diritto internaziomle privafo. na Rivista d
diriffo inkrnazionale. vol. ris, 1913, pag. 346 e 449 ; L'universaliia d ~ l r o r dine gi~iridicastatuale e 1s concezione del diritto internazionale privato.
na Rivista di diritfo publico, 1916, pag 295.

normas determinam uma maior ou menor exterritorialidade dos

sistemas juridicos nacionais A territorialidade indiscutvel:
onde domina a vonrade do Estado, no pode dominar outra
vontade. S e o Estado reconhece a existncia e o valor de outros
sistemas jurfdicos, e dste reconhecimento faz depender a manifestao concreta da sua vontade, traia-se de um valor prejurdico. Quando a vontade do Estado cria a norma, essa vontade
, juridicamente, ilimitada para a ordem interna, ainda mesmo
que existam para o Estado limites internacionais jurdicos ou
polricos. No mbito de poder de um dado Estado, apenas a
sua vontade pode valer como fonte forrhal do direito* ('1.
Dstes princpios deriva I0gicamente a dootrina de que a s
leis estranieiras no podem, como tais, ter valor juridico dentro
da ordem jurdica de qualquer Estado, tornando-se necessrio
que ste transforme o seu confedo em uma norma derivada
da sua vontade. Assim o diz formalmente Marinoni: * A s normas estranjeiras, presentes ou Futuras, a que s e referem a s
chamadas disposies de direito internacional privado so
cncorporadas (assuntei na ordem juridica de um Estado diverso
daquele que a s formulou ou vier a formular, e nossa ordem
iuridica, que lhes estranha. valem como verdadeiras e prprias declaraes da vontade que pode constituir o direito.
O contedo das normas esrranjeiras torna-se, em suma, contedo de novas normas internas vlidamente subsistentes, por
aue a ordem juridica que a s invoca a s torna s u a s por uma
forma singular, conipreerisiva e sinttica2
A teoria da recepo resume-se, pois, nisto: a remisso
feita para as leis estranjeiras pelas regras de direito internacional privado no e uma mmisso fitrmal por que seja reconhecida a competncia dessas leis, mas uma remiasao recepfcia,
pela qual o coniedo das mesmas leis transforniado ern contedo de leis nacionais.
A feoria da competnciil legislafiva. segundo a qual o s
sistemas jurdicos estranjeiros so invocados como direito e
no como matCria de direito, defendida por Giiirardini, corno
correspondendo a origem histrica e funco do direito internacional privado, bem como a o teor e a o esprito das legislaes positivas.
Quanto a genese histrica e i funco d o direito internacional privado, cscreve Ghirardini: <Nascendo por virtude da
diviso das sociedades humanas em rnultplices agrupamentos
soberanos, o direito internacional ~ r i v a d oveio significar que
o s seus sisremas legislativos (ordenamenti) s o dotados de
igual legitimidade juridica e que nenhum dles pode ostentar

c).

(I)

(a)

Riirisra di dirilfo infernaz~onale.

vai. cil. pag 492.
Revisfa cit., paz. 476.

ignorncia dos outros ou neg-los, pois que isso seria negar,

contra a realidade das coisas, contra a conscincia comum, a
unidade da esfera social a que pertencem todos aqueles agru-'pamentos. Destinado a remediar ou atenuar a s intolerveis
conseqncias prticas da multiciplicidade de soberanias, O
direito internacional privado abre a s portas, s e assim lcito
falar, em cada sistema jurdico, aos sistemas juridicos estranjeiros, reconhecendo-os. A doutrina da recepo despreza ste
importantssimo factor. Recebendo o contedo de uma norma.
bem longe de reconhecer, nega-se, implcita mas necessriamente.
a sua juridicidade. porque uma norma s 6 jurdica se e emquanto
faz parte de um sistema jurdico. Para encorporar o seu contedo,
necessrio separ-la do sistema, isto , necessrio despoi-Ia
exactamente do elemento que lhe atribui carcter jurdico P).
Referindo-se a o teor e a o esprito das legiskes positivas,
escreve o mesmo autor: A verdade que de todas as legislades positivas resulta clarissimamente o conceito de que o s
sistemas de normas estranjeiras aparecem como sistemas jurdicos em certo sentido concorrentes e cujo concurso deve ser
disciplinado. Observa-se, porm, que isto prova demais, pois a s
leis foram organizadas segundo a tradio, isto e, segundo a
convico de que o s sistemas de normas estranjeiras eram jurdicos por virtude prpria e de que apenas s e podia e devia
organizar a regulamentao dos seus limites. um rro, mas
nem por isso privado de qualquer importncia. O s rros tericos dos legisladores tm valor diferente dos dos doutrinrios.
A circunstncia de les haverem pressuposto a juridicidade dos
outros sistemas de normas e de no terem julgado atribuir-lha.
parte a sua importncia eventual sob outros pontos de vista,
demonstra que s e tinha em vista o direito estranjeiro como sistema jurdico, e no o contedo de normas especiais isoladamente consideradas (e).
Eis a s teorias com que a critica jurdica procurou determinar a funo especfica das regras de direito internacional privado que indicam a lei aplicvel a s diferentes relaes jurdicas.
Qual ser a teoria scientlflcamente rigorosa?
Decidimo-nos pela teoria da competncia legislativa.
Parece-nos decisiva a considerao da funo histrica d o
direito internacional privado quanto a determinao da lei reguladora das relaes jurfdicas. Em verdade, foi porque a humanidade s e constituiu em grupos independentes com sistemas
jurdicos autnomos e porque a o mesmo tempo cada um dos
grupos reconheceu valor furdico as leis dos outros grupos,
que apareceram as regras de direito internacional privado, des0) g(v!sfa
- cit., s r r i ,
.:I

pag. $94.
006 " O W

--I

'tinadas a medir a esfera de aplicao dos sistemas iuridicos e

com o s quais uma e a mesma relao jurdica podia encontrar-se em contacto. Mais simplesmente : porque havia sistemas
juridicos diferentes, foi que apareceram regras de coordenao
dos mesmos sistemas jurdicos, e por isso semelhanres regras,
pela razo histrica da sua existncia, tinham de considerar o s
sistemas jurdicos na sua integridade, e no apenas no seu contedo. De outro modo, a sua fuho no correspondia aos
motivos que determinaram o seu aparecimento.
A teoria da competncia legislativa certamente indiscutvel quando a s regras de conflitos de leis s o regras de direito
internacional prpriamente dito, isto 6 , regras constitudas por
costumes ou tratados normativos. Em verdade, s e o costume
ou um tratado determina, entre a s leis dos diferentes Estados,
a lei aplicavel a determinada relao jurdica, evidente que
- no tem por fim dizer como cada Estado h6 de organizar a s
suas leis internas, mas demarcar a competncia das leis dos
diferentes Estados, isto , no diz o s termos em que cada
Estado h de transformar o contedo das leis estranjeiras em
leis nacionais, mas o s termos em que h de enquadrar no seu
sistema jurdico a s leis estranjeiras declaradas aplicveis a determinadas relaqes juridicas. E, com efeito, tal o teor de todos o s
tratados at hoje concluldos sobre conflitos de leis, o s quais sempre fixam a lei reguladora de determinadas relaes jurdicas.
S e dos costumes e dos tratados passamos a s regras de
conflitos estabelecidos pelas leis internas, estas regras ou s o
impostas ou permitidas pelo direito internacional, ou s o da
livre iniciativa do Estado ('1.
S e s o impostas ou permitidas directamente pelo direito
internacional, a lei que elas mandam aplicar aplicada por virtude de uma regra de direito Internacional, o qual, como acabamos de dizer, no fem por funo designar o contedo das leis
internas, mas indicar a sua compefncia. A soluo deve, por
isso, ser igual adoptada quanto s regras de conflitos directamente formuladas em costumes ou tratados normativos.
Se s o da livre iniciativa do Estado, resultam em todo o
caso, como demonstramos (9, d o dever existente para o Estado de no aplicar o princpio da absolura territorialidade das
leis e portanto de ter um sistema de regras de conflitos de leis.
Mas. s e o Estado no pode aplicar o principio da absoluta
rerritorialidade das leis, porque deve reconhecer a existncia
de outras leis, e por isso, quando a s manda aplicar, como
leis que a s deve tratar, considerando-as como leis competenres
para reger a s respectivas relaes jurdicas. Tem aqui inteiro
('1
(2)

Snpra. :n 10.
S u p r a . n.a 15.

16 A s regras de conflitos de leis tm por oblecto, segundo

fica dito. designar a lei competente para regular a s rdaes
jurdicas.
Quando tais regras s o constitudas por costumes ou tratados normativos, como a s regras de direito internaclonal obrigam o s Estados, e no a s suas autoridades administrativas ou
judiciais, nem o s individuos que s e encontrem dentro do seu
territrio, devem a s mesmas regras ser seguidas de normas
internas qne indiquem a s autoridades nacionais e aos individuos
a lei aplicvel bs diferentes relaes juridicas. Em tal hiptese,
existe claramente, ao lado de uma regra de conflilos, que a
regra de direito internaciorial e designa a lei competente, uma
regra d e aplicao, que a regra de direito interno e manda
aplicar a lei competente.
Mas, s e a s normas que designam a lei competente para
regular a s relaes jurdicas forem formuladas nas leis internas,
ainda poder falar-se da diferena entre a regra de conflitos e
a regra de aplicao ?
No seu notvel livro /I dirilfo infernazionale nei giudizi
interni, seleliia Anzilotti a doutrina aflrmtiva, pai? escrevia :
As quais (leis internas de direiro internacional privado) resultam, quando atentamente consideradas, de dois elementos ou
principios distintos. Antes de tudo, a determinao da lei competente para regular uma determinada categoria de factos : a
norma de conflitos, o princpio que resolve um problema que,
pela sua natureza, exorbitaria da funao legislativa do Estado
e entraria no direito internacional. Depois, a ordem aos rgos
do Estado, ou ainda aos particulares, de reconhecerem aquela
competncia e aplicarem a lei indicada : a verdadeira norma
de aplicao, a Anwendungsnorm dos alemes, que pertence
sempre, ainda quando intrinsecamente considerada, ao direito
interno * (I).
Esta doutrina de Anzilofti foi vivamente criticada por Marinoni, o qual escreve: a 0 direito interno no pode, de modo
nenhum, estabelecer para a s relaes juridicas uma regulamentao idntica ou anriloga a que, para o mesmo facto, estabeleceria o direi10 internacional: a esfera de aplicao da
norma interna inteiramente diversa da esfera prpria da
norma internacional. Sendo assim, o legislador interno nao
pode formular uma norma de coliso, isto , uma norma que
resolva o conflito entre vrias leis competentes para regular
uma determinada categoria de factos. Em verdade, s e se trata
de uma norma de coliso, d-se a hiptese de varias leis prprias de ordens estaduais diversas, simultaneamente competentes para r~gularum mesmo facto. Mas uma norma de coliso,
(')

Pdg. 159.

capaz de resolver o conflito de ordens juridicas diversas,

uma norma que se impe a essas ordens juridicas e, porque s e
trata de ordens jurdica* estaduais, a norma de coliso deve
s e r necessriamente uma norma de direito internacional, por
isso que smente o direito internacional capaz de limitar,
seja embora mediatamente, a actividade interpa dos Estados e
coordenar a actividade de um Estado com 3;actividade dos
outros. Mas, s e assim, a norma de coliso no pode ser
formulada por um legislador estadual e fazer parte de uma
ordem juridica interna* ('1.
Quanto a o elemento norma de aplic
considerado
que mmpor Anziloiti como contendo-se nas leis =as
dam aplicar a s leis estranjeiras para regular deicrminadas relaes jurdicas, nota Marinoni : i.") 'que, representando a norma
de aplicao a declarao de competncia de uma lei estranieira, esta no s e integra na ordem jurdica do Estado que a
manda aplicar, e portanto o s factos e relaes jurdicas a que
deva aplicar-se a lei estranieira ficdm tendo valor jurdico
perante a ordem jurdica do Estado que formular essa lei. mas
no o tm perante a ordem iuridica do Estado que mandar
aplicar a mesma lei, o que mostra o absurdo terico e prtico
de semelhante doutrina ; 2.9 que as normas de direito internacional privado que Anzilotli chama de aplicao ,devem ser
entendidas como normas de recepo do contedo das leis
estranjeiras, para que a s relaes sociais que elas visam possam ter valor juridico perante a ordem Jurdica do Estado que
forrnul a s mesmas normas de direito internacional privado (-).
Anzilotti parece, porm. ter modificado a sua doutrina,
porquanto, continuando a chamar, no Corso di lezzioni di
dirifo infernazionale privafo, a s regras de direito interno que
designam a lei competente para regular a s relages jurdicas
normas de aplicao, no s ji no fala em normas de
co/isBo, mas, procurando fixar o carcter das normas de aplicao que mandam aplicar leis estranjeiras, teria dito: *O contedo substancial da disposio que se manda aplicar o da
lei estranjeira. o valor formal de lei nacional, o que representa a aceitago da teoria da recepgo (3).
Emitindo o nosso juizo sbre esta questo, diremos que
consideramos verdadeira a primitiva doutrina de Anzilotti. Desde
qpe a funo do direito internacional privado consiste na coordenao dos sistemas jutidicos dos Estados em que se encon-

Rivis~adi diri/fo jnlernazionale, 1913, pag 458 e 459.

Rivisia cit., pdg. 462 e seg.
Vide Corso di/ezzioniclt,, pdg. 91 e 93. Dizemos no texto par??ce
e leria difo. poia as Lezzioni so dactilografadas pelos discipulos de Anzilolli e so precedidas da declarao, exigida pelo professor. de que O seu
contedo nem sempre corresponde hs ideas por le apreaenfadas nos ltimos anos (pzig. 2).
(1)
(2)

(3)

cabimento a observao de Ghirardini. S e no a s aplicasse

como leis competentes, mas apenas encorporasse o seu contedo, despojava-as d o seu carcter jurdico, isto , deixava
de a s considerar como leis, e caia fatalmente no princpio da
territorialidade das leis.
Parece, pois, irrecusvel a doutrina de que a s regras d e
direito internacional privado que determinam o direitb aplicvel
s diferentes relaes jurdicas s o sempre atribu'ltivas de competncia legislativa, e no puramente receptivas d o contedo das
leis estranjeiras.
Importa, porm, remover uma grave objecgo que envolve
a dourrina de Marinoni. Resulta essa objeco da autonomia
da ordem juridica de cada Estado em relao a o s outros Estados e da distino entre a ordem iuridica iniernacional e a
ordem jurdica interna.
Por um lado, porque a ordem jurfdica interna deriva da
vontade do Estado e porque onde a vontade dste impera
smente tm valor jurdico a s normas por ela formuladas, nenhum valor jurdico prprio s e pode atribuir s leis formuladas pelos outros Estados. Por outro lado, a s rearas d o
direito internacional limitam o seu imperativo as relaes d o s
Estados entre si, no podendo atingir a s relaes reguladas
pelo direito interno e no podendo portanto limitar juridicamente a territorialidade dste direito Sendo assim, a s normas
de direito interno, como expresso da vontade d o Estado, s8o
ilimitadds e ilimitveis pelas regras quer do direito estranjeiro
quer d o direito internacional, e portanto a nica teoria juridicamente defensvel a teoria da recepo.
No seu primeiro aspecto, j foi a objecfio considerada
por Ghirardini. o qual, aceitando embora como rigorosa a doutrina de que um sistema jurdico estranjeiro no pode ser direiro
positivo dentro da ordem jurfdica de um Estado sem nela ser
integrado pelas normas d o direito internacional privado dsse
B t a d o , entende contudo que o direito estranieiro pode s e r assimilado como direito, tendo a s regras d o direito internacional
privado a funo de dar 2 s fontes de direiro estranjeiras o valor
de processos idneos para produzir normas de direito na ordem
juridica a que pertencem a s mesmas regras (I).
Em face desta concepco, a s regras de conflitos, colocando
entre a s fontes da ordem jurdica local a s fontes de direito
estranjeiras, a o mesmo tempo que tornam direito positivo interno
o direito estranjeiro, aceitam-no como direito e no como matria
de direito, atzndendo assim a o facto irrecusvel da autonomia
dos Estados e b funo d o direlto internacional privado, que consiste em coordenar o s sistemas iuridicos dos diferentes Estados.
(1)

Rh.isfa cit., pag. 292.

No seu segundo aspecto, foi a o b i e c ~ otambm i considerada por Tosfi, num artigo publicado na Pivisfa di diriffo
internazionale (I), sob o ttulo de La pretesa universalrf
dell'ordine giurica stafuale e /a concezione de1 diriffointernazionale privato. Neste estudo, critica Tosti a concepo exageradamente formalista do direito adoptada por Marinoni e, mostrando como o direito s e compe dos dois elementos poder e
forma, segue o principio de que o direito internacional pode
limitar o poder de o Estado formplar normas reguladoras d a s
matrias de direito interno, o que conduz conseqncia de que
o direite internacional pode obrigar o Estado a reconhecer como
fonte de direito para a regulamentao de deterniinadas relaces
jurdicas a s fontes de direito esh-anjeiras.
A doutrina de Ghirardini e de Tosti parece-nos resoiver
inteiramente a objeco derivada da doutrina de Marinoni. Com
efeito, no s o Estado, entre a s fontes d o seu sistema jurdico,
pode incluir a s fontes do direito estranjtiiro e portanto assimilar
ste conio direito, e no como matria de direito, mas, encontrando-se o Estado sujeito a o direito internacional, pode ste
direito limitar a sua actividade legislativa no sentido de o desviar
d o princfpio da absoluta territorialidade das Ieis e de lhe impor
a aplicao das leis eskanjeiras. E porque a obrigao resultante de uma regra de direito incontestvelrnente uma obrigao
jurdica, segue-se Igicamente que, existindo regras de direito
internacional que obrigam o Estado a aplicar o direito estranjeiro na regulamentao de deterniinadas relaes jurdicas, o'
mesmo Estado obrigado a aplicar aquele direito nos termos
exigidos pelo direito internacional. E desde que o direito internacional tem naturalmente por funo, na concorrncia d o s
sistemas jurdicos dos diferentes Estados, coordenar sses sistemas como sistemas de direito, e no como sistemas de normas
ajuridicas, vem igualmente o coroliio de que o Estado deve aplicar o direito estranjeiro como regime jurdico das relaes sociais.
Das consideraes feitas ressalta, em nosso critrio, a
exactido da seguinte doutrina: o s sistemas jurdicos nacionais,
em vez de simplesmente tangenciais, como seriam na doutrina
de Marinoni, s o estreitamente solidrios, completando-se mtuamente, em ordem a constituir uma verdadeira comunidade de
direito atravs da variedade das legislaes ('1.
(1) Ano r, 1916. Da=. 217.
(3) Como veremos &eu rempo, a nica oryaiiiza80 scienlfic iusla do
direito internacional privado a que coiiduzir ao resultado de uma certa e dc.
lerminada relao jurdica ser sempre regulada pela mesma lei. resulfado que
s se obtm com a aplicao por todos os Estados de uma mesma lei
mesma relao jurdica, o que se realiza medianre o principio da comunidade
de direito. vosio em evidncia por Savigny ( Traif de droif romain, irad
de Guenoux, tom. v i ~ ipg.
,
30 ).

16 -As regras de conflitos de leis tm por objecto, segunda

fica dito, designar a lei competente para regular a s relaes
juridicas.
Quando tais regras s o constituidas por costumes ou tratados normativos, como a s regras de direito internacional obrigam o s Estados, e no a s suas autoridades administrativas ou
judiciais, nem o s indivduos que s e encontrem dentro d o seu
territrio, devem a s mesmas regras ser seguidas de normas
internas qne indiquem a s autoridades nacionais e aos indivduos
a lei aplicvel a s diferentes relaes jurdicas. Em tal hiptese,
existe claramente, a o lado de uma regra de conflitos, que a
regra de direito internacional e designa a lei competente, uma
regra de apficao, que a regra de direito interno e manda
aplicar a lei competente.
Mas, s e a s normas que designam a lei competente para
regular a s relaes juridicas forem formuladas nas leis internas,
ainda poder falar-se da diferena entre a regra de conflitos e
a regra de aplicao 7
No seu notvel livro I/ dirifto internazionale nei giudizi
inter.7i. seeuia Anzilotti a doutrina afirmativa, pois escrevia :
aAs quais (leis internas de direito internacional privado) resultam, quando atentamente consideradas, de dois elementos ou
princpios distintos. Antes de tudo, a determinao da lei competente para regular uma determinada categoria de factos: a
norina de conflitos, o princpio que resolve um problema que,
*ela sua natureza, exorbitaria da funo legislativa d o Estado
e entraria no direito internacional. Depois, a ordem a o s rgos
do Estado, ou ainda a o s particulares, d e reconhecerem aquela
competncia e aplicarem a lei indicada : a verdadeira norma
d e aplicao, a Anwendungsnorm dos alemes, que pertence
sempre, ainda quando intrinsecamente considerada, a o direito
interno
Esta doutrina de Anzilotti foi vivamente criticada por Marinoni, o qual escreve: O direito iriterno no pode, de modo
nenhum. estabelecer para a s relaes jurdicas uma regulamentao idntica ou andloga que, para o mesmo facto, estabeleceria o direiro internacional: a esfera de aplicao da
norma interna inteiramente diversa da esfera prpria da
norma internacional. Sendo assim, o legislador interno no
pode formular uma norma de coliso, isto , uma norma que
resolva o conflito entre vrias leis competentes para regular
uma determinada categoria de factos. Em verdade, se s e trata
de uma norma de coliso, d-se a hiptese de vrias leis prprias de ordens estaduais diversas, simultneamente competentes para rzgular um mesmo facto. Mas uma norma de colisao,

v).

capaz d e resolver O conflito de ordens jurdicas diversas,

uma norma que s e impe essas ordens jurdicas e, porqueae
trata de ordens jurdicas estaduais, a norma de coliso deve
s e r necessariamente uma norma de direito internacional, por
isso que smente O direito internacional capaz de limitar,
seja embora mediatamente, a actividade intergii dos Estados e
coordenar a actividade de um Estado com 5y6ciividade dos
outros. Mas, se assim, a norma de c o l i d o no pode ser
formulada por um legislador estadual e fazer parte de uma
ordem jurdica interna* (').
Quanto a o elemento norma de a p l i c s considerado
por Anzilotti como contendo-se nas leis
as que mandam aplicar a s leis estranjeiras para regulm W&minadas relaes jurdicas, nota Marinoni : 1 que, repr&entando a norma
de a p l i c a ~ oa declarao de competncia de uma lei estranjeira, esta no s e integra na ordem jurdica do Estado que a
manda aplicar, e portanto o s factos e relaes jurdicas a que
deva aplicar-se a lei estranjeira ficdiri tendo valor jurldico
perante a ordem jurdica do Estado que formular essa lei, mas
no o tm perante a ordem jurdica do Estado que mandar
aplicar a mesma lei, o que mostra o absurdo terico e prhtico
d e semelhante doutrina ; 2 . O ) que a s normas de direito internacional privado que Anzilotti chama de aplicaso ,devem ser
entendidas como normas de recepr?~d o contedo das leis
estranjeiras, para que a s relases sociais que elas visam possam ter valor jurdico perante a ordem jurfdica do Estado que
forrnul a s mesmas normas de direito internacional privado
Anzilotti parece, porm, ter modificado a sua doutrina,
porquanto, continuando a chamar, no Corso di lezzioni di
dirifto nfernazionale privato, a s regras de direito interno que
designam a lei competente para regular a s relaes jurdicas
normas de aplicao, no $6 j no fala em normas de
colisao, mas, procurando fixar o carcter das normas de aplicao que mandam aplicar leis estranjeiras, teria dito: *O contedo substancial da disposi20 que s e manda aplicar o da
lei esiranjeira, o valor formal de lei nacional, o que representa a aceitao da teoria da recepo
Emitindo o nosso juzo sobre esta questo, diremos que
consideramos verdadeira a primitiva doutrina de Anzilotti. Desde
que a funo do direito internacional privado consiste na coordenao dos sistemas jurdicos dos Estados em que s e encon.O)

v).

e).

Rivisla di diriffcinternazionale, 1916. pag. 458 e 459.

Rivibfa cit., pg. 462 e seg.
!j) .Vide Corso di lezzioni cit,, pg. 91 e 93. Dizemos no texto pare?
e ferm dlto, pois a s Lerzioni s o dactilografadas pelos discipulos de Anztlotti e 560 orecedidas da declarao. exigida pelo professor. d e Que o seu
contedo nem semore corresoonde s idas Dor Ele auresentadas n o s lii(1)

(2)

mos anos (pag. 2).

tra dividida a humanidade. toda a regra de direito internacional

privado formuladaj por qualquer Estado, e que s e destine a
deterininar a lei aplicvel a determinada relao jurdica, fixa.
por um lado, a competncia da lei que manda aplicar. desempeqhando por isso o papel de uma regra de contTilos, e, por
outro lado, ordena iis autoridades d o Estado a aplicao da lei
que considera competente, no que exerce o ofcio de uma regra
de uplicao.
Concordamos em que, num regime perfeito do direito internacional privado, a s regras de conflitos s podero ser formuladas pela vontade colectiva dos Estados, isto e, s podero
ser regras de direito internacional. Contudo, no estdio actual
d o direito internacional privado, em que a o Estado cabe o
direito e o dever de determinar por si, para a grande maioria
dos casos, a s leis aplicveis s diferentes relaes jurdicas,
a o Estado cabe tambm dar, em regra, realizao prtica
funo especfica daquele direito como meio de coordenao
dos sistemas iurdicos dos diferentes Estados. e esta coordena o s pode efeituar-se mediante regras de conflitos de leis, isto ,
regras que fixem a competncia respectiva das leis dos diferentes Estados, que sejam seguidas ou que em si contenham
regras de aplicao que ordenem as autoridades e a o s ndivfduos o cumprimento das leis declaradas competentes para
regular a s relaes jurdicas.
Sabre s e a s leis estranjeiras s o aplicadas como leis competentes ou s e apenas a8simiIado o seu contedo, j n o
nmero precedente expusemos as nossas ideias.

Aplioapo das regras de clireit internacional privado

Srnzbnro. i7 - Aplicao do direito internacional pelos tribunais internos:
aplicao directa e aplicao pre~udicialo u incidental i 8 - Precedn.
cia a observar na consulra d a s fontes do direito internacional privado
para resolver a s quesfes que devem ser decididas pelas regras dste
direito. 19 - Co~tradioentre as regras de direito interno em matria
de direito internacional privado e a s regras de direito internacional privado constituidas pela vonrade colectiva dos Estados. 20 Contradi-

o entre as regras de direiln internacional privado estabelecidas pelas

leis de diferentes Estados. a i Inlegrao das regras de direito internacional privado.

17- Pela sua prpria natureza de sistema de regras de

direito reguladoras das relaes dos Estados como tais, definindo os seus direitos e deveres mtuos na ordem jurdica
internacional, o direito internacional no susceptvel de aplicao pelos iribunais internos, quanto a resoluo das questes
a que o s seus preceitos dizeiu respeito. Ein verdade, sendo
certo que o direito internacional regula exclusivamente relaes
entre os Estados e que estes s o independentes e iguais, torna-se evidente que os tribunais de um Estado, como rgos
dsse Estado, nao podem julgar quesfes rtsspeifantes aos
direitos e deveres d o mesmo Estado nas suas relaes com o s
outros Estados, pois que a s suas decises nenhuma autoridade
podem ter na ordem jurdica internacional I').
S e , porem, o s 'ibunais de um Estado no podem aplicar
dimcfamenk ci direiio internacional, pela razo decisiva de
que escapam B sua jurisdio as questes que bquele direito
cumpre resolver, podem os mesmos tribunais ter muitas vezes
necessidade da resoluo prejudicial ou incidenbal. de uma

(0 V i d e Anzilotii, ll dirifto {nfernationale nei giudiziinterni,

e seg. ; Triepel, ob. cit., pag 433.

png. 49

questo de direito internacional para a resoluo de questes

que entrani na esfera normal da sua jurisdio. Assim, suponhamos que, perante um tribunal portugus, surge uma questo
de conflitos de leis relativa a determinao da lei competente
para regular a capacidade matrimonial de um estranjeiro, pertencente a um Estado com o qual Portugal tem um tratado que
regula o assunto e que estabelece uma regra diferente daquela
que a lei portuguesa estabelece em geral para regular a capacidade matrimonial dos estranieiros pertencentes a Estados
com o s quais no h tratados sobre a matria. O interessado
invoca o tratado e pede que a sua cepacidade matrimonial seia
apreciada segundo a lei que. a seu ver, declarada competente pelo tratado para aquole efeito. A questo submetida a o
iribunal uma questo da sua competncia normal, pois uma
questo de capacidade matrimonial, que tem de ser resolvida
em face duma lei interna, quer nacional, quer estranjeira. Contudo, a determinao da lei competente supe a resoluo dc
uma questo de direito internacional, que a questo de saber
s e a hiptese em litigio entra ou no na esfera de aplicao do
tratado. e, s depois de resolvida tal questo, que o tribunal
poder decidir s e o interessado fem ou no capacidade para
contrair matrimnio.
Podero, pois, o s tribunais internos aplicar regras de direito
internacional na resoluo de questes prejudiciais ou incidentais de que dependa a resoluco das questes principais siibmetidas a sua apreciao e que sejam da sua competncia?
A prtica geral no sentido afirmativo, e esta prtica parece-nos inteiramente justificada pela razo de que, sendo a aplicao d o direito internacional na resoluo de uma questo
prvia ou incidental necesstria a resoluo da questso principal
submetida a apreciao do tribunal e que 8. da sua conipetncia.
c sendo o tribunal rgo d o Estado, deve entender-se que, quando
os Estados aceitam regras de direito internacional que lhes impem o dever de decidir de determinado modo certas questbes
de direito interno. conferem implicitamente a o s seus tribunais
competncia para interpretar e aplicar a s regras de direito internacional at onde seja necessrio para preparar a resoluo d a s
questes principais submetidas a o seu julgamento ( I ) .

18 - S o trs a s fontes das regras do direiro internacionak

privado - costume internacional, tratados normativos e leis
internas. Na maior parte dos casos, a s regras derivadas
destas fontes no podem ser aplicadas simultneamente e por
isso torna-se indispensvel saber por que ordem o s tribunais
internos ho-de consult-las.
(1)

Vide Anzilotti, pag. 153 e aeg.

A resoluo dste problema tem de resultar da combinao

dos dois principias incontestveis : - de que o Estado est
sujeito a o direito inrernacional por le aceito expressa ou tcitamente ;- e de que os tribunais internos esto sujeitos as leis
d o Estado, embora sejam livres na sua interpretao.
Ord a coordenao dos dois princpios conduz-nos a doutrina de que o tribunal interno dever consultar a s fontes segundo a ordem estabelecida pela lei interna, e de que o Estado
deve responder pela no aplicao d o direito internacional, s e
a tanto levar a ordem de consulta das fontes estabelecidas na
lei interna. O Estado sujeito do direito internacional e o tribunal rgo d o Estado para a aplicao das suas leis, e
por isso o tribunal deve apiicar a lei interna e o Esfado responder pelas infrages que da possam resultar a o direito
internacional (9.
Sendo assim, importa saber qual a ordem de consulta
d a s fontes do direito internacional privado que devem seguir
os tribunais portugueses.
A ordem da consulta deve ser esta: tratados, lei interna,
costume internacional.
a ) Trafados. Os tralados, quando existam. s o a primeira fonte a codsultar. Assim devia ser, e assim resulta claramente dos textos acima indicados dos Cdigos civil, de
processo civil, comercial e de processo comercial.
Assim devia ser, pois, sendo o tratado normativo a afirmao da vontade dos Estados contratantes no sentido de s e
-submeterem a determinadas regras de direiro internacional,
evidenfe que, uma v e r concluido e ratificado, representa o
mesmo tratado a regra de conduta querida pelas partes confrah n t e s para reger a s s u a s relaes sobre a s matrias reguladas.
tlssim resulta claramente dos textos, por isso que o s quatro
Cdigos-civil (art. 26.O), comerctal (art. 6.O). de processo civil
(art. 1087.O) e de processo comercial, (art. 2.') - dispem de
modo a dar a primazia a o s tratados, empregando sempre esta
ou uma frmula semelhante -salvo quando oufra coisa esti.ver estipul.3da em tratados.
O s tratados fonles de direito internacional privado podem
aer directamente concluidos para regular qualquer problema
dste direito. como s o a s convenes da Haia. Pode, porm,
acontecer que preceitos de direito internacjonal privado s e
encontrem em tratados destinados a outro fim, como tratados
d e comrcio, convenes consulares, convenaes literrias.
convenes relativas propriedade comercial e industrial, ek.,
e, por isso, sempre conveniente ver todos OS tratados que

1') Anzilotti, ob. cit..

pag. 196 e seg.

vigorem nas relaes de Portugal com o Estado de cujos sbditos s e tratar, para que a investigao seia completa (').
E o s tratados devem considerar-se em vigor, quanto
extenso e quanto ao tempo, em harmonia com a s regras
acima formuladas, isto , a respeito dos Estados que entraram
na sua formao ou a les aderiram, e emquanto no forem
denunciados. ou no forem revogados quer por outros tratados, quer pelo desuso, quer pe!a constitu'[o de um costume em
contrdrio das suas disposies.
h) Leis internas. No existindo tratado que regule a
questo submetida apreciao do tribunal. deve ste verificar
s e a questo prevista e resolvida por alguma lei interna e,
no caso afirmativo, aplicar essa lei, sem s e preocupar s e existe
ou no costume internacional que resolva a questo, a no ser
que a mesnta lei preveja a existncia do coslume e o mande:
aplicar quando exista. O fundamenlo'desta doutrina est em
que o s tribunais de um Estado esto sujeitos s leis por ste
promulgadas, embora sejam livres na sua interpretao, e por
isso, quando haja conflito entre uma lei do Estado e o direito
internacional, deve o rribunal, salvo preceito em contrario.
cumprir a lei interna, embora o Estado possa incorrer em responsabilidade por no haver conformado o direito interno com
o direito internacional para ele obrigatrio. No pode ser outra
a atitude do tribunal
c) Cosfume internacional. Na falta de tratado ou lei
interna, dever ser aplicado o costume internacional quando
exisra e para cuja formao Portugal haja concorrido. E a
aplicao do costume deve ter lugar antes de se recorrer a o
emprgo dos processos por que devam preencher-se a s lacunas
que apaream na prtica jurdica em face dos tratados e das leis
internas. O cosrume uma fonte directa do direito internacional privado, que constitui, com o s tratados e com asleisinternas,
o direito objectivo imediatamente estabelecido para determinar
os direitos dos estranjeiros, resolver o s conflitos de leis e
medir o valor dos direitos adquiridos em pas estranjeiro, e
por isso as normas consuetudinrias devem ser aplicadas logo.
que no haja tratado ou lei que imediata e directamente regu-

v).

{I) A consulta dos tratados vigenles entre Portugal e as potncias 6

facilitada pela Sinopse desses tcaladoa publicadi pelo minisirio d o s
negdcios estranieiros. A ltima sinpse foi publicada em 1911. Para a s
modificaes sobrevindas depois dessa data, 6 preciso recorrer d Coleco
oficial de le~tsla8oou a o Dirio do Gov6rno. A Sinpse indica o s lugares onde o s tratados podem ser lidos O3 trotados que wnim regras de
direito internacional privado reguladoras das relacs de Portugal com a s
potncias encontram-se qusi todos na Nova coleco de tratados, publica$o oficial do ministrio d o s negcios espanieiros, de que j.4 saram catorze volumes, e aue abrange o s Iraiados concluidos desde 1840 are' 1910.
(2) Triepel, ob cir., pag. 306 ; Anzilolii, ob. cit., pag. 199 e seg.

]em o assunto. S depois que s e torna legitimo lanar mo

dos meios adequados para integrar a s lacunas do direito objecfivo. Dsses meios falaremos no nmero 21.

19 - O s princpios estabelecidos habilitam-nos a resolver a

questo sbre qual deva ser a atitude dos tribunais internos no
caso de contradlo entre o direito interno e o direito internacional.
O tribunal interno rgo do Estado para a aplicao das
leis do mesmo Estado, e por isso, quando a lei interna seja
contrria ao direito internacional, cumpre a o tribunal aplicar a
lei interna, embora com isso seja ofendido o direito internacional.
Contudo, natural supor que o Estado, aceitando uma
regra de direito internacional, quis sujeitar-se a o seu cumprimento, e por isso deve partir-se do princpiode que a lei interna
foi organizada em conformidade do direito internacional, devendo apenas dar-se-lhe outra interpretao quando a interpretao de conformidade com o direito internacional no seja
possvel.
Embora, porm, perante o tribunal interno, o direito internacional no possa prevalecer sbre a s leis internas, prevalece
contudo em relao ao Esfado, o qual responde perante o s
outros Estados pelas violaes do direito internacional que o s
seus tribunais sejam obrigados a praticar (1).
E m Portugal, o s casos de contradio entre o direito interno e o direito internacional difcilmente podero verificar-se.
Semelhante contradio s pode dar-se nas relaes da lei
com o s tratados ou nas relaes da lei com O costume.
Nas relaes da lei com o s trdtddos, a contradio no
pode existir seno na hiptese de a lei mandar explfcitamente
substituir o s seus preceitos aos preceitos do tratado, pois,
segundo o s fextos legais acima citados (Cd. civil, art. 26.";
C6d. com., art. 5.' ; Cd. proc. civ., art. 1087.O; proc. com.,
art. % O ) , o tratado normalmente prefere a lei. E, exemplo de
lei substituindo-se expressamente a um tratado, no conhecemos nenhum, nem natural que venha a produzir-se.
Nas relades da lei com o costume, a contradio no
pode dar-se fcilmente no estado actual do nosso direito. Em
verdade, o costume internacional, em matria de direito internacional privado, ainda pouco determinado, deixando s leis
internas uma larga liberdade para regular, por parte do Estado.
o cumprimento do seu dever de reconhecer a personalidade
jurdica dos estranjeiros, de ter um sistema de conflitos de leis
e de reconhecer o s direitos adquiridos em pais estranjeiro, e
(I)

Anzilotti, ob. cii., pag. 96 e e67 e rieg.

certo que a legislao portuguesa reconhece largamente a personalidade jurdica dos estranjeiros, pratica com bastante largueza o princlpio da exterritorialidade das leis, e d amplo
valor a o s direitos adquiridos e a s sentenas proferidas em pais
estranjeiro.
Supondo, porm, que a contradio pode existir, mais
uma vez notaremos que o juiz s deve supor a lei interna em
contradio com o direito internacional quando a lei no
possa ter outra interpretao, pela natural presuno de que O
Estado, concorrendo para a formao de um costume internacional ou aceitando-o depois de constitudo, quis submeter-se
a o s seus preceitos, e de que tambm quis que os seus tribunais
com le s e conformassem. Smente portanto quando a contradio for manifesta, regulando a lei interna e o costume internacional a mesma matria de modo diferente, que o tribunal
deve considerar a lei em contradi~ocom o costume. Assim
s e , por exempIo, a lei interna nada dispuser sbre a s prerogalivas diplomticas, embora de ?nodo geral disponha sbre a
competncia dos tribunais locais a respeito dos estranjeiros em
geral, deve a lei ser interpretada em conformidade com o coslume internacional que isenta os agentes diplomticos das jurisdies locais. A precedncia da lei interna relativamente a o
costume internacional reduz-se portanto aos casos de contradio manifesta e irredutivel das duas fontes do direito internacional privado (I).
20 - As regras de direito internacional privado a aplicar.
para resolver a s questes de direitos dos estranjeiros, de conflitos de leis, ou do valor dos direitos adquiridos ou declarados
por sentena em pafs estranjeiro, so, em grande escala, formuladas nas leis internas de cada Estado e por isso pode acontecer
que a s regras formuladas por um Estado sejam diferentes das
formuladas pelos outros Estados sbre o mesmo assunto, dando-se a concorrncia e a contradio entre a s regras de direito
internacional privado estabelecidas pelos diferentes Estados.
Esta contradio hoje possvel por virtude de o s Estados
terem, em larga medida, a liberdade de formular como bem
entenderem regras de direito internacional privado e de nem
todos s e g u i r e ~o s mesmos critrios na definio dessas regras.
Apontaremos como, exemplo caracterstico, a divergncia que
s e d entre o direito portugus, que manda regular o estado e
capacidade das pessoas pela lei nacional (Cd. civil, art. 27." ;
Cd. com., art. I 2 . O ) . e O direito ingls, que manda regular o
estado e capacidade das pessoas pela lei do domiclio (?).
{i)
(8)

Anzilofti. ob. cit., pag. 222 e seg.

Dicey, Le sfatutpersonnelanglais. trad. d e Stoquart, r, pag 283.

E, quando assim acontea, qual dever ser a atitude do

tribunal de cada Estado?
No pode hesitar-se em decidir que, salvo preceito expresso
de lei em contrrio, deve aplicar a regra de direito internaciona1
privado da fex fori, isto , a regra de direito internacional privado formulada pelo seu prprio legislador, considerando como
no existentes a s regras de direito internacional privado formuladas pelos outros legisladores. E isto por duas razes que nos
parecem decisivas.
Em primeiro lugar, a s regras de direifo inferno infernaciona/ (frmula empregada por Triepel
como j dissemos,
para designar a s leis inrernas s6bre matria internacional, que
adoptamos por nos parecer bem expressiva) estabelecidas por
cada Estado devem ter para le o valor'e o alcance que teriam
regras de direiro internacional propriamente dito. evidente
que ste direito, sendo formulado peia vontade colectiva dos
Estados para regular as suas relaaes, no pode deixar de ser
uno, pois no s e compreenderia a existncia de duas ou mais
regras diferentes para reguIar a mesma relao internacional,
e por isso tambm evidente que o direito interno internacional
formulado por um Estado para suprir a falta de regras de direito
internacional prpriamente dito deve representar para le o
verdadeiro direito internacional e, como tal, excluindo toda e
qualquer regra de direito interno internacional form~ladapelos
outros Estados. Esta excfusao irrecusvel (9.
Em segundo lugar, a s regras de direito interno internacional formuladas por cada Estado, representando a disciplina da
sua independncia e da sua autonomia quanto s relaOes com
o s outros Estados, naquilo em que essa independncia e autonomia nao so limitadas por preceitos de direito internacional,
constituem o regime da sua aufo-Iimifao, e parece evidente
que Esse regime de auto-limitao ou, como s e diria na linguagem da escola clssica do direito poltico, o regime de livre
limitao da soberania d o Estado em face dos outros Estados,
no pode ser organizado seno pelas leis do mesmo Estado.
tendo claramente o valor de leis de ordem pblica, e sendo
portanto de aplicao imperativa para os tribunais e exclusivas
de quaisquer leis estranjeiras em contrrio. a s leis que estabelecem sse regime. E, com efeito, o simples bom senso mostra
que, no sendo o Estado obrigado pelo direito internacional a
conceder determinados direitos a o s estranjeiros, a ter um determinado sistema de regras de conflitos de leis, ou a adoptar
,egras certas e determinadas quanto a o valor dos direitos
idquiridos ou declarados por sentena em pais estranleiro. e

v),

(9 Ob cit., pag. 271.

(2)

Vide Liegeoix. em Clunet, 1904, pag. 661.

definindo cada legislador nas suas prprias leis o s direitos d o s

esiranjeiros, regras de conflitos de leis e regras relativas a o
reconhecimento internacional dos direitos adquiridos, essas
leis devem prevalecer sobre a s leis estranjeiras respeitantes
aos mesmos assuntos, alis deixaria cada Estado de ser senhor na sua prpria casa.
A doutrina estabelecida tem importantssimas aplicaes,
que iremos apontando a medida que formos estudando o s problemas em cuja resoluo tenha de ser levada em conta a mesma
doutrina.

21 -As regras do direito internacional privado podem deixar de conter nos seus preceitos a resoludo de todas a s questes relativas aos problemas que, constituem objecto dste
direito. E a s lacunas das regras de direito internacional privado s o relativamente mais numerosas que a s lacunas das leis
de direito interno, dado o modo de ser ainda muito incompleto
dos sistemas de direito internacional privado. Torna-se por
isso indispensvel estudar o processo ou processos de tcnica
jurdica prprios para preencher a s lacunas e integrar a s regras
deste, direito.
E claro que a lacuna s existir quando, em si e nos seus
legtimos corolrios, o tratado, a lei interna ou o costume
internacional no resolverem determinada questo de direito
internacional privado, isto , quando, pelo teor e pelo esprito
das regras de direito existentes, se no possa formular uma
soluo. Mas, s e o teor ou o esprito da regra de direito internacional privado no resolver a questo, dever o juiz recorrer
a analogia, como acontece no direito interno, ou dever recorrer
a outros processos de tcnica iurdica, prprios do direito internacional prlvado 7
No direito interno, a analogia reveste duas formas caractersticas-a analo~iade lei, que s e d quando o processo
lgico de induo se funda num preceito especial de lei, e a
analogia de direito, quando aquele processo s e baseia nos princpios consagrados pela legislao a o regular a s instituies
juridicas ( j ) .
A questo resume-se, pois, em saber se, em matria d e
direito internacional privado, licito recorrer quer a analogia
de lei quer a analogia de direito.
Parece-nos evidente que s o legftimas uma e outra forma
de analogia em face das leis internas de mera iniciativa d o
Estado. S e ste, tendo em consideraao o cumprimento do
dever internacional que o obriga a reconhecer a personalidade
(1)

n.' 29.

jurdica dos estranieiros, a ter um sistema de regras de conflitos

de leis, e a reconhecer os direitos adquiridos em pais estranjeiro.
e levando em conta a s naturais exigncias da vida internacional,
procura definir nas leis internas a medida dos direitos reconhecidos aos estranieiros, o s critrios de resoluo dos confl~tos
de leis e o grau de valor dos direitos constiruldos em pas
estranieiro, isso significa certamente que le estatui o s princpios que, em seu entender, devem presidir resoluo d o s
problemas do direito internacioiial privado, e por isso Mgico
concluir que, s e o legislador interno tivesse previsto a situao
de facto que s e pretende regular jurdicamente, teria formulado
para ela um preceito igual ao que,forrnulou para a situao
anloga (analogia de lei) ou a teria regulado em conformidade
com os princpios gerais que informam a s leis internas (analogia
de direito). Semelhante concluso um processo rigoroso d e
lgica juridica.
Mas ainda ser legtima a analogia de lei ou a analogia
de direito em face dos iratados, do costume internacional e d a s
leis internas directamente impostas ou permitidas pelo direito
internacional 7
O fratado e o costume no s 6 s o qusi sempre regras
pariiculares relativas a determinada matria, mas representam
uma limifao voluntria da liberdade legislativa do Estado,
e por isso no legtima a sua aplicao a casos que s e n o
contenham no acrdo dos Estados como Ele a tenha sido
estabelecido, a no ser que s e trate de corolrios contidos
de modo certo na norma consuetudinria ou convencional como
ela resulta da manifestao da vontade colectiva dos Estados.
fi a doutrina sustentada por Anzilotti (I) e Cavaglieri, que
nos parece jurdicamente rigorosa, O ltimo autor escreve:
O perigo de tal rro (na interpretao analgica) bastante
maior no direito internacional, culas normas so o resultado
de uma limita'do volunrria que os Estados impem a sua prbpria liberdade : limitao que seria arbitrrio alargar alm dos
confins assinados pelo seu acrdo explcito, a no ser que se
trate de corolrios contidos implicitamente do modo mais
certo na norma comum por les afirmada. O mituo reconhecimento a base sobre que s e funda a obrigatoriedade de uma
norma de direito internacional. Faltando uma autoridade superior aos Estados, a s normas destinadas a regular a s s u a s
mtuas relaes apenas tm fra jurdica emquanto cada um
deles espontneamenfe a s reconhece. Ora, dar a tal reconhecimento, quando falte a mais absoluta segurana, um valor e
um alcance superior aos precisamente determinados pelo contedo de uma dada norma, quer convenciona1 quer consuetudi-

Dr. Guilherme Moreira, Insfifui.esde direito civil porfuguSs.

(I)

Rivista di diriflo infernazionale, ano

11,

1907, pag. 281.

nria, corre fcilniente o perigo de impor a um Estado uma

obrigao jurdica que le nunca teve a inten~ode reconhecer,
o que seria contrrio a o s principios mais elementares do direito
internacional>
O mesmo deve dizer-se a respeito das Ieis internas impostas pelo direito internacional. S i o estas leis. como a regra de
direito internacional que a s impe. uma restrio da liberdade
legislativa do Estado e por isso deve limitar-se a sua aplica$60 aos casos explicitamente nelas contidos ou a o s casos
que um legftimo corolrio das suas regras possa abranger.
E no diferente a doutrina a seguir a respeito d a s leis
internas permitidas pelo direito internacional. A delimitao
d o seu contedo resulta de uma regra particular de direito internacional e por isso evidente que o seu preceito n8o pode
ampliar-se alm dos casos que explicita ou implicitamente s e
contenham na regra de direito internacional que a s prev.
Sendo assim, s e nem um tratado, nem o costume internacional. considerados em si e nas seus I6gcos e Iegtimos
corolrios, nem uma lei interna resolvem determinada questo
de direito internacional privado, deve o juiz formular uma soluo que esteja em harmonia com o s principios em que assentam
a s regras gerais de direito internacional privado aceitas pelas
leis locais. Essas regras indicam a orientao seguida pelo
legislador local acrca do cumprimento do seu dever internacional de forniular nas suas leis um sistema de regras de direito
internacional privado, e parece evidente que o s tribunais locais
devem conformar a s suas decises com essa orientao.
Para terminar estas ligeiras indicaes acrca da integrao das regras de direito internacional privado, devemos
referir a doutrina de Zittelmann relativa aos termos em que
devem ser aplicadas a s regras 'do que le chama o direifo internacional privado supraestadual e o direito internacional
privado estadual.
Segundo aquele autor, a s regras do direifo supraestadual
s o regras secundrias e , como tais, subsidiarias das regras
d o direito estadual, que s o a s regras primrias, de modo que
o juiz deve aplicar em primeiro lugar a s regras primrias,
quando elas existam, e deve, na s u a falta, aplicar a s regras
secundrias (').
Esta doutrina supe a existncia de um sistema completo
de direito internacional privado supraestadual, isto , de direito

r).

internacional privado formado pela vontade colectiva dos EStados, suposiio que no exacta, pois so ainda em pequeno
nmero estas regras e, quando existem, ou s o de carActer
muito vago ou so de mbito muilo restrito, seja no objecto,
seja na extenso. Mas, supondo mesmo que semelhante sistema de regras de direito internacional existia, s6 poderia ter
sido formado por costumes ou tratados normarivos, no s e
compreendendo ento que os Estados tivessem participado na
sua formao para o preterir por leis internas e o tornar apenas
subsidirio destas leis.
A verdade , em todo o caso, que, dado o carcter vago
ou particular e limitativo que hoje tm a s regras de direito
internacional consriruidas pelo costume ou por tratados normativos, no podem ser elementos de formao de um direito
internacional privado subsidirio. O que no quere dizer.
escreve Anzilotti, que no s e possa admitir uma norma gerql
de integrao que guie o juiz no preenchimento das lacunas
das regras de direito internacional privado vigentes no Estado;
trata-se, porm, de uma nornia interna que estabelece um critrio geral dirigente, que pode ser diverso de Estado para
Estado, e no de uma remisso para o direito internacional;
coisa bem diversa, por isso, das normas secundrias de Zittelmann (I).
Em nosso entender, ste critrio dirigente deve ser o que
acima deixmos formulado para o caso de nem um tratado, nem
o costume, nem uma lei interna resolverem a questo de direito
internacional privado submetida apreciao do juiz.

('1 Cavaglieri, L'elemento consuetudinario nel diriIio infernazlonafe

prfVaI0, pg. 123 ; Conf. Ottolenghi, ob. cit., pag. 90 e seg. ; Fedozzi. //dirilto processuale civile iniernazionale. Bologna. 1905, pag. 413 e seg. :
Alexandre Alvres. La codiiication du dmir international, Paris, 1919.
pag. 157 e seg.
(') Ob. cit., i , pag. 197 e seg.
(1)

Ob. cit., pag 148, nota (2).

Uniformizaqo do d i r e i t o internaoionai
SL.~I.ARZ~.
22 -Evoluo formal d o direi10 inrerncional privado. 23 -Movimento uniformizador deste direito mediante tratados colecfivos. 24-Tentativas europeias e tentativas americanas. 25 - Resultados na Ame'rica.
Tratado3 de Montevideo. 26 - Resullados na Europa. Conferncias e
convenes da Haia. 27 - Tendncias.

22-As trs fontes d o direito iniernacional privado-o costume, o s tratados e a s leis internas - no apareceram simultnea mas sucessivamente, nem, depois de coexistirem, tem sido
d e igual importncia o seu papel na formao daquele direito.
Quanto a sua revelao histGrica, ocupa o primeiro lugar
o costume internacional, sendo mediante prticas consuetudinrias que comearam a afirmar-se a s regras de direito respeitantes condio dos estranjeiros, aos conflitos de leis e a o
reconhecimento dos direitos adquiridos, ou definidos por sentena, em pas estranjeiro. Como aconteceu com o direito
interno, o direito internacional privado comeou por ser consuetudinrio.
Contudo, a s mesmas razes que fizeram evolucionar o
direito interno no sentido de substituir o direito escrito a o
direito consuetudinrio-a falta de preciso, a obscuridade e,
por consequncia, o arbitrio na sua ap~icao- fizeram sentir
o seu pso no campo de aco do direito internacional privado
e tambm a comeou a operar-se a ev~liiodo direito no
escrito para o direito escrito.
Esta transio foi realizada primeiro pelas leis internas,
que, diante da incerteza e da insuficincia d o costume, procuraram definir a condio dos estranieiros, a competncia
legislativa ou judiciria dos Estados ciyilizados e o valor dos
actos praticados em pais estranjeiro. Este novo processo de
formao das regras de direifo internacional privado seguiu
tambm, e naturalmente, a sua linha evolutiva. A principio, a s

leis i n t e ~ n a ss parcialmente e qusi com timidez, como nota

Buzzati ('1, formularam aquelas regras, o que alis prprio
de toda a obra legislativa que comea a estabelecer a regulamenfao de relaes jurdicas que correspondem a necessidades sociais diferentes daquelas que s o reguladas pelas regras
de direito i existentes. Esto neste caso o s cdigos civis
europeus anteriores a o Cdigo civil italiano e a o Cdigo civil
argentino, o s quais estabeleciam regras de direito internacional
privado, mas estavam muito longe de formular um sistema de
preceitos, mesmo de carcter genrico, que dominassem todas
a s relacdes internacionais de carcter privado. Aqueles dois
cdigos iniciaram, porm, na Europa e na Amrica uma nova
era, de~envolvendoo sistema acanhadd dos cdigos anteriores,
procurando formular um sistema completo de princpios gerais
que abrangessem j o s elementos comuns a todas a s relaes
jurdicas, j cada um dos grupos de relaes jurldicas. Depois
dos cdigos argentino e italiano, s o leis tlpicas como kaduzindo a nova orientao, por exemplo, a lei japonesa de 15 de
junho de 1898 e o Cdigo civil brasileiro de 1 de janeiro de 1916.
Nas leis internas, o direito internacional privado evolucionou, pois, do ensaio parcial e tfmido para o sistema completo de
princpios gerais, encontrando-se at j uma ou outra lei interna
que procura estabelecer o regime jurdico internaclonal especial
de certas relaes jurldicas. tpica a lei sueca de 8 de
julho de 1904 relativa s regras de conflitos em matria de
condies de validade e de nulidades do casamento, de div6rcio
e separao de pessoas, e de tutela de menores
a qual
regula especificadamente cada um destes assuntos sob o ponto
de vista d o direifo internacional privado.
O s sistemas nacionais de direito internacional privado revelavam, porm, divergncias de preceitos, provenientes da divergncia dos critrios que presidiam a sua elaborao. Estas
divergncias estavam em desarmonia com a s necessidades da
proteco do indivduo nas relaes internacionais, onde deve
assegurar-se, o mais possivel, a continuidade no tempo e no espao da sua situao jurdica, e por isso depressa s e considerou
indispensvel a realizao de acordos internacionais no sentido
de substituir aquela divergncia legislativa regras uniformes de
direito internacional privado, que estabelecessem, nas relaes
d o s Estados civilizados, a comunidade de djreifo indispensvel
a vida jurdica dos indivduos dentro da sociedade internaclonal.
Dai o aparecimento de um intenso movimento uniformizador
d o direito internacional privado, que vamos descrever, embora

(1)
Tratfato di diritto infernazlonale privato secondo /e convenzioni
dell'dfa. vof. r . pag. 1.
(2) Encontra-se na Revue Dqrras - de Lapradelle, vol. rv, pag. 919.

sem constituir um obstculo aos progressos da civilizao, im.

por aos Estados a uniformidade dos seus cdigos e das suas
leis, mas apenas delerminar antecipadamente qual das leis, que
pudessem encontrar-se em conflito, seria aplicvel as diferentes relaes jurdicas; 1.")e afirmou-que, no estado actual d a
scincla do direito internacional, seria fevar at ao exagro o
princpio da independncia e da soberania territorial das naes
atribuir-lhes o direito rigoroso de recusar aos estranieiros o
reconhecimento de direitos civis e de Ihes negar a capacidade
jurdica de o s exercer por toda a parte,-que esta capacidade
existe independentemente dos tratados e de toda a condio de
reciprocidade,-e que a admisso dos esiranjeiros ao gozo de
tais direitos e a aplicao das leis estranjeiras as relaOes jurfdicas que por elas devam ser reguladas no podem ser a conseqncia de um simples princpio de cortesia, mas si0 o resultado'de um dever d e jusfia internacional, dever que s deixar
d e existir se o s direitos dos esfranjeiros e a ap:icao das leis
estranjeiras forem incompatveis com a s institui'es polticas ou
com. a ordeiii pblica local (I).
Entre a s sessaes do Instituto de 1873 e de 1574 (em janeiro
dste ltimo ano), tornou o Govrno holands oficia/ a inicialiva
oficiosado Govrno italiano de 1867, dirigindo-se aos Govrnos
estranjeiros e propondo-lhes a n o m e a ~ ode delegados encarregados de elaborar em conferncia o s principios da regulamentao uniforme da competncia judiciria, da execuo internacional das sentenas e, de um modo geral. da resoluo dos
conflitos de leis. A proposta foi em geral bem acclhida, mas
a sua rejeio pela Frana fez com qlie a s negociaes no
passassem da fase preliminar e a conferncia no chegou a
reunir-se (7.
Em 1878, o movimznto propaga-sz Amrica e a 11 de
setembro o Govrno do Per convida o s Estados americanos a
reunirem-se em congresso em Lima, para estudar o modo de
unificar a s suas Iegislades sbre direito internacional privado.
O congresso abriu a 9 de sztembro de 1877 com representantes
da Argentina, Bolvia, Chili, Costa Rica, Equador, Per e Venezuela, intitulou-se Congresso dos jilrisfs americanos, a 9 de
novenibro de 1878 deu a forma de tratado a uma declarao de
principios sbre a lei reguladora do estado e capacidade das
pessoas, dos bens mveis ou imveis, c10 casamento, das sucessoes, sobre o s limites da cornpztncia dos tribunais, sbre a
execuo de sentenas e ainda sbre outras matrias de menos
(1) Asser, La convenfion dela flaye du 14 novernbw 1896 relafive
!a procdure civife, pay. 6 ; Annuaire de I'lnstitut de droit infernafional.
Tableau genral, 1895, pag. 50.
(l) Renauli, Les cconv~ntionsde Ia Haye sur /e droif internafiona!
priy, p a g . 18.

Importncia. O tratado, a que aderiram a Guatemala e o Uruguai por protocolo de 5 de dezembro de 1878, no chegou,
porm, a ser ratificado, substituindo-o uma srie de tratados
concludos durante o congresso sul-americano de Montevideo
d e 1888 a 1889, de que em breve falaremos
Em 1877, faz o Govrno italiano uma nova rentativa, ag0i.a
oficial. Inspirado porventura por Mancini, que era ministro da
justia, empreendeu Crispi negociaes para a celebrao de
uma conferncia de direito internacional privado, mas ainda
desta vez as negociaes foram interrompidas sem s e haver
obtido resultados favorveis (').
Em 1881, Mancini noiiieado ministro dos estranjeiros e,
em circular de 16 de setembro dsse ano, enviada aos representantes do Govrno italiano junto dos Govrnos estranjeiros,
anuncia a stes a resoluo de reatar a s negociaes para a
celebrao de uma conferncia de direito internacional privado,
e encarrega-os de perscrutar as disposiaes dos Governos a sse
respeito. As negociacoes s o com efeito entabuladas e, embora
se Ihes deparassem hesitaes e dificuldades, enconfraram acolhimento favorvel na maior parte dos Governos. Iam, porkm,
ainda nos preliminares, quando, a 13 de maro de 1884, Twiss,
presidente da conferncia da Assocrao para a reforma e
codjfica@o do direito internacional, realizada em Milo em
setembro de 1883, pediu ao Govrno italiano, em nome da A530ciao, que promovesse a retinio d e uma conferncia diplomtica tendente a estabelecer regras uniformes sbre a execuo
d a s sentenas estranjeiras, assunto de que a Associaao s e
ocupara na conferncia de Milo e sbre que votara determinad a s concluses. O Govrno italiano atendeu o pedido de Twiss,
e Mancini deu s negociaes nova orientao, propondo a
reunio em Roma de uina conterncia especial para estudar o
problema da execuco das sentenpas esrranjeiras. No pondo
de parie o seu plano de uma conferncia geral e a sua idea
constante da codificabo do direito internacional privado, formulou contudo o projecto resrrifo 5 execuo de sentenas,
aguardando a oportunidade da celebrao da conferncia especial, pela presena simultnea em Roma de pessoas versadas
nas scincias jurdicas e de delegados dos Governos, para s
rroca de ideas preliminares e de explicaes mais precisas
acerca do tema geral das negocia~es anteriores. A nova
proposta foi beni recebida por quasi todos o s Governos.
'17tnte e dois Estados ('I) manifestaram expreseamenre a sua

c).

(I)
i?)

Flartens, oh. cit., pag. 139 e PM, e seg.

Flartriis oh cil., p o o . 251

ia,
Colbmbia. Costa Rica. Dina('I ~ r ~ e n t i n ; ~, u s t r i a - ~ U i i ~ rBleica.
marca. Esyanha. Franca, Greiia, Ciudternaia. Holanda. Honduras, lngldterra.
Yer. Portugal, Rumnia, Russia, Salvadoi, Srvia. Sucia-Noruegd, Siiica
e Venezuela.

aceitao e a conferncia poderia ser formalmente convocada.

tanto mais que aiguns Governos j tinham nomeado os seus
delegados. Obstou, porni, a convoca50 a reunio tambm em
Roma de lima conferncia sanitria, considerada de carcter
mais urgente, que efectivamente s e realizou naquela cidade
em maio de 1885, e, embora Mancini declarasse, em circular
de 28 de maro dsse ano, que a conferncia especial de
direito internacional privado seria convocada depois que a
conferncia sanitria ultimasse o s seus trabalhos, a verdade
que mais uma vez foi adiado o incio da codificao daquele
direi10 r).

24-0 terreno esiava contudo preparado, a ida estava lanada. e em breve havia de ver-se a sua frutificao, primeiro,
na Amrica e, depois, na Europa.
Em verdade, a 20 de fevereiro de 1888, resolverain de
comum acrdo o s Governos da Argentina e do Uruguai convocar um congresso de jurisconsultos das naes da Amrica
d o Sul, para uniformizar por meio de tratados a s regras d o
direito inteindcional privado, e a 10 de maro do inesmo .ano
era expedida aos diversos Governos nota de convire para a
reunio do congresso em Montevideo a 25 de agosto. dia eni
que o congresso efectivamente s e corrstituiu com representantes
dos Governos da Argentina, Bolvia, Brasil, Chili, Paraguai,
Per e Uruguai. As suas sesses prolongaram-se at 18 de
fevereiro de 1889, e durante elas forem concludos, entre o s
estados representados. nove tratados sbre processo civil, propriedade literria e artstica, patentes de inveno, direito internacional comercial, direito internacional penal, exerccio de profisses liberais, direito civil internacional, marcas de comercio.
e aplicao das leis dos Estados contratantes, tratados abertos
acesso das outras potnoias, celebrados por tempo indefinido com a faculdade de denncia dois anos antes do momento
da desonerao, e i6 ratificados pela Argentina, Bolvia, Paraguai, Per e Uruguai (".
O conjunto dos tratados de Montevideu constitui um verdadeiro Cdigo de direito internacional privado, cuja organizao foi facilitada pela semelhana de raa, costumes, religio,
leis e constituYo polifica e social dos Estados sul-americanos,
e cuja concluso tem sido e continuar a ser sugestivo exemplo
para todos o s Estados a o s quais a semelhana fundamental da
sua civilizao possa permitir a fixao de princpios uniformes

(1) Martens, ob. cit., pag. 89 e seg.. e 166 e seg.

(') Tratados celebrados pela Repblica Argenfina Buenos- Aires.
1901, iom. :I, paP. 120 e seg. ; Buzzafi. ob. cit., pag. 23 e s e i .

quanto aos direitos dos estranjeiros e r e s ~ l ~ dos

~ oconflitos
das leis privadas

c).

25-No fim do ano dc 11391, o jlustre colaborador de

yancini no Instituto de direito internacional, Asser, professor
da Universidade de Amstcrdam, advogado nesta. cidade e ym
dos mais autorizados cultores da scincia d o direrto in.te.M?aciona1 privado. prope a o Governo holands que torne a iniciativa
de uma conferncia diplomtica destinada a determinar as bases
de um acrdo Internacional sobre a codifica~odd9~el.edireito.
A sua proposta acolhida favor&ve]mente pelo ministro dos
negcios estranjeiros Van Tienhoven e em 1892 s o entabulada3 as negociaes para a realizaco da cor?ferncia, enviando
o Govrno holands a o s Governos estranje~rosuma memria
indicadora do seu niodo de ver a reepeito da conferencia, em
que mostrava a necessidade de fixar regras precisas e uniformes para a soluco dos conflitos de leis, pnncipalmente das
leis respeitantes a o direito das pessoas e aos direitos de familia e de sucesso, memria acompanhada de Um projecto de
programa, sob a forma de queslionrio, ~ornpreendendopnncpios gerajs, respeitantes a o estado e capacidade das.pessoas,
a o s bens e direitos reais, a forma e
60: actos iuridicos.
e os direitos de famlia - casanienfo, pareroldade e filiao,
adoo, ptrio poder, tutela, interdio,
testamentos. As negociaes correm regularmente, a conferencia e convocada para 12 de setembro de 1895 e reune na Haia desde
ste dia at a o dia 27 com representantes da +lema?ha, Austria,
Blgica, Espanha, Franca, Holanda, Hngrla, Ifalia. Luxemburgo, Portugal, Rumnia, Rssia e S u ~ a .
Aber!a a conferncia sob a presidncia ~ro.'s"a do rninistro Tienhoven e constituda sob a presid?cia definitiva de
Asser, determinou em primeiro lugar o rnefodo seguir no
estudo das questes de direito internaciona! privada e as
matrias sobre que devia recair a sua atenao.. O Govrno
holands distribura a o s delegados um ante-prolecfo de P ~ O grama preparado pelos delegados neerlandeses. e resumindo
em oilo artigos o s princpios fundamentais do direito internaciona1 privado, o s quais versavam sbre os assuntos indicados
n o programa questionrio: mas, por proqostaa de RenauIt,
defegado da Franga, resolveu a conferncia Por de Iado a
determinao de princpios, para estudar e Procurar regulamentar directamente a s matrias em que a necessidade de
Uniformizao mais s e fazia sentir, como, Por exemplo, O

r,

(1) Martens, N. R. G.
2.' srie, torn. XI-,:r, paS. SJ6 P seg : dcta3
de Ias aessiones de/ congresso sud-amerjcano de derecho mfei-naciona!
privado, Buenos-Aires, 1894.

casamento e a competncia judiciria. As matrias escolhidas para esiudo foram o casamenio, a forma dos actos, a s
sucesses, a compet6ncia iudicihria e outras questes de processo, sendo respeciivamente nomeadas quatro comisses para
a s estudarem e sobre elas formularem concluses. Apresentadrs e discutidos o s trabalhos das comisses, foi assinada
no dia 27 de setembro o Protocolo final, com a s regras a
submeter a apreciao dos Governos relativamente a o casamento, a comunicao de actos judiciais e extra-judiciais, a
cartas rogatrias, e a sucesses, com sie voto - Os abaixo
assinados reconheceram iqualmente a utiiidade de uma conferncia ulterior, para Rxar definitivamente o texto das regras
incIuidas no presente protocolo e para a o mesmo tempo proceder a o exame de outras matrias de direito internacional privado, escolhidas por acordo previ0 dos diferentes Governos*,
e com a seguinte declarao-Os delegados da Holanda
anunciaram, em nome do seu Govrno, a inteno em que
ste est de provocar uma nova reunio na Haia, durante o
a n o prximo* (3.
26 --Pouco tempo depois do encerramento da conferncia
de 1893 e em face do seu voto final, o Govrno holands,
comunicacdo aos Governos ai representados que tinha enn
principio sancionado todas as resoluqes da conferncia, p?ops-lhes a aceitao destas resolues como base dos trabalhos posteriores, e, esperando favorvel acolhimento, props-lhes mais a reunio de uma segunda conferncia na Haia n o
dia 25 de junho de 1894, e submeteu a o seu exame um anfe-projecto de prograriia contendo a s matrias comeadas a discutir na primeira conferncia e sbre que esta s e pronunciara
n o protocolo final casamento, sucesses e processo, e d u a s
matrias novas -- tufeia e tfdgncia. O resultado das negocia~ e sfoi inteiramente favorvel, pois a proposta d o Govrno
holands foi aceita por todos o s Governos representados n a
conferncia de I893 e bem assini pela Sucia e pela NoruegaA conferncia, que s 6 foi aberta no dia 26 de junho como
prova de ateno para com a Frana enlutada pelo assassinato
do presidente Carnot, foi inaugurada pelo ministro dos estranjeiros neerlands Roel, mas foi de novo dada a Asser a presidncia definitiva. Foram nomeadas cinco comisses encarregadas do estudo das matrias contidas no ante-projecto d e
programa, cumprindo as trfs primeiras comisses rever e completar a s concluses votadas pela conferncia de 1893 sbre

( 1 ) rlcles de Ia confrenee de /a ,Yaye d e droi/ infernafional privE

(12 a 27 d e setemhro d e 1893 j ; Asser, ob. cit., pag. 9 e seg. ; Renault, ob.
cil., pag. 17.

casamento, sucesses e processo, devendo as duas itimas

redigir proiectos de concluses sbre a tutela e a falncia.
A conferncia examinou nas sesses seguintes a s matrias do
programa e as matrias novds e votou sbre elas a s suas
concluses, qiie incluiu no Profocolo final, assinado a 15 de
iulho seguinte e destinado a apreciagcio dos Governos representados (I).
Encerrada a conferncia, pensou naturalmente o Ciovrno
holands nas medidas a adoptar para conduzir os outros Governos a aceitarem a s concluses a votadas e a conver~-Iasem
regras legais nos Estados representados, quer por meio de
convenes internacionais, quer por meio de leis nacionais
uniformes. Depois de examinar maduramente a questo, resolveu hbilmente o gabinete da Haia destacar das concluses
votadas pela conferncia a s relativas a o processo civil e propor as potncias a concluso de unia conveno destinada a dar
fra legal s regras contidas nessas concluses. Porque semelhantes concluses tinham por objecto ciisposies de verdadeiro
interesse prtico (coniunicao de actos judiciais ou extra-judiciais, cartas rogatrias, caulio judicafurn solvi, assistncia
judiciria gratuita, priso por dividas), no pareciam de natureza a levantar grandes obieces por parte dos Governos, e,
porque se trafava de um primeiro ensaio de codificao do direito
internacional privado, pareceu prudente no complicar a s negociaes propondo a converso em tratados simultneainente de
todas a s concluses votadas pela conferncia, mas reservar a s
concluses relativas a o direito civil para depois de entrar em
vigor a conveno sdbro processo civil.
Nesta conformidade comunicou o Govrno dos Patses Baixos 2rn novembro de 1894 o projeclo de conveno a s potncias
reprssentadas na conferncia, acompanhando-o de uma nora
explicativa da sua escolha e do scu procedimento. O s Governos
examinaram o projecto de modo que a 14 de novembro de 1896
pde este ser convertido em conveno assinada pela Blgica,
Franca, Espanha, Holanda, Itlia, Luxemburgo, Portugal e
Sua, a 1 de fevereiro de 1897 assinaram a Sucia e a Noruega
o protocolo de adeso & conveno, a 22 de maio do mesmo ano
subscreveram um protocolo adicional esclarecendo e complelando a conveno a s potncias signafrias e aderentes, at 30 de
dezembro prestaram a sua adeso a conveno e a o protocolo
a s demais potncias representadas na conferncia, a 27 de abril
de 1899 assinado o depsito das ratificaes, e a 25 de maio
d o mesmo ano entra em vigor a conveno sbre processo
['l Acres de Ia deuxtme confdrence de droit infernafionalptv6 ( 25
d e iunho a I3 de julho de 1894 :;Asser, ob. cir , pag. 42 e seg. ; Renault, b.
cii , p ~ p 24.
.

civil. Comea assim a realizar-se na Europa a ida querida de

Mancini por obra da vontade enrgica de Asser i').
27-Aiirda no decurso das n e ~ o c i a e spara a aprovao
final e entrada em vigor da conveno de processo civil, forani
iniciados pelo Govrrio holands o s trabalhos preparatrios de
uma terceira conferncia destinada codiRcaco de diferentes
captulos d o direito internacional privado. Para facilitar a consecuo de resultados prticos sem grande perda de tempo.
nomeou aquele Govrno, por proposta de Asser e em decreto
de 20 de fevereiro de 1897, uma comisso especial encarregada
dos trabalhos preparatrios e convidou a s potncias a seguir o
seu exemplo, que foi em breve imitado pela Blgica, Frana e
Rssia com a nomeao de comisses especiais de direito
internacional privado. Ainda segundo a proposta de Asser,
a comisso neerlandesa devia rever a s concluses formuladas
pelas confer5ncia.s anteriores que pudessem ser definitivamente
aprovadas por uma terceira conferncia internacional e redigir
assim para esta terceira conferncia um projecro de pragrarna
que seria submetido apreciao das potncias pelo Govi-no
holands, o s diferentes Governos seriam convidados a enviar
a o Govrno da Haia a s observaes que Ihes merecesse o projecto de programa, estas observaes seriam reunidas pela
comisso neerlandesa num s trabalho destinado a dar facilmente um resunio d a s diversas propostas, e ste trabalho
seria enviado s potncias antes da abertura da conferncia
para o efeito de servir de base as instrues a dar a o s delegados. A coinissu, de que era presidente Asser, procedendo
em harmonia coni estas indicaes. organizou o projecto de
programa sbre a s trs qiiestes - casamento (condies d e
validade, efeitos sbre o estado da mulher e dos filhos e sbre
os bens dos esposos, divrcio e separao de pessoas), tutela
de menores, sucessfies, tesfamenfos, doaes, moriis causa
-e, depois de aquele projecto ser suhmetido apreciao dos
Governos e de estes terem comunicado a o Govrno holands
a s suas observabes, estudou todas a s notas e relatrios recebidos e organizou um-quadro sistemtico com a indicao,
sbre cad artigo do projecto de programa, do texto das propostas e emendas formuladas pelos Governos. ste quadro,
acompanhado do texto d a s mencionndas notas e relatrios,
que constitui um interessante volume intitulado Documenfs
d a f i f s Ia froisirne confrence de Ia Hdye pour /e droU
internafiona1 priv, foi enviado em maro de 1900 a o s Gover(1) C a r t a re'gia d e 28 de julho de 1898. Conf. Dirio das sesses d a
cimara dos deputados de 1895, pag. 1247, e da cmara d o s pares do mesmo
ano, pag. 4 t h ; Asser, ob. cit., pag. 73.

nos representados nas conferncias de 1893 e 1894 e convidados para a terceira conferncia, que foi aberta na Haia a 25
ds maio d o mesmo ano de 1900.
Aberta sob a presidncia d o ministro dos estranjeiros neerlandEs Beaafort e constit~idadefinitivamente sob a presidncia
d e Asser, elegeu a conferencia cinco comisses, trs para o
estudo das questes d o projecto de programa -casamento,
sucesses e tutela de menores, devendo a terceira comisso
completar o seu trabalho com a organizao de um projecto
sobre a tutela de maiores (interdico), a quarta para escolher
a s questes que deviam ser objecto de um exame ulterior, e a
quinta para redacto definitiva dos proiecfos, -- discutiu e
apreciou em dez sesses a s matrias do projecto de programa
revistas pelas comisses e a s matrias novas propostas pela
terceira comisso (tutela de maiores e expedio de certificados
sbre a legislao em vigor num Estado) e pela quarta (falncia)-e assinou 'a 18 de junho o Profocolo i'iBal com quatro
projectos de convenaes sbre u reSoluo de conflitos de
leis em matria de casamento (condies de validade), sobre a
resoluSo de conflitos de leis e de jurisdies em matria de
divorcio e separatio de pessoas, sbre a resoluo de conflitos de ieis e de jurisdies em matria de tutela de menores, e .sobre a resoluo de conflitos de leis em matria de
sucesses. testamentos e doaes mortis causa, e com o
duplo voto: a) de que o Govrno holands transmitisse quando
julgasse oportuno a o s Guvernos representados na conferncia
os relatrios e o s ante-projectos organizados pela conferncia,
referentes a o s efeitos d~ cssamenfo sbre o estado da mulher
e dos filhos, a o s efeifo,os do casamerifo sbre os bens dos
cnjuges, a o s efeifos do divrcio e da separa@o & pessoas,
fufela dos maiores, falncia e expedio de cerfificados
de leis, acompanhados de um projecto de programa e do convite a o s mesmos Estados para comunicarem a s suas observaes sbre sse projecto, segundo o processo adoptado na
preparao da conferncia que ia terminar, a fim de que O
mesmo projecto pudesse fazer objecto das deliberaes de uma
quarta conferncia de direito internacional privado; h) e de que
a cornpelncia dos tribunais em matria de sucesses, de feslamentos e de doaes mortis causa fizesse objecto de um
acrdo ulterior (i).
O Govrno holands tinha assim diante de si uma dupla
tarefa: negociar a assinatura dos tratados 'cujus projectos
foram votados pela terceira conferncia, e preparar a reunio
de u m a quarta conferncia de direito internacional privado.
( 1 ) Acies de Ia froisime confrence de Ia Haye pour le droit internationa1 priv, Haye, 1900; Asser, ob. cit., pag 73: Renault, ob. cit.. pag. 25.

A ambas s e entregou com dedicada boa vontade e ambas realizou

com relativo sucesso.

Poucos meses depois do encerramento da terceira conferncia, o Govrno da Haia comiinicou a o s demais Governos
que aceitava o s quatro projectos de convencao votados pela
confer$ncia, e coiividou o s mesmos Governos a declarar se
igualmente os-aceitavam. Mas, coino a s negociaes mostrassem que apenas o s trs primeiros projectos poderiam ser
assinados pela maior parte dos Estados representados na conferncia, s lcs foram a final propostos assinatura, que teve
lugar na Haia a 14 de junho de 19@, ficando o quarto projecto
reservado para um exame ulterior. Assinaram a s trs convenes a Alemanha, Austria-Hngria, Blgica, Espanha, Franca,
Holanda, Iialia, Luxernburgo, Portugal, Rumnia, Sucia e
Suia. abstendo-se a Dicamarca e a Noruega, por virtude' de
ser lei pessoa! nestes pases a lei do doniicilio e a conferncia
ter consagrado a lei da nacionalidade, bem como a Rssia, certamente por a conferncia no ter atendido a proposta d o sei1
primeiro delegado (De Martens) para que o casamento contrado
no estranieiro. elitre individuos um cios quais pertencesse a iim
pas cuja legislao exija uina celebrao religiosa, fsse reconhecido como vlido quando celebrado pelo clrigo compztente.
A maioria dos signatrios (Alemanha, Blgica, Frana, Holanda, Luxemburgo, RuinEnia e Sucia) ratificou de modo
que o depsito das raiificaes pode ser feiIo e assinado
ern 1 de junho de 1904 (j estava reunida a quarta conferncia),
e, por fra de uma disposio comum das convenes, que
determinava que estas comeariam a vigorar sessenta dias
depois do depsito das ratiticaes, tornaram-se elas leis d o s
Estados iiidicados no dia 1 de agosto de 1904 (').
2 8 -Para s e desempenhar da segunda parte da sua misso.
n o desejo sempre firme de fazer progredir a codificao d o
(1) Alin dns Estados indicados no texto, ratilicaram a s trss conven i z s de 1902 a Hngria, Itlia, Portugal c a Suia, e ratificou a relativo 4
turela n Espanha. (Lide : carta rgia de 7 de fevereiro de I907 e nota iunta ;
Sin6ps.1 de tratados. de 1911, pag. 9 ; Diir;o do Govrno n.O 254 de 31
d e outubro de 1911).
Alguns dos Estados referidos deixaram, porm, de ser Estados coiitratantes. Assim : a ) a Frana denunciou a s tres convenes em 1913. deixando
a s mesmas ConvenGDes de vigorar nas suas relaes com o s demais Estadris
contratantes no dia 1 de iunho de 1914 ( D i i r i o do Gov3rno. n.O 287 de 9 de
dezernhro de 1913; 6)a RIgica denunciou as convenc0es relativas a o commeiiio e a o divrcio e seyarao de pessoas em 1918, deixando essas conven~Gesde viopar lias suas rela0es com o s outros Estados conlratantcs
no dia 1 de junho de 1919 (Dirio do Guvrno, i srie. n . O 24 de 3 dc fevereiro de 1919: c) os artigos 2 8 2 . O e seg. do tratado d e paz com a Alerr~anha,
de 28 de iunho de 1919, e o s artigos 2 1 7 . O c seg. do tratado de paz com R
Hngria, de 4 de junho de 1920. indicando, dos tratados anteriores B guerra.

direito internacional privado e de tornar efectivo o voto final da

conferncia de 1900, props o gabinete da Haia s potncias,
em outubro de 1902. a reunio de uma quarta conferncia para
o ourono de 1903; organizou o projecto de programa da conferncia com estas matrias - reviso da conveno de processo
civil, po inruiio de verificar s e a experincia aconselhava algomas modificaes n o fim d o primeiro perfodo da sua vigncia
(que S de cinco anos, como de resto para a s demais convenes), - projecto de convenco sabre sucessaes votado pela
terceira conferncia acompanhado do projecto transaccionai d a
efeitos d o casamento sbre o estado e
comisso holandesa,
capacidade da rnuiher, ~ 6 b r eo s bens dos esposos, e efeitos d o
divrcio e separao de pessoas
e tutela de maiores, enviou-o a o s Governos com o pzdido de stes lhe remeterem a s
s u a s observaes a fim de a comiuso neerlandesa formar um
quadro sistemtico semelhan!e a o preparado para a ltima contergncia, que pudesse ser-llies enviado, corno ento, ern tempo
iil antes da conferncia.
O s trabalhos preparatorios seguiram em harmonia com o
plano indicado pelo Govrno holands. A conferncia foi convocada para d Haia para o dia 16 de maio de 1903, abrindo-a,
como de cosfiime, o ministro dos estranjeiros neerlands, agora
Melvil de Lynden, sendo confiada a presidencid definitiva a
Asser, c01110 s e fizera em todas as conferncias anteriores, e
estando representados fodos o s Estados que haviam enviado
delegados a confrriicia d e 1900 e bem assini o Japo, que,
rendo manifestado o desejo de participar nos trabalhos da conferricia, foi unnimemenip admitido a cooperar com o s Estados
europeus. Na segunda sesso, 17 de maio, foram nomeadas
cinco comisses para o estudo d a s matrias d o programa e a
mais uma comissbo de redac'o; e, apreciando nas sesses
seguintzs a s matrias submefidas a o seu exame, assinou a conferncia no dia 7 de iunho o Profocolo fina!, que cont4m : um
projecto de conveno relativa a o processo civil, destinado a
substituir a conveno de 1896 e o protocolo adicional de 1897;
um projecto dz conveno sbre o s conflitos de leis em matria de sucesses e testarnenfos ; um projecto de conveno
sbre o s conflitos de leis relativos a o s efeilos d o casamento
sobre o s direitos e deveres dos cnjuges nas relaes pessoais

aalieles aue seriam aplicados entre o s aliadas ou associados. de uma Darte,

r c .\lcii!;inhn r a I11111grii~.
,li,ol~wil.7<1ri~.
, ! ; > P ~ I ~tt~rn~i,srnre"
s
n conv;n;o
relaii~d;I ttitcld. devcn2u por isso ~oricidcrar.ser ~ v o g a d d s ct)~~\~et~eoeli
relativas a o casamei.to e ao div6rcio. que continuam, contudo, em vigo<nas
relii~sen1re.a Alemanha e a Hdngria, bem como entre estes Estados e o s
Estados neutros que no a s denunciarain H o l a n d a , Luuemburgo, Sutcia
e Suica, do mesmo modo que eiitre esles Estados e os Estados aliados que
tambm a s no denunciaram
1t:ia; Portugal e Rumnia.

e sbre o s bens dos cnjuges ; um projecto de conveno referente interdio e s medidas de proteco anlogas ; um
projecto relativo a falncia ('1; dois votos, o primeiro n o
sentido de o Govrno holands convocar, o mais cedo possvel depois da assinatura da conveno sbre sucesses e
testamentos, uma nova conferncia para o fim especial de preparar o protocolo adicional visado no artigo 6.' 3 2.'
da
referida conveno e a conveno relativa a competncia e a o
processo em matria de sucesses e testamentos visada n o
artigo 8 ( I ) , e o segundo respcitante cnnvenfio sbre processo civil; e por fim Lim pedido a o Ciovrno da Haia para
que mais uma vez promovesse a realizao dosvotos emitidos pela
terceira conferncia relativamente a o projecto s3bre os efeitos
do divrcio e da separao de pessoas e para que atendesse a
proposta do Govrno alemo relativa a o s efeitos d o casamento
sbre a legitimidade dos filhos, isto , para que promovesse uma
nova conferncia em que s e estudassem sses assuntos (').
A quarta conferncia renovou para o Govrno holands o
duplo encargo de negociar a converso em tratados dos grojectos votados e de proinover a reunio de novas conferncias
para continuar a obra da codificao d o direito internacional
privado.
De parte de to alta misso j aquele Govrno s e desempenhou. Efectivamente, a 17 de julho de 1905 foram assinadas
na Haia quatro convenes sbre processo civil, sbre conflitos
d e leis em matria de sucesses e testamentos, sbre conflitos
d e leis relativas a o s efeitos do casamento sbre a s relaes
pessoais e patrirnoniais dos cnjuges, e sbre a interdio e
medidas de proteco anlogas.
A convengo sbre processo civil, destinada a substituir a
conveno de 14 de novembro de 1896 e o protocolo adicional
de 22 de maio de 1897, foi assinada e ratificada por todos o s
Estados que haviam assinado ou aderido a conveno de 1896,
isto , pela Alemanha, ustria, Blgica, Espanha, Frana, Ho-

c)

(1) O !ext~idhste proiectn n j o tl~stiriadoa rima convencao plurilarzral.

mas apennn d servir de baec a cunvenc0es bi.aterais ciitre o s Estados reyresentados.
iq Texto do 8 2: : = reservada em cada Estado a aplicao das s u a s
leis, de natureza imperativa ou proi'bitiva, concernentes s matrias que forem
indicadas de comum acrdo pelos Estados cnntratantes num protocolo adicional, destinado a ser ratificado ao mesmo tempo que a presenteconvenon.
("1 Texto do art. 8.0 "Logo que seja possivel. depois da assinafura da
presente conveno, o s Estdos contratantes estabelecero de comum ac6rdo
a s regras relativas a competncia e a o processo em matlria de sucesses e
de testamento?. A conveno que contiver estas regras ser6 ratificada a o
mesmo tempo que a presenie conven8on.
(L) dcfes de /a quairime confrence de Ia Haye pour le droi? iflternafiona! prive. Haye, 1904 ; Documenfs relaiif8 a Ia qugtribme confrence
-'- '- --..I- J - f i i r infnrnnfinnal ~ r i v knave,
.
1904.
--r.-

landa, Hngria, Itlia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Rum&

nia, Rssia, Sucia e S u i ~ a(I).
A conveno relativa a o s efeitos d o casamento foi assinada pela Alemanha, Blgica, Frana, Holanda, Itlia, Portutugal, Rurnnia e Sucia e foi ratificada por todos stes Estados (9.
A 'conveno relativa interdiao, e medidas de p r o t e c ~ o
anlogas foi assinada pela Ale~nanha,Austria, Hngria, Frana,
Holanda, Itlia, Portugal, Rurnnia e Sucia c foi ratificada
por fodos 0 s Estados signatrios, a excepo da Austria e da
Sucia (:').

(3) O depiisito das ratificafies foi feito na Haia no dia 24 de abril de

1909 por todos o s Esiados sigiratBrios, ii exceyuo do Luxemburgo. eritrando
a conveno em vigor. nas ielaqes dos Estados qoe fizeram o dep6sito naquela data, no dia 27 do mesmo nis e ano. O Luxemburgo fez o depdsiro da
ratificaco i10 dia 3 de dgosto do referido ano de 1 9 0 . Portugal aprovou a
corivens~opor lei de $ 7 de setemhro de 1908 e i.at!ficou-a por carta rgla de
31 de maro de 1909. (Bidrio do Governo, n.OS 187 e 256 de 21 de agosto e
I t de novembro de 1909).
A convcn~8osbre processo civil foi ressalvada pelos tratados de paz
com Alemanha (orr. 287.O), coin 8 ustria (arl. 328.O) e coin a Hngria (art.
22I."),nos termos seguintes : Desde a entrada em vigor do presente tralado.
a s Altas partes contratantes aplicaro. no que Ihes diz respeito, a convenao,
da Haia de 17 de julho de 1905 relativa a o processo ci\,il. Todaviaesta disposiclo fica e ficar sem efeito quanto 2 Franca, PorttigaLs Rumnia*. Esta
restriao deve ser entendida no seniido de que a Frana, Portugal e a Ruirni
deixaram de ficar sujeitos a conveno nas relaes com a Alemanha. Aiisfria e Hngria, continuando contu,do a conveno a viporar nas relaes
entre estes trs Ealados e o s oulros Estados contratantes. assim como
n a s relaries dos trs Estados entre si e nas reIaBes mtuas dos outros E s tados contratantes
('Li O s Estados signatrios, a excepo da Blgica, fizeram o depsito
d a s ratificdOes na Haia no dia 24 d e iunho de 1912, entrando a conveno
em vigor, rias relaes dos Estados deoosilantes, no sexaesimo dia Dosterior a essa data, Vor fra do artigo 14.0 da mesma con6no. A ~'lgica
fez o dep6sito do seu instrumento de raliflcao no dia 15 de fevereiro de
1913 (Dirio do Govrno, n.' 175 de 27 de julho de 1912, e n.O 89 de 17 d e abril
de
-- 1915).
.. . ~,
Portugal aprovou a convenBo por lei de 17 de setembro de 1908 e rati.
ficou .a por carla de raiitlcao de 12 de junho de 1912.
Imporia observar que: a) a Frana denunciou a conveno em 1916, em
ordem a desligar-se dos seus preceitos no flm do primeiro quinqii6nio. isto
e. no dia 24 de junho de 1917 (Dirio do Gov8rno. i srie. n.. 58 de 14 de
abrit de 1917; b) o tratado de paz com a Alemauha no restabeleceu a s duas
Convenes de 1908 relativas aos ekitos d o casamento e R inter8io. deixando por isso estas convenfies de vigorar nas relaes com a Alemanha.
embora devam considerar-se em vigor nas relaoes de todos o s outros Esfados contrafantes.
(7 Porugal aprovou e ratificou esta conveno por lei z carta de, ratif l c a ~ 8 oe confirmaco das mesmas data daquelas por que aprovou e ratificou
a COnvenri anterior.
Esta conveno foi denunciada pela Frana, nos termos em que o foi a
conveno enteriar. e deixou de ser restabelecida nos tratados de paz com
a Alemanha e com a Hngria.

e sbre o s bens dos cnjuges; um projecto de conveno referente ;i interdio e s medidas de proteco anlogas ; um
projecto relativo a falncia ('1; dois votos, o primeiro no
sentido de o Govrno holands convocar, o mais cedo possvel depois da assinatura da conveno sbre sucesses e
testamentos, uma nova conferncia para o flm especial de preparar o protocolo adicional visado no artigo 6 . O 2.' (") da
referida conveno e a conveno relativa a competncia e a o
processo em matria de sucesses e testamentos visada no
artigo 8 (.I), e o segundo respeitanle a conveno sbre processo civil; e por fim uni pedido a o Govrno da Haia para
que mais uma veL promovesse arealizao dosvotos emitidos pela
terceira conferncia relativamente a o projecto sbre o s efeitos
do divrcio e da separao de pessoas e para que atendesse a
proposta do Govrno alemo relativa a o s efeitos do casamento
sbre a legitimidade dos filhos, isto , para que promovesse uiiia
nova conferncia em que s e estudassem sses assuntos (').
A quarta conferencia renovou para o Govrno holands o
duplo encargo de negociar a converso em tratados dos proiectos votados e de promover a reunio de novas conferncias
para continuar a obra da codificaco do direito internacional
privado.
De parte de t i o alta misso j aquele Govrno s e desempenhou. Efectivamente, a 17 de julho de 1905 foram assinadas
na Haia quatro convenes sbre processo civil, s6bre conflitos
de leis em matria de sucesses e testamentos, sbre conflitos
de leis relativas a o s efeitos d o casamento sbre a s relaes
pessoais e patrimoniais dos cnjuges, e sbre a interdio e
medidas de protecqo anlogas.
A conveno sbre processo civil, destinada a substituir a
conven$o de 24 de novembro de 1896 e o protocolo adicional
de 92 de maio de 1897, foi assinada e ratificada por todos o s
Estados que haviam assinado ou aderido conveno de 1896,
isto , pela Alemanha, Austria, Blgica, Espanha, Frana, Ho-

landa, Hngria, Itlia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Rumnia, Rssia, Sucia e Sua (I).
A conveno relativa a o s efeitos d o casamento foi assinada pela Alemanha, Blgica, Frana, Holanda, Itlia, Porlutugal, Rumnia e Sucia e foi ratificada por todos stes EStados C).
A conveno relativa a interdizo, e medidas de proteco
anlogas foi assinada pela Alemanha, Austria, Hngria, Frana,
Holanda, Itlia, Portugal, Rurnnia e Sucia a fqi ratificada
por todos ps Estados signatrios, excepao da Austria e da
Sucia

(.o.

(1) O depsito das ralificaOes foi feito na Haia no dia 24 de abril d e

1909 por todos o s Esiados signatrios, a excepco do Luxemburgo, entrando
a convenyio em vigur, I I ~ reldqra
S
dos Critados que Rzeram o depsito nacluela data, no dia 27 do mesmo ni&se ano. O Luxemburpo fez o dep6sito da
ratificaco no dia 3 de agosto do referido ano de 1909. Portugal aprovou a
conveno por lei de 17 de setembro de 1908 e ra1ificou.a por carta regia de
31 de maro de 1309. (Dirio do Gov@rno, n.O6 167 e 256 de 21 de agosto e
11 de noveinhro d e 1909).
A convenq5o sbre processo civil foi ressalvada pelos tratados de paz
com a Alemanha (art. 287.O). corri a Ausiria (art. 328.")c com a Hngria (art.
Pel."). nos termos seguintes : v Desde a entrada em vigor do presente tratado.
as Altaa partes contratantes aplicariio, no Que Ihes diz respeito, a conveno,
da Haia de 17 de juIho de 1905 relativa a o processo civil. Todaviaesta disposido fica e f i d r a sem efeito quanto Frana, Portugal e Rumeniaz. Esta
resfrio deve aer enrendida no sentido de que a Frana, Portugal e a Rurr<nia
deixaram de ficar sujeitos a convenqo nas relaes com a Alemanha. AusIria e Hngria, continuando contudo a conveno a vigorar nas relabes
entre estes trks Eatados e o s outros Estados contratantes. assim como
nas relaes dos trs Estados entre si e nas relaes mtuas dos oufrosEslados ~ ~ n t r a l a n l r ~
da Blgica, fizeram o depsito
(2) OS Estados signafirios, b e x c e p ~ l o
das ratificaes n a Haia no dia 24 de junho de 1912, entrando a conveno
em vigor, nas relanes dos Eslados depositantes, no sexagtsimo dia posterior a essa data. por fra do artigo 14.0 da mesma conveno. A Blgica
fez o depsito do seii instrumenlo de ratificao no dia 15 de fevereiro d e
1913 (Dirio do GovCrno, n." 175 de 27 de iulho de 1912, e n.O89de 17 deabiil

- - . .-

dr 1*0 t . 1,~

O texto dste projecfo no destinado a uma conveno plurilateral.

mas apenas a-servir de base a convenes bilaterais entre o s Estados representados.
2
:
e reservada em cada Estado a aulicaco das suas
P) Texto do $
leis, de iiaturdza iiiiperaiiva ou proibitiva, coitcsriientey 9 iiia1l;r.i~que f ~ r e i l l
indicadas de comum dcbrdo pelos Estados contratdntes nuni rotoc colo adicional. destinadc a ser ratificado ao mesmo tempo que a presenieconveno~.
Texto do art. R." .I.ngo aue sejn posrrivel, depois da assinatura da
presente conveno, o s Estados contratantes estabelecer0 de comum acordo
a s regras relativas B compelncia e ao processo em matlria de sucesses e
de testamentos. A conveno que contiver estas regras serd ratiflcada a o
mesmo tempo que a presente conveno~.
(') Actes d e Ia quafrikme confsrence de b Ilaye p o u r le dmlt infernational priv, Haye, 1904 ; Documents rela/ifs Ia quatrime confrenee
de Ia Haye pour Ie droit infcrnationalprive, Haye, 1904:
(1)

Portugal aprovou a conven~zopor lei de 17 de selembro de1908 e rati.

ficou a por carta de rd11ficao de 12 de junho de 1912.
Importa observar que: 8)a Frana denunciou a convenqo em 1916, em
ordem a desligar-se dos seus preceitos no fim do primeiro cluinqUnio, isto
. no dia 94 de junho de 1917 (Dirio do Govrno, I srie. n.O 58 de 14 de
abril de 1917 ; Li) o tratado de paz com a Alemauha no restabeleceu a s duas
convenes de 1905 relativas aos efeifos do casamento e interdio, deixando por isso estas convenes de vigorar nas relaes com a Alemanha,
embora devam considerar-se em vigor nas relaes de iodos 0s outros Eslados contratantes.
(') Portugal aprovou e ratificou esta conveno por lei e carta de ratiflcacao e confirmaco das mesmas dala daouelas
.
.Dor aue aprovou e r a t i f i ~ ~ u
a convenF&oanterior.
Esfa conveno foi denunciada pela Frana, nos termos em aue O foi a
conveno anterior, e deixou de ser restabelecida nos iratados de paz Com
a Alemanha e com a Hngria.

A conveno sbre sucessoes foi assinada-pela Alemanha.

Frana, Holanda, Itlia, Portugal, Rumenia e Sucia, mas tem

a sua ratificago pendente da realizao de uma nova conferncra em que s e fixem a s regras de comperncia e de processo
em matria de sucesses e de testanientos, bem como da organizao de um protocolo adicional em que sejam indicadas a s
leis imperativas e pro'fbitivas relativas a sucesso e que os
mesmos Estados desejem aplicar tanto a nacionais como a
estranjeiros, como dispem o artigo 6 . O , 3 2 ", e o artigo 8."
d a prpria conveno ( I ) .
29-A obra d e Montevideo e a obra da Haia j realizada
s o alguma coisa como resultado do movimento de uniformizao do direito internacional privado, inas s o ainda moito
pouco, quer em exienso geogrfica, quer em extenso obiectiva, para a constiiu'io da comunidade de direito a que tezide
aquele moviniento e para a satisfao da necessidade do continuidade e de permanncia da situao jurdica dos indivduos
dentro da sociedade internacional. E por isso natural que o
impulso evolutivo, que j pmduziu o s tratados de i889 e a s
convenes de 1896, 1902 e 1903, coiitinue a revelar-se em
factos-tendncias onde ainda n.50 pde afirmar-se em facto^-re.s~~ltados.
E, com efeito, pode observar-se uma srie de factos que
traduzem a tendncia para uma mais larga uniforniizao, tendncia que s flndar quando, s6bre a s divergncias de nacionalidades e de leis internas, s e tiver formado a comunidade dc
direito suficiente para assegurar a todos o s interesses humanos
que revistam feic8o internacional a mais completa proteco
do direito por um regime de justa coordenaco onde no possa
estabelecer-se um regime de uniformidade. Eis o s factos principais :
a) Projecto de urna qiinfa confe~pnciada Haia. No projecto de conveniilo sbre sucesses votado na conta-ncia
de 1904 previa-se a realizao de uma nova conferncia em que
fossem preparados a convenco e o protocolo visados no
artigo 6.", 3 e.", e artigo 8.', e, alm disso, a terceira comiss o da mesma conferncia de 1904 havia emitido o voto de
que uma nova conferncia estudasse os efeiros do ciivrcio e
da separao, bem como o s efeitos do casamento sobre a
legitimidade dos filhos (').
Tornava-se assim necessria uma nova conferncia que se
ocupasse dstes assuntos. Essa necessidade foi reconhecida
(1)
Portugal aprovou a conveno re!ativ as sucesses por I?i de 17
de seienioro de 1938. marr. como resulta cio que fica dito no fexto, sse lacro
no pode ter por emqiianto valor alglini.
(2) dcfes, ri,pag. !86.

confersncia de 1904, a qual emitiu as dois seguintes votos :

O voto de que o Guvrno dos Pases
Baixos convoque, O mais cedo possvel depois da assitiatura
da convendo sbre sucesses e tesfamentos, unia nOVd conferncia, que teria por mandato preparar o protocolo adicional visado no artigo 6.*, 3 2.", bem coino a conveno relatiya
competncia e a o processo em matria de sucesses e de testamentos visada no artigo 8.'; b ) em ltimo lugar, resolveu a
conferncia recomendar a ateno d o Govrno real dos Pases
Baixos o s votos emitidos pela terceira comisso a respeito do
proiecto sbre o s efeitos do divrcio e da separao de pessoas,
bem como a proposta do Govrno alemo relativa a o s efeitos
d o casamento sbre a legitimidade dos filhos*
A quinia conferncia d a Haia no c h e g ~ uainda a realizar-se, mas constiiua a sequncia lgica dos trabalhos dgs confer0ncias anteriores e por isso natural que seja convocada ou,
pelo menos, substituda por uma conferncia de fim semilhante,
quando a s circunstncias o permitirem.
b} Conferncias d a lefra de cmbio. Continuando um
iiiovimento que havia comeado meio sculo antes, o Govrnr>
holands, por iniciativa dos Governos alemo e italiano, convocou em 1910 a Conferncia da Haia para a unificago do
direito relativo 2 lafra de cmbio: A conferncia reuniu no
dia 23 de junho de 1910, com representantes da Alemanha, Estad o s Unidos da Amrica, Austria, Hingria, Blgica, Brasil, Bulgria, Chili, China, Costa-Rica, Dinamarca, Espanha, Frana.
Inglaterra, Haiti, Holanda, Itlia, Japo, Luwemburgo, Mxico,
Montenegro, Nicargua, Noruega, Paraguai, Holanda, Portugal,
Rssia, Srva, Sio, Sucia, S u i p e Turquia, durando a s s u a s
sesses at 25 de iulho, data em que foram assinados o ante-projecio durria unvenfdo c o dnieprojecto de uiiid leiuniforme
sbre letras e livranas (Leftre de cnange e! billef 5 ordre) ('1.
Embora a conveno s e propusesse fundamentalmente uniformizar o direito cambirio e portanto eliminar o s conflitos de
leis s6bre o assunto, como o projecto de uniformizao no
era completo, no abrangendo G capacidade cainbiria, a forma
de todas a5 obrigaqes assumidas em matria de letras e a
forma d o protesto e dos outros actos necessrios a o exerccio
o u conservao de direitos em matria de letras, inseriu 0
ante-projecto d: lei uniforme trs artigos ( 8 J . O a 85.O) contendo
regras de resoluo dos conflitos de leis que pudessem surgir
sabre sses assuntos. E assim, onde no pudesse chegar a
~ n i f o r m i z a ~ do
o direito interno, eram propostas regras uniformes de direito internacional privado.

a> aa conferncia'emite

(2).

(1) Actes. rv, yay 223 e 221

('1 Conference de Ia ffaye po:lr I'unificalion d u droif reIafzf A
de cliange erc., 19;0, Acfes. pag. 15 e 362 e seg.

12ttre

como igualmente domina o esprito europeu. Os factos j verificados autorizam a ,concluso de que aquela unificao h de
ser uma realidade. E uma questo de tempo.
c) Trafados de p a z . Nos tratados de paz que puseram
termo grande guerra de 1914 a 1918, isto e, o tratado com
a Alemanha. a-inado em Versailles a 28 de junho de 1919, o
tratado com a Ausiria, assinado em S. Germain a 10 de setembro de 1919, o tratado com a Bulgria, assinado em Neuily a
27 de novembro de 1919, o tratado com a Hngria, assinado
no Trianon a 4 de junho de 1920, e o tratado com a Turquia,
assinado em Svres a 20 de agosto de 1920, no foram estabelecidas regras gerais de direito internacional privado, de
modo a poderei11 o s mesmos tratados ser considerados como
traduzindo a tendncia de uniformizao dste direito. Contm,
porm, o s mesmos tratados duas ordens de disposies que
podem conduzir BQ desenvolvimento daquela uniformizao.
S o o pacto da constituio da Sociedade das naes (art. 1 . O
a 3 6 . O ) e o s preceitos relati\~os a legislao internacional d o
trabalho.
No pacto, cria-se a assembleia de representantes dos Estados para o e@ito de realizar o pensamento que presidiu a criao da Sociedade das naes. uma das manifestaes deste
pensamento a observncia d o direito internacional como regra
da conduta das naaes, e por isso de esperar que a mesina
Sociedade tome a iniciativa da reunio de conferncias especiais
destinadas a continuar a obra das conferncias da Haia. alargando no espao e no objecto os resulfados obtidos por estas
conferncias.
Os preceitos relativos legislao internacional d o trabalho, no s criaram a Conferncia internacional do trabalho c), destinada a formular s6bre bases justas aquela legisla@o, a qual compete naturalmente regular a condio iurdica
dos opercrios eshanieiros, mas definiram algl~nsdos princpios
que devem presidir h organizao da mesma Izgislao, entre
o s quais aparece ste: As regras formuladas em cada pas a
respeito das condies do trabalho devero assegurar um tratamento econmico equitativo a todos o s trabalhadores que
residam legalmente no pas*, o qual visa evidentemente a condio jurldica dos operrios estranjeiros. Pode, pois, dizer-se
que o s tratados de paz marcam o incio da formao d o direito
internacional privado operario segundo moldes mais amplos
d o que aqueles em que at agora tem sido vasado
d) Conferncra infernac~onafdo trabalho A conferncia
('I Tratados - com a Alemanha, artigo 357.O e seg., - com a Ausiria.
artigo 332.0e seg., -com a Blilgria, artigo 249.0 e seg., com a Hngria.
artigo 315.. e seg., - e com a Turquia, artigo 574.0 e 8%.

criada pelos tratados de paz para organizar a legislao in ternacional do trabalho, que deve relinir, pelo menos. uma vez
por ano, j realizou duas sesses, uma em Washington de 29
de outubro a 89 de novembro de 1919, e outra em Genebra
de 15 de junho a 10 de julho de 1920, estando j designado
o dia 6 de abril de 1921 para abertura em Genebra da terceira
sesso. Na sesso de Washington, entre a s concluses vota,das pela conferncia, aparece uma recomendao relafiva
a reciprocidade de frafamenfo dos frabalhadores esfranjeiros ( I ) , que respeita a o direito internacional. privado operrio
e certamente o ponto de partida da organizao dste direito,
o qual deve definir as condies de admisso da m8o qe obra
estranjeira, os direitos dos operarios eslranjeiros, a s regras de
resoluo dos conflitos das leis operrias em todos os pontos
sobre que s e no estabelea um direifo operrio uniforme ('),
e bem assim o valor dos direitos adquiridos pelos operrios
e m pais esfranjeiro.

O texto da resolu<o vordda em i\idshington concebido n o s

(1)
seguintes lermos : n A confer4ncia geral recomenda uue cada um dos membros da organizaao internacional do Irabdlho a.isegure. sdbre a base da
reciprocidade. nas condides estabelecidas por comum acrdo dos paues
interessados, aos trabalhadores esiranjeiros empregados dentro do seu
'territhrio e a suas famlias o beneficio das leis e regulamentos de proteco
ooerria. bem como o ezo do diteito de associacao reconhecido. dentro
dor lirniiz~ legaiz. aos"trol!alhodsres 11nc:on~i.i.i ~ u n t ~ w n cinrr.rndriue
nale du fraioil P~o:ect~de coni.tntions s t rcconrmanJdfion3 ariopr& a'? k
premikre seasion annuelle. pag. 17 )
(2) Sbbre a actividade da coiiferncia internacional do trabalho. vjde'
Confrence internafional du rravail (sesso de W d ~ h i n g t o ~ )Washing,
j o n . 1920: Journal officiel de Ia socir des nationj 1920, pag r6 e 377:
Bullefin de I'lnafifut ioferinediajm ,nCrnational, tom. ir r. 1920. ps: I 12 e JJ7.

Direitos dos estranjeiros

Pessoas singulares

Naoionais e estranjeiros
Sum4nro. 50 - Conceito e imporincia da nacionalidade em direilo internacional privado. Princfpio da liberdade do Estado na organizaao
das leis atribui'tivas da nacionalidade. 31 - Adquisio da nacionalidade
portuguesa. I - Nascimento. Sistema do jus sanguinis, sisiema d n
jus sol1 e sistemas da combinao do jus aanguinis com o jrrs soli. Sistema portugus. Nascimento em territrio portugus de pais portugueses
ou estranjeiros. e de pais ilegiiimos ou legitimos. Nascimento em pais
estranjeiro. Nascimento no mar. 32 - I1 - Casamenfo,Nacionalidade da
mulher casada com portugus depois de dissolvido o casamento por
morte ou pelo divrcio. 33 - 111 - Naturalizai?~. Conceito. Carcter
da naturalizao prpriamente dita. Autoridade competente para a conceder e condies e processo da sua concesso. Seus efeitos quanto as
pessoas que abrange e quanto aos direitos que atribui. Persistncia
dsses efeitos. 34 -Perda da qualidade de cidado portugus. I - Naturalizaao em pas eslranieiro. Exlenso dos seus efeitos quanto &
mulher e aos filhos do naturalizado. 11 - Aceitaao de merc&de Govrno
estranieiro. Ill - - Casamento de mulher portuguesa com estranieiro.
35-- Readquisi~o da qualidade de cidado portugues. Condies e
efeitos. 36 - Conflitos de leis atribuitivas da nactonalidade. Suas formas: pluralidade de nacionalidade8 ou conflito posiiivo. e falta de nacio
nalidadeou conflito nenarivo. 57 - Princtuios gerais relativorr a resoluo dcsses conflitos. -principios de orienta e princpios iurdicos.
38 - Resoluo do conflito positivo. 39 - Resoluo rlo conflito negativo. 40 - Meios de evitar o s conflitos ou de corrigir o s seus efeitos.

30 - A resoluo do primeiro probIema do direito internacional privado, cujo objecto , como dissemos, a determinao
dos direifos dos esfrcmjeims, supe o princpio da diferenciaSo entre nacionais e estranjeiros, pois, antes de definir a condio jurdica dos estranjeiros, 6 lgico saber qua! O me!o de OS
distinguir dos nacionais. Aquele princpio de diferenciao e
constitudo pela teoria da nacionalidade.

No seu sentido tcnico e rigoroso em direito internacional

privado, a nacionalidade o lao que une uma pessoa a um
Estado determinado. Ser nacional de um Estado assim, quanto
aos indivduos, ser membro da comunidade poltica formada
por esse Estado e pertencer ao grupo social que as circuns'
Incias naturais ou histricas constiruiram sob a directio de
um Govrno comum.
A teoria da nacionalidade tem uma dupla imporfgncia no
campo do direito infernacional privado. Em primeiro lugar.
ensina a conhecer quem nacional e quem o no , e assim
habilita, por um lado, a determinar a condio jurdica dos indivduos que se encontram num determinado pas ou que a tm
interesses, pols certo que aos estranjeiros no 96 so recusados em toda a parte ou todos os direitos polltlcos ou, pelo
menos, os mais imporfanfes dsses direitos. mas muito geralmente Ihes so reconhecidos menos direitos pblicos no polticos e menos direitos privados do que aos nacionais, e. por
outro lado, ensina a conhecer as pessoas em relao Bs quafs
0 Estado pode exercer o seu direito de protecco em pas
estranjeiro, sendo. como , princpio assente em direito internacional pblico que os Estados tm o direito de proteger,
dentro de certos limites, os seus nacionais que se encontrem
em outros Estados.
Em segundo lugar, ensina a teoria da nacionalidade a fixar
a lei pessoal dos indivduos, quando a lei pessoal seja a /ef
nacional, como acontece enfre ns (C6d. civil, artt. 24." e 97.O ;
d . com., art. 12.0), como regra na Europa e como o reco-.
nhecem alguns Estados extra-europeus. E ste ensinamento
importante, pois a lei pessoal muitas vezes a lei competente
para regular as relaes jurdicas, como o estado e capacidade
das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses.
No obstante a sua importncia no regime juridlco das
relaes entre os Estados, a teoria da nacionalidade ainda hoje
no regulada, seno raras vezes e em pontos secun drros.
por costumes ou tratados internacionais, sendo livremente regulada nas leis internas e sendo princpio incontestavel que. a
no ser que a isso se oponha algum tratado especial, os Estados podem regular, como bem entenderem. a adquisio, a
perda e a readquisio da qualidade de cidado. assim que.
em Portugal, fora de uma conveno com os Estados Unidos (')
e de um acordo com a Espanha C) sabre naturalizao, de que
adiante falaremos, a teoria da nacionalidade regulada exclusivamente pela lei interna portuguesa.
Convenco de 7 de maio de 1908 (Carta d g i a de 21 de outubro
de fmtadoa xts. pg. 37),
Acrda de Z e 24 de abril' e 29 de iulho de 1897 (Nova c o l ~ h
cii x. pg. 219).
(I)

d e 1908 ; Nova CoIecdo

('1

Desta iiberdade dos Estados na regulamentao da teoria

da nacionalidade. resultam, por vezes, divergncias acentuadas
nas legislaes dos diferentes Estados na atribu'i e na declarao-da perda da qualidade de cidado, divergncias de que
deriva a dupla anomalia de o mesmo indivduo ter mais que
uma nacionaIidade e de haver indivduos sem nacionalidade.
Sendo assim, o nosso estudo vai versar naturalmente sbre
o s dois pontos seguintes : teoria da adquisio, perda e readquisiao da qualidade de cidado portugus, segundo o s tratados
vigented entre Portugal e a s potncias e segundo a lei interna
portuguasa; teoria da resoluo dos conflitos de leis atribuitivas da nacionalidade,. tanto do conflito posifivo, no caso de o
mesmo individuo ter duas ou mais nacionalidades, como da
conflito negativo, no caso de o indivduo no ter nacionalidade.
31 -A nacionalidade portuguesa pode ser adquirida pelo
nascimenfo, pelo casamento e por nafuralizao.
I -iVascimenfo. O facto capital de que a nossa lei faz
derivar a atribuio da nacionalidade portuguesa o nascimenfo. .O nascimento pode, porm, relacionar-se com o sangue, isto , com a nacionalidade dos pais, ou com o solo,
isto , com o lugar onde s e verifica, e por isso importa investigar em que termos pode em geral estabelecer-se essa relao
e em que termos o direito portugus a estabeleceu.
A atribu'io da nacionalidade pelo nascimento pode assentar ou exclusivamente sbre um de dois princpios-o princ
pio d o jus sanguinis, segundo o qual a nacionalidade do filho
s e determina pela nacionalidade dos pais, - ou o princpio do
jus soli, segundo o qual o indivduo tem a nacionalidade da
pais em que nasce, ou simultneamente sbre o s dois princpios,
pela sua combinao, atendendo-se ora a o jus sanguinis, ora ao
jus soli. Concebem-se assim quatro sistemas :-o sistema
puro do jus sanguinis, o sistema puro d o jus soli, o sistema
d a combinao d o jus sanguinis com o jus soli com predomnio do jus sangu~nis,e o sistema da combinao do jus san.
guinis com o jus soli com predomnio do jus soli.
0 sistema puro d o jus sanguinis foi o sistema das cidades
antigas, onde. como em Roma, a qualidade de cidado s e transmitia apenas pela filiao (I). O sistema puro do jus soli foi
o sistema do direito feudal. Neste direito, a terra determinava
a condio das pessoas e por isso o jus soli regulava a nacionalidado de origem (q.
O princpio feudal d o jus soli dominou fundamentalmente
o direito europeu at promulgao do Cdigo Napoleo
(1) Weiss, Traiti, pg. 34. I, 2." ed., pag. 34.
(e) Weiss, ob. cil., pg. 41.

em 1804. ste Cdigo, porm. introduziu em Frana o princpio d o jus sanguinis, tornando-o qusi exclusivo. pois s e
limitava a reconhecer o princpio do jus sol; quando permiria
que o filho de estranjeiro. nascido em Frana, adquirisse a qualidade de cidado francs mediante opo, quando atingisse a
maioridade (I).
Do Cdigo francs passou o princpio d o jus sanguinis
para muitas iegislaes europeias, informando ainda hoje algumas dessas legislaes, como a alem, austraca, hngara,
monaguesca, norueguesa, rumena e servia (7.
O princpio do jus soli no desapareceu, porm, das legislaes, enconrrando-se: ora informando a adquisio da nacionalidade originria, declarando-se nacionais d o Estado local
todos os indivduos nascidos no territrio dsse Estado, sem a
possibilidade de opo, como acontece na Argentina, Bolvia,
Brasil, Chili, Guatemala, Panam, Paraguai, Per, Uruguai e
Venezuela (:'); ora combinado corn o princpio d o jus sanguinis,
ia com o predomnio dste ltimo princpio, como s e verifica
na Blgica, Cuba, Espanha, Franga, Grcia, Itlia, Japo,
Luxemburgo, Rssia. Sucia e Sua ('), j conservando le o
predomnio, sendo apenas atenuado pelo jus sangruinis, o que
s e d na BuIgria, Colt3mbia, Costa Rica, Dinamarca, Equador,
Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, Mxico, Nicargua, Portugal e S. Salvador (').
Como se v, a maior parte das legislaes desviaram-se
d o s sistemas puros d o jus sanguinis e d o jus soli, organizando um sistema de combinao dos dois principias, com
predomnio de um ou do outro, consoante a s concepes dos
legisladores ou os interesses peculiares dos respectivos paises.
A lei portuguesa ssguiu um sistema de combinao dos
dois prncpios do jus sanguinis e do jus soli, com predominio dste ltimo, como claramente s e v das disposies
legais, segundo a s quais a regra o jus soli, sendo somente
(11 Werss, o b cil., 46 a 50.
p) Vide Weiss, ob. cit.. pg. 255: Lehr, La nationaljtP, Par!s. 1909,
p8g. 54, 117, 147, 166 e 178; Zeb3llos, La nationalite, vol. r , Paris, 1914,
pdg. 24%e seg.
') Deve, por
observar-se que as legislaes d o s Estados Iiidica.
d o s no rexto nn s 6 a z i r e m a excepco diplomdfca, no atribuiridoa nacionalidade Local a o s filhos d o s representantes das naOes estranieiras, mas e s tabelecem a poss;bilidade d e o s tilhos de nacionais nascidos em pais estranieiro adquirirem a qualidade de nacionais. ora mediame op5o expressa. ora
mediante o estabelecimento d e domicilio n o lerrilrio d o Esfado (Vide: Weiss.
ob. cit., pg. 265 e seg : Lehr, ob. c i t . pg. 31, 44. 47, 54. 107, 150, 152.
157, 218 e Z20; Zeballos, o b cit., pg. 619 e seg.).
(') Weiss. o b cit., pg. 269: Lehr, o b . cit.. pag. 40, 63. 76, 90,105.
120, 125. 132. 19. 181 e 188, Zeballos. ob. cit , pag. 245 e s e g
(') Vide: Weiss. oh. cit.. p a g 292: Lehr, ob. cit., pag. 50, 57. 59. 67,
73, 80. 98, 135, 144, 1.54 e 174: Zeballos, oh. cit., pap. 245 e s e g . e 619 e s e p

mediante opo expressa ou tcita que deram valor a o jus sanguinis, como vamos verificar.
E, dito isto, passemos a o estudo dos textos legais.
Segundo o nascimento s e verifica em territrio portugus.
no estranjeiro ou m alto mar, assim varia o regime da adqwisio da nacionafidade portuguesa e por isso consideraremos
separadamente o s trs casos.
a) Nascimento em territrio porfugus. ste caso 6 regulado no artigo 18.', n.OS 1 .O, 2." e 4.' e 3 1 . O d o Cdigo civil.
nestes termos :
Art. 18,' S o cidados portugueses :
Os que nascem no reino de pai e me portugueses,
1.O)
ou s de me portuguesa, sendo filhos ilegtimos ;
2.") Os que nascem no reino, de pai estranjeiro, contanto
que no resida por servio da sua nao, salvo se declararem
por si, sendo j maiores ou emancipados. ou por seus pais ou
tutores, sendo menores, que no querem ser cidados porfugueses.
3.") O s que nascem no reino, de pais incgniros, ou de
nacionalidade desconhecida.
1.O A declarao exigida no n." 2.O ser6 feita perante a
municipalidade do lugar em que o declarante tiver residido, e
a exigida no n.' 3." perante o s respectivos agentes consulares
portu ueses, ou perante a competente autoridade estranjeiran (I).
Zomo claramente s e v6 do texto. a hiptese do nascimento
em Portugal ainda oferece trs variantes: z) nascimento em
Portugal de pais portugueses. ou de me portuguesa sendo
filhos ilegtimos ; 8) nascimento ent Portugal, de pai estranjeiro ;
-/) nascimento em .Portugal de pais incgnitos ou de nacionalidade desconhecida.
a) Em primeiro lugar, s o portugueses o s fi!hos legtnios
de pais portugueses e nascidos em Portugal (Cd. civil, art. 18.",
(i) O regulamento dos servipos do recrutamenlo de 83 de agosto
de 1911, como a aplicao de algumas das suas disposi$es supunha a
determinao da qualidade de cidado portugus, referiu no $ 5." do artigo 51.0 o s indivduos a quem pertence essa qualidade. em vez de simplesmenle remeter para o artigo 18.' do Cddigo civil ; e, porque s e n l o limitou a
transcrever o preceito dste Cdigo, mas. num ponto ou nouiro. modificou
a sua redacao, transcrevemos para aqui a sua dispoao, a qual completa
e ate esclarece o preceito do mesmo Cdigo. Ei-Ia :
*Pelo que respeita H nacionalidade, so portugueses :
1.' O s que nascem no territbrio da Repiiblica. de pai portugus, ou de
me portuguesa, sendo filhos ilegtimos ;
2.' Os que nascem no territdrio da Repblica, de pai estranieiru, contanlo que este no resida a o servio da sua nao, salvo se, perante $ municipalidade da respectiva residncia, declararem por si. sendo suijurrs, ou
pelos seus legitimo$ representantes, sendo menores no emancipados. que
no querem ser portugueses ;

n.O 1.O). a compenetrao dos dois princpios do jus s a p

guinis e d o jus soli. O filho legitimo de pais portugueses, nascido em Portugal. cidado portugus.
No prev a lei a hiptese de o s pats d o filho legtimo
nascido em Portugal terem diferente nacionalidade. E isso
pode dar-se. entre outras, na hiptese de uma portuguesa casar
com um indivduo de um pas cuja lei no atribua mulher a
nacionalidade do marido (Cd. cit., art. 2 2 . O n.O 4.O), como
acontece no Brasil (Const. de 24 de fevereiro de 1891, art. 69.").
e na hiptese de, depois do casamento, 96 um dps cnuga
mudar de nacionalidade por naturalizao em pas estranjeiro.
Parece-nos, porm, que a soluo muito simples. S e o pai
for portugus e a me estranieira, o filho 8 portugus. O cnjuge varo, assim como atribui a mulher a sua nacionalidade
'(Cd. civil, art.
n.O 6.O), fixa a lei competente para determinar o regime de bens (Cd. cit.. art. 1i07.0).fixa o domiclio
e a residncia da famlia (Cd. cit., art. 47.O e 49.'; Dec. n.O 1
de 25 de dezembro de 1910, art. 40.O) e representa o s filhos
em iuzo e fora dele (Cd. cit., art. 138.O). assim tambm deve
Igicamente fkdr a nacionalldade d r s Rlhos quando marido e
mulher tiverem diferente nacionalidade. E esta doutrina hoje
apoiada pelo artigo 51.', 3 . O , ri.' I,", do regulamento dos
servios do recrutamento militar, o qual, declarando portugueses o s que nascem no territrio da Repblica, de pai porf~gus,
ou de me portuguesa sendo filhos ilegtimos, claramente mostra que a nacionalidade do pai que decide da nacionalidade
d o filho legtimo. S e o pai for estranjeiro e a me portuguesa,
deve considerar-se a hiptese includa na disposiBo d o n.O 2."
do artigo 18.0, que akibui a nacionalidade portuguesa, com
direito de opo, a o s indivduos que nascem em Portugal de pai
es+ranjeiro, que no resida no pais a o servio da sua nao.
Tambm a lei nao prev a hiptese de o pai mudar de nacionalidade, ou morrer, entre a concepo e o nascimento d o filho.
Mas a soluo tambm ntida. Atende-se a o momento d o nascimento do filho ou a o momento da morte d o pai. Por um lado.
3 . O O s filhos de pai portugus. ainda que Este haia sido expulso d o
terrilrio da Repblica. e os filhos ilegifimos de me portuguesa. nascidos
em pais esfranieiro. que vierem estabelecer domicllio no territrio da Repa-

blica, ou que. perante o s respectivos agentes consulares ou a competente

autoridade eatranieira, declararem por si, sendo sulfurls,ou pelos seus legilimos represenfanies. sendo menores nao emancipados. que querem eer
wrtugueses. devendo, neste caso. o s mesmos agentes comunicar a decIaraC40 B com19910 do recenseamento lndicada pelos interessados, nos termos
d o 5 1 .O do artigo 36.0 ; .
4.- O s que nascem no ierritbrio d d kpblica. de pais incbgnitos ou
de nacionalidade desconhecida : 5.0 O s que nascem em pais estranjeiro de pai portugus, que ali resida
a 0 servio de Portugal ;
:6 O s estranieiros nluralizados.

a lei Iiga a atribuio da nacionalidade a o nascimento (Cd.

cit., art. 1 8 . O , n.OS 1.' a 4.9, e por isso, s e o pai viver nesse
momento, 15 a o nascimento que deve atender-se ; por outro
lado, porque a mesma lei relaciona a nacionalidade d o filho
com a nacionalidade do pai e declara que o indivduo fica
debaixo da protecdo da lei desde que procriado (Cd. cit..
arr. 6.O), tem de concluir-se que, caso o pai morra antes d o
nascimento d o filho, deve atender-se a o momento em que o pai
morreu (').
Estas solues esto inteiramente de harmonia com a doutrina adoptada pelo Instituto de direito internacional, na s e s s o
de Veneza de 1896, assim formulada: O filho legtimo segue
a nacionalidade d o pai no dia d o nascimento ou n o dia d a ,
morte> P ) .
Em segundo lugar, declara a,lei portugueses o s fi/hos ilegtimos de me portuguesa (9. E evidente que a lei s e refere
a hiptese de o pai ser estranjeiro, e por isso parece, a priineira vista, que o filho ilegtimo de me portuguesa dever
considerar-se sempre portugus, seja ou no reconhecido pelo
pai e seja o reconhecimento, feito por ste, anterior ou posterior a o reconhecimento feito pela me.
Esta doutrina nao nos parece, porm, exacta. A doutrina
rigorosa foi a formulada pelo Instituto de direito internacional,
na referida sesso d e Veneza, nestes termos: O filho ilegitimo que, durante a menor idade, foi reconhecido s pelo pai oi?
sitriultneamente pelo pai e peIa me, ou cuja filiao for veriflcada pelo mesmo julgamenfo a respeito de ambos o s pais.
segue a nacionalidade do pai n o d.a do julgamento; s e tiver
sido reconhecido s pela me, segue a nacionalidade desta e
conserva-a mesmo que o pai venha a reconhec-lo mais tarde..
Esta doutrina no s inteiramente racional, pois traduz a
preponder2ncia do pai na atribuyo da nacionalidade e, fixando
a nacionalidade com o primeiro reconhecimento, d firmeza e
estabilidade 21 nacionalidade uma vez estabelecida. m a s esta
em harmonia com o s preceitos da nossa lei : 1.") porque esta,
a o definir a nacionalidade dos filhos de pai estranjeiro nascidos
em Portugal, no distingue entre filhos legtimos e ilegtimos,
(Cd. cit., art. 18.", n " 2."): 2.") porque, d o conjunto das disposies sbbre a atribuio da nacionalidade. s e v que o
legislador deu maior valor nacionalidade d o pai, o que decide
a questo quanto a o reconhecimanto simultneo ; 3 . O ) porque,
V i d Dr. Guilherme Moreira, Inslilul~besdo direito civil partirpag. 177.
dnnuaire de I'lnstitul de droit internacional, t896. p@. 270.
! I C:on\.im noiiir qu? n,vnternida'le uu materriidadc rl&isma irpecas
pode atribuir a i~aciondlidadzjure sdnwuini~~ u n n d olenha sido estabelecido
pclo reconhecimento do pai ou da rneau por deciso judicial.
(1)

gues,

I.

c3)

no caso de reconhecimento sucessivo, deve acontecer com a

aicionalidade o que acontece coni o poder paternal, e o
artigo 2 7 7 . O d o Cdigo civil, determinando que, na hiptese de
o pai ou a me haver nomeado tutor a um filho perfilhado, esta
nomeao ter efeito ainda que o filho seja posteriormente
reconhecido pelo outro progenitor, mostra que o reconhecimento anterior quer do pai, quer da me, prevalece nos s e u s
efeitos sbbre o reconhecimenfo posterior, o que, aplicando-se
s manifestaes d o poder paternal, deve aplicar-se lgicamente
a fixao da nacionalidade. Sendo assim. o filho ilegtimo de
mie portuguesa e pai estranjeiro, nascido em Portugal, apenas
ser portugus sem faculdade de opo s e a me o reconhecer
em- primeiro lugar (I).
i) Em obedincia a o princpio d o jus soii, o ?.O 2 . O d o artigo 1 8 . O declarou portugueses o s indivduos nascidos em Portugal de pai estranjeiro que nfio esteja a o servio da sua
nao (2). No Ibes iinps, todavia, irrecusvelmente essa
nacionalidade, mas, atendendo tambm a o jus sanguinis,
facultou-lhes a declarao. quer por si, quando maiores ou
erhancipados, quer pelos seus representantes, quando menores,
perante a municipalidade portuguesa d o lugar onde o declarante
tiver residido, de que no querem ser cidados portugrieses.
E porque a declarao feita pelos pais ou tutores pode no
corresponder a o seu desejo, ainda Ihes permite a lei (cirt. 18.O.
3 2.') fazer uma contra-declarao, perante a municipalidade
portuguesa d o lugar que escolherem para seu domiclio, no seniido de que querem seguir a nacionalidade portuguesa.
Qual, porm, o verdadeiro alcance d o preceito relativamente s pessoas que compreende?
Em primeiro lugar, necessrio que o pai no esteia em
Portugal a o s e r v i ~ oda sua nao, e por isso o preceito n o
(11 Dr. G . Morrir, ob cit log. cit. E m sentido contrrio :Dias Ferr e i r a , ' ~ o d i g ocivilporfrrguez annofado, r, pag. 30.
(2) E m conseqncia do estado de guerra eytre Porlugal e a Alemanha,
o artigo 2.0 do decreto n.0 2355,de 23 de abril de ,916,estabeleceu a seguinte
disposico: .No goza da qualidade de cidado portugus. desde a data da
declarao de guerra, o indivlduo que nasceu em Portugal de pa'akmo,
salvo resoluqo do Govrno, publicada no Dirio do Govrnoil. E s t e . v v
ceiro desnacionaliwu o s filhos de alemes que fossem porlugueses porapllr
cao do ariiyo 18.0 n." 2.'). do Cdigo civil, desnaciorigliza80 Que persis!e.
depois de feita a gaz. s e uma lei, OU um decreto com f8ra de lei, o s no
reabilitar. O preceito s6 compreendeu. porm, o s indivduos nascidos anles
Ou durante o estado de guarra. Ora, como o esfado de guerra findeu ,naturalmente pela entrada em vigor do tratado de paz com a Alemanha em 8 de
abril de 1920. data da troca das ratificaes relativamente a Portugal, sse
dia marca o fim da vigncia do decreto 2355 (Vide : Traado de Paz com a
Alemanha, art. 440.". Lei de aprovao do tratado n.' 962 de 2 de abril d e
1990; e Decreto n." 6515 de 6 de abril de 1920, que declarou findo o estado d e
guerra; Dr. Carneiro Pacheco, Cddigo civilportugus aciual~zado.I, pag.28).

abrange os filhos dos agentes diplomticos ou cnsulares estranjeiros que representem o seu Govrno no nosso pas, e bem
assim o s filhos de quaisquer estranjeiros que c6 se encontrem
em misso oflcial do seu Govrno e que essa misso seja
reconhecida pelo Ciovrno portugus.
Em segundo luguar, necessrio que sejam filhos legitirnos
de pai. estranjeiro, ou filhos ilegtimos de pai e me estranieiros
e reconhecidos por qualquer deles, ou filhos ilegitimos de pai
estranjeiro e me portuguesa e reconhecidos simultneamente
pelo pai e pela me, ou filhos ilegtimos de pai portugus e me
estranjeira e reconhecidos primeiro pela me. Todas estas
solues esto em harmonia com a doutrina que expusemos a o
analisar
--.-..- -. o- n.O 1.O do artigo 18.O.
y) Por fim, pelo nascimento em Portugal, so portugueses
o s filhos de vais incgnitos ou de nacionalidade desconhecida
(art. 18.0, n." 4."). - uma aplicao necessria do jus so/i e
do principio. de que adiante falaremos. de que toda a pessoa
deve ter uma nacionalidade.
Se. porm, o s pais deixarem de ser incgnitos. reconhecendo o s filhos, ou se tornar conhecida a sua nacionalidade,
deve a nacionalidade dos filhos determinar-se em harmonia com
o s preceitos dos n.O* i." e 2 . O do artigo 18.O. que i estudmos,
podendo haver opo de nacionalidade, no caso do n.' 2.". E.
no marcando a lei prazo para o reconhecimento do3 fllhos pelo
que respeita a influncia do reconhecimento sobre a determinao da nacionalidade, deve entender-se que essa influncia s e
d a todo o tempo em que s e faa o reconhecimento
Aos casos de o s pais serem incgnitos ou de nacionalidade
desconhecida, deve assimilar-se o caso de os pals serem
aplides, isto , nao terem nacionalidade. O fllho deve ter
uma nacionalidade e no pode atribuiryse-lhe seno a do pas
d o nascimento. Mas. neste caso, a nacionalidade portuguesa
dever considerar-se definitivamente fixada, ainda que o s pais
adquiram posteriormente a nacionaljdade de outro pais, pois
que esta nem uma nacionalidade jure sanguinis, nem pode ter
efeito retroactivo.
b) Nascimenfo em pas estranjeiro. Reclprocamente a o
que fez a respeito dos filhos de estranjeiros nascidos em Portugal, o Cdigo civil no airibuiu aos fllhos de portugueses
nascidos em pas estranjeiro a nacionalidade portuguesa, pelo
simples facto de serem filhos de portugueses. Atribui-lhes.
porm, a nacionalidade portuguesa se vierem estabelecer domiciIio no pals ou declarem por si, sendo maiores ou emancipados, ou por sevs pais oo tutores, sendo menores, que querem
ser portugueses. E tambm um caso de opo de nacionalidade.
--

c).

(I)

Dr. G . Moreira, ob. cit., pg. 178

Esta opo no , porm, necessria para os filhos de

portugueses que s e encontrem em p a b estranjeiro ao servio
de Portugal. s s e s teem a qualidade de cidados portugueses
pura e simplesmente jure sanguinis. Era a doutrina expressamente estabelecida pela Carta constitucional (art. 7.0, 3.0)e
a doutrina que, rewItando por legitima analogia do artigo 18.0,
nS0
,:2
do Cdigo civil, tem sido tambm expressamente
sancionada pelos regulamentos dos servios do recrutamento
militar ('1.
Mas quais sero o s fi!hos de portugueses nascidos em pais
estranjeiro que podem usar do direito de opo, quais o s meios
de realizar esta, e quais o s seus efeitos?
Diz a lei que podem usar do direito de opo os filhos de
pai portugui?s e os filhos ilegtimos de mae portuguesa. S e
o s filhos forem legirlmos, no pode haver dvida de que decide
da sua nacionalidade a nacionalidade do pai a o tempo do
nascimento do filho, ou da morte do pai, se o filho for pstumo.
S e forem, porm, fllhos ilegitimos, a doutrina que julgamos
exacta, e que est em harmonia com a que seguimos a respeito
dos filhos de estranjeiros nascidos em Portugal, a de que,
no caso de reconhecimenio simultneo, decide a nacionalidade
d o pai e, no caso de reconhecimento sucessivo, decide a nacionalidade daquele dos pais que primeiro o tiver feito.
Os meios de opo revestem duas formas, uma expressa
e outra tcita.
A forma expressa consiste numa dedarao de nacionalidade feita pelo interessado ou pelo seu representante, perante
o respectivo agente consuldr Portugus ou perante a competente autoridade estranjeira (Cd. civil, art. 18.O. 5 1. O ) .
A frma tcita tem duas variantes. uma estabelecida pelo
Cdigo civil, e outra estabelecida pelo regulamento consular de
24 de dezembro de 1% (art. 55.9 e reproduzida pelo regulamento
consular de 7 de maro de 1940 (art. 142.0).
A primeira variante consiste em o interessado vir esfabelecer domiclio no pas (Cd. civil, art. 18.O, n.O 3 . O ) .
S e o interessado for maior ou emancipado e vier estabelecer domiclio em Portugal, no pode haver dvida de que
isso basta, pois que a Izi reconhece claramenfe a alternativa da
declaraao ou do domicilio
Mas se o interessado for menor e vier para Portugal com
o s pais ou com o tutor e, assim, tiver c o seu domiclio
necessrio (Cd. civil, art. 47.O), ser isso suficiente para se
dar a opo ?

".

(i) Vide Regulamento de 24 de Dezembro de 1901, art. ?Q 9 4.'. n.0 5 O,

e regulamento de 83 de agosio de 191 1, art. 61.'. $3.", n . O 5 .
Conl. Dr. Guilherme Moreira, ob. cil., pg. 177 e nola (2).

Poderia afigurar-se verdadeira a resposta afirmativa, pela

considerao de que o domiclio substitui a declarao e de que,
por isso, assim como a declarao feita pelo pai atribui a o
filho a nacionalidade portuguesa sem que o filho possa reclamar
tal declaraao, assjm tambm o domiclio d o pai deve atribuir
a o filho a nacionalidade portuguesa, uma vez que o filho venha
residir em Portugal, pois, dizendo a lei que vierem estabelecer
domiclio no pai's, indispensvel, mas basta, a residncia em
Porfugal.
Contudo. porque a opo um acto de vontade, o estabelecimento d o domictlio em Portugal s poder ser meio de
opco tcta quando represente um acto de vontade do prprio
filho, e por isso no dever considerar-se suficiente o estabe-.
lecimento de domiclio pelo pai, acompanhado da residncia do
filho, pois que isso reduziria a opco. quanto a o filho, a um
acto puramente material. Nem poder argumentar-se com o
facto de o filho no poder reclamar a declarao feita pelo pai,
ou pelo tutor. pela simples razo de que a declaraco feita por
les na qualidade de seus representantes e o estabelecimento
de domiclio um acto prprio do pai.
Se, porm, o filho, depois de maior ou emancipado, continuar a residir em Portugal, fixando c o seu domicllio, isso
suficiente para s e dar a opo, por isso que o pensamento da
lei evidentemente que o interessado estabelea domiclio em
Portugal (9.
A segunda variante de opco tcita consiste na inscrio
d o assento do nascimento d o filho no registo consular, quando
a inscrio seja feita na presena dos pais. Declara o artigo
1 4 P . O do regulamento consular que essa inscrio supre a
declarao de nacionalidade prevlsta no artigo 18, n.O 3.". de
Cdigo civil. Em tal caso, a opo no e o resultado directo
de uma declarao de nacionalidade, mas considerada pela
lei como uma conseqiincia do registo de nascimento, e por
isso tem o carcter de uma opo tcita.
Quanto a o s efeitos da opo pela nacionalidade portuguesa,
uma coisa s e deve considerar certa. que o optante um
porfugus originrio, por isso que o s n.Os 1.O e 2.' do Cdigo
civil o declaram portugus por nascimenfo, uma vez que s e
verifiquem a s condi6e.s que devem acrescer a o nascimento
para que s e d a atribuio da nacionalldade portuguesa. E ste
efeito da opo importante, pois h direitos que s podem
ser exercidos pelos portugueses originrios, que em breve desi-

(9 Vidc Dr. G~ilhormeMoreira. ob. cir.. pdg. 177. nota ( I ) : ac:do

da relaco de Lisboa de 2 1 de maio de 1876. na Rzc-isra de ieg,%lado e de
/uriwprudncia. ano 21. n . ~ 1014
% e 1045, pdg. 55 e 72.

p a r e m o s e entre o s quais s e encontra, por exemplo, o direito

de ser presidente da Repblica ou ministro de Estado.
Contudo, como a atribuio da qualidade de cidado por.
~ u g u sdepende da condio da opo expressa ou tcita,&,
quanto aos filhos ilegitimos, do recoiihecimento, o s optantes
apenas flcarn sujeitos a lei portuguesa, em tudo em que a lei
portuguesa s s e aplica aos cidados portugueses, desde o
momento da opo, tendo de respeitar-se quaisquer .direifos
adquiridos ou sifuaes constifudas anteriormente ,em face
da lei da nacionalidade que eles tivessem antes de se verificar
a condio de que resultou para les a atribuio da nacionalidade portuguesa. Tal condio tem efeito retroach'vo, mas
no pode ferir o s direitos legitimamente adquiridos.
Uina vez, porm, realizada a condio, a lei portuguesa
ser ap!icada a todos o s factos e relaes jurdicas que, quanto
a cidados portugueses, s o regulados pelo direito portugus ( I )
e que no representem situaes jurdicas subjectivas legitimamente constitudas.
c) Abscimento no mar. Em v e z de nascer em ferra firme,
pode o individuo nascer a bordo de um navio, tanto no alto
mar, como dentro das guas territoriais de qualquer Estado.
S e o nasciment6tiver lugar no mar alto, a solugo ntida.
O regime jurdico do alto mar informado pelo principio da
liberdade dos mares, no existindo ai a jurisdio exclusiva de
nenhum Estado e encontrando-se o s navios sujeitos as leis e 4
jurisdies do seu pais. e por isso o nascimento tem de considerar-se como realizado em territrio do Estado da nacionalidade do nario.
Mas. s e o nascimento s e verificar a bardo de um navio
estranjeiro em guas territoriais portuguesas, ou a brdo de um
riavio portugus em guas territoriais estranjeiras, ainda dever
seguir-se a mesma doutrina, ou dever ter-se o nascimento
como realizado no terriotrio d o Estado de cujas guas terriroriais s e tratar? Cremos que esta segunda a soluo exacta.
em face da nossa lei. Segundo o artigo 380.O. n." 2.O. d o Cdigo civil e segundo o artigo 1.". n.O 1.". d o decreto 5:787 IIf1,
de 10 de maio de 1919, a s dguas salgadas das cosras
entram no domnio pblico como a s guas inleriores, devendo
por isso considerar-se como um elemento d o territrio do Eslado, e da deriva o corolrio de que o nascimento em guas
territoriais portuguesas deve considerar-se como verificado n o
pas para o s efeitos da adquisio da nacionalidade.
Mas, admitida esta soluo, tem de admitir-se tambm a
soluo paralela de que o nascimento verificado a brdo de

(1)

e seg.

Dr, G . Moreira, ob. cit.. pg 178; Wei-3. 7Taif,tom. I. pBg. 153

um navio portugus em guas territoriais estranjeiras tem d e

haver-se como realizado em pais estranjeiro, para o mesmo
efeito.

22 - I1 - Casamento. Pelo casamento adquire a qualidade

d e cidado portugus a mulher estranjeira que casa com um
portugus (art. 18.", n." 6.'). e isto independentemente de a
mlilher perder ou no pelo casamento, segundo a lei do seu
pas, a sua nacionalidade de origem. A lei no faz restrio
alguma, como alis fez acrca da perda da nacionalidade portuguesa pela mulher portuguesa que case com um estranieiro,
e por isso deve entender-se que a regra absoluta, o que
s e explica pela natural vantagem de que marido e mulher
tenham a mesma nacionalidade.
Deve, porm, notar-se que, havendo paises, como o Brasil ( I ) , segundo cuja legisla@o a mulher no perde pelo casamento a nacionalidade de origem, o resultado ser que a
mulher originria dsses paises. casando com um portugus.
ficar tendo duas nacionalidades, situao anmala, a que em
breve nos referiremos.
E tambm convm observar que a mulher que adquira a
nacionolidade portuguesa pelo casamento com um portugus,
conserva essa nacionalidade depois da morte do marido e
depois d a dissoluo do casamento pelo divrcio. Nenhuma
restrio formulada pela lei ao preceito do n." 6." d o artigo 18.O no sentido de tornar a nacionalidade portuguesa
dependente da persistncia d o casamenro, nem a dissoluo
dste por morte do marido considerada pela lei como causa
da perda da nacionalidade portuguesa por parte da mulher
estranjelra que tenha casado com um cidado portugus, pelo
que s e deve entender que a viva de cidado portugus conserva
a nacionalidade portuguesa, no obstante a dissoluo d o
casamento que lhe atribuiu a mesma nacionalidade ('). E como,
por outro lado, o artigo 2.O do decreto de 3 de novembro de
1910 declara que o divrcio, autorizado por sentena passada
em julgado, tem jurdicamente o s mesmos efeitos que a dissoluo por morte, quer quanto s pessoas quer quanto aos bens
dos cniuges, deve seguir-se igualmente a doutrina de que a
mulher divorciada de um portugus conserva depois d o divrcio
a nacionalidade portuguesa adquirida pelo casamento (3).

Vide no mesmo sentido: Dias Ferreira, Codigo civil porfugUeZ

(I)
annofado, ;, pg. I 1 ; Oficio do antigo Ministrio do reino de ?O de novembro
de 1888 (no Direito, ,,ano 23. n." 1.". pg. 7); Revista de Legisla~of?/~r13prudncia. ano 45. n. 1904, pag. 192.
lei

Doviwa r i r

Ilio

iit

33-111-NafuralizaJo.
Em sent[do geral, a naturaiizao
o acto pelo qusl um estranjeiro passa a nacional, abrangendo,
nessa acepao ampla, a opo, o casamento, qiiaiquer tireio legal
de adquirir a nacionalidade posteriormente ao nascimento, e a
naturalizao prpriamente dita. Esta-!tima consiste no .acta
pelo qual a autoridade competente de um Estado concede ou
reconhece. a um determinado estranieiro, a seu pedido, a qualidade de cidado dsse Estado. E dizemos concede ou reconhece, por a naturalizao ora aparecer como uma graa d o
poder, como regra na Europa, ora como um direito do indivduo, como acontece na Grcia (I) e em geral na Amrica (a),
desde que le s e encontre nas condies previstas na lei.
Como varia de carcter, a naturalizio tambm varia. de
pas para pais, relativamente autoridade competente para a
conceder ou reconhecer, as condies de que depende, a o
processo por que concedida ou reconhecida, e aos efeitos que
produz. No nos sendo, todavia, possvel fazer o Cstudo
comparativo das legislaes sob estes diferentes pontos de
vista, limitamo-nos a estudar o seu regime no direito portugus,
fazendo embora uma ou outra referncia a s legisiaes estranieiras, para melhor apreciarmos o mesmo regime.
a ) Autoridade competenfe, carcter e condies. 0
regime da naluralizao i hoje esiabelecido pelo decreto de 2 de
dezembro de 1910. Por sse decreto, como j acontecia pela
legislao anterior (:+), a autoridade compefenfe para a conceder
e o Govrno. Assini s e dispe no corpo do artigo I.O, cuja
letra : O Govrno poder conceder carta de naturalizao
a o s estranjeiros que a requeiram na crnara municipal da sua
residncia e que se encontrem nas condies seguintes>>.
ste preceito tambni mostra qual o carcter da naturalizaao entre ns. Tem a natureza de uma concesso graciosa,
j que a lei diz que o Govrno poder conceder, frmula que
confere ao Govrno um poder evidentemente discricionrio.
As condies esto indicadas nos diferentes nmeros e
pargrafos do art. 1 ." d o decreto e so a s seguintes :
I.')
Maioridade do requerente. (art. l.",n.O I."). Em
primeiro lugar, o naturalizando deve ser maior ou havido
por maior, tanto pela lei portuguesa, como pela lei do pas
a que pertence. Esta competncia cumulativa da ici portuguesa e da lei do pas de origem tem certarnenre por fim
cortar a questo, muito debatida em direito internacional privado, sobre s e a mudana de nacionalidade de um indivduo
maior segundo a lei do Estado de origea, e quc seria menor
segundo a lei do Estado de naturalizao, faz com que le

Cbdigo civil. ort. 15 ".

Lehr, ob. cit., pdg. 4 e scg.
Dec. de 22 de outubro de 1856 ; Cdigo civil, art. 90.O.

volte a ser menor. s e conserva o estado de niaior. No deixa.

porm, de ser uma condico rigorosa. e teria sido prefervel
que apenas s e exigisse a maioridade segundo a lei do pais d e
origem e que o naturalizado conservasse sempre o seu estado
de maior ('1.
Mas a condio no smente rigorosa, mas de difcil
compreenso quanto a exigncia de o naturalizando ser havido
por maior segundo a lei portuguesa e segundo a lei do pais d e
origem. O que que iso significa? O individuo havido por
maior quando emancipado pelo casamento ou por concesso
d o s pais ou d e quem o s substitai, e s pode ser emancipado
quando atinja uma certa idade. Na emancipao h, pois, que
considerar o meio de a realizar e a idade em que pode ter
l ~ g a r . A exigncia d a nossa lei referir-se h, pois, a o irleio, a
idade, ou a ambas a s coisas? Cremos que Se refere ;7 idade
e a o meio, por isso que o texto nZo faz distino alguma, e .
que por isso no poder ser havido por maior um esrranjeiro
emancipado por um meio desconhecido da lei portuguesa.
2.") Capacidade de trabalho ou meios de subsistncia
(arr. 1.". n.O 2 0 ) . Esta condio, cuja prova fica a livre iniciariva do interessado e cuja extenso fica livre apreciaro d o
Govrno, funda-se na idea certamente lusta de recusar a qualidade de cidado portugus a o s individuos econbmicamente no
desejveis.
3.') Residncia por fra a n o s em ferrifrio porfugus
(art. 1.'. n.O 3."). Esta condio no 6 exigida a o s descendentes de sangue portugus que vierem doniiciliar-se no pas, e
pode ser dispetisada, n o todo c;u em parte, a o estra~ijeirocasado com mulher portuguesa e aquele que tenha prestado ou
seja chamado a prestar a nao algum servio relevante, cuja
utilidade justifique essa dispensa (art. 1.O, 5 2 . O ) .
4.") Iseno de responsabilidade penal (art. 1 .O, n.O 4.').
Esta condio, tendente a evitar a naturalizao dos moralmente no desejveis, prova-se por certificado ou s do registo
criminal em Portugal, s e o naturalizando c tiver residido nos
ltimos quinze anos, ou por sse certificado e pelo certificado
correspondente do pas d e origem, s e a residncia em Portugal
tiver sido por menos tempo (art 1 .O, 5 4.").
5 9 Cumprimento da lei do recrutamenlo n o pas de
origem (art. i.", n.O 6 . O ) . Esta condifo representa um meio
de evitar que o naturalizando procure fugir a o cumprimento d o
servio militar no seu pas. N a s relabes com a Espanha, foi
O assunto regulado pelo acordo, por troca de notas, de 24 de
abril e 29 de julho de 1897 (I), a que nos vamos j referir.
Alm d a s condies apontadas, outras pode haver estabeVide \ireiss, ob. cit., pg. 563.
Nova Colecfo de tmndos, vol. x, pg. 218.

Iecidas em tratados. Isso mesmo prevG o artigo 1.O do decreto

d e 1910, dispondo no W 4.': <Alm dos documentos mencionad o s , s podero ser exigidos o s que o forem por tratado ou
conveno entre a nao portuguesii e a do que pretender
naturalizar-se*. Tratado ou conveno desta natureza a p e n a s
conhecemos o acrdo acima referido, onde s e estabelece : *A
nenhum sbdito espanhol ern Portugal e a nenhum sbdito portugus em Espanha ser concedida a naturalizao sem s e r
prviamante ouvida a legao.do pals de origem quanto a responsabilidade em que possa estar incurso por processos crimes
o u pelas leis do recrutamento o individuo que pretenda naturalizar-se. S e r notificada a referida responsabilidade, n o mais
breve prazo possvel, a o Ciovrno que fizer a consulta, ficando
a ste plena liberdade de apreciar s e existe motivo bastante
para ser recusada a iiaturalizao~. ste acordo, exigindo a
consulta da legao do pais do naturalizando, deve dispensar
.a apresentao do certificado d o registo criminal d o pafs d e
origem e do certificado de o naturalizando haver a cumprido o
servio militar, visto que a legao tem de dar consulta sbre
o s dois ponlos. Esta soluo autorizada pelo 5." do artigo 1.' do decreto de 1910, onde s e dispe que o Govrno
pode dispensar o s documentos passados em Portugal, substituindo-os por informao das estaes. autoridades e Funcionrios competentes. E m verdade, sendo necessrio, em face
d o acrdo, a informao da legao espanhola, o s documentos
relativos matria dessa informao tornam-se inteis, e por
i s s o devem ser dispensados, dado o principio, aceito pelo
decreto, de quz o s documentos por le indicados podem s e r
substituidos por informaes oficiais.
Para concluir ste rpido estudo das condies d a naturalizao em Portugal, diremos algumas palavras acrca d a
naturalizaqo da mulher casada, procurando determinar s e a
mulher eshanjeira casada com um estranjeiro ter o direito d e
s e naturalizar portuguesa e se, tendo sse direito, poder naturalizar-se sem autorizao d o marido.
Pondo de parte o que devera ser segundo uma legislao
perfeita sbre o assunto. a qual dever aproximar-se o mais
possvel d a unidade de nacionalidade entre marido e mulher,
procuremos determinar, em face da lei portuguesa, a soluo
de cada uma daquelas questes.
Quanto a o reconhecimento mulher casada estranjeira d o
direito de s e naturalizar portuguesa, independentemente da naturaliza~odo marido, a soluo parece-nos ntida. e-lhe reconhecido sse' direito : I ."J porque o Cdigo civil, nFio s
reconhece que qualquer estranjeiro, e portanto a mulher casada,
pode naturalizar-se portugus (art. 1 S . O . n.O 5.0). mas admite
evidentemente que marido e inulher possam ter diferente nacionalidade, pela decisiva razo d e que admitiu o sistema d o efeito
individual quanto a naturalizao em Portugal d e um estran-

jelro casado e quanto a naturalizao em pais estranjeiro d e

um portugus tambm casado (C6d. civil, art. 22.0, n.O 2.0);
2.O) porque o decreto de $410, por um lado, ao indicar as condies da naturalizao, no exclui a s mulheres casadas estranjefras e, por outro lado, probe fart. 1 O ,
2 . O ) exigir mais
documentos do que o s referentes s condies que indica,
ficando assim o Govrno inibido de indagar s e uma mulher
estranjeira que requeira a naturalizao em Portugal ou
deixa de ser casada. E, aceita esta interpretao do decreto.
que nos parece irrecusvel, a ' soluo da segunda questo
tambm ntida. S e o Gov,rno no pode indagar s e a requerente casada ou solteira. evidente que no pode exigir a uma requerente casada a prova d o consentimento d o
marido.
b) Processo. Embora concedida pelo Govrno, pelo Ministrio do Interior (Dec. 1910, art. 1.O e S.'), a naturalizao e
pedida na cmara municipal da residncia do naturalizando.
O interessado deve apresenfar uma pefjao acompanhada d e
reconhecimento aufntico (art. citl. 3 1.') e instruda com o s
documentos necessdrios para provar a s condies acima enumeradas e quaisq~er~outras
que sejam estabelecidas em tratado
ou conveno enfre Portugal e o seu pas de origem, quando
o s documentos devam vir de pas estranjeiro e o Govrno
portugus no seja obrigado por tratado a pedi-los a s aiitoridades estraniairas, pois que o s documentos passados em Portugal, os quais s o escritos em papel branco, pode o Governo
dispens-los, como j foi dito, substituindo-os por informaes
das e s t a ~ e s ,autoridades ou funcionrios competentes (art.
cit., 3 3 . 9 , no sendo portanto obrigafria, embora seja prudente, a sua juno. Apresentada a petio, com o s documentos, cdmara competente para a receber, deve esta envi-la
a o Govrno, para le decidir como entender, depois de colher
a s informaes e consultas destinadas a completar a veriflcaao das condies legais ou a cumprir a s obrigaes impostas
em tratados.
O diploma em que o Govrno concede a naturalizao
chama-se carfa de nafzwalizao (Dec. !910, art. I.", 4.0
e 5.O), na qual deve em regra ser aposto, como direito d e
merc, o s10 pago pelo naturalizado, colado e inu,tilizado n o
Minisfrio do Interior iDec., art. 5.Oj. O s10 deve, porm, ser
dispensado quando a naturalizao for concedida a quem tenha
prestado ou seja chamado a prestar Naco algum servio
relevante (art. cil., 3 nico).
c) Efeitos. A carta de naturalizao s.prodiiz o s seus
efeitos sendo registada no prazo de seis meses, a contar d a
concesso, no arquivo da cmara municipal do concelho onde o
estranjeiro estabelecer o seu domiclio (Dec.,arf. 4.O).
Quais so, porm, o s efeitos da nafuraliza$o?
Estes efeitos podem ser considerados quanto extenso

d a naturalizao, quanto aos direitos que atribui a o naturalizado, e quanto a persistncia desses direitos.
I.")
Exfenso. S o b o ponto de vista da extenso dos
efeitos que atribuem ti naturalizao, formam a s legislaes
fundamentalmente dois grupos, segundo lhe do um efeito
puramente individual, no compreendendo seno a pessoa do
naturalizado, ou lhe do efeifo colectivo, tornando-a extensiva
mulher do naturalizado e aos filhos menores I').
Em principio, parece-nos incontestavel a superioridade do
segundo sistema, dada a comunho de vida e interesses que
existe entre marido e mulher e a natural dependncia que s e
d entre o s pais e o s filhos menores.
No foi, porem, sse o sistema seguido pela nossa Iei,
segundo a lio dos seus intrpretes (7 e segundo a lio d a s
Sexros. 'Estes mostram. em verdade, que o legislador cluis
atribuir naturalizao efeito puramente indiyidua1. O C6digo
civil, no s s e limitou, quanto a naturalizao em Portugal, a
dizer que ela era um meio de adquirir a nacionalidade portuguesa (art. 18.'. n." 5 . O ) , nada determinando acrca da sua
extenso, e portanto indicando que esta tem sempre o mesmo
alcance, seja o naturalizado homem ou mulher. casado, solfeiro ou vivo, o que quere dizer que a naturalizao individual, mas declarou, quanto naturalizao de porrugus em
pas estranjeiro, que esta no abrange nem a mulher nem o s
filhos menores, o que pe em evidncia que le adoptou o sistema do efeito individual. Por seu lado, o decreto de 1910,
dizendo que o Govrno poder conceder carta de naturalizas o aos estranieiros que a requeiram, mostra que a naluralza o para quem a requere e para mais ningum.
Mas, s e a naturalizao de um estranjeiro como cidado
portuguss no envolve a naturalizao da mulher nem dos
filhos menoreg, podero aquela ou estes declarar que querem
seguir a nacionalidade do marido ou do pai? A questo aparece em face do preceito dos 33 1 . O e 2 . O do artigo 22.' do
Cdigo civil, os quais, ao mesmo tempo que declaram que a
riat~iralizaoem pats estranjeiro de um portugus casado, ou
com filhos menores havidos antes da naturalizao, no implica
a perda da qualidade de cidado portugus nem em r e l a ~ o
mulher nem em relaso a o s filhos, dispoem que, tanto a mulher, como o s filhos depois de maiores ou emancipados, podem
declarar que querem seguir a nacionalidade do marido ou do
pai, perguntando-se por isso naturalmente se dever seguir-se
a mesma douirina quanio a naturalizao em Portugal de um

(I)

Vide Weiss. ob. cif., p6g. 688 e seg.

!a) Dr. Guimares-Pedrosa,Da naturalizao, pbg. 82; Dr. Ouillierme

Moreira, ob. cit.. pag.. 184.

estranieiro casado OU com filhos menores, permitindo-se-lhes

declarar que querem seguir a nacionalidade portuguesa.
O Dr. Guirnares Pedrosa, versando a questo, resolve-a
afirmativamente, quanto i mulher casada, nestes termos: Isto
nos leva a admitir, na omisso d o Cdigo, que, semelhantemente a o que dispe o 1.O d o artigo 2 S . O citado, deve ser'
recebida a declarao da mulher d o estranjeiro que s e naturaliza portugug de que quere seguir a nacionalidade d o marido,
salva disposio da Iei da sua nacionalidade que isso prolba ( ' i
E admite a mesma doutrina quanto a o s filhos menores (=).
Consideramos esta doutrina pouco segura. Uma vez assente que o sistema d o Cdigo civil , em matria de natura.
lizao, o sistema d o efeito meramente individual, e nisso concorda o ilustre professor, (?) qualquer desvio d o sistema deve
considerar-se uma excepo e portanto sujeito a disposio d o
artigo 11.@ do Cdigo civil. que no consente a aplicao por
analogia dos preceitos de excepo. Sendo assim, a mulher e
o s filhos de um estrangeiro naturalizado portugus apenas
podero obter a qualidade de cidado p o r t u ~ u smediante um
acto individual de naturalizao.
2 O) Direitos. O estranjeiro naturalizado portugus adquire,
como declara o art." 18 O, n.", 5.". a qualidade de cidado, e
por isso fica tendo o s direitos e fica sujeito s obrigaes de
que gozam ou a que s e encontram submetidos o s cidados portugueses originrios.
E' a doutrina que resulta, sem sombra de dvida, do citado
artigo 1 8 . O , o qual coloca no mesmo plano o cidado portugus por nascimento e o que o for por naturalizao
Mas, s e esta a regra geral, a s nossas leis nem sempre a
observam, excluindo o naturalizado d o gozo de alguns direitos
polticos, sobretudo daqueles que tm por contedo a alta direco polffica do Estado. E assim que o s naturalizados no
podem ser: presidentes da Republica (Constitu'io, art. 39);
ministros de Estado (Const. art. 47.*, n.' 10); deputados ou
senadores (Const. arl. 7.'; cod. eIeitoral, art. 4 O 9 T o ) ;vogais
dos corpos administrativos (cod. eleitoral, art. 4.' 3 2.'; lei
de 7 de agosto de 1913, art. 8.' 3 1 n.O 1 4 . O ) ; agentes
d o ministrio pblico, e portanto, em regra, juizes de direito.
por estes serem, tambm em regra, recrutados na magistratura
d o ministrio pblico (decreto de 24 de outubro de 1901, art.
12.' 5 1 .O); funcionrios pblicos, em geral, antes que decorram
cinco anos depois da naturalizao (dec. de 2 de dezembro de
1910, art. 3.").
Alem de privar o s naturalizados de exercer quaisquer fun('1 0 6 . cit., pdg. 82.
(2)

Ob. cit., pg. 86.

(") Ob. cit., pag. 88.

es publicas antes que decorram cinco anos posteriormente

naturalizao, o decreto de 2 de dezembro de 1910 ainda o s
inibe de, no inesmo perodo, exercerem funes de direco ou
fiscalizao em sociedades ou outras entidades dependentes do
Estado por contrato ou por le subsidiadas, como s o todas a s
sociedades que exploram concesses feitas pelo Estado (caminhos de ferro. ernisso de notas oii obrigaes prediais, fabrico de tabaco ou fsforos etc ) e os estabelecimentos de
beneficncia que recebem subsdios do Estado. As funaes
de direco o11 fiscaiizao dessas sociedades ou esfabelecirnentos foram equiparadas hs funes pblicas e por isso
sujeitas ao mesmo regime.
A exigncia do decurso d o s cinco anos estabelecfda pelo
decreto de 1910 no abrangia, porm. o s naturalizados antes
da vigncia do mesmo decrero. Assim o esclareceu o decreto
de 28 de maro de 1911. que veio interpretar o decreto anterior,
declarando que Cste no tinha efeito retroactivo, dizendo-se n o
seu relarrio que o artigo 3 O do decreto de 1910 no prejudicava nem a s j naturalizados que exerciam a s funes indicadas nem mesmo o s estranjeiros que, scm naturalizao, as
estavam exercendo. (')
11)
Tanto a lei de 29 de julho de 1807 (Bgse 30. b, e c.), que regulou 0
concess30 dc priviliyio da eniisso de notas na metrpole, hoie adludicado
ao Banco de Portuaal. conio o decreio 5988. de 30 de maio de 1919 lart. 5 0).
quc r2 ilor; a c o n c e s ~ 2 odos ~ ~ r i v i l i q i de
o \ eni'ssao dz iiclrds e 2c obrigaes
i~redini?r i i l i co!O.?irli, h o i ~~ ~ l i : ~ l l#-i
i ~01)
~ i dBaiico Naioiial Ullraniarino.
drterniiriani que o 3 corpci3 ycrentes dos bancos concessionrios sero cons;
rituido.; por cidaddos portugueses.
Nem seiripie, porin. assim acontece nos diplomas legislativos que
regiilsm a cunesso de munupiiliou. de servii;us pblicos ou d e empreendimeri~cscoloniais.
Unias veres Esses diploiiids contm preceitos especiais que delerminam
a proiioi<Eo em que pcidcrii eiilrar cstranjeiros nos corpos gerentes das com.
panl,ios concessionr:as, como acontece. por exemplo. com a lei de 3
'
5 de
maro de 1891. quc aiitoriznu o Governo a conceder o exclusivo do pbrico
d o s rabaos eni harmonia com a s bases anexas i mesma lei. deterininando
o ai,t. 2 O dessds bases quz os corpos gerentes devero ser constituidos d e
cidadns pnrtugueses. inar ncrescentando que a minoria dos conselhos
de adininisirao e fiscal poderd ser comvosta de esrranieirou residentrs
fora de Portugal. e com a s cartas orgilnicas d a s companhias d e Inhambane. d o Nvassa e de Mo~arnblque(decretos de 30 de julho de 1891, art. 15,
de 26 (li setetrbro de 1891, art. 14 O . e de 17 de maio de 1897, arr. 11.0). que
tambm admitem, denlro de certos limites, que o s estrn~eirospossam fazer
parte dos corpos gerentes das mesmas companh~as.
Em tal caso, como s e trata de diplomas especiais. dever entender-se
aue. embora estes scjain anteriores a o dscreto de 2 de dezembrn de 1910.
prevalecem sbbre a lei geral. ]a que esta o s n3o revogou expressamente ou
de modo iniludivel, podendo por isso o s estranjeiros, mesmo no naturaliz a d o ~ ,iaeer parte dos corpos gerentes dessas companhias, nas termos
'Indicados nos mesmos diplomas
Contudo, quando estes na* marquem. auanto a o s riortugueses nat~r.3lizados, o tempo que deve decorrer desde a rtaturalizago para que possam
fdzer parte dos corpos gerentes d a s mesmas companhias, na parte em que

Todavia, a regra a igualdade entre cidados originrios e naiuralizados e. por isso, s mediante preceito expresso
de lei que estes devem considerar-se excludos do gozo de
qiialquer ciireito pollico.
3. O ) Persistncia dos efcilos da nafuraliza~o.No inarcn
a lei limites a durao dos efeitos da naturalizao e por isso
deve entender-se que a qualidade de cidado portugus adquirida por naturalizago persiste emquanto s e no der qualquer
dos factos por que, em geral, s e perde a qualidade de cidado
portugus. E a verdade desta doutrina confirmada pelo artigo
3." do decreto n . O 2355, de 23 de abril de 1916, que anulou
as naturaIiza6es concedidas a sbditos da Alemanha ou d e
pases seus aliados, ate a data da declarao da guerra. o qual
mostra que, para a s daturaiizaes deixarem de produzir efeitos,
foi necessrio anul-Ias por meio de um decreto com fra
de lei.
Pode, porm, o efeito da naturalizao acabdr por virtude
d e preceitos estabelecidos em tratados, quando s e vprifiquem
a s circunstncias previstas no3 mesmos tratados. E o que
acontece com a conveno entre Portugal e o s Estados Unidos,
de 7 de maio de 1908, cujo artigo 5 : ~dispz: a S e um antigo
sbdito portugus naturalizado nos Estados Unidos tornar a
residir em Portugal, sem inteno de volver Amrica, ser
havido como tendo renunciado a sua naturalizafo nos Estados Unidos, e reciprocamente. s e um antigo cidado americano,
naturalizado em Portugal, tornar a residir nos Estados Unldos,
sem inteno de volver a Portugal. ser havido como tendo
renunciado a sua naturalizao em Portugal*. Como s e v,
este tratado estabelece um caso nirido de renncja ffcifg da
nacionalidade do pais de naturalizao.
34 -Conhecida a teoria legal dos meios de adquisio da
nacionalidade portuguesa, estudemos a s causas da sua perda.
Estas causa3 s o a naturalizao. a a c e i t a ~ ode merc
d e Ciovrno estranjeiro sem licena do Gov2rno portugus, e o
casamento de portuguesa com estranjeiro ( I ) .
o s mesmos corpos gerentes de\'em ser forniados de cidados portugueses.
deve decorrer o prazo de cinco anos estabelecido pelo decreto de 1910,
que cunipre aplicar, como lei geral, nos casos no previstos pelos diplomas
especiais.
Outras vezes nada se encontra estabelecido nos diplomas legislativos que regulam a concesso de monoplios ou de servios pblicos.
Nesra hiptese. deve observar-se ititegralmen:eo preceilo do decreto de 1910.
(1) 0. art. 92.0, 0.. 3.0. do Cdigo civil ainda declara que perde a qualidade de cidado portugus O expulso por sentena emquanto durareni o s
efeitos desta. Consideramos, porm, este preceito revogado pelos artigos
a 84." da nora relorma penal de 14 de junho de 1884. reproduzidos nos
arliqos 74." a 77." do Cdigo penal vigenle. onde se esiabelece que a sentena penal condenatria tem unicamente o s efciios declarados nos mesmos
artigos, em nenhum dos quais aparece a perda. da nacionalidade por-

I - Naluralizagdo. O art. $2." do Cdigo civil, enumerando a s pessoas que perdeni a qualidade de cidado portugus,
indica no n." 1 . O : *O que s e naturaliza em pais estranjerou.
E, nos S$ 1 . O e &.O, mede a extenso do efeito da naturalizao
quanto a mulher e aos filhos menores 30 naturalizado. nestes
terrnos:
1 A naturalizao em pais estranjeiro, de portugus casado coin portugnesa, no implica a perda da qualidade
d e cidado portugus em relao a mulher, salvo s e ela decIarar que quere seguir a nacionalidade do marido. 9 2 . O Da
mesma forma, a naturalizao em pas estranjeiro, de portugus, ainda que casado com mulher de origem estranieiia. no
implica a perda da qualidade de cidado portugus em relao
a o s filhos menoes, havidos antes da naturalizao, salvo s e
estes, depois da maioridade ou emancipao, declararem que
querem seguir a nacionalidade de seu pai*.
Procuremos, em face dstes textos, determinar a espicie
d e naturalizao a que a lei se refere e qual a sua extenso
a) ESpcte. A s legislaes divergem muito sobre o carcter e alcance da naturalizao. Quanto a o carcter, a naturalizao ora i~ofuntna,no sentido de ser requerida pelo
naturalizado, que a regra, ora /zga/, no sentido de serem
declarados cidados do Eztado os indivduos que s e encontram
em determinadas condies. Desta segunda espcie encontram o s um exeinplo muito caracterstico na Constitui'o brasileira
d e 24 de fevereiro de 1891, cujo art. 69.' decretou a nacionalizao de todos o s esfranjeiros que, enconrrando-se no Brasll
em 15 de novembro de 1889, no declarassem, dentro de seis
meses depois de ela entrar eni vigor, o nimo de conservar a
nacionalidade de origem (n.0 4 O), e hzm assim declarou brasileiros o s que possurem bens imbveis n o Brasil e forem casados com brasileiras ou tiverem filhos brasileiros. desde que
residam no Brasil. salvo s e manifestarem a inteno de no
mudarem de nacionalidade (n.~
5.0).
Quanto a exlnso dos direitos reconhecidos a o naturalizcdo, ora plena. tambm chamada grande naturalizao,
quando confere a o naturalizado todos o s direitos reconhecidos
a o cidado originrio, ora limirada, quando lhe recusa
alguns dsses direitos, colocando-o numa situao intermediria entre o nacional e o estranjeiro, encontrando-se a s duas
espcies de naturalizao, por exemplo. no direito ingls (1).
Sendo assim, pergunta-se naturalmente a que espcie de
naturakizaqo se refere o n.' 1 . O do artigo 22 O . Entendemos
que a questo deve ser resolvida nosentido de que, rio artigo 22,
tuguesa. e por isso nenhuma referencia fizemos no texto aquele n.O3 vide, de,
no mesmo seniido Dr. G. Moreira, ob. cit.. pag. 182, nota C') : Dr. Carneiro Pacheco. ob ctt., Dar. 29: em seliido contrario, Revisb de leaisla o e de jrirj~prud6ncia,n 34, pag. 18).
(1)
Vtdr Lehr. ob cif., pag 100.

o legislador teve em vista apenas a naturalizaao que resulta

de um pedido de naturalizado sobre o qual recaia a concesso
ou uma deciso da autoridade compefente do Estado de naturalizao : 1 .O) porque a lei usa a frmula -que s e naturaliza em
pais estranjeiro, a qual mostra que o legislador teve em vista
uma naiuralizao que depende inicialmenfe de om acto de
vontade do naturalizado, frmula bem diferente da qne emprega
no n.' 4. do mesmo artigu, ao referir-se ?I perda da nacionalidade da mulher portuguesa que casa com estranjeiro, quandc
diz que ela continuar a ser portuguesa se, por sse facto - na0
for naturalizada p d a /ei do rnarido, mostrando a comparagto
das duas frmulas que o legislador distinguiu entre a naiural i z a ~ oque resulta inicialmente de um acto de vontade do naturalizado e a que resulta da !ei; 2 porque o n.O 1 . O do artigo
22.O representa, ql!anto a perda da qualidade de cidado portugus, o que o n.O 6 . O ao artigo I 8 . O representa quanio a adquisio daque!a qahidade, e evidente que, como j se
deprehendia do ar:igo 19." do Cdigo civil e hoje sem sombra
de dvida resulfa do artigo 1 ." do decreto de 2 de Dezembro
de 1910, o n.O r.' do art. 15 s e refere B naturalizado peciidc:
pelo naturalizado, pois o decreto diz que a requeira; 3 . O ) porque,
tendo o Cdigo civil admirido apanas, quanto a adquisizo de
qualidadr de cidado portugus, alBm da naturaliza~orequerida
pelo naturalizado, a naturalizao resultante do casamerito
(art. lS.', n.09 5.0 o O O), lgico pensar que o mesmo Cdigo
apenas teve ein vista a s duas formas de natiiralizao quanto a
perda daquela qualidade, dande se coricl;ii que, sendo a segunda
forma de naturalizao indicada no n " 4 . O do artigo 22.O. o n.'
1 . O ficou coinpreendendo somente a primeira; 4 . O ) porque a frmula usada no n.O 1 ." do artqo 2 2 . O do Cdigo civil- que s e
nafuraliza em pai? e.s?rtijeiro 6 inteiramonte semelhante a
usada pelo artigo 153." do Cdigo penal de 1858 --que se-naturaliza em pai8 ~stranjeiro,ao prever e punir o crinie de naturalizao em pais estranjeiro sem autorizao do Govrno, e
macifesto que o Cl!go penal no podia referir-se seno u
naturalizao requzrida pelo naturalizado, pois que o Iegisiador
no podia punir um portugus s porque uma lei estrnjelra
o naturalizasse, sem le solicitar a naturalizaEo (I).
(11 O Cdigo penal de i886 rpproduziu o artigo 155 do Cdigo pena:
de 1851. como ele s e lia. iz~esindevidanienre. pois <'suearligo. eiiiquniilo p ~ nia a naiurafizaao em pais esfrangziro nu a neitao de condecorco o u
emprego de Governo es!raiijeiro, finlia sido revogado pelo Cdipu ci\'il. pela
clara raazo de que a pena estabelecida pelo Cdigo penal era a perda d o i
direitos polricos, e o iioturalizaoo eni pals estranjeiro, desde que pelo C d i ~
y o civll perde a nacionalidade porluguesa. deixa de ler direitos Poliiicos. no
podendo por isso sei. condeoado na perda de uma coisa que ia ~ c r d e u .Ora
a lei de 14 de junho de 1864, que aprovou a nova reforma penal. auiurizandri
o Governo a fazer unia nova publicao oficial clo Cdigo penal, em que de.
viaiii inserir-se a s dispozies da mesmo lei (arligo 5 . 7 , 5 6 podia sei. eiiten-

3 o b o ponto de vista da extenso dos direitos provfndos

da naturalizao em pais esfranieiro, no autoriza a lei qualquer distino, e por isso deve produzir a perda da qualidade
de cidado portugus tanto a naturalizao plena como a naturalizao limitada.
b) Exfenso. Como s e v do texto, aqui o legislador
foi expresso. A naturalizao em pas estranjeiro tem efeito
puramente individual, no implicando a naturalizao do marido a da mulher, nem abrangendo a do pai o s filhos menores
havidos antes da naturalizao. E ainda resulta do texto com
clareza que a naturaliza~odo pai nunca abrange a dos filhos
maiores e abrange sempre a dos filhos havidos depois de
realizada.
Duas dvidas siiscifa, porm, o texto, que importa considerar.
A primeira aparece em face da frmula do I .o-portugus
casado com portuguesa, a qual d lugar pergunta s e a lei
apenas quis referir-se a mulher porfuguesa originria ou tamb6rn portuguesa p o r casamenfo. Entendemos que se refere
tanto a uma como a outra. por uma razo de princfpio e por
uma razo de texto. A razo de princpio estfi em que o
motivo para manter a mulher casada a nacionalidade portuguesa e igual num e noutro caso, por isso que o marido pode
naturalizar-se num pais diferente do pais de origem da mulher.
A razo de rexto est em que o 8 e.", para designar a muiher
portuguesa pelo casamento, usou a foriiiiila-mulher de origem
esfranjeira, o que mostra que a formula do $ 1 ."-com
porlugzesa abrange a portuguesa originria e a portuguesa
por casamento.
A segunda dvida respeita ao modo como, ao lugar onde
e ao tempo em que a mulher casada e o s filhos menores ho
de fazer a declarao de querer seguir a nacionalidade do
marido ou do pai. visto o legislador se ter esquecido de o dizer.
Uma coisa e certa, em primeiro lugar. E' que a declarao
no tem quz ser feira no acto de naturalizao do marido ou
do pai, pela razo simples de que o s filhos s a podem fazer
depois de chegarem a maioridade ou depois de serem emancipados. A declarao deve constituir, pois, um acfo inde,
pendenfe.
Perante quem dever, porm, fazer-se 7
S o poder ser evidentemente perante algunia das auioridades que a lei portuguesa considera competentes para receber
declaraes de nacionalidade, e, portanto, ou perante a s munidida no sentido que, do Cdigo de 1832. apenas deviam ser Iranscrilas a:,
disposies nao revogadas (Vide: Dr. Abel do Valle. Cdigo penal anotado. i, p g 322; Pevisfa de l&slaZo c de jurisprudncia. ano 35. n - O 1555.
pag. 921: Dr. Luis Osbrio. Nofas ao Cdigo penal por/ugus, pg. 298;
Dr. Carneiro Pacheco, ob. cit.. pug. 28).

cipalidades portuguesas, ou perante o s agentes consulares

portugueses, ou perante a s autoridades estranjeiras competentes para receber declaraoes de nacionalidade.
Alm disso, parece resultar d o s textos que a competncia
para receber declaraes d e nacionalidade resulta da residncia
d o declarante (art. 18.", $5 1.' 2 O, e art. 22, n."' 1.O e 4.'), e por
isso s e nos afigura legal a doutrina de que a mulher e o s filhos
podero fazer a declarao d e nacionalidade quer perante a
municipalidade portuguesa do lugar em que residirem, quer
perante o s agentes consulares portugueses ou perante a competente autoridade estranjeira, s e residirem em pais estranjeiro.
Quanto a o fempo, como a lei n o marca prazo para fazer
a declarao, dever entender-se que ela pode s e r feita a todo
o tempo (Cd. civil, art. 537.").
Nesta matria d a naiuralizao de portugueses em pais
estranjeiro, ainda surge, a respeito d a mulher casada, a questo
d e saber s e ela tem o direito de s e naturalizar independentemente da naturalizao do marido e s e , no caso afirmativo,
precisa d o seu consentimento. E' a questo correspondente
a que ventilamos a proposito d a naturalizao em Portugal de
mulher casada estranjeira.
No seu primeiro aspecto, a questo deve, em nosso entender, resolver-se afirmativamente, pela dupla razo d e que o
Cdigo civil no faz restrio alguma acrca do direito de o s
portugueses mudarem de nacionalidade, e de que aquele Cdigo
admite claramente, como j dissemos, que marido e mulher
possam ter diferente nacionalidade.
N o seu segundo aspecto, a questo tem d e ser considerada
em face d a lei portugusa e em face da lei do pais de naturalizao.
Quanto
lei portiiguesa, como esta no estabelece a s
condies de subsistncia d a naturalizao em pas estraujeiro,
apenas importa ver s e haver algum princlpio de carcter geral
que torne necessrio o consentimento d o marido.
S poderia invocar-se o artigo 1193.0 d o Cdigo civil, que
inibe a mulher de contrair obrigaes sem autorizao d o marido. Semelhante preceito foi, porm, escrito para a s obrigacoes
d e carcter patrimonial, e a naturalizao n o representa evidentemente uma obrigao dessa natureza. Ora, desde que
outro peceito no existe, deve concluir-se pela liberdade de
naturalizao, douttina tanto mais defensvel, quanto certo
que, segundo o direito vigente (Dec. n." 1, d e 25 de dezembro
d e 1910, art. 41.0), o marido n o pode exigir que a mulher v
para a sua companhia, o que permite que ela possa residir em
pais estranjeiro e assim realizar a condio d a residncia,
ordinriamente exigida para requerer a naturalizao.
Pode, porm, a lei do pais de naturalizao exigir a autorizazo do mardo e, desde que o artigo
n . O 1.". d o Cdigo civil apenas s e limitou a considerar a naturalizao em

pas estranjeiro como causa d e perda da nacionalidade portuguesa, sem determinar a s condies em que a naturalizafo
podia dar-se, tem de entender-se que quis aceitar a naturalizao como ela for organizada n o pas respectivo, dependendo aortanto a s u a regularidade d a s condies estabelecidas
pela lei dsse pas, entre a s quais pde entrar a de que a
mulher estrangeira casada precisa de autorizafo do marido,
para s e naturalizar n o mesmo pas. embora semelhante exigncia s e desvie do principio d e que a capacidade regulada pela
lei pessoal e, antes da naturalizao, deva regular a lei d a
antiga nacionalidade (I).
I I. AceifdgGu de mzrc de Oo./erno esfrangriro. No n "
2.' dispe o artigo 22.0 que perde a quatidadt de cidado portugus aquele que. sem licena do Govrno, aceitar funi;es
pblicas. graa, penso o u condecorao d2 qualquer Govrno
estranjeiro. Funda-se o preceito na presuinida falta de amor
ptrio por parte d e quem. sem licenja, aceita alguma das apontadas mercs d e Govrno estrangeiro, devendo considerar-se
exageradamente rigoroso, e podendo ter-se limitado a o caso
de aceitao de empregos, pois s nesse caso o interessado s e
encontraria impossibilitado de cumprir os seus deveres de
cidadao portugus (a).
C o m o reveste carcter penal, tem o mesmo preceito d e
s e r interpretado reslritivamente, e por isso no abrange aqueles
que aceilem mercs d2 qualquer entidade que no seja um G o vrno estranjeiro.
Mas, dentro d o s limites em que o preceito pde ser aplicado, a perda da nacionalidade opera s e pela aceilago da
merc, no s e tornando necessria deciso d e qualquer autoridade para que aquela perda s e verifique. como acontece n w
Brasil, onde a lei exige que seia pronunciada por decrero d o
Govrno (Dec. n." 669. de 7 de junho de 1899).
I I I - Ca.san/enfo. No n . O 2 . O declara o artigo 92." que
perde a qualidade de cidado portugus a mulher portuguesa
que casa com estrangeiro, salvo s e no. for. por sse facto,
naturalizada pela lei do pais do marido. E um preceito logicamente recproco daquele que atribui a naciondlidade portuguesa
mulher estranjeira que casar com cidado portugus.
No quis, porm, o legislador que a mulher portuguesa
qire casasse com um esrranjeiro ficasse sem nacionalidade, e por
isso do casamento s resulta para ela a perda da nacionalidade
portuguesa quando, segundo a lei do pais do marido, adquira
a nacionalidade dste. E, assim, toda a mulher portuguesa que
Casar com um brasileiro ficar sendo portuguesa, por no

(11
(7

Vide Weiss, ob cil., pg. 567.

Vide Dr Guilherme Moreira, o b .

cit pag. 181.

adquirir a nacionalidade brasileira a mulher estranjeira que

casar com um cidado brasileiro ( I ) .

35 - A perda da qualidade de cidado portugus no

irrernedjvd em nenhum dos casos em que a lei a estabelece,
podendo ser readquirida nos lermos na mesma lei estabelecidos.
Consideraremos, pois, o s meios de readquisio da nacionalidade portuguesa relativamente a cada um dos casos da sua
perda, e procuraremos depois determinar o s seus efeifos.
No caso de naturalizao, o naturalizado pode
I -Meios
recuperar a nacionalidade portuguesa regressando a o pas com
nimo de domiciliar-se nele e declarando-o assim perante a
municipalidade d o lugar que eleger para seu domicilio (art. 22.O,
n." I."] Neste caso, o meio e, pois, o regresso a o pas com
intengiio de s e domiciliar, seguido de uma declarao. E' um
meio simples e dever haver-se como um acto de natura\izao
para o efeito de o interessado ser considerado cowo tendo
perdido a nacionalidade adquirida em pas estrangeiro, se, segundo a lei dsse pas, a naturalizao for meio de perder
a nacionalidade.
e s t e conceito d a readquisio da qualidade de cidado
portugus prticamente importante, para o efeito da aplicao
d o artigo 2 . O d o decreto de 2 de dezembro de.1910, relativo
situao juridica do portugus-estranjeiro, de que em breve
nos ocuparemos.
Importa observar qtie, e m face d o artigo 3 0 da conveno
entre Portugal e o s Estados Unidos de 7 de maio de 1908, o
regresso a Portugal sem inteno de voltar a Amrica havido
como renuncia naturalizaiio nos Eytados Unidos e aquela
\inteno pde considerar-se demonstrada desde que o interess a d o tenha residido mais de dois anos em Portugal. O s porfugueses naturalizados nos Estados Unidos que regresserem a
Portugal e c residirem por mais de dois anos esto, pois, dispensados, para recuperar a qualidade de cidado portugus,
de fazer a declarao exigida pelo artigo 2L0, n.O 1.O, d o Cdigo civil. Basta o regresso acompanhado da residncia de
mais de dois anos.
O s desnacionalizados por haverem aceitado merc de Govrno estranjeiro s podem, porm, reabilitar-se por graa
especial do Govrno portugus. Aqui a readquisio da qualidade de cidado portugus deixa de ser um direifo, para ser
uma concessSo do poder, e por isso depende de um decreto
em que o Govrno pronuncie a reabilitao.
(1) Vide Bevilqua, Dreto de famlia, 5 30, Princ;pios de direito
iniernacionl ~ric-ado,pag. 28, Direito publico inmrnacional, I , pag. 23'3, e
Cdigo civil commenfado. I, pag. 115 ; Rodrigo Octavio. De /a nafumli8aiion e! du recouvrement de Ia nationalit dana b lt!gislafion brsiliennr.
na Reiwe de I'lnstjtutde droit campa&. 1913, pag. 303.

Relativamente a mulher portuguesa que case com estranjeiro,. dispe o n.' 4 d o artigo 22.': R Dissolvido, parem, o
matrimnio, pde recuperar a sua antiga qualidade de portuguesa, cumprindo com o disposto na 2 a parte do n 1 0 dste
artigo* Para a viva ou divorciada, a readquisio da nacionalidade portiiguesa assim, conio para o naturalizado em pas
estranjelro, um direito, apznas dependente d o regresso ao pais
com infenco de s e domiciiiar e da dzclarao dsse facto perante a competente municipalidade. E tambm tal readquisio
da nacionalidade portuguesa dever considerar-se um acta de
naturalizao para o efeito da aplicao d o artigo 2 . O d o decreio de 2 de d e ~ e i n b r ode 1910.
I l - Efeitos. A respeito dos efeitos da readquisio da
qualidade de cidado portugus, dispe o arrigo 25.O : u As pess o a s que recuperarem a qualidade de cidados portuguses,
confornie o que fica disposto no artigo antecedznte, s podem
aproveitar-se dste direito desde o dia da sua reabflifaorr.
e s t e precei!o, que tcnicainente perfeito, lem um duplo alcance.
Significa, em primeiro lugar, que os reabilitados s adquirem as direitos civis e poli~icosque competem a o s cidados
portuguses desde o dia da reabilitao, o que na seno
lgico, pois, at o iriomenio da reabilitaao. no eram cidados portuguses. Mas, desde sse momento, devero considerar-se como cidados origiririos, para o efeito de poderem
gozar dos direitos de q u e esto privados o s simplesmenfe
nafuralizados, pela clara razo de que s e trata, no da adqub
sio, mas da readquisio da qualidade d e cidado portugus.
restabelecendo-se naturalmente o estado de direito anterior
perda dessa quaiidade.
Ern ~ e g u i r d olugar, significa que d lei portuguesa, come
lei pessoal, s pode aplicar-se a o s actos posteriores reabilitao que estejam sujeitos a o dcmnio da lei pessoal (Cd.
civil, art. 24." e 27."; Cbd. com., art. 1 2 . O ) . Aos actos anteriores dever aplicar-se a lei do pas a que os reabilitados.
pertenciam no momento em que o s praticaram (Cod. civil. art.
27." cod. com., arf. 12.").
&6 -No vinculando a liberdade dos Estados qualquer tratado ou costiime normativo no sentido de o s obrigar a regular
de um modo determinado e uniforme a atribuio, perda OU
readouisico da nacionalidade. sendo. velo contrrio livre.
ness p&nto, a sua actividade legislaiiva, o resultado foi a
diversidade das leis internas atribuirivas da nacionalidade e.
com essa diversidade, o aparecimento da dupla anomalia de 0
mesmo indivduo ter duas ou mais nacionalidades, ou de haver
indivduos sem nacionalidade. Estas duas anomalias constituem o s confiictos de leis em materia de nacionalidade, n a s
suas duas formas de --conflito positivo, quando duas ou mais
leis declaram o mesmo indivduo cidado d o respectivo pas

e por isso o mesmo indivduo tem duas ou mais nacionalidades.

e de - conflifo negafivo, quando o indivduo no pode, em face
d e lei atguma, invocar a qualidade de cidadzo de determinado
Estado, no tem nacionalidade e por isso se chama aplide
ou heimafloa e s e encontra na condio jurdica designada geralmente pela palavra Heimaflosat
Basta comparar a lei porfuguesa com a lei espanhola
e com a lei brasileira, isto e, com a s leis de dois dos paises
com que Porlugal mantm mais relaes, para verificar como
podem dar-se, com efeito, a s duas ordens de conflitos :
a) Conflito positivo. Pelo artigo 18, n.' 2 . O e 3 I . * , d a
Cdigo civil portugus, s o cidados portugueses o s indivduos
nascidos em Portugal de pais estranjeiros, uma vez que n o ,
declarem, perante a municipalidade portuguesa do lugar em que
tiverem residido, que no querem ser cidados portugueses;
e, pelo artigo 17.". n.O 2.", do Cdigo civil espanhol. s o espanhois os individuos que nasam em pais estranjeiro de pais
espanhois. S e , pois, nascer em Portugal um filho de pais
espanhois e no s e fizer a declarao de nacionalidade exigida
pelo n.O 2 . O do artigo 1 8 . O do nosso Cdigo civil, sse indivduo ser a o mesmo tempo portugus e espanhol. E' um portugus-esfranjeiro, na hipotese um porlugus-espanhol.
n." 3.O. do nosso Cdido civil. s o portuPelo artigo
gueses o s individuos nascidos em pais estranjeiro de pai
portugus, s e dectararem, perante o s respectivos agentes consulares portugueses ou perante a competente autoridade estranjeira, que querem ser cidados portugueses, ou s e vierem estabelecer domiclio em Portugal, e, pelo artigo 69.O n o 1." da
Constitui~o poltica brasileira, sao cidados brasileiros o s
tndivduos nascidos no Brasil, ainda que de pai estranjeiro, uma
vez que Este no resida ao servio da sua nao, sem que se
admita qualquer declarao em sentido contrrio. E' evidente
que, nascendo no Brasil um filho de pai portugus. a respeito do qual s e faa a declarao de nacionalidade indicada n o
n.O 3." do artigo 18,0 do nosso Cdigo civil, ou que venha
domiciliar-se em Portugal, sse individuo ser a o mesmo tempo
portusus e brasileiro.
b) Conflifo negalivo. Pelo ariigo 18.', n.O 3.O. do Cdigo
civil portugus, no cidado portugus o indivduo que nasce
em pais estranjeiro de pai portugus s e no declarar, perante o
agente consular portugus ou perante a autoridade estranieira
competente, que quere ser cidado portugus ou s e no vier
estabelecer domiclio em Portugal ; e, pelos artigos 17.", n." 1 . O ,
e 1 9 . q o Cdigo civil espanhol, o filho de pai estranjeiro, nas-

c).

(1) A palavra aplide significa, literalmente. sem cidade, e a palavra

heimailos significa sem pfria, designado ainbas poi tanto a falto de nacionalid~de.

tido em Espanha, precisa, para ser considerado cidado

de declarar, quando maior ou emancipado, perante o
oficial do registo civil do lugar em que residir, que deseja ser
espannol. S e por isso nascer em Espanha um filho de pai porrugus que no faa a declarao exiqida pela lei portup s a nem a deciarao exigida pela lei espanhola, e que no
venha estabelecer domiclio em Portugal, sse indivduo no
ter nacionalidade.
Pelo artigo 18.", n.'
do nosso Cdigo civil, no 6 cidado
portugus o filho de pai estranieiro, nascido em Portugal, s e
for feita a declarao de que @!eno quere ser cidado portugus ; e, pelo ariigo 69.", n.' 2.O, da Constitu7o brasileira, o s
filhos de pais brasileiros, nascidos em pais estranjeiro, s s o
considerados cidados brasileiros quando vo estabelecer domiciliq no Brasil.
Basta, pois, Que nasa em Povrugai um filho de pais brasileiros, que a seu respeito s e faa a dcclarado de que le no
quere ser cidado portugus, e que B!e no v estabelecer
domiclio no Brazil, para ficar sem nacionalidade.

37 --Dada a existcncia de indivduos com duas ou mais

nacionalidades e de indivduos sem nacionalidade, e dada a
importncia da determinao da nacionalidade ranto a respeito
d a atribuio de direitos como a respeito da fixao da lei pessoal, indispensvel estabelecer o s princpios de resoluEo
tanto do conflito positivo como do conflito negativo, para o
efeito de definir a atifude dos tribunais portugueses quando
tenham de decidir acrca da situao de inaivduos que tenham
duas ou mais nacionalidades ou que no tenham nacionalidade.
1 .*) Princpios de orientapo. Alguns escritores, entre
o s quais destacaremos Stoerk e ZeSalios'(j), tm procurado
formular os princpios basilares da teoria da nacionalidade
pela combinao de quatro ideias fundamentais- a ideia de
que todo o indivduo deve ter uma nacionalidade, a ideia
d e que cada pessoa deve ter s uma nacionalidade, a ideia de
que deve ser permitido mudar de nacionalidade, e a idp'a
de que s e deve conservar a antiga nacionalidade emquanto
uma nova naciunalidade no for adquirida.
Estas quatro ideas representam para Stoerk quatro princpios, a que ie d estas frmujas expressivas 1." Principio
d a cidade; 2.") princpio da exlusjvidade; 3.") principio da
mufabilidade; 4 . 9 princpio da confinoiilade.
Zeballos eleva a dez o nmero dos principlos, intitulando-os
os axiomas da na~onaiidarlee considerando-os como a sntese
(I)
Stoerk, Les changemenfs de nafiorialife1 Ir droif des yzns. na
Revue de droif infernafional public, 11105, pag, 275 e seg ; Zeballos, O b

cit.. i , pag. 233.

d o direito pblico e do direito privado em matria de nacionalidade. sses axiomas so: I-A nacionalidade um lao voluntrio bana fide; I! - todas a s pessoas devem ter uma nacionalidade ; 111 -nenhuma pessoa deve ter duas nacionalidades ;
IV- todas a s pessoas tem o direito de mudar livremenie de
nacionalidade; V-o Estado no tem o direito de proibir que
a s pessoas mudem de nacionalidade; VI--o Estado no tem
o direito de obrigar a s pessoas a mudar de nacionalidade contra a sua vontade; VII- todas a s pessoas conservam o direito
de readquirir a nacionalidade que abandonaram ; VILI - o Estado
no bode impor a sua nacionalidade s pessoas domiciliadas
no seu territrio contra .a vontade destas ; 1X- a nacionalidade
natural ou aquela que foi voluntriamente aceita determina,
quanto s pessoas, a aplicao do direito privado :X -o Estado
(em o dever de deterniinar a condio de direito privado das
pessoas sem nacionalidade (heimatlosen).
E' facil de ver que o decdlogo de Zeballos redutivel
tefralogia de Stoerk, s e exceptuarmos o axioma IX de Zeballos,
que, rigorosainente, j no resp~itaa teoria da nacionalidade,
mas sim a competncia da lei pessoal, z que ambas a s enumeraes traduzem fundamentalnienfe as ideas da unidade, da
exclusividade, do carcter voluntrio e da continuidade da
nacionalidade.
Que valor jurdico poder, porm. atribuir-se a o s princpios
de Stoerk ou aos axiomas de Zeballos, na resoluo dos conflitos de leis em matria de nacionalidade? Sero verdadeiros
principios juridicos de direito interno ou de direito internacional, que o s tribunais de um Estado devam aplicar, por constituirem regras de direito directamente estabelecidas pelo Estado
comonormas de direitointerno, ou por o Estado, quer por acrdo
normativo tcito (costume internacional), quer por acordo normativo expresso (tratado), s e ter obrigado a fazer respeita-los
pelos seus tribunais, integrando-os implcita ou explcitamente
na ordem jurdica interna?
Tais principios no constituem nem regras de direito internacional, no havendo costume ou tratado que o s tentia tornado
obrigatrios nas relaes entre o s Estados, nem to pouco
regras de direito uniforme, sendo difcil encontrar, s e alguma
existe, uma legislao que, em matria de nacionalidade. seja
em harmonia com Eles inteiramente organizada.
No tero, pois, valor algum o s referidos princpios na
scincia do direito ou na prtica jurdica? TSm valor conio
princpios de orienfao. quer dos parlamentos ou das assembleias diplomticas, quando procurem fixar em leis internas ou
em tratados a s regras relativas atribuico da nacionalidade,
leis e tratados que devero moldar-se evidentemente pelos princpios da cidade, da exclusividade, da mutabilidade e da continuidade, considerando-os como a expresso de idealidades
juridicas dign33 d: s?r convertidas em rzalidadis legais, quer

d o s tribuhais, que deveni consider-los como tendo presidido

elaborao das leis atribuitivas dd nacionalidade, para em
harmonia com eles inferprelarem a s mesmas leis, sempre que a
isso no obste um preceito expresso. E a neste sentido pde
. aceitar-se a afirrnao de Zeballos, quando diz que o s seus
axiomas representam a sntese do direito publico e d o direito
privado em matria de nacionalidade, desde que s e atribua a
tal afirniao o significado 'de que a anlise das legislaes
mostra que o direito dos povos civilizados tem obedecido fundamentalmente ans referidos principios.
2) Princhios jurdicos. Dois s o os principios jurdicos
d e carcter geral que devem guiar os tribunais na resoluo
dos conflitos das leis atribu'iiivas da nacionalidade: o princpio da liberdade do Estsdo na organizao dessas leis e o
principio do caricter absolufamen~e irnperafivo das mesmas leis.
Desdr que no existe umd regra de direito internacional
que obrigue o Estado a estabelecer sobre certas bases as leis
atribu'itivas da nacionalidade, a consequ6ncia que o Estado
tem a liberdade de organizar essas leis como bem entender, e da
deriva evidentemente o corolrio de que, para os tribunais de um
pas, tm igual valor as leis dos outros pases em matria de
nacjonalidade, por mais divergentes que sejam umas das outras
e por mais divergentes que sejam da lex fori. Os Estados s o
independenles e iguais na ordem int&rnacional, a sua actividade legislajiva livre emquanto a no vinculam regras de
direito internacional consuetudinrias ou convencionais, e por
isso, para o s tribunais de um Estado, s o de igual valor a s leis.
iguais ou diferentes, dos outros Estados em matria de nacionalidade.
As leis que definem os meios por que s e adquire, perde ou
readquire a qualidade de cidado s o leis pa/,icss. emquanto
determinam a s pessoas que constituem a comunidade polltica
organizada pelo Estado, sendo indiferente o lugar em que elas
s e encontrem na legislao de cada pals, quer se leiam na Constituio, quer apaream nos cdigos civis, quer esteiam em
diplomas a\~ulsos.E, seildo leis polticas, so leis de constituico do sistema jurdico do Estado ('). tm o valor de leis de
ordem pblica internacioniil e, como tais, s o de aplicao rigorosamente obrigatorias para os tribunais, no podendo prevalecer contra elas quaisquer leis eslranjeiras. Desta qualidade das
leis atribuitivas da nacionalidade resulta a conseqncia de que
o s tribunais de um Estado apenas podero considerar cidados
dsse Estado, e devero considerar sempre assim, o s individuos que as leis do mesmo Estado declarem lais.

.a

(I)

Arminion, R ~ v u eDarras

--de Lapradelle, vol. xr, pag. 439

38-Estabelecidos o s principios gerais que devem presidir

2 resoluo dos conflitos das leis atribul'tivas da nacionalidade,
procuremos resolver o s m e y o s conflitos, comeando pelo
a) Confiifo posifivo. Este conflito, resultando, como vimos, de duas leis considerarem o mesmo indivduo como cidado do respectivo Estado, pode surgir: a) ou perante um tribunal de um dos Estados de que o indivduo nacional; b) ou
perante o tribunal de um terceiro Estado.
a) S e o conflito s e levantar perante os tribunais de um dos
Estados de que o indivduo nacional, devero sses tribunais,
em obedincia a o s principios acima formulados, consider-lo
cidado dsse Estado, aplicando exclusivamente a lex fori e,
pondo de parte a ,lei estranjeira, a no ser que um preceitcr
expresso da lex fori obrigue a seguir outro caminho. Em
verdade, se o Estado livre na organizao das leis atribu'itivas da nacionalidade e se estas leis s o de aplicao absolutamente imperativa para os tribunais, a soluo lgicamente
rigorosa n5o pode ser outra. E tal a doutrina sancionada no
artigo 9.Ojdo Cdigo civil brasiieiro, onde s e determina que, no
caso de um indivduo ter duas nacionalidades e uma ser brasileira, prevalece a lei brasileira.
No direito portugus h igualmente um preceito expresso,
mas seguindo outra c,rienfao. E' o artigo 2 . O do decreto de 2
de dezembro de 1910, assim redigido: O cidado portugus,
que porventura seja havido como nacional tambm de outro
pais, emquanfo viver neste no poder invocar a qualidade de
cidado portugus.
Em face dsle preceito e das consr'deraes que temos
feito, a doutrina geral a aplicar pelos tribunais portugueses a
seguinte :
2.0) S e o portugus-estranjeiro viver em Portugal ou em
qualquer Estado de que no seja nacional, deve ser considerado
cidado portugus.
2.") S e o portugus-estranjeiro viver no Estado de que
tambm nacional, no pode invocar a qualidade de cidado
portugus emquanto a viver.
A primeira regra e evidente. A segunda, porm, suscita
graves dificuldades pelo que respeita a determinaao do sentido
da palavra viver e da frmula-no poderri invocar a qualidade d e cidado porlugus. Qual seria o pensamento do
legislador?
Empregou o decreto a palavra viver, em vez das palavras
domiclio ou residgncia, que so a s usualmente adoptadas nas
leis para indicar a maior ou menor permanncia do indivduo,
num determinado lugar.
Numa de trs situaes pode encontrar-se uma pessoa
a respeito de um determinado lugar-o domiclio. que uma
relao d e direito, a residncia, que uma relao de
facto, e a simples passagem, que igualmente uma relae

d e facto. A qual destas situaes pretenderia referir-se o

legislador 7
A simples passagem, evidentemente que no, pois no
pode dizer-se que vive num pas quem aC se encontra eventualmente em uma visita ou para tratar de algum negcio.
Seria, porm, ao dornicff~o, seria a residncia, ou seria
a o domiclio acompanhado de residncia?
Viver num lugar supe uma certa permanncia nesse lugar e
sup6e igualmente que uma pessoa s e encontra com sse lugar,
no apenas numa relao de direito, mas numa relao de facto,
isto , supe que o indivfduo s e encontra nesse lugar e a s e
detm com permanncia. Viver num pais parece, pois. equivaier
a residir nesse pas, e portanto parece que o legislador quis
abs:rair tanto de domiclio, como simples relao de direito, j
que o domiclio pode persistir num lugar dando-se a residncia
em lugar diverso (Cd. civil, arf. 43 O , 47." e 50."), como da simples passagem, pois que esta exclui a idea de permanncia.
Mas, se o legislador teve em vista a residncia permanente no pas de que o portugus-estranjeiro tambm seja nacional, torna-se evidente que a lei se refere a o domicflio efecfivo
nesse pas, j que a residncia permanente exactamente a causa
determinante do domiclio voluntrio (C6d. civil, art. 41."). E
esta interpretao esta de harmonia com a funco que o Cdigo
civil arribuiu a o domiclio na determinao da nacionalidade.
Com efeito, d o art. 18.', n." 3.O, e d o artigo B.",n.OS 1." e 4.",
v-se que o facto d o estabelecimento do domiclio em Portugal
pode ser, em determinados casos, um meio de opBo pela
nacionalidade portuguesa (arr. 18.'. n.O 31, ou um meio de
readquisiao daquela nacionalidade (art. 22.O, n . O S 1 .O e 4.'). e
igualmente s e vi? que o legislador tinha em vista o domiclio
voluntrio e2tabelecido pela residncia permanente, pois ou
diz- que vierem estabelecer domic/lio n o reino (arr. 18.', n."
3.'). ou diz - que regressarem a o r e h o com nimo d e domic f l i a r s e nele, expressoes que claramente indicam que era O
domiclio estabelecido pela residncia permanente aquele que O
legislador tinha em vista.
Quanto a frmula -no poder invocar a qualidade de
cidado porfugus, o seu sentido um pouco mais difcil de
determinar.
Teve o legislador certamente por fim remediar o s efeitos
d a dupla nacionalidade, removendo a possibilidade de conflitos semelhantes a o s que, por virtude de tal anomalia, tm surgido entre alguns Estados europeus e os Estados americanos,
pelo facto de o s primeiros, admitindo o princpio do jus sanguinis, considerarem seus nacionais o s filhos de cidados nascidos em pais estranjeiro, e de o s segundos, adoptando o
princpio do jus soli, considerarem seus nacionais o s Rlhos d e
estranjeiros nascidos no territrio, factos que originam claramente o aparecimento da dupla nacionalidade.

Estes confllitos das leis atribuitivas da nacionalidade deram

origem a dificuldades de carcter internacional a respeito, sobretudo, d o servio militar e da exigncia de indemnizaes reclamadas pelos Governos por prejuizos causados aos seus nacionais em pais estranjeiro. A quesro relativa a o servio militar
apareceu, por exemplo, entre a Inglaterra e a Argentina, pelo
facto de esta sujeitar a o servio militar o s filhos de ingleses
nascidos no seu territrio, o s quais, pelo direito ingls, s o
ingleses, e s o argentinos, segundo o direito argentino. A
questo das indmnizass apareceu nitidamente em 1802 por
ocasio da resoluo, por meio de arbitragem, da quesro das
indemnizaes exigidas, entre ootros, pelos Governos da Inglaferra, da Frana e da Italia, a o Govrno da Venezuela, quer
pela falta de pagamento por sre Govrno aos seus credores
externos, quer em resultado de prejuzos causados a o s estranjeiros por virtude das freqentes insurrei~esda Venezuela. A
Inglaterra, a Frana e a Italia procuravam proteger o s direitos
dos seus ~~acionais.
mas alguns dos protegidos eram, pela
lei venezolana, cidados da Venezuela, e por isso a comisso
arbitra1 teve de resolver, como questes prejudiciais, unia srie
de conlllitos de dupla nacionalidade, pois que o s Governos
reclamantes s poderiam obter indemnizaes para o s indivduos
que devessem ser considerados seus nacionais.
A questo do servio militar foi resolvida pela Inglaterra
no sentido de que os filhos de pais ingleses, nascidos fora das
possesses inglesas, s o ingleses eni Inglaterra, mas no podem
invocar esta qualidade contra o Govrno do pais onde nasceram,
pelo menos emquanto a i s e enconrrarem (I). Interpretando e
aconselhando a pratica inglesa, escreve Cogordan : J dissemos
que, quando um indivduo 6 ingls por nascimento, e a o mesmo
tempo sbdito originrio de outro pas, o Govrno britnico
no o protege contra ste pais quando le a resida. E' assim
que dever proceder-se em Frana, s e s e quiser evitar conflitos
inteis. O indivduo em quest5o ser considerado como absolutamente francs: declarar-se h, porm, que a protecqodiplomtica, que lhe seria concedida em qualquer outra parte,
lhe ser recusada contra o seu pas de orgem, quando ele
entender que deve Transportar-se para a ( )
Nas sentenas arbitrais que resolveram a questo das
indemniza6es pedidas a Venezuela, depois de muitas discusses e hesitaes, venceu a doutrina de que, entre a s duas
nacionalidades, devia prevalecer a nacionalidade efecffva,

pag. 43

Calvo. Le d m i t internafional fhorique et prafique, tomo Ir,

( v ) Cogordan, t a nationalif2a r poinr de vue infernafional,pag J5.

considerando-se o domiclio como a principal circunstncia

reveladora da nacionalidade efectiva ( I ) .
Duas concepes portanto s e haviam formado na prtica
internacional para a resoluo dos conflitos d a dupla naciona$idade, a concepo informadora da prtica inglesa, segundo
a qual o ingls-estraniziro sempre considerado ingls em
Inglaterra, no podendo, porem, invocar a proteco da lei
.inglesa contra o Estado de que tambm seja nacional. sobretudo quando ai s e encontre, e a concepo que baseou a s
arbitragens relativas Venezuela, em harmonia com a qual, na
concorrncia de duas nacionalidades, deve prevalecer a nacio.
nalidade efectiva revelada pelo domiclio.
Qual das duas concepes ter aceitado o autor do decreto
de 1910, que certamente conhecia essas concepaes e as
questes internacionais em que elas se afirmaram?
Parece-nos que o legislador quis aceitar a concepzo da
nacionalidade efectiva. devendo o portugus-estranjeiro ser
considerado estranjeiro para todos o s efeitos quando tenha domiclio efectivo, isto , domiclio aconipanhado de residncia
permanente, no pais de que tambm seja nacional.
Com efeito, O texto emprega a frmula genrica - no
poder invocar a qualidade de cidad.30 porfugus, e no diz
apenas que le no poder invocar essa qualidade contra a s
autoridades d o pais de que tambm seja nacional, como deveria
dizer s e tivesse em mente a concepo da prtica inglesa. Mas,
se o portugus-estranjeiro, emquanto viver no pais de que
tambm seja nacional, no pode invocar a qualidade de cidad o portugus contra quem quer que seja, que le no pode
s e r considerado cidado portugus para efeito algum. Nem to
pouco poder ser alegada contrd le a qualidade de cidado
portugus, alis resultaria o absurdo de que o mesmo indivduo
seria estranjeiro para consigo mesmo, e seria portugus para
com os outros, pois no poderia defender-se com a lei portuguesa como sua lei nacional, emquanto estranhos poderiam
obter contra ie a s sanes da lei portuguesa.
Emquanto, pois, o portugus-estranjeiro tiver o seu domiclio efectivo n o pas de que tarnbm seja nacional, deve ser
considerado pelos tribunais e autoridades portuguesas como
estranjeiro, passando, porm, a ser considerado cidado portugus logo que deixe de ter doniicilio efctivo nesse pais, quer o
estabelea em Portugal, quer num terceiro Estado.
Devemos notar que o domiclio do portugus-estranjeiro
n o pas de que tambm seja nacional deve ser um domicl~o
real, e no um domiclio fictcio para fugir frc7udufenfamenfe s
sanes d a lei portuguesa, pois deve pensar-se que o legislador

(1)

Prasdevant, ConBifs de nafionafits dana les arbifrages vnzue-

liens de 1905, n a Revue Darras- de hpradelle, 1909, pag. 41 e seg.

formulou o preceito que vimos analisando muito longe da ideia

de que le pudesse encobrir um processo de fraude d lei portuguesa.
b) S e o conflito s e levantar peranie o s tribunais de um terceiro Estado, ainda podem dar-se a s duas hipteses de o indivduo ter dooiiclio num dos Estados de que nacional ou de
estar domiciliado num terceiro Estado.
S e tiver domiclio lium dos Estados de que nacional. a
soluo no parece duvidosa. Dever ser considerado nacional
d o Estado eIn que s e encontra domiciliado. E o preceito expresso do artigo 9." da lei preliminar d o Cdigo civil brasileiro,
e a nica doutrina lgica em face d o artigo 2." do nosso decreto de 2 de dezembro de 1910. E m verdade, se, na concorrncia ,entre a nacionalidade portuguesa e uma nacionalidade
esiranjeira, aquele decreto manda considerar o individuo como
estranjeiro q- ando Ele tenha o seu domiclio efectivo no pas de
que tambm nacional, e inteiramente lepifimo pensar que, na
concorrncia de duas nacionalidades estranjeiras, o s tribunais
devem optar pela nacionalidade que seja acompanhada d o domiclio. E tambm essa a doutrina mais racional, pois, s e o
individrio tem duas nacionalidades e foroso opfar por uma.
justo que s e opte por a daquele pais em que le est domiciliado, que a sua nacionalidade efectiva, nZo passando a
outra de uma nacionalidade meramente pofencial. Dado o direifo igual de cada Estado formular livremente a s leis atribuitivas da nacionalidade, para o tribunal de um terceiro Estado no
tem mais valor a lei d o Estado A d o que a lei do Eslado B,s e
ambas atriburem a um mesmo individuo a nacionalidade d o
respectivo Estado. Contudo, s e o individuo for nacional d o
Estado 4 e d o Estado B, mas tiver o seu domiclio no
Estado A , a o lado de uma d a s narionalidades, h claramente um
elemento de maior correlao d o mesmo individuo com essa
nacionalidade d o que com a ndcionalidade concorrente, e por
isso com razo a doutrina geral considera legitima a preferncia da nacionalidade d o Esrado em que o indivduo tenha o seu
domiclio.
No caso de o plurinacional estar domiciliado em terceiro
Estado, ainda pode acontecer que a s duas nacionalidades tenham
sido adquiridas sucessivamente ou que o tenham sido simultneamenfe.
Na primeira hip6tese, decide a lei japonesa de 15 de Junho
de 1898 (art. 27.") que s e deve atender a iiitirna nacionalidade,
talvez porque esta traduz a vontade d o interessado, e sustenta
PilIet (1) que s e deve atender primeira, como um direito
adquirido que n o . foi regularmente substitudo sob o ponto de
vista internacional. Parece-nos. porm, que nem uma nem outra

soluo defensvel perante o rigor dos princpios. S e o Estado livre na organizaso das leis atribuitivas da nacionalidade, para o tribunal de terceiros Estados to legitima a lei
atribuitiva da primeira como a lei atribuitiva da dlfima nacionalidade, no sendo por isso possvel, em rigor de direito,
dizer que a primeira ou a ltima representa um direito mais
legitimamente adquirido d o que a outra.
No existe, pois, razo iuridica para distinguir entre a hiptese de a s duas nacionalidades ferem sido adquiridas sucessivamente ou de o terem sido simultneamen!e. A soluo tem
d e ser a mesma. Mos qual dever s e r ?
Weiss formula e resolve a questo do modo seguinte:
mas, s e a pessoa no estiver dorniciliada em nenhum dos
pases que pretendem ter direitos sbre ela, s e o filho nascido
na Venezuela de pais italianos tiver o'seii principal estabelecimento em Frana, que nacionalidade lhe devero atribuir
o s nossos tribunais? No poder ser considzrado francs.
O dornjcIo no atribui nunca a nacionalidade; apenas pode
servir para corroborar uma presuno resultante da origem, ou
ainda suprir, nos conflitos de interesses privados, uma nacionalidade incerta. Colocado entre duas nacionalidades rivais, o
juiz dever pronunciar-se por aquela cuja determinao mais
s e aproximar das regras admitidas pela lei francesa, (I). E
no mesmo sentido a opinio de Anzilotti (9).
Despagnet seguia a doutrina de que, na hiptese em discusso, o tribunal deve aplicar questo em litgio a lei d o
domiclio, e portanto no atender nem a uma nem a outra das
duas nacionalidades que tem o interessado, mas atender a o seu
domiclio (i).
Pillet, tendo seguido primeiro a doutrina de que o juiz
devia abster-se de conhecer da questo, declarando a sua
incompetncia (r), inclinou-se depois para a doutrina de que
deve deixar-se a soIuo a o prudente arbtrio dos tribunais.
escrevendo: nPoderia hesitar-se entre a lei da origem e a d o
domiclio. No insistamos, porm, sbre uma hiptese ta0
pouco verossimil e deixemos a questo a o prudente arbtrio
dos magistrados* (;')..
Perante esta divergncia de opirnibes, decidimo-nos pela
doutrina de Weiss.
Em primeiro lugar, s e s e compreende que o domiclio
supra a falta de nacionalidade, j s e no compreende que,
tendo o individuo j duas nacionalidades, s e atenda a o domiclio, o que equivaleria a atribuir-lhe, de facto, uma terceira
('1
(e)

('1

I')

Ob. cit., pg. 327.

Corso di diritto infernazionale, pg. 168.
Ob. cit n.0 110.
~'ordre>ulicen droit nternafionalprivd, 1890, pLg 90 e seg.

(") Prncipes, n.0

148.

nacionalidade. No aceitamos por isso a doutrina d e Despagnet.

E m segundo lugar, o juiz tem d e resolver a questo e
deve resolv-Ia segundo um critrio d e justia, e poi* isso consideramos insustentvel tanto a primeira doutrina de Pillet, que
seria uma denegao de justica (I), como a segunda, que n o
d um critrio de decisso.
Em terceiro lugar, s e certo que, dada a independncia
d o s Estados e a liberdade que les tm de organizarem como
bem entenderem a s leis airibuitivas d a nacionalidade, a o s
tribunais de terceiros Estados merecem igual respeito a s leis
d e cada um d o s Estados d e que o individuo for nacional,
igualmente certo que o tribunal no pode aplicar ambas a s
leis, por serem contraditrias, e por isso tem de escolher, e
que a sua escolha deve recair sbbre a nacionalidade que melhor proteja o interessado. Mas a melhor pr0Mc0 deve seirealizada segundo uni critrio de justia, e ste critrio n o
deve ser o critrio subjeclivo d o juiz, mas um critrio objectivo
e igual para todos o s juizes do mesmo pais. Ora sse critrio objectivo s pode resultar d a prpria lex fori, e por isso O
tribunal dever considerar o plurinaciondl como tendo a nacionalidade cuja determinao mais s e aproxime d a s regras d e
determinao da nacionalidade estabelecidas pela lex fori.
39-61
Conffifo negafivo. Este conflito deve ser resolvido igualmente d e harmonia com o s principios gerais acima
formulados.
E m primeiro lugar, devem ter-se ern vista o s princpios d a
cidade e da excfusividade, como princpios d e orientao, e, por
isso, s quando a /e.r fori ou a s leis estranjeiras no possam
inlerpretar-se d e outro modo, que deve reconhecer-se a existncia d a anoma!ia d o Heimaflosat.
E m segundo lugar, tem que atender-se a o principio d e que
o Estado livre na organizar0 d a s leis d e atribuio e perda
d a nacionalidade e de que a nica lei competente para determinar s e um indivduo continua ou deixou de ser nacional de um
Estado a lei dsse Estado, n o podendo evidentemente o s
tribunais portugueses considerar cidado hespanhol ou brasideiro um indivduo que o foi, mas que, praticando o s actos que
pela lei espanhola ou brasileira produzem a perda da nacionalidade, deixou de o ser. Com efeito. um contrasenso iiirdico
considerar cidadio de nrn Estado uin indivduo que deixou d e o
ser, seg?iiido a lei do mesmo Estado, s e essa lei a nica competente para determinar quem tem ou deixa de ter a nacionalidade de tal Estado. S e n d o assim, infustificvel o preceito d o
artigo 1 0 0 . O do Cdigo geral d o s bens do Montenegro e d o
artigo 2 9 . O da lei de introduo do Cdigo civil alemo, que,
(i)

Weiss, ob. cit.. p i g . 526, nota 1

na hiptese d e o helmilflos j ter tido uma nacionalidade, o

mandam considerar como tendo ainda essa nacionalidade, para
efeito d e determinar a sua lei pessoal, e insustentvel a
opinio seguida por A. Pillet, que defende a doutrina daqueles
Cdigos quando o conflito s e n o levante perante o s tribunais
do Estado de que o individuo tenha sido nacional, ( I ) pois
nesse Estado O carcter de ordem pblica d a s leis atribu'itivas
d a nacionalidade a isso s e ope. A nica doufrina juridicamente
rigorosa , pois, a de que, uma vez perdida a nacionalidade
em face da lei coinpefente para declarar a sua perda, o interess a d o ia n o pode ser considerado como tendo nacionalidade.
A falta de nacionaridade no I, porm, fdltn de proteco
jurdica, pois que, nos Estados d e civilizaco europeia, no ha
homens sem personalidade jurdica. Esta considerada pela
ordeni iurdica como irnanente qualidade d e homem, e por
isso inteiramente consentnea a o s princpios em que assenta
a ordem juridica naqueles Estados a dourrina de que o heimafios deve gozar de rodos o s direitos cuia atribuio no depende
d a qualidade de cidado d o s mesmos Estados. E assim que,
em Portugal, Estado de civilizao europeia, a o indivduo sem
nacionalidade devem s e r reconhecidos todos o s direitos para
cujo gozo no requerida a qualidade de cidado portugus,
isto , em principio, todos o s direitos pblicos no politicos e
todos o s direitos privados. ( 2 )
P o r que lei devero, porm, s e r regulados o estado e capacidade do heimatfos e bem assim a s relaes jurdicas que lhe
respeitam e que entram n o domnio da lei pessoal, c o m o a s
relaes de famlia e a s sucesses, n u s Estados onde, como em
Portugal, a lei pessoal coincide com a lei nacional?
Alm d o sistema j referido, que estabelecido pelo Cdigo
d o Montenegro e pela lei alem, que defendido por A. Pillet,
e que consiste em aplicar a o heimaffos a lei da s u a lfima nacionalidade, na hiptese d e le haver j sido cidado de algum
pais, dois sistemas tm sido seguidos pelas legislaes e pela
doutrina, para resolver o problema: a ) o sistema da lei do
domicj/io, reconhecido pela lei hungara s ~sbre
, o casamento
civil, de 1894, artigo 1 1 9 . O , pela lei japonesa de 15 d e junho d e
1898, artigo 27.". e pelo Cdigo civil brasileiro, Introduo,
artigo 9.Q, adoptado gelo Instituto d e Direito Internacional, na
s e s s o de Oxford d e 1880 (V), e geralmente admitido pela
O

( I ) Principes. n.c'516.
A proteco jurdica concedida aos heimaflosen no deriva d e um
(.)
dever internacional do Estado. mas dos conceitos morais em que assenta a
sua ordem iuridica, pois que ies esto exclusivamentes sujeitos k s u a
iurisdi~odesde que se encontram dentro d o seu territrio (Oppenheim. Internationa1 law, London, 1912. 3 312; E d w i n Borchard, The diplomatic pmfection af citizens arosd. h'ew Y'ork, 1915, 5 262).
(:I)
Anniraire, V, pg. 56.

'

doutrina ( I ) ; h) o sisfema da Iex fori, aceito pela lei congolesa

de 20 de fevereiro de 1891, artigo 8.O.
Pusto de lado o sistema da ltima nacionalidade, pelas
razes j aponiadas, poder seguir-se algum dos outros dois
sistemas?
Parece-nos inteiramente racional e justo o sistema da lei
do domicilio, por duas razes. E m primeiro lugar, nos Estados que hoje seguem o sistema da lei nacional como lei pessoal, a lei nacional veio substituir a lei do domiclio, que foi a
lei pessoal em todo o perodo estatutrio e que ainda hoje a
lei pessoal, designadamente. na Dinamarca, na Noruega, na
Inglaterra, nos Estados-Unidos, na Argentina, no Paraguai e
no Uruguai, isto , naqueles Estados que ainda s e no convenceram quer da superioridade jurdica quer do valor. prtico do sistema da lei nacional, o que certamente mostra que,
na observao dos factos, a lei do domiclio a que mais s e
aproxima da lei nacional. Em segundo lugar, os fundamentos
que tm sido invocados para legitimar a superioridade da lei
nacional s6bre a lei 'do domiclio so decisivas da aceitao
desta lei como lei pessoal, quando no haia lei nacional. Trs
s a o Esses fundamentos : a) a lei nacional da maior estabilidade
do que a lei do domiciio a situao jurfdica do individuo, j que
ste muda mais fcilmente de dornicflio do que muda de nacionalidade; $) a lei nacional, sendo feita em harmonia com a s
condies mesolgicas do pas a que o individuo pertence, a
que organiza melhor a situao jurdica do indivduo, pois
define essa situao em correlao com o meio geogrfico e
sociolgico em que o individuo nasceu e se desenvolveu ; 7) a
lei pessoal uma lei de protecgo individual, e por isso deve
ser a lei do Estado a que o individuo pertence, pois a esse
Estado cabe o direito de o proteger nas relaes internacionais.
Na falta de nacionalidade, todas estas razes conduzem, com
efeito, a aceilao da lei do domicilio com lei pessoal. Em verdade: depois da lei nacional, 6 a lei do dornicflio a que d
maior estabilidade sixao jurfdica do indivduo, sendo o
domiclio a sua sede mais estavel depois da nacionalidade; a
fixafo do domiclio num determinado pas representa a adaptao do individuo s condiaes mesolgicas dsse pas e.
por isso. na falta de lei nacional, e a lei do domiclio a que
mais de harmonia s e encontra com o modo de ser pessoal dos
indivduos; na ausncia de nacionalidade. o vinculo mais estreito que pode ligar o individuo a um determinado Estado
o seu domiclio e, conseguintemente, s e o indivduo sem nacionalidade deve ter uma lei pessoal como lei de proteco individual, essa funo de proteco cabe naturalmente a lei d o
domiclio.

( j )

Vids Zeballos. ob. cit., 111, phg. 677 e seg.

Sendo assim, parece-nos incontestvel a doutrina de que

.os tribunais portugueses devem considerar como lei pessoal

de um heirnaflos a lei do seu domiclio.

Mas se o hein~arosnem ao menos tem doinicilio? A 16gica
das ideias que ficam expostas conduz naturalmente a aplicar u
lei do lugar da residgncia, sempre aue, nos termos da lei portuguesa, a residncia possd substituir o domicilio. E, quando
no haja domicilio nem residncia, como o tribunal no pode
deixar de julgar, aplicar a l e x fori como lei pessoal, a falta
de outra lei que melhor organize a proleco do indivduo.
Quando se rrare, porni, de aplifar a lei pessoal a um acto
passado num lugar certo e determinado e num momenio
em que o interessado no tinha domiclio nem residnc:a,
parece justo que s e aplique a lex loci. A lex for:' s dever
ser aplicada coino lei pessoal em geral, na talta de doiniclio
ou residncia.
40 -Perante a anomalia da pluralidade de nacionalidades
e da falta de nacionalidade. no procuramos at aqui seno
formular d s solur;e:, q u e dever0 ser adoptadas uelos tribunais
e autoridades portuguesas em face do nosso direito positivo.
Diremos agora algumas palavras acrca dos meios de
evitar os conflitos das leis atrihu'tivas da nacionalidade ou,
peIo menos, de corrigir os'efeitos desses confiitos,
O meio de evitar os conflitos 56 pode encontrar-se na uniformidade ds /eis afribui~ivasda naL^iona/idade E isso
poder conseguir-se concluindo os Estados um tratado geral
que regule directamente em ternios iguais a atrihu'o da
nacionalidade, de modo que o 117esmofacfo produza em toda
a parte a adquisio ou a perda da nacionalidade de cerro
Estado, e nunca s e perdendo a nacionalidade de um Estado
sem se aduuirir a nacionalidade de outro Estado. Setia a organizao, num tratado, dos princpios de Stoerk ou Zebailos, os
quais traduzem a s ideias justas sbre o assunto. Com efeito,
se s e assentar em que todos devem ter uma nacionalidade,
que devem ter s B uma nacionalidade, que deve ser permitida
a mudana de nacionalidade e que ndo deve dar-se a pcida de
uma nacionalidade sem se ter adquirido outra, e depois s e regular de modo igual o efeito do nascimento, da opo e do casamento sbre a nacionalidade, se estabelecerem condia~stiniformes para a naturalizao e s e acabar com a adql2isio e
perda legal da nacionalidade por factos posteriores a o nascimenro, ter-se h conseguido evitar o mal inerente a dupla nacionalidade e a falta de nacionalidade.
O mesmo resulrado poder obter-se com um airdo dos
Estados em que estes s e obriguem a organizar leis unifirmes
sbre a nacionaiidade, s e bem que ser mais seguro que o fiaIado por si regule o assxnto.
Ser& porm, possivel para breve esta larga enfenfe dos

E s t a d o s ? Seria u m dos altos s e r v i o s q u e os p r o g r e s s o s do

Direifo ficariam devendo Sociedade das na@es, q u a n d o ela
p u d e r o c u p a r - s e do regime da s i t u a o jurdica dos indivduos

nas

r e l a e s intei-nacionais.
M a s , se s s e a c r d o d o s E s t a d o s n o d e prever p a r a
b r e v e , uma c o i s a s e r , p o r m , passvel, e c o n s i s t e e m u m a c r d o
tendente a remediar os efeitos d a s mencionadas anomalias da
d u p l a nacionalidade e d a falta d e nacionalidade. E. s e m pretenderinos indicar os critrios que h o de orientar sse acrdo
de correcfivos, diremos, e m t o d o o c a s o . que as referidas
a n o m a l i a s p o d e r i a m corrigir-se a c o r d a n d o - s e nas s e g u i n t e s regras : a) Os plurinacionais domiciliados em a l g u m dos E s t a dos d e que s e j a m n a c i o n a i s d e v e m s e r c o n s i d e r a d o s s b d i t o s
do p a s em que t e n h a m domicilio, e os domiciliados em terceiro Estado ou q u e no t e n h a m domicilio d e v e r o s e r consider a d o s c o m o t e n d o a nacioiialidade jure sanguinis; b) Os aplides d e v e r o s e r c o n s i d e r a d o s s b d i t o s do p a s e m q u e t m
domicllio, ou residncia, na falta d e domiclio, e, na falia de
domiciio e residncia K m s , e s t a r o s u j e i t o s lex for; n o s
t e r m o s a c i m a indicados, e o E s t a d o e m que l e s s e e n c o n t r e m
p o d e r o b r i g - l o s a naturalizarem-se ou a a b a n d o n a r e m o p a i s ,
o u mesmo impor-lhes a n a t u r a l i z a o contra a sua v o n t a d e

c).

S U M A41-Principio
R~~.

do reconhecimento da personalidade iuridica dos

estranieiros. s u a frmula. sua formao histrica e suas manifestacbes.
42-Carcter do princpio Liberdade do Eslado na deterninaZo concreta
dos'direitos dos eairanjeiros. 43-Organiza~u do principio: I -Sifuao
dos estranieiros relarivameiite aos direitos polticos, aos direifos pLiblicos iio poliiicos e aos direitos privados. 44
Organizao do principio : II-Limite mximo da equiparao eiitre nacionais e esrranleiros.
45- Significado jurdico do principio. 46 - Condio juridica dos owrrios estran~eiros.Linhas gerais do direito internacional operrio. 47
Condio jurdica dos estranieiros nos pases de capitulaes.

41-Todos
os E s t a d o s civilizados aceitam hoje o p r l n c i p o
do reconhecimenfo da personalidade jurdica dos esfranjeims,
s e g u n d o o qual e s t e s so c o n s i d e r a d o s como s u j e i t o s d e direitos, s o b a p r o t e c o d a s l e i s e d o s tribunais.
s t e princpio, que d o m i n a o p r o b l e m a d o direito internacional p r i v a d o relativo aos direitos d o s estranjeiros, d e v e cons i d e r a r - s e como um principio d e direito inrernacional p o s i t i v o
firmemente estabelecido p o r um c o s t u m e n o r m a t i v o d a s rela~ e sd o s E s t a d o s c u l t o s

('1.

(1) Imporia notar desde j que, s e o direito internacional obriga o s

Esiados a considerar o s estranieiros como suieitos de direitos quando eles
s e encontrem deiitro da esfera da sua 1urisdii30,nao exisie um principio de
direito inlei nacional positivo que, sem Iimiiaes, obrigue o Estado a receber
OU a conservar o s estranleiros no seu terrildrio.
Se certo que actualmente nenhum Estado exclui absolutiirnenle n
admisso dos estranieiros no seu territrio. o que mesmo no poderia fazer,
como nota Oppenheim (ob. cil., Q 314), sem p6r eni risco a sua qualidade d e
membro da familia das riaes. igualmente cerio que alguns Estados ou tm
Proibido a imigrao dos sbditos de certos paises no seu territorio, por a
Considerdrem um elerneiito de perturbao social e econmica, ou r&m pro.
mulnadn leis restrictivas da imisraco. destinadas a fazer unia certa seleccct
dos-imiarint~s.cfasrando o s &ir;nizi:oj nAc C!PSPI?.:.C~S, corno I>> indiien!e?. os iiivlidos. os ,ti:cnddus. crs icliut3a o s criminosos cic.. stin que ibso
tenha sido considerado contrrio ao direito internacional. Assim, 110 priIreiro sentido. podem citar-se se leis norte-americanas de 6 de maio de 1882
e de 27 ae abril de 1904, que proibiram a imigrao de chinescs nos EstadosUiiidos, e a lei da revblica do Pauamt; de I 1 de maro de 1904. que proibiu
a imigrao dos chineses. dos turcos e dos sirios no territbrio da republica,
e. no seguiido oentjdo, podem citar-se-o Alien acf jnglts de 11 de agosto de
1905. que proi'biu a admissao dos indigentes, invlidos, alienados, imbecis.
condenado: su:eitos a ertradiqZo. e expulsos.-a lei brasileira n " 4247. de 6 de
jaiieiro de 1921, que au~nrizouo poder excutivo a impedir a entrada no.territrio nic;onal a rodos os que dai podem ser expui3os. isto . os estranleiros
que, no residindo no Brasil hd mais de cinco onos, tenham sido exaulsos

(1)

Oppenheirn, Ob. cif., 5 515.

F o i o m e s m o princpio u m a conquista p r o g r e s s i v a e relativ a m e n t e recenfe d a civilizao d o s p o v o s , t e n d o a s i t u a o

juridica d o estranjeiro sido muito o u l r o d u r d n i e largos p e r i o d o s
da histria h u m a n a .
Efectivamente, a o b s e r v a o histrica e n s i n a que nas v e l h a s
s o c i e d a d e s , e a c i d a d e romana primitiva p o d e s e r t o m a d a como
e x e m p l o , assim c o m o , dentro d o E s t a d o , nern todos os individuos tinhafn p e r s o n a l i d a d e jurdica, aisim t a m b m fora dele ning u m tinha direito a p r o t e c c o da s u a p e s s o a e d o s seus b e n s .
Internamente, o a s p c c t o da s o c i e d a d e e r a u m a h i e r a r q u i a d e
c l a s s e s , d e s d e o pafricio, q u e p o d i a participar p l e n a m e n t e no
govrno e ria a d m i n i s r r a d o d o E s t a d o , bem como c o n s t i t u i r
juridicamente d famlia e adquirir, frvi: e transmitir legitimam e n t e d p r o p r i e d a d e , at a o escravo, que e r a um h o m e m f r a n s f o r m a d o numa coisa e p r i v a d o d e t o d a a p a r t i c i p a o iia vida
jurdica d a c i d a d e e m q u e vivia c o m o u m i n s t r u m e n t o d e trab a l h o ; n a s r e l a e s e x t e r i o r e s , os E s t a d o s viviam n u m a sifuao, s e no de per1naiienie hostilidade r e c p r o c a , d e isolame:ito
jurdico m a i s o u ' m e n o s pronut-iciado, p o d e n d o o estranjeiro s e r
legitimamente r e d u z i d o a e s c r a v o . A um r e g i m e de d i f e r e n a s
na o r g a n i z a o interna, c o r r e s p o n d i a assim um r e g i m e d e iso:
l a m e n t o na existncia e x t e r n a do Estado.
A m b o s os r e g i m e s s e t o r n a r a m , p o r m , i n s t v e i s , s e n d o o
p r i m e i r o a b a l a d o pela reaco natiiral d a s c l a s s e s inferiores
c o n t r a os p r i v i l g i o s d a clase d o m i n a n t e , pela lula c o n s t a n t e
p a r a a c o n q u i s t a d a i g u a l d a d e polrrica e jurdica e p e l o a p a r e cimento e d i f u s o d o c o n c e i t o d a i g u a l d a d e d e t o d o s os h o m e n s ,
de outros paises ou em outro pas consideradoa eleinentos perniciosos B
ordem pbblica, tenham pi.ovocado aclos de violncia, para imporem q i i ~ l auer seita religiosa ou politica. seiari1 considerados nocivos ordeni pblica
ou segurana nacional. e s e feriliam evadido de pais estranjeiro por ltaverem sido condenado^ por homicidio. furto, roubo. bancarrota, falsidde, conrrabapdo, estelionato, rrioeda Calsa ou lenc>cinio,e bem assim o s mutilados,
aleijados, ceaos, loucos, mendigos. portadores de molstias incurveis ou
maiores de 60 anos quando n j o tenham ineios de sub~ist6ricianem pessoa
que responda por esra. o s portadores de inolsiia contagiosa grave, e a s
prostitutas,-e a lei ni!rle-americana de 20 de fevereiro de 1907, que levou
ainda mais Longe o niiniero das restries, eslabelecendo uma rigorosa
seleco dos imigraiites.
E, assim como pode restringir a entrada cle es!ranieiros, tambm o
Estado pode torn-ia dependente de um processo de identificauo. como a
apreseqtaao de passaporte. ou de uma exigncia semelhante. Aiires da
grande'guerra, era em geral dispensada a apresenlao de passaportes. apontando-se apenas como Estados que o s exigiam a Rssia. para, se entrar na
Finlndia, a Turquia C a Venezuela. A declarao da giierra trouxe. porm, n
rest~belecimentodos passaportes. restabelecimento que certamente provis6ri0, mas que. neste momento, aii;da persiste.
lgualmenie o Estado pode. cnmoe doritiina corrente, exigir aos estrinjeiros uma autorizac50 ou legitimaco cle residncia, como meio de inlormapio e de defesa.
E d o mesmo modo lhe so reconhecidos o direito de e:ipuIsdo e o
direito de e.uiradio.

e sendo o

s e g u n d o d i s s o l v i d o p e l o p r p r i o i n t e r e s s e dos Estap o r v i r t u d e d o s p r o g r e s s o s d a civilizao e d o conseqente a l a r g a m e n t o d a s r e l a e s s o c i a i s , v i r a m n e c e s s i d a d e

de entre s i e s t a b e l e c e r e m r e l a e s pacificas e de cada um proteger juridicamente no seu territrio os s b d i t o s dos o u t r o s .
E a s s i m se a b r i u n a histria d a s s o c i e d a d e s ' uma d u p l a
obra d e assimila~o:a assimilao interna d o s s b d i t o s do
E s t a d o , r e c o n h e c e n d o - s e em t o d o s , como princpio, a mesma
c a p a c i d a d e d e direito, e a assimilao externa, e q u i p a r a n d o - s e
p r o g r e s s i v a m e n t e em direitos os n a c i o n a i s e os e s t r a n j e i r o s
at o p o n t o de n o r m a l i z a r e d a r eficaz g a r a n t i a jurdica s i t u a o d o s i n d i v d u o s q u e se e n c o n t r e m Fora do seu p a s e as
r e I a e s e s t a b e l e c i d a s entre os n a c i o n a i s de d i f e r e n t e s p a i s e s .
A r e s u l t a n t e d e t o d o s t e t r a b a l h o evolutivo foi, no que
r e s p e i t a Bs r e l a e s internacionais, o r e c o n h e c i m e n t o da p e r s o n a l i d a d e jurdica d o s e s t r a n i e i r o s , c l a r a m e n t e a f i r m a d o em evidentes m a n i f e s t a e s d a existncia de u m c o s t u m e internacional
que lhe deu a consagrao d e u m a regra de direito positivo.
sse c o s t u m e jurdico, q u e p o r s e m d v i d a uma d a s
bases da c i v i l i z a s o c o n t e m p o r n e a , revela-se iniludivelmente:
8) na c o n c e s s o d e d i r e i t o s aos e s t r a n j e i r o s nas l e i s i n t e r n a s

dos, que,

O direito de expulsar do prprio territrio o s estranjeiro que, por

qualquer motivo. s e ,ornem prigosos para a seguranca pblica, Incontestavelmente reconliecido a o Estado pelo direito internacional. o qual no estabelece quaisquer condies de legitimidade da ex~ulso.e por 19sodeixa a o
Estado a livre apreciao de caoa caso concreto. Isto no quere dizer, porm,
que, no uso do direito de expulso, o estado no deva proceder Com prudncia, exercendo-o apenas em casos iustificados. para no faltar aos seus
dcveres de curtesia para com o Estado de que o expulso seja nacional e porir
se no suieiiar a medidas de retorso por parte dsse Estado para com o s
seus nacionais que s e encontrem no territrio do mesmo Estado E, sob Este
DOntO de vista. interessante nolar aue o Instituio de direiin internacional.
na sesso de Genebra de 1892. eolaiu. h 9 de seieiiihro. uni proiccto (!e regra3
interiiarionais sOhre a expulsao dc esirai1ieirw.i. entre a s qiinis aparece utiia
relativa aos casos em que e legitima a expulso, indicando dez casos (art.
%.O,
Essa ou oulra enumerao tem, todavia, mero valor dourrinal. n l o se
lhe podendo atribuir qualquer valor jurldico.
Se, porm. o direifo internacional n8o estabeleceu ainda uma regulamentao detalhada do direito de expulso, pode essa regulamentaZo aparecer no direito interno de cada Estdo, resrringindo ou disciplinando o
exercfcio do mesmo direito. Lembraremos, para exemplo, a citada lei brasileira n.O 4247 de 1921, a qual. limitando a expulso aos estranlelros que no
residam h mais de cinco anos no territrio da reoblica, indica o s casos
de expulso, a competncia para a decretar. e a s garantias do expulsando.
Quando houver uma lei desta natureza, i claro que por ela deve serpaofado
n o respectivo Estado o exercicio do direito de expulso.
Ao dire~tode expulso do Estado de residncia corresponde. no Estado
de origem, a obrigao de receber os expulsos, pela clara razio de que essa
obrigabo no existe para o s fercciros Esiados, e o s expulsos devem poder
entrar em algum Esiado.
O direiro de extradio, que consiste na Inculdade de entregar a um
Estado estranjeiro um criniinoso acusado ou condenado por um delilc 3rdficacio no territorio dse Esiado, lambem ,em geral, sem a mnima dvida,

de todos o s Estados de civiIizao europeia; b) na infinidade

de tratados concludos entre a s potncias, em que s e definem
o u supbem o s direitos dos estranjeiros; c) no movimento tendente a reprimir o trfico da escravatura; d) nos princpios
adoptados cerca da libertao dos escravos; e) e no direito
de proteger o s nacionais que se encontram em pas esfranjeiro.
a) Od nas prprias constitul'es, oii nos cdigos civis, ou
em leis especiais, todos os Estados de civilizao europeia
consagram no seu direito positivo o princpio d o reconhecimento
de direitos a o s estranjeiros, quer segundo o sistema da igualdade, como acontece entre ns (Const., art. 3.";Cd. civil. art.
26.") e como e regra, (I) quer segundo o sistema da reciprocidade, como sucede, por exemplo, na legislao francesa quanto
a certos direitos privados (q.e s t e procedimento uniforme dos
Estados um claro sinal do reconhecimento da personalidade
jurdica dos estranjeiros.
b) A par com a s leis internas, aparece uma srie infinita
de tratados em que o s Estados contratantes ou definem os direitos dos seus nacionais no territrio um do outro, ou apenas
regulam o exerccio dsses direitos, supondo a sua existncia.
um poder jurdico do Estado sse poder exisfe evidentemente, e assume a
lorma de dever iuridico. auando estabelecido Dor um tratado de extradico.
Mas o Estado ainda ter o poder e o deve; de extraditar um crimin'oso
quando no haja tratado que regule a exlradio ?
E m tal caso. o dever de extraditar nn existe. Nenhuma reei-a de direito internacional consuetudinrio o estabelece.
Mas existir o poder de extraditar 7 No se trata ia de uma questo
de direilu internacional. mas de uma questo de direito iiiterno referenle as
garantias individuais, que pode ser Livremente regulada pela lei de cada pais.
Mas. quando no exista uma lei de extradio que iniba de o fazer. poder
o Govrno do Estado realizar a exlrndio, segundo a doutrina mais geralmente seguida. pela razao de que o criminoso no tem direito impunidade
e de que o Estado tem o dever moral de prestar assistncia aos outros
Estados para a punio do crime.
Ao reaIizar a extradio sem tratado,dever, porm, o Govrno guiar-se,
na falia de lei interna sobre o assunto. pelos principio% que informam o
direi10 convencional do Estado sBbre extradio. como so, em geral, a
exigncia de que o lcto seja criminoso segundo a lei local e segundo a lei
do Estado requerente, de que o crime revista certa gravidade, de que no seja
um crime polliico e de que o criminoso no seja um nacional.
(Vide: Oppenheim, InfernationaI law, pag. 390 e s e g ; Nys, Le droit
InfernatlonaJ. 2." ed., 11, pg. 275 e seg ; Edwin Borchard. The dipiomatrc
profection of citizens a b ~ o a d ,pg. 44 e seg ; Rivier, Le droif des gens. I,
pdg. 368 e seg ; Mesnaud de Saint Paut, L'immigrafion kfrangre en France,
1902, pg. 89 e seg.; Pillel. Prtncipes. pg. 187 ; Von List, Tratado d~ deracho penal. Irad. de Jimenes Asa. Madrid. 1910, pg. J 20 ; Lanza, Estradizione, 1910. pg. 97 e seg. ; Rodrigo Oclvio, Direifo do esjranjeiro no
Brasil, paz. 141 e seg. ; Dr. Marnoco e Sousa, SciSncia econmica. Libes
de 2903-1904, pag. 515 e seg.; Dr. Caeirn da Mata, Dirsito criminalportugus. 11, pag. 97 e seg.; Annuaire de I'/nstituf de droii internafional,
"01. XII, pg. 156 e seg., e pg. 184 e sep., vol. XIII. pp. 535, e vol. X3L
pg. 242 e zeg.1
(i) Vicle Weis, Trait6, tom 11. pig. 546;Pillet. Principes, pg. 165 e seg.
( 9 ) C6d. civ. fr., art. 11." e 13.". Conf. Weiss, ob. cit., pag. 211 e seg.

interessante e significativa a transformao que a ste respeito s e nota na evoluo dos tratados. Emquanto nos tratados
mais antigos e nos celebrados com Estados de civilizao menos adiantada, isto , num tempo ou com pases em que a situago dos estranjeiros era ou e precria, a regra a declaraao
.dos direitos dos estranieiros, nos tratados niais recentes ou
celebrados pelos Estados de civilizao europeia entre si, a
regra a simples regulamenfao de direit.os que j se supoem
i-econhecidos. e s t e trafo da evoluo dos tratados , por seu
lado, tambm um sinal de que o reconhecimento da personalidade iurdica dos estranieiros se tornou um princfpio corrente
da civilizao iurdica do Estado moderno (1).
c) N a antiguidade, era a escravatura uma instituro geral
protegida pelas leis de todas a s naes, prova de que ela s e
harmonizava com o sentir geral dos povos, embora um ou outro
esprito de eleio a julgasse absurda e a s religies ou doutrin a s progressivas a condenassem como desumana. Contudo, a s
ideas e a s condies sociais foram mudando, o escravo transforma-se em servo da gleba, ste volve-se em trabalhador livre
e firma-se progressivamente o priiiclpio de que nenhum homem
pode ser a propriedade de outro homem.
O s Estados europeus entram, porm, no perfoda das descobertas, adquirem domnios coloniais. a escravatura revive com
o recrutamento dos negros para a explorao das colnias e
pratica-se largamente o trfico de escravos, mantendo-se sse
estado de coisas at que, diante dos protestos da opinio geral
e de incessantes reclamaes em nome dos direitos da humanidade, os Estados civilizados profbiram o trfico de escravos,
suprimiram a escravatura nos seus domnios, e foi proclamada
a necessidade de um acordo internacional para s e reprimlr eficazmente aquele odioso comrcio (9.
O movimento geral para a represso do trfico de escravos
pronunciara-se no fim do sculo XVlII e comeou a traduzir-se
em actos diplomticos e em leis internas a partir dos princpios
do sculo XIX.
( ' ) digno de nota que nos frafados de paz concluldos entre as
'polncias aliadas e associadas e a Alemanha. Austria. Bulgria e Hungria.
aparece uma disposiao comum, que tem esta frmula no tratado com a Alemanha: .Os srbditos das potncias aliadas e associadas gozaro no territrio alemo de uma proteco constante da sua pessoa. dos seus bens.
direitos e interesses e ter60 livre acesso aos tribunais* (Tratado COg a Alemanha. arf. 2i2.0, com a ustria, art. 229.0, coni a Bulgria, art. 157. , e com
ii Hngria, art. 212."). h l e preceilo tende evidentemente a assegurar a garanlia plena da personalidade jurdica dos estranieiros sbditos d a s ~ 0 t h cias aliadas ou associadas e foi ditado pelo receio de que contra Bles fosse
praticada qualquer perseguio juridica. Deve ver-se no mesmo preceito
mais uma afirmao do principio do reconhecimento da personalidade iuridica dos estranieiros
Iq) Vide Poinsard, EAfudesde droit infernational conventionnei. Paris.
1894, pg- 35 e seg.

J no artigo 10.O do tratado de alianga entre Portugal e n

Inglaterra, concli?ido no Rio de Janeiro a 19 de fevereiro d e
1810, o regente de Portugal se obrigou a cooperar com o rei
de Inglaterra na causa de humanidade e de justia da abolio
de comercio de escravos (I), sendo a cooperao dos dois Estados devidamente regulada no tratado anglo-luso concludo em
Viena a 22 de Janeiro de 1815 (-).
No dia 8 de fevereiro do mesmo ano, a cruzada contra o
trfico de escravos consagrada pelo Congresso de Viena, o
qual, numa declarao dessa data, assinada pela nustria,
Frana, Inglaterra, Portugal, Prssia, Rssia, Sucia e Espanha (:I), reconheceu solenemente a urgncia de pr termo a o
trfico dos negros, declarao confirmada no tratada de 20 de
novembro ainda do mesmo ano de 1815, repetida no congresso
de Verona de 1822 ('), e seguida de uma srie da tratados
bilaterais tendentes represstio do trfico de escravos (,-').
O movimento continuou progressivamente, at que no art.*
9.' do acto geral da conferncia de Berlim, assinado a 26 de
fevereiro de 1885, a s potncias signatrias que exercessem ou
viessem a exercer direitos de soberania ou influ2ncia nos territrios da bacia convencional do Congo (Zaire) declararam que
sses territrios no poderiam servir nem de mercado nem de via
de trnsito para o trfico de escravos de qualquer raa, comprometendo-se a empregar todos o s meios para pr termo a
sse trflco e para punir aqueles que o exercessem, e, por esforos da conferncia de Bruxelas de 1889-1890, s e organizou a
Uniao internacional para a represso do trafico de escravos,
obrigando-se a s potncias signatrias do acto final da conferncia, assinado a 2 de julho de 190, a pr em prtica um certo
nmero de medidas destinadas a reprimir o trfico nos pases
de origem do sescravos, no seu transporte por terra ou mar, e
nos lugares de destino (y. E a o mesmo movimento ainda obedeceu o preceito do ar?.' 415.0 d o tratado de Svres de 10 de
agosto de 1920, em que a s potncias aliadas impuseram Turquia a obrigao de reconhecer a s convenbes j concludas
ou que venham a ser concludas sbre a s matrias tratadas
Borges de Castro, Coleco de tratados, IV, p i g 596.
Colecfo cit., V , pag. :S.
Colecf5o cit., V, pag. 195.
(4) De Martens, Recuei1 genml de trait68, tom. 10. pag. 690, e 15.
p g 139; Traftafirelativi all'dfriea, publicao oficial d o ministrio d a s
colnias italiano, I, pg. 306.
(j) Vide Tmttati cit., pAg 285 e seg. Quanto aos tratados concluidos
por Portugal, s.50 dignos de meno. alm d o tratado de 1815 cirado n o texto.
o s tratados anglo-lusos d e 3 d e julho d e 1842 e de 16 de julho de 1877, em
que a s partes contratantes se obtigaram repjimir e a castigar o trifico d e
escravos [Borges de Castro, Coleco cit.. VI, p i g 374 ; Nova coleco d e
iratados, 111, pig. 189).
(''1 Vide : Cartas regias de 3 de setembro de 1688 e de 24 de maro d e
1892; Nova eolecdo de trdladOS, VII, pap. 43, e Vill, par. I l i .
(I)

(')

n o s acfos gerais de Berlim de 1885 e de Bruxelas de 1890

e portanto sbre o trafico de escravos.
Mas a opinio d o mundo civilizado a respeito da escravafura revela-se ainda expressivamente nas seguintes regras do
direito internacional positivo acrca do trfico e da libertao
d o s escravos pertencentes aos Estados que ainda reconhecem
Q trabalho servil: I ) a recusa da extradio de um criminoso,
escravo segundo a lei do pas que o reclama; 2) o considerarem o s Estados anti-escravistas como livre o escravo que
enfra no seu territrio mefropolirano ou coloiiial r);3) o no
reconhecimento nem da validade nem do carcter obrigatrio
dos tratados que, direcfa ou indirectamente, tendam a consagrar ou a facilitar o comrcio de escravos.
Esta aco internacional, desenvolvida em comum pelos
Estados mais adiantados em civilizao para a abolio geral
da esravdiura ou para a represso do trfico de escravos
entre os Estados menos cultos que ainda reconhecem o trabalho servil, prova, certamente, que o respeito pela personalidade humana um dos princpios dirigentes das naes de
civilizao europeia nas suas r e l a ~ e sexteriores.
d) Segundo doutrina corrente em direito internacional
pblico, a emigrao do pais a que o indivduo pertence no
lhe faz perder a nacionalidade antiga, neni a imigrao num
outro pais Ihe faz adquirir, s de per si, uma nacionalidade
nova, reconhecendo-se por isso a o s Estados o direito de
proteger os seus nacionais residentes em pas estranjeiro, quer
mediante a celebra~ode tratados que regulem o exerccio dos
seus direitos, quer mediante a nomeao de agentes diplomticos e de cnsules, em cujas funOes entra sempre a proteco
dos sbditos dos Estados que reprzsentam, quer mediante um
pedido de reparao da leso dos seus direitos, quando estes
so violados e, pelas suas autoridades e tribunais, o Estado
Iocal pratique para com les uma denegaco de justia. Tudo
isto seria incompreensvel sem a existncia d o principio d o
reconhecimento da personalidade juridica dos esfranjeiros (a).
42 - Qual, porm, o valor do princpio assim irrecusavelmente revelado no direito interno e na prtica internacional dos
Estados civilizados ? Ser um princpio concreto e determinado,
no sentido de definir com preciso quais s o o s direitos que
devem ser atribudos aos esiranjeiros que s e enconirem em
certo Estado? Ou ser antes um princpio geral e indeterminado, que, obrigando os Estados a considerar os esrranieiros
como sujeitos de direitos, Ihes deixa contudo a liberdade de
(I) Despagnel, Cours de droit infernacionalpublic, n . O 370.
(2) Vide. Oppenhelm, Jnternationallaw. 53 296.O e 319 O ; Edwiri Bora a r d , The diplomatic protection of citizens abroad, 1915, pg 349 e seg.

fixarem, como bem entenderem, a medida concreta dos direitos.

a atribuir a o s estranjeiros 7 i! neste segundo sentido que deve
ser entendido o princpio d o reconhecimento d a personalidade
jurdica dos estranjeiros. O costume internacional obriga o s
Estados a consider-los como pessoas, isto , como revestidos
de capacidade jurdica, mas no o s obriga directamente a reconhecer-lhes certos e determinados direitos. O mais que pode
dizer-se que o Estado deve reconhecer a o s estranjeiros u m
mnimo de direifos suficiente para que les conservem a s u a
qualidade d e pessoas fora d o Estado a que pertencem e possam exercer livremente a sua actividade como homens civilizados, dependendo sempre da sua livre iniciativa a determinao
precisa dos direitos que constituem sse mnimo ( I ) .
Desta liberdade d o Estado na determinao concreta dos
direitos d o s estranjeiros, no s resulta que no obrigatria
a siia equiparao a o s nacionais, mas resulta tarnbrn a grande
divergncia legislativa na fixao daqueles direitos.
A equiparao juridica entre nacionais e estranjeiros no
obrigatria em face d o costume internacional em que assenta o
reconhecimento da personalidade jurdica d o s estranjeiros, mas
pode tornar-se obrigaria por fra de tratados em que o s
Estados estabeleam essa eqiiiparao.
Alm disso. como em breve veremos, a tendncia geral
das legislades no sentido da equiparao em matria d e
direitos pblicos no politicos e de direiios privados (").
43-Dada, por um lado, a obrigao que o Estado tem d e
considerar os estranjeiros como sujeitos de direitos e dada, por
outro lado, a liberdade que lhe reconhecida de determinar d e
modo preciso o s direitos em que s e concretiza o reconhecimento da personalidade jurdica dos estranjeiros, importa verificar como que, em face d a s leis internas e dos tratados, se
fem constitudo o mnimo de direifos que <',.vemser reconhecidos
a o s estranjeiros.
Este estudo tem de partir nafurali ,ente d o quadro h s
direijos do cidado, para o efeito de d .terminar quais dsses
direitos, e em que medida, s o os reconlr,~cidosa o s estranjeiros.
O quadro dos direiios d o cidado tie um Esfado constifuido por direjfos pblicos e por direitos privados, segundo
de direito pblico ou de direito privado a regra de direita
objectivo que reconhece o s mesmos direitos. O direito subjectivo sempre um poder jurdico reconhecido pela lei, e por
isso, perante a classificao das regras de direito em regras

(1)

Vide Anziloti, Responssbiljta dello Stato nel diritfo jflternazio-

nale. pg. 126 e seg., e I1 d i ~ i f finlernazionale

o
nei giudizi interni, v&?. 1Xs
e 134, nota 1.
P) Pillet, ob.cif., peg. 195, nota 2 ; Anzilotti, Corao di Ieazionf, pag. 72.

de direito pblico e em regras de direito privado, o s direitos

subjectivos no podem deixar de ser direitos pblicos ou direitos privados. Vejamos, pois, em que termos uns e outros s o
concedidos a o s estranieiros.
I -Direitos pblicos. No desenvolvimento progressivo
da funo de equilibrio que a ordem jurdica veio esrabeIecer
nas relaes entre o individuo e o Est.ado. foram reconhecidas
a o individuo trs ordens de poderes jurdicos contra o Estado,
tendentes quer defesa da liberdade individua/, pela limita o da ingerncia do poder pblico no exerclcio da sua aciividade, quer possibilidade de exigir do Esfado urna prestago
d e um servio ou de uma coisa, quer a capacidade de exercer
uma funga0 de governo ou de administrao d o mesmo &fado. No seu coniunto, sses poderes ou dir~itospblicos
subjectivos contornam, s e no constituem, a personaiidade
juridica d o individuo.
O dltimo grupo de direitos formado pelos direitos polificos, a respeito dos quais i unnime a opinio de que les
nio entram no mnimo de direitos que devem ser reconhecidos
a o s estranieiros, como conseq~incia do* princpio de direito
internacional positivo segundo o qual estes devem ser considerados como sujeitos de direiios e obrigaties.
E o s direitos pulticos so, com efeito, qusi universalmente recusados dos estranjeiros, j pela considerao de que
a s funes pblicas de um Estado devem naturalmenfe ser desempenhadas por cidados dsse Estado, j por uma razo de
defesa, pois bem poderia o estranjeiro a quem s e confiasse o
exercicio de uma funo pblica de responsabilidade polifica
trair o s interesses do Estado que lha confiara, j peta necessidade de dar a o s cidados urna compensao dos sacrifcios
que s deles s e exigem, como o servio militar. j porque
se no torna necessrio atribuir a o s estranjeiros direitos poIticos para que les sejam considerados sujeitos de direifos (I). j
mesmo porque conceder direitos polticos a o s estrangeiros teria
c m o conseqncia impossibilit-los de cumprir o s seus deveres para com o s Estados de que sc ridados.
Estados h, porm, que concedem alguns direitos polfticos
aos estranjeiros, como acontece na Argentina, onde podem
s e r eleitos para a s assembleias municipais (J), e no Mnaco,
onde podem exercer funes eclesisticas oficiais, funes adrninistrarivas o u judiciais, e ser notrios ou oficiais de justia (3).
Trata-se, contudo, de e x c e p ~ e s raras, cuja legitimidade j
tem sido discutida, como a seu tempo diremos.
Entre ns, como veremos em breve, o s direitos polilicos

(1)

IY)

('1

Pillet, Prinripes, 11.0 61.

Weiss, ob. cit.. pg. 685.
Weiss, ob cit., p& 616.

s o recusados aos estranjeiros qusi absolutamente. Expressamente privados d o direito de voto, d o direito de serem eleitos
para o s corpos legislativos ou administrdtivos, e directamente
excludos do exerccio de certos cargos, como a presidncia
da Repblica (Const., art. 39.O), e a magistratura do ministrio
pblico (Dec. de 21-X-1901, art. 21 .O, n." 1 .O), s o indirectamente excluidos d o exerccio de quaisquer funes pblicas
pelo art. 3 . O do decreio de 2 de dezembro de 1910, que incapacifa o s estranjeiros naturalizados portugueses de exercerem
quaisquer cargos pblicos antes que decorram cinco anos depois
da naturalizao, o que claramente indica que os estranjeiros
no naturalizados nunca os podem exercer.
Restringe-se assim a questo a o s direitos pblicos no
pol~ticos-o direito'de liberdade nas diversas manifestaes, e
o direito de exigir d o Estado arna determinada prestao, como
a prestaco da Iiltela jilrica na administrao da justia, ou
a przsiayo de socorros na assistncia pblica.
a i Direifo de liberdade. O direito de liberdade, nas s u a s
multplices manifestaes de libtrdade individual, liberdade de
pensamento, liberdade de conscincia e cultos, liberdade de
trabdlho, comrcio & indstria, liberdade de associao e liberdade ou inviolabilidade de domiclio, no pode evidentemente
deixar de ser considerado como entrando no mnimo de direitos
a rzconhecer aos estranjeiros. As diferentes inanifestaGes d o
direito de liberdade constituem o s direitas fiindmenfais d o
individuo e representam as condjcs elernenfares d a personalidade, sendo por isso evidente que a s abrange a regra d e
direito internacional positivo que impe a o s Estados o reconhecimento da personalidade juriciica dos estranjeiros.
E certamente lcito a o Estado local regulameniar o exercicio d o dirzito da lihzrdade, assim comn lhe licito restringir,
.num ponto ou noiitro, cada uma das suas manifestaes, pois
que o principio do reconhecirnsnto da personalidade jurdica
dos estranjeiros no obriga a equiparao entre estes e o s
nacionais, mau no poder6 recusar-lho, como condio elementar da personalidadz, pois tal recusa equivaleria a desconhecer a pr0pria personalidade.
Mas. embora o direito internacional no imponha a o Estado
local a obrigao de equiparar os estranjeiros a o s nacionais no
reconhecimento do direito de liberdade, dever supor-se que essa
equiparao existe, logo que as leis no estabeleam di:erenas
entre nacionais e eslranjeiros.
Em verdade, se, por um lado, o Estado obrigado a
reconhecer a o s estranjeiros o direito de liberdade e , por o u t ~ o
lado, le no estabelece limitaes do gzo dsse direito pelos
estranjeiros, a nica concluso 10gica que o direito local
reconnece a equiparao entre nacionais e estranieiros.
b) Direifo a urna prestaao positiva p o r parte do Estado.
A afirmaco progressiva da personalidadz jurdica do indivduo

em face d o Estado levou a ordem iurdica no s a reconhecer

a o Indivduo, na linguagem de Jellineck C'), um estado jurdico
negativo, constituido pelo respzito da liberdade individual pelo
Estado e que o mesmo escrifor chama stafus liberfafis, m a s '
conduziu igualmente a o reconhecimznto de um esfado jirridico
posifivo, pela concesso a o individuo do poder de exigir d o
Estado a prestao de um servio ou de uma coisa, tendente
a tornar efectivo um interesse individual,
Dste estado positivo, que Jellineck chaina stafus civifatis,
deriva em primeiro lugar o direito a tutela turdica, isto , o
direito de recorrer a o s tribunais para a defesa dos poderes
jurdicos que o direito objectivo reconhece a o indivduo, quando
sses poderes sejam desconhecidos quer pelos outros indivduos, quer pelos orgos do poder pblico. A acco judiciria,
como forma de realizar a tuteln jurdica, evidentemente um
direito pblico subjectivo, cujo contedo no i uma simples
absfenpo do poder pblico como meio de assegurar o exerccio da liberdade individual, mas uma verdadeira aco d o
Estado deulinada a dar eficcia prarica a o s poderes reconhecidos ao indivduo pela ordem juridica.
A par com o direito de aco, a ordem jurdica nos Estados
modernos reconhete a o s indivduos o poder de exigir d o
Estado a satisfao de um interesse mediante um acto administrativo, como o poder de frequentar as escolas e de iazer exames,
a poder de exigir a prtica de actos notariais ou de actos d o
registo civil, de obrer concess'es urna vez que sejam satisfeitas
as prescries legais, e o direiio a assistncia pblica. Este
poder de exigir do Estado o exerccio da actividade administrativa no inieresse dos indivduos acompanhado da faculdade
de recorrer aos tribunais judiciais ou administrativos ou de
reclamar perante a prpria autoridade administrativa por motivo
da recusa do servio requerido, consoante a legislao especial
de cada Estado, o que lhe imprime certamente o valor de um
verdadeiro direito pblico snbjectivo.
A mesma categoria de poderes jurdicos ainda pertence o
direito de pefico a o s poderes pblicos, quer sob a forma de
Queixa pela violafo de uma lei existente, quer sob a forma
de uma petio prpriamente dita para o efeito de formu!ar
uma lei nova. Tarnbm aqui s e tem em visfa um acfo posifivo
d o Estado, quer para reparar unia leso da ordem jurdica, quer
para aperfeioar o direito existente, e por isso s e trata eviden-1
temente de um direito pblico subjectivo da segunda categoria.
Verificada a exisfncia desta nova categoria de direitos
~Yblicossubjectivos, o s quais, sem atriburem ao individuo uma
Participao directa ou indirecta no govrno ou na adminisiraI

(1)

Sistema dei dirirti pubfici sirhbieflivi, traduo do autor, Mi-

Iano, 1912, pg. 105 e seg.

o d o Estado, o autorizam a exigir d o Estado a tutela juridica

mediante a aco dos tribunais d e justia, ou a prtica d e um
acto administrativo no seu interesse, vejamos s e o E g a d o o u
no obrigado a reconbec-10s a o s estranieiros.
O direito a tutela jurdica entra sem a minimn dvida n a
constitu'io d o mnimo de direitos que para o s esfranjeiros
derivam do reconhecimento da s u a personalidade, pois que a
tutela judiciria , segundo a s palavras de JeIIineck, o atributo
essencial d a personalidade (I). S e m o direito de recorrer a o s
tribunais, para o efeito de fazer valer o s poderes que a o s indivduos reconhece a ordem juridica, sses poderes tornar-se-iam
inteis e a personalidade, que a resultante d o s mesmos poderes, deixava de existir. juridicamente,
O direito de frequentar a s escolas tambm dificilmente
poder6 ser recusado a o s estranjeiros. Desde que estes s o
admitidos no Estado local e desde que Ihes deve ser reconhecida a liberdade de trabalho, comercio e indstria, sem a qual
a personalidade incompreensvel, pois no existe o respeito
da pessoa humana quando esta no pode adquirir meios d e
subsistncia, o direito a instruo uma necessidade, j que o
Estado local no poder degradar o s estranjeiros a ignorncia
ou evitar que les adquiram a instruo necessria para conseguirem trabalho no estdio actual da civilizao (').
O mesmo deve dizer-se d o poder de exigir. em geral, a
pratica de um acto administrativo que represente uma necessidade da concretizao d a s faculdades que s o condies elementares da personalidade, como acontece com a prtica de actos
notariai*, qiie s o tantas vezes indispensveis para a realizao
de actos absolutamente imprescindveis a o regular exercfcio da
actividade individual. e com a prtica de actos d o registo civil,
que s o necessrios a fixao d o estado das pessoas.
Estaro, porm, nas mesmas condies o direito d e obter
concesses. o direito a assisfnciapriblicae o direito depefio7
O direito de obter concesses no representa uma neces7idade da vida jurdica d o estranjeiro, o qual n o pode aspirar i
privilkgios indusirir7iss, como, mais ou menos, s;io todas is
concesses. Ao respeito da sua personalidade basta o trabalho
livre, podendo o Estado reservar para o s seus nacionais d q c - les privilgios. Contudo, em regra, a s legislaes reconhecem
a o s estranjeiros o direito de obter concesses, embora reservem
para o s nacionais uma ou outra que mais s e relacione com
o interesse pblico. E o que s e verifica n o direito portugus.
como em breve veremos.
Quanto a o direito de assistncia, parece-nos que a verda-

(1)

Ob. cit., pag 137.

(e) Vide Barthelimy, na Revue gnrale de dmif internationa1pubtic,

1907, pag. 661.

&ira doutrina formulada por Weiss nestes termos: Se a $0lidarledade que une todos o s homens exige que lhe prestemos
( a o estranjeiro) um apoio momentneo, impedindo que ele
morra de fome, e facilitando a s u a repatriao, o interesse d o s
pobres franceses exige que o s recursos d e que dispe o ora-.
mento da beneficncia Ihes no sejam dispensados com exagerada parcimnia e n o sejam desviados d o seu destino natural.
Pr a cargo d o nosso pais a s misrias de todos o s estranjeiros a quem apraza fixar-se no seu solo hospitaleiro, seria fazer
da Frana o asilo (renda-vous) dos mendigos e vagabundos d o mundo inteiro ; cabe a o legislador conciliar estes interesses opostos, afastando do territrio francs uma clienfeIa
pouco invejvel, sem por isso sacrificar o s direitos da humanidade*. (') E m verdade, s e no pode contestar-se que o respeito
ue s e deve personalidade juridica dos estranjeiros exige que
&es sejam'presidos socorros numa crise momentnea d e
doena OU de misria, tambm s e n o poder sustentar que o
Estado seja obrigado a socorrer o s estranjeiros na sua misria ou na sua doena cm'nica.
E que esta a verdadeira doutrina, resulta d e trs factos
d e fcil verificao; a ) a s restries opostas a entrada d e
indigentes estranjeiros no territrio nacional, o que tm feito,
como dissemos, entre outros Estados, a Inglaterra, o s Estados
Unidos e o Brasil, (Y) no tendo sido esta prtica considerada
por ningum como contrria a o direito internacional; b) a fun o atribuida a o s cnsules de socorrerem e promoverem a repatriao dos nacionais indigentes, como s e v, por exemplo,
dos ariigos 98.' a 1 0 2 . O d o nosso regulamento consular de 7 d e
maro de 1920, o que mosti-a que o s Estados no consideram
os outros Estados obrigados a prestar assistncia a o s seus nacionais; c) a celebrao d e tratados tendentes a assegurar a
assistncia gratuita a o s nacionais indigentes que s e encontrem.
no territrio dos Estados contratantes, como a declarao entre
Portugal e a S u i ~ a de
, 16 de maio de 1898, respeitante a assiso que,
tncia recproca e gratuita a o s enfermos indigentes,
por seu lado, tambm indica que o s Estados n o consideram o
direito a assistncia inerente a o princpio d o reconhecimento d a
personalidade jurdica dos estranjeiros. (9
(1)
(2)

Traif thurigue e! praligue. tom.

Supra, pag. 127. nota 1.

11,p a g . 148.

C') Vide Nova coleco de tratados, tom. si, pg. 15.

(')
Vide Barthiemy. Rev. cit., 1907. pag. 661. O problema da a s s i s -

!ncia a o s estranieir0.s. depois de ter s i d o versado em vrios c o n g r e s s o s d e

Iniciativa parriculdr, c o m o o c o n g r e s s o de Copenhague d e 1910, foi obiecta
d e uma conferncia d~plomticareunida em Paris. d e 16 d e novembro a 3
dezembro d e 1912, o n d e ~ r e v a l e c c ua idea de q u e a s d e s p e s a s de assistncia
ao fim de um pequeno prazo (45 d i a s ) devem correr por conta do Estado d e
origem d o socorrido (Revue Darras - de Lapradeilc, 1913, pag. 617).
Numa idea sernelhanre s e inspirou o artigo 13.O do traiado de trabalho

Quanto a o direito de petio, a soluo juridicamente rigorosa parece-nos ser a de que a o estranjeiro deve ser reconhecido o direito de petio na sua forrna de reclamao contra a
violao dos direitos que a lei local Ihes concede, quer espontnearnente, quer em cumprimento de um dever imposto a o E s tado pelo direito internacional. O direito de petio na sua
forma de pretenco de uma lei nova que melhor garanta o s seus
interesses, no pertence certamente a o s estranieiros, pois isso
respeita a o exercicio do poder legislafi\ro, entra portanto na
esfera de aco dos direitos politicos, isto , uma ordeni de
direitos de que o s estranjeiros esto privados e a respeito dos
quais no podem evidenlemente exercer o direito de petio.
Um caso h, porm. em que poderia dizer-se que a o
eslranjeiro seria lcito pedir a publicao de nova3 leis em
subsfitu'io ou c.omp1emento das existentes. E' o caso de o
Estado ser obrigado pelo direito internacional a reconhecer a o s
estranjeiros determinados direitos e de as leis internas lhos
i-ecusarein, isto e, no caso de a s leis existentes smein contrrias
a uma regra de direito internacional que abrigue o Estado a
reconhecer certos direitos a o s estranieiros. Todavia, nem neste
caso julgamos legitimo o exerccio pelos estranjeiros do direito
d e petio, para o efeito de ser publicada uma lei nova em
conformidade d o direito internacional. O direito internacional
a ordem jurldica dos Estados, estabelecendo direitos e obrigaes para estss e no para o s indivduos, e por isso a o
Estado, e no aos seus nacionais, que cabe o direito de reclamar a publicao das leis internas que sejam exigidas pelo
direito internacional.
Como o direito de liberdade, o direifo de exigir do Estado
uma prestao representa uma garantia ou iima afirmaco da
personalidade, devz por isso ser reconhecido a o s estranjeiros
e , quando a s leis locais no estabaiedm reslries, deve entender-se que sse direito reconhecido a o s estranjeiros nos
mesmos termos em que n 6 aos nacionais. Dssta doutrina
deriva a importante concluso de que. salvas disposiaes
expressas, o direito de acoo concedido a o s estranjeiros nos
mesmos termos em que concedido aos nacionais.
I 1- Direitos privados. O reconheci:nento ao estranjeiro
d o direito de liberdade nas suas diversas manifestaties e d o
direito de exigir d o Estado a tutela jurdica e prtica de actos
administrativos necessrios a sua conservao e a o exerccio
da sua actividade representa o respeito da personalidade como
poder vin'ual, que o torna susceptvel de direitos e obrigaes,
mas sse poder seria esteril, s e no pudesse concretizar-se na
franco-italiano de 19 d e setembro d e 1919 (Rivista di dirifto infernazionale
vol. xrrr, pag. 411)
A conferncia de Paris e o tratado franco-italianoconformaram-seevidentemente com a doutrina seguida no texto.

constituio de rela8es jurdicas de direito privado, que lhe

assegurem a adquisio e gozo dos meios de subsistncia, como
base material da vida jiirdica, e a constituTo da famflia, como
meio natural da manifestao e desenvolvimento da vida individual, isto . o reconhecimento da personalidade jurdica d o s
esfranjeiros supe nestes o reconhecimento e gozo dos direitos
privados, o que equivale a recoiihecer-lhes o poder de constituir e exercer direifos de crdifo, o poder de,adquirir e exercer direitos reais, o poder de estabelecer e exercer direitos de
famlia, e o poder de exercer direitos de sucesso.
E esta necessidade de admitir o estranjeiro. a o gozo e exerc k i o d r direitos privados to universalmente sentida, que n o
h Estado civilizado algum que, com ou sem restries, n o
reconhea no estranjeiro a iridividualidade jurdica de direito
privado.
Embora obrigados a reconhecer a o s estranjeiros direitos
privados, no s o o s Estados obrigados a conceder-lhos etn
medida deferrninada, nem a estabelecer a equiparao entre les
e o s nacionais, e da a diversidade de sistemas legislativos sbre
o assunto.
Dois sistemas fundamentalmente informam a s legislaes:
a) o sistema da' rec@roci&de e b) o sistema da igualdade.
a) O sistema da reciprocidade consiste.em conceder a o s
estranjeiros o s niesnios direitos qne no seu pas sejam concedidos aos nacionais d o Estado em que o s estranjeiros se e.
contrem. ste sisfema ainda oferece duas variantes: a reciprocidade d~plomficica,quando a concesso de direitos a o s
estranjeiros depende de o s Estados a que Eles pertencem o s concederem a o s nacionais do Estado em que les s e enconfrem por
meio de tralados. e a reciprocidade legislafiva, quando a concesso de direitos a o s estranjeiros depende apenas de a lei do
seu pas o s conceder a o s nacionais.
O sistema da reciprocidade diplomtica estabelecido pelo
artigo 11.' d o Cdigo civil francs, nestes termos: *O estranjeiro gozar em Frana dos mesmos diyeitos civis que forem
concedidos a o s franceses pelos tratados da nao a que 0
estranjeiro pertencer,. Este artigo , porm, complefado pelo
artigo 13.0, assim concebido: a 0 estranjeiro autorizado por
decreto a estabelecer domicilio eni Frana gozar; de rodos O S
direitos civis*. O sistema francs , pois, o seguinte : o estranjeiro autorizado a estabelecer domicilio em Frana e equiparado
ao cidado francs quanto a o gozo dos direitos civis; o n o
autorizado a estabelecer domicilio apenas goza dos direitos
civis que, pelo seu Estado, forem concedidos a o s fraiiceses por
meio de tratados.
Importa notar que a frmula direilos civis do artigo 11."
do Cdigo francs nunca foi entendida como equivalente a frmula direitos prirrados, mas como indicando o s direitos que,
segundo a s ideas d o tempo, no pertenciam ao homem pelo

simples facto de s e r homem, isto , os direifos naturais, m a s

os direitos cuja concesso dependia puramente d o legislador,
reconhecendo-se a o s estranjeiros, mesmo no autorizados a
estabelecer domiclio, todos o s direitos privados que reprebenlavam direitos naturais. Partindo desta concepo, qiie foi a
concepo d o legislador, procuraram a doutrina e a iurisprudncia fixar quais fossem os direitos civis, para assim ficar
definida a condio d o s estranjeiros no autorizados a estabelecer domiclio em Frana. A doutrina tem-se orientado por
algum destes trs sistemas: s ) o estranioiro no autorizado a
estabelecer domicilio, nem favorecido por tratados, nos termos
d o s artigos 11." e 13.". no pode invocar em Frana seno o s
direitos que lhe forem expressamente concedidos; 6) o estranjeiro que s e encontrar em tais condies goza d o s direitos
naturais, mas no goza dos direifos civis, cumprindo a o s tri-'
bunais determinar quais sejam o s direilos civis; 7) o estranjeiro goza de todos o s direitos privados de que no for expressamente excluido pela lei. O sistema mais geralmente seguido
o segundo, o qual tambm o sisrema constante da jurisprudencia. S o contudo bem poucos o s direitos que a jurisprudncia recusa a o s estranlciros. Limitam-se a o usufruto legal
d o s pais sobre o s bens dos filhos menores, a o direito de exercer a tutela, a o direito de adopo, e a hipoteca legal da mulher
casada, dos menores e dos interditos c). Praticamente portanto o sistema da reciprocidade diplomtica aproxima-se em
Frana d o sistema da igualdade.
O slstema francs ainda hoje seguido na Blgica, Bolvia
e Luxemburgo, cujos Cdigos civis imitaram o Cdigo francs
e onde o sistema tem aproximadamente o mesmo valor que em
Frana (').
O sistema da reciprocidade legislativa adoptado, em
princpio, pela Austria, Colmbia, Hungria, Mnaco, Servia, Sucia e Sua, e formulado com nitidez no artigo 11.O do Cdigo
civil do Mnaco, assim redigido : *O estranjeiro goza n o Principado dos mesmos direitos civis que s o ou foram concedidos
a o s cidados monagascos pelas leis d o pas a que sse estranjeiro pertencer* (5).
O sistema da reciprocidade, quer na sua forma diplomtica,
quer na sua forma legislativa, baseia-se mais na razo poltica
de obrigar o s Estados a conceder direitos a o s estranjeiros. d o
que na razc?o de justia derivada d o reconhecimento da personalidade jurdica dos estranjeiros, e por isso s s e compreende
como sistema de transio entre o sistema histrico das incapacidades, em que a regra era a recusa de direitos a o s estranWriss, ob.cit.. pag. 211 e segs. ; Audinef, o b . cit., n." 214." e s e g . ;
(1)
Despagnet, ob. cit., n-0' 38.0 e s e g .
PI Weiss. ob. cit.. oae. 576. 577 e 388.
(') Weiss, ob. cil.,
607, 615. 619,622, 629 e 678.

jeiros, e o sisfema da igualdade, que o nico que corresponde por completo a s exigncias da vida jurdica d o
pstranjeiro.
6) O sisfema da igualdade entre nacionais e estranjeiros
assenta na idea de que, por si, a qualidade de estranjeiro n o
impede o gozo de direitos privados. A conseqncia da s u a
aceitao que, em principio, a o s estranjeiros s o reconhecid o s todos o s direitos privados estabelecidos pelas leis locais.
O sistema da igualdade o sistema seguido pela maioria
.dos Estados, adoptando-o ciesignadamente a Alemanha, Argentina, Brasil, Chli. Dinamarca, Espanha, Estados-Unidos, n o landa, Inglaterra, Itlia, Japo, Mxico, Noruega, Per, Porfugal, Rumnia, Rssia, S. Salvadcr e Venezuela (I), assim como
e estabelecido por grande nmero de tratados concludos entre
os Estados civiIizados, podendo afirmar-se, sem receio d e
errar, que o sistema da igualdade traduz a s fendncias d o s
Estados civilizados.
O princpiq da equiparao entre nacionais e estranjeiros
ndo obsta, porm, a que o s estranjeiros possam ser privados
de um ou outro direito reconhecido a o s nacionais e a que o gozo
-de certos direitos no esteja subordinado a condies ou sujeito
a medidas de retorso, podendo por isso encontrar-se desvios
daquele princpio: a) no sentido da incapacidade; 6) no senTido da igualdade condicionada; c) e no sentido da possibilidade
,de retorso.
A generalidade d o s Estados que seguem o sistema dp
igualdade estabelece restries mais ou menos numerosas a
regra geral. E assim que: no Brasil, no podem ser proprletdrios de navios brasileiros ('); na Rumenia, no podem pos.suir imveis rurais; em alguns Estados da federao. norte-americana, ora s e Ihes recusa o.direito de adquirir bens imveis (Wermont, Alabarna, Carolina do Norte c Missuri), ora s e
torna a capacidade de adquirir bens imveis dependente d e
certo tempo de residncia no territrio d a repblica {New-Hansphire, Kentucky. Illinois, Nevada, Virgnia, Conneiicut, Califrnia, Indiana, Texas e Teunisse), ora s e exige a declarao do
propsito de s e tornarem cidados (Arkansas, Deloware, Maryland, New-York, Carolina d o Sul), ora s e restringe aquela
capacidade a certos limites de extenso ou de valor (Pensylvnia, onde s e fixa o valor de 20:000 dollars e a extenso d e
50:000 acres) (3); na Ingtaferra no podem ser tutores de filhos
alheios ('); e em Portugat, entre outras incapacidades, no podem
ser testemunhas instrumenirias, nem proprietrios de navios
portugueses. S o restos do sistema das incapacidades, verda(1)

IVeiss, ob. cit.. pg. 546 e segs.

10:524, de 23 de outubro de 1913, ar!. 13." e 15."
Weiss, p6g. 563.
Weiss, pg. 551.

(3 Dec. n."

('1

de fins comuns, e s o aufnomos, conservando sempre uma

deiras sobrevivncias de tempos idos, nem sempre de fcil

justificao.
y ) Por vezes, a concesso de direitos privados aos estranieiros deoende de condices que no s e exigem a o s nacionais.
ssim, na Noruega, o& estranjeiros no podem adquirir bens
imveis sem autorizao d o rei (') e, em Portugal, entre outros
casos de igualdade condicionada, aparece o de que o s representantes de um operrio estranjeiro vitima de um acidente d o
trabalho s tm direito a indemnizao s e residirem eni Portugal a o tempo d o acidente (decreto nO
' 5367, de 10 de maio
de 1919, art. 24.").
5 ) O artigo 31." da lei de introdri@o do Ccdigo civil alemo concede a o Chanceler imperial o direito dz, com o asseniimento do conselho federal, tomar medidas de reforso contra
o s estranjeiros. para o s privar de direitos que no seu pais n o
sejam concedidos a o s alemes. Uma espcie de relorso legal
s e encontra fambm no artigo 3470.O do Cdigo civil argentino,
cuia letra : E< Em c a s e d e diviso da sucesso entre herdeiros
estranjeiros e argentinos, ou estranleiros domicliaclos na Repblica, estes ltimos recebero dos bens situados na Repblica
uma parfe igual a o valor dos bens situados em pas estranjeiro,
de que sejam excluidos em virtude das leis ou costumes d o
pas onde s e abrir a sucesson.
A' medida que o s progressos da civilizao forem eliminando a s ltimas causas de preveno contra o s esfranjeiros,
iro desaparecendo estas diferentes formas de limitao d igualdade entre nacionais e estranjeiros, reduzindo-se a uma ou outra
que represente um elemento de segurana ou de defesa d o
Estado, e assim s e tornar efectiva a tendncia manifesta do
direito moderno para a equiparao entre oacionais e estranjeiros no campo d o direito privado.
44- IV -Limife da equiparao entre nacionais e esfranjeiros. O s dois internacionalistas Jean Thomas (') e Antoine
Piller I:) seguem a doutrina de que, d o mesmo modo que
existe um linrife mfnimo, abaixo do qual o s Estados no podem
descer sem desconhecer o princpio de direito infernacional que
Ihes impe o respeito da personalidade jurdica dos estranieiros.
assim tambm existe um limite mximo acima do qual o Estado
no pode passar na equiparao do estranjeiro a o nacional.
O ponto de partida desta doutrina est na idea fundamental
que informo a vida internacional dos Estados civilizados - a
autonomia na solidariedade. Nas suas relaes pacificas, o s
Estados modernos s o solidrios, cooperando na realizaqo
(1)

Weiss. narr. 626.

La conjijion des frarigcrsef /e dmil infzrralional, n a Revoe de

('?i

droif infernfionalpuhlic, 1907, pdgs. 620 e seg.

1

n..:...:-..

-..-A

existncia separada e independente. Da combinao dstes

dois conceitos, a autonomia e a solidariedade, resulta que, a o
aplicar a idea de solidariedade, concedendo direitos a o s esbanjeiros para que ies possam praticar eficazmente o comrcio
internacional, no pode 0 Estado desconhecer a sua qualidade
de cidados de outro Estado, a o qual s e encontram Iigados
pelo vnculo da nacionalidade e para com o qual tm obrigaes a cumprir.
Esta necessidade de reconhecer o estranjeiro como cidado
de outro Estado deriva, em verdade, dos conceitos actuais d o
direito internacional positivo e justifica a admisso de um limite
mximo na concesso de direitos a o s estranjeiros.
E m primeiro lugar, doutrina corrente que o simples Facto
de o indivduo s e encontrar em pas estranjeiro nem lhe faz
perder a nacionalidade de origem, nem a d q ~ i r i ra nacionalidade
do Estado local, tornando-se necessrio um acfo volnnririo de
naturalizao para a mudana de nacionalidade, no havendo
Estado nenhum que imponha a sua nacionalidade a o s estranjeiros pela mera circunstncia de habifarem o seu territrio.
E ste facto inicial d o respeito da nacionalidade d o estranjeiro produz uma srie de conseqiincias, que so geralmente
reconhecidas e que revelam o limite mximo da equiparao
entre nacionais e estranieiros. Assim acontece. com o respeito
d a s obrigaes do estranieiro para com o seu pas, nenhum
Estado s e opondo a o cumprimento dessas obrigaes, antes
facilitando sse cumprimento, no sujeitando o s estranjeiros a o
servio militar e at celebrando tratados para a repatriao
dos desertores
com a admisso de agentes diplomticos
com a funo de protegerem o s seus nacionais; com o reconhecimento dos consulados como instituies de proteco dos
sbdifos dos Estados por les representados; com o princfpio da exfradi50 de criminosos, a qual, se no constitui uma
obrigao dos Esrados resultante de um costume normativo de
carcter geral, estabeIecida por um tamanho nmero de tratados, que, de facto, representa j uma institu'ro largamente
frrmada nas reiabes dos Estados modernos e tende a tornar-se
uma regra de direito infernacional ; e com a aplicao da Iei cto
pas a que o estranjeiro pertence na regulamentao das relaes jurfdicas que entram no domnio da lei pessoal, quando
esfa coincide com a Iei nacional. Q u ~ r cdizer, o Estudo moderno, a o mesmo tempo que reconhece a personalidade jurdica

v);

(1) O tratado de extradi2uentrePoriugal e ~spanha.

d e 95 de junho de
1867, conlm no arl.0 4.0 euta disposio: Os desertores dos corpos d o
,exrcito e da armada de Portugal e Espanha sero reciprocameiite entregues,
sempre que se apresente a reclamao competente de Govrno para GovBrno
Por via diplorndficn, acompanhada da c6pia da sentena do conselho d e
O

guerra 3.
1o

d o estranieiro, considera-o como pessoa esfranjeira, com a

qualidade de cidado de determinado Estado, com deveres para
com Esse Estado cujo cumprimento no estorva, e a certos
respeitos sujeito as leis do mesmo Estado. E tudo isto s o
limites equiparao entre o nacional e o estranjeiro, pois s e
esta equiparao fosse absoluta, nenhum dos apontados princpios ou institui8es seria compreensfvel.
Pillet ainda explica por Bsse limite da equiparao entre
nacionais e estranjeiros a recusa a stes dos direitos polfficos
e a tendncia doutrina1 e jurisprudncia1 no sentido de considerar nulos por fraude lei d o Estado a que o indivduo pertence o s actos que ste vai praticar em pais eslranjeiro com o
fim exclusivo de iludir as exigncias ou o s rigores d a sua lei
nacional (I).
A recusa de direitos polticos a o s estranjeiros no nos parece, porm, uma obrigao imposta a o Estado pelo direito
internacional. antes uma medida de precauo do prprio
Estado. E a prova que alguns Estados concedem certos direitos polticos a o s estranjeiros, sem que isso tenha sido objecto
d e protesros ou reclamaes.
A teoria d a nulidade por fraude lei nacional, de que nos
ocuparemos no lugar oportuno, tambm nos no parece relacionada com a teoria dos limites da equiparao entre nacionais e estranjeiros, mas sim com a teoria geral da determinao
d a lei normalmente competente para regular a s relaes jurdicas, pois considerar nulo um acto por fraude lei nacional
consiste em restabelecer o imprio de competncia dessa lei
quanto a actos que o s interessados lhe queriam subtrair.
45-Estudado o principio do reconhecimento da personalidade jurdica dos estranjeiros nas suas manifestaes, no seu
carcter e na sua organizao, importa analis-lo no seu significado jurdico. invesfigando s e a atribuio a o s estranjeiros
d a personalidade jurdica uma atribuio ex novo pelo Estado
local ou verdadeiramente o reconhecimento de uma personalidade jurdica j existente.
A questo formulada por Anzilotti e Marinoni, que lhe
do solues diversas.
Anzilotti pe a questo d o modo seguinte : :poderia talvez
sustentar-se que o Estado no reconhece a o estranjeiro a personalidade baseada na lei esfranjeira, mas a atribui ex novo a
todo o ser humano que s e encontre no seu territrio, por isso
mesmo que um complexo de exigncias tico-jurdicas lhe imp6em
a obrigao,de no tolerar que o homem no seja considerado
e tratado seno como sujeito de direitos; parece-me, porm,
que o conceito do reconhecimento da personalidade atribuda

a o indivduo pela ordem jurdica a que le pertence Corresponde

melhor continuidade (perennif) intrnseca e a o carcter absoluto e constante da capacidade geral de direito do homem no
mundo civilizado: alm disso, no me parece duvidoso que, na
conscincia dos Estados modernos, existe o propdsito de reco.
shecer no estranieiro uma qualidade de que le j s e encontrava
investido. em vez do propsifo de lha atribuir ex novo com a s
s u a s urvrias leis* ('I.
~ a r i b o n iescreve : a A capacidade ou personalidade jurdica de um dado ente apenas lhe pode ser dada por uma dada
ardem jurdica. Podem diferentes ordens jurdicas considerar
sujeito de direitos o mesmo indivduo ou, no caso de pessoas
colectivas, o mesmo substracto, havendo, porm, uma capacd a d e diferente para cada ordem jurldica e sendo irrelevante
para uma ordem iuridica a condio fixada pelas outras. Um
exemplo esclarecer o assunto. A-capacidade jurdica atribuda
a um francs pelo Estado francs s pode valer dentro d a esfera
- prpria do direito francs. Onde domina a norma d o direito
italiano, a regra juridica do Estado francs , e no pode deix a r de ser. irrelevante. S e depois o Estado italiano atribuir
capacidade jurdica a o indivduo que pelo Estado francs
considerado seu cidado e, como tal, sujeito de direitos, a personalidade do niesmo indivduo na ordem jurdica italiana no
rem valor algum relativamente personalidade que Ilie atribuda pelo direito francs. As duas personalidades respeitam
a o mesmo indivduo, mas s o expresso de ordens jurdicas
inteiramente distintas; cada personalidade vale para a ordem
jurdica que a estabeleceu, e smente para ela ( 3 ) .
Qual ser a doutrina juridicamente rigorosa?
A doutrina de Marinoni uma aplicaco lgica da sua
Jeoria da territorialidade d o s sistemas jurdicos estaduais, que j
expusemos noutro lugar tJ). A personalidade jurdica uma
atribuio da ordem jurdica. e por isso que, segundo le, a
ordem jurdica de um Estado irrelevante perante a ordem juridica de outro Estado, o valor jurdico da personalidade reconhecida por um Estado cessa onde acaba o imprio da ordem jurdica
dsse Estado.
Na critica que fizemos da teoria de Marinoni, vimos que a
autoridade legislativa do Estado podia ser limitada pelo direito
Internacional e aufo-limitada pelo direito interno, no sentido de
admitir o valor e a eficcia das leis estranjeiras, sendo exactamente funo do direito internacional privado coordenar o s
sistemas jurdicos nacionais, corrigindo a s conseqncias da
fragmentao da humanidade em Estados independentes com
f.l .) Ildir. inf. ein eiod. int.. Dar. 154. nota (1).
P) Delta condizihe giuridif delle societi comerciali atraniere,
Roma. 1914, pag. 131.
c') Supra, n.O 15

leis prprias. Nessa concepo, em que acompanhdmos Ghirardini e Tosti, o s sistemas jurdicos, eni vez de fangenciais,
aparecem-nos como solidrios, podendo no sistema jurdico d e
um Estado integrar-se como lei uma regra de direito formulada
por outro Estado. Mas, s e na ordem jurdica de um Estado
pode integrar-se uma lei estranjeira, tambem ai pode ter valor
a personalidade juridica atribuda pela mesma lei a o s sbditos
d o Estado que a promulgou.
S o b o ponto de vista do rigor da tcnica iurdiea , pois,
admissvel a doutrina de que a personalidade dos estranjeiros,
em vez de atribuda ex novo, pode ser reconhecida como uma
personalidade juridica j existente.
Mas se a dontrina juridicamente possivel, tambm a
que melhor corresponde a o destino da personalidade iurdica.
s exigencias da sua continuydade, a intuio d o senso jurdico
e a o propsito dos Estados civilizados quando estabeleceram
o principio d o reconhecimento da personalidade jiirdica d o s
esfranjeiros.
Quanto a o seu destino, a personalidade jurdica o revestimento jurdico da personalidade natural, devendo, como esta.
ser permanente, para que o homem szja sempre um sujeito d e
direitos. Mas, alm de permanente, a personalidade jurdica
deve ser una, continua e idnfica, como a entidade natural que
protege, e, na concepo de Marinoni, a unidade e.a identidade
continua cedem o lugar a uma pluralidade sucessiva, a o
mesmo tempo extravagante e incapaz de explicar a persistncia dos direitos que, adquiridos num pas, o seu titular queira
fazer valer em outro pas.
Ao setlso jurdico repugna que o indivduo mude de personalidade medida que muda de pas, e que v tendo tantas
personalidades como o s palses que atravessa. Seria um verdadeiro exagro de foileffesjurdicas.
O propsito d o s Estados civilizadas, a o aceitar o princpio do reconhecimento da personalidade juridica dos estranjeiros,
foi certamente reconhecer uma qualidade j existente, pois o
princpio deve considerar-se ditado pela solidariedade dos Estados e pelo interesse dos indivduos. e estas rczes da existncia do principio conduzem naturalmente a entender o mesmo
princpio como reconhecimento de uma personalidade j existente, e nao como atribuTo de uma personalidade nova.
Isto no quere dizer que, por exigncias da ordem pblica
local, a personalidade juridica d o estranjeiro no possa ser
res~ringidaou ampliada e que a concref~zaoda personalidade pelo exerccio a e direitos no possa ser regida por uma
lei diferente da do Estado de origem, como veremos no estudo
d o s conflitos de leis.
46--As consid@rabesque temos feito at aqui respeitam a o
regime geral dc condio aos estranjeiros nos Estados de civi-

;Iizag europeia ou que assimilaram o s princpios desta civiliza@o. Procuraremos agora determinar, em resumo, o regime.
especial da condio dos esfranieiros operdrios. e o regime
da condio dos estranjeiros nos pahes de capitulaes.
Comearemos pelo estudo da condio iurdic dos esrranj+os operrios.
Para o efeito de organizar a liberdade de h.abaIho e de
definir a condio juridica dos trabalhadores, quer nas s u a s
mfituas relaes, quer nas suas relaaes com o s industriais, os
Estados modernos sentiram a necessidade da regulanientao
d o trabalho e criaram pnuco e pouco o direito opertirio, o
qual, considerado nos seus grandes captulos, abrange a regulamentao administrativa do trabalho, o contrato de trabalho,
a organizao colectiva do trabalho, a s instituies de previdncia operria, a resoluo dos conflitos do trabalho, e a s
habitaes operrias.
A formao do direito operrio nacional teve, porm, naturalmente de coordenar-se com o s dois factos da concorrncia indusfrial internacional e da emigrao operria, para
o duplo efeito de, por um lado, corrigir a s consequncias da
influncia da iegulamentaaio do trabalho sobre o custo da produo e, por outi.0 lado, definir a s i t u a ~ odos operri,os
estranjeiros.
8 primeiro facto constituiu uma das razes mais fortes produzidas contra a regulamentar0 legal do trabalho, alegando
os adversrios dessa regulamentao que ela determinava o
aumento d o custo da produo, o que colocava o s Estaaos
que publicassem leis de proteco do trabalho numa situa8o
inferior em relao Aqueles que no tivessem leis dessa natureza.
Ora, para, a o mesmo tempo, proteger o s inferesses d o s
trabalhadores e no ferir o s interesses dos industriais de cada
pas, apareceu a idea de infernacionalizar, mediante rratados,
as leis operrias, pela grneralizaZo e, at onde fosse possive~,
pela uniformizao da proteco legal dos trabalhadores. Semelhante idea j comeou a realizar-se, constituindo a sua realizae o o que costuma chamar-se a IegislaSo infernac/onal do
frabalho.
O segundo facto, que uma manifestao particular do
fenmeno geral da emigrao de um para outro pais, e porjanto se integra nos factores determinantes da formao do
direito internacional privado (I), trouxe a necessidade de estabelecer princpios especiais acerca da situaco jurdica dos
operrios estra~jeiros,quando fossem insuficientes o s princp i o s gerais daquele direito.
As duas ordens de regras de direito, tendentes ia a asse{i]

Supra.

n.e

gurar nos diferentes Estados uma legislao quanto possvel

uniforme da proteco d o trabalho, j a definir a situao jurdica dos operrios estranjeiros, vieram constituir o direifo
internacional operrio, que pode definir-se- o ramo do direito
iniernacional que regula as refaes enfre o s Estados quantm
regulmentao legal do trabalho e quanfo & situaae
juridica dos operrios seus nacionais (I).
E , dada a existncia desta nova manifestao d o direito
internacional, que, em grande parte, direito internacional
privado, cumpre-nos dar notcia da sua formao. d o seu m o d o
de ser actual e das suas tendncias evolutivas. O s dois elementos d o direito internacional operrio - IegislaZio internacional d o trabalho e regime da situao jurdica dos operrios
estranjeiros , s e por vezes s e associam e tendem a constitur
um s corpo de regras legais. tm conservado entre si maior
ou menor autonomia. Vamos por isso referi-los separadamente.
I - Legislao infernacional do trabalho. A idea de internacionalizar a proteco legal do trabalho foi esboada em
princpios d o sculo xix pelo grande reformador ingls Robert
Owen, o qual, tendo j apresentado aquela idea num discurso
proferido em 1816, enviou, em 1818, a o s plenipotencirios d a
Santa Aliana, reunidos no Congresso de Aix-Ia-Chapelle, u m a
memria. descrevendo a s conseqiincias da revolufio industrial sbre a s classes operrias e pedindo que o congressm
nomeasse uma comisso encarregada de examinar a s s u a s
institu'ies e de apresentar um relatrio no congresso imediato.
O inspirador da Santa Aliana, Friedrich von Gentz, ter-lhe-ia,
porm, respondido : &No desejamos que a s massas melhorem
de situao e s e tornem independentes de ns: como podetium o s depois domin-las 7 x (e)
Esta resposta fez desanimar Owen, mas a sua idea reapareceu em Frana em 1838 com Daniel-le-Grand, que a advogou
c o m vigor at ii sua morte, em 1859 (3).
Desde ento comecou a idea de Owen a ganhar corpo, a
inspirar votos de realizao nos congressos e nos parlamentos.
at que, em 1881, o Conselho federal suio fez a primeira tentativa para reunir uma conferncia diplomtica com o fim d e
regulamentar a s questes do trabalho.
Embora esta tentativa ficasse sem efeito, por nao serem
animadoras a s respostas dos Governos, a corrente de simpatim
pela idea da internacionalizao das leis do trabalho foi ganhando terreno, e em 1889 o Govrno suo renovou a iniciafiva de 1881, encontrando desta vez acolhimento favordvel n a

(1) Vide : +Raynaud. Droif in#ernaf;ona/

ouvrier. Paris, 1906, p6g. 5:
Mahaim, & droit internationa/ ouvrier, Paris, 1913, p6g. 83.
(2) Mahaim, pg. 185 e sag.
(3 Mahaim. ob. cit., p&. 188 e ~ g .

maior parte dos Govrnos, pelo que convocou a conferncia

para reunir em Berne em 5 de maio de 1890, a qual s s e no
realizou pelo facto de o imperador da Alemanha, Guilherme ir,
que no tinha respondido nota sulca, s e substituir a o Govrno
helvtico, convocando para Berlim, por dois restritos de 6 de
fevereiro de 1890, uma conferncia diplomtica para o estudo
d a s questes operrias, a qual reuniu no dia 15 de maro com
representantes de treze Estados -Alemanha, Austria, Blgica,
Dinamarca, Espanha, Frana, Holanda, Inglaterra, Itlia, Luxemburgo, Portugal, Sucia-Noruega e Sua, e discutiu a regularnentaao do trabalho das minas, do descanso semanal, do
trabalho de menores, e d o trabalho das mulheres.
A conferncia de Berlim no pde, porm, alnda formular
projectos de tratados que fossem base da regulamentao internacional d o trabalho, limitando-se a emitir votos sbre o assunto.
devendo-se esse resultado s divergncias profundas que ento
separavam a s Iegislaes e a o desfavor com que ainda era
recebida a doutrina da interveno do Estado na direco d o
trabalho.
A situao foi-se, porm, modificando, o s escrpulos de
intervencionismo desvaneceram-se, as legislaes foram-se
aproximando, a ponto de poder dizer-se existente, em certas
matirias, um direifo operario comum europeu, e por isso,
sem grande sacrificio dos conceitos de poltica econmica ou
d a s legislaes nacionais, poderia ser levada a efeito a concluso de frafados de frabalho, que, pela uniformidade ou
pela generalizao de leis justas de proteco d o trabalho.
realizassem a obra da proteco legal internacional dos trabalhadores.
- ~ ~ .
ste resultado foi preparado por um intenso trabalho de
iniciativa particular, na qual s e viu o precedente necessrio d a
iniciativa oficial.
J em 1897 retiniram, qudsi a o mesmo tempo, dois congress o s : um em Zurich, com o nome de Congremo internacional
para a protecao operria, formado na sua maioria por socialistas e cristos sociis, o qual reconheceu a necessidade de
uma legislao iniernacional do trabalho; e outro em Bruxelas,
intitulado Congresso internacional da legis/aao do Iraba-o,
composto de economistas de todas a s escolas, no qual, s e
prevaleceu a idea da impossibilidade imediata da regulamenh c 6 0 internacional do trabalho, s e acordou contudo na utilidade de um Oficio internacional de esfatistica do trabalho,
que centralizasse o s elementos necessarios 21 resoluo d o s
problemas da proteco legal dos trabalhadores.
A iniciativa particular n o sentido de promover a formaco
da legisla80 internacional do trabalho encontrou. porm, a sua
eficaz organizao na Associaao internacionalpara a protecco legal dos trabalhadores, criada pelo congresso reunido
em Paris em 1900 para elaborar a s bases da legislao oper-

ria e aplanar o caminho para o acordo dos Estados sbre a s

questes d o trabalho.
A Associao, para cuja sede foi escolhida a cidade d e
Basilea, ficou constituda de duas instituies - Ofcio infernacional do trabalho, destinado a reunir os documentos legislativos e estatisticos relativos a classe operria nos diversos
pases e a servir de intermedirio entre o s oficios nacionais
d o trabalho, - e Assemblea geral ou Congresso, que deve
reunir, em princpio, de dois em dois anos, formada de delegados das seces nacionais da Associao e encarregada de
preparar os acordos diplom6ticos relativos a o trabalho.
Criada, c o n o dissemos, em 1900, constituiu-se a Associao na assemblea geral de Basilea de 1901 e reuniu em congresso sucessivamente em Colnia (1902), em Basilea (1904,
em Genebra (19015). em Lucerne (1908). em Lugano (1910). em
Zurick (1912) e em Basilea (1920), estudando e formulando concloszs acrca da proteco legal dos trabalhadores.
No congresso de Colnia (190P), em que foram estudadas
a s duas questes da regulamentao do trabalho nocturno das
mulheres empregadas na indstria e da regulamentao d o
emprgo dos venenos industriais, foi nomeada uma comisso
internacional encarregada de tomar resolues detinitivas sbre
aquelas duas questes, qual, reirnindo erii Basilea em 1903,
s e pronunciou unnimamentz pela realizao, por iniciativa d o
Conselho federal suo, de uma conferncia diplomtica em que
fossem discutidas e fixadas medidas internacionais tendentes:
1.O)
a proibir o emprgo do fsforo branco na indstria d o s
fsforos: 2 . O ) a proibir ou, pelo menos, regulamentar com rigor
o trabalho nocturno das muIheres nas fbricas.
Comunicada a deliberao a o Ofcio internacional d o trabalho, pediu ste a o Conselho Federal suo, em 16 de seternbro de 1903, que convocasse uma assemblep diplomtica
para resolver a s duas referidas questes, e. no congresso de
Basilea de 1904, a assemblea geral da Associao fez sua a
iniciativa da comisso internacional, emitindo um voto no sentido de que fosse convocada uma assemblea diplomtica para
resolver a s mencionadas questes.
Em face de tudo isto, o Conselho federal suo perscrutou
o modo de pensar dos Governos europeus sbre a oportunidade
da conferncia e, como a s negociaes tivessem acolhimento
favorvel, convocou a conferncia para 8 de maio de 1905.
A conferncia reuniu nesse dia em Berne, terminando a 17 40
mesmo ms pela concluso de dois acordos. contendo a s bases
de duas convenes sbre a proibio do emprgo do f s f o r o
branco na indstria dos fsforos e sbre a proibio do trabalho nocturno das mulheres empregadas na indstria. Na conferncia estiveram representadas a Alemanha, Blgica, Espanha,
Frana, Holanda, Itlia, Inglaterra, Luxemburgo, Noruega.
Portugal, Sucia e Sula, sendo o s dois acordos assinados

por todos estes Estados, com excepo da Espanha e da

Inglaterra.
Animado com o resultado obtido, o Conselho federal gu,p.
a o mesmo tempo que enviou aos Governos a s decisbgs d a
conferncia, mostrava a necessidade de uma nova conferncia
em que fossem transformadas em tratados a s decises da conferncia em 1905 e pedia que, na hiptese de o s mesmos Governos tambm assim o entenderem, lhe comunicassem a seu moda
de ver quanto a o lugar e data da conferncia. Diante d y
respostas favorveis da maior parte dos Governos, o Conselha
federal convocou a conferencia para o dia 19 de setembro de
1906, a qual esteve reunida at 27 dste ms, dia em que assinou duas convenes, pelas qiiais o s Estddos signatrios se
obrigaram a pro'ibir o emprgo do fsforo branco na indstria
dos fsforos e a pro'ibir o trabalho nocturno das mulher=
empregadas na indstria. A primeira conveno foi assnadae
ratificada pela Alemanha, Frana, Holanda, Itlia, Luxemburgo
e Suca, e a eIa aderiram a Espanha e a Inglaterra (I); a segunda foi assinada pela Alemanha, Austria, Blgica, Dinqmarca, Espanha, Frana, Holanda, Inglaterra, Itlia, Luxemburgo, Portugal, Sucia e Siia, tendo sido ratificada por
todos estes Estados, a excepo da Dinamarca e da h p a nha c').
Por obra, pois, da transformao das ideas e das legislaes sbre o direito operrio e merc do persistente esfro
da Associao internacional para a protecfio legal dos trabalhadores, a conferncia de Berne pde comear a converter em
realidade a idea que na conferncia de BerIim ainda pareceu
uma simples utopia.
E, uma vez iniciada a obra da legislao internacional d o
trabalho, essa obra continuaria at s e estabelecer um regime de
justia na regulamentao legal de todas a s questes operrias.
A associao internacional para a proteco legal dos trabalhadores continuou a desenyolvcr o seu esfro e o Conselho
federal suo, a instncias suas, convocou para Berne, para o
dia 15 de setembro de 1913, uma nova conferncia diplomtica.
a qual esteve reunida af o dia 25, sendo assinado nesse dia o
acto final com a s bases de convenes internacionais sobre a
proibio do trabalho nocturno dos menores empregados na
indstria e sbre a fixao do dia de trabalho no mximo d e
daz horas para a s mulheres e menores.
O s delegados conferncia pediram a o Conselho federal
que convocasse para 1914 uma nova conferncia diplomtica
em que fossem elaboradas a s convenes, mas a grande guerra

11)

Mahaim, ob cit., pg. 257.

Mahairn, ob. cit., pg. 289

e 368; Carta rgia de 19 de dezembm

de 1908 :Sfnopae de fralados, pg. 15.

mundial tornou impossvel a reunio da conferncia, suspendendo o movimento de organizao da legislao internacionat
d o trabalho (I).
Semelhante suspenso s 6 fez. porm, com que o movimento oficial, comeado pelas conferncias de Berne. continuasse com mais intensidade depois de flnda a guerra.
Com efeito, O Congresso d e Paris ou. como geralmente se
denomlna, a Conferncia da paz, inaugurada no dla 18 d e janeiro de 1919, logo na sesso inaugural incluiu no seu programa de estudo a legislao internacional do trabalho (?).
Como tinham mudado a s idas dos homens e o aspecto
d o mundo 1 A Santa Aliana, a filha primognita d o congresso
d e Viena, repelira brutalmente a idea generosa de Roberto Owen
d a proteco internacional do trabalho; o Congresso de Paris
toma por si mesmo a iniciafiva de fazer da legislao internacional d o trabalho uma das bases da paz do mundo!
Em obedincia a sse propsito, na segunda sesso plenria da Conferncia, realizada a 25 de janeiro de 1919, resolveu-se constituir uma comisso, composta de dois representantes
de cada uma das cinco grandes potncias e de cinco representantes eleitos pelas outras potncias representadas na conferncia, para o efeito de fazer um inqurito acrca das condies d o emprego dos trabalhadores, considerado sob o ponto
de visfa internacional. e examinar os meios internacionais necessrios para assegurar uma aco comum sbre o s assuntos
respeitantes ao emprgo dos trabalhadores, e para propor a
forma de uma institu'io permanente destinada a continuar
aquele inqurito e aquele exame em cooperao com a Sociedade das naes e sob a sua d i r e c o ~(3).
A comisso foi eleita nesse mesmo dia e, logo depois d e
constituda, a delegao britnica apresentou um projcto de
,organizaco internacional destinada a realizar a obra da legislao internacional d o trabalho.
O projecto ingls, embora largamente discutido, foi fundamentalmente aprovado pela comissao, e o projecto desta passou
quasi integralmente para o s - tratados de paz. encontrando-se
(1) Sbre a legislafio internacional do trabalho e sbre o direito internacional operArio. anteriormente h grande guerra. vide: Raynaud, ob. cir.
Valentini-Persini. Protezone e legialazione internazionale de1 lavom. Milano- Torino- Roma, 1909-1910: Mahaim, ob. cit. ; Revue Darras-de Laprad.de, 1905, pap. 259 e 233, 1906, pag. 798, 1908, pg. 798, 1909, pg. 851.
e 1910 pg. 957; Revue @n$raIe de droit internationa1 pubIic, 1895. pg.
565 ; ~ e v u de
e drojt infernational ef de Igislafioion compare. 1890, pg. 9.
e 1904, p6g. 296 ; Lu vie internationde, I, pg. 531, Ir, pBg. 68. 111, pg, 63 e
456, e iv; fig. 226 e 960.
(3 Confrence des prliminaires de paix, Protocole n.' .p8g. 11{?)
Protocole n.0 9, phg. P; Mahaim, L'organisation du ravail de Ia
SocItl6 des nalions e?Ia confmnce de Wasnlngton,na Revue conomique
interaalionale, 1920, vol. iv, pAg. &I e seg.

mo tratado com a Alemanha, a o qual nos referiremos de prefe"rncia, nos artigos 387.O a 432.' (I).
Antes, porm, de referir os preceitos do tratado, transcreveremos o prembulo, tambm elaborado pela comisso, que
~ r e c e d esses preceitos, por le definlr o s propdsitos da Conferncia da paz. Ei-lo : Atendendo a que a Sociedade das naes
tem por fim estabelecer a paz universal e que uma tal paz n o
pode deixar de ser fundada sbre a justica social: atendendo a
que existem condies de trabalho que representam para um
grande nmero de pessoas a iniusfia, a misria e a s privaes,
o que gera um descontent.amento tal que pe em perigo a paz
e a harmonia universal; ftendendo a que urgente melhorar
aquelas condies, no que respeita, por exemplo, a regulamenfao das horas de trabalho, fixao de uma durao mxima
d o dia e da semana de trabalho, a o recrutamento da mo de
obra, lufa contra a falia de trabalho, a garantia de um salrio
que assegure condies de existncia conveniente, proteco
dos trabalhadores contra a s doenas gerais ou profissionais, e
contra o s acidentes do trabalho, proteco dos menores, dos
adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez, a defesa dos interesses dos trabalhadores ocupados no
estranjeiro, afirmao do principio da liberdade sindical, B
organizao do ensino profissional e tcnico e a outras medidas
anlogas; atendendo a que a no adopo por um Estado d e
um regime de trabalho realmente humano constitui um obstculo
a o s e s f o r ~ o sdos outros Estados que desejam melhorar a sorte
dos trabalhadores no seu prprio pals: a s altas potncias contratantes, deferminadas por sentimentos de justia e de humanidade, bem como pelo desejo de assegurar uma paz mundial
duradoira, acordaram no seguinte.. .*
Depois dste prembulo, aparece a orgmizaZo pautada
sbbre o projecto ingls, contendo ; uma Conferencia geral do
frabalho, a qual tem por misso promover a formao da legislao internacional do trabalho, quer sob a forma de recomendaes, em que indique aos Estados o sentido em que devem
promulgar leis de proteco do trabalho, quer s o b a forma de
projacfos de convenes infernecionaia, que devem ser rafificadas pelos mesnios Estados; um Oikio infernacionaldo frabalho, tendo a seu cargo, designadamente, centralizar e distribuir
as informaes relativas regulamentao internacional d a condio dos trabalhadores e d o regime do habalho, preparar a
ordem do dia das sesses da conferncia, e publicar, em francs,
Ingls e noutra lngua que o Conselho administrativo julgar conveniente, um boletim peridico consagrado a o estudo das questes
(1) Conf.: Tratado com a Ausiria, art. 332.0 a 568.0; tratado com a
Hungria. art.
a 548.0; tratado com a Bulgria, art. 249.0 a 285.0; e ttra1ad0 com a Turquia, art. 374.O a 410.'.

concernentes indstria e a o trabalho e que apresentem carcter

internacional; um Conselho administrafivo, que, entre outras
funes, superintende nos servios do ofcio internaciona!, nomeia
o d;rector dsre oficio, fixa a ordem d o dia das sesses da conferncia, e procura resolver, mediante negociaes com o s Estados
interessados, o s conflitos respeitantes a execuo dos Iratados
d e trabalho; Comisses de inqukrjto, destinadas a constatar e
analizar o s factos sobre que versem o s conflitos relativos
execuo dos tratados de trabalho e a form~ilara s recomendaes que elas iiilguern convenientes para resolver sses conflitos.
Alm disso, a organizao internacional d o trabalho supe a
existncia de um Tribunal permanenfe de jusfiga internacional,
para a resoluo .dos conflitos que obconselho administrativo e
as comiss6es de inqurito no consigam aplanar. NRo , porm,
como no projecto ingls, um tribunal especial para o s conflitos
respeiiantes a execuo dos tratados de trabalho, mas o tribunal
permanente de justia inlernacionai previsto no arfigo 14." d o
pacto da Sociedades das naSes.
E, assim indicadas as instiiules internacionais que haviam
de preparar a realizao da legislao internacional d o trabalho
e assegurar a sua execuo, o s tratados de paz fixaram o lugar
(Washington) e a data (outubro de 1919) da primeira sesso
d a Conferncia internacional do trabalho, assim como determinaram a ordem do dia dessa sesso, que seria a seguinte:
1.") fixao do principio do dia de 8 horas ou da semana de
48 horas; 2 . O ) questes relativas a o s meios de prevenir a falta
d e trabaiho e de remediar o s seus inconvenientes; 3.O) emprego
d a s mulheres antes ou depois do parto, durante a noite e em
trabalhos insalubres; 4.")emprgo de menores, quanto B idade
d e admisso, a o trabalho nocturno e a o s trabalhos insalubres;
5.O) extenso e aplicao das convenes internacionais adoptad a s em Berne em 1906 sobre a,proibio d o trabalho nocturno
das mulheres eiiipiegadas lia indstria e sbie a proibio d o
emprgo d o fsforo branco na indstria dos fsforos (Tratado com a Alemanha, artigo 424.", e anexo inserto depois do
artigo 426.0).
E ainda o s tratados de paz definiram o s princpios que
deviam guiar a Conferncia internacional d o trabalho na seguinte disposio, que a chamada Carta do trabalho ('),
tambm preparada pela comisso, embora modificada na forma
pela Conferncia plenria, a qual s e l no art. 427.' do tratado
com a Alemanha :
uAs Altas Partes Contratantes, reconheiendo que o bem-estar
fisico, moral e intelctual dos trabalhadores salariados d e
essencial importncia sob o ponto de vista internacional, esta-

(1)

Mahaim, Revue cil., pg. 871

belecerarn, para atingir ste alto fim, o organismo previsto na

I e associado a o da Sociedade das Naes.
.Reconhecem que a s diferenas de clima, de usos e costumes, de oportunidade econ0mica e de tradio industrial tornam
dificil afingr imediatamente a uniformidade absoluta das condies do trabalho. Mas. persuadidas, como ,esto, de que o
babalho no deve ser conUderado simplesmente como um
artigo de comrcio, pensam que h mtodos c princpios de
regulamentao das condies d o trabalho que todas a s comunidades industriais devero esforar-se por aplicar tanto
quanto o permitam a s circunstncias especiais em qe s e encontrem.
entre estes mtodos e princpios, parece s Altas Partes
Contratanfes que s o de importncia particular e urgente o s
seguintes :
1) O principio acima enunciado de que o trabafho no
deve ser considerado siinplesmente como mercadoria ou arfigo
de comrcio.
2) O direito de associao para todos o s fins nao conirrios a s leis, tanfo para os operrios como para o s patres.
3) O pagamento aos trabalhadores de um salrio que Ihes
assegure uiii nvel de vida conveniente, em harmonia com o
modo de ser do seu tempo e do seu pas.
4) A adopo d o dia de oito horas de trabalho ou da semana de qiiarenta e oito horas, como fim a atingir em toda a
parte onde ainda no foi obtido.
5) A adopo de um descanso semanal d o minimo de vinte
e quatro horas, o qual dever, sempre que seja possvel, compreender o domingo.
6) A supresso' d o trabalho das crianas e a obrigao de
estabelecer para o,trabalho dos adolescentes de ambos os sexos
as limitaes necessrias, a fim de Ihes permitir continuar a sua
educao e de assegurar o seu desenvolvimento fsico.
7) O princpio do salrio igual, sem distino de sexo,
para um trabalho de valor igual.
8) As regras estabelecidas em cada pais a respeito das
condies d o trabalho devero assegurar um tratamento ecunQ
mico eguitafivo a rodos o s trabalhadores que residam legalmente
no pais.
9) Todos o s Estados devem organizar semios de inspeco, o s quaes compreendero a s niulheres, afim de assegurar
a aplicao das leis e regulamentos de proteco dos babaIhadores..
*Sem proclamar que estes princpios e esres mtodos s o
ou comolrtos. ou definitivos, as Altas Partes Contratantes s o
de opinii?io q;e eles so prprios para guiar a poltica da Sociedade das nages, e que, s e Erem adoptados pelas comunidades indusfriais que s o membros da mesma Sociedade, e se
forem manridos na prtica por um corpo apropriado de inspec-

tores, espaIharo beneficias permanentes e n h - e . 0 ~salariados

d o mundo*.
Tal a forma e tais a s bases da organizao d o irabalho da
Sociedade das naes.
Uma vez estabelecida a organizao internacional que havia
d e preparar a lepislaco internacional d o trabalho. definida a
sua' misso, e uforgada a Carta do trabalho, cumpria que
aquela organizao comeasse a funcionar.
Como ficra estabelecido nos tratados de paz, o Govrno
dos Estados Unidos convocou a Conferencia internacional d o
trabalho para Washington, para o dia 29 de outubro de 1919.
Reunida nesse dia, funcionou at 29 de novembro seguinte, adoptando seis projectos de convenes e seis recomendaes (').
O s projectos de convenes s o o s seguintes:
1) Projecto de conveno tendente a limitar a oito horas
por dia e a quarenta e oito horas por semana O nmero d e
horas de trabalho nos estabeIecimentos industriais.
2) Projecto de conveno relativa falta de trabalho, inserindo disposies adequadas a evit-la e a remediar o s s e u s
inconvenientes.
3) Projecto de convena0 ielafiva a o emprego d a s mulheres antes e depois d o parto, determinando que elas ndo podero
trabalhar nas seis semanas seguintes a o parto, e que podero
deixar de trabalhar nas seis semanas anteriores, recebendo
uma indemnizao suficiente para a sua alimentao e para a
d o recemnascido.
4) Projecto de conveno relativa a o trabalho nocturno
das mulheres empregadas na indstria, proibindo-o em princpio (*).
6) Projecto de conveno relafiva idade mnima de
a d n ~ i s s odos menores a o trabalho industrial, fixando-a n o s
1 4 anos.
6) Projecto de conveno relativa a o trabalho nocturno
d o s menores na indstrta, proibindo-o, em regra, at a o s 18
anos.
As recomendaes respeitam: I.", a falla de trabalho; 2.".
reciprocidade de tratamento dos operrios estranjeiros; 3.a,
a preveno d o carbtnculo; 4.", a proteco das mulheres e
d o s menores contra o saturnismo; 5.a, a criao de um servio
pblico de higiene ; 6.a, b aplicao da conveno adoptada em

(1) Bullefin de fInsliIuf intermdlaire internafional, tom. 111, 1 . p6g.

112; Confrence infernationale du fravail ( A c t ~ s ) , Washington. 19%;

Confrence infernafionaIe du Iravail. (Pmjecfs de Convefltlons ef recomendafions adopfes par Ia Confmnce B Ia premire sess~onannuelle).
pg. 3 e seg.

Esre projecto de conveno destina-se a substituir a conveno de

Berne de 26 de setembro de 1906, a que acima nos rekrirnos (Supra.
pag. 1531.
(2)

Berpe em 1906 sobre a pro~biodo fsforo branco na indstria dos fsforos

A conferncia deve reunir, pelo menos, uma vez por ano
(&ar. cit., art. 389.O),e por isso o Conselho administrativo, n a
,esso de 48 a 25 de maro de 1920, decidiu que a Conferzncie
neste ano reunisse em Genebra n o dia f 6 de junho
Rellnlndo,
com efeito, nsse dia, funcionou at 10 de julho, adoptando
@s,projectos de convenes e quatro recomendaes.
O s projectos de convenes versam: 1."-sobre a Idade mfnima de admisso dos menores n o trabalho madtimo, que fixou
em regra a o s 14 anos; 2.'-sobre
a indemnizao por falta de
trabalho em caso de perda por naufrgio. indemnizao que
pode ir at dois meses de salrio; 3.O-stibre a colocao d e
marinheiros. proibindo que, para o futuro, esta colocao possa
ser objecto d e comrcio. As recomendaes referem-se: i .a, h
aimitao das horas de trabalho na indstria d a pesca; 2.',
limitao das horas de trabalho na navegao Interior; 3.a, a
de estatutos nacionais dos marinheiros; 4.". a a
seguro dos marinheiros contra a falta de trabalho (9.
No mesmo ms de junho de 1920, o Conselho administrafivo fixou a data da terceira sesso da ConferEncia internacional, a qual reunir no dia 5 de abril de 1921 e s e ocupar6
d a s emendas a o tratado de Versailles quanto a o regime internacional do trabalho, da regulamentao d o trabalho agrcola e
d a semana inglesa na indstria e no comrcio (').
Eis o que fizeram o s tratados de paz sobre a leglslao
internacional d o trabalho e o que at hoje fez a Conferncia
internacional d o trabalho. Logo que sejam ratificados o s tratados em projecto e sejam promulgadas leis internas moldadas pelas recomendaes feitas pela Conferncia, ficar em
grande parte resolvido, nos Estados que fazem parte da S o ciedade das naaes, o probIema da regulamentao internacional d o trabalho.
I1-Regime da situao jur/dica dos operrios esfranjeisos. Este regime respeita a o s direitos dos operrios estranjeiros, aos conflitos das leis operrias, e a o valor dos direitos
adquiridos pelos operrios em pais estranjeiro. Neste lugar
ocupar-nos hemos apenas dos direitos dos operrios estranjeiros.
Sbre ste assunto no existem costumes internacionais
diferentes dos respeitantes a o s estranjeiros em geral, e por i s s a

c).

(I)
(2)

Supra. pdg. 163.

Bulletin cit.. pg. 114.

(3)
Socikfk des Nsfions-Journa? officiel, 1920. n.0 6. pg. 377 e seg.
Confrence infernational du tmvail. (Projets de convenfions e f recornmandalions adoars
*
, Dar Ia Confrence au cours de sa deuxihme session),

pdg. 5 e seg.

(0 BulIefin cit.,

tom. rii, 2, pg. 337 e 338.

as fontes das regras de direito limitam-se a o s tratados e s leis

internas. O s tratados podem ser, porm, biIaterais ou plurilaterais, sendo estes que devem ocupar o primeiro lugar, pela
extenso d o seu efeito, e por isso faremos o estudo dos direitos
d o s operrios estranjeiros observando a srie-tratados plurilaterais, tratados bilaterais, e leis internas:
a) Trafndos plurilaferais. No pode ainda citar-se um
tratado plurilateral em vigor que imediata e direcfamenfedefina
a condio jurdica dos operzrios estranjeiros. E m verdade,
tratados de fr6balho plurilaterais em vigor apenas s e podem
citar a s convenes de Berne de 1906 sbre o trabalho nocturno
d a s mulheres na in'dstria e sbre o emprgo d o fsforo branco
na indstria dos fsforos, e essas convenes nenhuma referncia fazem a o s operrios estranjeiros. Mas, pela sua prpria
ndole, essas convenes s o aplic6veis a nacionais e a estranjeiros, pois s e referem h regulamentao geral d o trabalho, e
por isso indirecfamenfe protegem o s operrios estranjeiros.
Contudo, o tratado de paz de Versailles lanou as bases
d a proteco direcfa dos operrios estranjeiros, mediante tratados plurilaterais ou recomenda6es reodentes a promulgao
d e leis internas sbre o assunto. No s no prembulo, de que
fez preceder a s disposip5es relativas organizao do trabalho,
considerou de carcter urgente a adopo de medidas de defesa
d o s interesses dos trabalhadores ocupados no estranjeiro, mas
tambm no artigo 427.O, a o indicar o s princlpios de particular
importncia e urgncia que devem ser aplicados por todas
a s comunidades industriais, especificou o seguinte: As regras
estabelecidas em cada pas a respeito das condies do trabalho devem assegurar um tratamento econmico equitativo a
todos o s trabalhadores que residam legalmente no pasw.
ste princpio deveria, pois, presidir elaborao dos
projectos de tratados e das recomendaes que a Conferncia
internacional d o trabalho havia de organizar para melhorar a
situao dos trabalhadores. E a Conferncia tem obedecido,
com efeito, a essa orientao.
A Conferncia de Washington dedicou realizao daquele
principio uma recomendao especial e, por mais de uma vez,
fez aplica50 d o mesmo princpio nos projectos de convenbes
e nas recomendaes que elaborou.
A recomendao especial, que j conhecemos, d o teor
seguinte: A Conferncia geral recomenda que cada um dos
membros d a organizao internacional d o trabalho assegure,
sbre a base da reciprocidade. nas condies esfabelecidas
por comum acrdo dos pases interessados, a o s trabalhadores estranjeiros empregados dentro do seu territrio e a suds
famlllas, o beneficio das leis e regulamentos de proteco
operaria, bem como o gozo do direito de associao reconhecido, dentro dos limites legais, a o s trabalhadores nacionais~.

Aplicaes d o principio encontram-se designadamente : 1.0)

no projecto de conveno relativa a falta de trabalho, cujo artigo

5.0determina que o s Estados signatrios que tenham estabelecido

um sistema de seguros contra a falta de trabalho, devem realizar acordos que permitam a o s trabalhadores nacionais de um
dles que trabalhem no territrio dos outros receber indemnizaes d e seguro iguais as recebidas pelos nacionais d o Estado
local; 2 . O ) no projecto de conveno relativa a o trabalho das
niulheres antes e depois do parto, cujo artigo 2 O dispe que,
para o efeito da aplicao da conveno, a palavra mulher*
designa qualquer pessoa do sexo feminino, seja qual for a sua
idade, nacionalidade ou estado.
Por seu lado, a conferncia de Genebra de 1920 aplicou
claramente o mesmo princpio: 1.O) na recomendao relativa
s horas de trabalho na pesca, dizendo que o dia de 8 horas
deve abranjer lodos os Irabalhadores empregados naquela
indstria; 2 . O no projecto de conveno relativa a o emprgo
d o s marinheiros, cujo artigo 8.' dispe que o s Estados signatrios tornar0 a s medidas necessrias para que a s facilidades
de colocao dos marinheiros previstas pela convenao estejam
disposio dos marinheiros de todos aqueles Esfadoa quando
a s condies d o trabalho seiam aproximadamente a s mesmas.'
V-se, pois, que o direito internacional d o trabalho, como
o s tratados de paz procuraram orient-lo e como a Conferncia
internacional d o trabalho procura organiz-lo, assentar n o
principio da igualdade entre nacionais e estranieiros, embora
seja, em geral, uma igualdade submetida I? condio da reciprocidade. Mas, tambm aqui, a reciprocidade ser por certo
um meio de transio para a igualdade sem condies.
b) Trafados bilaterais. Ao mesmo tempo que s e pronunciava o movimento para a realizao da legislao internacional
d o trabalho, alguns Estados entre o s quais s e da a emigrao
operria, procuraram, mediante tratados bilaterais, regular a situa o dos operrios que, sendo nacionais de um deles. trabalhem
n o ferritrio d o outro.
J podem citar-se nesse sentido, entre outros, o s acordos
franco-belgas de 30 de maio de 1882 e de 4 de marco de 1897.
que regu!aram a transferncia e o reembalso gratuitos dos depsitos feitos a titulo de economia nas caixas econmicas dos
dois pases c).
O primeiro tratado de trabalho bilateral verdadeiramente
notvel foi, porm, o tratado franco-italiano de 15 de abril
de 1904, que regulou a situao dos operrios franceses em
Itlia e dos operrios italianos em Frana, quanto 2 economia
volunfria, quanto a aposeniaes operrias, quanto a desas-

(I)

Mahaim, ob. cif., pag. 311 e 314; Corf. Valeniini Fersini, 05. cit.,

Pag, 215 e seg?I

fies do trabalho, e quanto a falta de trabalho ('). Nestes diterentes assuntos seguiu o tratado, em regra, o principio da
igualdade, embora com um desvio para a reciprocidade (contrituio patronal para a s reformas operrias, art. 1 . O b) e outro
para a incapacidade (subsidio oramental para o mesmo efeito,
art. cit. ).
O tratado de 1904 foi seguido d e uma srie de acordos
. complementares - 16 de abril de 1904 e 20 de janeiro de 1906
(depsitos nas caixas econmicas), 9 de junho de 1906 (desastres do trabalho), 15 de junho de 1910 (operrios menores) e
9 d e agosto de 1910 (aposentaes operrias) (*)-que regularam a sua execuo.
Embora com um objectivo mais restrito, outros tratados
foram concludos entre alguns Estados europeus nos anos que
decorreram entre 1905 1913, como foram-o acrdo franco-1uxemburgus de 15 de abril de 1905, O acrdo gerrnano-luxemburgus de 2 de setembro de 190.5, o acbrdo franco-belga de 2f
de fevereiro de 1906, a conveno germano-neerlandesa de 27
de agosto de 1907, a conveno anglo-francesa de 3 de julho
de 1909 e a conveno italo-hngara de 19 de setembro de 1909,
sobre desastres do trabalho ('9, e a conveno germano-italiana
de 25 de maro de 1913 sbbre o seguro-desastres, o seguro-invalidez e o seguro-velhice ($). Todos stes tratados seguiram,
em regra, o princpio da igualdade entre nacionais e estranjeiros.
Durante a grande guerra, a actividade diplomtica abandona as questes do trabalho, mas, assinada a paz, retoma a sua
tarefa, e logo em setembro de 1919 foram assinados dois tratados de trabalho, inspirados pela idea de igualdade entre operrios nacionais e operrios estranjeiros: a conveno franco-polaca de 3, e o tratado franco-italiano de 30 dsse ms.
A conveno franco-polaca, ao mesmo tempo que facilita
e regula a imigrao e imigrao operria, estabelece a
igualdade entre operrios nacionais e estranjeiros quanto a o
salrio, quanto s leis de proteco do trabalho e quanto as
indemnizaes por desastres do trabalho (j).
O tratado franco-italiano, que tambm facilita a emigrao
operria, aplica amplamente aquele princpio de igualdade,
sancionando-o quanto ao salrio, quanfo ?iproteco do trabalho, quanto a aposentaes operrias, quanto aos desastres
do trabalho, quanto a adquisio da pequena propriedade,
quanto falfa de frabalho, quanto a assistncia na doena e na

yelhice, quanto admisso s comisses deconciliao e de ar&aragem e quanto admisso as escolas de ensino pblico (1).
O tratado de trabalho franco-italiano certamente o mais
-iotvel tratado de trabalho at hoie concludo, sendo digno de
,estudo e de imitao em muitas das suas disposies.
Resulta de tudo O que fica dito que o s tratados de tra&alho bildierais se orientani decididamente no sentido da aceita o do princpio da igualdade entre op-rrios nacionais e operrios estranjeiros
c) Leis infernas. A condio jui.:dica dos operrios estranjeiros ainda hoie regulada fundamzntalmente pelas leis internas. Diremos, Por isso, embora rnlito resumidamente, qual a
orientao geral e tendncias dec,;as leis.
Como acontece com a imig.do em geral, todos os stad o s admitem, e.:i piincip;3, a imigrao operria. Isso no
quere dizer, porm, 4'rie iio haja Estados que restrinjam essa
imigrao, como na Amrica tm feito o s Estados-Unidos,
qnde leis sucessivas prdbiram a imigrao de trabalhadores
chineses e a lei de 20 de fevereiro de 1907 limitou apertadamente a entrada de imigrantes em geral, e na Europa fez a
Inglaterra com o Aliens acf de 11 de agosto de 1905, que,
embora no vise directamente o s trabalhadores estranieiros.
conduz a fazer uma certa selec8o de imigrantes, devendo ser
excludos os indigentes, os invlidos, os alienados e imbecis.
os criminosos sujeitos a extradio, e os expulsos (3.
Esta seleco de imigranles no pode considerar-se contrria ao direito internacional, embora, quando praticada apenas
contra o s sbditos de determinado Estado, possa ser considerada como um acfo pouco amigo e ligitimar niedidas de retoraao ("}.
Mas, haja ou no haja restries siia entrada no territdrio
d o Estado local, o s operrios estranjeiros a admitidos tm, em
.principio, o direito de liberdade de frabalho como o s nacionais.
E' uma conseqncia naiural do reconhecimento da peraonallr
dade jurdica dos esfranjeiros. Poder, num ou noutro ponto,
ser limitada a liberdade de trabalho, mas o princpio. o
reconhecimento dessa liberdade.
Tambm no h diferena entre nacionais e estranjeiros
quanto 2s leis de proteco geral do trabalho, como horas de
Irabalho, adrnissiio de menores e mulheres, segurana e higiene
das oficinas, eic.. Pela sua ndole de leis de policia do trabalho,
-abrangem naturalmente nacionais e estranjeiros (*).
Ainda o princpio de assimilao entre operirios nacionais
(1) Rivisa di dirilto infernazionale, xrrr, pag. 407.
(2) Vide : Prato, Le profectionisme oirvrier, Irad. de Bourgin, pari$.
,1912, pag 15 e seg. ; Mahaim, obr. cil pag 32 e seg; Supra, pag. 127. nota 1.
(j)
Oppenheim, obr. cir., pag. 314.
(4 Mahaim, Obr. cit., pag. 73 e seg

e estranjeiros s e mantm, em geral, no que respeita a o direifo

de associao

(I).
Aparece, porm, uma ou outra legislao
que recusa sse direito a o s operrios estranjeiros, como a leE
alem de 19 de abril de 1908, (") e frequente o s operrios
estranjeiros serem excluldos, no todo ou em parte, dos corpos
gerentes das associaes operrias, principalmente dos sindicatos operrios ou associaes de classe, como acontece com
a lei francesa de 21 de maro de 1920, relativa a o s sindicatos
profissionais, com a lei belga de 23 de junho de 1920, relativa
as associaes de socorros mtuos, (7 e com O decreto portugus de 9 de maio de 1891, relativo as associaes de classe,
Aparecem, porm, diferenas sensveis entre a s legislaes
quanto aos seguros operrios.
Assim, quanto aos desastres do trabalho, a s legislaes,
seguindo embora, com excepo apenas da lei russa de 15 d e
junho de 1903, o princpio da igualdade entre nacionais e estranjeiros quanto s vilimas dos desasrres, formam trs grupos
quanto a o s representanfes dos operrios estranjeiros. As legisIaes do primeiro grupo, a o qual pertencem a Austria, a Grcia.
a Noruega, a Dinamarca e Portugal, recusam qualquer indemnizao a o s representantes de um operrio estranjeiro quando eles
no residam no territ6rio do Estado (*). As do segundo grupo,
a o qual pertencem a Alemanha, a Frana, a Hungria, o Luxemburgo e a Rssia, seguem o principio da reciprocidade, que a
citada lei russa aplica a s prprias vtimas dos desastres ("). A s
d o terceiro grupo, onde esto a Blgica, a Espanha, a Holanda,
a Inelaterra, a Itlia e a Sua, no estabelecem diferena alguma
enlre nacionais e estranjeiros ( O )
E o mesmo acontece quanto s aposentues operrias,
a respeito das quais, s e h legislaes, como a portuguesa ( 7 ) e
a da Nova Zelndia 1". que equiparam o s estranjeiros aos nacionais, h outras, como a ingles, que excluem inteiramente o s
estranjeiros (I1),
e outras, como a francesa ('O),
que privam o s
esfranjeiros do beneficio oramental com que o Estado concorre
para a s aposentaes operrias.
Desta ligeira .referncia s leis internas. v-se como estas
leis, aceitando embora, muitas vezes, o princpio da igualdade

(1)

(2)

)'C

)
24.0.
6
-.

Mahaim, o b . cii.. p6g. 170.

Ob. cit., pp. 170.
Ob. cil., pag. 172 e seg.
Ob. cit., pg. 106 ; Dec.

.>---

n.O

5657, de 10 de inaio de 1919. art.

1.O.

0 Mahaim, ob. cil.. pg. 108.

(7 Ob. cit., pSg. 117.
(7 Dec. n.O 5638 de 10 de maio de 1910, art. I.*, 2." 3.".
i') Lei de 4 de agosto de 1908, no Annuaire de la Iegislafion diz

vai/, 1908. pg: 701.

('O)

Maliaim, ob. cit., pag. 152.

Ob, cii , pag. 158.

tra-

entre nacionais e estranieiros, muitas vezes consagram tambm

~rinclpioda incapacidade e o principio da reciprocidade, o
que, junto a o facto de, em alguns Estados, a s leis operrias ainda
serem muito incompletas, mostra a necessidade do desenvolvimento da legislao internacional do trabalho e da celebrao
de tratados que definam com preciso a condio juridica dos
operrios estranieiros, havendo um ponto em que algumas Leis
nacionais precisam,evidentemente de introduzir uma disposio
d a maior justia. E no que s e refere as indemnizaes ou penaes de seguro que devem ser concedidas aos operrios estranjeirns. Desde que estes s o admitidos a trabalhar, no h razo
nenhuma para que o seu trabalho no tenha a s mesmas compensaes que o trabalho dos nacionais.
0

47 - A condio jurdica dos estranieiros nos Estados d e

civilizao no europeia e que ainda no assimilaram o s elementos fundamentais desta civilizao, informada por princf
pios diferentes daqueles que a informam nos Estados de civilizao europeia.
Nestes ltimos Estados, a condio dos estranjeiros
dominada pelo principio d o reconhecimento da sua personalidade juridica e pelo princpio da sua sujeio a s autoridades e
tribunais do Estado local, nos mesmos termos em que a les
esto sujeitos o s subditos locais, embora a certos respeitos Ihes
devam ser aplicadas a s leis do seu pas, segundo a s regras de
conflitos de leis que o costume internacional, tratados normativos
ou a s leis locais hajam estabelecido.
Nos Estados de civiliza~ono europeia, a coRdio jurdica
d o s estranjeiros definida pelo chamado regime das capifulaes (I), o qual caracterizado, fundamentalmente, pelos dois
princpios da personalidade das leis e da personalidade das jurisdies, encontrando-se o s estranjeiros sujeitos, salvo num ou
noutro caso excepcional, a s autoridades e a s leis do seu pas.
Como nota Pags I'), referindo-se aos Estados otomanos.
os estranjeiros no pretendem ser tratados, nesses Estados.
como o s indgenas ; pretendem pelo contrrio a iseno d o
arbtrio da autoridade local, a conservao das suas leis e das
suas jurisdies e o reconhecimento de uma situao excepcional e privilegiada em relaao aos sbditos d o Estado local.
O regime das capitulaes, baseado assim num principio
de separao entre nacionais e estranjeiros, serve o duplo desbino de assegurar a o s estranieiros o gzo dos direitos reconhecidos pela sua prpria legislao, como a liberdade pessoal, a
(1) Vide : Dlissie du Rausas, Le regime des capifulafionadans rempire oltoman, Paris, 1910 e 1912 ; Oppenheim, ob. cit., vol. i, pag, 497 e seg. :
Bonlils-~auchille,ob. cit., n.nb 357, 777 e 902 : Nys, ob. cit.. vol. ri, pag. 460
e seg.,; Edwin Borcharil, ob. cii.. pag. 431 e seg: Lain ob. cit., i, pag 60('1 Citado por Weiss, ob. cif., pg. 554.

liberdade de estabelecimento, a liberdade de irnsib, a liberdade de comrcio, a liberdade religiosa e a invinlabidade dm

domiclio, e de o s isentar da aco das leis e das iurisdieslocais, para tornar aplicveis a s leis naciocais e atribuir competncia a s jurisdies d o seu pas. O regime das capituiabes
representa, em ltima analise, um regime Jurdico de reconhecimento aos estranjeiros dos direitos pblicos suficientes para
garantia da liberdade individual, e de reconhecimento da personalidade das leis e das jurisdies na medida necessria para
a constituio e garantia d a s relaes jurdicas de direito privado, e para a administrao da justia civil e cri.,iinal.
a o s agentes diplomticos e constilares que esl confiada a defesa dos direitos dos estranjeiros consignados n a s
capitulaes e sao o s tribunais consulares que, em zeral,
administram justia aos estranjeiros, embora, em alguns casos, com restries em favor das justias locais e, em alguns
pases, em concorrncia com jurisdies mistas, como acontece no Egito.
O regime das capitulaes , no conceito fundamental. que
o domina, uma forma d a sistema da personalidade das /eis,
que foi o sistema geral da Europa na primeira metade da idademdia e que consiste em permitir que s e governem pelas s u a s
prprias leis o s povos de raa diversa que vivem dentro d o
mesmo Estado.
Semelhante sistema sempre, na sua origem, o produtm
de um estado social particular, caracterizado pela idea d e exclusivismo jurdico por parte da raa detentora d o poder politica
e pela idea de profeco jurdica dos indivduos de outras raqas
que vivem dentro do territrio do Estado. S e o s estranjeiros,
por um lado, no podem participar da comunidade jurdica d a
raa politicamente dominante e se, por outro lado, les n o
devem ficar fora da proteco do direito, a conseqncia que
ou para les h6 de ser constituido um direito proprio, como, a
princpio, foi em Roma o j~sgenfiurn,que era o direito dos esiranieiros, derivado em grande parte das leis estranieiras, ou lea
ho de reger-se pelas leis da sua raa ou da sua origem, c o m e
aconleceu na Europa barbrica, e tem acontecido no impria
otomano com o regime das capitulages.
Mas, se o sistema das leis pessoais supe uma idea d e
exclusivismo iurdico, supe tambm a concepo do Estado
como instituYgo destinada mais a defender o s interesses de um
povo-raa do que o s interesses d o povo que vive dentro de
um territrio, sendo por isso incompatvel com a concepao
moderna d o Estado como instihiio destinada a organizar e
governar com leis prdprias a populao que vive num determinado territrio,
Foi fundamentalmente um estado social com o s caracteres.
que ficam sinalados que determinou o aparecimento do regime
,
le
das capifules no imprio otomano no sculo x ~ r donde

frradiou mais tarde para outros Estados de caracteres s e m e

lhantes.
Naquele imprio, o direito mussulmano tinha a feio do
exclusivismo religioso, baseando-se a comunidade furidica na
doutrina do Kohran, e s podendo por isso proteger os crentes da religio maornetana. Os cristos ficavam naturalmente
fora dessa comunidade jurdica, e dai tanto o natural interesse
d e o s -Estados cristos conseguirem a conclusao de tratados
jendentes protecco dos seus nacionais, como a facilidade d e
a Sublime Porta reconhecer em favor dstes o sistema da personalidade das leis.
O regime d a s capilulaes, de qiie s e encontram precedentes histricos nas cartas concedidas n o Oriente, a partir do
sculo s, pelos soberanos locais a o s cristos e as cidades comerciais d o Mediterrneo ocidental ('1, foi primeiro estabelecido
no tratado franco-turco de fevereiro de 1535, dividido em dez
artigos ou capltulos, que deram o nome a o regime. o qual,
sendo a o mesmo tempo um tratado de comrcio e um natado
de estabelecimento, reconheceu a o s franceses a liberdade de
comrcio, a liberdade individual e a liberdade religiosa, reconheceu a o rei de Frana o direito de nomear cnsules em todas
as cidades do imprio otomano, e reconheceu a competncia
d6stes cnsules para julgar o s franceses em matria civil, e para
os processar e julgar em matria penal, sempre em harmonia
com a lei francesa.
A capitulago francesa, renovada e desenvolvida em 1581,
1.597, 1604, 1673 e 1740, foi seguida da capitulao veneziana
em 1540, da inglesa em 1583, da holandesa em 1613, da austraca em 1718, da sueca em 1737, da siciliana em 1740, d a
prussiana em 1761, da espanhola em 178'2, d a russa em 1783,
d a toscana em 1747, da dinamarquesa em 1756, d a norte-americana em 1830, da belga em 1838, da portuguesa em 1643, e
da grega em 18B5
de modo que o regime s e generalizou e
abrangeu directamente o s sbditos de quasi todos o s Estados
cristos. E, onde o regime das capitulaes no chegou directamente, chegou indirectamente, mediante o direito de profecao
concedido a Frana pela primeira vez na capitulao de 1581.
segundo a qual o s sibditos dos Estados cristos poderiam
participar, por Intermdio dos cnsules franceses, dos benefcios
concedidos aos sbditos do rei de Frana. Tornou-se assim 0
regime das capitulaes o regime geral da condio dos cri*
t o s estranjeiros no imperio otomano.
Dste imprio irradiou o sistema, medianre tratados, para
outros Estados de civilizao n o europeia, onde o s estranjeiros

c),

P) Pliasie

du Rausas, ob. cit., tomo r, p6g 9.

(8)
Aut. cit.. ob cit., pg. 22 e segs.: Bonfils-Fauchille. ob. cit., i.@'
901
e segs.; Nys, ob. cit., p g 460 e segs.

no encontravam a indispensvel proteco jurldica, como Marrocos, Sultanato de Zanzibar, Prsia, Sio, China, Corea e
Japo (I). A orogressiua aproximao entre o s Estados cristos
e estes ltimos Estados determinou a celebrao de uma srie
de tratados, que, com o nome de tratados de paz, amizade e
comrcio,eram verdadeiros tratados de estabeleciinento, em que
a o s nacionais dos Estados cristos foram reconhecidas a liberdade indivdual, a liberdade de comrcio e a liberdade religiosa,
e em que foi atribuda aos cnsules competncia para julgar o s
pleitos dos seus nacionais (-).

O regime das capitulaes, produto como foi de condies

sociais particulares. teria naturalmente de modificar-se a medida
que essas condies se fossem modificando, que o mesmo
que dizer, medida que o direito fsse perdendo o seu exclu.-ivisrno personalista, para assumir a feio de generalidade
ierriforial, de modo que os estranjeiros encontrassem uma
proteco eficaz dentro da ordem iurldica dos Estados onde s e
encontrassem.
Assini aconteceu e vai acontecendo, com efeito. A Turquia.
depois de ter secularizado o seu direito e de ter organizado a
justia, a administrao e a policia, de modo a considerar-se
autorizada a proclamar a desnecessidade das capitulaes.
formulou oficialmente a questo da abolio do regime capitular
n o congresso de Paris de 1856 ("1O congresso, porm, s e bem
que admitisse a Turquia no concerto europeu ('), no acordou
na abolio das capitulaes, que continuaram a ser aplicadas
como anteriormente.
E m 9 de setembro de 1914, pouco depois portanto do
como da grande guerra, a Sublime Porta declarou extintas a s
capitulaes, a partir do dia 1 de outubro do mesmo ano ('), por
um acto unilateral, o qual no foi, porm, reconhecido pelas
potncias, a s quais, no tratado de Svres, consideraram a s capi(1) Vide: Tratado entre Portugal e Marrocos, de 11 de faneiro de 1777;
entre Poriugal e o Sio, de $0 de fevereiro de 1659. entre Portugal e o Japo.
de 3 de agosto de 1860,entre Portugal e o Sultanato de Zanzibar. de 25 de
outubro de 1878. e entre Portunal e a China. de 1 de dezembro de 1887 {Coleco de frafados de 6orges-de Casiro, tom. 111, pg. 212; Mova ~ o l e c ~ 4 o
de tratados, tom. i. pg 189 e 249, tom. i'. pg. 317, e tom. \'ri. p6g. 311):
Weiss, ob. cif., pg 694; Nys. Le dmii infemational, 2.a ed., ri, phg 467:
BonAls-Fauchille, 6." ed., n.OS 902 e seg.).
12) E? curioso notar que o regime das capitulaes foi estabelecido nas
relaces entre a Turauia e a Prsia elo tratado de 15 de dezembro de 1873.
moldado pelos tratados existente8 ehtre o s dois Estados e o s Estados cris:
tos. Foi o primeiro, se no o'nico, tratado que estabeleceu o regime das
iustias consulares entre dois Estados que admitem ambos o regime d a s
capitulaes, (Bonfils-Fauchille. ob. cit n.' 791).
L'( Pdlissi du Rausas, ob. cit. I , pg. 101 e s e g .
0) Tratado de Paris de 30 de maro de 1856, art. 7.0.
(j)
Revue-Farrchille, 1915, Documents, pg. 139 e 140.

tulaes subsistentes, como s e v d o artigo 1 3 6 . O , assim redigido: Dentro dos trs meses seguintes entrada em vigor
dste tratado, ser constituda uma comisso composta d e
quatro membros, nomeados respectivamente pela Frana, Inglaferra, Itlia e Japo, para preparar. com O concurso de peritos
tcnicos das outras pofncias capitulares, aliadas ou neutras,
que sero convidadas a nomear cada uma seu perito, um projecto de reforma judiciria destinado a substituir o regime actual
d a s capitulaes em matria judiciria. Esta comisso poder
recomendar, depois de haver consultado o Govrno otomano,
.
quer um regime mixto, quer um regime uniflcado,
O projecto preparado pela comisso ser submetido a o s
Govrnos das potncias aIiadas ou neutras interessadas. Logo
que o projecto seja aprovado pelas principais potncias aliadas,
estas notific-lo ho a o Govrno ofomano, que desde j se
compromete a aceitar o novo regime.
A s principais potncias aliadas reservam-se o direito d e
entre si acordarem, ouvindo. se assiin entenderem conveniente.
a s outras potncias aliadas ou neutras interessadas, acrca d a
poca da entrada em vigor do novo regime.
Dentro de breve, portanto, o regime d a s capitulaes ser
substitudo na Turquia, que foi o seu ponto de i r r a d i a ~ i o ,o u
por justias mixtas ou por justias territoriais.
Mas, s e o regime d a s capitulaes ainda persiste no Imprio otomano, tem sido naturalmente abolido nos territrios
desanexados dsse imprio para serem encorporados em Estados de civilizao europeia e que no admitem portanto o
regime da jurisdio consular ( I ) , bem como rem sido abolido
o u modificado j nos Estados aut0nomos ou protegidos constituldos nos territrios desanexados da Turquia, j ein Estados
com a s quais o regime foi estabelecido semelhana d o existente com a Turquia. Assim, o regime foi abolido: na Rumnia.
Srvia, Montenegro e Bulgria, por efeifo d o tratado de Berlim
de 1878, que emancipou definitivamente da Turquia o s trs
primeiros Estados e, constituindo a Bulgria em Estado vassalo da Porta, previu o desaparecimento das capitulaes mediante a introduo de reformas e a celebraao de tratados,
que o s mesmos Estados pouco e pouco conclurnm ; na Tunsia.
depois de ai ser estabelecido o protectorado da Frana, reconhecido pela Turquia no artigo 120.0 do Tratado de Svres,
com efeito retroactivo d ~ 12 de maio de 1881, data d o s e u
estabelecimento ; no sultanato de Zanzibar, pelo estabelecimento.
em 1890, do protectorlado ingls sobre ste sultanato (?I; no
Japo, por virtude de uma srie de tratados cc ncluidos com a s

de

(1) Vide Nys, ob. cit., pg. 470.

(2) Bontils-Fauchille, ob. cit. n o 183; carta de lei de 28

1907.

de fevereiro

potncias, que entraram em vigor em 17 de julho de 1899 e

que aboliram o regime das justias consulares (')i em Marrocos,
tanto no protectorado francs. como na zona de influncia espanhola, por virtude do acrdo franco-cherifjano de 30 de maro
de 1912 e do acrdo franco-espanhol de 4 de novembro d e
1912 (8); e na Corea, por virtude da anexao dste Estado a o
Japo, pelo tratado de 22 de agosto de 1910 (9. E abolido se
deve considerar tambm. por virtude d o tratado de Svres: n a
cidade e termo de Smirna, tendo sido transferido para a Grcia o exerccio dos direitos de soberania que af exercia a Turquia, transferncia que certamente o preliminar de uma anexao ?I Grcia (art. 6 9 . O e 83.O); em Imbros e Tenedos e nas
outras ilhas do Mediterrneo oriental que foram anexadas
Grcia (art. 84.'); na Armnia, constituda em Estado independente (art. 88.O), logo que ela s e organize em harmonia
com as indicaes das potncias (art. 93.O~.
Noutros Estados, foi o regime modificado, o que aconteceu no Egito e no Sio.
No Egito, a justia consular prpria do regime das capifulaes foi substituida, em grande parte, por tribunais mixfos.
compostos de juzes indgenas e estranjeiros. criados pela
reforma judiciria de 16 de setembro de 1875 e em exerccio
desde 15 de fevereiro de 1870. Mas o que resta d a s capitulaes no Egito e o s prprios tribunais mixtos devem ter o s
seus dias contados, em face do art. 101.O d o tratado de Svres,
assim redigido: *A Turquia renuncia a todos o s seus direitos
e ttulos sbre o Egito. Esta renncia ter efeito a contar d e
6 de novembro de 1914. A Turquia declara que, em harmonia
com o procedimento d a s potncias aliadas, reconhece o protectorado sbre o Egito. declarado pela Inglaterra em 18 d e
dezembro de 1914.. E a consagrao final do protectorado
ingls no Egito, o qual cunduzir eliminao das justias
consulares e mistas.
a lgica dos precedentes constitufdos
pelos protectorados franceses na Tunisia e em Marrocos e pelo
protectorado ingls em Zanzibar.
No Sio, o regime das justias consulares, que havia sido
estabelecido por uma srie de tratados concludos com o s Estados de civilizao europeia, foi j substitudo, nas relaes com
a Frana e com a Inglaterra (L),por'fribunais infernacionais,
que s o compostos por juzes siameses, com a assistncia d o

ctjnsu1 ingls ou francs ou de um delegado seu, e portanto

s o verdadeiramente tribunais siameses. E claramente o ppenncio da abolio d o regime capitular, abolio j prevista
n o tratado com a Inglaterra, de 10 de maro de 1909, art. 5.0,
e que deve vir breve, dadas, por um lado, a s reformas legisiativas que o Sio h muito prepara, tomando por base os cdigos
europeus ( I ) , e dado, por outro lado, o facto de a s potencias
aliadas e associadas terem imposto a Alemanha (gj, Austna (3)
e Hungria (l) a renncia a o direito de jurisdio consular n o
Sio, facto que no pode deixar de significar um entendimenta
entre a s potncias aliadas e associadas e o Sio no senlido da
abolio das justias consulares.
Das consideraes feitas e dos factos apontados, resultam,
segundo cremos, a s seguintes concluses: a) O regime d a s
capitulaes, que foi a conseqncia de uma concepo exclrrsivisfa d o direito, fica sem razo de ser, e por isso deve desaparecer, nos Estados que integram o s esfranjeiros na ordem
jurdica territorial ; b) a abotio do regime capitular uma consequncia lgica nos territrios ou Estados anexados a Estados que praticam O princfpio da territorialidade das jurisdies.
como sfio o s Estados de civilizao europeia, bem como o
parece ser nos Estados de justias consutares s8bre o s quais
estabelecido o protectorado de um Estado que adopta o referido princpio da territorialidade das jurisdies (j).

(1)
Bonfils-Fauchille, ob. cit. n.O 42: Tratado entre Portugal e o Japo.
de 26 de janeiro de 1897. art. 19 (Nova cole%@o de frafados, x, pg. 165).

(2)

de 1918.

v)

Decretos n a o395, de 9 de maro de 1914, e n.' 4.100, de 16 de abrit

Bonfils-Fauchille. ob. cit., n.' 791.

(') Vide: De Marteus, N. R. 0. T., 2.' sirie, tom. x, pg. 570. xxxir.
pg. 130. e 3.' serie, tom. ri, p6g. 38 e 683. Conf: Cluner, 1900. pdg. 468;
Revoe-Fauchille,xv, pg. 24.

(I)

Bonfils-Fauchille, ob. cit., n.0 791.

135.0.

t2) Tratado de Versailles, ar!.

V) Trafado de Sainl GermaiB, art. 110.".

i') Tratado do Trianon, art. 94.O.

(''1 Vide Nys, ob. cit., pg. 470.

 assim que em Portugai nunca existiram o direita de afbjngio e o direito de defmco ('1, o direito de naufrgio (21,

Dii2eitos dos estranjeiros em Portugal

SLMARIO.
48 - Introduo histcrica. 49 - Os estranjeiros e os direitos pol-

ticos. 50 - Os estranieiros e os direitos pblicos no polticos. A igualdade como princpio geral. Limitaes : a) liberdade deenlrar e residir
em terriirio vortuquLs : b ) liberdade de trabalho, comircio e indslria ;
o I:l>erdadz ac reu;ii.io: d) liberiadz de associdvZo ; e, 1iherd;itle de
iiiiprensd ; I ) liberclnde d r conhciiicid r c~lio-;:y ) liberdade de eiisiriar
e aureiider: h ) direito de acclo. 61 - O s estraniekos e os direitos orivados. Equiparao entre nacionais e estranieiros: Desvios da equiparao
no sentido das incapacidades, no senlido da reciprocidade. e no sentido
da igualdade condicionada. 552 - Limite da equipara50 entre nacionais e estraiiieiros. 93 - CondiBo dos operdrios estranjeiros.

48 - A s leis portuguesas traduzem, na regulamentao da

condio jurdica dos estranjeiros, o s princpios gerais que
vigoram na comunidade dos Estados civilizados. O s traos
fundamentais do nosso direito sbre o assunto so o s seguinles: recusa aos estranjeiros dos direitos polticos; equiparao entre nacionais e estranjeiros, como regrs, em matria de
direitos pblicos no polticos e de direitos privados, com restries, qrier insignificantes, quer exigidas pela defesa dos interesses polticos e econmicos do Estado.
Pertence, pois, Portugal aos Estados, que so j o maior
nlmero, que estabelecem como princpio a igualdade entre
nacionais e estranjeirds, quanto aos direitos que a estes so
necessrios ou teis para, com eficaz segurana, poderem exercer a sua actividade jurdica.
Esta feio liberal do direito portugus no tratamento dos
estranjeiros era j caracterlstica das nossas leis em pocas em
que, em outros Estados, a sua situao jurdica era muito precria

c).

(1)
. . As razes da Peico benvola do direito histdrico aortueus vara
com os esir.iiiiei~r>.rh r a m <iSsi~itft~rmuldda.s7rIo Dr. Ciuiindr~csPedrosa. na
I n i m d u ~ i do
o csludo d o direito i n t e r n a c i ~ n d l ~ ~ r i c a: d., o aiixilio prestado
por cavleiros e frotas nas conquistas dos primeiros reis vortugueses sbre
os mouros ; o ardor religiosu-militar da poca em servio de uma causa
comum - a luia conira aos iiifieiu ; a falta de b r a ~ o e
s de indstrias no reino ;
o adiantamento comparativo das outras naes europeias ; e tambm, p o r
certo, a indole do povo dste canto da pennsula, pois que, em circunstncias mais ou menos semelhantes, nenhum oulro Estado tratou talvez os esfranjeiros com igual favor. (pdg. 162).

(1) O d ~ r e i l ode albingio, que foi uma conseqiisncia do feudalismo

e que era o direi10 de os senhores feudais e OS reis sucederem aos eslran:
jeiros, os quais, quando tal direito roi exercido na sua maior exfensao no
podiam testar nem adquirir Por tesramento. Com o andar do tempo, o djreito
de albiiidgio atenuou-se no direito de detraco. o u o direito apenas a uma
percentagem da herann, Percentagem fixada em alguns tratados em 5 01,
capital. Na histria do nosso direi10 no aparece fraco algum da existencia
d o aireiio de albinagio e.do direito de delraco, e por isso, com rigor lgico,
Melo Freire emitiu a opinio. seguida por Coelho da Rocha, pelo Dr. Guimares Pedrosa e pelo Dr Marnoco e Souaa, de que tais direitos nunca
existiram em Portugal (Vide : Me10 Freire. Institufionesj u r i s c i v i l i s Iusitani,
liv. 11. til. 11,
11 ; Coellio da Rocha, Insrifuies d o d i r d o c i v i l portu203." ; Dr. Guimares Pedrosa, ob. cit.; Dr. Marnoco e Sousa, Hi3Ia; m
i tu
fi,ea
do a r e m romano. p e n ; n s u ~ a ~ e p o r i u g u,
,,,
~,,Is ,
ne.
3441.
r
Contra a opinio de que. em Portugal, no existiram o direi10 de albinagio e o direilo de derraco, poderia dizer-seque o Govrno portuguea
celebrou com diversas potncias tratados sbre a abolio reciproca daqueles direitos. como foram os tratados: Com a Frana, de 2i de abril de 1778
(Borges de Castro, Coleccdo de trajados, 111. pjig. 292) ; com a Sardenha,
de 11 de Seiembro de 1787 (ob. c i t , vol c i t , p6g 4W):com a Rssia, de
20 de dezembro de 1787 job. cit., vol. cit. p a g 4281, com o Reino das duaa
Sicilias. de 31 de maio de 1819 (ob cit.. V. pg 446): com a Belgica, de M )
de maro de I844 tob. cit., VI, pg. 534): e com os principados de Waldeck
e Pyrmont, de 21 de fevereiro e 5 de maio de 1845 (ob cit., vol. vir. pdgs.
36 e 62;: o que parece significar que os dlreitos de albindgio e de defracco
eram pralicados em Portugal. Como, porm, nota o Dr. Guimares Pedrosa
(ob. cit , pg. 162, nota), o argumento deixa de ler valor, desde quese atenda
a que os tratados podiam ter por iim evitar, por um lado. que tais direitos
fossem exer~idoscontra os portugueses que se encontrassem nos tcrritrios dos Estados conlralanres e, por outro lado. que Portugal usasse d o
direito de relorso. como lhe era permitido. E que os direitos de albindgio
e de detracco no forem praticados em Portugal. resulta dos tratados com
a Rssia e com o Reino das Duas Siclias, onde se l: a ) .Ainda que o
direito d'dubaine ( d ~ r e i l ode a i b i k g i o ) se no ache estabelecido nos Estados das duas Altas Parres Contratanles. contudo Suas Manestades. auerendo prevenir toda a qualquer ddvida a sie respeito. convieia entre ambas
reci~rocamente.aueos bens mveis ou imdveis. aue pela morte de alaum de
seus vassalos respeciivos flcarem 'nos Estados-da outra Potencia Contratante, pertencero sem o menor obstculo aos seus legitimos herdeiros, o u
testamento ou ab infestato. ..- (Tratado com a Rssia, art. 38.'); b) *O abaixo
assinado, enviado extraordinrio e ministro plenipotenci6rio de Sua Magestade Pidelssima junto de Sua Magestade El-Rei do Reino das Duas SicI~as,
em virtude de autorizao que recebeu da sua CBrte, declara que o direito
conliecido debaixo da denominao de jus defracMs c1 ccnsus emigrafionis, no sendo percebido n o Reino Unido de Portugal e d o Brasil, o s
sbditos de Sua Majestade 1-Rei do Reino das Duas Sicilias no ficar0
a ele sujeitos, ainda mesmo que, no caso de sucessio, legado, doao,
renda. emigrao ou outro. tenha lugar a transmisso de bens do Reino
das Duas Siciliaa vara os Estados de Sua Maiestade Fidelissima, ou dstes
Lltimos para os ~ s l a d o sde Sua Majestade Siliciana~.(Tratado com 0 Reino
das Duas Siclias, predmbulo)
1%) O direito de naufraio consistia no ooder de os senhores e OS
reis Se apoderarem das peso-as e das coisas naufragadas n o mar e nos
rios, represenlando claramente uma revelao da recusa de protecqo legal
aos estranjeiros.

,+

$6";;

."

e o direito de represlias (I), que foram na idade m6dia e

ainda em tempos modernos praticados em diferentes pafses e
que representavam srias restri~esda capacidade jurdica dos
estranjeiros.
Vejamos, pois, qual seja no momento actual aquela regulamentao, como ela resulta das leis em vigor.
49 -- I - Direitos polificos. Como j foi dito, os estranjeiros nZo gozam em Portugal de direitos polticos.
No existe um texto de lei de carcter geral onde s e formule
direcfamenfe ste princpio. Existe, porm, um texto donde le
resulfa. Mdirecfamenfe sim, mas com cIareza. E' o artigo 3 . O
d o decreto de 2 de dezembro de 1910, relativo a naturalizao,
assim redigido: nO estranjeiro naturalizado no poder exercer
funes pblicas de quaIqiier natureza nem exercer funes
de direco ou fiscalizao em sociedades ou outras entidades
dependentes dp Estado por contrato ou por le subsidiadas,
emquanto no decorrerem cinco anos, pelo menos, aps a data
da nafuralizao. Em verdade, s e o estranjeiro naturalizado
portugus s pode exercer funes pblicas, isto , exercer
direitos polticos, passados cinco anos depois da naturalizao,
evidente que o estranjeiro no naturalizado nunca as pode
exercer.
A par com ste preceito genrico, existem preceitos especiais que ou expressamente excluem os estranjeiros do exerccio de determinados direitos politicos, ou implicitamente indicam essa excluso.
Em Porlugal lambem no aparecem sinais dsfe direito, e, anies, uma
lei de Afonso 11, feita nas crtes de Coirnbra de 1211, determinou que o s
bens dos niufragos r40 poderiam ser ocupados em proveito do fisco ou
d e qualquer, devendo ser restitudos a seus donos, mediante a s despesas que
houvessem sido feitas, s o b penas rigorosas para o s que assim n i o procedessem, dizendo a prpria lei- .c sem ruzom parece aaquelle. que he atormentado dar-lhe homem outro tormento*. Esta lei foi adoptada por D. Fermando e por D. JoSo I. passando para a Ord. Af. (liv. 11, til. 32). E ainda passou
para a Ord. Man.. liv. ri.tit. 22, mas com duas modificaes, determinando esta
ordenao que a lei no (&$se aplicada auando s e tratasse de navios de
infieis. iniiiiigos da fe crist c que no fossem shdiros portugueses, ou de
outras pescloas com que houvesse guerra. ou de corsirios qut: dnddyuern a
fodaa rwpa. E. com a s mesmas modificabes, aparece a referida lei na Ord.
81.. livro li, ttulo 32 (Vide : Dr. Guimares Pedrosa, ob. cil., pgs. I63 e 164,
nola 38 ; Dr. Marnoco e &usa, ob. cit., pig. 347).
(I), O dimito de represlias era o poder, concedido pelo Govrno a
um nacional. de capturar a pessoa e s e apoderar dos bens de estranjeiros
sbditos de um Estado onde o mesmo nacional tivesse sofrido alguma
ofensa, sein ter podido conseguir a devida satisfao. Tambm no h
~ i i i a i sde o direito de represlias ler sido praticado entre n6s.
Nem to pouco parece ter sido praticado o direito de retorso em matria de sucessOes, denegando-se aos estranjeiros em Portugal o que no seu
pais fosse denegado aos portugueses. embora Lobgo afirme a legitimidade
d o exerccio dsse direito (Vide : Dr. Guimares Dedrosa, ob. cit., pg. 163 ;
Lobu, Noks de uso prtico, tom. ri, 1836, pg. 29).

Como preceitos do primeiro grupo, podemos indicar&,,

seguintes: 1.3 Constituio poltica, art. 39.0 e 47.O. n,O 1.0,
que exclui os estranjeiros da presidncia da Rpblica e da
nomeao para ministros: 2 . O ) cdigo eleitoral, de 3 de julho
d e 1913, art. 1.O, que os exclui do direito de voto; 3.O) ConstituIo, arl. S.', combinada com O cbdigo eleitoral, art. 1.0 e
4.O, que os excluem do direito de ser deputados, senadores
.e vogais dos corpos administrativos; 4.') decretos de 24 de
outubro, art. 12.O, e de 29 de novembro, art. 4.O, de 1901, que o s
excluem da magistratura do ministrio pblico e dos cargos d e
-oficiais de justia; 5.') decreto d e 14 de seterlibro de 1900,
art. 7.', que os exclui do notariado; 6 . O ) reguIamento consular de 7 de maro de 1920, art. 23.0. que os exclui de ser
c6nsules ou vice-cnsules de 1." classe; 7.") decreto de 26
d e maio de 1911, art. 69.O, que o s exclui da admisso aos
quadros do ministrio dos negcios esfranjeiros.
Como preceitos do segundo grupo. devem considerar-se
todos aqueles que. indicando as condi6es de admisso ao
concurso para o provimento de empregos pblicos, exigem
quer a declarao da naturaliddde, como faz, por exemplo, o
regulamento do registo prediaI de 20 de janeiro de 1898, art.
23.", relativamente ao concurso dos conservadores, quer a
apresenfao de documento que prove o cumprimenfo das leis
do recrutamento mdjlar, exigncia qusi constante nas leis reguladoras de concursos. (I) Bm verdade, a indicao da naturalidade parece ter por fim verificar se o Concorrente ou no
cidado portugus, dada a relao que a nossa lei estabelece
entre a nacionalidade e o lugar do nascimento (Cbd. civif,
art. 18.O), e a exigncia de documento comprovativo de haver
satisfeito lei do recrutamento militar mostra que o legislador
leve em vista que apenas o s cidados portugueses podem ir
a o concurso, pois 56 os cidados portugueses esta0 sujeitos ao
servio militar (Constituio, art. 6 8 . O ; regulamento de 23 d e
agosto de 1911, art. e.", 5 1 . O , n . O 7.O. 5 8 . O , n.O 5 . O , e 1 5 6 . O .
n.O

2.O).

E m face do artigo 3 . O do decreto de 2 de dezembro de

1910, em face da grande srie de diplomas que expressamente
exigem a qualidade de cidado portugus para a admisso a o
exercfcio de cargos pblicos, em face dos diplomas que estabelecem como condio de admisso aos concursos a apresentao de documento provando a naturalidade ou o cumprimento
d a lei militar, e em. face do silncio do legislador acerca da
concesso de direitos polticos aos estranjeiros, quando certa
(I)
Vide, por exemplo, o decreto de 24 de dezembro de 1892, que regulou o concurso dos empregados das administraes de concelho, dos WrPos adininistrativos. dos estabolecimenios, institutos e corporaes de piedade ou benetic2ncia subsidiados ou fiscalizados pelo Estado (art. 2.0).

que Ihes concedeu expressamente o s direitos pblicos no polticos (Constituio, art. 3.O). e o s direitos privados (Cd. civil,
art. 26.O; Cd. com., art. 7.9, no pode haver dvida de que
a doutrina que os estranjeiros no gozam de direitos polticos
em Portugal.
A recusa abs estranjeiros do gozo de direitos polticos no
, porm, absoluta. Tem, do nosso conhecimento, dois limites
d e algum valor: um na lei n." 277, de 15 de agosto de 1914,
que a lei orgnica da administrao civil das provncias ultramarinas, e nas cartas orgnicas que, fundado na autorizao
que lhe foi concedida por aquela lei, o Govrno publicou para
qusi todas a s colnias; e outro no regulamento consular.
Consiste o primeiro no direito reconhecido aos estranjeiros
d e serem eleitores dos corpos administrativos das colnias e
elegveis para sses corpos.
A base 44." anexa lei de 1914 declarou eleitores dos
corpos administrativos o s estranjeiros que tenham, pelo menos,
dois anos de residncia habitual na colnia, e reconheceu a sua
elegibilidade para o s mesmos corpos, nestes termos: u N a s
circunscries em que o nmero de estranjeiros e os interesses
por les geridos assim o recomendem, sero tambm elegveis
para o s corpos administrativos o s cidados estranjeiros com
cinco anos. pelo menos, de residncia habitual na colnia e que
saibam ler e escrever o portugus. O s eleitos desta categoria
no podero ser mais do que um para o s corpos de trs membros, e de dois para o s de cinco ou mais. Estes prdcipios
d a lei orgnica de 1914 foram reproduzidas na base 46. anexa
a o decreto n." 7008, de 9 de outubro de 1920
pelo qual o
Govrno, psando da autorizao que lhe foi conferida pelo arliga
2 1 . O da lei n . O 1022. de 20 de agosto do mesmo ano, codificou
num diploma nico a s leis orgnicas da adminisirao civil e
financeira das col6nias, e foram aplicados pelas cartas orgnicas das colnias do modo seguinte: 1 . O ) a carta orgnica de
Cabo Verde, aprovada pelo decreto n." 3108 B, de 25 de abril
de 1917, e a carta orgnica da Guin, aprovada pelo decreto n."
3168, de 31 de maio de 1917, declaram eleitores o s estranjeiros
com dois anos de residncia na colnia e elegvel para a s
cmaras municipais da provncia um vogal entre o s estranjeiros
com cinco anos de residncia, que estejam inscritos na matriz
predial como contribuintes e que tenham na provncia inferesses materiais ligados a o comrcio ou indstria prprios
e que saibam ler e escrever o portugus (carta de Cabo
Verde, art. 189.' e 1 9 1 . O ; carta da Guine, art. 215.O e 218.");

v),

Importa notar que o decreto n.* i008 introduziu uma alterao de

alguma importncia. a qual consiste em que, emquanfo,pela lei de 1914, basfava que, para ser eleitor. o eslranjeiro soubesse ler e escrever, pelo decreto
necessrio que saibam ler e escreverpor~ugus.
(1)

2.0) a carta orgnica da india, aprovada pelo decreto n.O ,5266,

de 27 de lulho de 1917, consigna a mesma doutrina, apenas com
a diferenca de no exigir para o s elegveis a sua inscrio na
matriz predial como contribiiintes (art. 210.O e 211.0,
1.0);
8.0) a carta orgnica de S. Tom e Prncipe, aprovada pelo
decreto n." 3285, de 11 de agosto de 1917, apznas reconhece
aos estranjeiros o direito de serem eleitores lart. 178.0) ; 4.0) a
carta orgnica de Timor, aprovada velo decreto n.O 3509. de 23
de agosto de 1917, reconhece-lhes O direito de serem eleitores e
o direito de serem eiegiveis na razo de um para trs e de dois
para cinco, mas a elegibilidade dos estranjeiros ficou dependente de resoluo do governador, com nota afirmativa do conselho de govriiu, a16m de s poder ter lugar depois de cinco
anos de residncia art. 198.' e 201 ) : 5 . O ) a carra orgnica
de Macau, aprovada pelo decreto n.' 3620, de 6 de novembro
de 1917, exige cinco anos de residncia para o estranjeiro ser
eleitor e apenas permite que seia eleito um chins para a
cmara de Macari, que tenha tambm, pelo menos, cinco
anos de residncia (arf 1F~8.~
e 159.'); 6 O ) a carta orgnica
de Angola, aprovada pelo decreto 3621, de 28 de novembro
de 1917, reproduz textualmente o preceito, acima indicado, da
base 44." anexa lei de 1914.
O segundo 1imit.e consiste em os estranieiros poderem ser
nomeados cnsules e vice-cnsules de 2.' classe, bem como
chanceleres e agentes consulares. O regulamento consular
(art. 24 e, 26.O e 27.') apenas manda preferir em igyaldade de
circunstncias indivduos de nacionalidade portuguesa, e por
isso permite claramente a nomeao de estranieiros.
As duas excepes que ficam apontadas encontram a sua
explicao no desejo de interessar os estranjeiros no progresso
das institues municipais das colnias, ou na falta de cidados portuguses nas cidades e portos estranjeiros em condiles de exercerem a s funes consulares.
Ainda um nvo liinite poder resultar da execubo da lei
n . O 1117 de 4 de fevereiro de 1923, que criou uma grande comisso de estudo para o estreitamenro de relaes entre Portugal e o Brasil. Entre os assuntos sobre que dever recair o
estudo da comisso, est o mdfuo direifo d e elegibilidade dos
cidados d o s dois pases p a r a o s corpos administrafivos.
embora com justas e indispensveis resfri6es. S e o intuito
da lei s e realizar, o s brasileiros tero em Portugal o direito de
serem eleitos para o s corpos administrativos, com o s limites,
que a lei estabelecer, o que representa um direifo polfiico.

49 - 11 -- Direitos pzblicos no polticos. O artigo 3 . O da

Constitu'io poltica da Repblica consagrou formalmente o
Princfpio da igualdade entre nacionais e estranjeiros quanto a o
8620 de direitos pblicos no polticos. Eis a frmula do
artigo: A ConstituYo garante a portugueses e estrangeivs
32

residentes no pas a Inviolabilidde dos direitos concernentes a

liberdade, segurana individual e a propriedade. nos termos
seguintes)). A esta frmula de equiparao entre nacionais e
esrranjeiros segue-se uma larga enumerao de garanrias individuais, em que s e especificam as rnanifistaes dos trs direitos fundamentafs de liberdade, segurana individual e propriedade.
No contente, porni, com ta1 enumeiao, ainda o legislador iuleou necessrio firmar o preceito do artigo 4 . O . assim
ied$idou A especificao das farantias e direitos expressos
na Consritu'io no exclui outras garantias e direitos n i o
enumerados, mas resultantes da forma de govino que ela
estabelece e dos principias que consigna gu constam de outras
leis especiais. Quaisquer que sejam estas gaianiias, dever
entender-se que s a o comuns a nacionais e a esi:.anjeiros, sempre que representem direitos pblicos no polricos e a sua lei
regulamentar o s no torne privativos dos cidad5os portugueses.

'

S e o principio da equipdrao o princpio dominante do

direito portugus accrcd da situado dos estranjeiros quanto
a o gzo de direitos pblicos no polticos, essa eqliiparaco
no absoluta, havendo .ao contrrio restries. que vamos
apontar, a fim de verificar at onde a s nossas leis respeitaram
a mesma equiparaao.
As restries da iguaIdade entre nacionais e estranjciros
auanto atribu'io de direitos pbiicos no polticos respeit i m : a) a liberdade de entrar e residir em terri:rio porrugus;
b) a liberdade de trabalho, comrcio e indsiria: c) a liberdade
de reunio; d) a liberdade de associao; e) a liberdade de
imprensa; f) a liberdade de conscincia e cultos; g ) 21 liberdade
de ensinar e aprender; h) e a o direito de aco
a) Liberdade de entrar e residir em terririu porfugus.
A lei portuguesa concedz a o s estranjeiros o direito de entrar
no pas, de ai residir e transitar, e fie deixar o territrio portugus quando bzm Ihes aprouver. Este direito contm.se evidentemente no direito de liberdade, que a Constituio (art. 3 . O ,
n." 1. O ) reconhece indisiinramenre a portugueses e a esrranjeiros.
Contudo, nem ste direito ilimitado, nem a equiprirao entre
portugueses e estranjeiros absoluta, havendo restries quanto
entrada no pas, quanto fixao da residncia, e quanto ii
permanncia em territrio portugus.
a) Enfrada no pas. c interessatltz a histria da nossa
'legislao acrca da admisso d o s estranjeiros em territrio
portugus.
Numa primeira fase, que s e estende at publicao do
decreto de 17 de julho de 1871, a entrada de estranjeiros em
territrio portugus dependia da apresentao de passrlporfe
ou de um meio de identificao que o substitusse. Esta exigncia geral de identificaco aparecia claramente no ~ e y u l a -

mento de polrcia de 7 de lulho de 1865, cuio artigo 2.O determiriava que os estranieiros podiam ser admitidos, ou apresentando
passaporfe (ri." 1."), O U dando abonao idnea a identidade
da pessoa ( n o 2."). ou declarando por termo escrito a sua
identidade e circunstncias e O fim a que binhain, caso em que
s e Ihes concediria admisso provjsi7d atS leyitinrarem definitivamente a sua residncia (n O 3 ,), ou declarando-se emigrahs,
hipotkse em qrie bastaria indicar a localidadz para onde iam
residir (n.' 4
ou sem e~igncjas.tratando-se dz espanhois
habitantes da raia e conhecidos coma da classe daqlielzs que,
em contnuo giro, entram no pais por causa do seu constante
comrcio e rclazs entrr Poirugal e Ejpanha, a respeito dos
quais estava em prtica a sua livre admisso e sada.
A segunda fase comea com o citacio decreto de 17 de
julho de 1871, cujo i;rtiao 1.' dispunlia : 4 s viajantes procederttes da Europa so livreinznte admitidos iio reino, sem que
a sua enfrada Ihes possa ser exigicio passdporte ou qualquer
outro cioci~mento ou dsc:araqo tendenre a legitimar a sua
a d i ~ i s s oou a co:riprovdr a s u a identidade. 5 nico. Poer,
todavia, o Governo, qiranlo o b?m do Estado o exija, decretar
tempoiarianicnft as providncias q u e ;ulgnr siificientes para tiscalizar a entrada d- todos o s viajantes no reino tanto por mar
coriio por terra* O decreto de 1871 g~neralizou,pois, a todos
da Europa, a dispensa de identifio s estranjejroc proceden.~~.~
cao que, ate a, ape:ias era concedida a o s espanhois habitantes da raia. Estava assim nisnifestada a teirdncia para a
livre admisso dos estranjziros eni Portugal.
Esta tendcncia foi inte;rinente realizada pela lei de 43 de
abril de 1896, ciiio artigo 1.O 9 nico determinou: a dispensada a exigncia de passaportes aos estranjeiros, que saiam
ou entrem no pas, podendo, contudo, o Govrno restabelec-los temporariamente, quaijdo circrrnsfncias graves de ordem
pblica o justifiq~rernn. Com a vigncia ddte prcceito, comea
a ferceira e Ultima fase, que caracterizada pela livre admisso dos estranjeiros em circunstincias normais.
O preceito liberal da lei d r 1896 foi reprodlizido no artigo 1 . O da lei de 23 de abril de 1907, e paio artigo 1.' do
decreto n.O 6624, de 10 de maio de 1919, para o continente e
ilhas adjacentes, e pelo artigo 1 . " do decreto de 4 de julho
de 1906, para o ultramar.
O princpio da livre admisso dos esiranjeiros est, porm,
sujeito a res:ries, mediante providncias excepcionais, quando
o bem do Estacio o exija i')
O),

( 1 ) Dec de l i de iullio de 1871, art. I ." : loi de 23 de abril de 1896,

art. 1O
. 5 nico : Des de .ide iL,lhode 190. art. 1 3 2 O , Le; le 95 de abril
de 1907. art. 1 'I 3 3 0 - Dcc. de 10 de Maio de 1919. ari. 1 . O 5 1.O Corno provi-

exce!>cioriairesirtn~iiido5 adriiisso drs esnranieiI'os em

Porlupal. leriiliraretnos n dzcreto 11 2313, de .ide abril de 1916, que, Por Um
d9ncias de carcrer

Tambm o mesmo principio tem hoje limitaaes quanto

admisso de estranjeiros nas colnias. A base
anexa a o
decreto 7008, de 9 de outubro de 1920, atribui a o s governadores
das colnias a faculdade de recusar a entrada de estranjeiros,
e a base 95." determina que essa faculdade ser exercida em
qualquer dos seguintes casos: 1.O quando da presena dos
estranieiros possam resultar alteraes da ordem piibiica, ou
outros graves inconvenientes quer de ordem pblica interna quer
de ordem internacional ; 8.' quando sejam indivduos que tenham
sofrido j condenaes por crimes a que correspondam penas
maiores, ou vadios, ou mendigos, ou que no tenham meios
de subsistncia nem estejam em condies de o s angariar,
excepto sendo conhecidos emigrados polticos ou indivduos
que estejam na colnia em cumpriniento de pna, ou que nele
tenham de entrar para o mesmo fim; 3." quando sejam alienados, ou sofram de doena cuia difuso convenha evitar, m a s s 6
nas colnias onde ainda no houver hospitalizao adequada
ao seu internamento e isolamento.
Este preceito obedece qvidentemente tendncia para fazer,
at certo ponto, a seleco dos imigrantes (I).
2 ) Pesidneia. E permitido aos estranjeiros residir em
Portugal e aqui fixar o seu domiclio nos termos gerais de
direito. Contudo o esiabelecimento de residncia condicionado pela obrigao de lepilimar a residncia, e e limitado pelo
direito de expuiso e pelo principio da exfradio.
a ) Legifimado da residncia. O estranjeiro que pretenda
demorar-se mais de oito dias no continente e ilhas. e niais de
vinte dias no ultramar, deve legitimar a sua residencia (Dec.
de 1871, arf. 8 O ; dec. de 1906, art. 2 . O ) . Para sse efeito,
apresentar-se h a competente autoridade administrativa ( - ) e
produzir um certificado de nacionalidade ou, na impossibilidade de o obter, quer um passaporfe, quer documento de abolado, proibiu a entrada em territrio portugus a o s siibditos alemes e a o s
das naes aliadas da Alemanha e, por outro lado. ordenou a exigencia aos
esfranjeiros d e qualquer outra nacionalidade, quer de passaporte. quer de
abonaao diplomlica o u consular. quer de salvo-eondvfo para os espanhois residentes na raia (arl. 1.0, 2.0, 3 . O e 4.0). e o decreto n.'6912, de 9 de
setembro de 1920, oqual, como o cifado decrelo de 4 de abril de 1916 deixasse
de vigorar, por o decreto n 0 6513, de 6 de abril de 1920, ter declarado findo
o estado de guerra, restabeleceu temoorariamente. oor motivos de ordem
interna. a ex'@ncia de passaportes a'nacionais e estranjeiros para poderem enlrar e sair d o territrio d a Repblica (art. 1.0).
( 1 ) Supra, pg. 197,nora I, e 163.
( 2 ) N o s concelhos de Lisboa e PBrto. a autoridade competente o
governador civil, n o s demais concelhos do conlinente e ilhas adjacentes
o adminislrador d o concelho, e nas colnias o administrador de conceIho. a administrador de circunscrio, o u o capito-mr (Dec. 17-vil-1E7!,
art. 2O ; Dec. 7008, de 9-x-920. base 33.', s e c e s S.', 3.' e 4.', b a s e 40. ,
s e c o l.'.b), base 41.", n.O 6.9 e base 42.., n.' 2.O; Cdigo administrativo
de 4 de maio de 1896, art. 278.0, n.0 90.0).

nazo (Dec. de 1871, art. 3.' e 4."; Reg. de 1863, art. 8.0;
Dec. de 1906, art. 2 . O e 3 O ) .

No documento produzido ser exarado o titulo de rpsidncia (Dec. de 1871, art 3.O e 4.O), que valido por um ano
(Reg. de 1863, arf. 8.O, 5 2.0, n.O 1 . ' ) . S e o estranjeiro quiser
demorar-se por mais tempo, deve o titulo de residncia ser
renovado anualmente at a o quinto ano, considerando-se
ttulo de residncia permanente o que autorizar a residncia
pelo ltimo dos cinco anos (Dec. de 1871, art 7 O) ( a )
O estranjeiro que no legitimar a sua residncia, nos termos legais, incorre na multa de 2900 a 5 ~ 0 0 ,no continente e
ilhas, e de 5800 a 2 0 ~ 0 0 ,nas colnias, e, s e ainda assim s e
no legitimar, pode ser expubo do pas ou da respectiva colnia dentro do prazo que lhe for assinado pelo Govrno, ou pelo
governador da colnia (Dec. n.' 1871, arf. 5.O; dec. de 1906,
art. 6.").
3) Expulso. O estranjeiro residente em Portugal pode
ser expulso do pais por um simples acfo adminisfrafivo ou em
conseqiincia de senfena penal corrdenafria:
z) d c f o adminisfrafivo. Tanto o decreto de 1871 como
o decreto de 1906 s o concordes em declarar que o estranjeiro
que, mesmo depois de lhe ser iniposta a multa acima indicada,
no legitimar a residncia, pode ser expulso pelo Govrno ou
pelo governador da respectiva col6nia. No s e exige a apreciao prvia de qualquer tribunal, e por isso s e deve entender
que a expulso , em tal hiptese, um acto discricionrio da
autoridade administrativa.
O decreto de 1906 generalizava nas colnias o direito de
expulso a quaisquer estranjeiros que praticassem actos comprometedores da segurana pblica, que recusassem obedincia
as leis d o pais ou que, por qualquer forma, atentassem contra
o s direitos de soberania., Tais indivduos deviam, nos termos
d o artigo 7.O, ser imediatamente intimados a sair d o territrio
da colnia, no prazo que Ihes fsse indicado. Era evideniemente o princpio geral da expulso como simples medida
administrativa e por motivos de ordem pblica.
O preceito genrico d o decreto de 1906 est hoit, porm,
substitudo pelo disposto na base 95." do decreto n. 7008, a
qual determina, na seco i,.;, OS casos de expulso, que s o
o s casos de exclusbo que ]a apontamos ($). E importa notar
que a base 96." acrescenta nas seces 2." e 3.a o seguinte:
=Seco
Nas expulses de estranjeiros observar-se h0
a s convenes e a prtica internacional, quando as houver.
Seco 3.". Sempre que os estranjeiros no respeitem a ordem

(i)

N a s col6nias, o titulo de residncia tem l o g o pela primeira vez

efeito permanente (Dec. de 4 de iulho de 1906, art.

( 8 ) Supra. pg. 180.

e.').

de expulso, voltando de novo a colnia. ou a o lugar dela

de onde foram expulsos, sein consenlimento d o governador.
s w o processados e condenados por desobedincia e de novo
expulsos depois de sofrerem a pna*. O regresso d o expulso
a colnia , assim, no um simples caso de expulso, mas um
crime que deve ser seguido de condenao e expulso.
Para o continente e ilhas, no existe um preceito expresso
que estabelea o princpio geral da expiilso. A prtica seguida
, porm, no niesmo sentido. Segundo esta prtica. o estranjeiro cuja presena atente contra a ordem ov segurana pblica
pode ser expulso por simples medida administrativa.
Segundo algumas legislaes, como por exemplo a Lirasileira ( I ) , da ordem de expulso h recurso, quer gracioso para
a prpria autoridade administrativa. quer contencioso para o s
tribunais ordinrios ou administrativos. O nosso direito nao
estabelece. porm, recurso da ordem de expulso dos estranfeiros
No pode, contudo, a autoridade adminislrativa proceder
zrhitr;iriamente, embura possa proceder discricionriamenfe.
O decreto de 4 de iulho de 19136, relativo a o ultramar, fixa o
critrio de que s e torna indispensvel averiguar que o estranjeiro s e encontra em algum dos casos e m que a lei permite a
expulso, e de que o governador deve fuiidamenrar o seu despacho (art. 7.>, 59 1 .O e 2.':. A falta d? re~ulamentaco,de modo
semzlhante dever observar-se no continente e ilhas adjacentes.
Importa verificar q u s o estranjeiro representa u m perigo para
a ordem ou segurana pblica e a ordem de expulso deve ser
fundamentada. S o exigncias naturais do respeito devido
personalidade jurdica dos estranjeiros e a o Estado de que les
sejam nacionais.
5) CondtznaqBo. Entre as penas maiores admitidas pela
nossa lei criminal, est a pena de expulso (Cd. penal.
art. 57.', n . O S 7." &O), qtie, em certos casos, tambm pode
ser aplicada a nacionais (Cd. pen., art. 147."), mas que de
preferncia aplicvel a estranieiros (Cd. pen., ari. 156.0,
2 nico, e 259."; Lei de 21 de abril de 1896, art. 10." ; Dec. de
23 de marco de 1899, art. 7 . O ; Lei de 20 de julho de 1912,
srt. 25.O).
A expulso pode resultar directamente da sentena, como
acontece no caso do artigo 156.O, 5 nico, ou pode depender d o
arbtrio do Govrno, como acontece a respeito dos vadios
(Cd. pen., art. 2 5 9 . O ; dec. de 1899, art. 7.O).
3.") Extradiao. O direito de residncia , por fim, limitado pelo instituto da extradio, segundo o qual o criminoso
que tenha praticado um delito em pas estranieiro pode ser

(I)

Lei n.WZ47, de 6 de janeiro de 1921, art. 5.O.

entregue as autoridades dsse pas, quer para ser julgado, quer

para cumprir a pna, s e j tiver sido condenado.
Ntio existe uma regra geral de direito internacional consuenidinrio ou convencional que obrigue o s Estados a entregar
reciprocamente o s criininosos. A extradio por isso regulada apenas ou por trafados bilaterais entre o s Estados ou,
num ou noutro Estado, por Iets internas.
Em Portugal no existe lei que regule o assunto, sendo
&te apenas objecto de tratados bilaterais ( I ) .
Em harmonia com o s tratados vigentes, a extradio concedida por crimes comuns de certa gravidade, sendo sempre indicados nos tratados o s crimes por que concedida.
Poder, porm. o Govrno extraditar criminosos quando
no haja tratado que a isso o obrigue? O Dr. Caeiro d a (')

Porlugal

tciii

tratados relativos a extradio com :

1 ."i- a Bl~ica. C<invziico de 18 de maro de I875 e conveno

adicional de 16 de dezembro de 1881 (Novacoleco de fratados, vol. iv. p j g , 87 e 95. e vol. V I . yg. 163) ;

2.")--a China. Varada de 1 de dezembro de 1887, art. 45.'. ste tratado no exclusivarneiire um tratado de exrradio. mas um
tratado de aniizable e comrcio. coni um artigo relaiivo iextradio. A execu20 dfste artigo foi entre ns regulada pelo decreto
de R I ilp dezrinhrn rle 1998 (Coleco i.It.. Vil, pag. 331, e xiv,
piig. 9 3 9 ) ;

3.")-o

4.")-

5.')

o s Estados-Unidos. ConvenZo e

( Colecgo cit.. si\., pag. 21 ) ;

1908

Espanha, Conveno de 25 de junho de 1867. artigos adiccionais de 27 de maio de 186s e de 7 de levereiro d e 1873. e acordo
por troca de notas de 10 de maio de 1884 (Colecco cit., 111,
pg. 33 e 41, lu, pg. 35, e v[I, pag. 13):

Frana.
de outubro
declarao
cit.. i , pig.

Conveno de 13 de iutho de 1854. declarao de 24

do mesmo ano. relativa ao artigo 5 . O da conveno e
adiccionat de 30 de dezembro de I872 (Coleco
131. e lii, pg. 383);

a Holanda. Conveno de 19 de maio de 1894 (Coleco cit.,

ix, pg.

&')-a

notas de 7 de maio de

-a

6.")-a

7.')-

Congo. Convenio de 37 de abril de L888 (Coleco ciC,

i'!ll,
pag. 1 ). A convenoo foi conclulda com o Congo quando
era Eslddo independente. Continuou, porm, a vigorar com a
Bllgica depois que o Canso foi convertido numa colbnia dste
pais ;

235 j ;

Inglaterra. Tratado de 17 de outubro de 1892 e protocoIo

adiccional de 30 de novembro do mesmo ano. Conf.: Acrdo,
para que o tratado d e extradio fosse aplicvel as colnias d o
Transval e Orange, de 2, 19 e 21 de outubro e 2 d e dezembro de
1905; Regulamento de 9 de outubro d e 1882, para a extradio de
criminosos de Hong-Kong refugiados em Macau e Timor (Coleco cit., vi, pg. 223, ix, pg. 53 e 63, e xir, pg. 161):

Mata (I), seguido pelo Dr. Luis Osrio (7, pronuncia-se pela
doutrina de que, sem tratado, a extradio no pode ser concedida, pela dupla razo de que a extradio s e encontra predominantemente jurisdicionalizada e de que a extradio contraria
um direito individual No consideramos, porm, estas razes
decisivas e julgamos exacta a doutrina contrria: 1.O) porque
no existe entre ns lei alguma que jurisdicionalize a extradio e prive o Govrno de a praticar sem tratado; 2.") porque
o estranjeiro criminoso no tem direito impunidade, e a verdade que os tribunais portugueses no tni competncia em
geral para punir estranjeiros por crimes cometidos em pas
estranjeiro (Cod. penal, art. 5 3 . O . n.O".O,
3.", 4 . O e 5 . O ) ; 3.O)
porque podia dar-se, admitindo a doutrina contrria, a situao
absurda de, por crimes iguais ou, at, pelo mesmo crime.
cometido em pas estranjeiro por um portugus e por um
estranjeiro, o portugus poder ser punido pelos tribunais portugueses (art. ct., n.O 5 o e 98 2.' e 3 . O ) , e o estranjeiro flcar
impune; 4.O) porque aos Estados impende seguramente o dever
moral da assislncia internacional contra o crime, dever que lhes
importa cumprir quando a ordem jurdica local a isso s e no
oponha.
Mas, s e o Govrno pode conceder a extradio mesmo
sem tratado, no dever conced-la por todo e qualquer crime.
Dever conformar-se com o s princpios que tm orientado a
celebrao dos tratados de Portugal com a s diferentes potncias, como so, por exemplo : a no extradio por crimes
polticos, de nacionais, e por crimes de pequena gravidade;
O princpio da especialidade, isto , de a punio d o crimi9.U)-a

Itlia. Convena0 e protocolo de 18 de maro de 1878. e

declarao iiiterpretativa de 6 de [evereiro de 1886 (Coleco
cit., v. pg. 5, e vil, pg. 3 7 ) ;

10.')-a

Noruega. Conveno de 17 de dezembro de 1863 (Coleco

c i t , ir, p8g. 39);

11.') - o

t u x e m b u ~ g o . Conveno e protocolo de 1 de novembro

de 1879 (Colec~ocit., V, p6g. 331);

12.0)--a Rumia. Conveno de 20 de maio de 1887 (Colecfo cif., vil.

pg. 287 );
13.0)-a

Sucia. ConvenBo de 17 de dezembro de 1863 (Coleqo

cit., ir, pbg. 39);

14.-)-a

Sufa. Convenqo de 30 de outubro de 1873 (CoIecfBo

cit., iv, pg. 39) :

15.0)-

o Uruguai, Conveno de 27 de selembro de 1879 (Colecfao

cit., v, pg. 133);

( r ) Ob. cit.,

pag. 100.
(a ) Ob. cit.. pg. 124.

nos0 se limitar a o crime por que for pedida a extradio;

e a condio de que a o criminoso no seja aplicada a pena
capitaI, s e o Estado requerente a admitir e a o crime em questo puder caber essa pena.
Procedendo assim, o Govrno respeitar suficientemente
os direitos individuais e cumprir o s seus deveres de solidariedade internacional ( I ) .
b) Liberdade de trabalho, comdrcio e ind&fria. Embora
reconhecido em geral a o s estranjeiros nos mesmos termos em
que reconhecido aos portugueses o direito de liberdade de
trabalho, comrcio e indstria (Consr., art. 3.", n.08 25.0, 26.0
e 47.O; Cd. civ. art. %.O, 359.0,n." 4.0; Cd. com. art. 7.O),
existem algumas restries relativamenle a o s estranjeiros.
E assim :
. 1.O) No podem exercer a s profisses que estejam organizadas em servio pblico, pois que o exerccio de tais'profisses
s pertence a quem goza de direitos polticos, e o s estranjeiros
esto privados dstes direitos. Est nessas condies a profisso
de corretor de comrcio. O oficio de corretor , com efeito, um
oficio pbiico (Cd. com.. art. 64.") e o s corretores s o
oficiais pdblicos (Regimento de 10 de outubro de 1901, art. 1.O),
e por isso s podem'ser corretores os cidados portugueses, originrios ou naturalizados (Cd. com., art. 65.O;reg. cit., art. 8 . O ) .
Podem, porm, exercer todas a s profisses liberais, nas
quais s e compreende a advocacia e a clfnica, desde que tenham
o s diplomas legais, pois que estas profisses no esto organizadas em servio pblico.
2.O) No podem ser directores tcnicos da explorao de
minas, porquanto o artigo 48." da lei n.O 677, de 13 de abril
de 1917, s considera pessoa idnea para sse efeito o cidado
yorfugus que apresentar carta d o curso de minas de qualquer
escola nacional ou estranieira.
3.'") No podem exercer a navegaco de cabotagem. nos
termos dos decretos de 4 de julho de 1902 e de 23 de janeiro
de 1905: 1.0) entre o s portos do continente, entre stes e OS
portos d o arquiplago dos Aores; 2.") entre o s portos das OSsesses portuguesas do Atlntico e o s portos do continente e das
ilhas dos Aores e Madeira; 3.") entre o s portos de cada uma das
possesses portuguesas d o Atlntico. Com efeito, a navegao
de cabotagem entre o s portos indicados reservada a o s navios

(') Para regular devidamente o exercicio do direito de exfradiio. torna.se evidentemente necessdrla a publicao de uma lei que semelhana
do que s e fez na Austria, Argentina, Canad, Blgica, ~ r a s i i Estados
,
Unidos. Holanda. Hungria, ltlia. jspo. Luxemburgo, Mzxlco. Peru e Sulca.
determine o s termos em que devem ser celebrados os tratados de extradio
e em que pode ser concedida a extradilo independentemente de iratado
(!de
I. Sainl-Aubin, L'exfradifion ef /e dtvif exrradifiomnel, Paris, 1913,
vag. 958 e seg. ; Lei brasileira n.' 8416. de Z8 de junho de 1911).

portugueses, e o s estranjeiros no podem ser proprietarios dstes

navios (Acto de navegao de 8 de julho de 1863, art. 4.")
4.O)
No podem obter licena para estabelecer agncias
de emigrao, por isso que o artigo 18." do decreto 5624, de
10 de maio de 1919, reserva a concesso dessa licena a o s
cidados portugueses. certo que o artigo 73." do regulamento aprovado pelo decreto 5886, de 19 de junho de 1919, fala
em nacional ou esfranjeiro quanto a o exerccio da mdswia
representada pelas agncias de eniigrao, mas dever5 entender-se, ou que o decreto prevalece sobre o regulamento, ou que,
neste, a palavra esfranjeiro, contraposta a nacional, quere dizer
portugus por naturalizao.
6 . O ) No podem entrar livremente na constituio da tripulao (9 dos navios portugueses. E assim que no podem:
n ) fazer parte da tripulao dos navios de comrcio na qualidade de capito, piloto, sobrecarga, contramestre e praticantes
de mquina, mesteres que s podem ser desempenhados por
cidados porfugueses (Acto de navegao, art. 8.'; Reg. das
capitanias dos portos, de 1 de dezembro de 1892, artigo SI.",
a ) e C ) ; 5 ) ser maquinistas dsses navios, quando haja maquinistas portugueses, prontos a matrcula, d o grau ou classe
correspondente a o servio que tenham a desempenhar, os quais
Ihes devem ser preferidos (.:); -;,I entrar na tripula50 dos niesmos navios, em-cada uma das classes de niarinhagem, criados
e fogueiros, seno n a razo de um tro d o total dos tripulantes
das referidas classes ( R e g . c i t . , art. 81.O c ) ) bem como ser
na:riculacios nos referidos navios sem prvia autorizao d o
respectivo cnsul (Reg. cit., art. 84.O); 3 ) exercer a s funes
de arrais ou mestres de embarcaes de servio de porlos e
rios, pois essas funes devem ser exercidas por indivduos
inscritos como martimos (Reg. cit., art. 147."), e apenas o s
nacionais podem ser inscritos nessa qualidade . ( R e g . cit.,
art. 44.O) ; a ) fazer parte da tripula@~odos barcos de pesca,
com matrcula de pesca, por isso que, para fazer parte dessa

(v.

( I ) Cunrpre notar que o decreto n o 6221, de 15 de novembro de 1919.

permitiu o transporte. s o b bandeira estranjeira. de produtos originrios d a s
colnias portuguesas da Africa ocideiital paro o continente da Repblica
emquanto durasse a crise d o s fransportes marltimos. Foi uma medida d e
circu~?stncia. que ainda no foi abolida. m a s que o devera s e r l o g o que
desapaream a s causas que a determiiraram.
( 2 ) Tomamos aqui a palavra tripula<o na exlenso em que a considera o artigo 516.' do Cdigo comercial, segundo o qual compreende :
o c a ~ i i oo u mestre. os oliciais, o s marinheiros. e criados d e bordo q u e
fazem parte da equipagem e tambm o s maquinistas, fagueiros e mais pess o a s a o servio d o s navios a vapor.
( 0 E m regra, a s incapacidades s o absolufas. A incapacidade d e ser
maquinista . porm, relafiva, pois s e . d sbmenie quando haja c i d a d o s
portugueses n a s mesmas condi6es. E assim uma incapacidadecondiciona/, que representa uma prefe&ncia em favor d o s cidados portugueses
( V i d c : Dr. Carneiro Pacheco, o b . cit., pg. 54 ).

tripulao, preciso estar inscrito como martimos (Reg. cit.,

art. 177.'; Conf. Dec. de 4-VI-1902,art. 1 .O e 2.O, dec. de23-1-1905,
art. 1. O e 2.', e dec. de 13-1-1912), e esta inscrio restrita a o s
nacionais, como l foi dito.
6 . O ) No podem entrar, em mais de um fro, na constituio dos corpos gerentes dos bancos portugueses que pratica. rem operaes bancrias nas colnias, reqtrio de importZncia,
sobretudo a respeito das colnias da Africa ocidental, onde
aquelas operaes apenas s o permitidas a estabelecimentos
bancrios portugueses (Dec. n . O 5809. de 30-\--1919, art. 5.O) (').
c ) Liberdade de renio. A Constituio poltica (art. 3.0,
ri.' 14.") reconhece a portugueses e estranjeiros o direito de
reuniao, mas acrescenta que leis especiais determinaro a forma
e condies d o seu exerccio, e a lei que ainda hoje regula o
direitg de reunio, que a lei de 26 de jull-io de 1893, exige que
o s promotores, convccadores ou organizadores de qualquer
reunio estejam no pleno gzo dos direitos civis e polticos
(art. 2.O, 9 nico).
Ora, sendo certo que o s estranjeiros no gozam de direitos
polticos, segue-se que les no podem, legalmente, promover,
convocar ou organizar reunies, bem como no podem presidir
s nirsmas reuriies, pois que, tanibm para sse efeito, a lei
de 1693 exige o gzo ple~iodos direiros civis 9 polticos jart. 4.O).
As proibies da lei no sbrangem, porm, a s conferncias
de caracter scientfico, literrio ou artstico que s e realizem em
quaisquer associaes foriiiadas' por estranjeiros que tenham o s
seus estatutos legalmente aprovados, nem a s reunies que o s
membros dessas associaes celebrem em harmonia com os
eslartifos jart. 3 . O ) .
d ) Liberdade dt? associao. A ConslituYo reconhece,
eni princpio, a portugueses e esfranjeiros o direito de associao. Torna, porem, a forma e condies do seu exerccio
dependentes de lei especial (art. 3.0, n." 14.*), e a lei regula- '
dora do direito de associao, que a lei de 14 de fevereiro
de 1907, dispe no artigo 1." que ?(lodosos cidados no gozo.
dos seus direitos civis podem constiruir-se em associao, para
fins conformes s leis d o reino.. . m, e por isso parece que a
lei priva o s estranjeiros d o direito de associao em geral,
pois fala em cidados no gzo dos seus direifos civis. Afigura se-nos, contudo, que a faculdade de associao reconhecida
pela lei de 1907 aproveita tanto a nacionais como a estranjeiros :
1 . O ) porque a s leis empregam por vezes a palavra cidado
como sinnimo de indivduo, como s e v dos art. 41.O, 43.'.
(1) Importa observar que a limita8o referida no texto apenas respeita
bancos porrugueses comuns. NOS bancos a que sejam concedtdos O*
~ r i v i l g i o sda emissio d e notas o u de obrigaes prediais. os c o r p o s gerene s devem s e r constitudos exclusivamente por cidados portugueses
'Dec. 5809, art. 5.0, 5 nico ; Conf. supra, pdg. 103 nota 1 )

30s

44.O, 45.O e 46." d o Cdigo civil, que estabelecem regras relativas a o domicilio, regras certamente aplicveis tanto a nacionais como a estranjeiros, e do artigo 1.O do decreto 8694, de 1 0
de maio de 1910, que emprega a frmula a i d a d o s nacionais
ou estranjeiros* ; 2.") porque a lei torna semelhante faculdade
dependente apenas do gozo de direitos civis, e quanto a estes
direitos s o o s estranjeiros equiparados a o s portugueses (C6d.
civil, art. P6.O); 3 . O ) porque a s leis que tm regulado formas
especiais de associao, conio a s associaes de classe e o s
sindicatos agrcolas, expressamente limitam ou proibem, como
veremos, o ingresso de esfranjeiros nessas associaes, sinal
de que a lei geral Ihes faculta Esse ingresso ; 4.') porque, sob
o ponto de vista dos direitos pblicos no polticos, a Conslitui'o equiparou o s estranjeiros a o s portugueses, e por isso,
quando o gozo de um direito pblico no envolva o exerccio
de uma funo pblica ou no esteja dependente do gozo de
direitos politicos, deve entender-se que sse direito atribudo
tanto a nacionais como a estranjeiros.
Mas, embora reconhecido em princpio aos estranjeiros. o
direito de associao tem a seu respeito muitas limitaes.
E assim, o s estranjeiros : 1 . o ) no podem constituir associaes
de fins polticos, pois que, no Ihes sendo reconhecidos o s
direitos polticos, tambm Ihes no deve ser permitido constituir associaes que suponham o exerccio desses direitos ;
2.0; no podem fazer parte dos corpos gerentes d a s associaes de classe que se constitiiam na merrpole (Dec. de 9
de maio de 1891. art. 7.0, 9 nico) e nos corpos gerentes d a s
que se constituam nas colnias s podem entrar na razo de
um trqo (Dec. de 10 de outubro de f901, art. 7.', nico) ;
3 . O ) s podem entrar em minoria na direco dos sindicatos
agrcolas (Lei de 3 de abril de 1896, art. 2 . O , 3 nico);
4.') s podem entrar em minoria na direcco da cmara de
comrcio de Loureno Marques e no podem Ber presidentes
nem da direcco nem da assembleia geral dessa associao
(Dec. de 15 de fevereiro de 1908); 5 . O ) o s ministros do culto
estranjeiros no podem fazer parte dos organismos dirigentes
das corporaes encarregadas do culto (Dec. 3856, de 22 d e
fevereiro de 1918, art. 1 .O, 5 2.O).
e ) Liberdade de imprensa. atribuda pela lei tanto a
nacionais como a estranjeiros (Const., art. 3 . O , n." 13."; Cd.
civil, art. 3 6 1 . O ; Dec. 28 de outubro de 1910. art. 1.01, mas
existe para o s estranjeiros a resfrio de que no podem ser
editores d e jornais, por isso que o artigo 4.O do decreto de 28
d e outubro de 1910 declara que o edifor do jornal deve ser
cidadao portugus.
f ) Liberdade de conscincia e culfos, Tanto a ConstituYo (art. 3.O, n.08 4.O, 5.O, 6.O, 7.O, 8.O e 9.O), como o decreto
de 20 de abril de 1911 (art.
garantem a portugueses e a
estranjeiros a liberdade de conscincia e cultos. Confudo, a

jgualdade entre nacionais e estranjeiros no s e mantm inteiramente, aparecendo nos decretos de 20 de abril de 1911 e de
28 de fevereiro de 1918 a s seguintes restries: 1 . 0 ) O s minisIros d o culto estranjeiros no podem fazer parte da direco
ou administrao das associaes encarregadas do culto (Dec.
de 1918, art. 1." 9 2 . " ) ; 2.') o s ministros da religio estranjeiros, mesmo depois de naturalizados portugueses, no podem,
sob pna de desobedincia, tomar parte principal ou acessria
em actos de culto pblico de qualquer reiigio dentro do territrio da repblica, sem consentimento especial, por escrito, da
competente autoridade administrativa concelhia, que dever tassar a autorizao logo que superiormente lhe seja ordenado ou
a julgue inconveniente aos interesses do Estado (art. 178.0) (1);
3.0 o s ministros da religio estranjeiros, mesmo depois de
naturalizados, no podem ser autorizados a exercer o s cargos
de directores ou administradores, capeles ou semelhantes, de
qualquer corporao porhiguesa de assistncia ou beneficncia,
seja ou no encarregada do culto, sob pna de incorrerem
em desobedincia e de ser declarada extinta a corporao
(art. 180."); 4.") o s eslranjeiros dirigentes de confisses religiosas na0 yodein fundar estabelecimentos de ensino particular
em que seja ministrado o ensino da teologia e das respectivas
disciplinas preparatrias [Qec. de 1918, art. 6.a).
g) Liberdade de ensinar e aprender. Importa considerar separadamente a liberdade de ensinar e a liberdade d e
aprender:
1 . " ) Liberdade de ensinar. O ensino pode revestir a s
duas formas de ensino pblico e de ensino parficular.
O ensino pblico ministrado em escolas oficiu;s, de que
s podem ser professores cidados portugueses, pela razo
simples de que semelhante ensino uma funo pblica, o direito
de a exercer um direito poltico e por isso cabe exclusivamente
aos cidados portugueses. Confudo, nas escolas oficiais podem
ensinar esranjeiros conio prafessoras confratados (*). O que
les no podem fazer parte dos quadros como funcionrios
do Estado.
O ensino particular - primrio, secundrio ou tcnieo ministrado em escolas tambm particulares. e por isso, em
princpio, podem ai professar livremente o s estranjeiros, desde
que satisfaam a s condies exigidas aos nacionais.
(') Da proibio indicada n o texto foram exceptua,dos os ministros da
religio que. a o abrigo d e convenes infernacionais o u d e usos arrtiquissimos referidos a uma siluao de reciprocidade, tomarem parte e m cerimdnias
culfuais dentro d e templos pertencentes a estranieiros e j exislentes, a o
tempo da publicao d o decreto de 191 1, n o territrio nacional, embora O
Govrno p o s s a tomar todas a s medidas necessrias para que d s s e facto
no resulte infraco s leis vigentes, nem desrespeilo pelas institui'es e
auloridades da Repblica (Dec. d e 191 1, art. 179.').
(2)
Vide: Estatuto universitrio d e 6 d e julho d e 1918, art. 67.0.

Esta doutrina incontestvel a respeito do ensino primario

e d o ensino tcnico, nenhuma disposio havendo, do nosso
conhecimento, nos diplomas que regulam estas fornias de ensino, que iniba 03 estranjeiros de professarem lias escolas
particulares onde le possa ser ministrado.
O mesmo estava expressamente estabelecido, quanto a o
ensino secundrio, no artigo 413.O do decreto 3092, de 17 de
abril de 1917, onde s e determinava: Os estranjeiros podem
obter o diploma de director ou de professor particular de ensino
secundrio, logo que'satisfa~am a todas a s condi8es estabelecidas para os nacionais.
A situao foi, porm. profundamente modifi~ada pelos
artigos 7 . O e 10.O do decreto n.' 4643, de 14 de julho dc 19!8,
e pelos artigos 41ci.O e 414.O do decreto n.O 6675, de 12 de
junho de 1920, combinados com o s arligos 1 . O e 6.'' do decreto n.O 4646, de 26 de setembro de 1915, que regula a admiss o de candidatos a s escolas normais superiores. Com efeito,
o s decretos de 1917 e de 1918 tornam dependente a obterio
do diploma de professor do ensino secundrio particular da
apresentao de documento cornprovativo da qiialidade de professor efectivo o11 agregado dos liceus, na situao de licena
ilimitada, ou carta do curso d o magistrio liceal ou sua piiblica
forma, e o decreto de 1916 no s deteriiiina que o Govrno indicar em cada ano, segundo a s necessidades do ensino liceal,
normal primrio e primrio superior, o nimero de candidatos
que devem ser admitidos s escolas normais, que s o hoje a s
escolas que podem conferir a s carta3 do curso do inagistrio
liceal (Dec. n." 3330, de 3 de setembro de 1917, art. i.": dec.
n.O 3862, de 20 de fevereiro de 1918i, mas exige que os candidatos apresentem documento que prove .haverem satisfeio s
leis do recrutamento militar, disposies estas que mostrarn
que o legislador apenas teve em vista o s cidados portugueses,
pois s Eles podem szr professores dos liceus e das escolas
normais primrias ou primrias superiores, e s les podero
provar que cumpriram a s leis do recrutamento militar. Sendo
assim, o s estranjeiros no podero ser professores de ensino
seciyiddo particular, podendo apenas exercer o ensino domsfico (Reg. de 12 de junho de 1990, art. 407.O, 3 nico).
Esta rigorosa doutrina tem, porm, a atenu-la o disposto
no artigo 415.O do regulamenro de 12 de junho de 1920, onde
s e preceitua que, at dois anos depois da publicao do mesmo
regulamento, poder o Govrno conceder diploma de professor
de ensino particular a o s indivduos que possuam apenas a s
habilitaes exigidas pela I'egislao anterior a o decreto n." 4650,
de 14 de julho de 1918, que era n citado decreto de 17 de abril
de 1917, segundo o qual o s estranjeiros podiam, como dissemos, ser professores de ensino secundrio particular.
2 O ) Liberdade de aprende/*. A liberdade de aprender
consiste no direito de frequentar as escolas tanto oficiais como

particulares, direito evidentemente reconhecido a o s estranjeiros

como condio de valorizar O seu esprifo e a sua actividade,
pois que o contrrio seria conden-los a ignorncia e a incultura
e, assim, faltar a o respeito devido a sua personalidade. Urna
ordem d.e escolas est, poreni. naturalmente fechada a o s estranjeiros. S o a s escolas militares. Nessas escolas ministra-se a
educada scientfica e tcnica necessria a o s oflciais d o exrcito
de terra e mar, a quem confiada a defesa d o pais, e por isso
de primeira intuio que o s esfranjeiros devem ser excludos
das mesinas escolas. Quanto a escola naval, a lei explcifa,
pois que o arfigo 10.' a ) do plano de instruo naval, aprovado
por lei de 5 de junho de 1903, exige, como primeira condio de
admisso a praa de aspirantes de marinha, isto , de admisso
quela escola, ser yorfugus. Quanto a escola milirar, antiga
escola de guerra, s podem ser admitidos como alunos indivduos alistados no exrcito como sargentos, e apenas o s
cidados poriugueses podem fazer parte d o exrcito portugus
(Dec. 25-1.-1911, art 578.'; reg. 23-1!ti-1911. art. 2.O e 3 . O , 3 I.".
51.". n.O 7.O, 52." e 55.". n." 5.O, e 156." a 160.O; dec. 16-v~i-1912,
art. 5.0, n.O 4.' ).
h) Direito de ac8o. Como vimos acima (pg. 137),
o direito tutela jurdica exercida pelos tribunais um dos
direitos pblicos subjectivos necessrios a afirmaco da personaIidade, e por isso represei-ita um dos direitos que devem ser
reconhecidos a o s estranjeiros. A lei portuguesa fiel a ste
principio, equiparando, em regra, os estranjeiros a o s portugueses,
quanto a o gozo do mesmo direito. H, porm, uma limitao
que vanios desde j apontar, embora mais tarde devamos voltar
a o assunto, quando estudarmos a competncia dos tribunais
portugueses relativamente a s aces em que s o partes indivduos estranjeiros. A limitao est em que o s estranjeiros no
podeiri demandar ern Portugal oatros estranjeiros por obrigaes
contradas em pas estranjeiro seno quando o sujeito da obriga5o esteja domiciliado em Portugal, a o passo que o s portugueses podem demandar outros portugueses ou estranjeiros por
tais obrigaes, quer quando o sujeito da obrigao esteja
domiciliado em Portugal, quer quando c seja encontrado (Cd.
do processo civil, art. 16.O e 20.").
Tais s o a s restries d o nosso conhecimento que, em
matria de direitos pblicos no polticos, a s leis portuguesas
estabelecem relativamente aos estranjeiros. Fora delas e de
quaisquer outras que porventura existam ou que venham a ser
estabelecidas, o estrajriro deve ser equiparado a o s portugueses,
tendo, como estes, garantida a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, a sewrana individual e a propriedade
(como s e exprime o art. 3.31 da Constituio), nos termos em
que essa inviolabilidade for regulada e assegurada n a s leis
Portuguesds.

Devemos observar que o artigo 3.' da Constituio emprega

a palavra cidadso, a o indicar a invioiabilrdade do domiclio

(n," 15."). o direito de petio (n." 30.'). e O direito de resistncia
(n." 37."), o que poderia levar concluso de que sses direitos
apenas s o reconhecidos a o s portugueses, recusando-se a o s
estranjeiros. Entendemos que tambm a a palavra cidado
empregada como sinnimo de indivduo e que o s trs direitos
s o comuns a portugueses e a estranieiros, pela decisiva razo
de que o legislador empregou a palavra cidado a respeito da
inviolabilidade d o domiclio, e no possivel admitir que a
ConstituTo pretendesse reconhecer essa inviolabilidade apenas
a o s portugueses. Mas, s e a palavra cidado no n.* 15 d o
artigo 3.' da Constituio significa indiviuo, o mesmo significado deve ter nos n.OS 30.' e 37." Importa, todavia, notar
que o direito de petio, embora reconhecido a o s estranjeiros,
s e limita naturalmente s reclamaes respeitantes aos direitos
que Ihes s o concedidos, isto , a o s direitos pblicos no
polticos, e a o s direitos privados e dentro das limitaes estabelecidas pelas leis. Fora disso, no s e conipreendcriain a s
suas reclamaes (').
50 -- I l I- Direifos privados. Como a respeito dos direitos
pblicos no politicos, a regra do direito portugus a igualdade entre nacionais e esfranjeiros quanto a o gzo de direitos privados. Em verdade, se o artigo 17.0 do Cdigo civil diz
que s o s cidados portugueses podem gozar plenamente de
fodos o s direitos civis, que a lei civil reconhece e assegura, o
artigo 26.O estabelece claramente a doutrina geral da igualdade.
nestes termos: O s estranieiros, que viajam ou residem em
Portugal, tm os mesmos direitos e obrigaes civis dos cidados portugueses, emquanto a o s actos que hao de produzir o s
seus efeitos neste reino; excepto nos casos em que a lei expressamente determine o contrrio, ou s e existir tratado ou conveno especial que determine e regule de outra forma o s seus
direitos*. Por seu lado, o Cdigo comercial dispe no artigo 7.":
Toda a pessoa, nacional ou estranjeira, que for civilmente
capaz de s e obrigar, poder praticar actos de comrcio, em
qualquer parte destes reinos e seus domnios, nos termos e
salvas a s excepes do presente Cdigo.. E' pois certo que o s
estranieiros gozam, em princpio, em Portugal dos mesmos
direitos privados que o s cidados'portugueses, e por isso podem
adquirir e exercer direitos de crdito, adquirir e exercer direitos
reais, adquirir e exercer direitos de famlia, e bem assim adquirir e transmitir bens por sucesso.
Nem o gozo de direitos privados pelos estranjeiros esti
dependente de les viajarem ou residirem em Portugal,
(1)

Supra, pg. 140.

como podia parecer em face da letra d o artigo 26." do Cdigo civil, frmula que j no aparece no artigo 7." d o Cdigo
comercial.
Com efeito, o entendimento do artigo 26.O no sentido de
que le apenas reconhece direitos aos estranjeiros que viajam
ou residem em Portugal no resiste a anlise comparativa d o
mesmo artigo, j coni outras disposies do Cdigo civil, j
com a s disposi~esde outras leis, em que s e reconhecem efeitos jurdicos a acfos praticados por estianjeiros em pas estranjeiro, e por isso niostram que deve ter sido outro o pensamento
d o legislador. Assim : a ) Pelo artigo 964.' do Cdigo civil, as
hipotecas constituidas em pais estranieiro sobre bens sitos em
Portugal produzem c efeitos, desde que sejam registadas nas
respectivas conservafrias portuguesas. Nenhuma restrio faz o
artigo relativamente a nacionalidade dos interessados, pelo que
deve entender-se que s e refere tanto a nacionais como a estranjeiros ;- b 1 Pelo artigo 1965.' d o mesmo Cdigo, o testamento
feito por sbdito no portugus fora de Porfugal produz efeitos
neste pas, ainda com relao a o s bens nele exislentes, desde
que s e observem no testamento a s disposices da lei do pas
onde for Feito Aqui o legislador foi terminante. Reconheceu
efeitos a o s actos de estranieiros praticados em pas estranjeiro ;
-cj Pelo artigo 1090 O do Cdigo do processo civil, ostribunais
portugueses podem confirmar senfenas proferidas em pais
estranjeiro em casos em que ambos o s litigantes sejam estranjeiros, sem exigir que a s sentenas respeitem a actos praticadog
em Portugal, o que mais uma vez revela que o legislador se
no preocupou com o lugar onde o s estranjeiros praticam o s
acfos. reconhecendo-os juridicamente desde que produzam efeitos em Portugal ;-d ) Pelo artigo 4." do C6digo comercial, o s
actos de comrcio, desde que sejam praticados em harmonia
com a lei competente al indicada, e no contrariem a s leis portuguesas de interesse e ordem pblica, produzem efeitos em Portugal, independentemente da nacionalidade dos interessados e do
lugar onde s o praticados ;- e ) Pelos artigos 54 O, 1 0 9 . O e 111.*
d o mesmo Cdigo, mostra-se claramente que reconhecido em
Portugal o acto de constituio de uma sociedade estranleira
organizada em pas estranjeiro, sem para nada s e atender h
nacionalidade dos scios ;-f) Pelo artigo 241.0 a) do reguiamenfo consular de 7 de maro de 1920, o s c~isulesportugues e s podem lavrar escrituras que, embora outorgadas entre
estranjeiros, tiverem de produzir o s seus efeitos em Portugal.
Todos estes textos ( a o lado dos quais seria fcil aponfar
outros em que a s nossas leis do efeitos jurldicos a actos praticados por estranjeiros em pafs estranjeiio) provam de modo
evidente que o legislador portugus s e no limitou a conceder
direitos a o s estranjeiros que viajam ou residem em Portugal,
mas que os reconhece mesmo aqueles que aqui no residem,
quanto a o s acfos que produzam efeitos no pas. E ningum
i3

poder dizer que o s textos apontados s o meras excepbes a

um princpio por les subentendido, segundo o qual a regra
seria que s produzem efeitos em Portugal o s actos de estranjeiros praticados no pais. Isso ainda poderia afirmar-se em face
dos artigos 964.O e 1965 do Cdigo civil (embora no chegasse a ver-se a razo por que haviam de reconhecer-se efeitos
a o testamento e a hipoteca e no a n s outros actos jurdicos), mas de modo nenhum poderia sustentar-se em face do
artigo 1 0 9 0 . O do Cdigo do processo civil, do artigo 4.0 do
Cdigo comercial, e do artigo 241.O a) do regulamento consular, cujas disposies s o to genricas, que traduzem com
evidncia o princpio de que o direito portugus reconhece efeitos jurfdicos aos actos de esfranjeiros praticados e m pas eslranjeiro, e por isso reconhece direitos a o s estranjeiros mesmo
quando s e encontram em pas estranjeiro A frmula do artigo 26.'
d o Cdigo civil - estranjeiros que viajam ou residem em
Porfuga!-no pasaa, pois, de uma frmula exempfi8cativa,
referida a hiptese mais comum em que aos estranjeiros pode
aproveitar a proteco das leis portuguesas. O verdadeiro pensamento do artigo no pode deixar de ser que a nossa lei
concede aos estranjeiros o s mesmos direitos e Ihes impe a s
mesmas obrigaes que concede ou impbe aos portugueses,
uma vez que o s seus actos hajam de produzir o s seus efeitos
em Portugal, independentemente de les viajarem ou residirem
em Portugal e independentemente d o lugar onde o s actos sejam
praticados.
Mas, s e a regra e a igualdade, esta regra tem algumas
limitabes: umas no sentido de recusar aos esh-anjiros certos
direitos incapacidades ; outras n o sentido de submeter o
reconhecimento de um direito a um princpio de - reciprocidade; e outras no sentido de subordinar o gzo dos direitos
a um princpio de -igualdade condicionada.
a ) Incapacidides. So em pequeno nmero o s direitos
privados que as nossas leis recusam aos estranjeiros. Limita-se a recusa aos assuntas seguintes :
1.O ) Testemunhas insfrumenfrias. O artigo 1W6.O do
Cdigo civil. a o enumerar a s pessoas que no podem ser
teatemunhas em testamento, indica em primeiro lugar o s esfranjeiros, e o artigo 2492.O do mesmo cdigo dispe, sob a rubrica
-Das testemunhas insfrumentdrias-, que no podem ser testemunhas em actos entre vivos aquelas pessoas que no o
podem ser em actos de ltima vontade, em conformidade do
artigo 1966.0, disposi~$es que mostram claramente que os
estranjeiros no podem ser testemunhas em documentos autnticos ou particulares por que s e constituam, modifiquem ou extingam obrigaes.
Se, porem, intervier como testemunha instrumentria um
estrenieiro que era geralmente considerado como portugus, o
documento ndo nulo por essa circunstncia, por virtude do

preceito d o artigo 664.' do C6digo civil, onde s e estabelece

que O rro geral e comum no produz nulidade ( I ) .
A qualidade d e estranjeiro atribuda a uma testemunha para
demonstrar a sua incapacidade de intervir num testamenro ou
num acto entre vivos pode provar-se por qualquer meio de prova,
excepto em relao Eiqueles factos para que a lei exige uma
determinada espcie de prova, como, por exemplo, o casamento
celebrado em Portugal. que dever ser provado por certido d o
respecfivo registo, admitindo-se apenas outra especie de prova
quando s e mostre falta ou perda dsse registo (Cd. d o registo
civil. art. 4 . O e 3 ('1.
' 0 s estranjeirns pdern contudo ser testemunhas instrumentrias nos actos ~blicosexarados nos consulados portugueses
(C6d. cvil, art. 196P.O; Reg. consular, art. 246.O, 4."), atenta
a dificuldade que ai poderia haver em conseguir testemunhas
de nacionalidade portuguesa.
E, bem assim, podem o s eslranjeiros ser testemunhas nos
actos do registo civil. o preceito expresso do artigo 48.0
da lei de 10 df julho de 1919, que modificou e esclareceu
o s artigos 139. , 216.0, n.O 4 O, e 252.w. n.' 3 . O , d o Cdigo
d o registo civil j. igualmente podem ser testemunhas em ju~o,
como claramente s e infere dos artigos 2510." e 2511.O d o
Cdigo civil, o primeiro dos quais estabelece o principio d e
que podem ser testemunhas todas a s pessoas que no forem
inbeis por incapacidade natural, e o segundo indica a s incapacidades legais, entre a s quais no aparece a qualidade de
estranjeiro.
4.O) Propriedade de navios porfugueses. Entre a s condifies exigidas pelo acto de navegao de 8 de julho de 1863
para atribuir.a um navio a qualidade de portugus, preciso que
le pertena a um cidado portugus ou a companhias de naveg a o . ~de~ reboques, estabelecidas em Portugal e legalmente
autorizadas (art. 4.O e 6.'). ReMta dstes preceitos que os
estranjeiros no podem ser proprietrios de navios portugueses.
E o legislador no s e contentou com formular o preceito. Regulou-o e sancionou-o, de modo a evitar equvocos e fraudes.
nestes termos: a) no considerado portugus um navio.
ainda mesmo de construo portuguesa, cuja propriedade no
pertencer inteiramente a portugueses jart. 4 . O ) ; P ) 0 navio
portugus alheado por armador nacional a um estranjeiro deixa
de ser portugus (art. 4.O, 5 1.'); 7) O estranjeiro no naturaIlzado, adquirindo por herana ou outro ttulo gratuito navio
Portugus, deve alhe-lo dentro de trinta dias, s o b pena de ser

') Vide : Acrdo da Relao do Porto de 94 de abril de 1877, publicado na Revista de Lephlapo e de jurisprud?nciu, ano I J . O , n." 628,pdg. 58 iS;
a n f . Revista cit., ano Ir.", n.' 863.pg 489.
( 2 ) Vid. Revisfa ccri.. v01 11 ', 11,4522, pdg- 19.

adjudicado a o denunciante (art. 4 O, 5 2 . O ) ; 3) O navio estranjeiro adquirido por um portugus, havendo n o contrato reuerva
fraudulenta a favor de estranieiro no naturalizado, ser arrematado, descoberta a fraude, e o seu produto aplicado a o
hospital da marinha (art. 5 . O ) .
A incapacidade de que vimos falando abrange no s o s
navios de comrcio prpriamenfe dilos, ma3 tambm a s
embarcades de servio de portos e rios que no sejam de
c o n s t r u ~ oportuguesa, bem como a s enlbarcaes de pesca,
por isso que o s artigos 131.O e 162.O do regulamento das capitanias dos portos, de 1 de dezembro de 1892, exige, para que
tais embarcaes sejam consideradas nacionais, quanto s
primeiras, que sejam de construo portuguesa ou pertencentes
a portugueses e. quanto as segundas, que sejam sempre pertencentes a cidados porfugueses ('1.
Quanto a barcos de recreio, no estabelece a lei r e s t r i ~ o
alguma e por isso deve entender-se que podem ser possuidos
tanfo por portugueses como por estranjeiros, s e bem que o 4 o
artigo 1 . O do decreto de 23 de janeiro de 1905 declare que o s
navios de recreio para navegao de longo curso, ou destinados
a navegar dentro das zonas em que pode efectuar-se a navegao de cabotagem, sero, para o s efeitos da legislao e
fiscalizao martima, equiparados respectivamente a o s navios
mercantes destinados a viagens de longo curso, de grande ou
de pequena cabotagem.
3.") Desasfres no frabalho. O decreto n.O 5637, de 10 de
maio de 1919, que regulou a s indemnizaes devidas a o s operarios vtimas dos desastres no trabalho, estabeleceu no artigo 24.'
a seguinte disposio: O s operrios e empregados vtimas de
um desastre no trabalho ou o s seus representantes, perdero o
direito a qualquer penso desde que deixem de residir em territrio nacional. Se, porm. forem estranjeiros, tero direito a
receber por uma s6 vez, no momento de s e ausentarem de
Portugal, o triplo da penso anual que Ihes tenha sido fixada.
Neste ltimo caso, sendo menores de mais de onze anos e menos
de catorze, apenas devero receber uma indernnizao igual s
penses que Ihes restava receber, s e confinuassem residindo em
Portugal. $ 1." O s representantes estranjeiros de um operrio
esttanieiro no recebero indemnizao alguma, s e no residirem
em territrio portugus na ocasio d o desastre. 5 2.O Estas
disposies podero ser alteradas nos limites das indemnizaes
determinadas neste decreto com fora de lei para o s estranjeiros
(1) O decreto n.Q 1869, d e 6 d e setembro d e 1916, proibiu a transrnisa60 a estranjeiros da propriedade ou u s o de qualquer embarcao a vapor
aue tivesse s i d o o u pudesse ser destinada ;7 pesca (art. 1.0). Esta proibico,
que teve por fim evitar o encarecimento d o peixe. teri cardcter meri~nenievrovisrio. devendo deixar de virorar logo Que cessem a s circunstincias que a
determinaram (ari. 4.0).
-

cujos pases garantirem vantagens equivalentes a o s operrios

portugueses a.
Este artigo, ao lado de uma regra de desigualdade entre
portugueses e estranieiros a favor dos operrios estranjeiros
que s e retirem de Portugal. e de um principio de reciprocidade,
que em breve apreciaremos, estabeleceu a incapacidade de
receber qualquer indemnizao para o s representantes esfranjeiros de operrios estranjeiros que residam em pas ~stranjeiro
a o tempo do desastre.
4 . 0 ) Operaes bancrias na Airica Ocidental. Como
j o fazia a lei de 27 de abril de 1901 (art. 3."), o decreto
n.O 5809, de 30 de maio de 1919, que remodelou o regime bancrio ultramarino, permitindo em geral, tanto a portugueses como
a estranjeiros, a prtica d e operaes bancrias nas colbnias
portuguesas, reservou, porm, para o s bancos ou esrabelecimentos bancrios portugueses a prtica daquelas operagss nas
provncias de S. Tomi e Pripcipe, Angola, Cabo Verde e Guin,
isto . nas possesses da Africa Ocidental.
5.') Conslruo e explorao de albufeiras -e canais
para fins agrcolas. Pelo decreto n 4505, de 29 de junho
de 1916, foi o Govrno autorizado a conceder a construo e
explorao de albufeiras e canais que tenham por fim armazenar,
distribuir e vender gua para fins essencialmente agrlcolas, mas
a concesso 56 pode ser feita a entidades, sindicatos, empresas
ou companhias portuguesas, o que constitui mais um caso de
incapacidade para o s estranjeiros.
6.') Concesso de baldios. O decreto n.* 7127, de 17
de novembro de 1920, que auforizou o Estado, a s camaras
municipais e a s juntas de parquia a dividir em glebas e a
alienar os baldios que lhes pertencem, que n o sejam destinados,
por utilidade pblica, a arborizago e que sejam prprios para a
cultura agrcola, reservou o direito de fruir e cultivar a s glebas
a o s cidados portugueses no uso dos seus direitos civis (art. 4.';
D nico), e portanto excliiiu dsse direito os estranjeiros.
7.'~ Pesca nas guas rerciforiais. Como j fra estabelecido pelo artigo 395.0 do regulamento de 14 de dezembro
de 1885, a lei de 26 de outubro de 1909 proybiu a pesca as
embarcaes estranjeiras dentro d a s guas terrironais, cuJ0
limite fixou & distncia de trs milhas, a contar da mxima
baixamar (art. 1.O).
Este preceito, que era de incapacidade, foi substitudo Por
um preceito misfo de incapacidade e de reciprocidade, primeiro,
pela lei n.O 185, de 5 de junho de 1914 e. depois, pela lei n."s*
de 10 de julho de 1917.
Na lei de 1914, o limite das guas territoriais, para OS
efeitos da pesca e seu exclusivo para o s nacionais, era determinado pela linha que, para os mesmos efeitos, fsse adoptada
pela iegisiao d o pas a que pertencessem o s esca adores
estranjeiros (arr. t .o). Este preceito foi, porm, substitudo pela

lei n." 735, de 10 de julho de 1917, assim redigida: Arr. 1

Nas guas territoriais portuguesas proybida a pesca a s emb a r c a p e s estranjeiras. Art. 2.O. O limite de tais guas, para
o s efeitos da pesca, determinado, em relao a o s pescadores
estranjeiros, pela linha adoptada na legislao em vigor dos
seus respectivos pases data da promulgao da presente
lei r. Esta lei tem seguramente o seguinte significado: 1.O) No
podem pescar em guas portuguesas a s embarcaes estranjeiras pertencentes a paisea que reservem a pesca para as embarcaes nacionais; 2 . O ) o limite das guas territoriais para
o efeito do exclusivo da pesca ser varivel e determinado
segundo a lei do pas de cujas embarcaes s e tratar a o tempo
da promulgao da nossa lei; ?iU)
podero pescar em guas
portuguesas a s embarcaes pertencentes a pases que, a data
da promulga~oda mesma lei, no reservem a pesca para a s
embarcaes nacionais, pela razo simples de que o limite do
exclusivo tem de ser medido pela lei estranjeira, e o limite da
lei estranjeira igual a zero. Sendo assim, a lei de 1917 contem claramente um regime de reciprocidade para a s embarcaes estranjeiras pertencentes a pases que, a data da sua prornulgaco, admitissem a s embarcaes estranjeiras a pescar nas
suas guas territoriais. Dado, porm, o regime da lei, que atendeu a o limite existente a data da sua promulgao, e no a o
limite actual, e porque pode acontecer que a legislao de um
pas estranjeiro no admitisse a liberdade de pesca a o tempo
daquela promulgao e posteriormente a tenha estabelecida.
resulta que aos sbditos dsse pais no pode aproveitar a reciprocidade, existindo para les uma verdadeira incapacidade.
A lei de 1917 tem, incontestavelmente, dois defeitos palpveis,
o de estabelecer um /im@ varivel das guas territoriais, para
O que basta que a s leis estranjeiras estabeleam limites diferentes.
e o de impedir a pesca em guas portuguesas a embarcaes de
pafses que a permitam nas suas guas s embarcaes portuguesas, s por yirtude d o acaso da data da lei de permisso
dsses pases. E urgente por isso a .reforma da lei s o b sses
dois pontos de vista.
b) Reciprocidade. Anteriormente vigncia d o Cdigo
civil, era doutrina corrente que o s estranjeiros legalmente domiciliados no pas gozavam dos mesmos direitos privados que o s
portugueses e que o s no domiciliados gozavam, pelo princpio
da reciprocidade, dos mesmos direitos que n o seu pais fossem
concedidos a o s portugueses ( I ) . Era um sistema semelhante, 'e
por certo pautado s6bre o d o Cdigo civil francs, em que o
princpio da reciprocidade informava a condio dos estranjeiros
no domiciliados.
.O.

(11 Chdigo comercial de 1853, arligo 1 3 . O : Coelho d a Rocha, Insfifui~ 6 ~98.

W
,.
',
n." d.'; Dr. Guimares Pedrosa. ob. cit. pg. 168.

O Cdigo civil estabeleceu O princpio da igualdade, mas

princpio da reciprocidade no desapareceu completamente das
nossas leis, encontrando-se ai quatro manifestaes de algum
interesse, em malria de propriedade literria. de propriedade
industrial. de desastres no trabalho e da pesca em guas territoriais portuguesas.
1.") Propriedade liferria. Contrkriamente a o principfr,
de igualdade estabelecido no artigo %.O, o s artigos 576.O e
677.O do Cdigo civil estabeleceram diferena entre portugueses
e estranjeiros relativamente aos direifos de autor, quer de obra
originria quer de traduo.
Quanto a obras originarias, o artigo 576." apenas reconheceu o s direitos de autor a o s portugueses e sbrnente a respeito
das obras publicadas em territrio portugus. O s estranjeiros.
quer faam a publicao em Portugal, quer a faam em p a f s
estranjeiro. no gozam, em principio, daqueles direitos.
Quanto a tradues, o artigo 577.O j reconheceu os direitos
de auror tanto a portugueses como a estranjeiros, mas ainda
com a importante diferena de que, sendo o tradutor estranjeiro
e tratando-se de obra que ainda no tenha cado no domnio
pblico. apenas Ihe reconhecido o direito de propriedade literria pelo prazo de dez anos, ao passo que a o tradutor portugus lhe reconhecido sse direito nos termos gerais, isto ,
por toda a vida e ainda a o s herdeiros pelo prazo de cinquenta
anos I arf. 579.' ).
se. porm, 'a traduo for de obra que j6 tenha cado n o
domnio pblico. o citado artigo 577.O 2.O equipara o tradutor
esfranjeiro ao tradutor portugus, reconhecendo-lhes o direito de
propriedade literria pelo prazo de trinta anos.
As diferenas existentes entre autores ou tradutores portugueses e autores ou tradutores estranjeiros so, porem, atenuadas pelo princpio da reciprocidade, assim estabelecido. no
artigo 578." : 4 equiparado a o s autores portugueses o escritor
estranjeiro, em cujo pas o autor portugus for equiparado a o s
nacionais-. Por virtude dsre precejro, o autor estranjeiro ser8
equiparado em Portugal a o autor portugus naquilo em que ste
for no seu paEs equiparado a o s autores nacionais, podendo a
equiparao dar-se tanto em relao a obras originais e a tradues, como sbmente a respeito destas. A frmula legal tem a
suliciente fIexibilidade para abranger o s dois casos.
As regras apontadas constituem o direjfo comum dos
estranjeiros em Portugal quanto a o direito d e propriedade
literria.
A esfera de aco d o direito comum , porm. limitada pelo
direifo convencional constitudo pelos trarados concludos entre
PortugaI e a s potncias.
O direito convencional hoje representado por clnco tratados bilaterais e por um tratado plurilateral.
O s tratados bilaterais s o : a conveno com a Frana,
O

de 11 de julho de 1866 ( ' ) ; a conveno com a Blgica de

11 de outubro de 166, e artigo adicional de 7 de janeiro
de 1880 (9; a conveno com a Espanha, de 9 de agosto
de 1880, com o protocolo adicional de 4 de julho de
1881 ( 3 ) ; o acrdo com o Brasil, de 9 de setembro de
1889 f 4 ) ; e o acrdo com a Itlia, de 12 de maio de 1906 (9).
Estas convenes e acbrdos estabelecem o principio da igualdade entre o s autores dos Estados contratantes e por isso j
representavam uma limitao aprecivel a o direito comum.
O tratado plurilateral a conveno revista de Berne, de
13 de novembro de 1908, a qual Portugal aderiu por decreto
de 18 de maro de 1908 (9.
O s preceitos .desta conveno que importa aproximar d o
direito portugus comum s o o s seguintes :
aArt, 5." Os autores naturais de um dos pases da Unio,
que publiquem pela primeira vez a s suas obras num outro pafs
da Unio, tm, neste ltimo pais, os mesmos direitos que o s
autores nacionais. Art. 6 . O Os autores no pertencentes
jurisdio de um dos pafses da Unio, que publiquem pela
primeira vez a s suas obras nuni dsses patses, gozam, nesse
pas, dos mesmos direitos que o s autores nacionais e, nos
outros pases da Unio, dos direitos concedidos pela presente
~
de obras no publicadas nos
conveno. Art. 8 . q autores
pases da Unio, mas pertencentes a jurisdiao de um pais da
Unio. e o s autores de obras publicadas pela primeira vez num
dsses pases gozam nos outros pases da Unio, durante toda
a durao d o direito sobre a obra original do direito exclusivo
de fazer ou de autorizar a traduo d a s suas obras*.
Como s e v, a conveno no sa equipara a o s sbditos
de cada um dos Estados contratantes os nacionais dos outros
Estados contratantes, mas ainda Ihes equipara o s sbditos de
Estados no contratantes quanto a s obras que publiquem em
qualquer dsses Estados, bem como Ihes reconhece quaisquer
direitos que directamente s o estabelecidos pela conveno,
como o direito de autorizar a adaptao de obras musicais a
instrumentos que sirvam para a s reproduzir mecanicamente, o
direito de autorizar a execuo pblica das mesmas obras por

(I)
Carta rgia de 11 de iulho de 1867; Nova coleco de t m a doa, 11, pag. 195; Sinopse de tratados, pag. 6.
(2) Cartas rgias de 29 de junho de 1867, e de 50 de maro de 1880;
Nova colecdo cil., r i , pg. 281, e vi, pdg. 7 ; Sinopse cit., pg. 25.
( > ) Carta rgia de 4 de julho de 1881 ; Nova coleco cit., vi, pag. 67
e 74; Sinopse cit.. p h p 99,
(') Decreto d e 28 de setembro d e 1889; Nova colec&~ cit., vili,
pg. 57 ; Sinopse cit., pdg. 34.
( " i Dirio do Govrno n . O 112. d e 19 de maio d e 1906 : Nova coleccBo
cit., xii; pg. 237: Sinopse cit., p s 93.
. ( $ I Sinopse cit., pg. 17.

meio desses instrumentos e o direito de reproduzir e representar a s obras literrias pela cinematografia (art. 13.e
e 14.").
Ora, s e atendermos a que a Conveno. em 1 de janeiro
de 1981. estava em vigor nas relaes da Alemanha, ustria,
Blgica, Dinamarca (com a s ilhas Froe!, Espanha (com as
colnias). Frana (com a Arglia e colnias), Grcia, Haiti,
Holanda (com a s Indias neerlandesas, Surinam e Curaao),
Inglaterra (com a s colnias, possesses e certos pases de
protectorado), Japo, Libria, Luxemburgo, Marrocos [ Protectorado francs). Mnaco. Noruega, Polnia, Portugal (com as
colnias), Sucia, Sua e Tunisia ( I ) , verificamos que a s
incapacidades estabelecidas na nossa lei para o s estranjeiros
quanto aos direitos de autor e o princpio da reciprocidade
destinado a temperar o rigor dessas incapacidades ficam com
um mbito de aplicao muito limitado.
2.O) Mamas iildusfrjsis e comerciais. A propriedade industrial compreende, segundo a legislao portuguesa. a s patentes
de inveno, a s patentes de introduo de nova indstria, as
patentes de introduo de novos processos industriais, a s marcas de fbrica e de comrcio. o nome industrial ou comercial,
o registo de recompensas, o s desenhos e modelos de fbrica, e
a s indicaes de provenincia (Lei de 21 de maio de 1896.
art l.O, B.O, 3 . O , 4.0i 5 O e 1 9 8 . O e seg ). Relativamente a o
reconhecimento a o s estranjeiros de cada uma destas modalidades da propriedade indusrrial, seguiu a nossa lei, ora o sistema da igualdade pura, ora o sistema da igualdade condicionada. ora o sistema da reciprocidade.
O sisrema da reciprocidade foi seguido em matria de
registo de marcas de fbrica e de comrcio. Regula o assunto
o artigo 76.O da lei de 21 de maio de 1896, assim redigido:
.As marcas industriais e comerciais de portugueses residentes
no estranjeiro sero registadas nas mesmas condi8es em
que o s o a s de portugueses ou estranieiros residentes em
Portugal, quando apresentadas pelos interessados, ou seus Procuradores, na repartio competente, ou para ali enviadas em
carta registada. 3 nico. As marcas dos estranjeiros residentes
fora de Portugal sero registadas nas mesmas condiges que
a s dos portugueses, s e a s convenes diplomticas ou a legislao interna d o pais a que pertencerem, ou em que tiverem
estabelecimentos industriais ou comerciais, estabelecerem a
reciprocidade para o s sbditos portuguesesa. Como claramente s e v, a lei estabelece a igualdade entre nacionais e
estranjeiros, quando estes residam em Portugal, e a recivro-

(1)

Sinopse cit.. pg. cif. ; Le droit

Pg. 1 e 2.

d'auteur, ano W o (1921).

'

cidade diplomtica ou legislativa quando o s estranjeiros residam fora de Portugal (I).

3.") Desastres no trabalho. A terceira manifestao do
principio da reciprocidade aparece em matria de desastres no
tpoabalho, no 5 2." do j transcrifo artigo 94.' do decreto
n." 5638, de 10 de maio de 1919, quando preceitua que a s dispo.
sies do mesmo artigo podero ser alteradas nos limites das
indemnizaes determinadas nesta lei para o s esfranieiros
cujos paises garantirem vantagens equivalentes aos operrios
portugueses. H aqui evidentemente um princpio de reciprocidade. O s eslranjeiros tero mais vantagens do que aquelas
que o lei lhes assegura em geral, se no seu pas maiores vantagens forem asseguradas aos portugueses. E essa melhoria
de vantagens refere-se aos limiles das indemnizaes determinadas na lei. isto , s percentagens fixadas na mesma lei.
Quere dizer, mediante o princpio da reciprocidade, os estranjeiros podero obter, como indemnizao. uma percentagem do
salrio superior a perceniagem normal fixada na lei, desde que
provem que, no seu pais, um portugus, nas mesmas condies,
obter uma percentagem superior percentagem normal da lei
portuguesa.
4.@) Pesca nas guas ferriforiais. Como acima procuramos demonstrar (?), a lei 735, de 10 de iulho de 1917, estabeleceu, quanto a pesca por embarcaes estranjeiras em guas
portiiguesas, um princpio de reciprocidade combinado com um
princpio de incapacidade.
C ) Igualdade condicionada. Em principio, a equiparaao
entre portugueses e estranjeiros em Portugal no est sujeita a
qualquer condio. A certos respeitos, porm, a equiparao
foi subordinada pela lei a certas condies. o que acontecep
nas colnias em matria de concesses de terrenos do Estado
ou de licenas para aproveitamento industrial da energia das
6guas correntes e se d a respeito de certas formas da propriedade industrial.
1.O)
Concessdo de terrenos nas cojnjas. No uniforme em todo o ultramar portugus o regime da concesso
de terras aos estranjeiros. Encontram-se nas leis reguladoras
do assunto trb variantes - o regime geral e dois regimes
especiais, um para Moambique, Angola, India e Gnin, e outro
para Timor.
a ) Regime geral. . ste regime aparece na lei geral de
concesses de 9 de maio de 1901 (artigos 42.O e &.O), no regula( 1 ) Segundo veremos em breve, o valor das restries estabelecidas
lei portuguesa quanto ao gzo pelos estranieiros do direito de propriedade industrial muito Iiinitado pela circunstincia de Porfuga1 bzer parte

pela

da Unio
induarial.
(')

adminisrrariva internacional
Supra, pg. 197.

para a

protec~oda propriedade

mento de 2 de setembro do mesmo ano (artigos 2 3 . O e 9 4 . O ) .

e nas instruea de 30 de outubro do 1902 (artigo 1 5 . O . $ 3.9.
Segundo estes diplomas, aos cidados portugueses originrios reconhecido o direito de receber concesses de terrenos
do Estado com a simples condio de terem capacidade para
contratar (Lei, art. 42.O; Reg., art. 23.').
Estabelecem, porm, os mesmos diplomas certas condides,
tanto a respeito dos estranjeiros naluralizados, como a respeito
dos simples estranjeiros.
Quanto aos estranjeiros naturalizados. formulam duas
condies: 1.") declarao expressa de que s e sujeitam s leis
e tribunais portugueses em tudo que se relacione com a concesso; 2 . O ) que esta caducar8 ipao focb, sem direito de reteno, ou indemnizao de espcie alguma, desde que o concessionrio invoque. a seu respeito e sob qualquer pretexto, lei.
foro, jurisdio ou autoridade no portuguesa.
Quanto aos sirrrple.~~sfranjeiros,acrescenta uma terceira condio, que a residncia em territrio portugus h
mais de seis meses.
As condies que ficam apontadas foram mantidas pelo
artigo 2." e) do decreto de 15 de fevereiro de 1908 sbbre a
concesso de terrenos no ultramar para a cultura do algodo.
Smente, portanto, mediante condies, o s estranjeiros
podem obter concesses de terrenos no ultramar, segundo O
direito comum sobre o assunto.
9 ) Regimes especiais. Existem regimes especiais em
Angola, na Guin, na ndia, em Moambique, e em Timor.
O primeiro regime especial foi estabelecido para Moambique pelo regime provisrio de concesses aprovado pelo
decreto de 9 de julho de 1909, mandado aplicar a hngola
pelo decreto de 11 de novembro de 1911. Esse regime era
estabelecido no artigo 57," da regime provisrio de 1909 nestes
termos : e Podem receber concesses de terrenos do Estado nos
termos dste diploma : 1.O O s cidadkos portugueses com capacidade para contratar; 2.0 Os estranjeiros quando declarem por
forma expressa (modlo E ) que se sujeitam a todos os preceitos actuais e futuros da legislao portuguesa, no que diz respeito
a terrenos que pretendam e Ihes sejam concedidos >s. E esta
declarao abrangia no 96 a sujeio a lei portuguesa subhtantiva reguladora da concesso, mas ainda a suieio aos tribunais
portugueses. como se v do modlo E junto ao regime provisrio, e at a obrigao de sustentar e apoiar a autoridade
constituda quando o auxilio do concessionrio fsse reclamado
oticialmente, como se diz no final do mesmo modlo.
O preceito do artigo 57,"o regime provisdrio passou para
O artigo 45."0
regulamento de concesses da provncia de
Moambique, aprovado pelo decreto n.' 3983, de 16 de maro
de 1918, e para o artigo 4 4 . O do regulamento de concesses da
Provncia de Angola, aprovado pelo decreto 11.9847-C, de 51

de maio de 1919, permanecendo, pois, nas duas pravncias o

regime anteriormente estabelecido. E o niesmo preceito foi
transcrito no artigo 30.O do regime de concesses de terrenos
no Estado da fndia ( I ) , aprovado pelo decreto n O 3602, de 24
de novembro de 1917, e no artigo 47.O do regime de concesses
da provncia da Guin, aprovado pelo decreto n." 3641, de 29 do
mesmo ms e ano.
Vigora assim um mesmo regime especial nas provncias de
Angola, Guin, ndia e Mocambique, o qual consiste na exigncia a o concessionrio estranjeiro da declarao de s e sujeitar
a s leis e aos tribunais portugueses, no que respeita concesso (9).
O regime especial de Timor e estabelecido no artigo 7.' d o
decreto de 1910, que d o teor seguinte: uO estranjeiro que
pretenda obter uma concessao de terreno, alm dos documentos
exigidos aos nacionais, carecer de juntar a o seti requerimento
a declarao de que se sujeita s leis e tribunais porlugueses.
em tudo que s e relacionar com a sua concesso. e documento
comprovativo de estar domiciliado na colnia, a data em que
fez o, pedidon.
E evidente que, em ambos o s regimes especiais apontados,
foi seguido o sistema da igualdade condicionada.
2.O) Concesso de energia hidraulica nas colnias.
A exigncia da exclusiva submisso a s leis e tribunais portugueses, que s e vai convertendo ern regra geral das concesses
feiias a estranjeiros nas colnias, foi tambm estabelecida pelo
artigo 7 . O do decreto n.O 1143, de 3 de dezembro de 1914,
sbre a concesso de energia hidrulica, onde s e determina
que, sendo o requerente estranjeiro, ter de juntar a o requerimento declarao autntica, perante o cnsul da respectiva
nacionalidade ou notrio, de que s e sujeita inteiramente a s leis
e tribunais portugueses, em tudo o que respeita a concesso e
a o exerccio d a s indstrias a que ela s e referir, renunciando por
completo a qualquer foro especial como estranjeiro.
3.O) Propriedade iridosfria/. Como j foi dito, a nossa
( 1 ) Segundo o regime d e c o n w s s e s d o Estado da h d i a . quando 8
mesma concesso concorram portugueses e eslranieiros ern igualdade de
condies, devem ser referidos os portugueses (ar!. 30.0,s
nico). E mais
um c a s o de limitao da igualdade entre nacionais e estranieiros no sentido
da arefedncia concedida a o s nacionais (.Vide : Dr. Carneiro Pacheco, ob.
cit.:pdg.
26; s ~ p r a , - ~186,
~ .nota 3 ) .
( 2 ) Condico semelhante a estabelecida n o regime de c o n c e s s e s d e
terrenos em Angola. Ouin6. India e Moambique enconlra-se n o decreto
d e 21 de dezembro de 1911 sbre a c o n c e s s l o e transmisso de talhes e d e
edificaes na vovoao d e Prto Amelia, onde s e dispe que, sendo O
requerente estrpnieiro o u procurador dele, juntar ao requ,erimento-uma
declarao escrira e reconhecida por notrio pblico e com o visto d o consul
o u agenle consular d o pais d o declarante, de que. em t o d o s o s actos relativ o s a o aforamento, s e sujeita Bs leis, a o s regulamentos. e a o foro portugus,
desistindo d o foro da sua nacionalidade.

legislao adopta, no que respeita atribuyo aos estranjeiros

do direito de propriedade industrial, ora o sistema da igual&&
pura, ora O sistema da igualddde condicionada, ora o sistema
da reciprocidade. Sabendo j em que foi seguida a reciprocidade, vejamos onde foram adoptados o s outros sistemas.
O sistema da igualdade pura foi adoptado a respeito ds
patentes de inveno e das indicaces de provenincia.
Quanto a s patentes de inveno, mostra o j claramente a
letra do artigo 6.' da lei de 21 de maio de 1896. dizendo epode
ser concedida patente de inveno a fodo aquele que inventa
etc. , por isso que esta frmula genrica. visto tratar-se de um
direito privado e dado o principio de equiparao entre portugueses e estranieiros estabelecido nos artigos 26." do Cdigo
civil e 7.O do Cdigo comercial, abrange, sem a mnima dvida,
os estranieiros, e determina-o expressamente o artigo 2 . O d o
regulamento de 28 de maro de 1895, dispondo que pode ser
concedida patente de inveno a atodo o naciona/ ou esfranjeim que inventou, e t c . ~ .
Quanto a s indicaaes de provenincia, infere-se que o legislador sancionou o sistema da igualdade pura dos artigos 5 . O
e 198.O e seg. da lei de 1896, emquanto o primeiro declara, sem
fazer distino entre nacionais e estranjeiros, que o Estado
garante a propriedade industrial e comercial pela cominao de
pnas aos que a ofendam por meio de concorrncia desleal, e
os segundos determinam o s termos em que pode haver concorrncia desleal em matria de indicaes de provenincia. sem
atriburem maiores direitos a o s portugueses d o que aos estranjeiros.
Relativamente a pafentes de introduo de nova indstria e
de novos processos industriais, registo de marcas de domiciliados, registo de nome industrial ou comercial, registo de
recompensa, e depsito de desenhos ou modelos de fbrica,
seguiu-se o sistema da igualdade condicionada.
Quanto a patentes de introduo de novas indstrias e de
novos processos industriais, dispem o artigo 5.' d o decreto
de 30 de setembro de 18E, ainda em vigor. por f8ra d o
artigo 57.O da lei de 21 de maio de 1896, o artigo 19.' d o
decreto de 14 de iunho de 1901, e o artigo 4.O d o regulamento
de 19 de iunho de 1901 que os estranjeiros podem obter essas
patentes assinando termo de ficarem sujeitos a legislao portuguesa e h exclusiva jurisdio d a s autoridades e tribunais
portugueses, sbre o objecto da patente (').
O s estranjeiros s 6 podero, pois, obter a patente sob a
condio de fazerem a declarao exigida pela lei.
Em matria de marcas de fbrica ou de comrcio, 0

(1)

h.'

Conf. Lei n.' 805, de 5 d e setembro de 1917 (art. 5.'), e decreto

3731,. de 2 d e janeiro de 1918 (arl. 11.O).

artigo 78.' da lei de 1896 iguala a o s portugueses o s estranjeiros domiclliados, e por isso O domicilio condio de
equiparao. No fundo, tambm a reciprocidade uma condio de equiparao para os no domiciliados. Consideramos,
porm. a reciprocidade em separado (pg. 901). pelo facto
de a tal condio s e ter atribudo O valor de constituir um
sistema independente.
O direito de registar o nome industrial ou comercial e
reconliecido pelo artigo 106" da lei de 1896 a qualquer industrial ou comerciante portugus, ou estranjeiro domiciliado em
Portugal, e por isso claramente subordinada a sua concesso
a estranjeiros a condio d o domiclio.
Quanto a o direito de registar recompensas, diz o artigo 134."
da referida lei que aqualquer industrial ou comerciante tem o
direito de fazer registar o s diplomas que hajam sido conferidos a o s seus produtos em exposies nacionais ou estranjeirasx,
e por isso poderia parecer que a palavra qualquer abrange
todo o comerciante portugus ou estranjeiro, sem distino
alguma. Todavia, o artigo 174."' do regulamento de 1895 determina que, apara o registo das recompensas essencial o
registo d o nome*, e. como o nome s pode ser registado pelo
estranjeiro domiciliado em Portugal, segue-se que tambm
apenas o s domiciliados podem registar recompensas.
O direito de depositar desenhos e modelos de fbrica
assim estabelecido pelo artigo 157.O da lei de 1896: <Qualquer
fabricante portugus ou estranjeiro, que tenha domiclio ou
estabelecimento em Portugal e s u a s calnias, ou em algum dos
pases da Unio para a proteco da propriedade industrial,
pode fazer depositar o s seus desenhos ou modelos de fbrica,
recebendo um tfulo de depsifo que Ihes garante a propriedade
dsse desenho ou rnodlo, quando satisfaa os preceitos exigidos nesta lei.. ste preceito, apesar da posio da virgula que
separa as palavras portugus ou esfranjeiro da orao incidente que tenha domiclio etc., que poderia induzir a crer que
a condio domiclio ou esfabelecimenfo foi estatuida tanto
para portugueses como para estranjeiros, deve ser entendido
n o sentido de que a condio afecta simplesmente o s estranjeiros: 1.O) porque nunca a lei subordinou o reconhecimento a
portugueses de qualquer outra forma de propriedade industrial
a condio de domicilio; 9 . O ) porque s e no compreenderia
que, para um portugus, devesse valer mais o domiclio num
dos Estados da Unio do que em qualquer outro Estado.

O que fica dito acrca do direito de propriedade indusfrial

no s e aplica seno a o s esfranieiros que no sejam nacionais
dos Estados que fazem parte da Unio para a proteco
da propriedade industrial. Esta Unio hoje regulada pela
conveno de Washington de 2 de junho de 1911, que foi
assinada por Portugal, tendo sido aprovada pela lei de 31

de maro de 1913, e foi ratificada por carta de i de julho d o

mesmo ano, entrando em vigor, nas relaoes de Portugal com
o s outros Estados unionistas, um ms depois d a data d o depsito da ratificao (art. 18.O).
Os artigos 2 . O e 3." estabelecem preceito3 que modificam
muito o nosso direito comum sbre a cofidio dos estranjei. O 0s sbditos ou cidados de
ros. Eis a sua letra :- ~ A r t 2
cada um dos palses cantratantes gozaro em todos 0s outros
paises da Unio, no que respeita s patentes de inveno, a o s
modelos de utilidade, aos desenhos OU modelos industriais, s
marcas de fbdca ou de comrcio, a o nome comercial, s fndicaes de provenincia e represso da concorrncia desleal,
das vantagens que a s leis respectivas concedem actualmente
ou concederem de futuro a o s nacionais. Por conseqncia, terdo
a mesma proteco que estes, e o mesmo recurso legal contra
qualquer ofensa feita a o s seus direitos, s o b reserva do cumprimento das condies e formalidades impostas aos nacionais,
Nenhuma obrigao de domicilio ou de estabelecimento no pais
onde seja reclamada a proteco poder ser impo3i.a a o s cidados dos pases da Unio. Art. 3.O Sero equiparados a o s
sbditos ou cidados dos palses contrafantes os sbditos ou
cidados dos pases que no fazem parte da Unio, s e forem
domiciliados ou tiverem estabelecimentos industriais ou comerciais efectivos e srios no ierritrio de uni dos paises da Unior.
V-se destes preceitos que a conveno ntio s equlparou
o s sbditos dos Estados contratantes. ;nas equiparou nesfes
o s sbditos dos Estados no contratantes quando tenham
domicilio ou estabeIecimento industrial ou comercial em algum
dos Estados contratantes.
E, s e atendermos a que a Unio abrangia em 1 de janeiro
de 1921, alm de Portugal (com o s Aores e Madeira), a Alemanha. Austria, Blgica, Brasil. Cuba, Dinamarca (com as ilhas
Peroe), Repblica Dominicana, Espanha, Estados Unidos, Pranca (com a Arglia e colnias), Holanda (com as fndias neerlandesas, Surinam e Curaao). Hungria, Inglaterra (com a
Ausfrlia, Ceilo, Nova Zelndia, Trinidad e Tobago), Itlia,
Japo, Marrocos (protectorado francs), Mxico, Noruega,
Pulnia, Rumnia, Servia, Sucia, Suia, Tcheco-Slovaquia e
Tunisia, isto , 26 Estados (i), resulta claramente que a mesma
conveno restringe muito a esfera de aplicacao da nossa lei
comum, por isso que, onde a lei comum estabelece a reciprocidade ou a igualdade condicional, veio estabelecer o princpio
da igualdade gds relaes com os Estados contratantes.

52-0 direito portugus, assim como s e conforma com o

princpio do reconhecimento da personalidade jurdica dos

estranjeiros, assim tambm s e harmoniza com o principio d e

que o s nacionais d o s outros Estados devem ser reconhecidos
como pessoas esfranjeiras com deveres para com sses Estados, cujo cumprimento o Estado local no deve estorvar,
antes facilitar, por virtude do lao de solidariedade que liga o s
povos civilizados, e com o direito de que, sob determinados
aspectos, Ihes sejam aplicadas a s leis do seu pas. E assim
que : 1 . O ) o s estranjeiros no esto slijeitos a o servio militar (I); 2.') no podem naturalizar-se portugueses sem que
provem que cumpriram a s leis d o recrutamento militar d o seu
pas ( a ) ; 3.O) s o recebidos e cercados d a s garantias estabelecidas pelo direito internacional agentes diplomticos e consirlares estranjeiros ( 3 ) , em cujas funes entra sempre a proteco
d o s seus nacionais; 4.O) existem numerosou tratados de extradio, pelos quais Portugal s e tem obrigado a entregar a o
Estado d e origem ou a terceiros estados o s criminosos que s e
evadam a perseguiao criminal ou a o cumprimento da pna ;
5.O) tanto o Cdigo civil (art. 27.O), como o Cdigo comercial (art.
mandam regular o estado e capacidade d o s
estranjeiros pela lei d o seu pas; 4 . O ) nunca o simples facto d e
o estranfeiro residir em Portugal conduz imposio d a nacionalidade portuguesa; 7 . O ) o s prprios filhos de estranjeiros que
nasam em Portugal podem deixar de s e r portugueses, se, por
si, ou por s e u s representantes, quando menores, declararem que
no querem seguir a nacipnalidade portuguesa (Cd. civil,
art. I&.", n.O 0.O, e 5 1.O). E pois certo que a s leis portuguesas,
s e reconhecem a personalidade juridica d o s estranjeiros, consideram estes como pessoas estranjeiras e fixam sua equiparao a o s sbditos portugueses o s limifes exigidos pelo respeito devido a o Estado d e origem d o s mesmos estranjeiros.
53-Para
uItimarmos o estudo sbre a condio d o s
efranjeiros em Portugal, faremos algumas consideraes acrca
d o s direitos dos operrios estranjeiros, precedendo-as da referncia d a cooperao d e Portugal no movimento d e formao
d a legislao internacional d o trabalho e d a s repercusses que
sse movimento tem tido n o desenvolvimento d o direito operrio por!ugus.
Portugal fez-se representar em todas a s conferncias dipIomticas que, antes d a Conferncia da paz, s e ocuparam d a

(' )

% I.', 17.'.

Consfituio, art. 68.O: Vec. de 2 de maro de 1911, art. 10.". 11.O,

n.O 12.' e 21.'; Reg. de 23 de agosto d e 1911, art. 2.0e 60.0, n.0 e.',

legislao internacional do trabalho. isto , na conferncia d e

Berlim de 1890 e nas conferncias de Berne d e 1905, 1906 e
1913 i');
teve representao na Conferncia d a paz, que elaborou a orgsnizao ii~lernacionaldestinada a promover O desenvolvimento e a assegurar a execuo d a s leis d e proteco
do trabalho, e bem assim elaborou a carfa d o trabalho; assinou e ratificou o tratado de Versailles, onde se contm a s deliberaes da Conferncia; e enviou representantes conferncia internacional do trabalho de 1919, de Washington, que
comeou a realizar o programa traado pela Conferncia d a
paz Portugal integrou-se portanto, plenamente, no movimento
oflcial tendente a constitu'io da chamada legislao internacional do trebalho. E co visveis o s resulfados da sua cooperao naquele movimento, como s e v dos seguintes factos:
a) assinatura e ratificao d a convenqo d e Berne de 26 de
setembro de 1906, sbre a proibio d o trabalho nocturno das
mulheres empregadas na indstria (9;b) publicao d o decreto
de 24 de junho de 1911, que regulou a execuo daquela conveno, determinando as condies em que proibido o trabalho nocturno s mulheres empregadas na indstria; c) puhlicao do decreto n.O 756, d e 13 de agosto de 1914, que, em
harmonia com o voto emitido pela conferncia de Berne em 15
de setembro d e 1913. autorizou provisoriamenfe o trabalho
nocturno das muJheres nas fbricas de conserva de peixe.
legumes e fructas; d) proposta de lei, apresentada a cmara
dos deputados pelo ministro d o frabalho (3), sbre o trabalho
d a s mulheres e menores na indstria, proposta que claramente
baseada sbre trs projectos de conveno adoptados na conferncia d e Washington-o projecto relativo a o frabalho das
mulheres antes e depois d o parto, o relativo a o trabalho nocturno d a s mulheres na indstria, e o relativo fixao do
mnimo d a idade de admisso dos menores no trabalho industrial (i). Pode, pois, dizer-se que Portugal tem procurado e
procura traduzir nas s u a s leis o s princpios de iustia proclamados pelas conferncias diplomticas sbre a organizao do
direito operrio.
Passando a o estudo da condio dos operrios estranjeiros
em Portuga!, vejamos qual seja o estado d o direito portugus: a) qanto a admisso e tratamento d a mo de obra
estranjeira; b) quanto regulamentao administrativa d o trabalho; c) quanto a o direito de associao; d ) quanto s
instituies d e previdncia; e) e quanto ?I resoluo dos conflitos do trabalho.

E i l o , ..." 7
"..
,.0 .
n

( I )

(3)

Dec. 2 de dez. de 1910, art. 1.0.

Vide: alvar de I 1 de dezembro de 1748; C6digo civil. ari. 18.;

n.0 2.' ; C6digo penal, art. 169." : Cdigo do proce:so $4, art. 184." e 266
n . q t O ;Reg. 16 de julho de Ia%, art. 5.O, n.0. I . e 2. ; Dec. 14 de outubro
de 1851 e carla de lei de 10 de maio de 18B2, art. 7.", 5 nico.

(2)

Supra, pg.
Carta rgia

152 e 155.
d e 19 d e dezembro

(+)

Supra, pag.

158.

(1)

de 1908.

{v A proposta, que no iem d a f a , foi publicada no Dirio do G o v ~ ~ l l O ,

1 1 srie, n.' 24, de 29 de janeiro de 1921.
li

Afora a s disposies-conselho que s e lem n o tratado

d e paz de Versailles, que acima indicmos, nenhum tratado de
trabalho plurilateral ou bilateral regula a s relaes de Portugal
com a s potncias acrca da condio jurdica dos operrios
estranjeiros. A nossa investigao limita-se, pois, a o que estabelecem a s leis internas portuguesas.
a ) O s operirios estranjeiros podem entrar em Portugal
nos mesmos termos em que o podem fazer quaisquer estranjeiros, no sendo a sua admisso limitada por quaisquer medid a s tendentes a proteger o trabalho nacional. No contm
disposio alguma restritiva a seu respeito o s diplomas reguladores do ingresso de estranjeiros no pas.
Igualmente podem frabaihar no pais, sem que o seu trabalho esteja sujeito a qualquer encargo que no pese sbre o s
trabalhadores nacionais.
b) O principio de igualdade entre operArios nacionais e
eshWanjeirosdomina tambm, expressa ou tcitamente, a s leis
que entre nos tm estabelecido a rcgularnenfao administrativa do trabalho. O decreto de 14 de abril de 1891, que regulou o trabalho dos menores e das mulheres nos estabelecimentos industriais, declara expressamente (art. 1.9 que a s s u a s
disposies s o aplicveis aos menores e a s mulheres de qaalquer nacionalidade, e o mesmo faz a lei n.' 297, de 22 de
janeiro de 1915 (art.
que deu nova redaco a alguns
artigos do referido decreto. E no mesmo sentido devem ser
entendidos o s demais diplomas sbre a regulamentao administrativa d o trabalho, que no fazem nunca distinco entre
nacionais e estranjeiros e que regulam o exerccio de um
direito pblico - o direilo de trabalho - que reconhecido
tanto a nacionais como a estranjeiros.
c ) Quanto a o direito de associao, a igualdade mantm-se como princpio, mas existe uma limitao a respeito da
constituYo dos corpos gerentes das associaes de classe.
No continente e ilhas, o s operrios estranjeiros no podem
entrar nesses corpos gerentes ( I ) e, no ultramar. 96 a podem
entrar na razo de um tro (2).
d) A previdncia operria pode revestir as duas frmas
de : 1.O) previdncia-economia; 2.O) e previdncia-seguro.
I.') A previdncia-econoinia ainda pode ser meramente
privada. ou offcial,segundo s e realiza em instituies particulares ou em instituies d o Estado.
A economia privada pode ser organizada pelas associaes de classe, a s quais a lei faculta criar caixas econmicas
(Dec. de 9-v-1891, art. 4." n.O 5.O, e Lei de I-vrrr-1899, art.
ou pelas prprias empresas industriais, pois que nenhuma lei a s
d e 9 de maio d e 1891 art. i.', ,$nico,
Decreto d e 10 d e outubro de i901, art 7. , 5 nico.

Decreto

inibe de o fazer, Nas caixas econmicas das associaes de

classe podem o s operrios estranjeiros depositar a s suas economias, visto que podem fazer parte dessas associaSBes e nenhuma
disposio de lei os priva de tal faculdade. O regime d a s caixas
econmicas de empresas particulares depende destas empresas,
m a s natural no privar o s operrios estranjeiros dos seus
beneffcios.
A economia oficial realiza-se na Caixa econdmica por&guesa, cuia lei orgnica (Reg. de 9-xii-909, art. 127.O) permite
fazer depsitos a qualquer pessoa, e portanto tambm aos
operrios estranjeiros, e na &ixa econmica posfaf, regulada
pelo decreto de 24 de maio de 1911, que esta concebido em
termos igualmente genricos ( arl. 70.' ).
A previdncia-sepuro reveste a s duas formas de seguro
livre, nas associaes d e socorros rnutuos, que podem ser
criadas, quer directamente pelas interessados ( Dec. de 2-x-1896,
art. 1.O e b."),quer pelas associaes de classe (Lei de i-VI~I-1899,
art. 1.O), quer pelas cooperativas (Lei n." 599 de 1-VI-1916,art. 1 O),
e nas sociedades mtuas de seguros. que podem ser constltudas imediatamente pelos interessados (Dec. de 21-x-1907.
art. 12.') ou pelas cooperativas(1-ei 11.O 599 de 14-TI-1916,art. I.*);
-e de seguro obrigaforio, nas quatro modalidades de seguro-doena, seguro-desasfres. seguro-invalidez, velhice e sobrevivncia, e seguro-chmage, o qual foi estabelecido pelos
decretos n.09 5636, 5637, 5638 e 6639, de 10 de maio de 1919,
cuja integral execuo representar um real progresso da previdncia operria em Portugal.
No seguro livre, como le pode ser praticado pelas associaes de socorros mtuos e pelas sociedades mtuas de
seguros, nenhuma diferen~as e estabelece entre nacionais e
estranjeiros, pelo que deve entender-se que dele podem apro.
veitar os operrios estranjeiros nos mesmos termos que o s
nacionais.
Quanto a o seguro obrigaMrio, importa distinguir enh-e o
seguro-doena, o seguro-invalidez, velhice e sobrevivncia e o
seguro-chmage, d e um lado, e o seguro-desastres, d o outro.
Nas disposies legais relativas as h-s primeiras formas de
seguro obrigatrio, no s6 se no estabelece diferena entre
'trabalhadores nacionais e frabalhadores estranjeiros, ma3 a s
frmulas da lei s o ta0 genricas (Dec. 5636, art. 1." e.*;
Dec. 5638, art. 1.", 2.0 e 3.0; e decrt:o 5659, ar!: 2 o e 2 1 . ).
que no pode deixar de entender-se que elas abrangem o s
estranjeiros ( I ) .

I') O seguro-chmage !uncionar s o b a direco das Blsassocjaf8

de trabalho, criada. pelo decreto 11.0 5639. de 10 de maio de 1919 (art. 27 Q).
Os estranjeiros no ~ a d e mser eleitos para as comisses adminislrativas
das B8lsas (Dec. cit., art 17 O), o que encontra explicao no foclo de os
membro8 daquelas comisses sercm, em certo moda, funcionrios pblicos,

Quanto a o seguro contra o s desastres n o trabalho, aparecem ligeiras diferenas entre nacionais e estranjeiros, como s e
v da letra d o artigo 24." d o decreto n.O 5637, assim redigido:
* O s operrios e empregados vtimas de um desastre d e trabalho ou os s e u s representantes perder50 o direito a qualquer
penso desde que deixem d e residir no terrirrio portugus.
S e , porm, forem estranjeiros, tero direito a receber por uma
s vez, n o momento de se ausentarem de Portugal, o triplo da
penso anual que Ihes tenha sido fixada. Neste ltimo caso,
sendo menores de mais de onze anos, apenas devero receber
uma indemnizao igual ,as penses que Ihes restavam receber s e
continuassenl residindo em Portugal. 5j I." Os representantes
estranjeiros d e uni operrio estranjeiro no recebero indernnizaes algumas s e no residirerii em terriirio portugus na ocasio d o desastre 2.0 Estas disposies poder0 s e r alteradas
nos limites d a s indemnizafes determinadas neste decreto com
fra de lei para o s estranjeiros cuios pases garantirem vantagens equivalentes para o s operrios portugueses n. Neste preceito aparecem duas diferenas entre nacionais e esiranjeiros,
uma contfa o s estranieiros, emquanto s e estabelece que o s
representantes estranjeiros de operzirios estranjeiros no tm
direito a indemnizaes s e n o residirem em territrio portug u s a o tempo d o desastre, o que representa uma incapacidade
d e difcil justificao. e outra contra o s portugueses, emquanto
o preceito determina que o s portugueses perdem a pensa0 s e
deixarem d e residir em territrio portugus, a o passo que o s
estranjeiros a conservam, dando-se assim uma espcie de privilgio (') em benefcio d o s estranjeiros, que tambm n o
encontra fcil justificao.
e ) C o m o era justo, nenhuma diferena estabelecem as
nossas leis entre operrios nacionais e estranieiros perante a s
instituies destinadas a resolver o s conflifosdo trabalho, como
s 6 o a s juntas de conciliao, criadas pelo decreto d e 17 d e
agosto de 1912, o s fribunais de rbitros avindores, criados
pela lei d e 14 d e agosto d e 1889, o s fribonais de desastres
no trabalho, criados pela lei n.O 834, d e 2 3 de julho d e 1913, e
mantidos pelo decreto n.O 5637, d e 1 0 d e maio d e 1919, e o s
tribunais arbifras de previdncia socral, criados pelo decreto
n.O 5636, de i0 d e maio de 1919. T o d a s estas instituies
aproveitam tanto a nacionais como a estranjeiros.
com remunerao paga pelo oramento do Estudo (Dec. cii , art 50, $5 1."
e e.', e ar!. 28.'), e exercerem portanio um direito politico, isto , um direito
daqueles de que os estranieiros so, em principio, excluldos.
(') Encontra-se tambm uma situafio de priviligio dos estranieiros
no ar1 313.' do Cdigo do Registo Civil, que torna facultativa a precedncid
do registo civil para Que possa realizar-se o baptismo, o casamento ou enlerramenro religioso de um estranjeiro que nunca tenha sido portuguZs. precedncia obrigafria para os cidados portugueses (Vide: Dr. Carneiro Pacheco,
ob. cil., pdg. 55).

Podero, porm, o s operrios estranjeiros fazer parte d a s

mesmas institu'fes, a semelhana d o que estabeleceu o tratado
d e trabalho franco-italiano de 19197
Quanto a o s tribunais de desastres no trabalho, n o pode
haver hesitahes. O s presidentes dsses tribunais devem ser
bachareis em direito propostos pelas cmaras e nomeados pelo
Govrno e o s vogais devem ser cidados.nacionais inscritos
n a s acrsociaes de classe (Reg. d e 9 de maro de 1918, art. 51.'
e 58.'), o que exclui claramente o s operrios estranjeiros.
Quanto s juntas d e conciliafo, parece-nos que o s operrios estranjeiros podem ser eleitores dessas juntas e podem
para elas s e r elzjtos.
Em verdade, o s eleitores s o normalmente o s scios d a s
respectivas associaes d e classe, sem restries (Dec. de 17
de agosto de 1912, art. 7."), e o s operrios estranjeiros podem.
como vimos, fazer parte dessas associaes, e para a s juntas
podem ser eleitos, tambm sem restries, indivduos de ambos
o s sexos d o grmio d o s patres e d o grmio d o s operrios
(Dec. cit., art. 2 . " ) .
Demais, a s juntas de conciliao n o exercem prpriamente
uma funo d o poder pblico, nias uma simples funo depacificao (Dec. cit., art. I."), e por isso admisso d o s operrios estranjeiros na sua constituio no pode obstar o prfncloio geral d e que o s estranieiros n o gozam em Portugal d e
direitos polticos.
O s tribunais de rbitros avindores exercem uma funo
jurisdicio~al(Dec. d e 1889, art. 2.O. 4.O, 8 . O e 9.0). s o verdadeir o s Iribunais de justia, e por isso o s seus membros devem s e r
cidados portugueses, pela decisiva raz5o de que o s estranlel*
r o s no podem exercer funes publicas nem gozam de direltos
politicos (Dec. d e 2-si[-1910, art. 3.9).
Para s e admitir doutrina diferente, seria necessrio que a
lei de modo expresso determinasse que o s estranieiros podiam
fazer parte d o s referidos tribunais. Ora, c o m o no existe preceito expresso nesse sentido, deve aplicar-se o principio geral
d a excluso d o s estranjeiros d o exerccio de funes pblicas.
Igual doutrina deve seguir-se a respeito d o s tribunais arbitrais de previdncia social.
Estes tribunais tm atribuies que ou j foram d a competncia d o s tribunais administrativos ( C o d . adm. d e 4 de maio d e
18%. art. 326.O, n . O 8.0; dec. n." 5636, art. 61 .O, n.Oa 1 .O e 2.O).
ou s o da indole daquelas que pertencem a o s tribunais criminais, emquanto podem impor multas at 20$00 (Dec. cit., art. 62.'
e 66."), e por isso evidente que desempenham uma funo
Pblica e exercem um direito politico, funes e direitos de que
0s estranjeiros devem considerar-se sempre privados, a n o s q
que de modo explcito a lei estabelea o contrrio, o que, neste
caso, n o acontece.

Pessoas colectivas

Nacionalidade
Sc'idaro. 54 - Conceito e natureza da personalidade colectiva. 55 - Classificao das pessoas colectivas. I-Princpios doutrinais. Corporaes
e fundaes. Pessoas coleclivas de direito pblico e pessoas coleclivas
de direito privado. Il -Direito portugus Pessoas morais e aociedades. 56 - Cunceito e alcance da nacionalidade das pessoas colectivas. 57- Nacionalidade das pessoas coleclivas de direito pblico.
58 - Nacionalidade das pessoas colectivas de direito privado e utilidade pblica. 59 -Nacionalidade das pessoas colectivas de direito
privado e fim lucrativo I- Princpios doutrinais. I1 Direito portugus 60 -- 4 s pessoas colectivas e a mudana de nacionalidade o u
a dupla nacionalidade.

54-A
par com a s pessoas singulares, tambm chamadas pessoas nafurais ou pessoas fisicas, s o reconhecidas pela ordem iuridica nos diversos Estados a s pessoas
colectivas, como lhe chama a nossa lei ( C 6 d . civil, art. 382.').
tambm designadas no direito positivo ou na doutrina pessoas
juridicas ou pessoas morais ( I ) .
Este facto d o reconhecimento geral das pessoas colectivas
fez nascer no direito internacional privado uma srie de problemas paralelos a o s problemas relativos a s pessoas singulares.
Respeitam tais problemas a nacionalidade das pessoas colec(1) Na nossa terminolwia iuridica, as duas ewpresses pessoas colecfivas e pessoas jurdicas tem- o mesnio signilicado. ahrangndo quaisquer
c0rporaae.i ou funda6es dotadns de individualidade luridica. A 16rmula
P?8SOaS morais compreende apenas as corporabes e fundaes que se
propem algum fim de utilidade pblica exc!usivamente ou um fim de ufiIidade publica e particular conjuntarnenle (C6d. civil, art. 32.0). Todavia.
na linguagem juidica de outros palses, como em Frana. aquek 16rmula
pessoas moraia tem um sentido genrico, como entre n6s as frmulas
pe88oas colectivas o u p e s s o a jur7Jicas Enipregaremos de preferncia a
f6rmula pessoas colecfjvas. no 96 por ser a expresso usada pelo Cbdigo
civiI, mas tambm porque essa frmula corresponde rigorosamente ao fina
da nova forma de ~ersonalidade,que a organizatio iurdica dos interesses
comuns de um grupo de pessoas. e porque a personalidade sempre um produto da ordem jurdico, nao sendo mais jurdica a personalidade das corpornes ou fundaes do que a personalidade dos individuos.

tivas, a o seu reconhecimenfo infernacional e b s u a capacidade de gozo de direitos em pas esfranjeiro. Estudaremos
todos estes problemas. mas, por exigncias da clareza necessria nossa exposio, antepor-lhe hemos algumas consideraes acrca da natureza e da classiflcao d a s pessoas
colectivas. A natureza d a s pessoas colectivas no tem sido
indiferente na discusso d o seu reconhecimento internacional,
nem a teoria d o reconhecimento ou da capacidade daquelas
pessoas uniforme a respeito de todas a s classes em que
elas s e agrupam, e por isso importa fixar ideas acrca tanto
da natureza como da classificao das pessoas colectivas.
A personalidade colectiva um facto permanente n a histria do direito e um facto constante no direito actual dos
povos cultos. Na sua simplicidade, sse facto consiste na
existncia de corporaes ou fundaes dotadas de iddividualidade jurdica pelo direito objectivo, isto , dotadas da
susceptibilidade de gzo e exerccio de direitos. E assim
que o Estado, o s municpios, o s institutos pblicos, o s estabelecimentos de beneficncia, a s sociedades annimas, etc , podem
contratar e podem ter um patrimnio, como aconfece com o s
indivfduos, sendo-lhes atriblilda a personalidade jurdica em
termos mais ou menos semelhantes aqueles-em que reconhecida a o s mesmos individuos.
No nos embrenharemos na discusso d o complexo, embora interessante, problema da natureza das pessoas colectivas.
Seria uma investiggao incompalvel com a s proporbes dste
trabalho.
No deixaremos, porm, de dizer que entre o s trs sistemas que dividem o s escritores acrca da resoluo d o problema, o sisfema dg fico, para o qual a personalidade
colectiva no passa de um artifcio legal, a que no corresponde qualquer realidade social e jurdica, o sisfema da personalidade aparenfe, que ou prescinde da idea de personalidade para explicar a existncia d o patrimnio das pretendidas
pessoas coIectivas, substituindo-a pela teoria dos direitos sem
sujeito e afirmando que o s bens podem, no s pertencer a
algum, m a s tambm podem pertencer a um fim, que nem por
isso uma pessoa, ou atribui o mesmo patrimnio a o s indivfduos. que compem a pessoa colectiva. no passando esta d e
um simuIacro de personalidade. e o sistema da realidade,
que considera a s pessoas cole~tivascomo entidades reais e
distintas dos indivfduos que a s constituem - n o s decidimos Por
ste ltimo sistema.
Consideramos, em verdade, a personalidade colectiva uma
realidade jurdica irrecusvel, correspondente a uma realidade
social tambm irrecusvel.
A realidade social que impe ordem jurdica o reconhecimento da personalidade colectiva a existncia de inrereJsea
humanos que saio comuns a um grupo maior ou menor de indi-

vduos e que O individuo isolado no pode realizar, j porque a

sua actividade para isso limitada, i porque a comunidade
dos interessados demasiadamente extensa e pouco determinada, de modo que um s indivduo no poderia coordenar os
respectivos interesses, j porque a o individuo pode faltar O
esprito de dedicao e sacrifcio para fazer seus. em proveito
d o s outros, sses interesses. Diante, por um lado, da realidade
social ir~feressescomuns e, por outro lado, da imuficincia
da acfividade individual para o s realizar, reconheceu a ordem
juridica a categoria pessoa colecfiva, para o efeito de organizar e realizar devidamente aqueles interesses. Ao lado da personalidade singular, que um produto da ordem juridica, pois
que o individuo no pessoa por natureza, mas porque a lei
lhe atribui a personalidade, apareceu a personalidade colecfiva,
um produto tambm da ordeni jurdica, cujo substracto s o o s
interesses coniuns dos grupos humanos, como substracto da
personalidade individual a realidade fisio-psicolgica d o ser
humano, realidade que mais visvel. nias no mais certa d o
que o s interesses comuns dos grupos sociais.
Sendo assim, a pessoa colectiva e , como ,escreve Olto
Mayer, inteiramente igual h pessoa singular. E, como esta,
um produfo da ordem jurdica ; no mais moral, nem mais
jurdica d o que eia, nem mais fictcia, nem ntais imaginria.
A diferena s existe no que s e esconde atrs dela : alm,
encontramos um indivduo determinado, para quem a personalidade tem o destino de realizar todos o s seus interesses; aqui,
encontramos uma pluralidade indeterminada de indivduos, para
quem a personalidade realiza um grupo determinado de interess e s que les tm em comum ( I ) .
55 -As pessoas colectivas no apre'sentam todas a mesma
esfrufura, nem s e propem todas idntico fim. A diversidade
d e estrutura e a diversidade de fim do naturalmente lugar a
uma dupla classificao das pessoas colectivas.
I - Classificaao doufrinal. Quanto estructura, classificam-se em corporaes e fundaes e, quanto a o fim, classificam-se ein pessoas colectivas de direito pblico e pessoas
colecfivas de direito privado.
a ) CorporaNes e fundabes. Toda a pessoa colectiva
s u p 6 e a existncia de dois elementos - um grupo de pessoas
com interesses comuns, e uma organiza~odestinada a representar sses interesses.

(1) Le droifadminisfrafifal/emand,
tom. ir, pg. 254e 265. Conf. Mi.
choud, La thiorie de la peraonalff morale, i. pcg. 16 e seg.; Piflei. Des
personnes morales en droit infernationalpriv, pdg. 17 e seg. ; Revista de
LegIefado e de JurisprudEncia. ano 40, n 1735 e seg ; Duguit, Truit de
droif constifutionnel, 2.' ed., tom. i , 1921, pdg. 346 e seg.

."

Umas vezes, a prpria colectividade dos interessados que

s e prope a realizao de um fim comum e por si mesma reguia,
com maior ou menor independncia, a prossecuo dsse fim.
E m tal caso, d a mesma colectividade que saem o s rgos que
ho de represent-la e realizar o s seus interesses. Esta forma
de pessoa colectiva denomina-se corporao, a qual , no
fundo, uma aasocaao de indivduos que s e propem a realizao de um fim comum. com uma organizao adequada,
constituda em harmonia com a lei, para a realizao dsse fim.
Outras vezes, porm, a coleciividade dos inferessados
limita-se a ser destinataria ou beneficiria da personalidade,
sendo a representao da mesma colectividade organizada em
harmonia com a vontade d o fundador ou com a lei. Esta segunda forma de personalidade colectiva chama-se fundao (').
H uma fundao sempre que s e d6 a afectao perptua
de bens ou valores a uhi determinado fim, como acontece com
a criao de um asilo, de uma escnla, de um hospital ou d e
qualquer instituio semilhante, por que s e destina um patrimnio a um servio que aproveita a certa colectividade de indivlduos, coma a s crianas, o s velhos ou o s doentes de dererminada circunscrio territorial.
A fundao no representa, porm, sempre uma pessoa
colectiva. S a representa quando tem uma administrao
autnoma e s e lhe atribui individualidade jurdica, isto , quando
s e conjugam o s trs elementos- afectao de bens a um fim,
administrao autnoma e atribuio de individualidade jurdica.
6) -Pessoas colectivas de dlreio pfiblico e pessoas coiecfivas de direito privado. S e em vez de s e atender estrutura
das pessoas colectivas, s e atender a o seu fim, verifica-se que
elas s e propem ou gerir um servio pblico. isto , um fim
de adminisfrao pblica, ou realizar interesses comuns a um
grupo de pessoas fora da organizao administrativa d o Estado
ou das autarquias locais.
As pessoas colectivas do primeiro grupo s o de direifo
pblrco, pois que a ste direito compete regular a organizao
e a execuo dos servicos pblicos.
Nas d o segundo grupo, h algumas que s o evidentemente
de direifo privado. Si30 todas aquelas que s e propem um
tim lucrativo, isto , a s sociedades civis e comerciais, Semelhantes pessoas colectivas apenas realizam interesses dos indivduos considerados como simples particulares e por isso entram
sem dvida na esfera de aco d o direito privado (Cd. civil,
art. 3 O ) .
Outras, porm, embora fundadas ela iniciativa particular,
realizam um fimdesinferessado, como a beneficncia ou a instruo, que s o fins de natureza semelhante d o s desempenhados
(1)

Michoud, ab. cit., it. pg. 187; Olto Mayer, ob. cit., pg. 377.

pelas pessoas colectivas de direito pblico. Nao um tim de

lucro, mas um fim de ufilidade pblica que elas realizam. e
dai a s dificuldades e a s dvidas na sua classifica~o. Contudo,
porque a administrao pblica , como nota Otto Mayer (I),
a esfera de aplicao do direito pblico e porque a s pessoas
colectivas que se no integram na administrao pblica s o
reguladas na sua constitui;o, na sua aco e na sua exlino
por forma diferente daquela por que se regulam a s que da
administrao publica fazem parte, a doutrina preponderante
no sentido de a s considerar de direito privado.
Mas, uma vez assente que 6 pelo fiin que a s pessoas colectivas se classificam em pessoas colectivas de direito pblico e
pessoas colectivas de direito privado, ainda cada um dos grupos
e susceptvel de uma classificao inferna.
As pessoas colectivas de direito pblico ou so corporaes de populao e territrio ( o Estado e as autarquias locais),
que compreendem toda apopulaiio de um determinado territrio
e representam o conjunto dos interesses colectivos dessa populao, ou so estabelecimentos destinados execuo de um
servio pblico deferminado, como o ensino superior (Universidades e Faculdades) e a assistncia aos doentes pobres (hospitais), o s quais so caractersticamente fundabes pblicas,
personalizadas para a realizao de um servio p,biico determinado, dando-se Ihes geralmente o nome de es~abelecimentos
pblicos ou de instifufospblicos personalizados.
As pessoas colectivas de direito privado formam tambm
duas grandes categorias, segundo se propem um fim desinferessado ou miram a realizar um interesse dos associados.
Ao primeiro griipo pertencem todas a s corporaes ou fundaes cujo fim no qualquer interesse de quem a s constitui
ou de quem as cria, mas um simples fim humiinfrio,como a
benefirncia ou a instru~o.
Do segundo grupo fazeni parte todas a s associaes que
procuram realizar um inferesse de qualquer natureza para o s
associados.
Todavia, o interesse a realizar no sempre igual, e da
ainda a diferenciao das pessoas colectivas dsse grupo, conforme se trata de um interesse ideal, como nas associaes
scientficas, literrias, artsticas, de re.creio e de desporto, ou d o
interesse econmico de uma classe, como nas associaes de
classe, sindicatos agrcolas e associaBes de socorros mtuos,
ou de um fim meramente lucraiivo, pela repartizo de lucros
entre o s scios, como nas sociedades civis e comerciais.
De modo que a s pessoas colecrivas de direito privado formam duas classes - pessoas colectivas de fim desintemssado
e pessoas colectivas de fim inferessado, isto , um fim de

interesse dos scios; a s pessoas de fim interessado ainda sao

de fim ideal ou de fim econmico; e a s de fim econmico, por
seu turno, so ou de fim no lucrafivo, ou de fim lucrafivo.
As pessoas colectivas de fim desinteressado revestem a
forma tanto de corporaes como de,fundaes, ao passo que
as de flm interessado revestem sempre a forma de corporaes.
Ainda de notar que a s corporabes de flm desinteressado,
bem como as corporaes de fim ideal e de fim econmico no
lucrativo, se denominam geralmente associades. dando-se O
nome de sociedades s corporaes de fim lucrativo. Embora
por vezes tambm a certas associaes se chame sociedades,
designadamente a s de fim ideal, so aquelas designaces a s
mais rigorosas, nunca s sociedades s e chamando associaces (').
11) Direifo portllgu2s. A legislao portuguesa. como
acontece com a legislaao de todos os povos cultos, reconhece
as pessoas colectivas, e ate Ihes d esta mesma designaco
(Cd civil. art. 389.').
No enconframos a, porm, nem a classificao dessas
pessoas em corporaes e fundaes, como j aparece nos
cdigos civis alemo (ar). 21 .' e s e g . ) e suio (art. 62.O e seg.),
nem vestgios da classificao em pessoas colectivas de direito
pblico e pessoas colectivas de direito privado, reconhecida
naqueles dois cdigos (alernao. art. 8 9 . O ; suo, art. 52.0.
alnea 2.a), e consagrada pelo Cbdigo civil brasileiro (art. 13.O
a 1 6 . O >. E certo que; no artigo 37.O do Cdigo civil. que se i
no ttulo das pessoas morais, s e fala em fundaes, o que
mostra que o legislador admitiu esta forma de pessoas colectivas, e que, nos artigos 32.O. 33.", 3 4 . O e 3k0, se fala em
corporaes. No contudo para contrapor a categoria c o r
poraoes a categoria fundaes, at parecendo que o autor do
Cdigo quis significar pela palavra corporafles a idea de
fundao, pois contrape aquela palavra i3 palavra associades. E a mesma confuso se nota na legislao administrativa, pois se diz no fjnico do artigo 253.0do Cdigo administrativo de 4 de maio de 1896, que respeita a tutela da autoridade
adminishativa sobre a s associaes ou institutos de beneficncia, e ainda em vigor: u s l o consideradas c o r p ~ r @ ~ ~ @ s
administrativas, nos termos e para s efeitos dste Cbdigo,
todas a s corporaes, associaes e institutos de piedade e
beneficncia, sujeitas a inspeco do governador civil, contorme
o disposto neste artigo*. f! evidente que nesta disposifo a
palavra corporabes compreende fanto as corporabes Propriamente ditas como a s fundaes.
a classificao da8 pessoas colectivas. vide: Michoud, i .
s e g : Pillet, ob. clt., p8g. 4 e seg :Revisle cil., ano cit., n . O S 174.O

( i ) Sbbre

(1)

Ob. cit.. pg. 260.

p4g. 181 e

e seg.

--

Mas, s e a lei portuguesa no formulou nenhuma d a s classificaes doutrinais que acima indicmos, adoptou contudo
uma classificao, que no s tem certo fundamento objectivo,
mas tem valor jurdico tanto em direito interno como em direito
internacional privado, e que por isso vamos indicar. E a classificao que resulta d o s artigos 32." e 39.0 d o Cdigo civil,
assim redigidos : Art. 32.O Dizem-se pessoas morais a s associaes ou corporaes temporrias ou perptuas, fundadas com
algum fim ou por algum motivo de utilidade pblica e particular conjuntaniente, que nas relaes civis representam uma
individualidade jurdica. Art. 39.' As associaes d e interesse
particular s o reguladas pelo contrato de sociedade. Segundo
stes preceitos, a s pessoas colectivas classificam-se em trs
grupos- pessoas colectivas de utilidade pblica, pessoas colectivas de utilidade pblica e parficolar conjunfamenfe,e pess o a s colectivas de mera ufilidade particular. As pessoas
colectivas dos dois primeiros grupos denomina-as o artigo 32.'
pessoas morais, e sujeita-as a lei a o mesmo regime, e por
isso pode a classificao reduzir-se a o s dois termos - pessoas
colectivas d e utilidade pblica ou pessoas morais, e pessoas
colectivas de utilidade particular ; e , como estas s o regidas
pelas regras d o contrato de sociedade, bem pode ainda a classificao tomar esta forma singela: pessoas morais e sociedades.
Mas, s e esta a classificao legal, qual a extenso de
cada um d o s seus termos, em re1a.o a classificaco d a s
pessoas colectivas, hoje tida por fundarnental, em pessoas colectivas,de direito pblico e pessoas colectivas de direito privado?
E, em primeiro lugar. certo que, na classe d a s pessoas
morais, entram todas a s pessoas colectivas de direito pblico
-o Estado, a s autarquias locais, (que hoje s o a s colnias, o s
distritos, o s municpios e a s freguesias), e o s institutos pblicos
personalizados. Isto. por uma razo d e fim e por uma razo
de texto. Por uma razo de fim, porque todas a s pessoas colectivas d e direito pblico tm um fim d e mera utilidade pblica,
pois todas s e propem um fim de administrao, e esta no
feita em proveito d e quem administra, mas no interesse geral
d a colectividade. Por uma razo de texto expresso, quanto a o
Estado, a s autarquias locais e aos institutos de beneficncia e
de instruco, porquanto: o Estado, o municpio e a freguesia
s o declaradas pessoas morais pelo artigo 3 7 . O d o Cdigo
civil ; o artigo 176." d a lei n.O 88, de 7 d e agosto d e 1913, declara
pessoas morais, alm dos municpios e da parquia, o distrito ;
a base 1." d a lei n.O 278, de 15 de agosto de 1914, que estabeieceu a autonomia financeira d a s colnias, declarou estas pessoas
morais, com capacidade para adquirir, contratar e estar em
juizo em seu nome e s o b sua responsabilidade, preceito reproduzido na base 58.a do decreto n.O 7008, de 9 d e outubro de
1920, sobre administrao civil e financeira d a s colnias; e o

referido artigo 37.O do Cdigo civil considera pesssoas morais

quaisqcer estabelecimentos de beneficncia e de instruo, e
portanto evidentemente o s institutos pblicos personalizados'de
beneficncia e de instruo. Falta texto expresso para o s institutos pblicos que no sejam de beneficn,cia ou de instruo,
Mas, quanto a estes, evidente que s e contm na formula genrica do artigo 32.*, pois desempenham sempre um servio
pblico e portanto tm um fim de utilidade pblica.
Ainda indiscutvel que s o pessoas morais a s pessoas
colectivas d e direito privado de fim desinteressado que sejam d e
beneficncia, piedade ou instruo, pois o artigo 37." considera
assim quaisquer estabelecimentos dessa natureza, sem distinguir s e a sua criao s e deve a o Estado, s autarquias locais
ou a iniciativa particular.
Tambm no h dvida d e que d a categoria d a s pessoas
morais s o excludas a s pessoas colectivas d e fim lucrativo,
isto , a s sociedades civis e comerciais, quando tenham personalidade jurdica. S o excludas pelo artigo 39.O d o Cdigo civil.
Restam, assim, a s pessoas colectivas de fim interessado
no lucrativo, ou sejam a s de fim ideal, de fim econmico
geral e d e previdncia. Devero considerar-se de utilidade pblica e portanto pessoas morais, ou devero considerar-se de
utilidade particular e portanto submetidas a o ~ e g i m ed a s sociedades ?
As pessoas colectivas de fim ideal, embora no' especificadas no artigo 37.O d o Cdigo civil, tm sido ora consideradas pelas leis como pessoas morais ora destas aproximadas,
de modo a,ficar patente que o legislador quis inclu-Ias nessa
categoria. E assim que a lei de 21 de junho d e 1889 considerou
claramente pessoas morais a s associaes e institutos meramente scientificos e literrios, pois o s teve por includos no artig o 35.0 do Cdigo civil, e por isso modificou favorvelmente a
seu respeito a s regras d e capacidade a estabelecidas para a s
pessoas morais, e o art. 25P.O, n.O 8.O, d o cdigo administrativo de 4 de maio de 1896 equiparou a s associaes de recreio
s associaes e institutos d e instruo pblica e beneficncia
(que s o evidentemente pessoas morais), para o efeito d a aprovao dos s e u s estatutos, sinal de que tais associaes esto
sujeitas a o regime d a s pessoas morais e d e que portanto pess o a s morais s e devem considerar, sendo efectivamente assim
que entre ns tm sido consideradas tanto pela doutrina como
pela jurispriidncia ( I ) . E esta soluo e justa, pois, como
escreve o Dr. Guilherme Moreira, n o tm essas associaes
Por fim interesses econniicos, no podem conseqentemente
( r ) Dr. Guilherme Alves Moreira, Instifuies de Direito CiviIPor
f u ~ u svol.
, I , pg, 292 e 293. .

ser regidas pelas regras do contrato de sociedade em que s e

pem em comum bens ou indstria com fins lucrativos, e, sendo
essas associaes institufdas para proinover o desenvolvimento
fsico, intelectual ou moral dos seus membros, e podendo quaisquer pessoas que renam a s condies para isso necessrias
ser admitidas em tais associaes, no podem deixar de considerar-se de interesse pblicox (').
Quanto bs associaes de fim econmico no lucrativo,
tm algumas sido reguladas por leis especiais, como so a s
associaes de classe (Dec. de 9 de maio de 1891), o s sindicatos agrcolas (Lei de 3 de abril de 1896) e a s associaes de socorros mtuos (Dcc. de 2 de outubro de 1896).
E o modo por que o legislador tem procedido na sua regulamentao, - quer qiianlo sua conslitui'o, exigindo
estatutos aprovados pelo Govrno. isto , exigindo autorizao para s e constitufrem, autorizao que tambm a regra
na constituro das pessoas morais (Cd. civil, art. 33.')-quer quanto ao modo de definir e s u a irrdividuafidade
jrrrdica, empregando-se esta frmula, podem exercer todos
o s direifoa refafivos a o s inferesses legtimos d o s e u insfifujo, que exactamente a frmula usada pelo Cdigo civil
(art. 3 4 . O ) para definir a individualidade jurdica das
s o a s morais, -quer quanto ii delimifa~doda soa capaci&%
p a r a adquirir bens imobilirios, que semelhante a regra
geral estabelecida pelo artigo 35." do Cdigo civil para a s
pessoas morais em geral, como sse artigo deve ser lido d e ~ o i s
da modificao introduzida pela lei de 21 de outubro de 1871,
quer quanto superinfendncia da autoridade pblica relativamente sua organizao e funcionamento,-quer quanto aos
poderes e funces especiais que Ihes s o conferidos, conio o
poder conferido as associaes de classe de organizarem agncias para colocao de empregados, operrios ou aprendizes,
submetendo prvainiente aprovao do Govrno o s respecfivos
regulamentos, de organizarem associaes de socorros mtuos
para o s scios, e bem assim de funcionarem como corpora8es
consulfivas sempre que forem mandadas ouvir pelo Govrno,
o poder reconhecido aos sindicatos agricolas de constiturem
caixas de socorros mtuos, caixas de crdito agrcola, caixas
econmicas, frutuhrias, e quaisquer outras inslifui'ges que
possam promover e auxiliar o desenvolvimento agrcola
da regi50 em que funcionam, e o poder reconhecido s associaes de socorros mtuos de criar creches, enfermarias,
escolas e salas de estudo, -quer quanto a s vanfag-ens que
Ihes s o reconhecidas, como a isengo de imposto de slo,
de contribu'fo predial, industrial ou de registo, concedida
a o s sindicatos agrcolas e s associa6es de socorros m-

tuos, - um sinal rnzlnifesfo, de que tais associaes foram

consideradas de utilidade pblica e assimiladas s pessoas
morais.
Podenios, pois. concluir que todas a s pessoas colectivas
de fim interessado nao lucrativo devem ser consideradas de
utilidade piblica e reger-se pelos princrpios que governam
a s pessoas morais. quando no haja lei especial que a s
regule.
Sendo assim, chegamos a ste resultado, que uma combinao de uma das clasaifica~esdoulrinais e da nossa classificaco legal: a) As pessoas colecfivas so ou de direito
pb!ico-Estados,
autarquias locais e insfitufos piiblicos personalizados, ou de direito privado-pessoas
colectivas de tim
desinteressado, de fim interessado no lucrativo e de fim lucrativo; b) a s pessoas colectivas de direito privado ou s o de direito
privado e utilidade pblica-as de fim desinteressado e flrn interessado no lucrativo, ou s o de direito privado e utilidade particular - as de fim lucrativo, isto , a s sociedades civis e
comerciais.
Sobre esta classiiicao, vamos estudar a nacionalidade e
o reconhecimento internacional das pessoas colectivas, e a
capacidade das pessoas colect~vasesfranjeiras.

(1) Kevista

5 6 - 0 primeiro dos problemas de direito internacional

privado que respeitam s pessoas colectivas, o problema da
sua nacionalidade.
O estudo dste problema deve cornefar naturalmente pela
determinao do significado e alcance da nacionalidade d a s
pessoas colectivas.
A pessoa colectiva um sujeito d e direitos, precisando por
isso d e ter uma lei que determine a s condies da sua existncia e a medida da sua capacidade jurdica, e tendo consequentemente de integrar-se na ordem jurdica de um determfnado
Estado. Esta dependncia entre a pessoa colectiva e a lei de
um determinado Estado a sua nacionalidade. No fundo, como
nota Michoud, uma e a mesma idea domina a nacionalidade
das pessoas singulares e a nacionalidade das pessoas colectivas. s,escreve aquele autor, a idea de dependncia da aularidade que governa tal ou qual pas*. (')
E assim considerada a nacionalidade das pessoas colecfivas, a admisso desta tiacionalidade irrecu,5vel, desde que
s e reconhea a existncia de pessoas coleciivas e s e admita 0
exercicio da sua actividade em mais que um pas, isto , desde
que s e aceite o princpio do seu reconhecimenio internacional.
E' absolutamente indispensvel relacion-la com a lei de um
determinado pas, para julgar da sua exisiacia e da sua capa-

cit., ano .ir.', n.O 1758.', pdg. 147.

(i)

Ob. cii.. pig. 323.

cidade. Eis como Pillet, com o seu carcter incisivo habitual,

expbe esta doutrina a respeito das sociedades, doutrina igualmente verdadeira a respeito da generalidade d a s pessoas colectivas : * O princpio nesta matria ( d a nacionalidade) que
uma sociedade deve estar naturalmente submetida a lei do pais
a que pertence pela sua nacionalidade. As sociedades devem,
no momento da sua formao, respeitar a lei d o pas de que
s o nacionais, mas smente s o obrigadas a respeitar a lei
dste pas; de modo que, quando uma sociedade s e entrega a o
comrcio internacional, no podem os seus fundadores ser
acusados em outros paises de no terem levado em conta,
naquele momento, a s exigncias d a s legislaes que lhes no
eram nacionais. ste um principio indiscutido, um princpio
necessrio, por isso que materialmente impossvel que uma
sociedade esteja sujeita simultneamente a o imprio de leis
diferentes quanto sua formao. ( I ) . E o que s e diz da formao da pessoa colectiva deve dizer-se tambm da medida
normal da sua capacidade. Deve fixa-la uma lei e no pode
fix-la mais que uma lei r*).
Mas, s e a idea d a nacionalidade das pessoas colectivas
como significando a sua subordinalo a lei d e um determinado
pais, para o efeito de regular a s c o n d i ~ e sda sua existencia e a
medida normal da sua capacidade, irrecusvel, qual o alcance
prtico da mesma idea?
Esse alcance revela-se: 1 . O ) em que a lei nacional da
pessoa colectiva que, como diz Arminjon, fixa a s regras relativ a s a sua constituio, a o seu funcionamento, sua gerncia
e sua capacidade; 2 . O ) e em que, sendo a teoria d a nacionalidade que diferencia as pessoas colectivas nacionais das
pessoas colectivas estranjeiras, @ a mesma teoria que conduz h
determinao das pessoas colectivas a que s e aplicam a s regras
d e direito que estabelecem resfrides de capacidade das pessoas
colectivas estrdnjeiras, ou delinern a s condipes d o seu funcionamento no Estado local (3), restries e condies que pogem
ser importantes, como acontece no direito portugus.
Isto posto, procuremos fixar o s princpios relativos nacionalidade d a s pessoas colectivas.
57-0 problema d a nacionalidade d a s pessoas colecfivas,
qusi sem dificuldade pelo que respeita As pessoas colectivas,
d e direito pblico, j oferece algumas duvidas relativamente a s
pessoas de direito privado e utilidade piblica, e levanta graves
(1)
Ob. cit., pg. 80.
ta) a b r e a impugnao da idea de nacionalidade aplicada as pessoas
colectivas. vide: Laurent, Principes de droit civrl. i , pig. 405; VareillesSommieres, Personnes Moraks, n.' 1203; Pepy, La nationalitd des socith,
Paris, 1920, pig. 92 e sep.
(9Vide Michoud, o b cit.. pg. 323.

discusses quando s e trata das sociedades. Estudaremos separadamente o problema s o b o s seus trs aspectos.
I - Pessoas colectivas de direito pblico. Estas pessoas
sao, como tentos dito, o Estado, a s autaiquias locais e o s institutos pblicos personalizados.
No pode evidentemente discutir-se a nacionalidade d o
Estado. O Estado a origem mesma da nacionalidade, como
esta entendida em direifo internacional privado, e por i s s o
nele s e identificam a existncia e a nacionalidade.
Tambm no. pode discutir-se a nacionalidade das autarquias locais. So divises ou partes integrantes d o Estado, e
por Isso no podem deixar de ter a nacionalidade d o Estado
cujo territrio e cuia populao s o a base natural da sua
existncia.
Em regra, igualmente fcil determinar a nacionalidade
dos insritutos pblicos personalizados. Semelhantes institutos
s o estabelecimentos criados pelo Estado ou pelas autarquias
locais para o desempenho de uin s ~ r v i opblico especial. I? evidente portanto que, se les funcionarem dentro d o territrio do
Estado que o s cria. tm a nacionalidade dsse Estado.
Mas, s e o instituto criado para funcionar em pas estranjeiro? A hiptese tem sido frequente nos pases de capiiulaes, designadamente na Turquia, onde existem hospitais,
asilos, escolas, etc., para o s nacionais de certo Estado, a
maior parte das vezes fundados por sse Estado. Mas fambem a hiptese pode dar-se, e s e rem dado com efeito, nas
relaes dos Estados que n.30 admitem aqusfe regime e fazem.
parte integralmente da comunidade internacional, quer por virtude de fratado.~,
quer por virtude de foierncia d o Estado local,
Entendem Arrninjon (I) e Michoud (7que, ainda nesta
hiptese, o s instilutos pblicos personalizados tm a nacionalldade do Estado que os cria, e a sua doutrina parece-nos inteiramente aceitvel. S e , por virtude de tratados ou por tolerncia
do Estado local, o s Estados estranjeiros sio autorizados a
organizar no mesmo Estado local servios de assistncia o u
de instruo, s o b a forma de institutos pblicos personalizados,
embora funcionem em pais estranjeiro, integram-se tais insti~utos na vida administrativa do Estado que o s cria e por isso
tm naturalmente a nacionalidade dsse Estado.
58 - 111- Pessoas colecfivas de direito privado e ufilidade pblica. Estas pessoas colectivas revestem a s duas formas de associaes e de fundaes.
Quanto as associaes, tem-se procurado determinar a sua
nacionalidade segundo um dos quatro crifrios da autorizao.

( I j
(')

ia

f1rangers etprotdgds dns I'Empire Oftoman, 1905, pg. 219.

O b . cil , i i, p6g. 329,

d a nacionalidade dos associados, da sede administrativa e da

primeira sede social.
O critrio da auforizao, segundo o qual a s associaes
devem fer a nacionalidade d o Estado que expressa ou tcitamente autoriza a sua constitu'io, t seguido por Fiore ('),
Weiss (') e Anzilotti ( J ); o critrio da nacionalidade dos
scios defendido por Vareilies-Sommires ('); o critrio da
sede propugnado, entre outros, por Michoud ( 5 ) ; e o critcrio da primeira sede social adoptado por Pillet (9 Qual dstes critrios ser scienificamente preferivel?
Cremos que um dstes critrios deve afastar-se sem hesitao : o critrio da nacionalidade dos scios (Vareiiies-Som.
rnires). Este critrio, defendido por alguns escritores relativamente as sociedades em nome colectivo, cuja personalidade
. pelo menos, muito discirtivel (:), cremos que no defendido
por mais ninglrrn a respeito das associaes. ste isolamenro,
j de per si significativo, vem de que o critrio est tebricamenfe
em desacordo com ii natureza das associaes e praticamente
insuficiente. Nas associaes d-se, por uni lado, a renovao
incessante dos scios e existe, por outro lado, um pairimnio distinto d o patrimnio dos associados, de modo que s e v
claramente tanto a possibilidade de tornar a nacionalidade da
associao independente da nacionalidade dos associados,
visto tratar-se de uma pessoa diferente, como a necessidade
da separao, para assegurar a 2slobilidad2 da nacionalidade
colectiva atravs da renovao dos associados, que podem ter
.diferente nacionalidade.
O critrio da autorizao suscita tambm objeces de dificil refutao. Em primeiro lugar, como nota Michoud, o princfpio insuficiente quanto s associaes que possam constiiuir-se
sem autorizao. Em segundo lugar, a autorizafio, quando
existe, no cria, mas reconhece, a pessoa colectiva, e a nacionalidade no pode resultar de um elemento exterior, mas deve
derivar de algum elemento mais ntimo e relacionado com a vida
real da associao. Por isso, ainda nos casos em que a autorizao s e considere necessria existncia das pessoas colectivas,
tornar-se-ia indispensvel saber qual o Estado competente para
conceder a autorizao. Por detrs do crifdrio forma! da autorizao, precisa haver, pois, um crifrio real que represente o
fundamento positivo da nacionalidade.
Diri!to internazionale prjvafo, r , n .O 305.
Trat, 11, p 6 g 4 5 1
I nlurarnrnfi di nazioria/it&o'ejle ssocieta conrmerciali, na Riczktd
di diritto infernazionale. t-I, p6g 109 e s e g .
('1 t a synthse du droir internaticnal prjvi, i r . pg. 78.
(:') Ob. it.. li, p i g . 333.
. (9 Ob. cit.. pdg. 546.
(:) Michoud. I . pg. 113 e seg. : Revista. clt.. ano 41, n.@s 1751 e seg.
('

(2)
(j)

Este critrio v-o Michoud com segurana na sede social,

escrevendo a sse' respeito : 4 Pelo que s e refere a s fundaes
e s associaes, a nacionalidade da sede social parecemais certa ainda que para a s sociedads. As disposities re&
rivas das legisla>es dos diferentes pases tm como principal
objectivo, no que Ihes respeita, atastar o s perigos que para a
ordem publica podem advir da constituio de associafies ou
fundaes demasiadamente ricas, e estes perigos existem sobretudo no pais onde o grupo tem a sua sede social. Alrn disso,
a maior parte das vezes a sede social coincidir com o lugar
onde s e exerce a aco do grupo e, quando assim no acontecer, sei-a de ordinrio porque o fim bastante geral para
comportar a aco da associao em numerosos pases> ( I ) .
Tambm entendemos que o critrio da sede social o scienIlficamenre mais rigoroso, no tanto pela razo especffica apresentada por Michoud para a s associaes, como pela razo sue
aduz Arminjon para atribuir ds sociedddes comerciais a nacionalidade da sua sede e que procede igualmente a respeito das
associa~es. Eis a s palavras de Arminjon : A sociedade
liga-se pela sua nacionalidade ao Estado em cujo territrio est
o centro da sua vida iurdica. E' ai que a sociedade pensa.
quer, actua e exprime o s seus pensamentos e as suas decises
de direco, porque nesse lugar que funcionam o s seus principais rgos, assim como o s seus instrumentos receptores, fiscalizadoras e transmissores r> ('). Estas palavras valem, com efeito,
tanto para a s sociedades como para as associaes, e do o
claro motivo por que umas e outras devem ter a nacionalidade
{que o mesmo que de depender da sua lei) do Estado onde
tm a sua sede social. E' ai que elas desempenham o fim de
integrao das actividades individuais, e por isso e a lei dsse
Estado que deve dominar a sua organizao e o seu funcionamento.
Nas, aceito o critirio da sede social, ainda importa verificar
se deve distinguir-se entre a sede actual e a sede inicial, para
medir o valor do critrio d e Pillet.
O critrio da sede inicial supe que a associao ou uessoa
colectiva pode mudar a sua aede de um paro outro pas, conservando-se jurdicamenfe a mesma. Parece-nos, porm, que esta
identidade jurdica impossivel. Em verdade, a pessoa colectiva tem como elemento essencial da sua existncia a sua organizao, esla organizao tem de conformar-se com a sua lei
naeib,,al, e por isso evidenre que, no caso de ser transferida
a sede de uma pessoa colectiva de um para outro pas, essa
organiza~otem de conforrnar.se coiii a lei do novo pas. Mas

(1)

Ob cil

. 11.

p6g. ~533

!" NationaliY deu personnrs moralza, na 2 e i ua de draitiyrternaticna! et de Igis/atron eoniparcie, 1%J2, pig. 407.

isto equivale clarissimamente a extinguir a antiga pessoa coleciva, por isso mesmo que se destruiu um dos seus elementos
wenciais, e a constituir uma nova pessoa colectiva com a
organizao estabelecida pela lei do novo pas.
Sendo assim, a mesma pessoa colectiva nunca pode ter,
em diferentes palses, duas sedes, uma inicial e outra actual.
A sede actual ou s e identifica com a sede inicial, ou sede de
uma nova pessoa colectiva Isto basta para avaliar o criterio
de Pillet, o qual nem para o seu prprio autor muito seguro.
pois le mesmo que escreve, a respeito das sociedades :
.A noo de mudana de nacionalidade de uma sociedade.
tendo como conseqtincia a mudana da lei que lhe aplicvel,
parece-nos inteiramente errada r ( I ) .
Desde que s e admita o criterio da sede social como princpio de determinao da nacionalidade das sociedades, no
h, pois, que distinguir entre sede actual e sede inicial.
Importa, porem, acresceniar que a sede social que flxa a
nacionalidade das associaes deve ser a sede real, e no
qualquer sede fictcia, simulada fraudulentamente para fugir
aos rigores da lei do pais onde a associao realmente funcione. Em tal caso, ao simulacro da sede fictcia deve antepor-se a verdade da sede real.
Quanto as fundaes, tem a questo sido pouco discutida.
Mas facilmente se v que a fundao, destinada, como . a
um fim de utilidade pblica, deve ter a nacionalidade do pas
onde tem a sua sede e realmente funciona. S o o s orgos por
que s e torna efectiva a fundao que revelam a sua existncia
e realizam o seu fim, e por isso o pais onde sses orgaos
funcionam, que o pas onde a fundao tem a sede, que lhe
deve imprimir a nacionalidade (%).
60 -;111-Pessoas colectivas de direifo privado e ulr'lidade particular. a ) Principias doufrinais. As pessoas colectivas de direito privado e utilidade particular, isto , a s socie-

dades civis e comerciais, so aquelas a respeito das quais mais

s e tem discutido o problema da nacionalidade, encontrando-se
na doutrina, pelo menos, o s sete sistemas seguintes:
1.') Sisfema da autorizado, segundo o qual a sociedade
teria a nacionalidade do Estado que autorizasse a sua existncia no momento da sua formao. Semelhante criterlo pareceu,
porm, insuficiente, pois, por um lado, o principio da autorizao tende cada vez mais a ser substiiuido pelo principio
da regulamenfaco, no precisdndo eiii geral a s sociedades
comerciais de uma autorizao especial para se constitufrem
legitimamente, bastando que s e conformem com a s prescri(1)

Ob. cit.. pg. 152.

( a ) Vid. Pillef, ob. cit.. pg. 414.

ces determinadas na lei, e, por outro lado, a autorizaao,

quando necessria, s poder ser concedida dando-se certas
condies que seiam a base da nacionalidade, isto , a autorizao supe a existncia virtual da nacionalidade que vem
reconhecer. Daqui o aparecimento de outros sistemas que melhor
baduzissem o modo de ser das sociedades de comrcio, como o
2 . O ) Sistema do lugar da constitu,Fo. Em harmonia
com ste sistema, a s sociedades deveriam ter a nacionalidade
do Estado em cujo territrio fosse celebrado o acto da sua
constituio, como aplicao do princpio da regra locris regir
acturn e do princpio da autonomia da vontade das partes em
matria de convenes, sendo a s sociedades comerciais. como
so, uma forma dos contratos. A consagrao de semelhante
sistema representava, porm, um meio de legitimar a subtraco das sociedades as exigencias das leis do pais onde elas
devessem inanifestar a sua existncia e a que verdadeiramente
pertencessem pelos seus elementos constifutivos, o que determinou a preferncia de alguns escritores pelo
i5.O)
Sistema da nacionaliddde dos scios. A sociedade
teria a nacionalidade dos seus membros. Este critrio, contudo,
no poderia aplicar-se s sociedades de capitais, onde no
a pessoa dos scios que s e toma em considerao e onde
cdda um pode ceder a sua parle sem o consentimento dos
outros, nem poderia ser base positiva da nacionalidade das
sociedades de pessoas, j que estas podem ser de diversa
nacionalidade, e a sociedade, assim como tem uma personalidade e um domicilio distintos da personalidade e do domiclio dos scios, tambm pode ter uma nacionalidade diferente
da sua.
4.O)
Sisfema do pais da subscrjao. As sociedades deveriam ter a nacionalidade do pas da subscrio, porque a
lei dsse pas que deve estabelecer a garantia dos subscritores e reger o contrato que o s une. Pode, todavia, a
subscrio ter lugar em diversos paises, e, s e se quisesse
atender ao pas do maior nimero de subscritores, tornar-se-ia
necessrio por muitas vetes apreciar uma questo d e facto
insolvel, o que equivaleria a substituir o sistema pelo arbitrio
dos tribunais, alm de que o lugar da subscrio pode ser infeimente acidental relativamente vida real da sociedade, e por
isso a nacionalidade determinada por sse elemento poderia
ser inteiramente ad'cial.
5 . O ) Sislema do cenfro d e explorao. ste sistema
funda-se em que o centro de explorao de uma sociedade o
centro dos seus interesses e constitui um elemento fixo e real
para a determinao da nacionalidade. O sisrema no conseguiu, porm, dominar nem a doutrina nem a jurisprudncia nos
diversos pases, j porque a mesma sociedade pode ter divers o s centros de explorao, j porque tal sistema contraria os interesses do comrcio quando a sociedade se proponha realizar

isto equivale clarissimamente a extinguir a antiga pessoa colectiva, por isso mesmo que s e destruiu um d o s seus elementos
y e n c i a i s , e a constituir uma nova pessoa colectiva com a
omanizaco estabelecida pela lei d o novo pas.
" seiido assim, a mesma pessoa colec/jva nunca pode ter,
em dlferentes paises, duas sedes, uma inicial e outra actual.
A sede actual ou s e identifica com a sede inicial, ou sede de
uma nova pessoa colectiva. isto basta para avaliar o critrio
de Pillet, o qual nem para o seu prprio auror muito seguro,
pois le mesmo que escreve, a respeito das sociedades:
* A noo de mudana de ncionalidade de uma sociedade,
tendo como consequncia a mudana da lei que lhe aplicvel,
parece-nos inteiramente errada * ( I ) .
Desde que s e admita o critrio da sede social como princpio de detorminao da nacionalidade das sociedades, nao
h, pois. que distinguir entre sede actual e sede inicial.
Importa. porm. acrescentar que a sede social que fixa a
nacionalidade das associaes deve ser a sede real, e no
qualquer sede fictcia, simulada fraudulentamente para fugir
a o s rigores da lei d o pas onde a associao realmente funcione. E m tal caso, a o simolacro da sede fictcia deve antepor-se a verdade da sede real.
Quanto a s fundaes, tem a questao sido pouco discutida.
Mas facilmente s e v que a fundao, destinada, como , a
um fim de utilidade pblica, deve ter a nacionalidade do pas
onde tem a sua sede e realmente funciona. S o o s orgos por
que s e torna efecliva a fundao que revelam a sua existncia
e realizam o seu fim, e por isso o pais onde sses orgaos
funcionam, que o pais onde a fundasao tem a sede, que lhe
deve imprimir a nacionalidade (').
60 LI11-Pessoas colecfivas de dreifo privado e ofllidade particular. a ) Principias doutrinais. As pessoas colectfvas d e direito privado e utilidade particular, isto , a s sociedades civis e comerciais, s o aquelas a respeito das quais mais
s e tem discutido o problema d a nacionalidade, encontrando-se
na doutrina, pelo menos, os sete sistemas seguintes:
I.") Sistema da autorizao, segundo o qual a sociedsde
teria a nacionalidade do Estado que autorizasse a sua existncia no momento da sua formao. Semelhante critrto pareceu,
porm, insuficiente, pois, por um lado, o princbio da acrtorzaao iende cada vez mais a ser subsiltuldo pelo principio
da regulamenfu80, n o precisando em geral a s sociedades
comerciais de uma auiorizaqo especial para s e constiturem
legitimamente, bastando que s e conformem com a s prescri(1)

Ob.cit.. pg. 152.

(2)

Vid. Pillet, ob. cit.. pg. 414.

es determinadas na lei, e, por outro lado, a autorizao,

quando necessria, 96 poder s e r concedida dando-se certas
condies que seiam a base da nacionalidade, isto , a autorizao supe a existncia virluai da nacionalidade que vem
reconhecer. Daqui o aparecimento d e outros sistemas que melhor
traduzissem o modo de ser das sociedades de comrcio, como o
2 . O j Sistema do lugar da consfitul'fo. Em harmonia
com este sistema, a s sociedades deveriam ter a nacionalidade
do Estado em cujo territrio fosse celebrado o acro da sua
constituio, como aplicao do princpio da regra locus regir
cfum e do principio da autonomia da vontade d a s partes em
matria de convenes, sendo a s sociedades comerciais, como
so, uma forma d o s contratos. A consagrao de semelhante
sistema representava, porm, um meio de legitimar a subtraco das sociedades as exigencias das leis d o pas onde elas
devessem manifestar a s u a existncia e a que verdadeiramente
pertencessem pelos seus elemenros c~nsfitutivos,o que determinou a preferncia de alguns escritores pelo
3.O)
Sistema da nacionalidade dos scios. A sociedade
teria a nacionalidade dos seus niernbros. E ~ t ecritrio, contudo,
no poderia aplicar-se s sociedades de capitais, onde no
a pessoa d o s scios que se toma em considerao e onde
cada um pode ceder a sua parte sem o consentimento dos
ourros, nem poderia ser base positiva da nacionalidade das
sociedades de pessoas, i que estas podem sar de diversa
nacionalidade, e a sociedade, assim como tem uma personalidade e um domiclio distintos da personalidade e d o domiclio dos scios, tambm pode rer uma nacionalidade diferente
da sua.
4,") Sistema do pas da subscri~80. As sociedades deveriam ter a nacionalidade d o pals da subscrio, porque a
lei dsse pais que deve estabolecer a garantia dos subscritores e reger o contrato que o s une. Pode. todavia, a
subscrio ter lugar em diversos paises, e, s e s e quisesse
atender a o pas do maior nmero de subscritores, tornar-se-ia
necessrio por muitas vezes apreciar uma quesfo de facto
insolvel, o que equivaleria a substituir o sistema pelo arbitrio
dos tribunais, alm de que o Iugar da subscrio pode ser inteimente acidenfal relativamente b vida real da sociedade, e por
isso a nacionalidade determinada por sse elemento poderia
ser inteiramente arfificial.
5.O) Sistema do cenfro de explorao. ste sistema
funda-se em que o centro de explorao de uma sociedade o
centro dos seus interesses e constitui um elemento fixo e real
para a determinao da nacionalidade. O sistema n o conseguiu, porm, dominar nem a doutrina nem a jurisprudncia n o s
diversos pafses, j porque a mesma sociedade pode ter divers o s centros de explorao, j porque tal sistema contraria o s interesses do comrcio quando a sociedade s e proponha realizar

obras em pases muito distantes, mesmo em paises no civilizados, pois que atribuir-lhe a nacionalidade de tais pases seria muitas vezes impossibilitar o seu funcionamento, j porque o centro
de explorao pode ser destinado a deslocar-se, conio acontece
com a s sociedades de construo de portos, que podem exercer
a sua indstria sucessivamente em todas a s partes do mundo.
6 . O ) Sisfema da sede social. A nacionalidade d a s sociedades deve ser a do pas d o seu domiclio, pois para as sociedades que tenham no seu territrio o seu principal estabelecimento que o Estado formula a s s u a s disposies de lei s o b r e
sociedades. Mas o que dever intender-se por principal estabelecimenro de Umd sociedade? S e r o seu centro de explorao
ou a sede d a sua administrao? A maioria dos sequazes d o
sistema decide-se pelo pas d a sede d a administrao social.
como aquele onde a sociedade realmente vive e funciona, exerce
a sua actividade e realiza o seu fim, O domicilio assim o
centro de direco; e no o ceniro de explorao, que muitas
vezes ser6 mesmo diftcil, sen8o impossvel, de deferminar, como
nas sociedades de navegao e de seguros. ( I )
Sistema dd cornbinai70 do pr;nc@;pio da sede sociaf
7.')
com o princl)io do lugar d a consfituYo. O congresso internacional d a s sociedades, realizado em Paris em 1889, admitiu o
duplo princpio de que a nacionalidade d a s sociedades depende
d a sede social e de que a sede d a s sociedades no pode s e r
seno no pafs em que elas s e constituram. E' tambm ste
fundamentalmente o sistema de Antoine Pillet, que escreve:
A nacionalidade de uma sociedade deve depender d a sede social
a o tempo da da sua constifui'o E esta sede social naturalmente o lugar em que a sociedade s e constituiu. ('). Importa
notar que, neste sistema, o pas de consfituio no O pais
d a celebrao do contrato de sociedade, m a s sim o pais em
que s o praticadas a s formalidades necessrias h constituio
d a sociedade. E ainda observaremos que, para Pillet, uma vez
fixada a nacionalidade pela sede social n o pas da constituio, isto , pela sede social primitiva, prevalece apesar d a
mudana d a sede social, mudana que apenas representaria
uma mudana do domiclio social.
Onde estar a verdade scientfica?
O sistema d a sede social tem por si uma forte corrente
doufrinal ( > )e foi o sistema consagrado pelo Instituto de direito
Internacional na sesso d e Hamburgo de 1891, onde foram
votadas a s regras d e resoluyo d o s conflitos de leis relativas
as sociedades por aces, cujo artigo 5." est assim rediRevue cit.. .o d ~ 381
. e ser.
1%.
Vide: Pepy, La nafionalit4 de6 soc;&i&, Paris, 1920. pg. 62;
Michoud, ob. cit., n.0 320; Pillet, ob. cit., pag. n.O 94: Diena, Tratafto didiriffocommerciale infernuzionale,r, n.' 37.
( < ) Vide Arminion.

('1

i5)

Ob. cii.,

&i.

gido: *Deve considerar-se como pais de origem de uma sociedade por aces o pas em que foi estabelecida sem fraude
a . sua sede social legal>> (I).
E cremos que o sistema d a sede realmente aquele que
tem por si a razo iurdica.
As sociedades s o constitudas para a reaIiza$o de interesses para que insuficiente a actividade individual e, por isso.
lgico fixar a sua existncia no Estado onde elas realmente
vivem e actuam integrando a s foras individuais, o que conduz
naturalmente a atribuir-lhes a nacionalidade d o Estado onde
tm a sua sede administrativa, isto , onde funcionam realmenfe
o s seus rgos dirigentes. E dizemos realmenfe, pois a sede
real, e no qualquer sede ficf~kia,
que deve fixar a nacionalidade
da sociedade.
E, como a respeito da nacionalidade d a s associaes, no
h que distinguir entre aede acfiral e sede nical. A mudana
de sede de um para outro pais representa juridicamente a
extino da sociedade antiga e a criao de uma sociedade.
nova, no havendo portanto mudana de nacionalidade, pois
n o h identidade jurdica e n t r e a s diias sociedades (9).
1 1 ) Annuaire. tom. xi. pg. 175.
( 2 ) Vide supra, pg. 227. Devemos observar neste momento que a
teoria tradicional de determinaco da nacionalidade das sociedades pela
sede social foi vivamente criticada e abalada no perodo da grande guerra.
sendo bem possvel que dessas criticas e dsses abalos resultem maiores
ou menores modificaes daquela teoria no direito dos Estados que a
admirem.
Segundo o sistema da sede, como segundo qiialquer sistema que nao
atenda a nacionalidade dos scios e dos administradores das Sociedades
para determinar a sua nacionalidade, pode acontecer que se considere nacional de um pafs uma sociedade formada de pessoas ou capitais eslranieiros,
pois basla que a sede ou o centro de exploraqo seia no pais. Tal era a
situao de muitas sociedades existentes nos pases aliados ao comear a
grande guerra. Eram, por exemplo. consriruidas o u adniinistradas por alem i e s muitas sociedades de nacionalidade francesa, inglesa ou portuguesa.
por a sede ser em Frana, Inglaterra ou Porlugal.
E m maior ou menor estala, nos pases em guerra foi proTbido o comrcio com os sbditos inimigos e foram decretados o depsito e a administrao dos bens dos inimigos. e dai a questo sbre se enlravani na regra as
sociedades que eram compostas de inimigos o u formadas de capitais pertencentes a inimigos, embora fossem nacionais segundo o criterio da sede.
Mediante um rode10 ou uin reviramenfo da jurisprudncia, como aconteceu em Frana. onde os tribunais ora recorreram ao rodeio de considerar
inleraostas pessoas de suhditos inimigos as sociedades aiiarentemente
francesas, m i s servindo inferesss i n i i i * 8 S ; o i opraram um r&irainento no
sentido de par de parte o criterio da szdc. Dard deterininarem a nacionalidade
pela nacionalidadk das pessoas cuja cti;idade e culo interesse a sociedade
exprimisse, o u mediante um preceifo expresso de lei. como aconteceu na
Inglaterra e em Portugal. foram as sociedades em qUest60 equiparadas a
sbditos inimigos, o que se v nitidamente n o decreto n.0 2350. de 20 de abril
de 1916, cujo artigo 16." disps: ii Aos sbditos d e Eslado inimigo so
equiparadas para os efeitos dste decreto: c) as sociedades em nome coleclivo, em comandita ou por quotas; e em geral todas as sociedades de pes-

b) Direifo portugus. As nossas [eis no contm preceito

algum que direcfamente formule o critrio de diferenciao das
sociedades portuguesas e das sociedades estranjeiras. Alguns
textos h, porm, que s e relacionam com o problema e n o s
quais s e contm, segundo cremos, a sua soluo. S o o s artigos 109.' a 111.O do Cbdigo comercial, o artigo 54.", d o
mesmo Cdigo, o s artigos 1." e 2." d o decreto de 23 de dezembro de 1899, relativo a s condies de reconhecimento das
sociedades estranjeiras nas colnias, e o artigo 49.O, 55 2 . O e
3 . O , d o decreto de 21 de outubro de 1907, relativo a o exerccio
da indiistria de seguros. Eis a letra dsses textos: Cdigo
comercial. Ar!. 109.u. As sociedades legalmente constitudas em
pas estranjeiro que no tiverem sede, sucursal, ou qualquer
espcie de representao social no reino podero, apesar disso.
praticar nele o s respectivos actos de comrcio no contrrios
lei nacional, Art. 110.O. As sociedades que s e queiram constituir em pas estranjeiro, mas que devam ter sede no reino e
,nele exercer o principal comrcio, sero consideradas para
todos o s efeitos como sociedades nacionais, e ficaro suieitas
a todas a s disposies dste Cdigo Ar%.111 . O . As sociedades
legalmente constitudas em pais estranjeiro, que estabelecerem
no reino sucursal ou qualquer espcie de representa~osocial,
ficam sujeitas a s disposies dste Cdigo quanto a o registo

..

soas em que entrem sbditos inimigos, quer funcionem em Portugal, quer em

pala eslranieiro
Quere dizer, ou se ~ b de
s Darte o criterio da sede como meio de deterrnlnar-a nacionalidade. ou se no fez caso desta, o que ludo represenla um
abalo sofrido pelo mesino crilrio.
E da o problema que frn de resolver a crilica iuridica e os legisladores, qual se o criterio da sede continuar a ser o crilrio preponderante
na determinao da nacionalidade das sociedades. ou se um novo critrio
vir subslitul-10.
N i o pode ainda prever-se o que sucedere. Cremos, porm, que o critrio da sede reagir contra os shalos sofridos. pois nos parece o que
melhor condiz com a necessidade de atribuir s sociedades uma nacionalidade, para o eleito de Ihes assinalar um estatuto legal normal. Isso no
obstar, porm, a que a doutrina e o direito positivo procurem organizar o
critrio de modo que fique beni assegurado que a base da nacionalidade a
sede real e no uma sede mais ou menos ficticia das sociedades, e a que se
regule com previdncia e com prudncia o direito de os estranieiros constitulrem sociedades no Estado local, de participarem na sua consfitui'iio, ou
de representarem o seu capital
E m verdade, no dever esquecer-se que, durante a guerra. o to discutido problema da nacionalidade das sociedades era afinal o problema dos
direitos dos estranieiros individuos. que um problema muito diferente, e
ningum poder contestar que o critrio da sede inteiramente compatvel
com a maior o u menor amplitude do direito concedido aos estranieiros de
consiiiulrem sociedades no Estado local ou participarem nas sociedades a i
constituidas. (Vide Pepy, L a nationalit des socifs, Paris, 1920: Lyon
Caen. Des condifions 2 exigwr p o u r que les soci61s soienf franaises
Clunet, 1917. pg. 5 e segs.; Paul Pic. Coniribuition i'fude de I a nationalifk des socits Clunef, 1917. pg. 841 e segs.; Salern, L e p r o b l t m e d e
Ia nafionalit des socifs Clunef. 1919, pg. 23 e segs.)

e publicao dos actos sociais e mandatos dos respectivos

representantes, nos mesmos termos que a s correspondentes

sociedades nacionais, e quanto falncia, nos termos d o 5 nico,
do artigo 746.O. Arf. 4.O. As sociedades consritudas em pas
estranjeiro, que queiram estabelecer sucursal ou qualquer esp.cie de representao social no reino, apresentaro a o registo
comercial, alm dos documentos exigidos a s nacionais, um
certificado do respectivo agente consular portugus de s e acharem constituidas e funcionando em harmonia com a s leis d o respectivo pas*. Decrefo de 1899.cArt. 1.O. As sociedades constituidas em pais estranjeiro. com sede no reino ou em alguma
, possesso ultramarina portuguesa, que tenham por fim qualquer
ramo de comrcio ou indstria. ou qualquer expiorao agrcola
nas ditas possesses, tero de organizar-se inteiramente de
acbrdo com as disposies do Cdigo comercial portugus.
Art. 8.O. As sociedades legalmente constitudas em pais estranjeiro, que estabelecerem nas provncias ultramarinas sucursal,
ou qualquer espcie de representao social ou particular, ficam
sujeiras a s disposi6es do a r t i g o 111." do Cdigo comercial.
e a s demais que Ihes forem aplicveis. Decrefo de 1907.
~ A r f .49.O. As sociedades estranieiras, annimas ou mtuas, que
pretenderem exercer a indstria dos seguros em Portugal, devero: 8." As sociedades que pretenderem autorizao para
funcionar apresentaro os respectivos estatutos e documentos,
que provem a sua existncia legal no pas onde ienham a sede.
a procura~oa o s representantes e substitutos respectivos, e a
determinao das bases tcnicas dos diversos ramos de seguro,
que s e proponham explorar em Portugal, observando-se quanto
a o segura de vidas o disposto no 5 2 . O d o artigo 6.O; 9 3.".
Ser denegada a autorizao, sempre que s e no mostre a
existncia legal da sociedade no pas da sua sede, ou que a s
bases adoptadas para a s operaes s e no conformem com a
legislao portuguesa ou no ofeream garantias bastantes aos
segurados *.
V-se dos textos transcritos que a nacionalidade das sociedades comerciais anda relacionada com trs elementos - pas
da constituio. sede social e exerccio d o principal comrcio.
Nio referem o s textos qualquer outro elemento, e por isso O
problema consiste em verificar s e o s trs elementos s o independenfes e se, o s que o forem, devem convergir para s e
atribuir a uma sociedade a nacionalidade portuguesa ou uma
nacionalidade estranjeira, ou se, a o contrrio, dos elementos
independentes. algum dever considerar-se fundamenta/ e 0
outro ou outros secundrios, de modo a poderem eliminar-se,
sem que isso prejudique a existncia e a'persistencia da nacionalidade social, uma vez que persista o elemento fundamental.
Analisemos.
A primeira vista, parece que o elemento sede e o elemento
pais de constituI3o s o elementos independentes e que uma

sociedade poderia constituir-se legalmente num pals e ter a sede

noutro pais. Contudo, comparando o s artigos 109.", 110.* e 111.O
do Cdigo comercial entre si e com o artigo 64.O do inesmo
C6dig0, com o s artigos 1.O e 2.' do decreto de 23 de dezembro
de 1899, e com o s Q Q 2." e 3." do artigo .49." d o decreto de 21
de outubro de 1907, v-se que o legislador considera uma sociedade legalmente constituda num pals quando ela af tenha a sua
sede e s e tenha organizado em harmonia com a lei dsse pais
Esta doutrina j s e inferia do artigo 110." d o Cdigo comercial e d o artigo 1." do decreto de 1899, o s quais mostram que
uma sociedade que queira constituir-se em pais estranjeiro, m a s
que estabelea a sede em Portugal, s6 pode considerar-se legdlniente constituda quando s e constitua em harmonia com a tei
porfuguesa.
Mas a doutrina j s e v melhor na compara2io da formula
que se
d o artigo llO.O do Cdigo comercial-sociedades
queiram consfiuir em p a s estranjeiro e da frmula do artigo 1 . O
do decreto de 1899- sociedddes constitudas em pas esfranjeiro, com a frniula dos artigos 109.' e 111.* do Cdigo comercial e d o artigo 2 . O do decreto de 1899 - sociedades legalmente
constitudas em pafs esfranjeiro. Em verdade, o legislador,
emquanto s e refere a sociedades que s e constituem em pals
estranjeiro, mas tm a sua sede em Portugal, diz-sociedades
consfitudas em p a s estranjeiro, sem acrescentar o adverbio
legalmente, o que indica que no h uma sociedade legalmente
constituda em pais estranjeiro, quando nesse pas no tenha
a sede
E', porm, no artigo 54." d o Cdigo comercial e nos 33 2.O
e 3.O do artigo 49.O do decreto de 1907 que a doutrina s e torna
evidente. Pelo preceito do artigo 54.' do Cdigo comercial,
quando uma sociedade constituida em pas estranjeiro queira
estabelecer representao em Portugal, tem de apresentar a o
registo comercial um cerfificado d o respectivo agente consul8r
porfugus d e que s e acha consfrfuda e funciona em harmonia
com a lei do respectivo pafs. E' manifesto que a frmula lei
do respectivo pa/s abrange a constituYo e o funcionamenfo
da sociedade, assim como manifesto que a frmula-respecfivo agenlr consularporfugus no pode deixar de referir-se
a o agente consular no pais da sede, pois e a que a sociedade
funciona, no podendo claramente o cnsul portugus em Paris
certificar que certa sociedade funciona legalmente em Madrid.
E, pelos 4.O e 3.O do arfigo 49 O d o decreto de 1907, a s
sociedades d e seguros estranjeiras que queiram exercer a sua
indstria em Portugal tm de provar a sua exisfncia legal n o
p a s da s u a sede, o'que acaba de revelar o pensamento d o
Iegislador no sentido de que p a s d e consfituYo legal de uma
sociedade no pode deixar de ser o p a s da sede.
Sendo assim, vem o corolrio seguro de que p a s de consfituio legal o mesmo que p a s d a sede. Ora, como uma

sociedade s existe juridicamente quando est legalmente tonstituida, segue-se Ibgicamente que. perante a nossa lei, o elemento p a B d e constifuio absorvido pelo elemento sede,
em vez de ser um elemento independente.
O s elementos ~ e d e principal comrcio &o indubitavelmente distintos. pois que uma sociedade pode ter a direco
num pas e o principal centro de explora;io em outro pas.
Importa por isso verificar se, para a determinao da nacionalidade das sociedades, o s dois elementos devem convergir, ou
basta qualquer deles, ou ainda s e um deles fundamental,
sendo o outro secundrio.
Entendemos que a sede social decide da nacionalidade da
sociedade e que por isso a sede social, e s ela, elemento
porque o s artigos 109.", 110." e 111." do
fundamental : 1
Cdigo comercial mosrram, por um lado, que, emquanto a sede
s e conserva em pas estranjeiro, o comrcio social, ou simples
(art. 109.O), nu por meio de sucursais (art. 111.'), no atribui
a sociedade a nacionalidade portuguesa e, por outro lado, que,
apenas a sede s e desloca para Portugal, a sociedade fica sendo
portugiiesa; 2 . O ) porque, como j dissemos, o artigo 54.O d o
mesmo Cdigo teve decididamente em vista o pafs da sede
social, pois exige certificado passado pelo c8nsul portugus de
que a sociedade funciona legalmente, e s o cnsul da sede
da sociedade que pode naturalmente certificar acerca d o seu
funcinnamento: 3.O) porque o artigo 1.O d o decreto de 23 de
dezembro de 1899 indica claramente que basta que a sociedade
constituda em pais estranjeiro mude a sede para Portugal para
a sujeitar integralmente a lei portuguesa, e portanto para a considerar portuguesa ; 4.') porque o artigo 49.O, 39 2.' e 3.O, do
decreto de 21 de outubro de 1907 tambm exige apenas que
a s sociedades de seguros tenham existncia legal no pafs da
sede, para que possam ser autorizadas a exercer a sua indstria em Portugal, sem nada s e preocupar com o pas d o exerccio do comrcio ; 5.") porque o sistema da sede social 6,
como vimos, o que est mais de harmonia com a s exigncias
doutrinais, e por isso, no havendo textos que contrariem a sua
aceitao, antes o s havendo que indicam que tal sistema mereceu a preferncia d o legislador, certamente o sistema preferfvel.
Claro que a sede a que deve atender-se para fixar a
nacionalidade das sociedades a s e d e real, e no qualquer
s e d e Bctcia.que a s mesmas sociedades adoptem para fugir ab
rigor da lei d o pas onde realmente funcionam.
O)

65-Como vimos no lugar prprio, o s indivduos podem

mudar de nacionalidade, e bem assim podem enconlrar-se na
situago anmala de ter duas nacionalidades. Poder dar-se o
mesmo a respeito das pessoas colectivas?
a ) Mudana de nacionalidade. Sempre que a nacionalidade de uma pessoa colecriva s e determine por um facto que

no seja meramente momentneo, como o facto da autorizao, mas seja susceptlvel de continuidade, como a nacionali:
dade dos sbcios, o centro de explorao e a sede administrativa,
da-se a possibilidade material: de a pessoa colectiva mudar de
nacionalidade, pois que pode mudar a nacionalidade dos scios
e pode mudar o centro de explorao ou a sede administrativa.
Mas a possibilidade material correspondera a possibilidade
jurdica? Ou a mudana do facto-base da nacionalidade ser
uma causa de exfino da pessoa colectiva, em vsz de produzir a s u a mudana de nacionalidade? j resolvemos esta questo a o apreciar o critrio da sede inicial como meio de determinao da nacionalidade das pessoas colectivas. A mudana
de nacionalidade das pessoas colectivas parece-nos juridica
mente impossvel, pzl$ razo, para ns decisiva, de que e elemento de existncia da pessoa colectiva a sua organizao,
d e que esta regulada pela lei nacional da mesma pessoa
colectiva, e de que portanto a conexo com um novo pas d o
elemento de facto (nacionalidade dos scios, centro de explorao, sede administrativa, etc., segundo o critrio que s e adoptar) que determina a nacionalidade da pessoa colectiva supe
juridicamente uma nova constituio da sociedade, por isso que
esta constitu'io determinada e regida por uma nova lei, e
por isso mesmo supe a extino da antiga pessoa colectiva,
no s e dando a identidade juridica que indispensvel numa
simples mudana de nacionalidade ( I ) .
b) Dupla nacionalidad~. As legislaes no s o uniformes quanto a o critrio d e determinao da nacionalidade das
pessoas colectivas, e dai a possibilidade de duas ou mais legislaes considerarem a mesma pessoti colectiva como nacional
do respectivo pais, e portanto a possibilidade de uma pessoa
colectiva ter duas ou mais nacionalidades. Suponhamos, por
exemplo, que um pas adopta o critrio da nacionalidade dos
scios e que outro segue o criterio da sede administrativa, e
que, no segundo pais, tem a sua sede uma sociedade constitulda
de indivduos nacionais d o primeiro. A sociedade ter duas
nacionalidades. E' o que poder acontecer com uma sociedade
formada de brasileiros que tenha a sede em Portugal. Segundo
a lei portuguesa, a sociedade ser portuguesa, mas, segundo a
lei brasileira, ser brasileira, desde que tenha o seu contrato
arquivado no Brasil, a tenha inscrita a firma. e a gerncia esteia
confiada a brasileiros (Dec. n," 10524, de 23 de.outubro de 1913,
art. S.O, 3 8.").
Mas, s e assim , que nacionalidade dever ser atribuda s
pessoas colectivas de duas ou mais nacionalidades, quer pelos
tribunais dos pases d e que elas sejam nacionais, que; pelos
tribunais de terceiros Estados?
(1)

Vide Anzilotti, Rivista cit., pdg. 123.

Importa averiguar s e a hiptese est ou no prevista na

iegislaco local. S e a hiptese estiver prevista, claro que o
tribunal tem de seguir o preceito da lex fori
S e a hiptese no tiver sido prevista, o que acontece entre
ns, ainda importa considerar separadamente o caso d e a questo s e levantar perante o s tribunais de algum dos Estados de
que a pessoa colectiva seja nacional, ou perante os tribunais de
um terceiro Estado.
No primeiro caso, o s tribunais considera-la ho nacional
d o respectivo pas. As leis afribui'tivas da nacionalidade a o s
indivduos ou bs pessoas colectivas sao, segundo a concepo
usual, leis de ordem publica internacional ou, segundo o conceito mais exacto d e Arminjon, leis consfifutivas d o sistema
juridico em que s e integram e, como tais, exclusivas de quaisquer leis estranjeiras que disponham de modo contrdrio ( i ) .
E bem se compreende, com efeito, que a s leis que estabelecem
o s critrios donde deriva a qualidade de nacional d e um Estado,
para o efeito de fixar os indivduos ou a s colectividades que
esto normalniente sujeitos s leis dsse h t a d o , no podem
dar partilha a s leis correspondentes d o s outros Estados.
Mas em terceiros Estados?
Para ates Estados tm igual valor a s leis de cada um dos
Estados que considerem a pessoa colectiva sua nacional. Como
les no podem, porm, considerar uma pessoa colectiva como
sendo a o mesmo tempo nacional de dois Estados, precisam 'de
escolher; essa escolha tem de ser feita segundo um critrio de
justia, esse critrio nao podem deixar de ir busc-lo sua
prpria lei, para ser um critrio objectivo e igual para todos
o s hjbunais, e por isso consideraro a pessoa colectiva nacional d o Estado cuja lei s e identificar ou mais s e aproximar da
lex fori. E' uma soluo paraleIa que adoptmos para o
caso de um indivfduo ter duas nacionalidades e n o ter donictio em nenhum dos Estados de que nacional (').

(i)
(I)

Vide Revue Darras- De LapradeIIe, v01 Xv, pg. 402 e seg.

Supra, pag. 120.

Reconbesimento i n t e ~ n a e i o n a le capacidade
I R e c o n h e c i m e n t o i n t e r n a c i o n a l : 6 t - C o n t e d o geral d o proble.
ma. 62 - Sistemas doutrinais. 63 - Direito internacional positivo.
I -Critrios de investigao. 64 Il - P e s s o a s coleciivas de direiio
pblico. 65 1 1 1 -Pessoas coleciivs de direito privado e utilidade pblica. Doutrina geral. Direito portugues. 86 IV - P e s s a a s crilectivas
d e direifo privado e flrn lucraiivo. Doiitriiia geral. Direito portuguPs.

II

C a p a c i d a d e : 6 7 - F o r m a s da capacidade das pessoas colectivas.

Capacidade luncional e capacidade jurdica. Capacidade de gRzo e
capacidade de exerccio de direitos. 68 -Capacidade funcional. Seu
regirne quanto ;7s p e s s o a s coleclivas de direito pblico e quanto a3
p e s s o a s colectivas de direito privedo. 69
Capacidade juridida. S u a
extenso. 7 0 - Direito portugus. Capacidade luncional e capacidade
iiiridica

61 -0 carcter acentuadamente internacional que foi assumindo toda a vida moderna produziu nalurdimente a tendncia
de expanso exterritorial das pessoas colectivas e dai resultou,
naturalmente, o problema d o reconhecimento internacional das
p e s o a s coleciivas, que consiste em verificar s e a uma pessoa
colectiva que existe legalmente num deierminado pas deve ser
reconhecida a personalidade jurdica nos demais paises, semelhana do que acontece com a s pessoas singulares, cuja individualidade jurdica internacionalmente reconhecida sem hesitaes, embora por vezes com restries, como acima ficou dito.
Devemos observar, desde j, que, em direito internacional
privado, o problema versa sobrefudo, como intuitivo, s6bre a
actividade jurdica de direifo privado, e portanto consisie em
determinar se a s pessoas colectivas estranjeiras podem gozar e
exercer direifns privndos no Estado local, e, designadamente,
s e podem adquirir direitos de crdito ou direitos reais e s e
podem adquirir bens por sucesso, no havendo que discutir
a questo de s e lhe atriburem direitos de familia, pois evidente
que a s pessoas colectivas os no podem exercer, a no ser o
direito de tutela, que por vezes a lei Ihes confere, relativamente
aos menores confiados sua guarda ( C d . civil, art. 284

a 292.").

O problema jem sido discutido i%

doufrinal&e~re,j em
face do direito infernaciorial posifivo.
Doutrinalmente, tem a questo sido discutida principalmente
entre o s partidrios d o sistema da flco e os defensores d o
sistema da realidade, pronunciando-se aqueles, tendo frente
Laiirent, contra o reconhecimento internacional das pessoas
colectivas, e pronunciando-se estes. pela voz de tain, Vichoud.
Despagnet, Von Bar, Piiiet, ('1 efc., pela legitimidade daquele
reconhecimento.
A doutrina dos primeiros assim resumida por Michoud:
A pessoa colectiva uma criao da lei e esta criso apenas
tem valor nos limites d o territrio regido por essa lei; um legislador pode muito bem criar uma fico. mas esta fic10 no
pode impor-se a o rnundo inleiro. Depende do legislador de
cada pas admitir ou repelir a s pessoas colectivas estranjeiras;
e para a s admitir deve reconhec-les expressamente, cri-las
de novo, em virtude do mesmo poder por que siio criadas a s
pessoas colectivas internas. H pojs entre a s pessoas singulares e a s pessoas colectivas uma diferena capital: a s primeir a s existem por si mesmas, e a sua existncia impe-se a
priori a todos o s legislddores, podendo os Estados estranfeiros
limitar os s r u s direitos, mas no podendo consider-las inexistentes; a s segundas apenas existem nos pases que consentem
em reconhece-las* (3).
A teoria da fico conduziu assim a defesa do sistema da
necessidade da autorizao. ou m e l h ~ r ,da segunda criao
das pessoas colectivas estranjeiras, para o efeito da seu reconhecimento em qualquer Estado.
Ao sistema da autorizao foi contraposto pelos defensores
da teoria da realidade das pessoas colectivas o sisfema do
reconhecimento sem auforizao, assim formulado por Pillet :
Ao passo que a doutrina da flcfio limita essencialmente a o
terrijrio o efeito da personalidade, a escola da realidade inspira-se em princpios complekamente diferentes. Reconhece, ao
contrrio, que as pessoas colectivas estranjeiras, legalmente
constitudas no seu pas de origem, possuem igualmente uma
existncia civil em pas estranjeiro. uma conseqncia directa
da doutrina da realidade, segundo a qual a personalidade jurdica
dos grupos deve ser assemelhada a dos individuos. Desde ento
as pessoas colectivas devem ser tratadas de modo idntico, em
todos o s pases, sob o ponto de vista internacional. E como 0
reconhecimenro da personalidade dos indivduos nunca levanlou
dificuldades, o mesmo deve acontecer com as pessoas colectivas ( ' ) V .
i')
('1

Vide Flichoud. l i . pdg. 334: Pillet, o b cit., pdg 17 e seg.

Ob. til., ~ 0 1 \.I i p g 333.
( ' ) Ob. cit., pBg 112.

Eis o s dois sistemas d o reconhecimento mediante autorizao e do reconhecimento de plano na sua f6rmula e nos seus
fundamentos.
Alm do carcter ficticio da personaiidade colectiva ainda
tm sido alegadas contra o reconhecimento de pleno direito
das pessoas colectivas estranjeiras estas duas considera6es:
a) A lei que regula a constituio das pessoas colectivas prope-se realizar um interesse social e portanto uma lei de
ordem pblica e territorial, como o s o todas a s leis que tm
por objecto o interesse social O legislador, rgo do interesse
geral, , em cada pais, o unico juiz competente para apreciar
a utilidade e a legitimidade das corporaes, apreciao forosamente varivel de pais para pas, segundo a sua condio
intelectual, moral e econbmica, de modo que um estabelecimento til num pais pode ser preiudicial num pas diferente, e
por isso a s pessoas colectivas legalmente existentes rium Estado,
no s tm um cunho local. mas a sua admisso em pais
estranjeiro sem necessidade de autorizao poder ser contrria a o s princpios sanccionados petas leis dste pas;' b) O
Estado precisa de precaver-se contra o perigo. que para a sua
segurana podem representar a s associaes estranjeiras quando
exeram a sua actividade dentro d o territrio
Fcil e, porm, impugnar o valor das razoes produzidas
em defesa do sistema da autorizao.
O primeiro fundamento representa apenas a produto de um
conceito scientlficamente envelhecido. O s interesses colectivos
dos grupos humanos so uma realidade, um facto, e, por isso,
a personalidade colectiva constitui a forma jurdica de uma rea;
lidade social, e no uma arbitrria concesso d o legislador.
E, vista assim a personalidade colectiva, no h motivo de
ordem scientfica para recusar a o homem associado o que s e
lhe concede quando isolado. A personalidade colectiva o
compleniento natural da personalidade singular e, por isso, o
reconhecimento internacional das pessoas colectivas a conseqiincia lgica d o reconhecimento da personalidade individual.
Nem faa dvida a circunstncia de, em cada pais, a lei definir
a s regras de organizao das pessoas colectivas e determinar
o s seus direitos, pois hoje j ningum contesta que uma lei
possa produzir efeitos no estranjeiro. A todo o momento o s
tribunais de um pafs aplicam leis estranjeiras e reconhecem actos
jurdicos praticados sob o domnio dessas leis. Porque afastar,
pois, uma lei estranjeira que cria uma pessoa colectiva 7
A segunda razo representa um exagro e uma confuso.
O exagro est em se afirmar que o Estado, a o regular a
organizao das pessoas colectivas, tem sempre em vista o
interesse pblico, quando certo que a personalidade jurdica
s e concede muitas vezes a entidades de mero interesse particular, como s o a s sociedades comerciais. A confuso vem
de no s e distinguir, quanto a s pessoas coleclivas de direito

pblico ou de mera uriiidade pblica. nicas que organizam

um interesse verdadeiramente social, entre a sua capacidade
funcional (administrao pblica, beneficncia, ensino, etc.), e
a sua indivjdualidadejrrrIdica de direito privado, para a adquisio e exerccio de direitos palrimoniais, individualidade que
g concomitante, mas diferenciada, da funo pblica que essas
pessoas exercem. A funo pblica , em princpio, ferrjforia],
no podendo, em regra, ser exercida fora d o Estado onde as
pessoas colectivas esto conslituidas e exercem a sua actividade
social, mas a sua actividade de direito privado pode evidentemente ser exterritorial sem prejuzo dos interesses doa outros
Estados ( I ) .
O perigo da admisso das pessoas colectivas estranjeiras
pode ser real, mas ningum conlestar a o Estado o direito de
reduzir a propores inofensivas a aco de semelhantes entidades, como O pode fazer em relao a s pessoas colectivas
nacionais, de que alias podem derivar perigos iguais, sem que
porisso ningum s e tenha ainda lembrado de iinpugnar a existncia de pessoas colectivas nacionais. No , pois, necesdrio,
para afastar o perigo possivel da aco das pessoas colecfivas
estranjeiras, estorvar a vida inrernacional numa das suas manifestaes mais importantes.
A razo jurdica - derivada da natureza.das pessoas colectivas como modalidades da vida jurdica das pessoas singulares e do seu destino como meio de potencializar e suprir
a actividade limitada dos individuos-parece, pois, exigir o
reconhecimento . internacional de pleno direito das pessoas
colectivas e pr de lado o sistema da autorizao.
Contudo. a legitimidade scientflca do direito no ainda o
direito. porque Este no e um imperativo da razo, como o
concebia a escola do direito halural, rnas uin iniperativo da
vontade do Estado (direito interno) ou da vontade colectiva
dos Estados (direito internacional), e por isso o que importa
averiguar s e a legitimidade scientfica d o reconhecimento
internacional da personalidade colectiva corresponde a existncia de uma regra de direito internacional positivo de que derive
para o s Estados a'obrigao daquele reconhecimento.

63 - I - - Critrios de invesrigao. Por um de dois processos s e tem procurado demonstrar que j hoje existe O
dever internaciona/ de reconhecer a s pessoas colectivas estranjeiras.
O primeiro processo consiste em derivar Esse dever de um
principio anterior j firmado pelo direito internacional positivo.
E' o processo seguido por Michoud e Pillet.
( ') Scopoulo. Das personnes morales en droit infernational pnv&
Genve, 1898, pg. 19 e seg.
ili

Michoud escreve : R O direito internacional moderno desprendeu-se pouco e pouco db velho princlpio da territorialidade
das leis. O seu princpio fundamental que toda a relao
jurdica nasce s o b o imprio de uma lei determinada, que a
nica competente para determinar a s s u a s conseqncias e que,
em princpio, dever ser aplicada em qualquer lugar que estas
conseqlincias s e produzam, a no ser que nesse lugar a isso s e
oponham consideraes de ordem pblica. No fundo, est a i a
idea comum que constitui a base dos diversos sistemas que
dividem o s autores. Ora que vemos ns quando assistimos
a o nascimento de uma pessoa colectiva em qualquer pas?
Vemos criarem-se relaoes jurdicas entre pessoas singulares
(associao, sociedade, afectao de certos bens a um dado
fim) ; a lei competente que regula estas relaaes faz dai derivar,
entre outras conseqlincias, quando s o observadas determinadas regras, a existncia de uma pessoa colectiva. Esta conseqncia, como as outras, deve ser admitida, em princfpio,
pelas legislaes estranjeiras (').
Por seu lado Pillet escreve: S o b o ponto de vista jurfdico, a pessoa colectiva oferece-nos o exemplo de uma situao
jurldica estabeleclda segundo o s preceitos de uma dada legislao, de que resulta para o s interessados uma srie de direitos
e deveres. Esta situao deve prolongar o s seus efeitos no
domnio das relaes internacionais. Ora, no necessrio,
para justificar ste resultado, recorrer a ideas ou teorias especiais, que sejam prbprias a matria d a s pessoas colectivas.
Basta aplicar o s princpios gerais d o direito internacional privado, especialmente o princpio do efeifo internacional dos
direitos adquiridos.. As pessoas colectivas tm, pois, um
direito internacionalmente adquirido a o reconhecimento da sua
existncia. E, desde que ste direito foi regularmente adquirido
num pas, deve ser reconhecido no estranieiro. Tal a razo
jurdica d o reconhecimento internacional da personalidade colectiva m (').
O principio de Michoud e Pillet fundamentalmente o
mesmo: o principio d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos. Para ambos, a personalidade colectiva representa um direito legltimamente adquirido, desde que seja constitufda em harmonia com a lei competente para presidir a sua
constituio. Ora, porque princfpio indiscutvel de direito
internacional privado que o s direitos legltimamente adquiridos
devem ser internacionalmente reconhecidos, tiram o s dois autores a concluso de que a personalidade colectiva deve ser
internacionalmente reconhecida, desde que represente um direito
legitimamente adquirido.

(li Ob. cit., 11, pg. 338

Ob. cii , n.'' 34 e 35. pg 46 e 48.
(2)

Na aparncia, a teoria triunfante. S-lo h, porm, na

realidade 7
E' para n6s incontestvel que o rec~nheclmentointernacional dos direitos legltimamente adquiridos hoje um princfpio
Indiscutvel de direito internacional positivo, flrmemenfe estabelecido velo costume internacional, principio absolutamente
indispensvel estabilidade da situao jurdica d o indivduo
nas relaes internacionais e garantia das relaes jurdicas
de direito privado.
Conter-se h, porm, nesse principio o reconhecimento
internacional da personalidade colectiva? Apesar da grande
autoridade d o s dois nomes que subscrevem a teoria, no a
podemos admitir, pois nos no parece que a personalidade
colectiva possa considerar-se um direito adquirido de um w u p a
de pessoas singulares. O direito adquirido uma sifuaojur/dica subjectiva, isto , a subjectivao de um poder objecfivo
reconhecido pela lei, que s e atribui naturaImente a uma pessoa
certa e determinada, exactamente porque s e subiectiva, pois s e
no compreende a siibjectivao sem um sujeito em quem s e
efective. Ora a personalidade colectiva. longe de ser uma simples situao jurdica subjectiva, um sujeito de direitos,
isto , um ente suscepfivel de adquirir direitos, e por isso, s e
f6sse verdadeira a teoria de Michoud e Pillet, resultaria que a
simples relao jurdica que o direito adquirido se transformaria no poder geral de adquirir novos direitos, o que vai
muito alm d o conceito corrente de direito adquirido e no
e tcnicamente exacto.
Mas, supondo que a personalidade colectiva era um direito
subjectivo de cada um dos destinatrios da personalidade, viria
Ibgicamente o corolrio de que a personalidade colectiva era
u m direito comum dos mesmos destinatrios, uma adquisio
da sua prpria personalidade, o que contrrio a toda a teoria
da personalidade colectiva, que v2 na pessoa colectiva um sujeifo de direjfos diferente de cada um dos destinatrios da personalidade.
Demais, s e a personalidade colectiva representasse um
direito subiectivo dos destinatrios da personalidade, teramos
que, a excepo das sociedades em nome colectivo, cuja personalidade alis vivamente impugnada pelo prprio Michoud ( I ) ,
semelhante direito seria sempre de sujeito indeferminado, pois
em todas a s pessoas colecrivas, menos naquelas sociedades,
s e admitir a sua personalidade, s e pode dar a renovao constante dos destinatrios da personalidade, tornando-se a personalidade colectiva um direito subjectivo de sujeito sempre incerto.
Tudo isto seria juridicamente extravagante e ludo isto
condenado pelas exigncias da tcnica jurfdica
11 1

I, pdg. 1 TO e seg

A personalidade colectiva no , em verdade, um direito

adquirido de pessoas singulares, mas sim um sujeito de direitos.
paralelo das mesmas pessoas singulares e reconhecido pela
ordeiii jurdica, como pela ordem juridica reconhecida a personalidade dos individuos. A ordem jurdica, assim como reconhece
a o indivduo o direito de personalidade logo que s e verfica a
condio da sue existncia, assim reconhece aos grupos humanos
aquele direito quando se verifiquem determinadas condies previstas na lei. Trata-se, pois, de fenmenos jurdicos paralelos,
e no de fenrnenos jurraicos sucessivos, em que a personalidade co,lectiva figure como um derivado da personalidade singular. E assim que a s coisas s e passam na ordem jurdica
interna, e por isso assim que elas devem ser encaradas
peranfe a ordem juridica internacional.
O problema dever. pois, pr-se dste modo: assim como
ha um principio deldireito internacional positivo que obriga os
Estados a reconhecer a personalidade juridica dos indivduos,
haver igualmenre.um principio de direito internacional positivo
que q s obrigue a reconhecer a s pessoas colectivas estranjeiras?
E evidenfe que o princpio que obriga o s Estados a reconhecer a personalidade jurfdica dos estranjeiros individuos no
pode ampliar-se a o reconhecimento d a s pessoas colectivas estranjeiras : 1 . O ) porque, embora sejam ambas um produto da
ordem juridica, a personalidade colectiva e diferente da personalidade singular, emquanto a pessoa singular tem por substracto o indlviduo, em quem normalmente s e identifica o inleresse, conteudo do direito, e a vonfade, meio de realizao dsse
interesse, e a pessoa colectiva tem por substracto o s interesses
de um grupo, interesses que no s o realizados pela vontade do
grupo, a qual no existe, mas mediante a vontade de um indivtduo, que representanfe do grupo, e bem se compreende que
a obrigao de o Esfado respeitar a personalidade do estranjeiro individuo no arrasta consigo a obrigalo de respeitar a
personalidade das pessoas colecfivas estranjeiras; 2 . O ) porque,
como dissemos noutro lugar, a s regras de direito internacional
consuetudinrio ou convencional no podem aplicar-se por analogia, exactamente porque constituem restries da liberdade
do Estado e a s restries no podem alargar-se por analogia ( I ) .
Haver, porEm. uma regra espeu3ca de direito internacional que imponha aos Estados o reconhecimento das pessoas
colectivas estranjeiras?
Alguns escritores, como Von Bar, Asser-Rivier e Fedozzi,
afirmam existir uma regra de direito consueludinrio internacional no sentido de dever ser reconhecida a personalidade das
pessoas colectivas estranjeiras. Von Bar escreve: * S e o s Es(I)

Supra, n.6 21.

tados e a s naes constiiuem uma comunidade jurfdica iptemacional, sero obrigados de facto a o reconhecimento mtuo das
pessoas colectivas que s e constituiram ou que s e formaram no
territrio dos Estados vizinhos. A prtica do direito internacional sanciona a necessidade dste reconhecimento. Pode ser que
seja um simples uso internacional que existe sbre ste ponto,
em iodo o caso h elementos suficientes de Igica jurdica para
provar a existncia de uma regra de direito*. ( I ) Asser-Rivier
dizem : A sociedade que tiver personalidade jurfdica segundo
a lei da sua sede social, conservar sie carcter em qualquer
outro pais ; deriva isto de um verdadeiro direito consuetudinrio
relativo s pessoas colectivas, que admitido numa grande
parte da Europa e que bom seria transformar em direito escrito. (9Fedozzi, por seu lado, referindo-se s pessoas colectivas de direito privado e de fim no lucrativo, considera apossivel encontrar o s elemenios d e um verdadeiro e prprio costume
internacional . ( 3 ) AO inverso, Laurent ( & ) e Zittelman ( & ) contestam a existncia de tal costume internacional, entendendo que
livre para o Estado reconhecer ou deixar de reconhecer a s
pessoas coleclivas estranjeiras.
Com quem estar a razo jurdica?
Cremos que o pretendido costume internacional de existncia muito incerta. Semelhante costume s poderia revelar-se
por uma de duas ordens de factos: ou pela uniformidade da
legislao e da jurisprudncia dos diversos palses quanto ao
reconhecimento das pessoas colectivas estranjeiras, quando essa
uniformidade significasse o propsito de cada um dos Estados
corresponder vontade dos outros Estados de considerar obrlgatrio tal reconhecimento. isto , existindo o elemento reciprocidade, que indispensvel existncia do costume intemacional; ou pela exigncia de responsabilidade aqueles Estados que
no reconheam a personalidade das pessoas colectivas estranSeiras. Ora, a verdade que nem a uniformidade r e c b r o c a se
verifica como princpio geral que abrania todas as pessoa8 colectivas, nem a prtica internacional demonstra que, em nome do
costume interncional, o s Estados tenham exigido uns aos outros
responsabilidade pelo no reconhecimento das pessoas colectivas estranjeiras
O mais que pode dizer-se que a s leis ou a jurisprudncia
dos Estados civjlizados, na sua maioria, reconhecem a s pessoas
colectivas estranjeiras, sem que isso tenha chegado a constituir
um costume internacionalmente obrigatorio ( 6 ) .
0 b . cit.. g 104.0.
fIr2rnenfs de droil internationa1 prjv. pdg. 198.
('1 I1 diriio pro~essualecivile inhrnazionale. pdg. 196.
)'C Dyoit civil internailonal, iu, n.0' 100 e 119 e seg.
15) Crtado Dor Fedozzi. ob. cii.. aae. 196. nota 2.
(')
('

Mas, se no existe um costume internacional geral que

abranja todas a s pessoas colectivas estranjeiras, no existir
a o menos uma regra especial que abranja uma determinada
categoria de pessoas colectivas?
Essa regra existe, a nosso ver. relativamente s pessoas
colectivas de direito pblico. Quanto s pessoas colectivas de
direito. privado, ainda so livres o s Estados em reconhecer ou
no a s existentes nos outros Estados. Consideraremos, pois,
separadamente as duas ordens de pessoas colectivas.
64 -11Pessoas colectivas de direito pblico. Pertencem
a ste grupo o Esfado, as autarquias locais e o s institutos pblicos personalidades.. Comecemos pelo
1.O)
Esfado. ' E doutrina qusi unnime que o reconhecimento diplomafico do Estado envolve o seu reconhecimento
corno pessoa colectiva dotada de individualidade de direito
privado. E a doutrina do reconhecimento dos Estados estranjeiros com pessoas colectivas foi formalmente consagrada pelo
Instituto de direito internacional, na sesso de Copenhague de
1897, onde, a respeito das pessoas morais pblicas, foram,
entre outras, votadas estas resolues: SI. As pessoas morais
pblicas reconhecidas no Estado de origem s o reconhecidas
de pleno direito em todos o s outros Estados. VIII. As regras
precedentes aplicam-se tanto aos Estados estranjeiros como s
outras pessoas morais pblicas (I).
Com a generalidade da doutrina coincide a prtica internacional, na qual no existe dvida alguma, como nota Feddozi,
acrca da vontade dos Estados no sentido de mutuamente s e
reconhecerem como sujeitos de direito privado, emquanto a
capacidade de contratar e de estar em juzo fora do prprio
territrio corresponde muitas vezes a exigncias impreterivels
do seu organismo interno (9.E que assim , prova-o a uniformidade da jurisprudencia alem, belga, francesa, inglesa.
italiana, norte-americana e sua no sentido de reconhecer a
capacidade jurldica dos Estados estranjeiros. sendo Cste mesmo
principio formalmente consagrado no artigo 34.O do Cdigo
civil argentino, no arttgo 1 9 . O da lei preliminar do Cdigo civil
brazileiro, e no artigo 3.O do tratado de Montevideo sbre direito
civil internacional, assim redigido: U O Estado, na sua qualidade
de pessoa jurdica, tem capacidade para adquirir direitos e contrair obrigaes no territrio de outro Estado. em conformidade
das leis dste ultimon. E significativo o facto que, mesmo nos
Estados onde, em princpio, no s o reconhecidas a s pessoas
colectivas estranjeiras, como acontece na Blgica e no Japo (9,

('
(2)

(")

Annuaire de I'Jnatilu/ de dmit internationa/, vol. xvi, pg. j07.

Ob. cil.. pg. 172.
Pillet., ob. cit., pg. 73 e 83; C6d. civil jap., ar!. %.O

s e abre excepo para o Estado e para a s demais pessoas de

direito pblico. Razo tem por isso Fedozzi para escrever :
r Pode muito bem dizer-se que O Instituto de direito internacional no fez seno seguir um costume internacional j bem estabelecido, quando, na sesso.de Copenhague de 1897, propas que
a personalidade jurdico-privada dos Estados fosse reconhecida
por toda a parte, com o consequente direito de aco perante
o s tribunais estranieiros, por inrermidio dos seus representantes
ordinrios. * ( I )
2.") Autarquias locais e institutos pblicos personalizados. O Instituto de direito internacional englobou na mesma
todas a s pessoas coiecfrmula -pessoas morais pblicas
tivas de direito publico e pprtanto as autarquias locais e o s
institutos pblicos personalizados. E a identificaco feita pela
benemrita academia scientifica tem o apoio da doutrina que.
como diz Fedozzi, &sempre usou, para com a comuna, para
com a s ouhas circunscries territoriais e para com o s esfabelecimentos pblicos de um Estado estranjeiro, d o mesmo trataniento de que usa para com ste* (), e tem a consagrao da
pratica dos diferentes Estados no sentido de reconhecer a capacidade jurdica das pessoas de direito pblico. sendo certo, como
j acima notmos, que nos pases onde, em principio, no s o
reconhecidas de pleno direito a s pessoas colectivas estranjeiras,
s e abre excepo para a s pessoas colectivas de direito pblico.
E o motivo daquela identificaao de primeira intui'o.
As autarquias locais e o s estabelecimentos pblicos integram-se
no organismo do Estado, e por isso o reconhecimento dste
envolve conseqentemente todos o s seus rgos, tanto os que
vivem da sua personalidade, como aqueles que, tendo personalidade independenie, exercem poderes que fundamentalmente
pertencem a o Estado.

65 -1I1 -Pessoas colec/ivas de direifo privado e ufj/idade pblica. A respeito das pessoas colectivas de direito
privado no h elementos para afirmar a existncia de um costume internacional que obrigue o s Estados a o seu reconhecimento internacional. Contudo, a necessidade dste reconhecimento tem por si uma forte corrente dourrinal, como noutro
lugar fica dito, e o direito comparado revela uma decidida fendncia para a consagrao do mesmo reconhecimento como
um princbio uniforme do direito moderno, que mais cedo ou
mais tarde ser convertido num principfo de direito internacional. E o que vamos verificar, primeiro, acrca das pessoas
colectivas de direito privado e utilidade pblica e, depois.
acrca das sociedades.

(1)

(9)

Ob. cit., pg 175.

Ob. cit., pg. 179.

 relativamente grande o nmero de Estados que reconhecem de pleno direito a s pessoas colectivas de direito privado e utilidade publica e relativamente pequeno o nmero
de Estados que no a s reconhecem sem autorizao. Entre o s
primeiros, podemos indicar a Alemanha (para a s pessoas que
no imperio no precisam de autorizaao prvia) (i), Argentina
(2),
Austria (':I, Brasil t i ) , Dinamarca (j), Estados Unidos
Holanda (?), Inglaterra (?), Mnaco ("), Montenegro (I0). Noruega ("), Portugal, Sua ('9 e Venezuela ('.'). A estes
Estados ainda podem juntar-se, pelo menos nas suas relaes
mtuas, a Bolvia, o Paraguai, o Peru e o Uruguai, que
assinaram e rafificarain o tratado de Montevideo sobre direito
civil internacional, cujo artigo 4.O disp6e como segue : A existncia e a capacidade das pessoas jurdicas de carcter privado
regulada pelas leis do pas em que foram reconhecidas como
tais. O carcter de que esto revestidas habilita-as plenamente
a exercer fora do lugar da sua instituio todas .as ac6es e
direitos que Ihes correspondam. Mas, para a prlica de actos
compreendidos no objecto especial do seu instituto ficam sujeitas
s prescries estabelecidas pelas l e i s do Estado em -que s e
proponham praticar sses actos u.
Estados que no reconheam as pessoas morais estranjeiras de direito privado, apontam-se a Blgica (I5), a Espanha ('$1,

(1)
(8)

Lei de introduo do Cdigo civil. ari. 10.0.

Cbdigo civil, art 34.0.

( J ) Arg. d o 8 34 do Cd. civil, que manda regular a capacidade pessoal
d o s estrinjeiros pela lei do seu domiclio e. na falia dsle, pela lei nacional.
salvo disposio em contrrio (Vid. Fedozzi, ob. cii., pg. 208).
(&)
Ciid. civil.
.~ Introduco. ar!. 20.'. Este arliao suieita a ~ ~ t 0 r i ~ a c O
s sicjedades eslranjei;& t>or 'acc& e de intuitos no economicos para
poderem funcionar no Brasil. Em nosso entender este preceitu n8o exige
autorizao para que tais sociedades pratiquem actos isolados de direito
orivado IVid. Boletim da Faculdade d e direito, ano iii, n.03 26 e 87,
pg. 253).

("1 Fedozzi, oh. cil., pg 211.

(v

Wharton. A freatise on the confiricfs o f laws. I,

105 a).

( 9 ; ~ s g e r - ~ i v i e ob.
r . cit.. pg. 198.
(A}
Dicey. The conflict of laws. 2.' ed., J 128. pg. 469.
( V Weiss. ob. cit., tom. li, pg. 619; Rolland, Cfunef. 1890. pg.

1,

236.

Cd. geral dos bens. art. 787.'.

i")
~ e d o z z i .ob. cit , pg. 211.
('21
Rogiiin, Conffits des lois suisaea, pg. 472; Meili, ob. cit., pg.
202 e- -i-emv.
(I2)
weiss, Ob. cit., pijg. 690.
(I4) Laurenl, Droif civil international, v01 iv. n.0 207, p6g. 267 : Pillei, ob. cit., pg. 75: Fedozzi. ob. cit.. pg. 201.
(',') 0 arligo 28." do Cddigo civil espanhol deixa dependenle de tratado
OU de leis esoeciais o reconheciinento d a s associaes e fundaBes estranieiras e portanto no reconhece em principio a s mesmas associadOes.
('O)

a Frana (I), a Itlia ( 3 , O Japo ('1 e a Rssia (*). A par

com eates Esfados, ainda importa mencionar a Alemanha, relativamente a s pessoas ~01ectivaSque no imprio precisam de
autorizaao para se constiturem, que so todas as pessoas
colectivas que tm por fim operaes econmicas (Cd. civil
alemo, art. 92.0). Pela letra do artigo I0 da lei de introduo do Cdigo civil, parece que tambm precisariam de autorizao as pessoas colectivas que esto sujeitas a registo. A
interpretao mais autorizada , porm, no sentido de que a
autorizao s e limita aquelas que, sendo alems, tambm precisariam de ser autorizadas (9.
Tendo mencionado Portugal ao Iado dos Estados que reconhecem a s pessoas morais estranjeiras de direito privado,
importa demonstrar semelhante afirmao, no havendo, como
no h, texto algum que s e refira expressamente ao assunto.
J a questo foi entre ns versada dout~inaimentepefos
professores Jos Alberto dos Reis e Guilherme Alves Moreira,
pelo primeiro no livro Das sacesses no direito internacional privado (e}, e pelo segundo na Revista de legislao e de
jurisprudncia ( i ) , decidindo-se ambos no sentido de que o
direito portugus reconhece a individualidade Jurdica das pessoas colectivas estranjeiras sem necessidade de qualquer autorizao.
consideramos esta doutrina inteiramente exacta.
No existe na nossa legislao texto algum que direcfamente mande reconhecer ou desconhecer a individualidade
jurdica das pessoas morais esfranjeiras.
H, porm, dois textos que parecem levar a concluso de
que o direito portugus nao autoriza o reconhecimento daquelas pessoas, tornando-se por isso necessrio medir o seu
alcance. S o os artigos 26.O e 33.' do Cdigo civil, ernquantD
o primeiro parece restringir o reconhecimento de direitos aos
estranjeiros ~ U viajam
P
ou residem em Porrugal, e a verdade
O que a s pessoas colectivas eatranjeiras no podem satisfazer a
esta condio, e o segundo declara que nenhuma associao
ou corporaio pode representar uma individualidade iurdica
no s e .achando legalmente autorizada, o que parece legitimar
O corolrio de que seria necessria autorizao para que qual(1) Em Frana n;o h lexio expresso, mas a iurisprudncid 6 desfavorvel bs pessoas colectivas de fim no lucrativo, apenas Ihes reconhecendo
capacidade para serem demandadas em Franca (Pillet. ob cit., pg. 45).
( 2 ) A doutrina geral pelo reconhecimento, mas a jurisprudncia. que
i& foi no mesmo sentido, hoje em sentido contrdrio (Fedozzi. ob. cit.,
pg. 197 e s e g ) .
(") Pillel, ob. cit., pg. 83: C6d. civ. jap , art. 36".
4 ) Weiss. ob. cit.. ~ e 670.
.
('j Vid. Pillet, ob.cit.;'phg. 74
(I;)
Pg. 208 e seg.
(:) Ano 42.". n.' 1797, pag. 145

quer pessoa colectiva estranjeira pudesse exercer quaisquer

direitos privados.
No . porm, sse, em nosso entender, o significado nem
d o artigo 26.O nem d o artigo 33.O.
Quanto a o artigo 26.O. j notmos que o seu pensamento
no foi subordinar a concesso de direitos privados a o s estranjeiros condio de viajar ou residir no pas, mas simplesmente
equiparar o s estranjeiros aos nacionais quanto a o gozo dsses
direitos, considerando embora exemplificativamente a hiptese
mais comum de o s estranjeiros viajarem ou residirem em
Portugal ( I ) .
O artigo 3 3 . O refere-se evidentemente s pessoas morais
portuguesas, para o efeito de definir o sistema portugus da sua
constiruio, que o sistema romanista da autorizao, no
tendo em vista a s pessoas colectivas esiranjeiras: 1, O ) porque
no h a menor referncia, no ttulo relativo s pessoas morais, s pessoas morais estranjeiras, vendo-se claramente d o
disposto nos artigos 32.0 a 37.O que o legislador pensou apenas nas pessoas morais portuguesas ; 2.O) porque, tendo O COdigo civil tratado nos dois ttulos anteriores - Dos cidados
porfugueses em pais estranjeiro e Dos esfranjeiros em Porfuga/, era naturalmente neste ltimo titulo que o mesmo Cdigo
teria estabelecido qualquer preceito restritivo da capacidade d a s
pessoas morais estranjeiras, s e por ventura tivesse em mente
estabelecer a restrio.
Desviados assim o s embarasos que podiam resultar d o s
artigos 2 6 . O e 33." d o Cdigo civil, importa verificar s e no sistema das nossas leis s e contm ou no o princpio d o reconhecimento das pessoas morais estranjeiras de direito privado.
Pensamos que o princpio s e contm nas ideas que informam as leis portuguesas acrca da condio dos estranjeiros.
Em primeiro lugar, regra geral, consignada no artigo 26."
do Cdigo civil, que o s estranjeiros gozam em, Portugal dos
mesmos direitos que o s cidados portugueses. E evidente que
a regra abrange o s esfranjeiros indivduos. Tambm evidente que a lei portuguesa.reconhece direitos a o s cidados portugueses, no s considerados individualmente, mas quando
organizados em pessoas colectivas. Mas, s e o s estranjeiros
s o equiparados a o s portugueses quanto a o gozo de direitos
privados, a equiparao deve abrang-los quer considerados
individualmente quer organizados em pessoas colectivas. E esta
concluso, que resulta da simples anlise do artigo 26.' d o Cdigo civil, confirmada pela concepo que da personalidade
colectiva flnha o autor d o Cdlgo civi1. O artigo 1 . O do seu
Projecto, que era qusi igual a o artigo 1." do Cdigo ( I ) , foi
criticado por empregar a frmula - s o homem, a o dar a no(1)

Supra, n.* 50.

o da personalidade. quando era certo que o Cdigo admitia,

a o lado das pessoas fisicas, a s pessoas morais. pelo que era
mais correcto empregar, em vez da paIavra homem, a palavra
pessoa (7. O Visconde de Seabra, entre outras coisas, respondeu: S e efectivamente h outros seres, alm do homem,
que seiam susceptveis de direitos e obrigaes e no s o compreendidos na palavra homem, o s entes jurdicos a que s e alude
s o a s corporaes e associa~es,o Estado, o s esiabelecimentos pblicos de caridade, instruo ou religio mas unenhumas
dessas chamadas pessoas morais deixam de ser essencialmente compreendidas nas expresses smente o homem
susceptlvel de direitos e obrigaes-, pois que o homem s e
apresenta no desenvolvimento da sua vida juridica sob diversos
aspectos, j xcomo individuo isolado^, J acorno indivduo
nido com o s outros ou associado, sendo certo que sempre
e em todo o caso o homem e s le que na realidade aparece como sujeito de direito> ( 3 ) . No h nada mais claro. Para
o autor do Cdigo, a pessoa moral uma modalidade da pessoa singular. Mas. s e assim , reconhecer o estranjeiro indivduo como pessoa para o gozo de direitos privados, envolve a
conseqncia lgica de lhe atribuir no 96 os direitos que le
exerce como individuo isolado, mas tambm aqueles que exerce
unido ou associado com outros individuos, organizados em pessoas colectivas.
Em segundo lugar, certo que a personalidade colectiva
existe em proveito dos individuos, servindo para organizar e
realizar interesses colectivos, para que insuficiente a actividade individual, e por isso, desde que s e reconhece a personalidade d o estranjeiro indivduo, lgico reconhecer a personalidade colectiva que completa e amplia a personalidade individual,
devendo entender-se que o legislador no quis recusar a o
homem associado aauilo aue reconheceu a o homem isolado.
Em terceiro lugar, a ei reconhece expressamente a capacidade juridica d a s sociedades legalmenie constitudas em pas
estranjeiro (Cd. com., art. 109.'), e sse facto deve ser interpretado como aplicao d o principio geral d o reconhecimento
das pessoas colectivas estranjeiras, pois, s e s e reconhece a capacidade de uma sociedade constituda com um fim de lucro, nio
seno lgico reconhecer a s pessoas coIectivas de tins no lucra-

...

( ' ) Proieclo. Art. 1.0 Smente o homem 6 suscepiivel de direitos e

obrigaes. I? nisto que consiste a sua capacidade iuridic. C d i g o Art 1.'
56 o homem susceptivel de direitos e obrigaes. Nislo conslste a sua

capacidade jurldica. o u a sua persunalidade.

('1 Morais de Carvalho. Observabes s6bre a primeira pmte do
Cdigo civil, pg. 2; Vicente Ferrer Netto Paiva. Rei7exUes s5bm os sete
primeiros tr5ulo8 da primeim parte do pro/ecto do Cddigo civil. pg. 16
(9 Novfssima aposfila em resposla diatribe do Snr. Auguslo
Teixeira de Freiras, pg 127 a 13 1.

tivos, tantas vezes mais elevados que o simples lucro, pois s o

fins scintficos ou humanitrios.
P o r fim a doutrina d o reconhecimento de pleno direito das
pessoas morais esiranjeiras tem a apoi-la o decreto n 3891
de 4 de maro de 1918, que isentou o s Estados estranjeiros,
s o b a condio d e reciprocidade, d o pagamento de contribuiSo
d e registo pela adquisio de edificios para a instalao d a s
s u a s legaes junto do Govrno portugus, pois evidente que
sse decrefo assenta sobre o principio, embora o no formule,
d e que os Estados estranjeiros tm capacidade para adquirir
bens e de que portanto gozar de individualidade jurdica, o que
certamente autoriza a seguir a mesma doutrina a respeito d a s
pessoas colectivas da categoria geral a que pertence o Estado,
que s o a s pessoas morais ( C o d . civil, art. 37.O).
Sendo procedentes, como nos parecem, a s razes que ficam
expostas, conclumos que o direito portugus reconhece a individualidade jurdica d a s pessoas colectivas estranjeiras sem
necessidade de autorizao.
66 -]V-- Sociedades. O estado do direito internaciona
acrca d o reconhecimento d a s pessoas colectivas estranjeiras
de direito privado e utilidade privada, isto , acrca d a s sociedades civis ou comerciais, semelhante a o existente a respeito
d a s pessoas morais de direito privado. No existe um costume
internacional que obrigue o s Estados a reconhec-las, mas existe
uma decidida tendncia para converter numa regra de direifo uniforme o princpio d o seu reconhecimento, que ser o antecedente natural na sua conversFio numa regra de direifo internacional. E o que mostra o nmero de legislaes que reconhecem
a capacidade d a s sociedades comerciais estranjeiras, comparado com o nmero d a s legislabes que no reconhecem aquela
capacidade. Assim, emquanto a reconhecem a Alemanha ( I ) ,
Argentina (8), Belgica (9,Brasil ('), Dinamarca (j), Espanha (O),
Estados'Unidos (7, Frana
Holanda
Inglaterra (ID),Itlia (I1),

e),

Fedozzi, ob. cit., pg. 835.

Cd. comercial, art. 285.U.
Lei de 18 de maio de 1873, ar!. 128.6.
C d i ~ ocivil. Intmduco. art. 19.' a 21 .O.
~ l u n s t "01.
,
xr, pg. 3'5.
Cbdigo de wmrcio, arrs 15.0 e 21.".
Wbrfon, ob. e log. cit., Meili, ob. cii., p& 203; Fedozzi, ob. cit.,
Pillet, ob. cit.. pdg. 223.
Pedozzi; ob. cit., pg. 223; Pillei, ob. cif.. pdg. 234.
Fedozzi, ob. cit., ua. 233.
Dicey, ob cit., p& 469.
Cbdigo de comercio. ar]. 23O.O.
'

Japo ('), Mnaco ('1, Montenegro (9,

Portugal e Sua (41,
apenas s e apontam a Austria, a Grcia, a Hungrja, a Rumnia
a Rssia e a Sucia como Estados que a no reconhecem,
ainda com atenuaes, por isso que a Austria e a Hungia, por
exemplo, reconhecem s sociedades estranjeiras o direito d e
aco, independentemente d e qualquer autorizao ( 6 ) .
Como fica dito, Portugal pertence a o nniero d o s Estados
que aceitam o principio d o reconhecimento d a s sociedades
comerciais estranieiras. E aqui a lei expressa. Resolve a
questo directamente O artigo 109.O d o Cdigo comercial, assim
redigido : a As sociedades legalmente constituidas em pas
esrranjeiro, que no liverem sede, sucursal ou qualquer espcie
d e representao social no reino, podero, apesar disso, praticar nele o s respectivos actos de comrcio no contrrios a
lei nacional S .
Este principio est, porm, sujeito a condies ou resfri@as, como s o a s seguintes:
1 . O ) As sociedades legalmente constituidas em pafs wtranjeiro que estabeleam, em Portugal e colnias, sucursal ou qualquer especie de representao social, ficam sujeitas as d i s p d es do Cdigo comercial, quanto a o registo e pubIicao dos
actos sociais e mandatos dos respectivos representantes n o s
mesmos termos que a s correspondentes sociedades nacionais.
e quanto a falncia, nos termos d o artigo 1 3 . O , 5 nico, do
Cdigo d e processo comercial, e o s representantes d e semelhantes sociedades contraem para com terceiros a s mesmas
responsabilidades que o s representantes d a s sociedades nacionais (Cd. com., art. 1 1 1 . O ; dec. de 23 d e dezembro de 1899,
art. 2.").
2.0j A s sociedades bancrias estranjeiras no podem estabelecer qualquer sucursal ou agncia em Portugal sem autorizao d o Govrno, que no dever conced-la sem que s e fixe
o capital com que a agncia ou sucursal pretende funcionar no
pas e sem que s e obrigue a ter h frente d o s negcios d a agncia um director responsvel [Lei de 3 de abril de 1896, arf. 18.";
Reg. de 27 d e agosto do mesmo ano, art. 5 . O b
3 . O ) As sociedades annimas estranjeiras que pretenderem,
adquirir bens imobilirios na metrpole. para o s conservar em
seu domlnio e posse por mais d e dez anos, precisam de autorizao do poder executivo e legislativo, nos termos d o artigo
162.O, 3 T o , do Cdigo comercial, o qual claramente uma lei
de ordem pblica, aplicavel tanto a s sociedades nacionais
como a s sociedades estranjeiras ; e quaisquer sociedades es1) C 6 d . corne~ial,rfs. 25J.O a 260.0.
( 2 ) Weiss, Tralt, r i . pag. 619.
("
Codigo geral dos bens. arr. 787.".
(i) Pillei. ob. cil., n o 159.

($)

Pillet, ob. cit., n.""40,

156, 157 e 158.

tranjeiras q.Je pretendam empreender nas colnias qualquer

explorao agrcola e adquirir a posse de bens imobilirios,
ainda por menos de dez anos, precisam de sujeitar o s s e u s estatutos P aprovao d o Govrno da metrpole ou obter a autorizao exigida pelo reterido 2.' do artigo 162.O, do C6digo
comercial (Dec. de 23 de dezembro de 1899, art, 2 . O . nico,
e art. I.", 3 3 . O ) .
4."
As sociedades de seguros estranjeiras, que pretendam exercer a sua indstria em Portugal, alm de estarem
sujeitas s exigncias estabelecidas para a s sociedades estranjeiras em geral que pretendam estabelecer no pais qualquer
espcie de representao, precisam de autorizao do Govrno
para funcionarem em territrio portugus, e de a estabelecer
uma agncia com plenos poderes para praticar e liquidar a s
operaes da sua indstria e para representar as mesmas sociedades perante o s tribunais (Dec. de 21 de outubro de 1907,
art. 49." e 50.", 3 nico).
5.O) As sociedades estranjeiras no podem, segundo a
lei geral, adquirir concesses de terrenos d o Estado nas colnias (Lei de 9-v-1901, art. 44.O); e nas colnias onde, por
diploma especial, Ihes facultada a adquisio, o que acontece
na fndia ( I ) , Guin, Moambique e Angola, no s devem conformar-se com a lei geral que regula o funcionamento nas colnias
de quaisquer sociedades estranjeiras (Dec. de 23-sir-18991, mas
tm d e declarar por forma expressa que s e sujeitam a todos o s
preceitos actuais e futuros da legislao portuguesa e h'exclusiva jurisdio dos tribunais portugueses no que diz respeito
aos terrenos que pretendam (Dec. n." 3:602, de 04-xr-1917,
art. 30.*, n."= 2 O e 3 . O , e modelo A ;Dec. n.* 3:641, de 29-11-1917,
art. 47.+, n.OS 2." e 3."; Dec. n." 3:983, de 16-iir-1918, art. 45.',
n."@Z!.Oe3.O; Dec. n.O5:847-C, de 31-\7-1919, art. 44.O. n.02.0e3.0).
6.O)
As sociedades, em geral, no podem: a ) ser proprietrias de navios portugueses (Acto de navegao de 8 de julho
de 1843, art. 3 . O , n.Og 4.O e 6."); 6 ) praticar operaes bancrias nas col6nias da Africa ocidental, nem to pouco ser concessionrias dos privilgios de emisso de notas ou de obriga,es prediais para quaisquer colnias (Dec. n o 5:809, de 30 de
maio de 1919. art. 4.' e 5 O, 3 nico); c ) ser concessionrias
da construo de canais e albufeiras para fins agrcolas (Dec.
n." 4 3 0 5 de 2 9 de junho de 1918); d) constituir agncias de
emigrao (Dec. n.O 5:624, de 10 de maio de 1919, art. 18.0)
V-se, pois, que a lei portuguesa, sancionando ali& o
principio do reconhecimento internacional das sociedades comer-

(1) No Esfddo da ndia. como acontece relalivomente aos iiidividiios

( S u p r a . pag. 201, nota 1 ) . a s sociedades porluuesas preterem as sociedades eslranjeiras. em igualdade de condibes, quanto h adiadicao d a s concesses de 1err.enos d o Eslado (Dec. n." 3:60r, de 24-Hi-1917. ort. 30. 5 nico).

ciais, limita O alcance dsse principio, j sujeitando a determinadas condies o seu funcionamenfo, i limitando a sua cao*
.
cidade.
E aouilo aue s e diz das sociedades comerciais deve dizer-.--das sociedades civis estranjeiras. Em verdade, a situfo d a s
sociedades civis fundamentalmente semelhante a das sociedades comerciais, e por isso semelhante deve ser a sua siruaco
jurdica, o que conduz a reconhecer, em principio, a s socied&;
civis a sua existncia e capacidade e a suleit-Ias as reskices
e condies estabelecidas para a s sociedades comerciais esfranjeiras, quando elas s e proponham a prtica de actos que, quanto
a estas sociedades. sao sujeitos a restribes ou a condiries.
A semelhana de fins das duas ordens de sociedades envolve
lgicamente a sua submisso a s mesmas regras de direito inter
nacional privado.
~

67 - A capacidade sempre um poder atribuido a uma pess o a pela ordem jurdica. A capacidade d a s pessoas colectivas
, pois, o complexo de poderes que lhe s o reconhecidos pela
lei para que elas possam realizar o seu fim.
Esta capacidade reveste, porm, duas formas caractersticas-a capacidade Funcional e a capacidade jurdica. A capacidade funcional o poder de realizar o fim para que s o instituidas as pessoas colecrivas, como a administrao pblica, a
beneficncia, a instrlio. o desporto, a previdncia, o comrcio,
a indstria, etc.
A capacidade jurdica o poder de gozo de direitos privados necessrios realizao do mesmo fim. A capacidade
jurdica , assim, um meio para a efectivao da capacidade
funcional.
Quando considerada em relao aos indivduos, a capacidade jurfdica reveste dois aspectos : capacidade de gozo de direito,~, que consiste no poder de truir direitos. como o poder
de constituir direitos de crdito, de ser proprietrio, de ser
herdeiro, etc, ; e capacidade de exercicio de direitos, que
consiste em o titular de um direito o poder exercer pessoalmente.
Estes conceitos relativos h capacidade jurdica apenas se
djustarn inieirameiile bs pessoas singulares.
E' evidente que, tanto a respeito da pessoa singular como
a respeito da pessoa colectiva, s e pode falar da capacidade de
gzo de direitos. Mas, relativamente as pessoas colectivas, i
nZo pode falar-se rigorosamente de capacidade de exerccio de
direitos. A pessoa colectiva exerce o s seus direitos pelos rgos
que a representam e, por isso, o que para a pessoa singuiar,

quanto a o exerccio de direitos, um problema d e capacidade,

para a pessoa colectiva um problema de con~petncia,que
consiste em determinar qual o rgo da pessoa colectiva que
pode exercer o s direitos que a esta s o atribudos, bem como
quais a s atribu'laes e a s responsabtlidadea dos representantes
da pessoa colectiva no exercicio dos seus direitos.
Sendo assim, o problema geral da capacidade juridica das
pessoas colectivas estranieiras desdobra-se num problema prpriamente de capacidade e num problema de competncia, que
importa estudar separadamente.
Neste lugar estudaremos apenas o problema da capacidade
de gozo de direitos das pessoas colcciivas, pois s sse problema
s e refere a o problema geral da condio d o s esfrmjeiros.
O problema da competncia e responsabilidades dos rgos de
representa60 das mesmas pessoas um problema de conffifos
d e leis, pois o que a s e discute naturalmente qual seja a lei
reguladora dessa competncia e dessa responsabilidade, s e a
lei nacional da pessoa colectiva, s e a lei d o pas onde esta
exerce a sua actividade. O estudo dsse problema cabe, pois,
no captulo destinado determinao dos princpios que presidem a resoluo dos conflitos de leis.
Por agora, estudaremos, pois, o problema da capacidade
funcional das pessoas colectivas estranjeiras e o problema da
sua capacidade de gozo de direiios privados.
Nas pessoas colectivas de direito pblico nitidamente distinta a capacidade funcional, que o poder de exercer uma
funo politica ou adminisfrafiva, e a capacidade jurdica, que
o poder de gzo dos direifos pafrimnios indispensveis
ou adequados a o exercicio daquela funo.
Mas pessoas colectivas de direito privado e fim lucrativo, a
capacidade funcional resolve-se na pratica de actos de direito
privado, como fcilmente s e v analisando o funcionamento de
uma sociedede comercial, a qual reduz a sua actividade preparao e a praiica de actos destinados a realizar um lucro.
quer por meio da simples coerdena@o da oferta e da procura
de mercadorias, como acontece nas sociedades comerciais prpriamente ditas, quer elaborando produtos para a sua troca por
numerrio ou prestando um servio mediante uma retribui560
contratual, como s e verifica nas sociedades industriais. Contudo,
ainda aqui possvel ver a diferena entre a capacidade funcional e a capacidade jurdica, s e atendermos a que a s sociedades
podem sisfemafizar o exerccio da sua actividade num determinado ponto, sendo a que funcionam, e praticar actos isolados
de direito privado em outros lugares, embora sses actos s e
relacionem com a funo das mesmas sociedades. No fundo,
porm, a capacidade funcional e a capacidade jurdica traduzem-se por actos da rnesma natureza.
Entre o s dois pontos extremos, esto a s pessoas colecti-

vas de direito privado e utilidade pblica, corno sSo todas 0s

da fim desinteressado, de fim ideal ou de fim econmico
lucrativo, nas quais reaparece a distino ntida entre a capacidade funcional e a capacidade juridica. Nesse grupo de pessoas, a funo a beneficncia, a educao fsica ou m o ~ a i ,Q
recreio, o desporto, a defesa dos interesses de uma classe, e tal
funo, embora suponha o gozo de direitos pafrimoniais, isto ,
a capacidade juridica, no s e identifica com esta. Em certo
modo, a funo de tais pessoas colectivas para-administrafim, isto , paralela a funo exercida pelas pessoas colectivas
de direito pblico. Assim, ningum deixar de ver o paraleIlsmo existente entre os servios de assistncia prestados num
hospital do Estado e o s servigos de assistncia prestados n o
hospital de uma misericrdia.
Mas, dada esta distino entre a capacidade funcional e a
sapacidade jurdica das pessoas colectivas, qual o seu valor e
o seu alca .ce na determinao da condio juridica das pess o a s colectivas estranjeiras?
A distino i da maior importncia, e rBo importante, que
Antoine Pillet a considera como principio Fundamental no estudo
d o regime jurldico internacional das pessoas colectivas, pela
razo de que capacidade juridica e no a capacidade funcional que s e refere o reconhecimento das pessoas colectivas
em direito internacional privado ( I ) .
quando s e pergunra, escreve aquele autor, s e uma pessoa
colectiva, constituda num pas, deve ser reconhecida em outro,
pergunta-se simplesmente s e ela ser considerada neste ltimo
pais como um sujeito de direitos, e no se ela poder6 exercer
a sua actividade. Uma coisa e , com efeito, reconhecer a exisfnciir de uma pessoa colectiva es~ranjeiracomo pessoa, isto
e, c o m o sujeito .possvel de direitos, e outra coisa deixar que
essa pessoa prossiga dentro do territrio o fim para que foi
criadas ( z ) .
Michoud. a o fixar a s regras que determinam o alcance
internacional da personalidade colectiva, estabelece o princpio
de que da capacidade de direito privado deve distinguir-se a
actividade de direifo pci6/ico, para o efeito de, em princpio,
sujeitar esta h lei d o pais onde a pessoa colectiva ~retender

exerc-la ("1.

Fazendo aplicao dste princpio, considera Michoud separadamente a s pessoas colectivas de direito pblico, a s PeSsoas colectivas de direito privado e utilidade pblica, e a s Pessoas colecfivas de direito privado e fim lucrativo.
Quanto as primeiras, escreve : A s pessoas colectivas de

(1)

(E1

Oh CII.. pg. 17 e 18.

@h. cit.. pag. 17.
Ob CII.. vol. 11, pag. 342

direito pblico (Estado, departamentos, provncias, comunas,

estabelecimentos pblicos) tm um fim de interesse geral a realizar, uma misso de dlreito pblico a desempenhar e, em virtude desta misso, s o investidas de certos direitos de poder
piiblico. Pensamos que elas nao podem, em principio, cumprir
esta misso e exercer estes direitos seno dentro d o seu proprio territrio=
Referindo-se as segundas, designadamente a s de fim desinteressado, segue a doutrina de que a s pessoas colectivas estranjeiras dessa categoria podem exercer em Frana a sua
capacidade funcional em tudo aquilo em que esta .possa considerar-se de direito privado ( I ) .
Relativamente s pessoas de fim lucrativo, diz: aQuanto
s sociedades estranjeiras de fim lucrativo, a capacidade civil
traz consigo ordinriamente o direito de exercer n o territrio
francs o seu comrcio ou a sua indstria nas mesmas condi6es que o s indivduos estranjeiros, porque o comrcio e a
indstria s o modos de actividade de direito privado.
A doutrina. de Michoud. como fcil de ver, mais flexivel d o que a doutrina de Pillet, pois faz derivar d o reconhecimento internacional das pessoas colectivas tanto a capacidade
juridicamente prpriamente dita, como a capacidade funcional,
em tudo aquilo que no entre na esfera d o direito pblico.
Qual ser6 a doutrina juridicamente mais rigorosa?
Comearemos por notar que a s pessoas colectivas no
podem fer uma situau jurdica superior as pessoas singulares,
e por isso, assim como o s estranjeiros indivduos no podem,
em nome d o princpio d o reconhecimento internacional da personalidade individual, exercer direitos polticos, assim farnbm
as pessoas colectivas o s no podem exercer por virtude d o seu
reconhecimento internacional, e da deriva a exactido da doutrina d e Michoud a o afirmar que a s pessoas colectivas estranjeiras de direito pblico no podem exercer fora d o seu territrio a sua misso, vi$to euta ser o contedo de direitos polticos. Alm de que, a funo social d a s pessoas colectivas de
direito pblico uma funo polffica e administrativa,sendo
por isso de primeira intuYo que a capacidade funcional d e
tais pessoas no pode ser exercida em pas estranjeiro, pois
o seu exerccio seria contrrio a independncia d o Estado
local.
Esta doutrina tem uma excepo relativa a o s Estados estranjeiros, os quais podem estabelecer embaixadas ou legaes e
consulados no Estado local, instituies que s e integram na
organizao dos seus s e r v i p s pblicos. Contudo, o reconhecimento das funes diplomticas e consulares apenas aparentemente constitui um desvio da doutrina estabelecida, pois s e
(I)

Ob. cit., pag. 345 a a47.

baseia no costume internacional ou ein tratados, que traduzem

a manifestao da vontade d o Estado local e por isso represen-

tarn uma restrio consenfida da soberania dsse Esrado.

Tambm rigorosa a doutrina de Michoud n o que respeita
s pessoas colectivas de fim lucrativo. O seu reconhecimento
abrange tanto a capacidade jurdica prpriamente dita como a
capacidade funcion1, pois que esta capacidade consiste no
poder de exercer a indstria ou O comrcio, que s o modos de
actividade do direito privado. Por isso, desde que a lei de um
Esfado reconhea a s sociedades estranjeiras e no haja qualquer'
restrio quanto a o exercfcio da sua actividade, deve entender-se que reconhecida simultneamente a sua capacidade
jurdica e a sua capacidade funcional.
E a s pessoas colectivas de direito privado e utilidade
pblica? Neste ponto. a doutrina de Michoud ainda nos parece
em geral exacta quando afirma que a s pessoas colectivas estranjelras de &a1categoria podem exercer a sua actividade quando
organizem e executem servios que no representem actos de
direito publico, mas actos d e direito privado.
Cremos, porm, que esta doutrina incompleta
E' incontest6vel que o s estranieiros indivduos gozam no
s de direitos privados, mas tambm de direitos pblicos no
politicos, e por isso incontestvel tambm que les podem
praticar actos que entram na esfera d o direito ptJlico. Assim,
o direito de a s s o c i a ~ o o, direito de reunio, o direito de ensinar. o direito de culto, etc.. no so regulados ou no o s&o
apenas pelo direito privado e, contudo, dele no s 3 privados
os estranjeiros, embora a seu respeito hja restries que no
existem para o s nacionais. Ora a personalidade colectiva ,
como temos dito. u m a modalidade da personalidade fndividual,
e, por ser natural reconhecer a o homem associado o que se
reconhece a o homem isolado, pode certamenre formular-se o
principio de que a s pessoas corctivas estranjeiras gozam de
direiros pblicos no polticos na medida em que deles gozam
o s estranjeiros indivduos, naquilo em que dsses direitos elas
sejam susceptiveis e quando a seu respeito no haja uma proibio especial. E assim a s a s s o c i a ~ e sestranjeiras de propaganda scientfica, de desporto, de filantropia. e semelhantes,
vodero certamente praticar em qualquer pas actos relafivos
sua misso, como promover conferncias scientificas, oigaoizar torneios desportivos, auxiliar o s pobres, etc., sem que
precisem de outras autorizaes ou licenas alm daquelas de
que precisam o s estranjeiros indivduos
Contudo, quando a s pessoas colectivas estranjeiras sejam
da categoria daquelas que no Estado local exercem a sua capacidade funcional aob a fu/ela e superintendncia do poder pblico, como s a o entre n63, designadamente, a s insfitui'es de
beneficncia, no podero funcionar no Estado local seno
mediante autorizao expressa ou tolerncia de facto das suas

autoridades. Embora n a organizada em servio pblico, a sua

misso interessa B ordem pblica e portanto a sua capacidade
funcional s poder exercer-se com auforizao formal ow tcita
d o Estado local.

69 --A capacidade jurdica d a s pessoas colecfivas consiste

em elas poderem gozar e exercer direitos privados. Limita-se
essa capacidade naturalmente a o s direitos patrimoniais, pois
no podem evidentemente exercer direitos de familia. Por vezes
atribui-se a certas pessoas colectivas o direito de tutela, mas
isso mais no exerccio da sua capacidade funcional do que no
exerccio da sua capacidade Jurldica.
A medida da capacidade jurdica d a s pessoas colectivas
estranjeiras , em principio, determinada pela sua lei nacional.
A razo desta regra, que a expresso da doutrina geralmente
seguida ( I ) e que foi formalmente estabelecida pelo artigo 2 1 . O
ila lei preliminar d o Cdigo civil brasileiro, ( 2 ) encontra-se na
prpria natureza da personalidade colectiva. E esta uma personalidade de fim, por isso que a s pessoas colectivas s e constituem para atingir um determinado fim. Basta-lhes por isso que
o legislador Ihes reconhea os direitos de que elas tm necessidade para atingir tal fim. Este princpio de correlao entre a
capacidade das pessoas colectivas e o seu fim designado com
o nome de princjiio da especialidade e tem no artigo 34.O do
nosso Cdigo civil esta frmula expressiva: As associaes
ou corporaes, que gozam de individualidade jurldica, podem
exercer todos o s direitos civis relativos a o s interesses legtimos
do seu instituto .
Sendo assim, a lei do pas que d a pessoa colectiva a
sua nacionalidade a naturalmente competente para indicar o s
direitos necessrios a realizado do seu fim,pois certo, como
procurmos demonstrar, que a nacionalidade da pessoa colectiva
deve ser a do Estado onde ou em relao a o qual ela preenche
o seu fim.
Contudo, a regra de que a pessoa colectiva esfranjeira tem
o s direitos reconhecidos pela sua lei nacional define o mximo
d e direitos de que podem gozar a s pessoas colectivas.
Esse mximo pode, porm, ser reduzido pelas leis do Estado onde a s pessoas colectivas estranjeiras pretendam exercer
a sua actividade jurdica.
Como acontece relativamente a o s individuos, o Estado.
mesmo quando obrigado a reconhecer a s pessoas colectivas
estranjeiras como sujeitos de direitos, , em regra. livre na
determinao da medida dsses direitos, podendo reconhecer[ I ) Michoud, ob. cit., pg. 342.
(2) O artigo citado no texto exprime-se assim: * A lei nacional das
pessoas coleciivas determina-lhes a capacidade*.

-1hes todos o s que Ihes atribua a lei nacional ou reconhecer-lhes

menos, s e assim o exigir a defesa d o s seus interesses.
Quais serao, porm, o s critrios de restrio da capacidade
jurfdica das pessoas calectivas estabelecida pela lei nacional?
Michoud, procurando determinar Esses critrios, escreve que a
capacidade d a s pessoas colectivas estranjeiras est sujeita a
trs ordens.de r e s t r i ~ a e s :a) a s restries estabelecidas para 9s
estranjeiros em geral aplicam-se tanto s pessoas singulares
como a s pessoas colectivas; b) a s pessoas colectivas estranjeiras esta0 sujeitas s restries estabelecidas para a s p e s s o a
colectivas nacionais da sua categoria; c) pode haver restrices
estabelecidas designadamente para a s pessoas colectivas esfranjeiras ou para certas categorias de entre elas.
Esta srie d e restries , em nosso entender, inteiramente
juridlca.
A primeira restrio 6 de razo evidente. Ao reconhecer
a s pessoas colectivas estranjeiras, tm o s Estados certamente
o intenro de reconhecer aos esfranjeims associados n mesma
situao geral que reconhecem a o s estranjeiros singularmenfe
considerados, pois no natural sue queiram conceder as
associaes o que recusam aos individuos, e isto tanto mais,
quanto certo que, sendo o princpio d o reconhecimento internacional da personalidade singular um principio i bem definido,
o princpio do reconhecimento da personalidade colectiva
ainda um princpio discutido na doutrina e mais ou menos limitado no direito positivo
A segunda restrio baseia-se em duas consideraes procedentes em face de qualquer legisfao: a considerao de que
a s pessoas colectivas estranieiras no devem gozar de um tratamento mais favordvel do que a s pessoas colectivas nacionais.
pois a situao das pessoas colecfivas estranjeiras no deve s e r
melhor d o que a situao dos estranjeiros individuos e, quanto
a estes, o mximo que a s legislaes estabelecem a sua equiparao a o s nacionais; e a considerao de que a s restriOes
de capacidade d a s pessoas colecfivas nacionais, quando existem, s e fundam numa razo de desconffana, o que o mesmo ue dizer numa razo de ordem pblica e, por um lado, como
iz Michoud, se a razo de desconfiana existir contra a s pess o a s colectivas nacionais, existir a forfiori contra o s estranjeiros e, por outro lado, a legislao ou a jurisprudncia de
todos o s povos civilizados sanciona o princpio de que a s leis
estranjeiras no podem ser aplicadas contra a s leis locais de
ordem pblica.
A terceira forma de restrio tambm juridicamente indiscutlvel. pois nenhuma regra de direito internacional obriga 0s
Estados a conceder a o s estranjeiros. quer indivduos, quer
pessoas colectivas, o s mesmos direitos que reconhece a o s
nacionais.
A regra e a s restries que ficam estabelecidas contm 0s

8 .

critrios de determinao da capacidade juridica das pessoas

colectivas estranjeiras na grande maioria dos casos.
Para completar ste estudo, importa, porm, ainda esclarecer
um ponto que oferece alguma dificuIdade. Consiste em saber
s e uma pessoa colectiva esrranjeira, cuja capacidade funcional
seria no Estado local considerada contrria b ordem pblica e,
como tal, defesa a pessoas colectivas nacionais, eomo acontecer, por exemplo, coin a s congregaes religiosas, quando
esfas sejam pro'ibidas pelas leis locais, poder exercer no Estado
local a sua capacidade civil, adquirindo ou tarnando efectivos
direitps patrimoniais.
A primeira vista, podia parecer que a resposta deve ser negativa, pela razo de que, sendo considerada por um Estado
contrria ordem pblica a funo de uma pessoa colectiva estranieira, Ihp devia ser defeso o exerccio de direitos privados
cujo destino til o exercicio da mesma funo. E esta e, por
exemplo, a soluo de Mamelock (I). Pensamos, porm, que
esta doutrina excessivamente rigorosa e que deve ser reconhecida a capacidade jurdica de pessoas colectivas estranjeiras
que no poderiam constituir-se ou funcionar no Estado local,
sempre que s e trate de actos que no representem no mesmo
Estado o exerccio da capacidade funcional, mas sejam slmples
actos de direito privado, que a lei local considere legtimos.
Semelhantes actos s o claramente inocentes em face da ordem
pblica local, assim como permitidd misso da respectiva
pessoa colectiva no Estado em que ela funciona, e por isso no
vemos razo para no considerar legtimos actos jurdicos que
nada ofendem a ordem pblica local. E' evidente, por exemplo,
que ningum discutir que um Estado republicano pode receber
agentes diplomticos e cnsules de um Estado monrquico estranjeiro e de que ste Estado pode exercer legitimamente direitos
privados no territrio do Estado local, apesar de a organizao monrquica ter sido banida das suas instituTes polticas
e de ser um crime toda a tentativa para a restabelecer. Ora a
situaso semelhante. A pessoa colectiva estranjeira tem uma
funo legtima perante a lei d o Estado onde funciona, essa
funo pode ser ilegtima em outros Estados, mas desde que a
funo s e no exera nestes ltimos, em nada Iesada a sua
ordem pblica com a prtica de actos inocentes para o exercicio de um flm legitimo onde exercido. E' esta a doutrina
de Von Bar e Fedozzi, o primeiro dos quais escreve: devemos reconhecer a capacidade juridica das pessoas colectivas
estranjeiras no que respeita capacidade para demandar e
ser demandado e legalidade dos seus actos praticados por'
meio de cartas, telegramas ou agentes, mesmo s e pessoas
colectivas ou corporaes da sua categoria no puderem ter
('1 Cit. por Fedozzi, ob. cit., pag.

196, nota 1.

aistncia Legal entre ns. Por que motivo, por exemplo,

um convento estranjelro no h-de poder Intentar neste pas
uma aco para exigir o pagamento dos crditos provenientes d o arrendamento de um terreno situado em outro pafs,
ou uma ordem religiosa que fabrica licores ou rendas no hde
ser capaz de vender stes produtos no nosso pals e propor a s
aces necessrias para exigir o pagamento d o preo de venda?
Emquanto a s transaces particulares no tm relao com a s
proibies da nossa lei, o fim geral das associaes estranjeiras
no pode ser apreciado pelos nossos tribunais* ( I ) .
70 -De um modo geral, podemos dizer que o s princpios
que ficam apontados s o aplicveis a determinao da medida
da capacidade funcional e da capacidade jurdica das pessoas
colectivas estranjeiras em Portugal.
I - Capacidade funcional. Para clareza da exposio,
consideraremos separadamente a s trs categorias de pessoas
colectivas de direito pblico, de direito privado e utildada p.
blica, e de fim lucrativo.
Excepo feita para os Estados quanto manuteno em
Portugal de legaes e consulados nos termos estabelecidos
pelo direito internacional pblico, a s pessoas colectivas de direito pblico estranjeiras no podem exercer em Portugal a sua
capacidade funcional. E' poltica e administrativa a sua misso.
representa o exercfcio do poder pblico, e por isso no pode~la.
ser exercida entre ns sem ofensa da nossa independncia
poltica.
As pessoas colectivas de fim lucrativo, isto , a s sociedades civis e comerciais, podem evidentemente exercer em Portugal a sua capacidade funcional, quer por actos isolados quer
aistemticamente por meio de qualquer espcie de represenfaEo social, desde que se conformem com a s exigncias j c*
nhecidas da lei portuguesa e com a s limitaes que adiante indicaremos. E' a doutrina que resulta claramente do arfigo 109."
do Cdigo comercial, a o determinar que a s socizdades legalmente constituldas em pas estranjiro podem praticar em Paifuga/ os respectivos actos de comrcio, e do artigo 1 11.O do
mesmo Cdigo, que permite que a s sociedades esfranieira POSsam estabelecer no pais qualquer espcie de representao social,
(i que no pode ser seno para o exerccio do seu comrcio.
Quanto 2is pessoas morais de direito privado, cremos que
elas podero praticar em Portugal actos isolados da sua capacidade funcional, nos termos em que sses actos podem ser Praticados pelos estranjeiros indivduos, como conferncias, actos
de assistncia, etc. Esta afirmao deriva d o principio, que
noutro lugar formulamos, de que, salvo determinao em con(1)

Ob. cit., pdg. 235: conf. Fedozzi, ob. cil., pg. 195.

trurio, a s pessoas colectivas eshanjeiras devem gozar dos direitos pblicos no polfticos, nos mesmos termos em que deles
gozam o s esrranieiros individuos. E' a aplicao da regra de
que no deve recusar-se a o s homens unidos em colectividades
o que s e Ihes concede considerados individualmente.
Podero, porm, exercer livremente a sua capacidade funcional de modo regular e permanente, criando hospitais,
abrindo asilos, organizando clubs, isto , sistemafizando o
exerccio da sua capacidade funcional em territrio portugus?
Entre ns, a s associa6es ou fundaes precisam, para
funcionar, ou de ter estatutos aprovados pelo Govrno (sindicatos agrcolas, asuociaes de classe, associaes de socorros
mtuos, institui'es de proteco de menores) ( I ) , ou pelo
governador civil (associaes de beneficncia, instruo pblica,
recreio, proteco as pessoas ou animais) (9).ou de prviamente
parficiparern a o respectivo governador civil a sede, o fim e o
regime da associagio (<).
Relativamente s associaes e fundaes cujos estatutos
devam ser aprovados pelo governador civil, diz o 3 nico d o
n." 8 do artigo 252.O do Cdigo administrativo de 4 de maio
de 1896: KOS estatutos de que trata o n.O 8 no podem ser
aprovados pelo governador civil da sede da corporaco na parte
em que s e refiram a o funcionamento de filiais noutros distritos,
o que compete a o s respectivos governadores civis. Este texto
conduz irrecusavelmente doutrina de que as pessoas colectivas
esrranjeiras da categoria daquelas de que le trata no podem
funcionar em Portugal sem expressa autorizao da autoridade
portuguesa, pois, s e a s associades portuguesas no podem
funcionar fora d o distrito da sede sem autorizao d o governador
civil d o distrito onde queiram estabelecer uma filial, evidente
que a s associaes estranjeiras no podem estabelecer filiais em
qualquer ponto do territrio portugus, sem que submetam o s
seus estatutos a autorizao d o respectivo governador civil,
isto , precisam'.de proceder como s e fossem corporaes portuguesas.
Mas, se isto assim, por analogia, s e no por maioria de
razao, precisam de autorizao para funcionar em .Portugal a s
pessoas colectivas estranjeiras da categoria daquelas que em
Porrugal devem submeter o s seus estatutos aprovao d o
Govrno. Em verdade, se, em certos casos, a lei exige que a
autorizao seja dada, no por uma autoridade inferior, mas
pelo Govrno, porque s e considera a sua funo de maior
importncia social, e por isso no seno lgico pensar que a s
(1) Decreto de 9 de maio de 1891. artigo 3.0; Decreto de 2 de outubro
de 1846, artigo 3 . O ; lei de 3 de abril de 1896, artigo 3.': Decreto de 27 de maio
de 1911. arligo 126.O.
(') Cdigo administrotlvo de 1896, artigo 252.', n.0 8
( ? ) Lei de 14 de fevereiro de 1907, artigo 1.O.

associaes estranjeiras da sua categoria no podem funcionar

em Portugal sem autorizao do Govrno portugus.
As a s s o c i a ~ e sesfranjeiras da categoria da8 associaes
portuguesas simplesmente declaradas nos termos da lei de 14
de fevereiro de 1907 tambm no podem, em nosso entender,
funcionar em Portugal sem fazer a o governador civil competente
a respectiva participao. SemeIhante participao tem por fim
tornar conhecida da autoridade administrativa a sede e o fim da
associao, para a habilitar a exercer a s suas funes de polcia
e de inspeco, funes evidmlemente to necessrias, seno
mais, respeito das associaes estranjeiras como das associa6es portuguesas. 0 preceito que exige a participao uma
lei de polcia. uma lei de ordem pblica, que por isso mesmo
aplicvel tanto a nacionais como a estranjeiros.
H, porm, associaes estranjeiras que no podem ser
autorizadas a funcionar em Portugal ou aqui funcionar mediante
participao a o governador civil. S o todas aquelas que no
poderiam estabelecer-se em Porlugal. como a s congregaes
religiosas (I), a s que s e propusereni fins contrrios a s leis porguesas, e bem assim as que s e proponham fins polticos, pela
razo simples de que a s associaes estranjeiras, d o mesmo
modo que o s estranjeiros indivduos, no podem exercer direitos
polfticos em Portugal. Toda a filial d e associao estranjeira
que s e encontre em tais condi6es deve ser dissolvida pela autoridade administrativa, nos terinos do artigo 2." da lei de 14 d e
fevereiro de 1907.
I1 - Capacidade jurdica. A medida da capacidade jurdica
d a s pessoas colectivas estranjeiras em Portugal fixa.se em harmonia com a s regras acima estabelecidas de um modo geral.
A regra fundamental de que a capacidade jurfdica das pess o a s colectivas determinada no seu mximo pela sua lei
naciona1 resulta claramente do artigo 34." d o Cdigo civil e est
formulada no artigo 109.O do Cdigo comerci~l. Com efeito,
o artigo 34.O do Cdigo civil manda medir a capacidade civil
das pessoas morais peJos inferesses legtimos do seu instifuto,
e pela lei nacional das mesmas pessoas que naturalmente s e
determina a correla$o existente entre o fim dessas pessoas como
causa da sua individualidade jurdica e a extenso desta como
meio de realizar aquele fim. Mas que deve ser ste o entendimento do direito portugus, revela-o claramente o artigo 109.'
do Cdigo comercial, a o dispor que a s sociedades estranjeiras
Iegalmente constitudas podem praticar ern Portugal o s respecfivos actos de comrcio. A palavra respectivos refere-se
evidenfemenfe a o s actos de comrcio que a sociedade s e prope
praticar segundo o seu estatuto, o que o mesmo que dizer em
(12

n.' 12.

Decreto de 8 de outubro de 1910; Constituio poltica, artigo. 3".

harmonia com a sua lei nacional, pois o estatuto deve conformar-se com essa lei.
No invocamos o artigo 27.O d o Cdigo civil, que manda
regular a capacidade dos estranjeiros pela lei do seu pafs, pois
poderia dizer-se que sse arfigo s e refere a capacidade de exerc/cio de direifos, e no a capacidade de gozo de direitos, que
aquela de que estamos trafando a respeito das pessoas
colectivas.
Mas s e o mximo da capacidade civil-das pessoas colectivas estranjeiras regulado pela sua lei nacional, esse mximo
pode ser, e , reduzido em conformidade com o s princpios j
Formulados.
O s princpios. de restrio da capacidade das pessoas
colectivas estranjeiras estabelecida pela lei nacional so, como
vimos, que elas esto sujeitas a s restries estatudas para o s
estranjeiros indivduos e a s restries existentes para a s pessoas
colectivas nacionais da sua categoria, e podem estar sujeitas a
reskies forinuladas exclusivamente para elas. Para vermos
como estes princpios s e concretizam em face da lei portuguesa, consideraremos separadamente a s pessoas morais e a s
sociedades.
1 .O) Pessoas morais. Comearemos por notar que ainda
aqui tomamos a expresso pessoas morais no seu sentido
tcnico segundo a lei portuguesa.
A primeira ordem de restries que afectam a capacidade
jurdica das pessoas colectivas estranjeiras de que elas esto
privadas dos direitos de que privados estiverem os estranjeiros
indivduos. Em regra, a s pessoas morais no podem exercer
o s direitos que s o vedados a o s estranjeiros em Portugal.
Quando, porm, algum dsses direitos for compatvel com a
indole das pessoas morais, Ihes seja reconhecido pela sua lei
nacional e no seja especialmente defeso a s pessoas colectivas
portuguesas da sua categoria, dever entender-se que elas o
no podem exercer, pela razo dita de que deve partir-se d o
principio de que o legislador recusa as pessoas colectivas
estranjeiras o que recusou a o s estranjeiros individuos.
A segunda ordem de restries e constituda pelas limitades
que o direito portugus estabelecer para a s pessoas morais em
geral ou para alguma das suas categorias em especial. Est
nessas condi6es o preceito d o artigo 35.O do Cdigo civil ,
e das leis que o completam ou modificam ( I ) relativamente
(1)
Lei de I2 de outubro de 1871. que suscitou a apIicaGo do art. 10
2.'. n.O I.', da lei de 52 de iunho de 1866; Lei de 21 de junho de 1889;
Dec de 9 de maio de 1891. ark. 4.'; .Dec. de 2 de outubro deJ896. art. 13.0,

O,

n." 2.": Dec. de 20 de abril de 1911. art. 23.".27.',

n.os 1. , 2.". 3.O, 29.',
32". 33.". 38." e 157.0: Lei de 4 de fevereiro de 1915, que modificou a lei de 3
de abril de 1896 sbre aindicalos agrcolas; Dec. n.' 5:636, d e 10 de maio
de 1919. ar!. 16, n.O 2.0

adquisiao e converso de bens imveis sitos em Portugal. Por aquele artigo e leis complementares, as associaces
ou corporaes perptuas s podem adquirir bens imobilirios,
que no sejam fundos consolidados, por ttulo oneroso. com
autorizao d o Govrno e excIusivamente para a realizao d o
seu fim, e o s que adquirirem por ttulo gratuito devem convert-los em fundos consolidados dentro de um ano, com e x c e p
o dos que forem indispensveis para o desempenho dos seus
deveres.
Em face dste preceito restritivo da capacidade d a s pessoas morais perptuas, a situaco das pessoas morais estranjeiras deve ser a seguinte:
Das pessoas morais estranjeiras de carcter perptuo e d e
direito pblico, smente o s Estados podero adquirir em Portugal bens imveis a ttulo oneroso, pois s6 les podem exercer
em Portugal a sua capacidade funcional. Mas o poder de o s
Estados estranjeiros adquirirem bens imveis em Portugal a
ttulo oneroso est sujeito s duas restries de preceder autorizao do Govrno e de o s bens serem indispensveis a o exercicio da misso que Ihes permitido exercer em territrio
portugus, isto 6 , indispensveis a o exerccio das funes
diplomticas e consulares.
Esta dupla restrio deriva da considerao de que o s
Estados estranjeiros, a o exercerem direitos privados em Portiiga!, s e subordinam & ordem jurdica portuguesa, no aparecendo como comunidades polticas, mas como simples pessoas colectivas de direito privado, ficando sujeitos as leis de
ordem pbiica que, em nqme dos interesses econmicos ou
polticos, limitam a capacidade de adquisio de bens imobiIirios.
As demais pessoas morais estranjeiras de direito pblico ~6
podero adquirir bens imveis a ttulo gratulo e devem aliend-10s nos termos gerais.
As pessoas morais estranjeiras de direito privado que
tenham sido autorizadas a funcionar em Portugal, e que sejam
perptuas, podero adquirir bens imveis na mesma extenso 12
nas mesmas condies em que o podem o s Estados estranjeiros.
A razo de decidir a mesma.
2 . " ) Sociedsdes. As sociedades estranjeiras podero exercer em Portugal 05 direitos que Ihes sejam reconhecidos pela
sua lei nacional. E o principio que resulta com clareza d o
artigo 109.O do Cdigo comercial.
No podero, porm, exercer quaisquer direitos de que
estejam privados o s estranjeiros indivduos e que sejam com
elas compatveis, no podero praticar actos que no sejam permitidos a s sociedades portuguesas, e no podero, bem assim,
na sua qualidade de sociedades estranjeiras, por virtude de preceito expresso da lei: E) ser proprietrias de navios portugueses
(&to de navegao de 8 de julho de 1863, art. 6.");
P) ser cOn-

cessionrias dos exclusivos da emisso de notas de banco OU

de obrigaes prediais nas colnias, bem como da prtica de
operaes de crdito, como especulao bancria, nas c6inias
da Africa ocidental (Dec. n.' 5809, de 30-T-1919, art. 4." e5.0);
y) receber concesses de terrenos do Estado nas colnias.
fora das provncias de Moambique, Angola, fndia e Guin
(Lei de 9-r-1901, art. 44.'; dec. de 24-s1-.1917. arf. 30t0,
n.O 3 . O ; dec de 29-?ir-1917, art. 47.O, n.O 3 . O : dec. n o 3983,
de 16-111-1918.art. 45.O, n.' 3 O ; dec. n.' 5847-C, de 31-v-1919,
art. 44.", n.O 3.'); 3) obter a concesso da construo de canais
e albufeiras para fins agrcolas (Dec. n.O 4505, de 29-v[-1908);
E)
e constituir agncias de emigrao (Dec. n.' 5694, de
10-v-1919, art. 1 S . O . )

A personalidade colectiva, a Santa SB

e as associagea internacionais
SUMARIO.
7l -Observaes gerais. 72-A personalidade colectiva e a Sanka
S. 73 - A personalidade colectiva e a sociedade d a s naes. 74-A
personalidade colecfiva e a s unies administrativas internacionals.
75 - A personalidade colectiva e as associaes internacionais de indivduos ou de associae.s nacionais

1 -Ao lado das pessoas colectivas estranjeiras, importa

considerar as instihiY6es cuja actividade funcional verdadeiramente internacional, por se proporem um fim de interesse
comum a toda a humanidade ou, pelo menos, a todos os povoa
civilizados, para verificar se essas instituies gozam de individualidade jurdica e determinar, em caso afirmativo, o regime
legal dessa indivlduahdade.
As instituies que vamos considerar sa a Santa S. a
Sociedade das naes, a s unies administrativas internacionais,
e a s associaes internacionais de individuos ou de dssociaes
nacionais.
Em rodas estas instituies h evidentemente o s elemenfos
de facto que so a base da personalidade colectiva-a exis
tncia de interesses comuns a um grupo de indivduos ou de
Estados, que tendem a realizar-se de modo efectivo, e a existncia de uma organizao que unifica. representa e procura
efectivar sses interesses. Resta, porm, investigar se, com
sses eIementos de facto, se conjuga o indispensvel elemenfo
de direito para-que exista a personalidade ,colectiva, isto , se
h uma regra de direito, expressa ou tcita, expllcifa ou irnplicita, que atribua as mesmas instituYes a personalidade colectiva. a essa investigao que vamos proceder.
8- Como organizao de uma religio de carcter universal. assumiu a Igreja catlica histbricamenie e conserva no
momento actual o aspecto de uma sociedade internacional, pelo
exerccio da sua a c ~ ono domnio jurisdicional de uma pluralidade de Estados.
No tem sido. todavia, sempre igual o modo de ser das
relaes da Igreja com o poder civil. Duas fases se podem
traar na hisfria dessas relaes: uma que decorre at

supresso do poder temporal do Papa em 1870; outra que principia nessa data.
Na primeira fase, dominou progressivamente o conceito
d a Santa S como um soberano estranho (I).
Por virtude do ascendente que na idade mdia alcanou no
govrno dos povos europeus, era a Igreja uma espcie de poder
poltico que possua em cada Estado uma grande autoridade e
numerosos privilgios. medida, porm, que s e foi robustecendo o poder civil, o s representantes dste poder foram reagindo contra a ascendncia eclesistica, foram reivindicando
a sua independncia poltica em face d o Papa, formando-se o
conceito de o considerar como um soberano estranho, seguindo-se para com a Santa S a atitude poltica ordinariamente seguida
para com o s Estados estranhos, privando-a sucessivamente
de toda a ingerncia directa no exerccio do poder piblico nos
diversos pases. E assim, porque o Papa era um soberano
estranho, a s letras apostlicas foram submetidas a um exame
e autorizao especial, a que entre n6s s e chamou sempre
o direito de beneplcito; os enviados da Santa S , de agentes
execuivoa, fransformaram-se em agenfes diplomficos, com a s
designaes mais gerais de legados e nUncios, aos quais foi
recusado todo o poder jurisdieional, comeando assim a ser
exercido pelo Sumo Pontfice o direifo de legaco acriva. isto
e, o direlfo de enviar agentes diplomticos; o s prncipes enviam
para junto da Santa S , para af defenderem os seus interesses
polticos ligados com o s interesses religiosos, representantes
com a categoria e a s honras de agentes diplomticos, que
s o o s representantes dos soberanos uns juntos dos outros,
e assim o direito de legaao da Santa S completa-se com
o direito de legao passiva, isto , o direito de receber
agentes diplomticos; e a s relaes entre os Estados e a
Santa S s o reguladas como a s relaes dos Estados entre
si, isto , por meio de tratados, a que s e deu o nome de concordatas.
A formao d o conceito da Santa S como um soberano
estranho e do sistema de relaes com o s Estados que da
derivou foi eminentemente favorecida pela existncia d o poder
temporal do Papa, poder que o constitua num verdadeiro soberano dos Estados Pontifcios. O s reis reconheciam a o Pontfice a soberania temporal. que era evidentemente uma soberania
estranha, aproximaram e assemelharam a s relaes dos Estados
catlicos com o Papa. como chefe da igreja, e a s relaes
desses Estados com o soberano dos Estados Pontificios, e
consideraram a Santa S como um soberano estranho no exerccio da soberania tanto temporal como espiritual.
Ora, dentro desta concep~o,a Santa S tinha o carcter
('1

Vide Bornpard, Le Pape et /e droit dcs g-ns, Paris. 1888

de um Estado. e portanto era-lhe naturalmente reconhecida a

personalidade colectiva nos mesmos termos em que era reconhecida a o s Estados estranjeiros.
Em 1870 abre-se a segunda fase.
O movimento de unificao da Itlia, na segunda metade
d o sculo xrx, alvejou o s Estados Pontificios, vendo em Roma
o complemenfo necessrio da unidade italiana e, por isso,
apareceram naturalmente a s tentativas para encorporar aqueles
Estados e a sua capital na constitu'io da naao italiana.
Todavia, porque o Papa no era simplesmente o bispo de
Roma, mas o chefe da Igreja, institu'io universal pela sua doutrina e pela largueza da sua organizao, e nessa qualidade no
podia estar suieito a qualquer Estado, com o plano de encorporao, apareceram o s projectos de salvaguardar para o
Soberano Ponttice o exerccio da sua misso como chefe
supremo do catolicismo. Entre sses projectos, lembraremos:
I .") o apresentado Santa S pelo Conde de Cavour em setembro de 1860, baseado sobre a plena liberdade da Igreja e sobre
a cessao completa do poder temporal d o Papa ; 2.7 o apresentado pelo baro de Ricasoli em 10 de setembro de 1861, propondo
a supresso do poder temporal e assegurando a o Papa todas
a s prerrogativas da soberania, o inteiro e completo exercicio
da sua autoridade espirirual, a liberdade de comunicao com
o s fieis de todos o s pases e, como meio de tornar fcil a
administrao da Igreja, uma dotao fixa e insequestrvel
constituda pela contrlbu'io de todas a s potncias catlicas;
3 . O ) o apresentado pelo Visconde de Venosta a 29 de agosto de
1870, o qual deixava a o Pontfice, em plena soberania, O .
Varicano e a cidade leonina (bairro de Roma d o Tibre a o
Vaticano) com o s seus quinze mil habitantes, oferecendo-lhe,
alm disso, certos privilgios sancionados por um acordo
internacional. Todos o s proiectos foram, porm, rejeitados
por Pio 1s ( I ) .
A 20 de setembro de 1870, o Govrno italiano, tendo posto
de parte o processo das tentativas amigveis, apoderou-se de
Roma pela fra e pela fra suprimiu o poder temporal. A 2
de outubro seguinte, realizou-se o plebiscito de anexao do
Estado romano a nao italiana e a 9 do mesmo ms e ano
publicado um decreto que, ao mesmo tempo que declarava que
Roma e a s provncias romanas faziam parte integrante do reino
de Itlia, ajuntava: a 0 Soberano Pontfice conserva a dignidade, a inviolabilidade e todas a s prerrogativas pessoais de
soberano*. Alguns dias mais tarde, 18 de outubro, o mlnistro
dos estranjeiros anunciava as potncias, em nota circular, que a
independncia d o Santo Padre seria assegurada e que 0
Gaston Gusrine. La lu; deu qarant;es et Ia ailuntion internafiona1
( I )
de Ia Papaut, Paris, 1901, pags. 6. I 1 e 48.

Govrno linha a inteno de cercar essa independncia de

todas a s garantias: * A sua alta situao pessoal, a sua precedncia sobre todos os principes catlicos, a s imunidades e a
lisia civil que lhe pertencem, sero plenamente garantidas, e o s
seus palcios e residncias gozaro da exterriiorialidade O
ercicio da sua alta misso espiritual ser-lhe h assegurado
or uma dupla ordem de garantias; pela livre e incessante
comunicao com o s fieis; pelas nunciakuras que continuara a
ter junto das pofncias; pelos representantes que a s potncias
continuaro a acreditar junto dele; enfim, e sbre tudo, pela
separaco da Igreja e do Estado, que a Ithlia ja proclamou e
que o Govrno do rei se prope aplicar, depois que O parlamento tiver dado a sua sano aos projectos dos conselheiros
da coroa>>( i ) . O poder temporal desaparecia, selando O seu
desaparecimento a entrada de Vtor Manuel em Roma em 31 de
dezembro de 1870, mas a situao da Santa S nas rela~es
internacionais manter-se-ia no estado anterior, continuando o
Pontfice a ser reconhecido como soberano, a exercer o direito
de legao, a poder entrar em negociaes com os Govrnos
e a comunicar livremente com os fieis.
A regulamentao que fazia prever a nota circular de 18
de outubro foi realizada pela lei de 13 de maio de 1571, que
conim as garantias constitucionais concedidas Santa S e a
igreja Romana, e conhecida pelo nome de Lei das garantias,
mas cuja designao completa : L e g g ~sulle prerogafive
detlo Summo Ponfice e della Santa Sede, e le relitzioni dello
Stato colla Chiesa-u.
Na primeira parte, que a que nos interessa, a lei das
garantias consagrou, quanto ao regime da Santa S, como
potncia espiritual, nas relages internacionais. o que estava estabelecido no direito internacional antes da supresso do poder
temporal. Soberania espiritual da Santa S, absoluta independncia do Papa no exerccio da sua misso, prerrogativas e
honras soberanas acompanhando a sua pessoa, direito de enviar
e receber agentes diplomticos com a s prerrogativas estabelecidas pelo direito infernacional, e de comunicar livremente com
O mundo catblico, isto , tudo o que era corrente na prtica
dos Estados e no direito diplomtico, tudo foi consagrado pela
lei das garantias (*)
O nvo estado de coisas foi aceito pelas potncias, a s
quais continuaram a manter com a Santa S o sistema de relaes estabelecido antes de 1870. Co~iinuoua in'stitui'o central
da Igreja a ser considerada como um soberano estranho, recebendo e enviando agentes diplomticos, celebrando concordatas
e comunicando livremente com o mundo catlico.

Mas, s e a fisionomia da Santa S continua a ser, nas relaes com os Estados, o que era antes da supresso do poder
temporal, procedendo para com os Estados e os Estados para
com ela como os Estados procedem entre si. de rigorosa
lgica jurdica continuar a reconhecer lhe a personalidade juridica, nos termos em que esta e reconhecida aos Estados, pois
a personalidade jurdica e evidentemente uma condio da sua
existncia e um corolrio da sua concepo como iim Estado
estranho quanto ao exeFccio da sua misszo espiritual. Este
corolrio , sem hesitaes, formulado por Fedozzi, nestes termos: Sob o ponto de vista especial que nos interessa, a Santa
S encontra-se na mesma posio do Estado estranjeiro, prescindindo mesmo d b questo, sbre a qual se fni gasto rios de
tinta, se ela tem, como ente soberano, personalidade internacional. Basta-nos recordar que a personalidade juridico-privada da Santa S e um facto por toda a parte reconhecido
(em Itlia ste reconhecimento tem ainda uma base na lei
das garantias), pdra admitir, o que alis nunca foi contestado,
isto , que ela tem ematodos os pases capacidade para estar
em juzoz (I).
E a personalidade jurdica da Sanla S reconhecida
tanto a respeito dos Estados que vivem com ela num regime de
associao (considerando a religio catIica como reIigio
oficial), fundado em concordatas, como a respeito dos que vivem
num regime de separao.
Quanto aos primeiros, a Santa S claramente considerada
como uma institu'io pblica independente no exerccio de uma
funo legtinia, e por isso no lhe podero recusar a personalidade jurfdica.
Os Estados de separao que mantm relaes diplomticas
com a Santa S, procedem para com ela como para com um
Estado estranho, e por isso devem sem dvida reconhecer-Ihe
a personalidade jurdica. o que acontece com O Brasil,
onde a doutrina unnime no sentido de equiparar a Santa S
aos Estados estranjeiros, no que respeita ao reconhecimento da
personalidade jurdica (e).
Mas a mesma doutrina seguida nos Estados de liberdade
de cultos, sem relaes diplom6ticas regulares com a Santa S,
como acontece com a Sua. O professor Meili, da Universidade
de Zurich, referindo~saa questao, escreve: a A Santa S (na
edio inglesa l-se papal office) tambm reconhecida internacionalmente, e no considerada apenas comouma instituio

(1) I1 dirilto pmcessuale civil infernazlonal~.

pg l ? f ; Conf. rnes
mo autor, Gl; enti colieftivi nel dirifio internaz~onaleprrvafo, pag 126

e seg.
("i Vide Rivier, Principes du droif des gens, I , pg. 191 e 122.
Ob. cit , pg. 81 e seg.

(2)

( 2 ) Vide A . Machado Villela, O direifo infernacional privado no

Cdigo civil brasileiro, pdg. 27.
iI

pblica italiana. Tem por isso capacidade para gozar e exercer

direitos> ( I ) .
Em Portugal, a personalidade jurdica da Santa S nao
foi nem podia ser discutida antes da lei da separao, de 20 de
abril de f911. A religio catlica era a religio d o Estado, o
P a a acreditava um nncio junto d o Governo portugus, ste
aclkditava um embaixador junto da Santa S, as relaces entre
Portugal e a Curia Romana eram reguladas por concordatas,
isto , Portugal tratava com a Santa S como de potncia para
potncia, e portanto o reconhecimento da personalidade juridica
da Santa S era irrecusvel.
Mudaria a situao com o decreto de 20 de abril de 1911 ?
Entendemos que no. O decreto apenas teve em vista, segundo
cremos, estabelecer o regime dos cultos dentro d o territrio
portugus, no pretendendo, nem podendo pretender, desconhecer a situao internacional da Santa S. E a prova que,
no decreto de 26 de maio de 1911 (art. 3 7 . 9 , e porfanto num
diploma posterior. s e manteve uma legao junto d o Vaticano,
sinal de que o Govrno provisrio continuava a reconhecer a
capacidade diplomtica d o Pontfice. E' certo que a legao
nunca foi provida e que foi afinal suprimida pela lei de 10 de
julho de 1915, mas isso $6 niostra que s e reconheceu a desnecessidade de manter relaes diplomticas regulares com a
Santa S, e no que esta a s no pudesse fer. E tanto assim
era, que, continuando em vigor o decreto de 20 de abril
de 1911, o decreto n.O 4:688, de 8 de julho de 1918, restabeleceu
a legao de Portugal junto do Vaticano, tendo Portugal j
um ministro plenipotencirio acreditado junto d o Santo Padre
e tendo a Curia Romana acreditado um nncio junto do Govrno portugus, o que claramente significa que Portugal continua a considerar a Santa S como um soberano estranho, e
portanto como uma institu~olegitima que exerce legitimamente uma fungo pblica. Nestes termos, a personalidade
jurdica da Santa S deve ser reconhecida pelos tribunais
portugueses como a dos Estados estranjeiros, e como o era
antes da lei da separao. E a lgica dos factos e a nica
interpretao iurldicamente rigorosa dos diplomas legais de 1911
e 1918 relativos a s relaes diplomticas com a Santa S.
Aceita a existncia da personalidade jurdica da Santa S
como jurldicamenfe estabelecida, a medida da sua capacidade
tem de fixar-se, no seu mximo, pela prpria lei da Igreja que
define a sua capacidade de direito-privado, que hoje o canon
1495.O d o novo Cdigo de direito cannico, aprovado e mandado executar pelo Mofu proprio de 15 de setenibro de 1917,
onde s e dispe que a Santa SC tem o direito de adquirir, con-

(I)

Kuhn,

aervar e administrar bens temporais, para a prossecuo dos fins

que lhe s o prprios, e, na sua medida em face das leia po*
l u p e s a s , pelos mesmos principias que definem em Portugal a
capacidade dos Estados estranieiros (I).
7 3 - A Conferncia da paz votou. no dia 28 de Abril
d e 1919, o Pacfo p'a Sociedsde das naBes, que foi includo
n o s tratados de paz, e no qual foi criada aquela Sociedade,
com o fim de desenvolver a cooperao enfre as naes e
d e Ihes garantir a paz e a segurana, pela aceitao da obrigao de no recorrer a guerra, de manter pblicamente relaes internacionais fundadas sdbre a justia e sobre a honra,
"e
observar rigorosamente o s preceitos d o direito internacional,
reconhecidos para o futuro como regra da conduta efectiva dos
governos, de fazer reinar a justia e de respeitar escrupiiiosamente todas o s compromissos dos tratados nas relaes mtuas
d o s povos organizados.
A Sociedade das naFes assenta num pacto e no numa
consfifuio,e por isso claramente um sistema de direito
iniernacional, e nao um sisfema de direifo consfifucional.
E dsfe conceito fundamental resultam a s conseqkncias,
expressamente consignadas nos artigos i .O e 26." d o pacto, de
que os Estados membros da Sociedade podem dela retirar-se,
mediante o aviso prvio de dois anos e sob a condio
d e terem cumprido todas a s suas obrigaes internacionais,
e de que no s o o s mesmos Estados obrigados a aceitar
a s emendas introduzidas no pacto, embora isso importe a sua
sada da Sociedade.
Sendo assim, no pode ver-se na Sociedade das naes
um estado unitrio. nem um estddo federal, o s quais so,
embora com diferenas de estrutura, sistemas de direito constituicional.
Tambm na Sociedade das nafes no poder vr-se uma
confederao de Esfados, no sentido tradicional desta expresso, pois que a confederaco de Estados, embora fundada num
pacto e constituindo portanto um sistema de direito internacional, exercia de modo completo. ou qusi completo, a s funBes
normais do Esfado que s e referem s relaes exteriores, como
as relaes diplomticas, a celebrao de tratados e a declara a o da guerra. AIBm de que, nas confederaes. no era reconhecido a o s Estados o direito de sairem da confederao, permanecendo esta enrre o s restantes. Contudo, no s e ficar
muito longe da verdade dizendo que a Sociedade das naes
reveste a forma de uma confederao fragmentria, visto que,
fundando-se num pacto, s e substitui aos Estados aue a formam
para o exerccio de algumas das suas funces.

Internafiona1 civil and cornrnerdal k w , irad. inglesa de Arhurl

pg. 204.

(1)

Supra. pg. 266 e 267.

Seja, porm; qual for a natureza juridica que venha finalmente a atribuir-se Sociedade das nabes, o que certo que,
analisando o pacto quanto a constituio dos rgos que representam a Sociedade e quanto s funes dstes rgos, s e
nota que dois dos mesmos drgos, a assemblea dos delegados
e o conselh executivo, exercem sbre o s Estados membros
da ~ o c i e d a d urna
g
verdadeira autoridade, no que respeita sobretudo resoluo dos conflitos internacionais e i reduo dos
efectivos militares (art. 8.' e 15 a 17.0), no podendo contestar-se que uma parte do poder de Estado de cada um dos
membros da Sociedade passa a ser exercido por esta. E da a
concluso Idgica de que, sendo a personalidade de direito privado uma qualidade inerente existencia do Estado como meio
de realizar o s fins que le s e prope, essa qualidade dever
atribuir-se a toda a entidade que, em qualquer medida, aparece
revestida de urna funo de Estado.
De mais, inteiramente legtimo atribuir Sociedade das
nac?es, criada com to alto destino e com fo aItas funes,
a capacidade de contratar e de ter um patrimdnio como condi8es de facilitar a realizao do seu fim.
Sendo assim, importa dizer como dever determinar-se a
capacidade juridica normal da Sociedade das naes e qual a
medida dos seus direitos em Portugal.
A capacidade jurdica normal tem que determinar-se em
harmonia com o s fins que Sociedade assinala o pacto da sua
constiiuio, onde esto definidos o s fins para que ela precisa
de exercer direitos patrimoniais.
Em Portugal, o s seus direitos patrimoniais sero semelhar;tes aos que podem ser exercidos pelos Estados estranjeiros,
visfo a Sociedade ser reconhecida a personalidade jurdica pela
razo de ela exercer funes de Estado. E assim a Sociedade
poder, por exemplo, adquirir em Portugal o s bens imveis
necessrios para instalar quaisquer servios que porventura venha
a flxar no nosso pas.
74-Como produto da aproximao progressiva dos Estados
e como meio de facilitar a s suas relaes ou de eficazmente
proteger o s direitos e interesses dos seus nacionais, constitulram-se a s unies adminisfrafivasinfernacionais, que s o associaes de Estados, formadas para o fim de organizar e executar
servios de interesse comum a o s Estados unionistas, mediante
rgos internacionais que regulam e do efectividade a sses
servios ( I ) .
S o tpicas a Uni30 posfal e o Insfifufo internacional
de agricultura, regulada a primeira pela conveno de Madrid
(') Vide: A. Machado Viliela, Organizacdo da Sociedade infernacional, 1910, pg. 188 e seg.

de 30 de novembro de 1920 ( I ) e o segundo pela convenco

d e Roma de 7 de junho de 1905 (?). A Unio postal, destinada
a submeter a regras unifor,mes a s relaes postais dos diferentes Estados. pela aplicabo dos princpios fundamentais da
possivel uniformidade e reduo das tarifas, liberdade de trnsito e simplificaio nos descontos entre o s ofcios postais dos
mesmos Estados, tem como rgos- um congresso de plenipotencirios e uma assemblea adminisfrafiva,encarregados de deliberar sbre o s assuntos de interesse da Unio, -uma secrefaria internacional, encarregada de reunir, coordenar, publicar e
disfribuir o s esclarecimentos de qualquer natureza que possam
utilizar a o servio internacional dos correios, de consultar sbre
os litgios que possam levantar-se entre os Estados unionistas, de instruir o s pedidos para a modificao dos actos da
Unio. de nofificar a s alteraes adopladas e, em geral, de
proceder aos estudos e a o s trabalhos de que for encarregada
n o interesse da mesma Unio - e um tribunal arbifral, para
resolver o s litigios enire o s Estados unionistas a respeito das
relap3es postais (Conv. 1920, art. 23." e seg.). O Instituto internacional de agricultura, destinado a estudar suestes e centralizar
servios respeitanres a o s interesses agrcolas comuns a o s Estados contratantes, composto por uma assembiea de represenfanfes dos Esfados, que dirige superiormente o Instituto. e por
uma comisso perrnanenfe, que o poder executivo do mesmo
Instituto e que, sob a direco e inspec30 da assemblea geral,
executa a s deliberaes desta e prepara a s propostas que houverem de ser-lhe submetidas iConv. 1905, art. 2.O e seg. ).
S o assim a s unies administraiivas internacionais associaes de Estados, constituidas para a organizao de algum
inferesse comum dos Estados unionistas, com rgos prbprios
destinados realizao dsses interesses.
Tero semelhantes associars personalidade juridica ?
Tal o problema que a seu respeito tem discutido a crftlca
jurdica e sbre o qual ainda no foi formulada uma soluo
deflnitiva.
No pode haver dvida de que nas unies administrativas
internacionais tambm se congregam o s elementos de facto
indispensveis existncia da personalidade jurdica, que s o
a existncia de interesses comuns a um grupo de pessoas e a
existncia de uma orgqnizao capaz de representar sses interesses.
Contudo. para a constitu'io de uma pessoa colectiva, no
basta a existncia dos elementos de facto de que ela resulta ;
indispensvel a existncia de uma regra de direifo que dote
(1) Carta de confirmac80 e raliilcao de 29 de maro de 1921.
(3 Vide: Carta regia de 19 de dezembro de 1907; Nova E O ? C C ~ O de
Imtadoa kli, pg. 75.

sses elementos d o poder jurdico da personalidade. Ora existir, em verdade, essa regra de direito? Tal afinal a questo.
Estando o problema ainda no seu perodo de discusso,
importa indicar a s s o l u ~ 6 e sque lhe tm sido dadas, para.
pela sua coniparao crtica, se escolher aquela que parecer
juridicamente mais rigorosa.
Essas solues podem reduzir-se fundamentalmente a quatro. a) As unies administrativas internacionais s o sujeitos
de direito internacional ; b ) s o pessoas colectivas internacionais, mas no so sujeitos de direito internacional : c ) s o
pessoas colectivas nacionais; d ) no s o pessoas colectivas.
a ) A primeira soluo contm-se na doutrina de Catellani
e Merignhac. Para o primeiro ( I ) , as unies administrativas
internacionais s o verdadeiras federaes fragmentrias. A s
federaes s o formas de Estado e portanto sujeitos de direito
internacional. A personalidade juridica seria, dentro de tal
concepo, uma qualidade inerente a s unies, pela razao simples de que s e reputa uma qualidade inerente a o s Estados, seja
qual for a sua forma. Para o segundo, o s ofcios internacionais d a s unies administrativas internacionais s o personalidades de direito internacional, pois no operam por conta de um
Estado determinado, mas esto a o servio de todos aqueles
Estados que aderiram s convenes de que o s mesmos ofcios
procedem (').
Esta soluo antoIha-se-nos inaceitvel no fundamento que
assinala a personalidade jurdica d a s unies administrativas internacionais. Estas no exercem qualquer fvno de Estado,
apenas facilitando a s relaes entre o s Estados ou preparando
o seu aperfeioamento, e por isso no pode ver-se nelas nem
uma forma de federao nem um sujeito de direito internacional. A existir, a sua personalidade jurldica de direito privado
tem de assentar em outra base.
b) Para Fedozzi (I) e Fusinato (9, a s unies administrativas internacionais no s o sujeitas de direito internacional,
qualidade que pertence apenas aos Estados, iiias s o pessoas
colecfivas internacionais. Foi Fusinato quem delineou a estrutura desta teoria da personalidade jurdica das unies. Em seu
critrio, deve abandonar-se a idea tradicional segundo a qual a
criao de uma pessoa colectiva no pode ser seno o acto de uma
s soberania, nos limites do territrio em que esta soberania s e
exerce. Deve admitir-se, pelo contrrio, como um desenvolvimento ulterior dos princpios d o direito, a possibilidade d a
existncia, a o lado das pessoas colectivas nacionais, de pesRevug de droil internafionafpubfic, 1901, pdg 398.
Trait@de droil publlc lnfernafional,li. p a g 160 e Ueg.
Gfi enficollettivi nel diritfo internazionale, pag. 119 e seg.
(4)
La personalils giuridica deTfslifuto internazionale d$gricullirw.
na Rivista di dirifto iniernazlonale. iam. viri, 1914, pg. 148 e seg
(1)

(2)

(a)

soas colecfivas infernacionais, criadas pelo concurso d a s

vontades de dois ou mais Estados e dotadas das faculdades

que o s mesmos Estados Ihes quiseram atribuir. Dois ou mais
Estados podem, em verdade, criar directamenfe, mediante uma
conveno, uma pessoa colectiva internacional, no s pela
natiireza do acto que lhe d vida, pelo carcter dos fins a conseguir e pela formao do seu patrimnio, mas tambm pela
extenso do territrio onde a sua vida lhe garantida e em que
reconhecida, isto , o territrio formado, para ste efeito,
pelos territrios dos Estados signat6rios da conveno.
As pessoas colectivas assim criadas s o regidas tambm
por um direito infernacional, mas ste direito internacional
no tem nada que ver com aquilo que s e entende por o direifo
internacional. isto , o conjunto das regras que determinam
os direitos e o s deveres dos Estados nas s u a s mtuas relaes.
E' um direito que s internacional pela sua fonte, e que deve
ser constitudo todas a s vezes que o s Estadas criam uma pessoa colectiva internacional. A lei da pessoa colectiva infernaciona1 ser, pois, o acto internacional que a constituiu, completado,
eventualmente, pelos estatutos ou pelos regulamentos feitos
para a aplicao daquele acto. No siIncio d o acto internacional e dos estatutos e regulamentos que o completam, o
regime jurdico das pessoas colectivas internacionais deve complerar-se com a s leis d o Estado onde elas tenham a sua sede,
em virtude da legltima presuno de que o s Estados interessados assim o pretenderam, pelo facto de a fixarem aquela
sede.
Tal a tese de Fusinato. A unio adminishativa internacional uma pessoa colectiva criada por um acto tnternacional
e regida por um direito internacional caraterstico, diferente d o
direito internacional que rege a s relaes mtuas dos Estados.
A tese de Fusinato, que e certamente original, depara com
uma objeco irrespondivel, formuIada por Anzilotti. Semelhante tese supe uma ordem iurldica intermediria entre a
ordem jurdica interna. de que sBo sujeitos a s pessoas singulares e a s pessoas colectivas nacionais, e a ordem jurldica
internacional, de que s o sujeitos o s Estados. Semelhante
ordem jurdica no existe, porm, e por isso a doutrina de
Fusinato deixa de ter consistncia jurdica.
Sendo assim, a personalidade jurdica d a s unies, a existir,
ou ha de integrar-se na ordem jurdica internacional. ou na
ordem jurdica de um Estado determinado. Na ordem jurdica
internacional no poder, todavia, integrar-se, por isso que
essa ordem jurdica s e limita aos direitos e deveres dos Estados como tais, e, por um lado, a s unies nem Si30 Estados
nem exercem funes de Estado, e, por outro lado. o seu reconhecimento como pessoas colectivas equivale a atribuir-lhes
o poder de exercerem direitos privados, e stes s o regulados
pelo direito inferno, e no pelo direito internacional.

. Chegamos assim a concluso de que a s unibes ou no

gozam de personalidade jurdica ou s o pessoas colectivas
nacionais.
C ) A corrente doutrina1 que considera a s unies como
pessoas colectivas nacionais apresenta duas variantes. Para
uma, pelo acto de constituio de uma unio, o s Estados
signatrios obrigamse todos a reconhecer no seu territrio a
unio como uma pessoa colectiva nacional. Para a outra, o
acto de constituio de uma unio significa que o s Estados
signatrios quiseram constituir uma pessoa colectiva nacional
estabelecida na sede da unio.
Destas d u a s ' variantes, a primeira equivaIeria a admitir
que cada unio representaria tantas pessoas colectivas como
s o o s Estados que a compbem, o que incompativel com
a unidade de .fim que preside criao das unies e unidade de regi.me necessria a regulamentao da sua vida
jmfdica. Do mrito da segunda variante diremos um pouco
a4iante.
d) Michoud, ( I ) Mamelock (?), Anzilotti (!;) e Pillet (')
nb consideram a s unies como pessoas colectivas, vendo nos
rgos internacionais que nelas existem simples agncias dos
Estbdos da unio ou rgos comuns a sses Estados, e n o
patrimnio que o s mesmos rgos possuam ou administrem um
simples caso de indiviso.
Qual ser das quatro solues a mais rigorosamente
jurdica 'l
As duas primeiras j a s pusemos de lado, por no corresponderem verdadeira natureza das unies. A primeira variante
d a terceira soluo igualmente a afastmos, por no s e compadecer com a unidade de flm e com a unidade de regime que
supem a s mesmas unies. Resta-nos escolher entre a soluo
d a personalidade colectiva nacional e a soluo do rgo
comum.
Nas convenes orgnicas ou complementares d a s unies,
ou Estados signatrios s uma vez s e preocuparam com a personalidade das unies ou dos seus rgos. Foi no regulamento
anexo h conveno de Paris de 80 de maio de 1875, que criou
a Unio internacional dos pesos e medidas. A conveno fundou
uma repartio internacional de pesos e medidas, com sede em
Paris, a qual funciona s o b a direco e vigilncia de uma
comisso internacional, estando esta, por seu turno, subordinada autoridade de uma conferncia internacional composta de
delegados de todos o s Governos contratantes. O regulamento
;

Ihorie de la personalit morale, vol. 11, pg. 330 nota 1.

Citado por Michoud, ob. e lug. cit.
IJ)Gli o r ~ a n icomuni nelle socief di Slafi. na Rivisia di dirilfo
infer~aziomle,
Tom. vili, 1914, pg. 156 e seg.
(9 Des penonnes morales en droit internafionalepriv, p6g. 54.

anexo d i s p h no artigo 3 . O que o Govrno francs, por propqsta

da comisso internacional, romaria a s disposies necessrias
a fim de a repartio ser considerada como estabelecimento
pblico, isto , como pessoa colectiva ( I ) .
A nica vez, pois, que o s fundadores'de uma unio pensaram no problema da sua personalidade, resolveram-no afirmativamente, optando pela soluo de a considerar como uma pessoa
colectiva nacional, s o b o aspecto de uma fundao, mas que,
na realidade, uma corporao, pois o s Estados s o a o mesmo
tempo o s fundadores, organizadores e destinafrios da personalidade.
Dever a soluo da conveno de 1875 considerar-se Eomo
um facto espordico, ou dever antes considerar-se como o
direifo comum fcifo das unibes? E para ns evidente que a
personalidade juridica das unies na esfera d o direito privado
s pode existir em face do direito interno de um determinado
Estado e porranto a s mesmas unies apenas podero ser consideradas pessoas colectivas nacionais. Tambm nos parece
que uma unio, assim como organiza um interesse comum dos
Estados que a constituem, o qual s e destaca dos interesses
particulares dos mesmos Estados, assim tambm deve ter uma
vida jurdica distinta da vida jurdica de cada um dsses Estados,
semelhana do que acontece nas associaes e sociedades
constituidas por indivduos. Ora, a categoria juridica que atribui
a o s grupos uma vida iurdica distinta da dos seus membros exactamente a personalidade jurdica. E por isso legitimo supor
que, a o fundar uma unio, o s Estados quiseram atribuir-lhe
personalidade de direito privado. E. como esta s pode existir
em face d o direito interno e deve ser una, ainda legtima a
suposio de que, a o fundar uma unio e a o fixar-lhe a sede
num determinado pas, les quiseram que, para o s efeitos d o
direito privado, ela f6sse considerada como uma pessoa coiecfiva com a nacionalidade'dsse pais, regida peIa conveno
orgnica, pelos regulamentos complementares e, por fim, pelas
leis da sede, como direito subsidirio.
Esta soluo claramente mais perfeita que a soluo do
rgo comum, pois habilita o s rgos administrativos das
unies a exercer direitos privados como representantes copsfifucionais d a unio, em vez de o s exercerem com uma espcie
de mandafo co/ecfivo dos Estados unionistas.
Consideramos por isso exacta a doutrina formulada no
relatrio da comisso parlamentar belga encarregada de examinar a conveno orgnica d o instituto internacional de agricultura, nestes termos : u A conveno internacional que cria
unies ou associaes entre Estados basta para criar a pessoa

(i) La

("

(1) Carta rgia de 28 de abril de 1876; Nova coleco detratados.

' v 3 phg. 10 e seg.

colectiva. Essa conveno um tratado que a aprovao legislativa nos diversos paises transforma em lei para o conjunto
e para cada um dos palses aderentes. Por isso mesmo que a
conveno cria um instituto como um organismo permanente,
com vida, meios de ekistncia e funes prprias, cria um ser
jurdico capaz de desempenhar a sua misso* (I).
Devemos observar que a condio jurdica das unies
adininistrativas internacionais se modificar logo que se forne
efecrivo o artigo 2 4 . O do pacto da Sociedade das naes, assim
redinido : a Todos o s ofcios internacionais estabelecidos por
tratdps colectivos sero colocados, com o assentimento dos
Estados interessados. sob a autoridade da Sociedade. Todos
outros- ofcios iniernacionais e todas a s comisses encarregadas de negcios de interesse internacional que de futuro
s e criarem, sero colocados sob a autoridade da Sociedade,.
Em verdade, com a execuco dste preceito, as unies
administrativas internacionais flcam integradas na Sociedade
das naes, desaparecendo naturalmente a sua personalidade
jurdica independente, para passarem a viver da personalidade
juridica daquela Sociedade, visto deixarem de ser organizaadministrativas da
es autnomas, para serem insfif~/l'$es
Sociedade das naes.

os

75 -Ao

lado das associaes internacionais de Estados,

enorme o nmero de associaes internacionais de origem

particular, quer de individuos, quer de associaes nacionais.

Da primeira categoria exempio tpico o Instituto de direito
internacional, e da segunda a Associao internacional das academias (P).
Tero ou podero ter semelhantes associaes individualidade luridica 7
No estado actual da evoluZo jurdica, s podero ter essa
individualidade se s e constiturem segundo a legislao de um
determinado Estado, em condies de nesse Estado Ihes ser
reconhecido o direito de personalidade. Ficando internacionais
quanto ao seu fim, tero de nacionalizar-se quanto a personalidade. E' o nico meio de se habilitarem a ter um patrimnio
distinto do patrimnio dos seus membros ( 3 ) .
No deixaremos, porm, de observar que se torna necessrio deflnir e organizar o esfafuto das associap-es internacionais. Estas associabes so numerosissimas, representam,
como diz Kasansky (9, uma espcie de internafiona1self-governemenf, e constituem um poderoso factor do desenvolvi( )
(2)

Revue Darras -- de Lapradelle, 1910, pg 564.

Vide: Pillet. ob. cit. n." 40 e 40 bis.

('1 Conf Pillet, ob. cit.. p6g. 56.

(9 Revue Gnrale de droi internafiona1public. tom.

e seg.

ix, pg. 353

mento da vida internacional, bem merecendo por isso a ateno

dos jurisconsultos e dos governos, no sentido de definir o
regime da sua constituio e do exerccio da sua actividade.
E vem certamente breve o dia em que ser organizado o
estatuto das associaes internacionais. Assim o faz prever
uma srie de factos respeifantes a essas associaes, como: a
realizao de dois congressos das associaes internacionais,
em Bruxelas, em 1910 e 1913, tendo aderido ao primeiro 138 e
ao segundo 169 associabes, em cujo programa figurou o problema da personificao das mesmas associaes ; a criao,
pelo congresso de 1910, da Unio da7 associufies internacionais e do Ofcio central das associaes infernacionais,
instituies destinadas a coordenar o s esforos de tais associaes e a dar permanncia as suas relaes ('); a apresentao por Von Bar ao Instituto de direito internaconal, na
sesso da Cristinia de 1912, de um projecto de conven8o
contendo o regime jurdico das associaes internacionais, e a
nomeao pelo Instituto de uma comisso para estudar o
assunto ( 2 ) ; e O voto emitido pela conferncia diplomtica de
assistncia aos estranjeiros, realizada em Paris em 1912, no
sentido do reconhecimento legal das associaes de assistncia aos estranjeiros (3). Tudo isto mostra o interesse crescente que vo despertando a s associaes internacionais como
um facto imanente vida moderna, que exige a necessria
disciplina jurdica (&).

(1)
Congrs mondial de8 assoclafiona infernafionales.Bruxelles, 1911
e 1912; Revue Darras-de Lapradelle, 1910. pg. 559 e seg., e 1913. pag. 274;
La vie infernatfonal,i , 1912. pg. 9 e seg., e ir[, 1913, pg. 488 e seg.
(l) Annuaire, =V,
pg. 446. e xxvi, pag. 719: Revu~Fauchille,1916.
~ g 120.
.
(9 Revue cit., 1915, pg. 124.
(4)
Vide: Andrf Guillois, Les assoclations internafionales, na Revue-

Fauchille, 1915, pg. 5 e s e g

Principio fundamental de determinao da lei

aplicvel As diferentes relaes juridicas,
para o efeito da resoluo dos conflitos de leis

Frmula e evoluo do principio

Formula do principio
SUMARIO. 76 - Genese, conceito e interesse do problema dos conflitos de
Ieis. 7 7 - 0 s elementos de conexo das relaes jurfdicas com a s leis
de diferentes Estados e o sentido geral da resoluo do prohlema dos
conflitos de leis. 78-A personalidade e a territorialidade das leis como
solues do problema. O princlpio do reconhecimento do valor, eficcia
e aplicabilidade das leis estranieiras como o princfpio fundamental que.
no momento actual, domina o problema dos conflitos deleis. 79-Carcrer d o principio; sua tendncia evolutiva.

76 -0s direitos privados, como quaisquer outros direitos,

s o poderes reconhecidos pela ordem jurdica, que s tm utilidade quando exercidos, e o seu exerccio apenas jurldicamente
protegido quando realizado em harmonia com a lei.
Ora, dado o actual modo de ser da humanidade, que a
sua diviso em Estados independenfes com leis prprias, o
exerccio dos direitos privados pode encontrar-se em contacto
com leis de diferentes Estados, bastando para isso que haja
algum elemenfo de conexo pessoal ou real das relaes jurdicas, por que s e traduz e a que s e reduz o exercicio dos mesmos direitos, com dois ou mais sistemas jurdicos estaduais,
Assim, s e um espanhol pretender casar em Portugal com uma
mulher francesa, o exercicio do direito de contrair casamento
estar em conexo com a lei espanhola e com a lei francesa
pelo elemento pessoal nacionalidade dos ct~njuges, e com a
lei portuguesa pelo elemento real lugar da celebraao d o
casamento. E o mesmo acontecer sempre que um estranjeiro
pretenda exercer um direito em Portugal, ou um portugus
exercer um direito em pas estranjeiro, pois que o exerccio d o

direito s e encontrar em conexo a o mesmo tempo com a lei

nacional d o sujeito de direito e com a lei d o lugar d o respectivo
acto ou facto Jurdico.
Por outro lado, sendo a emigrao e a s trocas internnclunais fenmenos imanentes a vida progressiva da humanidade
(n.' 1 ), a conexo do exerccio de direitos privados com leis
de diferentes Estados no s possvel, mas constitui uma
permanente e intensa redidade, constituindo-se constantemente
e em toda a parte relades jurdicas nfernacionaisde carder
privado ( I ) , a s quais representam um elemento da vida jurldica
de rnilh6es de indivduos e de pessoas colectivas, de uma importncia sempre crescente.
Estas circunstncias produziram naturalmente o problema
da determinaco da lei aplicvel a s relaes jurdicas que s e
encontram em contacto com leis de diferentes Estados, o qual, s e
no o nico, o problema fundamental do direito internacional privado.
A Fsfe problema d-se geralmente o nome de problema dos
conflifos de leis, por aquelas relaes s e encontrarem em contacto com leis de diferentes pases e estas leis como que concorrerem e entre si disputarem a competncia para regular as
mesmas relaes jurdicas.
Consideramos correcta, e por isso a empregamos, a frmula
c orrente conflitos de /eis, pois condiz coni a teoria da competncia legislativa, que noutro lugar formulmos e aceitmos
(n.* 14), acrca da natureza especfica das regras de direito
internacional privado que determinam a lei aplicvel s diferentes
relaes jurdicas.
('1 Segundo a linguagem de Jitta, cuia doutrina rigorosa e por isso
a aceitamos. a s re/abes jur,ocas i'nfernacionais de cardcter privado
formam dois grupos: s) relaes jurdicas re1ativamente Internacionais:
j) r e l a ~ a e sjurdicas absolutamente inrernacionais.
a ) As relaes lurldicas relativamente internacionais s4 aquelas cuios
elementos de constituio s e encontram em contacto apenas com a s leis de
um Estado, mas s o apreciadas pelos tribunais de outro Estado. Tal seria
o contrato. feito em Espanha entre dois espanhois, domiciliados nesse pas,
para a prestao de um lacto no mesmo pais, e que mais tarde tivesse deser
apreciado por um tribunal portugus. s e o devedor no cumprisse. viesse
domiciliar-se em Portugal. e o tribunal portunu0s s e considerasse competente pard dlu conhece?. .2 tais relaaes jurldkas iiiternacionais chama Jitta
taiiibm / o c i > i s - t ~ r r a j e r a ,para as contrap~r2s locais-nacionais. Que so
aquelas cujos elementos esta0 todos em contacto com a s leis de um s
Estado e so apreciadas pelos tribunais do mesmo Estado, como se, na
hipbtese indicada. o contrato fosse apreciado por um tribunal espanhol.
bI As relnces iurldias absolutamen1e Inlernaciunais so aauelas
cuios elementos de c u t k i i ~ u i ~s e~ enconiram
o
em contacto com leis d e dileR n t ~ sEstados, corna) acontecera no caso de um contrato feiro entrc pessoas
de diferente nacionalidade ou de um contrato feito s8bre um obiectosituado
em pais diferente do da celebrao (Vide Jitta, Mlhode du droil interna*
privk, pAg. 200 e seg., e &a substance des odligaf~onsdans le dmft
mternafronalprive, tom. r. p8g. 21 a 23 1.

Em harmonia com a linguagem corrente, diremos, pois, que

s e d um conflito de leis sempre que uma relao juridica s e
encontra em contacto com leis de difei-entes Estados, tornando-se necessrio determinar a lei competente para regular a
mesma relao juridica. e que o problema dos conflitos de leis
compreende a investigao da lei competente para regular a s
relaes jurdicas que s e encontram em contacto com a s leis de
diferentes Estados.
Como j dissemos, ste problema o mais importante de
todos o s problemas do direito internacional privado. Essa
importncia deriva das divergncias que ainda hoje dividem a s
legislaaes.
S e a s legislaes dos diferentes Estados fossem iguais,
haveria ainda conflitos de leis, porque sempre haveria a concorrncia d a s leis de diferentes Estados para regular uma relao
juridica de carcter internacional, mas sses conflitos no teriam
inferesse, pois, sendo a s leis iguais, era indiferente considerar
competente uma ou outra lei, visto o resultado ser sempre o
mesmo.
As legislaes, porem, bem a o contrrio de uniformes, s o
em muitos pontos diferentes, e em certos assuntos profundamente divergenfes, como acontece a respeito dos direitos reais,
d o s direitos de famIia e dos direitos de sucesso, sendo apenas
no captulo dos direitos de crdito que nos diferentes sistemas
jurdicos s e manifesta uma certa tendncia para a uniformidade,
no sendo contudo raras, mesmo ai, diferenas importantes.
A carta jurdica d o mundo, o jurisfrio, como lhe chama
Edmond Picard ( I ) , to policromticamente colorida como a
sua carta poltica ou a sua carta econmica. As diferengas
Iegislrlfivas so, com efeito, numerosssimas, e tanlas vezes
profundas, e da vem a iinportncia dos conflitos de leis e a
necessidade de formular regras para a sua resoluo, que s o
regras de coordenao das leis dos diferentes pases na fixaco
d o regime de proteco da pessoa e dos bens dos indivduos
que exercem a sua acfividade fora d o seu pais ou cuja vida
jurdica s e manifesta no domnio de diferentes sistemas legislativos.
77-As relaes jurdico-privadas assumem carcter internacional quando s e encontram em contacto ou em conexao
com leis de diferentes Estados. E esta simples considerao
mostra a importncia que devem ter em direito internacional
privado o s elemenfos de conexo das reIaes jurdicas com
a s regras de direito. S o eles, como veremos, o necessrio
ponto_de partida na resoluo d o problema dos conflitos de
leis. Este problema tem por contedo determinar a lei aplic(1

I Le droit pur, Paris, 1908, p%. 118.

vel s relaes jurdicas de carcter internacional, a lei a aplicar

tem de ser naturalmente uma daquelas com que a relao juridica s e encontra em contacto, e por isso a aplicabilidade d a s
leis tem de assentar evidentemente sobre um dos elementos de
conexo. Daqui a necessidade de determinar desde j quais
sejam sses elementos.
O s elementos de conexo das relaes Jurdicas com a s
regras de direito identificam-se com o s elementos da relao
jurdica-sujeito, objecto, facto juridico e garantia.
Toda a relaeo jurdica tem um sujeito. que a pessoa a
quem s e atribui o poder ou o dever jurdico ; tem um objecto,
que o contedo d o poder ou do dever jurdico; depende de
um facto jurdico, de que resulta a sua constitu'io; e supe
uma garanfia, que o meio de a tornar praticamente eficaz.
A pessoa sujeito da relao jurdica tem, normalmente, uma
nacionalidade, que a qualidade de cidado de um determinado estado (Cd. civil, art. 18.' e seg.); tem um domicllio,
que o lugar onde s e reputa presente para o exerccio de direitos e para o cumprimento de obrigaes. e que, em regra,
coincide com a residncia (Cd. cit., art. 40.O e seg.); pode
ter uma residticia diferente do domiclio ou mesmo existindo
sem haver domicllio (C6d. cit., art. 43.O e 45.O); e tem uma
vonfade, que, dentro de certos limites, pode escolher a lei
reguladora da relao jurdica (Cd. cit., art. 1107.0; Cd.
com., art. 4.O, n.O 1.") manifesto que a nacionalidade, o ,
domiclio, a residncia e a vontade s o elemenfos pessoais
d o sujeito da relaco jurdica, que a podem pr em conexao com
leis de diferentes Estados. Basta supor que dois franceses, domiciliados em Madrid e residentes em Lisboa, fazem um contrato
nesta cidade e escolhem como lei reguladora d o contrato a lei
brasileira. Pelas qualidades do seu sujeito, a relao juridica
encontrar-se h em conex80 com quatro leis diferentes, a lei
francesa, a lei espanhola, a lei portuguesa e a lei brasileira.
O objecto da relao jurdica, que uma coisa ou um
facto, tem sempre um lugar de sitwio OU de presho.
E ste lugar , par seu turno, um elemento real de conexo
com a lei de um determinado Estado. Supondo que, no exemplo acima citado, o objecto d o contrato era uma coisa sita em
Itlia, a relao jurdica encontrava-se em conexao com u m a
quinta lei, que era a lei d o lugar da sua situao, isto , a lei
itaIiana.
O facfo jurdico verifica-se num determinado lugar, q:.c
tambm um elemento real de conexo da relao juridicd com
a lei de um certo Estado. S e o predito contrato, em vez de
celebrado em Lisbaa, o fsse em Londres, havia uma sexta lei
em contacto com a relao jurdica, a lei inglesa.
A garantia normal das relaces jurdicas a aco judiciria, esta tem de ser proposta perante o tribunal de um determinado Estado, e da resuIta que o lugar da proposifpra

da aco um novo elemento real de conexo da relao jurldica com a lei do Estado do tribunal. S e , na hiptese acima, o
devedor no cumprisse a obrigao. s e tivesse domiciliado em
Berne e contra le fosse proposta uma aco nesta cidade, a
relao jurdica encontrar-se-ia em conexo com uma stima
lei, que seria a lei sufa.
Tais so os factos que constituem o s elementos de conexo por que a s relaes juridicas podem encontrar-se em contacto com a s leis de diferentes paises, do que deriva o seu carcter
internacional. A anlise dsses factos indica com clareza como
pode produzir-se o problema dos conflitos de leis e indica o
sentido geral em que deve ser resolvido. Esse problema prope-se, como j foi dito, determinar a lei aplicvel s diferentes
relaes jurdicas, e essa determinato tem de basear-se na
apreciao dos elementos de conexo da relao jurdica com
a s leis de diferentes Estados. considerando decisivo da aplicabilidade de uma lei algum dsses elementos, como a nacionalidade ou o dornicilio do indivduo, a situao das coisas, o
lugar da celebrao ou da execuo do contracto, a propositura da aco, etc. E dever ser elemento decisivo da aplicabilidade de certa lei aquele que conduzir a uma soludo justa
na regulamentao das relaes juridicas.
78 -Posto em equao o problema dos conflitos de leis,
seguia-se naturalmente dar-lhe uma soluo.
Na histria do direiko encontram-se trs solues : a soluo simplista da personalidade das Ieis; a soluo, igualmente
simplista, da terriforialidade das [eis ;e a soluo scientflca
da coordena20 das leis com as quais a s relaes juridicas
podem encontrar-se em contacto, considerando competente a
lei que melhor corresponda B natureza das relaes jurdicas
ou a o fim social das leis.
A personalidade das leis foi a soluo esboada pelo
direito romano com o seu jus genifum, que, segundo a opinio
mais autorizada, foi, na sua feio primordial, um direito romano
destinado a regular a s relaes jurdicas dos estranjeiros entre
s i ou com o s cidados romanos, em grande parte derivado
das leis estranjeiras, representando at certo ponio, poderia
dizer-se, uma adapfao romana do direito estranjeiro, e constituindo um sistema jurdico independente do sistema jurdico
formado pelo jus civile, que era o direito dos cidados romanos,
o jus quiriffum (I): foi a soluo adoptada na Europa pelas
chamadas leis bbrbaras na primeira metade da idade mdia,
onde o s diferentes povos, embora encorporados na mesma

unidade polftica, eram regidos pelas leis da sua ras ou da

sua origem: e a solu0 dominante no regime das capitulaN e s , como acima deixamos dito.
Segundo tai soluo, as relaes juridicas s o reguladas
pelas leis da naao a que o indivduo pertence, e por isso o
elemento de conexo decisivo da competncia das leis a
nacionalidade, ou melhor, a origem das pessoas (1).
A lerritorialidade das leis foi a soluo feudal. Com a
fuso jurdica das raas que constituam os Estados medievais,
pelo' estabelecimento da unidade do direito para todos o s membros do Estado, qualquer que fosse a sua origem, e com o
desenvolvimento do feudalismo, que foi um sistema poltico de
fuso da soberania com a propriedade e um sistema de isolamento jurdico e politico dos diversos senhrios, por forma a
cada senhor ter a sua jurisdio e a s suas Ieis, a s quals eram
iimifadas a o domnio senhorial, mas, ao mesmo tempo, exclusivas da aplicao de quaisquer leis estranhas, afirmou-se o
princpio da territorialidade das leis, segundo o qual ficam
sujeitos a s leis vigentes em determinado territ6rio todas a s pessoas que ai s e encontrem, todas a s coisas que a1 estejam sltuadas e todos o s actos qlie a se verifiquem, princpio que teve a
sua expresso no conhecido adgio do velho direito francstodos os costumes su reais. o qual significava que, no caso
de conflitos de leis, estas eram estritamente territoriaia. Nesta
soluo, o elemento de conexo decisivo da competncib das
leis era afinal o lugar da apreciao das relues jurdicas por
qualquer jurisdio, visto esta no poder aplicar senfio a s Iets
vigentes no respectivo territrio ( 2 ) .
Tanto a soluo personalisfa, que uma associao exagerada do direito com a raa, como a soluo terrilorialisfa,
que uma associao exagerada do direito com a terra, eram
solues mecnicas, encontrando embora explicaro nas condibes sociais em que apareceram, mas no eram soluges
justas, que assentassem na coordenao das leis com a natureza objectiva das rela6es jurdicas.
A soluo justa do problema dos conflitos de leis tinha de
basear-se na andlise das relaes jurdicas e na finalidade das
leis que a s regulam, para considerar competente aquela lei que
melhor correspondesse ao destino da relao jurdica na vida
dos indivduos.
Mas, s e a lei competente para regular uma relao jurldica

'

('1 Vide: Savigny, Hisloire du dfoit romsin au moyen age, tom. 1,

v?.
89: Laurent. Dmit civil infernational. pAg. 285 e seg.: Lain, 0b
clt.. piig. 56 e seg. ; Meili, Inlernatonal civil and commercial law, pAg. 65
1,

('1 Vide: Coleman Phillipson. ibe internationa1 iaw and cusforn o f

ancienf Grece and Rome. London, 1911. I. pzig. 69 e s e g . , 90 e seg., 277 e
s e g . , e 235 e seg.; Plissi du Rausas, ob. cit., I , phg. 19 e 20.

1.

e aeg.

(a) Savigny, ab. cit, pg. 127; Laurent, ob. cit.. p4g. 266; Lain, 0b.
Ci1.p 1, P8g. 869 e seg.; Meili, ob. cil., ~ l 61.
g
68
0

deve ser a lei mais consentnea com a s u a natureza, essa lei

tanto pode ser a lei d o pas onde a relao Jurdica for apreciada, como uma lei estranjeira, e da o corolrio de que o
problema dos conflitos de leis um problema de coordenao
d a s leis dos diferentes Estados, para a determinaaio do regime
legal das relaes jurdicas internacionais. E assim o concebe.
em verdade, a doutrina e o direito positivo, o s quais s o dominados pelo princpio, que j noutro lugar enuncimos ( I ) , d o
reconhecimento do valor, eficcia e aplicabilidade das leis
esfranjeiras, o qual evidentemente um princfpio de coordenao d a s leis de um Estado com a s leis dos outros Estados.
Este princpio, que orienta todo o problema dos conflitos
de leis, no hoje um simples postulado da scincia, ou mera
idealidade ainda a traduzir no direito internacional positivo.
E' j um princpio dste direito.
A ferritorialidade das leis, como regime geral das relaes
jurdicas, que era o conceito dominante nos Estados onde foi
estabeIecida a unidade do direito para todos o s individuos,
independentemente da sua origem, e em que mais ou menos s e
sentiu a influncia das ideas feudais, era incompatfvel com o
mtuo reconhecimento dos Estados como entidades iguais, igualmente dotadas de uma esfera prpria de actividade jurdica e por
igual possuindo a funo legislativa, e era incompatvel com o
reconhecimento da personalidade jurdica dos estranjeiros.
Era'in~orn~atlvelcom o mtuo reconhecimento dos Estados como colectividades igualmente dotadas d a funo legislativa, pois o reconhecimento e o respeito desta funo envolve
o reconhecimento e o respeito do valor jurdico dos actos praticados e das relaes jurldicas consitudas sob o imprio das
leis promulgadas pelo Estado no exerccio d a s suas funw,
e o princpio da absoluta territorialidade das leis conduziria a o
completo desconhecimento do valor e eficcia dos actos e d a s
relaes jurdicas constitudas sob o imprio das leis estranjeiras; e era incompatvel com o princpio d o reconhecimento
da personalidade jurdica dos estranjeiros, pois que ste princlpio reduzir-se-ia, como diz Cavaglieri (=), a uma palavra v,
sempre que a o s estranjeiros no f8sse concedido fazer valer os
seus direitos com base nas leis estranieiras s o b cujo imprio o s
adquiriram.
Alm disso, o princpio da absolufa territorialidade das leis,
como, por seu lado. observa Anzilofti, tornaria absoliitamenfe
casual e diverso de Estado para Estado o valor juridi:~ de um
mesmo facto ou relaio, produziria completa incerteza acrca
iia validade e eficcia dos actos, paralizaria a s relaes entre

(')

Supra, piig. 37.

(2)

L'elemento consuefudinario nel dirifto internazionale prjvafo.

phg. 54.

os sbditos dos vrios Estados e redundaria muitas vezes em

evidentes violaes de exigncias elementares da justia (1):

Era por isso natural que, da forrnao da comunidade ~ u r dica internacional, pela irrecusveI aceitao d o princpio d o
wconhecimento mtuo dos Estados como sujeitos de direitos,
como colectividades autnomas e iguais e igualmente dotadas
de um poder legislativo independente, resultasse, a par com o
princpio do reconheciinenfo da personalidade jurdica dos estranjeiros. que domina o primeiro problema d o direito internacional privado, o princpio d o reconhecimenfodo valor, eficdcia e ap/icabilidade das leis estranyiras, no sentido de no
ignorar essas leis e de a s aplicar s diferentes relaes jurldicas,
tomando por base normas de conflitos de leis, no arbitrarias, mas derivadas de uma apreciao objectiva da natureza
dessas relades e dos elementos de conexo existentes entre a s
mesmas relaes e uma determinada legis~aoestranjeira. Era
natural, em suma, que s e afirmasse progressivamente o princi:
pio da exterriforia/dade das leis, com o contedo d a dupla
o b r i g a ~ 8 opara o s Esrados de, por um lado, reconhecerem o
valor e eficcia d a s leis esfranjeiras e, por outro lado, praricarem um sistema de regms de conffifoade /eis, para o efeito
de aplicarem a s mesmas leis estranjeiras segundo o critrio que
Ihes parecesse mais conforme natureza das relades jurdicas
e a o flm social das leis i =).
Mas ter-se h constitudo, com efeito. o princpio do reconhecimento do valor. eficcia e aplicabilidade das leis esfranjeir a s ? E, tendo-se constitudo, qual ser o seu valor e o seu
carcter 7
Que o principio existe como uma formao do costume
inte~nacional, parece uma verdade incontestvel, derivada da
anlise dos factos por qiie s e traduz o procedimento dos Estados civilizados relativamente a o valor atribuido a o s direitos
adquiridos em pais estranjeiro e resoluo dos conflitos de leis.
Todos o s E s s d o s reconhecem o s direitos adquiridos s o b
o imprio de leis estranjeiras, sempre que, na constitui'o das
rehaes jurdicas, estas no apresentem nenhum elemento de
conexo com a s suas prprias leis e sempre que o reconhecimento do direito adquirido em pas estranieiro no se'a contrario a uma lei local de ordem pblica inrernacional. Aste facto
j mostra o reconhecimento do vdlor e da eficcia das leis estranjeiras, pois outra coisa no o reconhecimento dos direltos
adquiridos sombra dessas leis.
Duas ordens de factos, a que j noutro lugar nos referimos (a), revelam, porm, directa e imediatamente o reconheci-

Corso di diritlo internezionale, p:ig. 42.

Cavdgfieri,ob. CL!.. pBg 57.
( ' 1 Supra, ps 37.
(i)
(2)

mento do valor, eflccia e aplicabilidade d a s leis estranjeiras:

a) Todos o s Estados civilizados s e afastam mais ou menos d o
princfpio da territorialidade das leis, sancionando, quer nas leis
internas, quer nos costumes jurdicos nacionais, um certo nmero
de regras de conflitos de leis, muitas vezes semelhantes a s estabelecidas em outros Estados e sempre conduzindo, em maior ou
menor escala, a aplicao das leis estranjeiras ; b) o s mesmos
Estados procuram ou moldar a s suas normas de conflitos de leis
pelas existenfes nos outros Estados, ou formular, por meio de
tratados, regras uniformes de resoluo dos conflitos de leis.
A primeira ordem de factos revela a convico da necessidade de um sistema de resoluo dos conflitos de leis que afaste
a administrao da justia d o princpio da territorialidade das
leis. A segunda pe em evidncia que o s Estados i6 sentem,
1180 s a necessidade de um sistema de regras de conflitos de
leis, mas, mais que isso. a necessidade de um sisfema uniforme
de regras de coordenao das leis dos diferentes pases. So
uma clara demonstrao dessa convico dos Estados o s tratados de Montevideo de 1889 e a s convenes da Haia de 1896,
1902 e 1905, documentos frisantes de que a o Estado moderno
repugna decididamente o princpio da territorialidade das leis.
Referindo-se a s convenes da Haia, escreve Cavaglieri: a Existia, pois, ,antes da codificao da Haia algum verdadeiro princpio de direito internacional privado. Aquela feria sido irnpossfvel
sem sfe, pois no pode conceber-se um acrdo convencional
dos Estados, tendente aceitao de critrios comuns de competncia, que no encontre o seu fundamento em certas normas
essenciais preexistentes* ( I ) .
Pode porranro afirmar-se que existe uma convicco jurdica
comum dos Estados civilizados acrca d o reconhecimento do
valor e eiccia das leis estranjeiras e acrca da necessidade de
reconhecer um sistema de regras de resoluo dos conflitos
de leis.
Mas existir igualmente a convico Jurdica comum de
reconhecer um cerlo sistema de regras uniformes de resoluo
dos conflitos de leis 7 Ou, quanto escolha d o sistema a seguir,
ainda persistir6 a liberdade de escolha dos Estados ?
79- Se pode dizer-se j existente o acrdo normativo tcito
dos Estados acerca do reconhecimento d o principio geral d o
reconhecimento d o valor e eficbcia das leis estranjeiras e. como
corolrio dsse princpio, o reconhecimento da obrigao de ter
um sistema de resoluo dos conflitos de leis, no existe ainda
um acardo normaiivo tcito ou expresso quanto aceitao de
um sistema geral de regras urirfcrmes de resoluo dos conflifos de leis, que abranja a generalidade das rela6es e tacios

l)

Ob. cit.. pg. 62.

jurdicos A verdade positiva que, dentro do princpio geral

d o reconhecimento do valor, eficcia e aplicabilidade das leis
estranjeiras, o s Estados conservam, em regra, a liberdade de
escolha do sisrema de regras de conflitos de leis que. em seu
critrio, melhor s e harmonize com a natureza das relaes jurdicas e com o fim social das leis.
E dizemos em regra, pois aquele principio geral est em
constante evoluco, no sentido de s e organizar cada vez melhor.
ampliando a esfera de aco em que, tcita ou formalmente, os
Estados aceitam regras uniformes de resoluo dos conflitos
de leis, que constituam, oor assim dizer, o regulamentao uniforme do mesmo principio.
assim qu, mediante o costume internacional, s e podem
dizer constitudos : o principio de que no licito a nenhum
Estado atribuir-se o direito de regular pelas suas leis a s relaes jurdicas que, por algum elemento pessoal ou real, s e no
encontrem ligadas Iegislao local, como, por exemplo, a s
relaes de famlia ou a s sucesses entre estranjeiros que 96
transirriamente s e encontrem no Estado loca[; o princpio da
competncia da lex ?vi sifae para regular a organizao da
propriedade imobiliria; o princpio da competncia da lex foi+
para regular a competncia dos tribunais e a forma do- processo.
Passando d o costume a o s tratados, encontramos concretizaes, geogrflcamente mais resrriras, mas objectivamente mais
definidas d o mesmo princpio. So caractersticos o s tratados
de Montevideo e a s convenes da Haia, j citados, que definiram princfpios uniformes de resoluCo dos confiitos de leis nas
relaes de um nmero de Estados j considervel (I).
Trs conclus6es derivam pois da anlise dos factos da vida
internacional : printeira - a existncia do princpio geral do
reconhecimento d o valor e eficcia das leis estranieiras e, concomitanremente, da necessidade de cada Estado adoptar um sistema
de regras de resoluo dos conflitos de leis que o desvie do
princpio isolador da territorialidade das leis; segunda-a liberdade de o Estado. em regra, escolher o sistema de conflitos de
leis que considere mais conforme natureza das relaes jurdicas e a o fim social das leis; fereeira- a evidente tendncia d o
princpio para s e concretizar em regras uniformes de resoluao
dos conflitos de leis, que vo restringindo progressivamente O
seu carcter de generalidade.
Sendo assim, torna-se claramente necessrio investigar
como o principio apareceu e evolucionou, para depois sinalar
o s resultados da sua evoluo quanto organizao de uma
teoria positiva da resoluo dos conflitos de leis 4').
( I ) Supra, n
24 a 28.
1') Vide: Supra, pkg. $6. nota 2: Conf. Calellani, I1 dirirfo inwna2;onale e i .suo1 recenfi pmgresal. Torino. 1902, I I. phg. 372.

Evoluo doutrina1 do prinapio

Teoria doa estatutos

SUMAKIO.
80-Motivo da designao de Teoria dos eatafutos dada primeira
frmula doutrina1 da resoluo d o s conflitos de leis. Escolas estatuthrias. 81-Escola esfatut8ria italiana. Meio histrico em que s e forinou.
forma que revestiu e mlodo que adoptou. S e u s principais representantes. 82-Escola francesa do sculo xvi. Organizao da doutrina estatutria. Sistema de D'Argentr. Destino da sua doutrina. 83-Escola
holandesa. S e u s representantes e seus princpios. As bases lgicas d s
teoria. 84 -Escola francesa do sculo xvirt. S e u s representantes. S e u
carcter de escola de transio. 85-Crtica da ieoria d o s estatutos.
86-Resuliados da teoria. 87-Teoria neo-estatutdria. 88-A doutrina
anglo-americano como uma doutrina quasi-estalufaria. 80-A teoria d o s
estatutos em Portugal.

80-A primeira teoria da resoluo dos conflitos de leis

baseada na idea do reconhecimento do valor, eficcia e.aplicabilidade das leis estranjeiras foi a Teoria dos esfafufos,assim
chamada por s e haver proposto inicialmente a resoluo dos
conflitos entre os esfafufosou leis parficulares das cidades d o
norte de Itlia.
A teoria dos estatutos, iniciada na segunda metade do
sculo s i 1 1 com o s post-glosadores, dominou fundamentalmente
a elaborao doutrinal sbre os conflitos de leis at o fim do
sculo xi-rri.
No conservou, porm, sempre a mesma fisionomia, nem
obedeceu sempre s mesmas tendncias, antes se transformou.
segundo os meios histricos que ia atravessando e segundo a
or-ientao scientflca dos seus representantes.
Podem, em verdade, precisar-se quatro fases caracreristicas,
a que correspondem quatro escolas estatutrias: uma fase de
origens, que vai de fins do sculo srrr at o sculo XVI, em
que a teoria esboada pela escola esiatutbria ifaliuna; uma
fase de organizao, que representada pela escola eslafutrja francesa do skculo XVI; uma fase de crifica, que abrange
o sculo arrt e em que a escola esrafufriaholandesa procurou determinar a s bases Idgicas da teoria; e uma fuse de
fransiao, em que a escola estatutria francesa do sculo XVIII

prepara o terreno para o advento das modernas teorias da

comunidade de direito.
Indicaremos, a traos largos, como se constituiu, como s e
transformou e os resultados que produziu a teoria dos estatutos, pois consideramos o estudo da sua histria, da sua organizaco e dos principios por ela legados s teorias posteriores,
um elemento indispensvel a organizao tanto scientifica como
lega! da teoria de resolu~odos conflitos de leis (1).
81- I -Escola ,estalutria ifajiana. A teoria dos estaruros
nasceu no seio das c i d a d ~ sdo norte de Itlia, as quais, desde
os Fins do sculo I foram crescendo sucessivamente em poder,
at que, pelo tratado de Constana de 25 de junho de 1183, foi
definitivamente reconhecida a sua existncia de comunas e thes
foram concedidas to valiosas imunidades, que elas se fornaram verdadeiras repblicas autnomas, embora sob a suserania
do Santo Imprio Germnico.
A par com a aufonornia polfca, gozavam as cidades
italianas de certa autonomia legislariva, pois, s e eram todaa
regidas pelo 'direito comum da Lombardia, constituido pelo
direito romano e pelo direito lombardo, tinham tambm as
suas leis municipais particulares, chamadas esfafufos,formadas por costumes derivados em parte das leis lombardas e em
parte dos novos usos dos povos, estatutos que foram redig'idos e codiflcados no sculo xrri.
No gozo de autonomia poltica e na posse de um direito
prprio, as cidades italianas, por um lado, entregavam-se ao
exerccio da indstria e do comrcio, determinando ste naturalmente relaes frequentes entre os seus habitantes e ubrigando-os a deslocarem-se de uma para outra cidade, e. por
outro lado, cultivavam, com interesse crescente, o s estudos jurl-'
dicos, o que preparava o meio scientjflco para a anlise iurf$ca
das situaes novas que as relaes entre sbdltos de diversas
cidades e a existncia em cada uma delas de sbditos das
outras vinham naturalmente oferecer a observao dos homens
de lei. Com efeito, no sculo s i r , fundada a escola de Bolonha, af os textos do direito romano saem do esquecimento em
que se tinham conservado e so estudados com tanto ardor e
tanto sucesso que, desde a sua origem, a escola adquire grande
renome e atrai estudantes de toda a Itlia e de todas a s regies
da Europa. O estudo do direito romano propaga-se e, em
pouco tempo, a Itlia setentrional cobre-se de escolas florescentes e assim s e opera a primeir renascena daquele direito

( i ) Vide : Laurent, Droif civil internafional, r, pkg. 297 e seg. :Voti

Bar, ob. cit.. 17." e s e r . ; La~n,ob. cit.. pg. 45 e seg. ; Weiss, Traig;
iii, pdg. 8 e seg.; Carellani. ob. cit., pg. 866 e seg. ; Meili. ob. cit., 55 20,
e seg. ; Anzilotti, Cor80 di lezzioni, pig. 17 e seg.

n o seio de cidades cheias de vida e de riqueza. dadas h indstria e a o comrcio exterior.

Acrescia que os professores de direito romano eram a o
mesmo tempo homens de scjncia e homens prticos, que tomavam parte na vida activa da cidade, juntando a o espirito esclarecido pelo estudo a autoridade vinda da experincia. ~ E n c o n travam-se, nota Lain, numa situao anloga a dos grandes
jurisconsultos romanos da poca clssica e, inspirados pelo
mesma esprito, dedicaram-se. a perscrutar, a traduzir e a desenvoIver a s aspiraes populares que faziam nascer o s costumes
e a s necessidades do tempo ( I ) .
E acrescia ainda que, a o p a s s o que na maior parre da
Europa, o feudalismo oriiiiipolente embaraava as relaes pacficas dos povos e at a s comunicaes dos habitantes do mesmo
pals, na Itlia o espirito feudal era dominado pelo gnio mais
largo d o direito romano e pelas necessidades d o comrcio.
A Itlia setentrional, escreve o mesmo Lain, ocupava
assim, na idade mdia, uma situao poltica e social nica
Pequenos Estados, numerosos, populosos, vizinhos e cornerciantes, estabeleciam relaes frequentes. Tinham leis municipais, o s seus esfafutos, que diferiam d o direito comum, isto ,
em ltima anlise, do direito romano, e variavam de territrio
para territrio. Dal resultou que, por virtude das deslocaes
dos sbditos dstes diversos Estados, e por virtude das-adquisies, alienaes, testamentos ou outros actos realizados por
les fora d o seu Estado, s e produziam conflitos quer entre o s
estatutos e o direito romano, quer dos estatutos entre si. Tornava-se necessirio resolv-los. A quem pedir a s regras de
resoluo? Homens de scincia e de experincia, a s e encontravam : eram os juristas das escolas, os quais propuseram,
com efeito, um certo nmero de regras. O s juristas formularam
trs questes: 1." Sero vlidos o s estatufos que revogam o
direito comum? 2." Sendo vlidos, sua1 a extenso da sua
Quando
aplicao nas suas relaes com o direito comum?
conccorrergm entre si, como dever ser resolvido o conflito? ...
Quanto a o conflito dos estatutos entre si, podiam conceber-se
duas solu6es. Uma consistiria em Ihes dar um carcter absoluto de territorialidade: cada cidade imporia o s seus estatutos
na esfera da sua jurisdio a todas a s pessoas e a todas a s
coisas, acabando o poder dos estatutos nos limites da mesma
jurisdio. A outra consistiria em admitir, em cada caso e para
cada relao jurdica, a preponderncia d o esfatuto indicado
pela razo como o mais justamente aplicvel. A primeira soluo teria sido conforme a o princpio feudal da soberania
absoluta dos Estados; a segunda era acanselhada pelas necessidades do conircio e pelo esprito equitativo d o direito roma-

no. Como a influncia pertencia a o conircio e a o direito romano, foi neste ltimo caminho que s e entrou. Entendeu-se
que o confliro dos estatutos devia ser resolvido d o modo mais
conforme a o interesse geral e que, para isso, em certos casos,
o s juizes de um pais tinham a obrigao de aplicar tal ou qual
lei estranjeira. Foi assim que nasceu o direito internacional
privado, sob a forma de uma doutrina que s e chamou mais tarde, precisamente em razo da sua origem, a Teoria dos estafufosn. [ I )
Fica assim patente como a situao social e poltica d a s
cidades italianas fez com sue elas constitussem o meio histrico adequado para o aparecimento de uma teoria scientlflca
da resoluo dos coriflilos de leis. E o meio scientfico em
que nasceu a teoria estatutria italiana explica muito naturalmente a forma que a escola revestiu de comentrio ao direito
romano. Em verdade, o s ~urisconsultosestatutrios da escola
italiana formulavam a s suas regras de conflitos em forma d e
comentrio s leis romanas, sendo geralmente a s primeiras
palavras da lei r, titulo r, livro I , d o Ccdigo de JusfinianoCuncfos populos, quos elernenfi* nosfrae regit imperiumque serviram de ponto de partida para o s mesmos jurisconsultos
estabelecerem a sua doutrina.
O motivo de a escujla revestir a forma de um comentrio
a o direito romano foi, por um lado, a cultura de que era
objecto e a autoridade dz que gozava nessa poca aquele direito
e, por outro lado, o facfo de os juristas estatutrios serem
comentadores d o mesmo direito : No natural, pergunta
Lain, que, propondo-se, por ocasio dos seus estudos, traar
regras relativas a o alcance respectivo das diferentes leis, isto ,
tendo de resolver uma questo que domina o direito no seu
conj~nto, o s juristas o tenham feito n o comentrio de uma
parte importante do corpus juris?? ( * )
E a razo por que foi escolhida de preferncia a lei Cuncfospopulos etc. est seguramente em que a mesma lei tem, no
fundo, uma certa relao com o s conflitos de leis, emquanro
nela s e contm a idea da extenso d o Imprio e das leis romanas, e por isso conduzia Igicamenfe determinao dos limites
locais dos estarutos das diferentes cidades.
As palavras da lei Cuncfos populos quos elemenfiz nosfrae regir irnperium sugeriram a Acrcio ou a outro glosador
esta observao inclulda na Glosa Quod si izononiensis conveniafur Mutinae, non debet judicari secundum sfaluta MKfinae, quibus non subest; cum dicaf quos nosfrae elemetia?
regif imperium, e esta passagem da GIosa foi o incio da doutrina italiana sbbre o s conflitos de letg, doutrina de cuja elabo-

(1)
(I)

Ob cit., pg. 99.

(')

Pgs. 101 a 103.

Ob. cit., i, pg. 105.

rao, devida na sua melhor parte a obra de Brtolo, resultou

a determinao de regras de direito internacional privado, que
a s escolas posteriores viriam assimilar e desenvolver.
O mtodo seguido pelos estafutrios italianos na sua criao de normas de conflitos de leis foi o mtodo usado em
todas a s scincias da poca. o mtodo escolstico, que era.
um mtodo essencialmente analtico e que procedia por meio
de divises e subdivisdes. disrines e suhdistines, acompanhadas de incemantes e minuciosas controvrsias.
Em face de uma relao jurdica em conexo com estatutos
de diferentes cidades, o processo adoptado consistia em a
decompor nos seus elementos e em discutir qual o estatuto
aplicvel a cada um deles.
E tudo isto era feito, por um lado, sem a preocupao d e
aplicar princlpios gerais, mas apenas com o pensamento de
encontrar a soluo mais racional e mais justa e, por outro
lado, com a constante citao das leis romanas, em que o s
juristas apoiavam a s suas solues, a s quais, embora realmente
criada3 por les, pois que a s leis romanas no contm rigorosamente regras respeitantes a o s conflitos de leis, apareciam
como filiadas nas mesmas leis romanas.
E assim. o mtodo escoiastico, seiam quais forem o s seus
defeitos como mtodo de investigao scientifica, foi um mtodo
fecundo para a doutrina dos conflitos de leis no seu incio,
emquanto conduzia anlise das relaes jurdicas e, dsle
modo, encaminhava a aplicao da lei mais harmnica com a
natureza das mesmas relaes jurldicas.
S o numerosos o s jurisconsultos que, durante crca de trs
sculos, elaboraram a doutrina esfatutria itatiana. Na impossibilidade, porm, de estudar a doutrina, quer em todos les, quer
desenvolvldamente em qualquer deles, limitar-nos hemos a analis-la, muito resumidamente, na obra dos seus mais notveis
representantes-Brtolo e Dumoulln ( I ) .

'

( i ) Laing, que foi um dos,escritores que com mais profundeza estudaram a hisfrra da teoria dos estatutos. indica na sua obra os iurisconsultos
que elaboraram a'doutrina italiana, dividindo-os em dois grupos. os predecessores e conternporneos de Brfolo. entre o s quais destaca Ciuilherme Durant (Guilielmus Dilrantis 1237 a 19961, Tiago de Ravena (latobus de Ravenu- morto em 12961, Pedro de Belleperche (Petrua a Belia
Pertica - morto em 1508). Cino de Pistoia (Cinus de Plstorio 1270
a 13361, Alberico de Rosate (Alrricus de Rosciate-morto em.1354) e
Joo Faber (Johannes Faber), e o s sucesmms de Bartolo. dos quais foram
mais notveis o s ilalianos Baldo (Baldus de Ubaldis- 3327 i\ 14UO), Salicelo (Barfolorneus a Saliceto-1565 a 1.112). Paulo de Castro (Paulus de
C . t w o morto em 1441). Alexandre Tartagano (Alexander Tarfaganus 1.1 :' a 14771, Rochus Curiius. (morto em 1496), e o s franceses. alm de
Dumouliri, Joo Masurer (morto em 1449), Chasspneux (Barfalomeus a
Chassanao 1480 a 1541 ) e Tiraqueau (Andreas a Tii'aquellus- 1484 a
1558)- S8bre o s trabalhos e valor dstes jurisconsultos, vide: Savigny,
Hi8toire du dmif rornain au moyen dge, iv, pag. 162 e seg; Lain, ab,cit ,
I. pg 116 e seg., e 907 e seg.

I-Brtolo (Barlo/us a Saxoferrafo) (I), que viveu de

1314 a 1357 e foi professor em Pisa e depois em Pergia. exps
a s suas ideias no comentrio a lei Cunctos populas, incluido
n o comentrio primeira parte do Cdigo d e Justinlano Bap
foii in prirrrun~Codicis partem Cornmenraria (e).
Partindo da lei Cuncfospopulos e analisando a glosa Quod
si bononiensis etc., escreve : 6 a propsito desta gIosa, importa
examinar duas coisas: primeira, s e o estatuto pr6prio de um
territrio s e estende as pessoas que lhe no esto sujeitas;
segunda, s e o efeito d o estatuto s e prolonga alm do territrio a.
Posta assim, de um modo geral. a questao da extenso d a s
estatutos, Brtolo estuda-a relativamznte a o s contratos, a o s
delitos cometidos n o territrio por estranjeiros, a o testamento,
s matrias que no s o nem contratos, nem delltos, nem
disposies de ltima vontade, a aplicao a o s clrigos dos
estatutos feitos para o s leigos, extenso dos estatutos fora
d o seu territrio quanto Bs disposies proibitivas, extenso
dos estatutos fora do rerritrio quanto as disposies permissvas, extenso dos estatutos fora d o territdrio quanto s disposies penais, e, por fim, quanto execuo das sentenas
penais fora dos limites da jurisdio que a s proferiu. Limitaremos a exposio da doutrina de Brtolo a o s pontos que i n t e
ressam a o nosso estudo, que s o o s respeitantes a o s contratos,
a o testamento, as matrias que nao s o contratos nem testamentos, e ?iextenso dos estatutos fora d o seu territrio quanto
as disposies proybitivas e permissivas.
a ) Conlrafos. Brtolo supe que um contrato celebrado
em Pergia por um estratljeiro d lugar a um pleito no lugar de
origem do estranjeiro, e pergunta qual dos dois estatutos deve
prevalecer. A seu ver, a soluo deve variar, segundo a s divers a s questes que podem surgir a propsito do contrato. Trata-se
da forma d o contrato ? Deve atender-se a o lugar onde O aclo
foi celebrado. Trata-se da forma do processo? Deve atender-se
a o lugar onde o processo julgado. Trata-se d o fundo d o
litgio (ipsius lifis decisio) ? Importa fazer uma distino. Ou
o ponto em questo respeita s conseqncias naturais d o c w trato, isto , as conseqncias que o contrato continha em
grmen desde a sua origem, e ento deve atender-se a o h g a r
d o contrato, devendo considerar-se como lugar do. contrato
aquele em que o contrato foi celebrado, e no aquele em @ e
deve ser executado; ou o ponto em quesfo respeita s cOn5e- .
quncias acidentais, por virtude d e negligncia ou mora, e enf8o
deve atender-se ou a o lugar designado para a execuo d o contracto ou, no caso de nada s e ter precisado a tal respeito, a 0

(1) Lain, ob. cit., pg. 151 e oeg.

(') Barfoli s Saxoferrafo ornniun; juris interpreturn anfesignafli
Cornmenlaria, Venetiis, hiucxv, tom. vil, p8g. 4. n . O 14 e seg.

l u ~ a rda instincia, pois a que se produz a negligncia ou a

mora.
6 ) Testamento. Brtolo, considerando a hiptese de um
. estranjeiro fazer testamento em Veneza, dispondo de bens a
siruados; pergunta se o esratuto de tal cidade ou no aplicvel,
e procura resolver a questo referindo-se sucessivamente
forma do testamento, a s disposies ai contidas, e a capacidade
do testador. Quanto a forma do testamento, decide-se pela
aplicao do estatuto do Iugar onde o testamento feito, soluco paralela a j seguida quanto a lei reguladora da forma dos
contiatos.
Quanto as disposies do testador (ea quae sunt de volunlaria jurisdictione), isto e, no que respeita a interpretao da
vontade do testador, considera aplicvel a lei do lugar onde o
testamento foi feito, soluo igualmente paralela adoptada
para o s contratos.
Finalmente, quanto a capacidade do testador, entende que O
estatuto local no pode ser aplicado aos estranjeiros. E isto,
porque um estafuto no pode ampliar ou restringir a capacidade
de uma pessoa que lhe no est submetida. Esta doutrina conduzia nafuralmente aplicao do estatuto da cidade a que O
indivduo pertencia e, nota Lain ( I ) , mostra que Brtolo teve
o sentimento do estatuto pessoal, sem poder contudo fazer a
sua teoria.
c) Marrias que no s o nem confrafos nem Iiimas
vontades. Sbre estas matrias. limita-ss Brtolo a indicar de
modo~mpre~iso,
e a respeito de uma hiptese, uma regra relativa
lei reguladora dos direitos reais. rSuponhamos, escreve le,
que um estranjeiro aqui proprietrio de uma casa. Poder
levant-la? Como esta questo se refere a um direito que deriva
da prpria coisa, o costume a consultar o do lugar onde a
coisa est situada. Como observa Lain, esta passagem
indica em BrtoIo o sentimento do estafufo real, como na passagem anterior revelara o sentimento do esfafufo pessoal.
d ) Extenso extraterriforia1 dos estatutos proioilivos.
Segundo Brtolo, os estatutos pro'lbitivos podem referir-se
forma, ou ao fundo dos actos, ou s pessoas.
O estatuto proibitivo de forma, como o que probe fazer
testamento sem a assistncia de dois notrios, ndo se estende
alm do territrio que lhe e prprio, pela razo simples de que,
em matria de formas, deve ter-se sempre em vista o lugar em
que o acto praticado.
O estatuto proibitivo relativo ao fundo do acfo, como a
proibio de um de dois comproprietrios alienar sem o consentimento do outro, estende-se alm do territrio, sendo nula
a alienao, onde quer que se realize.

O estatuto pro'ibitivo referente s pessoas exterritorlal

quando favordve/, Gomo O estatuto que prha os nienores de
vinte e cinco anos da faculdade de testar, o qual tem por fim
profeg-lo contra a capfao da herana em virtude da sua fraqueza de espirito; e ferrforial quando odioso. como acontece
com o estatuto que nega s filhas o direito de sucesso. o qual
no deve aplicar-se aos bens situados fora do territrio.
Esta distino dos estatutos em favorveis e odiosos, que
foi durante muito tempo repetida e criticada pelos estatutrios,
representou em Brtolo um meio de procurar a soluo justa
dos conflitos de leis, e nisso consistiu o seu valor. Sem critrios firmes para obter a s solues, Brtolo, como os estatutrios
da sua escla, gpiava-se pela natureza das leis para dar competncia quela que lhe parecia mais justa.
e ) Exfenso exterriforid d a s disposifles afribuiYivas
de faculdades. Sob esta rubrica, examina Brtolo a dupla questo - se o acto permitido por um estatuto pode ser realizado
fora do territorio .regido por sse estatuto -e se o acto regularmente celebrado num lugar em que o podia ser produz efeitos
fora do territrio regido pelo estatuto em harmonia com o qual
tenha sido praticado. A questo e examinada a respeito da forma
dos actos, a respeito da capacidade, e a respeito das suces?
sdes. Quanto forma, Brtolo, supondo a hiptese de o estatuto
de uma cidade exigir apenas quatro testemunhas para a validade
do testamento, emquanto o direito comum exigia sete, e perguntando s e o testamento feito no territrio do estatuto devia ter valor
quanto aos bens situados Fora dsse territrio, decide-se pela
afirmativa, aceitando a regra de que a forma do testamento est
suieita a o estatuto do lugar onde Feito, fixando-se o adgio
locus regif actum, que, se no devido a Brtolo, foi le quem
lhe imprimiu valor definitivo. Quanto a capacidade, alm de m a
hiptese sem inieresse, supe Brtolo a de o filho famlia testar
e o filho esprio ser institudo e adir a herana numa cidade cujo
estafuto permitia Esses actos, e pergunta se o s mesmos actos
tm valor fora do territrio regido pelo estatuto. Decide-se pela
negativa, sem que alerue, segundo Lain. um motivo srio, Ifmitando-se a afirmar que o valor exterritoria1 de tais actos representaria um ataque aos estafutos do lugar da situao dos bens. Esta
soluo mostra que era ainda muito imperfeita a concepo de
Brtolo acrca da exterritorialidade do estafuto pessoal, pois, s e
o estatuto era prorbifivo, s era exterritorial se fosse favorve/e,
se fosse permissivo, s era exterritorial s e no fosse contrrio
estatuto da situao dos bens. Quanto is sucesses, Brtolo,
referindo e rejeitando a s duas doutrinas da competncia da lei
da situao dos bens e da competncia da lei do lugar da
aceifao d a herana, expe o seu sistema nos seguintes termos. Devem examinar-se com cuidado o s termos do costume OU
do estatuto S e estes dispem tendo em vista a s coisas, dizendo.
por exemplo, que os bens passam para o primognito-bom

..

dacedentium venianf in primogenifum, deve aplicar-se o costume

ou o estatuto d o lugar da situao das coisas, por isso que a
lei s e refere s pr6prias coisas. S e , a o contrrio. o s termos d o
costume ou d o estatuto dispem tendo em vista a s pessoas,
dizendo, por exemplo, primogenitus succedaf, deve distinguir-se: s e o de cujus no era ingls (Brtolo exps a sua
doutrina em face do costume ingls que determina que o primognito faa seus todos o s bens, e em face da hiptese de o autor
da herana deixar bens na Inglaterra e na Itlia), ainda que
tivesse bens na Inglaterra, o estatuto dste pafs no s e lhe
aplica a le nem a seu filho, porque a s disposies respeitantes
s pessoas no s e aplicam a o s estranjeiros; s e o de cujus era
ingls. o primognito ficar com os bens ~ i t u s d o sem Inglaterra
e, quanto a o s bens sifuados em outra parte, ficar apenas com
a parte que lhe atribuir o direito comum, porque, de duas uma,
ou o estatuto ingls fere de incapacidade o s filhos segundos, e
ento um estatuto odioso que no pode aplicar-se fora do territrio, ou o estatuto ingls confere uma vantagem a o primognito, suprimindo um obstculo que, no interesse dos irmos,
estabelecido pelo direito comum, e ainda em tal caso deye restringir-se a o territrio segundo a regra de que uma faculdade
concedida por um estatuto no pode prevalecer contra o s preceitos d o direito comum. *Assim, em resumo, conclui Brtolo,
o que importa saber s e a disposio formulada tendo em
vista a s coisas ou tendo em vista a s pessoas*.
Para Bbrtolo, pois, o estatuto d a s sucesses pessoal ou
real, segundo a inteno d o legislador, esta inteno traduz-se
pelas palavras da lei, e ostas palavras indicam s e o estatuto
real ou pessoal. Esta exagerada importncia dada por Brtolo
a s palavras d o estaluto fez com que Dumoulin acusasse a sua
doufrina de verbalista e que muitos crticos superficiais desvalorizassem, s 6 por isso, a mesma doutrina, esquecendo a idea
fundamental de que o fim da lei que lhe d afinal o seu valor
, e de que a frmula da Iei expresso d o seu sentido.
Como s e v, Brtolo, que fez o seu estudo em forma de
comentrio a uma lei romana, procurou, sem ideas preconcebidas. resolver o s conflitos dos estatutos pela anlise das relaes
jurdicas e dos seus elementos, e pela aplicao da lei mais
justa, sem outra preocupao que no fsse a justia da soluBo. Distinguiu a s relaes jurdicas-contratos,
testamentos e
actos que no s o contratos nem testamentos, e distinguiu o s
estatutos-estatutos relativos a forma, estatutos relativos a o
fundo, estatutos relativos s pessoas, estatutos relativos s cois a s , esfatutos favorveis. estatutos odiosos, estatutos que concedem faculdades, estatutos que a s restringem, isto , fez uma
srie de distinfees e subdistinfies todas tendente8 a encontrar
a soluo justa para o s conflitos das leis. Era o mtodo escoIstico a o servio de uma scincia nascente, que s e amparava
na forte autoridade do direito romano, para, forniulando solu-

es novas, Ihes dar o valor de solues Rrrnadas em

xisfenfes.
I I Durnoulin (carolus Molinzus) (I). ste juriaconsuItp
nasceu em Paris em 1500, morrendo em 1666. Francs de nacionalidade. pertence pela doutrina a escola estatutra italiana.
Exps a s suas ideas n o comentrio a o tfrulo do Cbdigo &
Justiniano De summa Trinitate ef de fide cafholica, e a propsito da lei Cuncfos populos, isto , a sua doutrina aparece
s o b a forma de um comentrio a uma lei romana.
Como a de Brtolo, a doutrina de ~ u m & ~ l i reveste
n
a
forma de uma diviso e subdiviso dos estatutos, ma6 essa
diviso e subdiviso s o feitas j com mais 'sistema e mais
precisrio. A diviso principal em a ) estatutos relativos h
forma dos actos e d a s instncias e bl estatutos relativos a o
fundo do direito. e s t e segundo grupo ainda, s e subdivide em
1 . O ) estatutos que tem por objecto actos em que 6 reconhecida
a aufonornia da vontade das partes e 2.') estatutos respeitantes
a actos que dependem inteiramente da lei. E esta ltima classe
de estatutos ainda s e distingue em a) estarutos reais e @ estatutos pessoais.
a ) Forma dos actos e das insfncias ( A u f statufum I a
qujfur de his qu* concernunf nudam ordinafionem vel solemnifafem acfus). Nesta ,parte, Durnoulin apenas resume e
adopta a doufrina constitulda pelos seus anteceasores, reconhecendo o principio locus regif acfum quanto forma dos actos,
e a competncia da lex fori quanto a forma d o processo.
A forma dos actos deve ser regulada pela lei do lugar da celebrao e a forma d o processo pela lei d o lugar onde p r e
posta a aco.
b ) Subs~nciados actos (Aut sfatutum loqullur de nis
q u z merifum scilicef causa? vel decisionem concernunf).Contrapondo lei reguladora da forma dos actos a lei regulador@
da sua sut>st8ncia, separa os preceitos de fundo em dois gric
pos, segundo s e referem a condibes que dependem da vontade
das partes - ef func auf in bis q u e pendenr voluBfate paF
lium vel per eas immufari possunf, ou s e referem a condique no dependem da vontade das partes, mas pura e exclusivamente da lei --auf statufum disponif in his qu? non pendenf
volu,-~tafe
partium, sed a sola potesfafe legjs, isto , divide as
leis em supletivas e imperativas.
1
L e ~ ssup/efivas. Neste ponto, Dumoulin verdadeiramente inovador. At le, a doutrina era uniformemenre no sentido de sujeitar o s efeitos d o acto iuridico a lei d o lugar da sua
celebrao - lex loci celebrafionis. Dumoulin proclama o princpio da autonomia da vonfade e decide-se pela competncia
da lei esco/hida pelas partes, quer expressa quer tacitamente.

.O)

(1)

Laiii, ob cit., y6g. 223 e seg.

Quando a vontade no seja expressa, deve procurar-se nas

circunstncias - j u s esf in facifa et verisimilifer mente contrahentiun, como o lugar do contrato, o domicllio das partes,
e semelhantes. E assim aparece na scincia do direito internacional privado o princpio da aufonomia da vonfade, que
a s escolas posteriores haviam de aceitar ou criticar, e que ainda
hoje seguido pela maioria dos internacionalistas e informa a
jurisprudncia ou as leis dos diferentes Estados.
2.O)
Leis imperativas. Estas leis, quando no respeitantes
a forma dos actos ou do processo ou aos delitos, divide-as
Dumoulin em estatutos reais e estatutos pessoais.
Para definir.0 estatuto real e o estaluto pessoal, empregou
Dumoulin duas frmulas. Na primeira frmula, o estatuto real
aquele que principafiter et directo concernif bona, a o passo
Que o estatuto pessoal aquele que principalifer ef primdrio ef
direcfo disponif in personas subjecfas at in acfom, non aufem
disponif in res ef bona, nisi saltem in consequenfiam. N a segunda frmula, posterior primeira, l-se: d u f sfafufurnagifur
in rem, er semper inspicifur locus ubi res sifa est; auf sfatufum agi1 in personam ef func noa incfudif exleros. Fundindo
a s duas frmulas, aparecem os dois estalutos na sua incidncia e no seu carcter: O estatuto real refere-se principal e directamente as coisas, e terriforia/, pois semper inspicitur locus
ubi res sifa esf; o estatuto pessoal refere-se principal, primria
e directamente s pessoas, e secundriamente as coisas, e exferriforial, pois non includit exferos, e por isso se deve entender que os eslranjeiros eato sujeitos a sua lei pessoal e que
os nacionais esto sujeitos a sua lei pessoal ainda fora do pais.
Embora com muitas hesitaes e restri6es, tais eram, para
Dumoulin, a incidncia e o valor do estatuto pessoal.
Como fcil de ver, Dumoulin segue fundamentalmente o
sistema de Brtolo, emquanto procura determinar pela natureza das relaes jurdicas a soluo mais justa dos conflitos
daa leis, sendo a diviso dos estatutos em reais e pessoais um
dos meios de encontrar essa soluo. Contudo, o meio em
que Dumoulin educou o seu esprito era diferente daquele em
que se formou o de Brtolo, pois, emquanto em Frana eram
fortes as influncias feudais, eram estas menos acentuadas
em Itlia, e isto nos explica porque Dumoulin j obedeceu at
certo ponto a o princpio da territorialidade dos estatutos, o que
s e nota na sua tendncia para considerar territoriais todos o s
estatutos que de algum modo s e referissem aos imveis. E
assim que Dumoulin o jurisconsulto estatufrio da escola
italiana que mais s e aproxima da escola estatutria francesa
do s6culo s v r , a qual foi fortemente influenciada pelo principio
da territorialidade das leis ( I ) .
(1)

Caroli Molintei Opera, Paris, 1681, tom 111, p6g+ 557 e seg,

82- II- Escola estafufria francesa do skculo XVI. Foi

esta a escola de organizao da teoria dos estatutos.
A organizao teve por base o princpio da terriforialldade das leis, e revestiu a forma da classificao dos estatutos em esfamfosreais e eatafufospessoais ( I ) .
Esta classificao dos estatutos, isto , das leis, era feita
sob o aspecto do obiecfo das leis e sob o aspecto da exjenso
da aplicago das leis.
S o b o aspecto do objecto das leis, chamaram-se estatufos reais o s que rinham por objecto nico, ou principal, a
condio jurdica dos bens,. sobretudo dos bens imveis, e
estatutos pessoais os que tinham por objecto nico, ou principal, a condio jurdica das pessoas. Pode dizer-se, com
rigor, que o estatuto real lipo era constitudo pelas leis relativas ao regime dos bens imveis, o que se traduzia no brocardo immobilia regunfur /ege loci, e que o estatuto pessoal
tipo era constitudo pelas leis relativas ao estado e capacidade
da6 pessoas.
Sob o aspecto da extenso da aplicao das leis, isto , do
seu efeifo, O estatuto real era ferriforial, o que significa que
o seu efeito se limitava ao territrio em que vigorava, no
podendo ultrapassar a s fronteiras do mesmo territrio; e o
estaruro pessoal era exferriforial, identificando-se com a s pessoas e acompanhando-as par$ fora do territbrio. Para o s iurisconsultos estatutrios, o estatuto real era a lei da situao dos
bens lex rei sitae, e o estatuto pessoal era a lei do domicllio,
acompanhando esta lei as pessoas para tora do ierritrio da
cidade, provncia ou Estado em que se encontrassem domiciliadas.
Sendo assim, v-se qual fosse o critrio geral da escola

para a resoluo dos conflitos de leis. S e o conflito surgia

entre estatutos reais, aplicava-se a /ex rei s i f z iP); se o conflito
se levantava entre estatutos pessoais, aplicava-se a lei d o
domicilio.
Para bem compreendermos a escola na sua base e na
forma da sua organizao, estud-la hemos no meio histrico
em que apareceu e na obra do seu fundador.
a ) Meio histrico. A escola francesa foi fundada pelo
jurisconsulto da Bretanha D'Argentr (Bertrondus Argenfra?us).
que viveu de 1519 a 1690, aparecendo assim num pais de
(1) Lain, o b . cit , 11, pg. 24 e 25.
('1 Deve notar-se que era corrente entre os eslatutdrios o principio
expresso pela rrrnula rnobilia personam seguunlur. o que equivalia prhiiCarnente a considerar os bens m6veis s i l o s n o domiclio d o propRetBrio e a
reg-los pela s u a lei pessoal. Este principio n o era, porm, absoluto. como
a s e u tempo veremos, havendo muitos c a s o s em que a o s bens mveis.
quando considerados individualmente. ufi singuIi. s e aplicava a lei da s u a
altuaio real (Vide Lainb, ob. cit., ii, p b g 225 e s e g . ) .

ao

fortes tradices feudais e numa provncia que. se tinha perdido

a sua autonomia poltica, conservava a sua autonomia legislativa.
O feudalismo foi, como j dissemos, um regime de fuso
da soberania com a propriedade, sendo a posse da terra a base
do poder poltico e a natural medida da extenso da fdra obrigatria da lei, que uma das formas da expresso da soberania. A feudalidade conduzia por isso naturalmente ao princpio da absoluta e estrita territorialidade das leis, no sentido
de que a lei s obriga dentro do territrio em que se exerce o
poder de quem a formula, mas ai obriga a fodos, quer sejam
nacionais, quer sejam estranjeiros. E fal era a concepo que
dominava ainda o direito francs no sculo x v i , qual Loise1 (1536-1617) deu esta frmula clebre - ies coofumes sonf
relles ('). A frmula significa que, no conflito de leis. os costumes, isto . as ieis locais, eram, em princpio, estrita e absolutamente territoriais.
Como regime poltico, o feudalismo cedera o passo a
constitul'ao da monarquia absoluta; esta, porm, deixara persistir o direito local, e o direito local conservava o exclusivismo
territorialista do direito feudal.
Mas, se em Frana, no seculo s v i , ainda dominava o principio feudal da territorialidade das leis, tambm ai se fazia
sentir a doutrina da escola estatutria italiana. tanto por influncia dos escritores e professores franceses que, tendo estudado
nas universidades italianas, a divulgavam em Frana nos seus
trabalhos ou a ensinavam nas escolas francesas, como pelo
estudo das obras dos ~urisconsultositalianos De modo que,
no meio em que a nova doutrina estatutria apareceu, actuavam dois princpios opostos. o princpio feudal da ferritorialidade das leis, que conduzia Igicamenre ao exclusivismo da
lei local dentro do territrio para que essa lei fosse promulgada,
e o principio de jusfia da escola italiana, segundo a qual cada
relao jurdica devia ser regulada pela lei mais iusta segundo
a natureza das coisas. A coexistncia dos dois princpios atravessou, como nota Lain, duas fases caractersticas, primeiro,
uma fase de aliana, que anterior a D'Argentr e em que se
verifica o equilbrio mais ou menos instvel entre les, e, depois,
uma fase de subordinago, e m que o principio da realidade das
leis passa a ocupar o primeiro lugar, dominando sobre o princpio da escola italiana. E' esta idea de subordinao que vai

(') Loisel, Insfitufes coufurnires, Paris. 1783, liv. ir, tit. iv, regras 6.0 e 4.'. 0s cosrumes eiam.em .Frana o que o s aratufos eram em
Iralia. Neste pals. cada cidade rinha o seu esfaruro; em F r a n ~ a cada
.
provincia tinha o seu costume. Era, pois, aos conflitos entre os diversos cootiimes provinciais que o s esratutdrios franceses referiam naturalmente o seu
estudo dos conflitos de leis (Vide Laurent, ob. cit., n.- 278).

dominar a doutrina francesa, como ela aparece na obra de

D'Argentr ('1.
b ) Sistema de D'Argenfr.4( e). Comea D'Argentr& ( 3 ) por
declarar o seu rompimenro com a escola italiana, represenfada
por escritores escolsticos, to fortemente embaraados no meio
das suas distindea, das suas autoridades e dos seus textos
romanos, que apareciam como mesfres incertos, que deixavam
os leitores ainda mais incertos, - und fif 'rf incerfi magistri
inceriores lecfores dimiffanf.
A sua separao no era, porm. absoluta, pois aproveifaria da escola italiana as solues j aceitas pela prtica e
pela jurisprudncia. O rompimento era relativo ao princpio
dominante e ao mtodo de organizao da doutrina.
O seu principio foi a rerritorialidade das leis como regra,
e o seu mtodo foi a classificao de rodas a s leis em estatutos
reais e em estatutos pessoais, representando os primeiros a
aplicaao do principio da territorialidade e constituindo o s
segundos uma excepao ao mesmo princpio.
Da, escreve Lain, u m sistema nvo e muito slmples,
formado dsres dois termos: 1.O As leis sao, em geral, estrita
e absolutamente terriroriais; todo o costume deve limitar-se ao
seu terrirrio; todo o costume soberano dentro dos limites
do seu territrio. 2.0 Excepcionalmente, algumas leis so relativas, isto , no se referem seno a certas pessoas e so exterritoriais, sendo aplicveis a estas pessoas mesmo fora do
territrio. E' uma distino nica substituida s numerosas
(1) Como s e ver na seqiincia do texlo. a doutrina esiatutbria de
D'Argenir baseou-se no princpio da territorialidade das leis e revestlu a
'forma da classi8cao de todas a s ieis em estatutos reais e pessoais, com
predominio do estatuto real, seguindo assim uma orientao muiro dilerente
da doutrina estatutria Italiana. que apenas se propunna determinar em cada
caso a lei mais justa para regular a s relabes jurldicas, e para a qual a classificaao dos estatutos em estaturas reais e pessoais apenas representava um
elemento de determinao da lei que devia ser aplicada As duas escolas
no s e sucederam, porm, bruscamente. sendo 5 6 no sculo Xvtli, como veremos. que o sistema de D'Argenlr.4 conseguiu dominar a doutrina geral, e
aparecendo, como meio de rrans!o entre a teoria ifaliana e a teoria de
D'AraenrrL o sistema do iurisconsulto francs Guv Coouil1e (1623 a 1603).
o qudl. como D'Argenir. acsitou a cldssiflca~oK&raldas leis ein esiatutos
real5 e esrarutos pcsssals. mda iinpiignou, coiiira 2.sre lurisconsulio. o principio da absoluta territorialidade dasleis. e ensinou que. para qualificar um
estatuto de pessoal ou real, s e devia atender a inteno de quem o tinha formulado. aproximando-se, sob sses dois ponios d e vista, da orientao
da escola italiana (Vide. Lain, ob. cit., p g 297 e seg.; Laurent, ob. cit.,
Pg. 308 e seg ).
( 2 ) Lain, ob cit., pg. 310; Laurent, ob. cir., pg 389; Von Bar, ob.
cit., 5 20; Anzilotti, Corso di lezzioni, ptq. 26: CaleIianf, ob. clt.. p i g . 443.
(I)
D'Argentr expb3 a sua doutrina numa dissertao rnrirulada De
sfalutis personalibus ef realibus, que sc l na obra B e r t m d i Argenrraei,

@edonemis ~rovivciae~raesidis.Cornmenfariiin wfrias Breionum feges.

%u ~onsu&udinesgeierales aflfiquissimi ~ u c a f Brifanniae,
s
Des dnations, Art. cc\iri, glosa 6 j EdiBo de Paris, 1621 ).

divises e subdivises da doutrina italiana. E' a diviso dos

estatutos em estatutos reais e eStatUtos peSS0aisn.
Mas, acrescenta o mesmo escritor, D'Argenlr no s e
limita a dividir todas as leis em leis reais e leis pessoais. Quere
que um dos ramos desta diviso esteja subordinado ao outro.
como uma regra de excepo regra principal. Julgou-se obrigado a admitir estatutos pessoais; era a parte da doutrina
Iraliana, que nas itimas palavras do seu prembulo lhe parecia
impor-se como recebida na prtica e na iurisprudncia. Mas,
como os estatutos pessoais esto em contradio com a soberania dos costumes, entende que, embora les tenham o seu
lugar, este deve ser muito modesto> ( I ) .
Tais so a s linhas gerais da doutrina de D'Argentr: a territorialidade como regra, a diviso das leis em reais e pessoais,
a subordinao Igica do estatuto pessoal ao estatuto real.
O papel secundrio que, no sistema, desempenha o estatuto pessoal aparece claramente na esfera de aco que a s e
delimita a cada uma das espcies de estatutos.
Estafutos pessoais so apenas os que organizam uma
capacidade ou uma incapacidade geral, deixando de o ser
todos aqueles que estabelecem uma incapacidade particular
para fal ou tal acto, e designadamente aqueles que estabelecem
uma incapacidade relativa a bens imveis.
Em harmonia com ste critrio, so pessoais: o estatuto
que fixa aos vinte anos na Bretanha e aos vinte e cinco anos
em Paris a idade da maioridade e da capacidade civil; o que
priva a mulher casada do poder de conirarar e de se obrigar, e
declara nulos o s seus actos ; o que fere de incapacidade a s
pessoas colocadas sob o poder de outrem; o que submete o s
filhos autoridade paterna; o que se refere Iegitimao (').
Quanto aos estafutm reais, so assim considerados no
s o s que s e referem directa e exclusivamente aos imveis, e
D'Argentr integra nessa categoria o s que s e referem a partilha
da herana por cabea, [por estirpes ou por qualquer outro
processo, o s que regulam as diferentes espcies de doaes e
os que fixam a quota disponivel, mas tambm o s que tm simultneamente em vista as pessoas e as coisas e que por isso s o
esfafutos rnixfoa ( 3 ) , OS quais formam cinco categorias : 1." o s
que, referindo-se aos imveis, tambm atendem condio das
pessoas, como , por exemplo, o que prescreve a igualdade
na partilha dos bens nobres, quando o s sucessiveis so plebeus ;
2 . O os que se referem as pessoas, mas em razo dos seus bens
imveis, como so os que estabelecem impostos; 3 os que
Ob. cit., pg. 316.
Lain. ob. cit., pag. 328.
Corno se v@,D'Argentr admite, a l i m d o eslalufo real e d o estatuto
pessoal, o esfaluto mixlo. mas ste no passa de uma variante do estatuto
real e de um meio de restringir a esfera de acao do estatuto pessoal.
(1)
(2)

t3)

regulam a capacidade das pessoas, tendo em vista a alienaco

dos imveis, como O que proibe 21 muIher casada legar os imveis a seu marido, o que proibe aos canjuges doarem-se um a o
outro bens imveis durante o casamento, e o que proibe ao
menor alienar os seus imveis ; 4 . O o s que determinam o estado
das pessoas, mas ao mesmo tempo e, como conseqtlncia,
concedem direitos sobre os bens, como o que regula legitimao, sempre que desta resulta direito a bens; 5 . O o s que modificam a capacidade das pessoas num ponto especial e quanto a
um acto particular, sobretudo se ao mesmo tempo se trata da
alienaao dos imveis.
Posta assim em relvo a subordinao do estatuto pessoal
ao estatuto real, o que alis deriva de a territorialidade ser a
regra e a exterritorialidade ser urna excepo, vejamos como
D'Argentr fundamentava o seu sistema.
O princpio da territorialidade do estatuto real baseia-o na
necessidade de defender o direito particular de cada uma das
provncias que gozavam de autonomia legislativa, e na razo
feudal da identificao da soberania com a posse da terra,.
chegando a aflrmar que a preteno de um legislador estender
a s suas leis para fora do seu territrio era uma verdadeira usurpao, uma espcie de roubo.
A exterritorialidade do estatuto pessoal, s contradizendo-se, D'ArgentrC pde explic-la+ Essa explicao, segundo
s e infere da sua obra, encontra-se na natureza das coisas,
sendo uma exigncia da jusfia, pois que natural e justo
que a condio das pessoas, uma vez fixada pela lei do seu
domiclio, deva manfer.se em toda a parte. Esta explicao
est, porm, em contradio com o princpio de que as leis so
por si mesmas estritamente territoriais, pois, s e assim fosse,
a sua aplicao exterritorial, em vez de jusfa, seria injusta.
E semelhante contradiao lgica tinha de desaparecer, ou mantendo-se o princpio e explicando-se a excepo, no por uma
razo de justia, mas por uma razao de interesse ou de cortesia,
o que fez a escola estatutdria holandesa do sculo xvIr, ou
pondo de lado o princpio e substituindo-o por outro que melhor
pudesse presidir resoluo dos contliros de leis, o que fizeram as escolas da comunidade de dlrelto.
c) Destino da escofa francesa. Foi vria a sorte da doutrina de D'Argenrr no espao e no tempo. 0 s meios scientficos onde. na &oca do seu aparecimento, era cultivada a teoria
dos conflitos de leis, eram a Itlia, Franca. Blgica, Holanda
e Alemanha.
Os jurisconsultos italianos conservaram-se fiis a escola de
brtolo, ficando estranhos ao sistema de D'Argentr.
Em Frana, continuou a predominar a doutrina italiana at
princpios do sculo xrrir. sendo pequena at ento a influncia
da doutrina D'Argentr. a qual, mesmo quando aceita nessa
poca. o foi com modificaes derivadas da escola italiana.

Diferente foi o seu sucesso na Blgica e na Holanda. O meio

era propcio a sua adaptao, obteve a imediatamente acolhimento favorvel, assumiu mesmo um carcter mais nitidamente territorialista, at que, no ltimo tro d o siculo x\-ri,
perdeu o s ltimos elementos que ainda conservava da escola
italiana, e s e transformou numa escola estatutria independente,
a escola holandesa, de que vamos j falar.
Na Alemanha, a doutrina de D'Argentr s 6 s e tornou conhecida em meiados do sculo xvir, e s obteve a plena adeso
dos escritores nos fins do mesmo sculo. At a preponderou
a doutrina italiana (I).

Ainda como a escola de D'Argentr, a escola holandesa

estabelece como princpio fundamental o princpio da territorialidade das leis, mas, mais lgica do que D'Argentr, considera todos a s leis como juridicamente territoriais. Considerado no seu rigor jurdico, o principio absoluto, no admite
excepo alguma. Mas, s e ste o rigor de direito, o surnrnum
jus, por interesse prprio ou por cortesia para com os outros
Estados, pode o Estado reconhecer a aplicao exterritorial d o
estatuto pessoal e a eficcia exterritorial do estatuto rnixto.
E assim. a escola holandesa determinou, com rigor, a s
bases lgicas da doutrina estatutria, como a concebera D'Argentr. as quais s e resumem nestes dois princlpios: o princpio
da territorialidade das leis, fundado na soberania dos costumes;
e o principio da cortesi internacional-comitas genium, que
explica a s excepes a o pnrlcpio da territorialidade.
A teoria da cortesia internacional, que foi esboada por Paulo
Voet, desenvolvida por Joo Voet e seguida por Huber, que constituiu o trao fundamental da doutrina holandesa, e lhe deu um
lugar aparte na histria das doutrinas estatutrias, foi tambm a
teoria que definiu Iogicamente o verdadeiro alcance da aplicago
exterritorial das leis em face do principio da absoluta territorialidade das mesmas leis. Em verdade, s e a lei por si mesma
teiriforial, a sua aplicago exterritorial no pode assentar na
razo jurdica, mas apenas basear-se numa concesso graciosa
dos Estados estranjeiros aue consentem na sua aplicao.
Ainda a escola holandesa formulou o principio de Que
devem ser considerados sbdi~osde um Estado todos aqueles
que s e encontram dentro do seu territrio, quer a s e tenham
fixado de modo definitivo. quer a tenham apenas uma residncia temporria. ste princpio-foi formulado por Huber. Pelo
que respeita resoluo dos conflitos de leis, ste nbvo principio no era mais que uma variante do princfpio da territorialidade das leis, alis tambm aceito por Huber, comocaceitou
o princpio da cortesia internacional.
A escola holandesa no exerceu influncia aprecivel na evoluo doutrina1 da teoria dos conflitos de leis na Europa continental. Apenas a escola estatutria francesa do sculo XVIII aproveitou o princfpio d a cortesia internacional como elemento de
.ampliao da exterritoriafidade das leis, como em breve veremos.
Foi, porm, intensa a sua influncia na formao e modo
de ser da teoria dos conflitos de leis da escola anglo-americana,
de que adidnte falaremos e cuias linhas fundamentais s e informaram na doutrina holandesa.

83- I11 Escola Holandesa (9).O sistema de D'Argentr

foi rapidamente assimilado pelos jurisconsultos dos Pases Baixos. Este sucesso rpido encontra a sua explicao nos sentimentos feudais e no sentimento de independncia que animavam
a s provncias que constituam sse Estado. E o meio foi favorvel, no s a sua aceitao, mas al a o seu desenvolvimenfo, fornando-a mais acentuadamente territorialista, e por
fim a sua !ransformat?o numa nova escola estatutria autnoma, a escola holandesa, constituda pelas doutrinas de Paulo
Voet (1619-1677) ( I ) , Ulrich Huber (1636-1694) (') e Joo Voet
(1647-1714)

(9).

Como a escola francesa, a escola holandesa admitiu, alem

de estatutos mramente reais e de estatutos mramente pessoais, estatutos m i x b , mas fez do estatuto mixto um conceito
diferente, identificando-o com a s leis de forma dos actos iuridicos, reconhecendo competncia h lei do lugar da celebrao d o s
mesmos actos. pela aceitao do velho adgio locus regi1 acfum.
Deve-se a Paulo Voet a nova concepo do estatuto mixto.
A lei de forma era para le um estatuto mixto, por participar
simultneamente do estatuto real e do estatuto pessoal: d o
estatuto real, emquanto a lei de forma de um lugar obrigava a
todos que a praticassem actos : e d o estatuto pessoal, emquanto,
uma vez observada na pratica de um acio, s e tornava extensiva
aos bens situados em qualquer lugar. Numa formula expressiva, poderia traduzir-se a idea de Paulo Voet por estas palavras: a lei de forma ou estatuto mixto de competncia territoriat e de efeito exterritorial.
('1 Vide em Lain, ob. cir., i. pg. 338 e seg.. a indicao dos sucessores de D'Argentr ?os diversos paises.
('1 Vida: Laine, ob. cit., ir, pdg. 95 e seg.; Laurenl, ob. cit., pag. 428

e seg.: Catellani, ob. cii., pag. 450 e seg.: Weiss. Traje, [ri. pg. 33.

[3)
De Stafutia. Bruxelas 1713, e Mobilium ef immobilium nafura
(Utrechr, 1714).
(') De confficfum legum diversarum in diversis imperiis. estudo
inserro no tom. 111, liv. i. iit. ir1 da obra Pmelecfiones juris civilis.
( = ) De Sratutis. dissertao que constilui a segunda parle do tilulo lv
do livro i do seu Commentarius a d Pandectas (Haia, 1734).

84- [V- Escola francesa do sculo xi-~rr(I). Como dis-

(1)
Vide: Laine. ob. ci!. I, pdg 413 e seg.. e ri. pg. 6 e sey.: Lauwnt.
ob. cit.. p6g. 484 e seg.; Von Bar, ob. cit., 3 2O.O: Weiss, hit.4, 111. p8g. 40.

semos, s em princpios do sculo xvirr o sistema de d'Argentr

conseguiu dominar a doutrina dos conflitos de leis em Frana.
No a dominou, porm, por completo, sofrendo modificaes importantes, que, bem pode dizer-se, imprimiram a teoria dos estatutos a fisionomia de uma escola nova, a qual aproveitaria elementos de todas a s outras escolas esbtutrias, associando
dados por vezes contraditrios, para corresponder a s exigncias
d o tempo, e revelando-se mesmo assim, e at por isso, insuficiente, e estabeleceria a fransizo para novas teorias. que, iraando a o problema dos conflitos de leis mais largos horizontes,
formulassem princpios de maior justia na sua resoluo.
A nova escola representada por trs nonies - Froland
(morto em 1746) ( I ) , Boullenois (1680-1762) (') e Bouhier
(1673-1746) (s), e informada pelos princpios sobre que assentava o sistema de d'Argentr - a classificao dos estatutos em
reais e pessoais, a territorialidade das leis como regra, e a idea
de justia como base da exterritorialidade do estatuto pessoal.
Mas a classificao bipartida dos estatutos ou e abandonada, quando se trata de caracterizar certas leis em particular,
ou forada e ampliada, para a s e enquadrarem leis que Igicamente no podia abranger; o princpio da territorialidade restringe-se diante do desenvolvimento da idea da exterritorialidade
das leis; e 8 idea de justia como base da exterritorialidade das
leis associa-se a idea de cortesia internacional, como se a s duas
ideas no fossem heterogneas e pudessem coordenar-se num
sistema lgico de resoluo dos conflitos de leis. Tudo isto s e
verifica na anlise das doutrinas de Froland, Boullenois e
Bouhier.
Em primeiro lugar, a diviso dos estatutos em reais e pessoais, aceita como princpio, foi ora abandonada, ora ampliada,
ora forcada, para corresponder as exigncias da razo juridica.
Em verdade: a classilcao umas vezes abandonada,
procurando, por exemplo, Froland determinar a lei reguladora
d o apangio ou do direito de sucesso do cnjuge sobrevivo
sem s e preocupar de saber s e tgl lei era real ou pessoal; outras
vezes ampliada, com a admisso de estatutos mixtos, com a
natureza de leis a o mesmo territoriais e exterritoriais, o que
representava uma verdadeira impossibilidade lgica ; e outras
vezes 6 forada, para a ihcluir leis que s artificialmente
podia abranger, bastando lembrar que Bouhier considerou estatutos pessoais a s leis de forma.
.-

...-.-

(~ari;i,'1729).

--

Dissertations sur le8 questiona qui ~aissenfde Ia confrarifkde:

lolx e1 de8 coutrrmes (Paris. 1752) e Traitt de Ia personalif ef de Ia ralite
de* loix. coufumes et statuf;~(Paris, 1766).
(9 Ob?ervaiions sur ia Coutume du Ducht de B o u ~ ~ o nas
~R~,
Oeuvres delurisprudence de Bouhier (Diion, 1787).
(2)

O princpio da territorialidade das leis, que era o principio

basilar do sistema de D'Argentr, se foi primordialmente aceito
por Froland, Boullenois e Bouhier, foi contraditriamente abandonado por Bouhier, que sustentou por fim a doutrina de que,
na dvida sobre s e um estatuto era real ou pessoal, devia ser
considerado pessoal, e no obstou a que s e produzisse o alargamento d o estatuto pessoal a ponto de Lainh poder escrever:
a A classe dos estatutos pessoais, to restrita a principio, no
sistema de D'Argentr, foi aumentada, no sculo xvrr, por
certos autores holandeses ou belgas. e atingiu, por fim, qusi
inteiramente, nas obras de Froland, Bouhier e Boullenois, a
extenso que lhe assina a natureza das coisas (L).
Ainda a escola francesa do sculo svxir modifica o sisrema de D'Argentr no que respeita a o fundamento da exterritorialidade das leis.
D'Argentr limitava muito as excepes a territorialidade.
mas, quando a s admifi, fundava-as numa razo de iustia.
A escola holandesa, como dissemos, substituiu Igicamente
a idea de justia a idea da cortesia internacional. como fundamento das excepes a territorialidade das leis. A escola francesa do sculo srilr, como D'Argentr, fundou a exterritorialidade das leis nas exigncias da razo e da justia, mas. com o
flm de promover o progresso dessa exterritorialidade, associou
idea de justia a idea de cortesia, como mais um morivo
para a justificar. A,associao era impossivel, pois a justia
necessidade e a cortesia Faculdade, mas o espirito que
impelia para essa associao era manifestamente a tendncia
de aproximar a extenso da exterritorialidade das leis das
exigncias da vida real, invocando-se a o mesmo tempo a
justia e a cortesia internacional para melhor justificar a aplicao das Ieis fora do Estado legislador.
Tal foi a escola francesa do sculo xrrrr. Foi evidenfemente numa escola de fransido A classificao das leis
em reais e pessoais prevalece, como princpio, mas, em casos
parhculares, era abandonada, ampliada sem lgica ou forada,
para que o s representantes da escola pudessem resolver todos
o s conflitos de leis que a sua poca oferecia observao luridica; o princpio da territorialidade das leis continua a ser
afirmado tericamente, mas tem de ceder progressivamente
diante do alargamento da categoria das leis pessoais, at que
Bouhier chega, embora conh-adizendo-se, a considerar regra 0
princpio da personalidade; diante das ideas contraditrias da
justia e da cortesia internacional, a escola faz-se eclctica e
pretende associar essas ideas. Tudo isto a revelafio ntida
de que o velho sistema estatutario est tebricamente envelhecido
para corresponder a s exigncias da razo scientifica e para
(I)

Ob.cit., 11,

pg. 77

satisfazer a s necessidades d a vida real, d e que 96 o sustenta

a fora da tradio, e de que s espera que um sistema nvo,
scientlficamente mais bem fundamentado e praticamente. mais
completo, o venha substituir (').

85 - A simples exposio da escola estatutaria francesa d o

sculo X V I I I contm a critica da teoria dos estatutos como ela
foi organizada por D'Argentr e como foi fundamentada pela
escola holandesa.
A crtica da teoria tem de examin-la nos seus fundamentos
tericos e no seu valor prtico.
Encarada nos seus fundamentos tericos, a teoria dos estatutos. na sua frmula francesa do sculo xri. assentava num
principio h muito envelhecido e inadequado a s n o v a s condies
de existncia d a s sociedades - o princpio feudal da territorialidade das leis, e numa contradio manifesta, emquanto baseava
na justia a s excepes a territorialidade das leis. O principio
feudal da territorialidade d a s leis era um principio enveltiecido,
pois ia de encontro a o vlnculo pessoal existente entre o Estado
e o s seus sbditos que s e encontram fora do territrio e que
supe, dentro de certos limites. a exterritorialidade d a s leis, e
estava em conh-adio com a aceitao da idea de justia como
razo da exterritorialidade d a s leis, por isso que, s e a lei por
essncia territorial, a sua aplicao exterritorial no podia Igicamente fundar-se numa razo juridica. sendo evidente que esta
s e confundia com a territorialidade.
A escola holandesa evitou a contradio, mas f-lo propugnando o novo princpio da cortesia internacional, que vinha
tirar todo o carcter obrigatrio exterritorialidade das leis,
deixando-a a o arbtro do Estado, segundo o conselho do seu
interesse ou da sua benevolncia, apoio inteiramente falvel
perante a necessidade d a s relaes internacionais de carcter
privado, que, sendo indispensveis vida dos povos civilizados,
precisam de desenvolver-se s o b a proteco do direito e no s e
encontrarem merc de uma benvola tolerncia. Quere dizer,
a escola holandesa levou as suas ltimas conseqncias e por
isso agravou o princpio da territorialidade das leis.
h escola francesa d o sculo xviii, emquanto aceitava o
sistema d e D'Argentr, tinha o s mesmos defeitos que ste sistema e, emquanto procurou associar a idea d e justia com a
idea de cortesia, para basear a aplicao d a s leis estranjeiras,
caiu numa nova contradio, a contradio dos eclcticos, que,

( 0 No estudo que acabamos de fazr, seguimos qusi aempre o trabalho profundo de Lain sobre a histria da teoria dos eslatutos. Qusi
por completo impossibilitados de ler a s obras dos iurisconsultos estatutdrios,
tivemos de nos socorrer d a s investigaes d o eminente escriror francs,
cuia obra goza no mundo scientifico da maior autoridade.

sem critrio independente, procuram harmonizar critrios inconciliveis.

A escoIa italiana, no baseando o s seus trabalhos sobre o
princpio da territorialidade d a s leis e fundando a sua exterrii*
rialidade num princpio de justia, fica naturalmente a o abrigo
das crticas formuladas a s escolas que lhe sucederam. Faltava-lhe, porm, um critrio seguro d e orientao, dominando-a
apenas uma infuiao de justia na determina80 d a s leis que
deviam limitar o seu alcance a o territrio ou aplicar-se fora
dste. Pode dizer-se, contiido, que a escola italiana e6boou
elementos que doutrinas muito posteriores viriam desenvolver e
esclarecer, para o s integrar num sistema verdadeiramente scientifico acrca d a resoluo dos conflitos de leis. Foram sses
elementos a primeira inturo da comunidade de dimifo, pela
aplicao a cada relao jurdica da lei indicada pela -nalureza
das coisas, o que equivale a dizer pela nafureza das relaes
jurdicas. sses elementos apareceram dignificados no sistema
de Savigny, em torno do qual tem girado toda a tenovao
scientfica d a teoria dos conflitos de leis.
Praticamente, a teoria dos estatutos, n a sua frmula franceka e holandesa. revelou-se, como nota Despagnet (1). avaga,
insuficiente e demasiadamente absoluta,. Vaga, pois, pela simples referncia d e um estatuto a s pessoas ou as coisas, era
dificil afirmar se esse estatuto era pessoal ou real, j que raro
que o legislador no fale a o mesmo tempo dos bens e das pessoas, tornando-se temerrio procurar a sua inteno para saber
s e o objecto principal d a disposio s o a s pessoas ou o s bens
e ficando, porisso, aberto largo campo a o arbtrio na soluo
dos conflitos de leis. Insuficiente, pois h& relaes juridlcas
complexas que apresentam pontos de contacto com vrias legislaes e cuja Lei reguladora no pode determinar-se com a
simples distino entre estatutos pessoais e estatutos reais,
declarando o s primeiros exterritoriais e territoriais o s segundos.
Torna-se necessrio um sistema de princpios que atenda a
todos o s elementos da relao jurdica, para conduzir a uma
soluo justa, como acontece, por exemplo, com um contrato,
onde indispensvel atender a capacidade d a s partes, a o s
efeitos d a conveno, e a s formalidades externas, pois pode a
justia exigir que s e aplique a cada um dsses elementos uma
legislao diferente. Por fim, demasiadamente absoluta, pois
integrava nos dois estatutos pessoal e real disposies que no
s e referem imediatamente as pessoas ou a o s bens, como sP0
a s disposies respeitantes a forma externa dos actos e interpretao dos contratos, que rigorosamente deviam ficar fora
da classificao. E a verdade de tudo isto reveIa-se claramente
na forfura por que passou a classificao d o s estatutos, para a
(') Ob.

cil., n.' 93.

adaptar a s exigncias prticas, como verificamos na anlise da

escola francesa do sculo xrIri.
Na escola italiana, embora menos intenso, t.ambm aparecera o mesmo defeito, pois tambm 16 apareceu a distino
dos estatutos em reais e pessoais, s e bem que como um dos elementos de deferminao da lei competente e sem carcter absoluto. Alm de que, faltando a essa escola um critrio seguro
de orientao, a prtica perdia-se num labirinto empirico de
disfines e subdistines, textos romanos e citaes de autores,
o que necessariamente produzia a confuso na resoluao dos
conflitos de Ieis, como alis fatal quando a prtica do direito
no tem a gui-la princpios certos de scincia jurldica.
Abalada nos seus fundamentos tericos e condenada pelos
seus resultados prticos, devia naturalmente a teoria dos estatufos ser substituda por novos princpios doutrinais que melhor
correspondessem Bs exigncias do esprito scientfico e melhor
satisfizessem as necessidades prticas.
S-Se bem que, pelo envelhecimento dos seus princpios
ou pela insdficincia dos seus critrios prticos, a teoria dos
estatufos tivesse o natural destino evolutivo de ser substituda
por teorias progressivas que fossem mais firmes nos seus fundamentos e mais seguras nas suas aplicaes, a sua elaborao
doutrina1 de cinco sculos sbre o facto real dos conflitos de Ieis
foi de Inestimvel valor para a formao e progressos da scincia do direito infernacional privado, deixando resulfados, que
a verdade histrica manda registar. Esses resultados, que a s
escolas novas receberam a beneflcio de inventrio, mas que
Ihes trouxeram valiosa riqueza scientlflca, revelam-se sob trs
pontos de vista.
Em primeiro lugar, a teoria dos estatutos no s6 deu foros
de scincia ao direito internacional privado, mas lixou a soluco de muitas questes das mais importantes em matria de
conflitos de leis. E assim, deixou regras definitivas: a) sbre
a lei reguladora d o estado e capacidade das pessoas, atribuindo
competncia lei pessoal, discutindo-se ainda se a lei pessoal
deve ser a da nacionalidade ou a do domiclio, mas j se no
discutindo que aqueies factos dependem da lei pessoal; b) sbre
a lei reguladora do regime dos bens imveis, definindo a
competncia da lex rei sifae; c) sbre a lei reguladora da forma
externa dos actos, formulando o adgio locus regif acium,
isto 4, aceitando a competncia da lei do lugar da celebrao;
d) sbre a lei reguladora dos efeitos volunfrios dos actos
jurdicos, afirmando, por obra de Dumoulin, o princpio da
autonomia da vontade e reconhecendo competncia a lei escolhida pelos agentes dos mesmos actos; e ) e sbre a forma do
processo, decidindo-se pela competncia da lex fori.
Em segiindo lugar, agitou e discutiu a maior parte das
questdes que constituem o objecto do problema dos conflitos

de leis. Recordaremos, por exemplo, a quesfo da lei reguladora do regime de bens no casamento, que foi entre o s estatutrios a famosissima quaestio, sbre a qual se gastaram rios
de tinta, e a questo da lei reguladora das sucesses. sbre a
qual formulou a s duas solues da competncia da lei pessoal
do autor da herana e da competncia da lei da situao dos
bens, em volta dos quais tm andado e ainda andam a doutrina
e o direito positivo.
Por fim, a escola italiana e a escola francesa legaram s
escolas modernas o conceifo de justia na aplicao das leis
esiranjeiras e sse conceito conduzia naturalmente ao conceito
fecundo da comunidade de direifo, sbre que as mesmas
escolas assentam a sua doutrina ( I ) .
87-Num livro de combate e de critica por vezes inclemente. tentou Vareilles-Sommires mostrar a insuficincia e
a falta de originalidade das dourinas modernas sbre a resoluo dos conflitos de leis, assim como restaurar a teoria dos estatutos, que, a seu ver, tinha sido aceita pelas teorias posteriores no que elas apresentam de verdadeiro e aceitvel ( e ) : podendo
a sua doutrina denominar-se teoria neo-esfafutdris.
Reduz o autor a teoria estatutria aos seis seguintes
principios :
1." As leis de um Estado regem uniformemente a conduta
de todas as pessoas, nacionais 6u estranjeiras, que se encontrem dentro do territrio do mesmo Estado.
2.O
Em geral, a s leis de um Estado no regem, fora do
territrio dste Estado, a conduta de qualquer pessoa, seja
nacional ou estranjeira.
3,' As leis sbre a estado e capacidade acompanham a s
pessoas e devem ser-lhes aplicveis em toda a parte.
4." O s bens mveis so regidos pela lei do domicilio do
proprietrio, sob o ponto de vista dos direitos de sucesso e
sob o ponto de vista do direito de preferncia.
5.O
As leis supletivas ou interpretativas de um Estado no
s e aplicam aos actos realizados no seu territrio quando as
partes manifestem, expressa ou tacitamente, a inteno de
adoptar a s leis de outro Estado.
6.O
A forma externa dos actos k regulada pela lei do
lugar da sua celebrao,
S o s dois primeiros so prbpriamente, como o autor confessa, verdadeiros princfpios, isto , regras gerais. O s demais
so excepes aos dois primeiros ou excepes s excepes.
embora bastantemenre importantes para s e poderem formular
como principios.
(I)

(a)

Vide: Laurent, ob. cit., pdg. 697 e seg.; Lain, ob. cit., pAg. 24 e seg.
La synthese du droiinfefnationalpri~d(Paris. Pichon, Sucesseur)

'

Os dois principios fundamentais representam a dupla manifestao da idea da territorialidade das leis, a qual s e traduz
na proposio de que a s leis obrigam universalmente dentro
do territrio do Estado e deixam de ser obrigatrias fora do
mesmo territrio.
O primeiro princpio justifica-o Vareilles-Sommires dizendo
que o Esfado pode. e at deve,impor legitimamente as suas leis
a todos o s que s e enconfrem no territrio, pois que o s estranjeiros, que entram no territbrio do Estado, fazem parte, embora
momentneamente, da sociedade civil a existente, s e bem que
no deixem de ser membros da sociedade civil a que pertenciam exclusivamente at a, e, sendo membros da sociedade
local, devem sujeitar-se a iodas a s condies desta sociedade e
obedecer a todas a s leis que a regem, e acrescentando que o
Estado quere efectivamente impor a s suas Ieis aos estranjeiros,
pois a verdade que o Estado ou estabelece regras gerais
aplicveis a nacionais e estranjeiros. ou, quando admite a aplicao de leis estranjeiras, tornam-se estas parte integrante da
legislao que a s tolera, Assim justificado o princlpio. determina o autor o seu aIcance. e . que os actos celebrados num
Estado em harmonia com as suas leis devem ser vlidos em
relao a todos o s ourros Estados, assim como quando nulos,
por contrrios a essas leis, nulos devem ser considerados em
toda a parte.
O segundo prhcipio apoia-o Vareilles-Sommires no duplo
motivo de que o Estado no pode executar as suas leis contra
os nacionais que se encontrem dentro do territrio de outros
Estados, porque a isso se ope o princpio da independncia
mtua dos Estados, e de que, embora o direito internacional
pblico nao obste a que um Estado torne as suas leis obrigatrias para os seus nacionais que s e encontrem em pas estranieiro e os sujeite quando voltem ao pas as conseqncias do
no cumprimento dessas leis, como acontece designadamente
em matria de estado e capacidade, em geral no deve o Estado
proceder por essa forma e, na dvida, no deve crer-se que
assim o quisesse fazer, j porque ordinariamente o Estado s e
desinteressa por completo dos actos que os seus nacionais praticam no estranjeiro, j porque seria impossvel em muitos casos
aos seus sbditos conformarem-se com a s leis nacionais, j
porque a maior parte das leis tm a sua razo de ser nas circunstncias geogrficas ou sociais e portanto so imprprias
para meios diferentes daqueles em que foram promulgadas.
Tentou assim Vareilles-Sommires defender com razes
novas a feoria dos estatutos e reabilit-la como a verdadeira
doutrina de resoluo dos conflitos de leis. Parece, porm, que
semelhantes razes no tm a fora suficiente para operar a
ressurreio da teoria j abandonada pela generalidade dos
escritores.
A afirmao de que o Estado pode e deve aplicar aos

estranjeiros as suas leis, porque o s estranjeiros que entram no

territrio se tornam membros da sociedade civil local, sem deixarem de pertencer a sociedade constituda pelo Estado de
origem, poderia significar que O indivduo pode ter duas nacionalidades, o que decididamente contrrio a teoria da nacionalidade
como elemenfo de diferenciao entre nacionais e esbanjeiros
e como meio de ligao entre o indivduo e um determinado
Estado e em harmonia com a qual o s Estados modernos, dada
a sua indepndencia e solidariedade, devem considerar o s
sbditos dos outros Estados como pessoas eskanjeiras, para
o efeito de no estorvarem o cumprimento dos seus deveres
para com o Estado de origem e para reconhecerem a s suas leis
quando estas sejam a s mais adequadas para tomar justo o regime jurdico das relaes internacionais. Semelhante aflrmao no passa do exagero de uma idea justa. e que os estranjeiros devem subordinar-se a um certo nmero de leis do Estado
local, que so aquelas que organizam a ordem pblica local e
que obrigam igualmente nacionais e estranjeiros.
No mais procedente a afirmao de que o Estado quere
que a s suas leis se apliquem tanto a nacionais como a estranjeiros, por a s mais das vezes as formular de um modo genrico
e por isso tanto para nacionais como para estranjeiros e. quanbo
tolera a s leis esrranjeiras, estas s e integrarem na Iegislago
nacional. A verdade que os Estados admitem muitm vezes,
expressa ou tcitamente, as leis estranjejras, e que embora, em
regra, o faain por iniciativa prpria, a sua vontade determinada pelas exigncias da vida internacional, p e b respeito da
autonomia dos outros Estados e pela convico de que a territorialidade das leis incompatvel com a s exigncias da comunidade internacional. As leis estranjeiras integram-se no sistema
jurdico nacional no sentido de participarem da sua fara obrigatria, mas quem as faz e modifica so o s 1egisladores.dos
outros Estados, porque so les os reconhecidos como competentes para organizar a s leis de proteco dos seus nacionais
ou dos domiciliados no pas.
0 que resta do primeiro princpio e o valor internacional
dos actos praticados num pas em harmonia com a s suas leis,
embora deva acrescentar-se que isto s poder suceder quando
essas leis sejom a s competentes para os regular e que os efeitos
dos actos no podero produzir-se nos pases em que sejam
contrrios as leis de ordem pblica internacional.
O segundo princpio, o prprio ~areilles-Sommiresque
o modifica, se o no destroi, afirmando, por uma parte. que 0
direito internacional pblico se no ope a que o Estado imponha a s suas leis aos nacionais que esto no estranjeiro, e admitindo, por outra parte, leis exterritoriais, como so as Ieis relativas ao estado e capacidade. H certamente contradi~oem
afirmar que a s leis s obrigam dentro do territrio do Estado e
depois admitir leis de eficcia exterritorial. E em certo modo

exferriforializar a territorialidade. Alm de que, o s fundamentos aduzidos em apoio de tal princpio s o pouco convincentes.
No s e pode dizer que o Estado se desinteresse ordinariamente pelos actos que o s seus nacionais praticam no estranjeiro, pois, para mostrar o contrrio, a esto o s tratados em
que s e regula a situao dos nacionais em pas estranjeiro, bem
como o s consulados que s o b tantos aspectos revelam o interesse
da Estado pelos seus nacionais ainda fora do pas e faciIitam
a aplicao das leis fora do seu territrio. Depois, s e a s leis
variam com o s meios geogrficos e sociais, muito natural
que s pessoas que nasceram e s e desenvolveram num determinado meio sociolgico se apliquem a s Ieis formuladas
em harmonia com a s circunstncias dsse meio, pois sero
naturalmente a s mais prprias para regular o exerccio da
s u a actividade. E' exactamente nesse fundamento que muitos
escritores baseiam a exterritorialidade das leis de estado e
capacidade.
Embora uma tentativa interessante de restaurao da teoria
dos estatutos, no parece, pois, a doutrina de Vareilles-Sommires destinada a fazer voltar o s espritos a orientao scienfifica
dos jurisconsultos estatutrios ( I ) .

88- Dentro do quadro geral das doutrinas estatutrias ainda

incluiremos a doutrina anglo-americana(8), que consideramos
uma doutrina qusi-esfafufria.
As condies especiais que presidiram a formao d o
direito ingls - o seu desenvolvimento fora da aco do direito
romano e a decidida influncia que o feudalismo exerceu
sbre a sua constifuTo -, assim como imprimiram a ste
direito uma fisionomia caracferslica, que tantas vezes o distingue do direito continental, assim tambm fizeram com que o
sistema jurdico ingls s e conservasse por muito tempo alheio
a o movimento doutrina] que, a partir do sculo XIII, vinha
constituindo no continente O direito internacional privado.
Em verdade, parece averiguado que, at meados do sculo xvrrr, o s tribunais ingleses apenas aplicavam a s leis fngles a s a s questes que hoje chamamos de conflitos de leis. Reinava assim o princpio da absoluta territoriaIidade das Ieis, que
era o corolrio lgico da preponderncia das influncias feudais
,
na organizao da vida jurdica (a).
Contudo, a partir de 1753, comeam a aparecer vestgios
da aplicao das leis esfranjei~aspelos tribunais eclesisticos e
(I)
Vjde Pillet, Principes. n.os 54 e 55.
(*) Vide. Laurenf, ob. cit pg. 643 e s e g . ; Von Bar. ob. cit., pg. 45
e 60; ~ a l e l t a n ( ob. cii., p g 450; Meili. ob. cit., 50.'; Anzilotti, ob. cit.9

pdg. 51.

($) Lawrence, Commentaire sur Wheafon. iii, pg. 6 1 ; Lain,

Clunef. 1896, pg. 486; Meili, ob. cit., 9: W.*,
nota 2.

em

pelos tribunais do almirantado e, a o mesmo tempo, o s juristas

ingleses procuram organizar um sistema de regras de c o n f u t ~ s
de leis ( I ) . Era a doutrina continental que comeava a i n f l p ~ d ciar a doutrina inglesa.
Devido certamente a uniao polftica entre a Inglaterra o a
Holanda no tempo de Guilherme 111, a o facto de muitos juristas
ingleses irem complerar a sua educao na Holanda e, sem
dvida, a circunstncia de a doutrina estatutria
a que melhor condizia com O modo de ser ierritorialista d o
direifo ingls, foi a escola estafutria holandesa que o s lurisconsultas ingleses assimilaram na organizao do seu sistema
de regras de conflitos de leis.
Seria. porm, um erro, como nota Westlake ( = I , acreditar
que o sistema holands foi assimilado pelo direito ingls como
le fora organizado pelos seus autores.
O sistema era constitudo. como dissemos, pela combina~iio
dos trs estatutos - real, pessoa1 e mixio, compreendendo ste
a lei reguladora da forma externa dos actos, e era baseeo nos
dois princpios da territorialidade das leis, e da cortesia internacional como fundamento da aplicao das leis estranieirm.
A concepo do estatuto real harmonizava-se, como diz
aquele autor, com a importncia afribuda propriedade da
terra, e por isso ta1 concepo foi facilmente aceita e largamente aplicada em Inglaterra.
O mesmo ~ aconteceu
o
j com o esfafufo
pessoal. A aceifao da sua e~territorialidadeencontrou resistncia. Esta resistncia adveio, segundo WestIake, da circunstncia de, diferentemente d o direito romano e do direito dIe derivado. o direito
ingls no admitir um lao mais ou menos duradoiro entre o
juiz e o ru, lao determinado pelo domicftio deste, o que, no
direito canfinenial, conduziu aplicao da lei do domicflto como
lei pessoal, e antes derivar a competncia do tribunal da presena do ru na circunscrio do juiz ( 8 ) .
Mas a explicao est porventura tambm, s e no principalmente, em a concepo do estatuto pessoal ir de encontro ao
to arreigado princpio da territorialidade das leis (').
Foi igualmente com dificuldade que o direiio ingls assim]ou o esfafufo mixio. As razes s o assim expostas por
Westlake: %Quanto a regra da lex Ioci acfus para a forma
dos actos, no s estava em contradio com as considera8es
que fizemos relativamente aos imveis, mas uma outra razo
impedia que ela fsse realmente admitida. A institui'o dos
notrios caiu cedo em desuso e o s contratos (deeds) e 0s tes-

(1)

(a)
(3)

(')

Meili. ob. cit.. log. cif.

Internationalprivate bw, trad. de Goul, pg. 12.

Ob. cir., pg. 7 e 13.
Anzilotti, ob. cit., pg. 5 4

tamentos eram realizados sob a forma particular e tinham toda

a proteco legal que a s partes desejassem. S dificilmente,
pois, um jurista ingls poderia conceber que a necessidade de
um oficial publico, que naturalmente seguiria a frma da lei do
seu pas, tivesse como efeito tornar indispensvel a forma do
locus acfus. Foi smente em 1861 que, em virtude do Lord
Kingsdowns'Act, a lex loci acfus foi admitida em Inglaterra
para proteger a validade formal de um testamento 9 ( I ) .
Foi, pois, de modo incompleto que a doutrina inglesa e.
com ela, a doutrina americana, assimilou os trs estatutos da
doutrina holandesa.
E, at onde os tribunais e os antigos jurisconsultos ingleses
e americanos aceitaram a exterritorialidade das leis, parecem
t-la baseado na comifas genfiurn ou cortesia internacional,
sendo frequente encontrar, naqueles escritores, a referncia a
comify of nafions para justificar a aplicao ou o respeito das
leis estranjeiras (e).
Sendo assim, compreende-se que a doutrina anglo-americana
aparecesse com o s seguintes caracteres, traados por Meili :
a ) uma larga aplicao da lex rei ssifa, aplicando-a no s ao regime dos imveis, o que justo, mas mesmo capacidade para
adquirir ou alienar bens imveis, tutela quanto a administrao
dstes bens, e a sucesso nos mesmos bens ; b) a aceitao do
princpio de Hugo Grcio-quiin loco aliquo confrahif farnquam
subdifus femporarius legibus loci subjicifur, o qual conduziu
aplicao da lei do lugar do contrato tanto sua substncia e
efeitos como a capacidade de contratar; c) a aceitao da doutrina da cortesia internacional, para basear a aplicao das leis
estranjeiras.
Deve, porm, dizer-se que, se foi esta a feio da doutrina
anglo-americana segundo o s seus mais antigos representantes,
como Story (" ) e Burge ( 4 ) , a doutrina tem evolucionado no
sentido de alargar a aplicao das leis estranjeiras e de fundar essa aplicao num principio de justia. E assim que,
analisando essa doutrina como ela aparece nos escritores mais
modernos. como Phillimore ( j ) , Westlake (9,Beach Lawrence (3,
Dicey (*) e Wharton (9,
se nota uma clara influncia dos sistemas continentais, sobretudo do sistema de Savigny, e se observa
Ob. cit., pg. 13.
Laurent, ob. cii., pg. 573 e seg.; Meili, o b . e log. cit.
(J) Commentaries on lhe conflict o f Ia ws (1854).
(4)
Commentaries on colonial and f o r e i ~ nlaws generally and in
thejr conRjcf wifh each other and wifh fhe law o f Endand 1838 ).
( " ) lnfernational law, 8." ed., iv. London, 1885.("
Private internafionallaw. 5.a ed.. London, 1913.
(7) Ob cii.
(9 Le statuf personnel anglas, rrad. de Siocquart, Paris. 1887; Conflictof laws, 2." ed., London, 1908.
v
(9)
A treatise on fhe confficto f l m s , 3.' cd., Rochesfer, 1905.
(I)

(21

que, embora lentamente, a mesma doutrina s e vai desprendendo

dos velhos elementos estatutrios, para se aproximar das doutrinas da comunidade de direito.
A doutrina anglo-americana conserva, porm, sempre o seu
=arcter especial, tem princpios prprios, e, por isso, indispensvel ter em conta sses princpios quando se estud qualquer questo que Possa pr em ioga 0s princpios de direito
internacional privado vigentes na Inglaterra ou na Amrica.
89 - O pensamento jurdico portugus tem reflectido, com
maior ou menor intensidade, O movimento doutrina1 que na
Europa tem procurado resolver o problema dos conflitos de leis.
Neste momento, indicaremos alguns escritores cujas obras
traduzem a influncia das doutrinas estatutrias.
Entre os escritores mais antigos, destaca-se Alvaro Valasco,
que, em trs consultas dignas de estudo ('), sbre o regime de
bens no casamento. sbbre a forma do testamento, sbre a capacidade de testar e sbre a s disposies testamentrias, seguiu
claramente a escola estatutria italiana, citando constantemente
Brtolo e Baldo, dois representantes dessa escola. E assim foi
que, quanto ao regime de bens, considerou competente a lei do
pas do marido, quanto a forma do testamento, o principio locus
regif dcfurn. quanto a capacidade de testar. a lei do pas do
testador, e quanto s disposies testamentrias, em geral, a lei
d o pas do testador, aplicando, porm, aos bens situados fora
dsse pas a lex rei sifa?. Importa notar que Valasco no discutiu, pois no seu tempo ainda se no discutia, a preferncia
entre a lei do domiclio e a lei da nacionalidade, falando em
lex p a f r i z no sentido em que os estatutrios falavam em lei do
domiclio, por isso que os conflitos de leis s e lhe apresentavam
entre a lei portuguesa e a lei de outro pas, isto , entre leis de
' dois pases, e no entre leis de duas cidades como aconteceu com o s estatutrios da escola italiana. Em todo o caso.
no deixa de ser interessante frisar, desde j, um facto que
adiante poremos em relvo, qual o de a leipessoal, que para
os estatutrios era a lei do domicflio, tender, histricamente, a
assumir a forma de lei nacional, quando os conflitos de leis
comearam a ser principalmente entre leis de diferentes pases.
Mas se, em Valasco, se sente a influncia da escola estatufria italiana, em alguns escritores mais recentes, como Mello
Freire, Borges Carneiro, Liz Teixeira e Coelho da Rocha, sente-se
a influncia das doutrinas estatutrias posteriores.
Mello Freire formulou o princpio de que os estranjeiros,
emquanto estivessem em Portugal, eram sbditos territoriais e
s e encontravam sujeitos s leis e a s autoridades portuguesas

( ' 1 Alvari Valasci, Opera omnia, Colonize Allobrogum. 1735, tomo

Cons~/tationesn .Os 138, 175 e 182.

11.

li vem ferriforiaies omnino subdifi sunf, e1 civifafis nosfra

Iegibus, e! imperio subjecfi, dum eadem commoranfur (1).
isto , o princpio da territorialidade das leis. Semelhante principio faz lembrar claramente o princpio formulado pelo esatutrio da escola holandesa Huher, segundo O qual devem ser
considerados como sbditos de um Estado iodos aqueles que
s e encontram nos limites do seu territrio, quer ai s e tenham
fixado de modo definitivo, quer ai estejam apenas temporriamente (?).
Nenhuma excepo faz Mello Freire a o seu princpio, e por
isso parece ter admitido o princpio da absoluta territorialidade
das leis, o que seria um exagro para o seu tempo.
Borges Carneiro, embora aceitasse o princpioenunciado por
Mello Freire de que o s estranjeiros, emquanto vivessem em Portugal, estavam sujeitos a s leis, Govrno e autoridades portuguesas,
e da inferisse a consequncia de que o s negcios que ocorressem
em Portugal entre estranjeiros o u entre estranjeiros e portugueses, como testamentos, contratos, etc., se faziam segundo a s
leis portuguesas, excepio quanto a o s bens situados em outro
pais, e de que, reciprocamente, o portugus que contratasse em
pas estranjeiro s e devia conformar com a s leis dsse reino, j
referia a opinio de Valasco no sentido de que o portugus
que fizesse testamento em pas estranjeiro devia observar a lei
portuguesa quanto a s disposies testamentrias, como a instifuio de herdeiros, legtima dos filhos, etc., e ensinava que
oci hens de estranjeiros. por sua morte, s e devolviam a o s que
fossem seus herdeiros segundo a lei do seu pas, salvo quanto
a o s bens de raiz, que seguiriam a s leis do pas onde estivessem
situados (9.
Borges Carneiro admite, pois, excepes a o princfpio d a
territorialidade, parecendo basear essas excepes num princlpio de justia ( 4 ) , pelo que a sua doutrina dever porventura
aproximar-se da doutrina de D'Argentre.
Liz Teixeira seguiu o princpio de que, emquanto residissem
em Portugal. estavam o s estranjeiros sujeitos a s leis portugues a s relativamente aos negcios realizados em Portugal e reIativas a bens sitos neste pas, como contratos e testamentos,
apenas com excepo das /eis pessoais, reais e mixlas da s u a
piiiria, quanto a bens que nela tivessem situao (9. Esta doutrina aproxima-se da de Mello Freire, pois apenas subirai ' a o
imprto da lei. portuguesa o s actos relativos a bens sitos em
pas estranjeiro.
(i)
(2)
(3)

(4)

(9

pg. 152.

Insfih~tiones
ju~iiscivilis lusifani, L. 11. ti!. ri, 8 i 1.O.
Vide Laind, ob. cit., 11. p6g. 107.
Direito civilde Porhigai, r, 9 97, n.OS 1;2, 4. 5, 7 e 9.
Ob. cit., v s 84, nota ( a ) .
Curso de direito civil portugue, primeira parte, Coirnbra, 1845.

Coelho da Rocha dedicou aos conflitos de leis o Ej 31." das

suas Insfifuie~,assim redigido : Emquanto a o objecto sbre
que versam imediatamente, a s leis ou s o reais ou pessoais.
Dizem-se reais aquelas que s e ocupam das coisas, abstraindo
d e quem a s possui, como a s que regulam a propriedade, a
jransmisso dos bens, a s servides e as hipotecas: pessoais,
aquelas que furam o estado e condies das pessoas, como m
que versam sbre o s matrimnios, poder paternal, filiao,
menoridade, etc. As primeiras obrigam todos aqueles que possuem bens de raiz no territrio onde elas regem, emquanto a
sws bens, ainda que sejam estranieiros. As segundas obrigam
smente o s cidados da nao respectiva, ainda mesmo em
pais esfranjeiro (Cd. civ. fr., art. 3."). Esta Classificao d a s
leis serve sbretudo para determinar a quais esto sujeitos o s
estranjeiros e a quais o s nacionais-.
A doutrina de Coelho da Rocha, que claramente uma doutrina estatutria, emquanto classifica a s leis em pessoais e mais,
j muito mais ntida do que a dos seus precedecessores e j
emancipada do princpio da territorialidade d a s leis, nem sequer
referindo o princpio aceito por Mello Freire, B. Carneiro e Liz
Teixeira. E porque j escreveu sob a influncia do Cdigo civil
francs, considerou como lei pessoal a lei nacional, que havia
d e ser consdgrada mais farde pela generalidade da doutrina.
Deve por isso tiliar-se a doutrina'de Coelho da Rocha na doutrina esfaiutria que estabeleceu a transio para a s doutrinas
d a comunidade de direito.
Para terminar esta ligeira referncia a influncia das teorias
estatutrias sobre o s escritores portugueses, ainda devemos
lembrar a doufrina neo-esfatutrid seguida pelo dr. Jos Tavares. Este professor, passando em revista a s diversas teorias
formuladas para determinar a lei aplicveI a s diferentes relaes
jurfdicas e achando-as a todas insuficientes, formulou d o modo
seguinte o que le considera o s verdadeiros princpios: 1 As
leis de cada Estado s o principalmente ferriforiais; 2.') Mas
certo que elas s o destinadas a garantir o s direitos e obrigaes da pessoa dos seus cidadtios e, por conseqncia, 40
tambem essenciaImente pessoais; 3 . O ) Sendo a s leis de cada
. pafs simultneamente de carcter territorial e pessoal, ambos
estes elementos devem ser respeitados nas relaes jurdicas
internacionais; 4.") E portanto, modificando a teoria dos esfatutos n o sentido de definir o s seus termos, no pelo objecto d a
relao jurdica (pessoas ou coisas), ma's sim pela lei aplicave1,
e desdobrando o s termos d o estatuto pessoal, esta teoria, sob
uma nova forma. ~ o d eser resfaurada no sentido de ser toda
a relao iuridica 'inrernacional regulada necessriamente pela
lei pessoal ou pela lei lerritorial; 5 . O ) O estafofopessoal sera
a lei nacional, a d o domiclio ou a da vontade legt;'ma das partes, conforme a natureza particular da relao jurdica; 6.")e
finalmenfe, o critrio do legislador na flxao da lei reguladora
.O)

das diversas relaes juridicas internacionais ser o mesmo d a

formao d a s leis em geral, combinado com o princpio fundamental de que cada Estado deve harmonizar a s suas condies
d e vida com a d e todos o s outros, respeitando a legislao
dles nas refaces internacionais, at onde o permitirem a s s u a s
prprias condies de vida e o s direitos dos seus prprlos
cidados mais fundamentados que o s correspondentes dos estranleiros (').
Estes princpios no Foram devidamente esclarecidos pele
seu autor, como precisavam, para poderem restaurar, modernizando-a, a teoria dos estatutos. Em verdade, no s e compreende bem que, sendo a s -leis de um pais principalmente
territoriais, possam ser, a o mesmo tempo, essencialmente pessoais, para a umas relaes jurdicas s e aplicar a lei pessoa[
e a outras a lei terrjforial. Parece-nos que no pode ser. O
problema tem de ser resolvido marcando a cada lei a sua
competncia, sendo umas de compelncia pessoal e outras d e
compefncia terriforia], mas rendo de ser uma coisa ou outra.
Uma coisa e outra no podem ser evidentemente. Demais, o
critrio da natureza das relaes jurdicas, como critrio de determinao da aplicabilidade das leis, , segundo veremos em
breve, o critrio formulado por Savigny para realizar o princpio
da comunidade de direito. princpio que o dr. Jos Tavares
tanto impugnou.

(L)

Das sociedade8 comerciaes ( DissertasO de concurso), Coimbrp,

1899, pg. 326

Doutrins da comunidade de direito

SunrAr(io. 90 - Orientao geral: I -Principio da comunidade de direlm.
91 -11. A ida de justia corno fundamento da aplicao das leis estran-

jeiras. 99-Determina$o geral dos sistemas dourrinais que s e integrem

nas doutrinas da comunidade de direito. 93-Sistema de Savjgny:
I -PrincIpios de realizao da comunidade de direito. 94- 11. Organie q o do sistema pela aplicao dsses orinclpios. 95-111. Lfmiles da
comunidade de direito. 96-1V. Valor e influncia do sistema. 97-Eacola italiana fundada por Mancini. I-Base doutrinal. 98-11. Principio8
de orgarriza80. 99-11]. Forma de organizao. 100.-lnovabes e influncia. 101-Sistema de Anloine Pillef. 1-Prlncipios. 102-11. Organizao. 103 - 111. Comparao com a s doutrinas anteriores [novaes.
104- Concluses gerais. 105-As doutrinas da comunidade de direito
em Portugal

90-Segundo a teoria estatutria francesa, a ter rito ria li^

dade das leis era a regra, estando por isso a s relaes iuridicas sujeitas em princpio fei do Estado onde devessem
ser apreciadas, e, segundo a doutrina estatutlria holandesa. as
leis eram sempre territorfais, sendo srnente por um acto de
cortesia que o s tribunais de um pais podiam aplicar a s leis
estranieiras. o que dava em conseqncia que. em rigor de
direito. a s relaes jurdicas estavam sempre sujeitas lei d o
tribunal, b Jex fori.
Pelo contrrio, a escola esfatutria italiana, sem preocupaao de princpios, procurava, com a s suas divises e subdivises, distines e subdisiines, determinar a lei mais jusfa
para regular a s relaes jurdicas em cada um dos seus elementos. Na 'sua intuio, o estatuto de cada uma das cidades
tornava-se assim comum bs outras cidades, sempre que por le
devesse ser regulada uma relao jurdica em algum dos seus
elementos, mesmo quando essa relao iuridica f6sse apreciada
numa cidade diferente daquela que o havia formulado. Assim,
assente que o estatuto do domicilio devia regular a capacidade
civil e supondo que a capacidade de um indivduo domiciliado
em Veneza era apreciada por um tribunal de Bolonha, ste tribunal devia aplicar o estatuto veneziano, assim como, por seu
turno, o tribunal de Veneza devia aplicar o estatuto bolonhs
em condies recprocas, e o estatuto de Veneza ou de Bolonha
deveria, na apreciao da capacidade d e um individuo dorniciliado numa destas cidades, ser aplicado pelos tribunais de
Modena, Pdua ou Pavia, d e modo que o mesmo estatuto era

direifo comum a todas a s cidades italianas, sempre que s e tratasse da apreciaao da capacidade de um indivduo domiciliado
em Veneza ou Bolonha. A comunidade de direifo foi assim,
seno o princpio, a intui'@o e o resultado da escola estatufria ifaliana.
Mas o que na escola italiana foi simples intuio volveu-se,
nas teorias que sucederam a s teorias estatiitrias, num princpio
decisivo de orientago. Estas escolas so, com efeito, dominadas pela idea de que a lei reguladora de uma relao jurdica
que, por algum dos seus elementos, se encontra em contacto
com leis de diferentes Estados, s e deve determinar independentemente da considerao de essa lei ser nacional, jsto , d o
Estado cujo tribunal tem de apreciar a relao jurdica, ou ser
estranjeira, devendo ter-se em vista s e a mesma lei traduz
ou no o critrio de justia que deve presidir resoluo dos
conflitos de leis. Assim, se o critrio adoptado for, como no
sistema d e Savigny, a conformidade da lei com a natureza da
relao jurdica, o tribunal de qualquer pas deve, ao apreciar
uma questo de conflitos de leis, aplicar a lei que mais s e harmonizar com a natureza da relaao jurdica de que s e tratar.
sem distinguir, diz o prprio Savigny, se a lei do seu pais,
ou de um Estado estranjeiros ('1.
Esta concepo baseia-se evidentemente no prine+io da
comunidade de direito entre o s diferentes Estados, pois
manifesto que, pela sua aplicao, a s leis de cada Estado
ficam sendo comuns aos demais Estados, desde que sejam
aquelas que. segundo o critrio de justia adoptado, s o competeiites para regular a s relaes jurdicas.
ainda Savigny quem pe em relvo o princpio. Diz le :
c E m virtude do direito rigoroso de soberania poderia sem
dvida ordenar-se aos juizes de um pais que aplicassem exclusivamente o seu direito nacional, sem terem em considerao
a s disposies contrrias de um direito estranjeiro com o qual
a relao juridica em litgio pudesse encontrar-se em contacto.
Mas semzlhante prescrio no se encontra em nenhuma legislao conhecida e deveria ser repelida pelas consideraes
seguintes. Quanto niais numerosas e activas so a s relaes
entre o s povos, mais nos devemos convencer de que 6 necessrio renunciar a ste princpio de exclusivismo, para adoptar
o princpio contrdrio. E assim que se tende para a reciprocidade na apreciao das relaes jurfdicas, a o estabelecer,
perante a justia, entre nacionais e estranjeiros, a igualdade
que reclamada pelo interesse dos povos e dos individuos.
S e esta igualdade fosse completamente realizada, no s em
cada Estado o s tribunais seriam acessveis aos estranjeiros

(I)

7raife de dmit romain, trad. de Guenoux, tom.

vil[,

pag. 34.

nos termos em que o

so aos nacionais ( o que constirui a

igualdade de tratamento para a s pessoas), mas, no caso de
conflito de leis, a deciso proferida sbre dada relao juridica
seria sempre a mesma, qualquer que fosse o pas onde o julgamento fsse proferido. O ponto de visfa em que nos colocam
estas consideraes k O de uma comunidade de direito entre
os diferentes povos; e na sucesso dos tempos este ponto de
visfa tem sido adoptado cada vez mais sob a influncia das
ideas crisis e das reais vantagens que le produz para todas
a s partes* (I).
ste principio da comunidade de direito entre o s Estados
tem como condico de reaIizizao a aplicao da lei de um
Estado em qualquer outro Estado, sempreque essa lei, pelo
seu fim, ou pela natureza da relao juridica, du por qualquer
outro motivo, segundo o critrio de justia que s e adoptar,.for
a que, a luz do mesmo critrio, s e reconhecer competente para
regular uma dada relao jurdica, e tem como resultado a unidade de regime da relao jurdica no meio da diversidade da8
legislaes dos diferentes Estados.
E importa ter bem presente que a comunidade de direito
no significa, como a algum s e tem afigurado, a uniformidade do direito inferno, mas a resoluo uniforme dos conflitos de leis,. pela aplicafio da mesma lei em toda a parte
mesma re/ao juridica. Foi assim que .Savigny concebeu a
comunidade de direito e assim que a entendem todos aqueles
que sbre ela tsni baseado a oiSganizaiodo direito internacional privado quanto a o problema dos conflitos de leis.
E para melhor frisar o alcance do princpio da comunidade
de dlreiro, convm referi-lo a o direi10 objectivo e a s relaes
'
jurdicas.
Quanto a o direito objectivo, a comunidade de direito QWfvale a comunidade das fontes de direito, consistindo em a s
leis de um Estado poderem ser fonte de direito para o s frlbunais de outro Estado : quanto s relaes jurdicas, consiste na
uniformidade de regime da mesma relao jurfdica, por lhe ser
aplicada a mesma lei pelos tribunais d e todos o s Estados. Se
s e tratar, designadamente, dos conflitos de leis sbre a sucesso
legtima, a comunidade de direito realizar-se h aplicando sempre a mesma sucesso a mesma Jei. Assim. supondo que se
assenta em que a sucesso legtima deve ser regulada pela lei
nacional do autor da herana e que sfe era francs, seguindo-se
0 principio da comunidade de direito, a lei francesa dever ser
sempre aplicada onde quer que se d o falecimento, onde quer
que s e encontrem o s bens e onde quer que s e faa a partilha
OU discuta a herana, o que evidentemente quere dizer que a

(I)

Ob.

cii., pg.

29 e 30.

francesa s e deve tornar lei comum a o s diversos Estados para

regular a sucesso legitima dos cidados franceses.
Sendo assim, v-se claramente como, com a admisso terica e com a aplicao prtica do principio d a comunidade de
direito, o s sistemas jurdicos dos diversos Estados, como i6 tivemos ocasio de observar (I), deixam de ser rangenciais, como
aconteceria no regime da absoluta territorialidade d a s leis.
para serem solidrios, aplicando-se disfribuYtivamente s relaes jurdicas, segundo a natureza destas relaes, o fim social
das leis, ou qualquer outro critrio que seja adoptado.
91 - As escolas estatutaria italiana e de D'Argentr fundaram a exterritorialidade do estatuto pessoal numa idea de
justia. Esse estatuto deviq aplicar-se fora do territrio, porque
assim o exigia a razo e a natureza das coisas.
A escola holandesa, considerando contraditria a doutrina
de D'Argentr, por associar o princpio da territorialidade das
leis com a idea de justia como fundamento da exrerritorialidade
do estatuto pessoal, ps Igicamente de lado Esse fundamento
e baseou a s excepes a rerrirorialidade n o princpio da cortesia internacional -cornifas gentium.
A escola francesa d o sculo xvrir associou o s dois principios - a justia e a cortesia - na explicao da exterritorialidde das leis, associao evidentemente contraditria, mas com
a qual, como nota Lain (z), a escola no teve em vista sacrificar a idea de justia a idea de cortesia internacional, mas
encontrar mais um motivo para alargar a esfera de aplicao
do.estatuto pessoal.
As doutrinas da comunidade de direito decidiram-se Igicamente pela idea de justia como fundamento da aplicao das
leis estranjeiras. Assim s e verifica nos sistemas que nos parecein fundamentais e que em breve analisaremos-o sistema de
Savigny, o sisrema de Mancini, e o sistema de Pillet.
Savigny exprime-se de modo que poderia dar a entender
que Ele aceitou a doutrina da escola holandesa, isto , o princfpio da cortesia internacional como base da comunidade de
direito. Eis a s passagens do seu livro onde trata d o assunto:
Alguns autores tentaram resolver estas questes (de conflitos)
pelo princpio da independncia dos Estados, a soberania, e
tomaram como ponto de partida a s duas regras seguintes: 1.O)
Pode cada Estado exigir que no seu territrio a sua lei seja a
nica aplicada; 2.Q) nenhum Estado pode exigir a aplicao
das suas leis alm das suas fronteiras. Longe de desconhecer
a verdade dstes principias, quero lev-los s suas ltimas
consequncias, mas creio que les no auxiliam muito a solu( ' 1 Supra, ug. 47 e 148.
('1 Ob cit., fomo 11, p i g .

77 e seg.

o do ~roblema.. Em virtude do direito rigoroso de soberania. poderia sem dvida ordenar-se a o s tribunais de um pafs
que aplicassem exclusivamente o seu direito nacional, sem
terem em considerao a s disposies contrarias de um direito
estranjeiro, com o gutil a relao iurdica em litgio pudesse
encontrar-se em contacto, mas semelhante prescripo na0 se
encontra em nenhuma legislao conhecida e deveria ser repelida pelas considerabes seguintes. Quanto mais numerosas e
activas so a s relaes enfie o s povos, mais nos devemos
convencer de que necessrio renunciar a este princfpio de
exclusivismo, para adoptar o principio contrario ... O problema
a resolver pode formular-se nestes termos: determinar para
cada relao iurdica O domnio de direito mais conforme
natureza prpria e essencial desta relao. Comparada com o
direito rigoroso de que falei acima, esta assimilao (da lei
nacional e da lei estranjeira para regular a s relaes jurdicas)
pode ser considerada como um acrdo amigivel entre o s
Estados soberanos para o flm de admitir leis originanamente
esfranleiras no nmero das fontes onde o s seus tribunais devem
basear o iulgamento de numerosas rela6es jurdicas. No sg
deve, porm, considerar sre acordo como o efeito de pura
benevolncia, como acto revogvel de uma vontade arbitrria,
mas antes como um desenvolvimento prprio do direito,
seguindo no seu curso a mesma marcha que a s regras sbbre o s
conflitos entre a s leis particulares de um mesmo estado^ (l).
Em verdade, Savigny parece ter comeado por admitir que
o Estado pode excluir a aplicao das leis estranjeiras e ver
depois nesta aplicao o resultado de um acordo amigvel dos
Estados, isto , de um acto de cortesia. Contudo, Savigny,
no s afirma que o princfpio da excluso absoluta das leis
estranieiras pouco pode auxiliar a resoluo d o problema. mas
acrescenla que o desenvolvimento .progressivo d a s relaes
internacionais, as tendncias da humanidade e o s interesses
dos povos e dos individuos exigem a renncia aquele principio
de excluso e a admisso d o principio contrario, e acaba por
dizer que o acardo dos Estados de que resulta a aplicao das
leis estranjeiras no um efeito de pura benevolncia, revogvel por um acto de uma vontade arbitrria, mas um desenvolvimento do prprio direito. Mas, s e assim , a comunidade
d e direito funda-se numa razo de justia, pois a aparente
cortesia acaba por s e Tornar, como diz Jitta, um dever jurdico,
e ento j no cortesia ( I ) . O que Savigny quis significar fpi
o que, segundo escreve o mesmo Jitta, le podia dizer, e seria
isto: N O Estado tem o poder de ordenar aos seus juizes que
no apliquem seno o direito nacional, mas no o seu poder

(I)
(I)

Ob. cit.. pg. 27 29 e 30.

La mPihode du dmit Infernafionalpriv, pg. 57.

que constitui a medida do seu djreito. Este poder no passa de

um facto, e a comunidade das naes tem precisamente por
fim limit-lo, a fim de assegurar a coexistncia pacfica dos
diversos membros desta comunidade e o desenvolvimento normal das relaes que entre les s e podem produzir. Assim. a
comunidade das naes incompatvel, no com a soberania,
mas com o carcter absoluto da soberania do Estado (I).
Com efeito, no pode explicar-se de outro modo a afirmao
de que a aplicao das leis estranjeiras, quando a s mais em
harmonia com a natureza da relao jurdica, representa o desenvolvimento do prdprio direifo, por isso que no pode explicar-se por um motivo de cortesia o desenvolvimento do direito.
Onde ste comea, acaba a folerncia, ditada quer por convenincia, quer por cortesia.
Mancini foi terminante, pois escreveu : R O clima, a temperatura, a situao geogrfica, montanhosa ou maritima, a natureza e a fertilidade do slo, e bem assim a diversidade das
necessidades e dos costumes, determinam em cada povo, com
qusi inteira preponderncia, o sisferna das relaces jurdicas,
Determinam at, em grau maior ou menor, a precocidade do
desenvolvimento fisico o u moral, a organizafo d a s relaes
de familia, a s ocupa~espreferidas, o gnero de negcios e a s
relaes comerciais mais frequentes. Por estes motivos tambm, o estado e a capacidade das pessoas no direito privado
das diferentes naes devem diferir segundo a diversidade das
condies. No poderia desprezar-se esta diferena sem contrariar a natureza e sem destruir os .seus efeitos com flagrante
injustia. A idade pode ser citada como exemplo. No deve
considerar-se como concesso arbitrria e de benevolncia do
legislador que o estranjeiro que chega a o seu territrio conserve
o seu estado pessoal e a soa capacidade juridica de origem.
Que injusta preteno no-seria exigir o contrrio! (?I.
No menos decidido o pensamento de Pillet. ste escritor, determinando os carcteres do que le chama a lei internacional, isto . o sistema de conciliao destinado a flxar os
limites da autoridade respectiva das diferentes legislaes, sempre que o comrcio internacional ocasione um conflito entre os
seus preceitos (9, entende que, entre outras qualidades, a lei
internacional deve ser obrigafria para o s Estados, desenvolvendo dste modo o seu pensamento : x S o necessdrios certos princlpios e, para que exista um verdadeiro direito internacional, Estes princpios devem ser obrigatrios. , com efeito,
da essncia da lei obrigar aqueles a quem se dirigem os seus
preceitos. Os particulares devem submeter-se aos preceilos do

direito internacional, porque os prprios Estados, de que os

particulares so nacionais, Ihes esto sujeitos o (1).
A douirina de Savigny, Mancini e Pillef o corolrio lgico
do principio da comunidade de direifo. Desde que se aceite 0
princpio de que o s conflitos de leis devem ser resolvidos pela
aplicao da lei mais justa para regular a s respectivas relaes jurdicas, determinando-se a justia da lei pela nafurem
da relao juridica (Savigny ), pela nacionalidade do seu sujeib
(Mancini), ou peio fim social da lei (Piller), considerando-se
indiferente que a lei seja nacional ou estranjeira, semelhante
principio no pode tornar-se efectivo seno mediante a obrigao
de os Estados aplicarem as leis estranjeiras. isto , rnediank
o princpio de que a aplicao das leis estranjeiras s e funda
numa razo de justia, pois s a razo jurldica. que pode ditar
preceitos obrigatrios para os indivduos ou para os Estados.
O princpio de que a aplicao das leis estranjeiras assenta numa ideia de justia, e no numa razo de cortesia internacional, foi solenemente proclamada na primeira confer&cia
da Haia, em 1893, pelo ministro dos negcios estranjeiros da
Holanda, ao abrir a conferncia. Eis as suas palavras : *Mas
h6 uma razo de ordem mais elevada que nos confirma nesta
confiana. E que, acima das soberanias dos povos, eleva-se a
soberania da justia e do direito. perante a qual. s e inclinam
todas a s naes civilizadas. No s e trata, com efeito, de uma
conseqncia derivada da comiras gentium, nem de uma necesidade criada exclusivamente por interesses materiais, mas, antes de tudo, do principio primordial da justia, que quere que a
cada um seja dado o que lhe pertence-jus suum cuiquem tB). E
assim, Von Tinhovel formulava perante a conferncia o mesmo
princpio que Mancini havia formulado perante o Instituto de
direito internacional ( 3 ) , afirmando ambos que a aplicao das leis
esfranjeiras na resoluo dos conflitos de leis no constitui um
acto de favor, mas sim um princpio de justia.
98-Exposios o s princpios de orientao geral das doutrinas da comunidade de direito, analizaremos dessas doutrinas
a s que nos parecem fundamentais para Iraarmos a linha de
evoluo doutrina1 do princpio do reconhecimento do valor,
eficcia e aplicabilidade das leis esfranjeiras.
Deve considerar-se integrado no conjunto das doulrinas da
comunidade de direito iodo o sistema de conflito8 de leis
que, sein a preocupao de a s leis serem nacionais OU
estranjeiras, estabelecer a sua competncia para regular a s
relaes jurdicas mediante um critrio d e justia que tanto

(I)

(2)

(3)

Obr. cit , pg. i29 e 130; Coni., pag. 148 e seg.

Actas de 1893. pg. 24.

Annuaire,

I,

pag. 123.

'

possa conduzir aplicao de uma lei nacional como a aplicao de uma Ici estranjeira.
A sse grupo de doutrinas pertencem j o s sistemas de
Waechter e Schaeffner, de que apresentaremos o s traos fundamentais.
O systema de Waechter (1797-1880) caracteriza-se pela funo que le atribui aos juizes em face das questes emergentes
das relaes privadas internacionais. Em primeiro lugar, o juiz
deve aplicar a lex fori, quando ela seja expressa acrca da
resoluco dos conflitos de leis. No silncio da lex fori, deve o
juiz investigar qual o esprito das suas prescrides e verificar
s e o legislador pretendeu dar a preferncia legislao local
ou legislao estranjeira. Assim, o legislador, formulando
leis sbre o casamento, apenas tem em vista a s famlias cujo
conjunto constitui a sua nao, no pretende organizar a s famlias que constituem outras sociedades, por vezes muito diferentes daquela para que legisla, e porisso a s familias devem ser
regidas pela sua lei nacional. S e o esprito da lex fori lhe no
der indicao alguma, dever o juiz aplicar a lei do Estado em
nome do qual administra iustia. Pora dos casos extremos, de
disposio expressa e de falta de qualquer indicao, deve pois
o juiz interpretar bem o sentido e o esplrito das normas jurdicas
para escolher a lei aplicvel, sinal de que no pensamento de
Waechter havia o intento de atender para algum efeito a o carcter da relao jurdica para determinar a sua lei reguladora.
, em todo o caso, certo que Waechter deu excessiva importncia a lex fori e que o seu critrio podia levar a aplicao
abusiva desta lei ( I ) .
Schaeffner, reconhecendo, como Waechter, que o juiz deve
investigar em primeiro logar se a lex for; formula algum princpio acerca da resolu6o do conflito de leis ocorrente, para proceder a sua aplicao, estabelece um criterio muito diferente
para o caso d o silncio da Jex fori. Em tal caso, a s relaes
jurdicas devem ser regidas pela lei do lugar onde tiveram origem.
Segundo a expressao de Vareilles-Sommires, d a cada relao
iurdica uma nacionalidade, determinada pelo lugar do seu
nascimento. Aplicando ste critrio a s diferentes relaes iurdicas, decide, por exemplo,-que o estado e a capacidade das
pessoas devem ser regulados pela lei do domiclio, pois a que
elas s e tornam capazes, -que a legitimao por subsequente
matrim6io deve ser regulada segundo a lei d o nasclinento d o
filho, j& que ai que se estabelece a sua relao com o s pais,
-que os bens &i universifm devem ser reguladas pela lei do
domiclio, por ser nesse lugar que a pessoa adqiiiriu a capacidade para possuir bens. etc. O critrio de Schaeffner mais pre-

ciso que o de Waechter, pois j estabelece um ponto de referncia

para a s apreciages iudiciais, mas tem ainda muito de indeferminado e de arbitrrio, porisao que muitas vezes dificil precisar
a origem de uma relao jurdica, podendo assinalar-se-lhe uma
origem diversa segundo s e atenda a o seu sujeiio, a o seu objecto,
ou a o facto da sua consiituio ($).
O primeiro sistema, porm que renovou profundamente a teoria dos conflitos de leis em harmonia com o principio da comunidade de direito, sendo nesse sistema que aparece formulado o
mesmo principio, foi O sistema de Savlgny. que vamos estudar
nos seus princpios fundamentais e na sua organizao.
93 -Savigny (1779-1861) exps o seu sistema, em 1849, no
tomo v111 do seu Tratada de direito romeno, constituindo o capitulo r do Livro l i 1 dsse tratado, livro intitulado-impgrio das
regras de direito sobre as slaes jurdicas. O captulo I intitula-se - Limites locais do imprio das regras de direito s6bre
as r~laQesjurdicas. e o capitulo 11 denomina-se-limites no
fempo do imprio das reges de direifo s6bre as re1dw-e~
jurdicas ( 1 ) . Limites das regras de direito no espao e no tempo,
tais s o o s dois problemas com que Savigny uliirnou o seu
tratado sbre o direito romano.
O problema dos limites das regras de direito no espao,
que equivale ao problema dos conflitos de leis, versou-o S a vigny j formulando o s princbios Que, em seu critrio, realizam a comunidade de direito, j na aplicaao desses princlplos,
j nos /imifeii que restringem a comunidade de direito.
1-0s princ/pios. Depois de afirmar que o ponto de vista
em que s e coloca o da comunidade de direito-eo ponto de
vista onde estas consideraes nos colocam o de uma c o m e
nidade de direito entre os povosr (3)-0 que o conduziu-aa
reconhecer que, para s e pronunciar sbre uma relao juridica,
, deve o juiz aplicar o direito local a que pertence a relao juridica em litgio, sem distinguir se sse direito o do seu pas.
ou o de um Estado estranjeiron ('1, formula Savigny o seu
primeiro princpio, que o grande principio que domina o sistema e pelo qual se reaIiza a comunidade de direito; nO problema a resolver, diz Ele, podc pdr-se nestes termos: determinar
para cada relao jurldica o dominio de direito mais conforme
B natureza prpria e essencial da mesma relao jurdica* ( 6 ) .
Ao princpio pode, pois, dar-se esta frmula: cada relao
(I)
Von Bar, ob. cit.. 4 23; Catellani, ob. cir., n.03 160 e 161; Weiss,
Tmif,iii, pg. 57.
Savigny.
Trait de dmi/ romain. rrad de Guenoux. Paris, 1840
(8)

a 1851
(1)

Vide: Von Bar. ob. cit., 24.0; Catellani. ob. cit., li, n.mo167." e
5 35.0; Weiss, 7raif, 111, pg. 55.

seg.; Meili, ob. cit.,

(s)
(6)

Pdg. 30

Pby. 34 e 35.

( j l g cil , pg. 80 e 31.

336
-

jurdka deve ser regulada pela lei mais conforme sua

nafureza.
Como determinar, porem, a lei mais em harmonia com a
natureza da relao jurdica?
Depois de ter mostrado que a s pessoas consideradas em
si mesmas esto sujeitas h lei d o seu domiclio, escreve Savig n y : Assim como at aqui procurmos o lao que liga a
pessoa a um lugar determinado, a o domnio de um direito especial, vamos agora empreender um trabalho semelhante para a s
relaes jurdicas, e mostrar o lao que a s liga a um lugar
determinado, a o domnio de um direito especial. Mas, para
aproximar, pela semelhana dos termos, a s duas partes desta
investigao, podemos dizer que vamos assinar a cada classe
de relaes juridicas uma sede determinada. Continuando a
mesma idea, vou reproduzir aqui a frmula j apresentada mais
acima sob um ponto de vista diferente e que resume assim o
problema a resolver: investigar para cada relao jurdica o
dominio de direito a que essa relao pertence pela sua natureza - onde essa relao jurdica tem a sua sede . E, desenvolvendo a mesma idea, acrescenta : Temos de determinar
para cada classe de relafes jurdicas o domnio a que elas
pertencem, isto , a sede da rela8o jurdica (5 360.O). A base
dste trabalho deve ser a enumerao das relaes juridicas a
que s e aplica a nossa investigao. Toda a relao jurdica tem
por centro a pessoa que o seu titular e assim trata-se. em
primeiro lugar, de determinar o estado da pessoa em si mesma.
E m volta dste ponto central ( a pessoa em si mesma) agrupam-se o s direitos adquiridos sob a s suas diversas manifesiaes. . Assim, pois, a s relaes jurldicas de que nos devemos
ocupar na sequncia dste trabalho podem classificar-se do modo
seguinte: I) Estado da pessoa em si mesma (capacidade de
direito, capacidade de agir); 11) Direito das coisas; 111) Direito
das obrigaes; IV) Direito de sucesso ; V) Direito de famlia.
Para cada relao juridica pertencente a alguma das classes que
acabamos de enumerar, trata-se de determinar a regra aplicvel
a o conflito das diferentes leis locais. Formulei acima o princpio
que conduz a soluo d o problema : o direito local aplicdvel
em todos o s casos de conflito o do lugar onde s e tiver reconhecido a sede da relao jurdica, que s e deve disfinguir
cuidadosamente d o domiclio da pessoa. Eis agora a s relaes
de facto que podem determinar a sede da relao jurfdica. e
entre a s quais s e trata de escolher em cada caso: o domiclio
de uma das pessoas a que respeita a relao juridica; o lugar
da sifiiao de uma coisa que objecto de uma relao jurdica;
O lugar de um aclo jurdico realizado ou a realizar; o lugar do
tribunal chamado a conhecer da relao jurdica u ( i ) .

De todas estas passagens infere-se que, para Savigny, a lei

mais emharmonia com a natureza da relacr, jurdica se &termina pela sede da mesma relao iurdica. E dai o poderformular Oste segundo principio : A lei mais em harmonia com
a nafureza da relao jurdica determina-se pela sua md~.
S e bem reflectirmos, verificamos que Savigny entende por sede
o que podemos chamar, e j chamiimos. o elemento de conexas
da relao jurdica com a lei de um Estado, e que o elemento
decisivo da competncia da lei reguladora d a mesma relaao
juridica. Isto , para encontrar a lei competente, temos de comiderar o s elementos de conexo da relao juridica com a s leis
dos diferentes Estados com que ela s e enconrra em contacto
e escolher, entre les, aquele que conduzir h aplicao da lei
que mais se harmonizar com a natureza da relago juridica,
O segundo principio de Savigny contm assim o processo de
encontrar a lei mais conforme a natureza da relao jurpdiea.
Savigny no se COIIfenlo~,porm, com o s dois prinepios formulados. Juntou-lhes um terceiro, que enuncia assimirri-:
<r0direito local aplicvel s relaes juridicas encontra-se
a influncia da vontade livre das pessoas interessadas, qire se
submetem voluntriamente a o imprio de uma lei determinada,
ainda que esta influncia no seja ilimitada.. . Esta submisato
voluntria a um direito local aparece-nos s o b diferentes formas
e em diferentes graus. Algumas vezes toma-se como regra um
direito local determinado, podendo muito bem escolher-se um
outro. k o que acontece designadamente em matria de obrigabes, onde o direito local livremente escolhido deve ser considerado como parle integrante do contrato. E m outros casos,
esta submisso voluntria resulta da prpria adquisio do
direito; assim, por exemplo, aquele que adquire um imvel
situado no domnio de um direito estranjeiro, tinha a liberdade
de no o adquirir, mas, pelo facto mesmo da adquisio, aceita
o direito local que rege o imbvel* (').
O terceiro princpio d o sistema de Savigny 6, pois, o prlncpio da submisso voluntria, que poderia formular-se dste
modo : A sede da relap7o jurdica determina-se pela aubmis.so voluntria a uma cerfa lei local.
preciso, porm, entender ste princpio em termos h6beis.v
para que no possa pensar-se que Savigny arvorou a alitonomia da vontade em princfpio supremo da determinao da lei
competente para regular as relaes juridicas. A regra de
direito formulada para disciplinar a manifestao d a s vonrades individuais, e por isso bem s e compreende que a lei se
impe vontade e que a vontade no pode, em pr.i~cipio,escolher a lei que h de presidir as suas manifestaes. Em regra.
o poder da vontade limita-se prtica dos factos que determi(1)

Pg. 110

nam a aplicao da lei. Assim, o indivduo tem a liberdade de

fixar ou no o domiciiio num determinado Estado, mas, desde
que 0 fixa, flca, segundo Savigny, sujeito a lei dsse Estado
quanto a sua capacidade, quanto ao direito de sucesso e
quanto aos direitos paternais e maritais ; pode ou no adquirir
bens imveis num determinado pais, mas, s e os adquirir, fica
sujeito a lei dsse pais, quanto ao exerccio do direito de propriedade sbre os mesmos bens. E m qualquer dstes casos,
o indivduo no escolhe a lei ; smente prtica o facto de que
depende a aplicao da lei. Apenas em matria de leis supletivas 6 que normalmente o individuo pode escolher directamente
a lei aplicvel a uma relao juridica, mas ento B porque a lei
deixa de ser uma ordem, para ser um conselho, que a vontade
pode seguir ou deixar de seguir.
E ste. segundo cremos, o pensamento de Savigny. No
domnio das leis imperativas, o princlpio da submissao voluntria restringe.se a prtica dos factos que fixam a sede da
relao jurdica como elemento de conex2io decisivo da competncia da lei que deve regula-la. De modo que o principio
da submisso voluntria vem apenas pr sm evidncia um elemenfo de determinao da lei mais em harmonia com a natureza da relao jurldica. A vontade, determinada pelos motivos
que sbre ela actuam, fixa a sede da relao juridica, e esta fixa
a competncia da lei. Mas no qu~lquerfacto da vontade que
Imaliza a sede como meio de fixar a competncia da lei reguladora da relao jurldica; so apenas aqueles factos que conduzem a fixar a relaZo jurdica no dpmnio da lei que mais
condiz com a sua natureza. Os princpios da sede e da submisso volunt6ria esto assim subordinados ao principio da conformidade da lei com a natureza da relao jurdica, que fica sendo
o princpio fundamental.

94 Aplica@es. Formulados os princpios que acabamos de indicar, procura Savigny determinar qual a lei reguladora: a) do estado da pessoa considerada em si mesma;
b) das direitos reais; c ) dos direitos de obrigao; d) dos
direitos de sucesso ; e) dos direitos de famllia; f) da forma
dos actos.
. a) A pessoa em si mesma considera-a Savigny sujeita B
lei do seu domiclio. O domicilio como que representa a sede
legal da pessoa, sendo s lei do domiclio lei reguladora da sua
capacidade tanto de gzo como de exerccio de direitos. *Se se
perguntar, escreve o autor, qual a lei aplicdvel aos diferentes
estados da pessoa que determinam a capacidade de direito e a
capacidade de agir, responde-se: pura e simplesmente o
direito local a que a pessoa est sujeita pelo seu domicilion ( I ) .

,
.

.b) Propondo-se determinar a lei reguladora dos &reitog

reais, escreve o nosso aufor : * Vamos ocupar-nos dos direitos
sbbre as coisas particulares. isto , dos direitos reals, a fim de
determinar o domnio de direito a que les pertencem, e aqui
somos conduzidos pelo prbprio objecto de rais direitos a essa
determinao. Com efeito, como o seu objecto cai sob os nossos sentidos e ocupa um lugar no espao, o lugar em que les
s e encontram ao mesmo tempo a sede da relao juridlca de
que les constituem o contedo. Aquele que quere adquirir ou
exercer um direito sbre uma coisa, transporta-se com ceifa indeno ao lugar que elo ocupa e, quanto a esta rela~oiu~dica
especial, sujeita-se volunthriamenre ao direito do lugar. Assim,
pois, quando se diz que os direitos reais s e julgam segundo o
direito do lugar onde a coisa %eencontra (lex rei afie), parte-se
d o mesmo principio que quando se aplica ao estado da p e a o a
a lex domicilii. Este princpio a submisso voluntdrian ( I ) .
A siluao das coisas 6 assim a sede do direito real, a sede
determina a competncia da lei, e por isso a lei competente (
a lex rei site.
. C ) Direitos de obrigaao. Como o direito real, a obrigao ou direito de credito faz, na linguagem de Savigny.
sair o indivduo da sua personalidade abstrata e entrar no dot
minio de um dlreito local. *Tambm aqui, escreve, .se apresenta
a questo de saber qual a verdadeira sede da obrigao, o
lugar onde ela se localiza no espao, porque, uma vez determinada- a sede ou o lugar da obrigao, saberemos qual t a
jurisdiao especial chamada a apreci-la e o direito local a
que est submetidar ($). A obrigao , porm, uma coisa incorprea, que no ocupa lugar no espao. e por isso Imporia procurar no seu desenvolvimento natural aparncias visfvei8 a
que liguemos a realidade invisvel da obrigao, a fim de a
corpordizar. Em toda a obrigaeo h duas aparncias visveis, que podem servir-nos de guia, pois que toda a obrigao
~esulrade factos visveis e s e realiza por factos visveis. os
quais se passam necessariamente em um lugar. Por isso. pWa
determinar a sede da obrigao, teremos de escolher entre o
Jugar da sua consfituiao e o lugar da sua execudo. O primeiro um facto acidental, fugitivo e estranho essncia
da obrigao, ao passo que o segundo da essncia de tal
relao jurldica, por isso que a obrfgao tem valor pela sua
execuo e por isso da essncia da obrlgao que O lugar
d a sua execuo seja considerado como a sua sede, sendo
a lei dsse lugar que deve regul-la e sendo a elei que
deve supor-se que as partes quiseram submeter-se. Tal .
em resumo, a doutrina de Savigny. O lugar do cumprimento

da obrigao a sua sede, e por isso a lei dsse lugar que

deve regul-la.
d ) Direifos de sucesso. Savigny sintetiza assim as suas
fdeas sobre a lei reguladora da sucesso: Como temos
feifo para as outras instifui'es, devemos investigar a que direito local pertence, .pela sua natureza, o direito de sucesso.
Para sse efeito, preciso recordar os caracteres essenciais do
direito de sucesso. Este direito consiste na transmisso d o
patrimnio de uma pessoa falecida para outras pessoas, o que
constitui uma extenso do poder e da vontade do homem para
alm do termo da vida; e esta vontade, que continua a agir,
ora expressa (sucesso testamentria ), ora tcita (sucess8o ab
infesfafo).Esta relao liga-se imediatamente a pessoa do de
cujus, como m0St~dm0~
quanto a capacidade de direito e como
adiante veremos a respeito da famlia. Se esta exposiao 6
conforme a natureza das coisas, devemos dizer que, em geral.
o direito de sucesso regulado pelo direito local do domiclio
do defunto no momento da morte. Reproduzindo aqui expresses tcnicas j explicadas, diremos que a s leis sbre o direito
de sucesso pertencem aos estatutos pessoais, porque tm por
objecto a pessoa principalifer. e sse ocupam dos bens acessriamente*. ( I )
A sede da sucess8o e o domiclio do autor da herana,
porque, segundoa natureza das coisas. a lei da sucesso refere-se principalmente as pessoas, e por isso a lei da sucesso
deve ser a lei do domiclio do de cujus.
e ) Direitos de famfliu. Para Savigny, o direito de familia
abrange o casamento, o poder paternal e a tutela.
1
Casamento. Savigny, depois de afirmar de modo
geral que a o direito de famlia tem muita semelhana com o
estado da pessoa em si (capacidade de direito e capacidade
de agir) e se distingue essencialmente das relaces que pUem a
pessoa em contacto com objectos exteriores arbitrbriamenfe escolhidos B, escreve a respeito do casamento : A verdadeira
sede do lao conjugal no d lugar a dvidas; no domicilio
do marido, que, segundo o direito de todos os povos e de
todos os tempos, reconhecido como chefe da famlia. E',
pois. ste domicilio que determina o direito local do casament-. ( a ) .
2.' Poder paternal. a 0 poder paternal constituldo pelo
nascimento de um filho durante o casamento e as questaes a
q u e le pode dar lugar julgam-se segundo a lei do lugar onde
o pai tinha o seu domicilio por ocasio do nascimento do filho.
Quanto s relaes patrlmoniais entre o pai e os filhos, julgam-se
segundo a lei do domiclio actual .do pai e, assim, a mudana

de domiclio pode determinar a mudana destas relaes. A legitimao por subsequente matrimnio regulada pela lei do
domicilio do pai na poca da celebrao do casamento. e a
poca do nascimento do filho completameRte indiferente> ( i ) .
Destas solues no aparece particularmente fuetificada
seno a ltima, na parte em que Savigny pe de lado a poca
do nascimento do filho. para o que alega que no pode falar-se
de direitos do filho antes do casamento do pai, nio s porque
ste podia no casar com a me. mas tambm porque. megma
casando, podia no reconhecer o filho. O fundamento geral das
mesmas solues tem assim de ir buscar-se a dupla razo de
que o direito de famlia se assemelha ao estado da pessoa em
si mesma e de que o pai o chefe da familia, sendo o seu
domicilio a sede natural das relaes jurdicas com os filhos,
como o nas relaes com a mulher.
3." Tutela. A tutela tem no sistema de Savigny um regime
complexo. sendo por le encarada sob o ponto de vista da sua
constliuY~60,da sua administrao e dos direito8 e deveres do
tutor. A constituio da tutela subordinada 21 lei do domicfiio
do pupilo, pelo motivo de que, tendo a tutela por fim a proteco
do pupilo, deve ser a lei pessoal dste que deve determinar se
s e torna necessrio constitui-la. A adminisirao tutelar s u k r dina-a B lei do fribunal em cuja circunscriro a tutela exercida. Finalmente, a obrigao de o tufor aceitar e, correlativamente. o direito de se escusar depende da lei do seu domicilio,
e as suas obrigaes derivadas da gesto tutelar dependem
da lei do lugar onde a gesto 6 exercida. O dornilio do
pupilo, a sede do tribunal, o domicilio do tutor e o lugqr do
cumprimento das obrigaes do tutor constituem asslm, sucessivamente, a sede da tutela. segundo o ponto de vista em qpe
esta encarada
. f ) Porma dos actos. Depois de tratar de cada uma das
espcies de relaes jurdicas em que se resume o direito privado-estado da pessoa, direitos reais, obrigaes. direitos de
sucesso e direitos de familia, estuda Savigny a quegto da lei
reguladora da forma externa dos actos, questo comum as dif*
rentes relaes jurdicas. Segundo o rigor do seu sistema, diz
Savigny que a forma dos actos devia ser regulada pela mesma
lei que regula a relado jurdica em geral. e por isso deveria
ser a lei do domicllio quanto s relaes jurldicas cuia sede Q
domicilio da pessoa, a lei da situa<;o quanto aos direitos
reais, e a lei da execuo quanto As obrigaes. Contudo. Porque, no lugar onde praticado o acto iuridico, ou dif$il.co*@cer as formalidades legais exigidas pela lei da relaao jurdica
ou, conhecendo-se. dificil ou mesmo impossvel pratic-las.

(v.

admite Savigny a suficincia d a lei do lugar da celebraaa

do acto, aceitando a regra tradicional traduzida no addgio
locus regif acfurn. Por uma razo de utilidade ou de necessii
dade prtica, o lugar da celebrao a sede d o acto jurdico
quanto a forma.
Eis o sistema de Savigny nos seus princpios de realizao
da comunidade de direito entre o s Estados e nas aplicaes
principais dsses princpios. E' fcil verificar que o princpio
guia a nafureza d a relag.30 jurdica, que o princpio s e d e n o
mais que o processo de encontrar a lei mais conforme a relaco iurdica. e que O princpio submisso voluntria n o
passa de um e l e i e n t o de relao d a s pessoas com a lei conforme a natureza d a s relaes jurdicas pelas mesmas pessoas constitudas.

. -

95 111-Limites d a comunidade de direito. Aplicanda

a o estado das pessoas a lei do seu domicilio, aos direitos reais
a lex rei sitae, a s obrigaes a lei d o lugar da execuo, s
relaes de famlia a lei do domicilio d o marido, do pai ou d o
pupilo, e forma dos actos a lei do lugar da celebrao, s e m
atender circunstncia de a lei a aplicar ser nacional ou estranjeira, realizar-se-ia a comunidade de direito no sentido de conseguir a unidade d e regime de cada relao jurdica concretamente considerada, tornando comuns a s fontes de direito d e
cada Estado a todos o s outros Estados, para o efeito de aplicar
a cada relao jurdica a lei mais em harmonia com a s u a
natureza.
Contudo, a s divergncias legislativas entre o s diversos
Estados podem traduzir diferenas essenciais nas suas condies de existncia que interessem a sua conservao e desenvolvimento, e da o perigo que por vezes podia dar-se de aplicar
num pas a s leis de outro pas. Savigny viu o perigo e procurou
evit-lo com o princpio-ltmife a comunidade de direito. E i s
a s s u a s ideas : u At aqui fomos conduzidos a reconhecer que,
para s e pronunciar sbre uma relao jurdica em contacto com
diferentes Estados independentes, o juiz devia aplicar o direito
local a que pertencesse a relao jurdica em litigio, sem distinguir s e sse direito o do seu pas ou o de um Estado estranjeiro. Devemos agora estabelecer uma restrio a sse principio, pois h6 diversas espcies de leis cuja natureza especial
no admite esta independncia da comunidade de direito entre
diferentes Estados. Em face dessas leis, o juiz deve aplicar
exclusivamente o direito nacional, mesmo quando o nosso princpio exigiria a aplicao do direito estranjeiro. Da resulta uma
srie de excepes muito importantes. cuja determinao rigorosa
talvez a parte mais difcil do problema que temos de resolver.
Muitas vezes o s autores tm-se preocupado, sem lhe medirem
o alcance, com estes casos excepcionais, e isso tem contribudo
para que a s regras que estas excepes limitam no tenham

sido geralmente reconhecidas. E aquele que conseguir assfnw'

a estas excepes o seu verdadeiro carcter e o s seus v e r d e
deiros limites afastar muitos debates respeitantes as prprlab
regras e realizar a aproximao entre a s diversas o p i n i m j ,
Vou tentar reduzir todas estas excepes a duas classm
principais : A) Leis positivas rigorosamente obrigatribs, que
por isso mesmo no admitem esta liberdade de apreciago que
no atende a s fronteiras dos diversos Estados, B) Instiwrea
de um Estado estranjeiro cuja existncia no reconhecida no
nosso e que por conseqncia no podem a pretendw a pro.
teco dos tribunais ( I ) .
Formuladas estas regras como constituindo o /imite &
aplicao das leis estranjeiras. procura Savigny determinar-lhe8
o sentido. E assim que, quanto a primeira regra, mostra que
ela no compreende quaisquer leis absolufas, isto , imperatlvas, mas apenas a s que no s o feitas nicamente no interesse
das pessoas titulares dos direitos, e ou tm por base quw
um mofivo moral, como a lei que probe a poligamia, quer um
mofivo d e inferesse geral, ou revestem um carcter potftko,
de po/icia ou de economia po/i%ica, como s o a s leis que res-tringem a adquisio de imveis pelos judeus; e, quanto a.
segunda, diz que o juiz de um Estado que no reconhece a
morte civil ou a escravatura no aplicar a lei de incapacidade
formulada por um Estado que reconhea a s duas instituies,
privando do gzo ou do exerccio de direitos o homem que essa
lei considere civilmente morto ou declare propriedade de outro
homem.
E, para terminar a s suas consideraes sbre o assunto,
escreve: Apesar das diferenas intrnsecas que existem entre
a s classes de leis absolutas que acabo de enumerar, todas elas
tm este carcter comum de anomalia que, no conflito das leis
locais, escapsim comunidade d e direito, que em princpio to
desejvel. Po& esperar-se, porm, que, por virtude do desenvolvimento natural do direito nos diferentes povos, o nmero
destes casos excepcionais tender constantemente a diminuir

c).

96 - IV- Valor e influncia d o sistema. O sistema deSavigny, que rompeu claramente com o princpio d a territorialidade das leis e lhe substituiu o princpio da comunidade d e
direito, como ponto de partida para a resoluo dos conflitos de
leis, pode, sem receio de errar, denominar-se o sistema de
renovao d o direito internaciona[ privado. Todas a s dou.
trinas posteriores, que marcam na evoluo scientfica daquele
direito, foram por le influenciadas. As suas solues particu-

(1)

t2)

Pg. 35 e 36
Pg 40.

lares tm sido discutidas, ainda pelos seus adeptos mais ortodoxos, como Von Bar ('1 na Alemanha e Brocher ( 9 ) na Sua
francesa, mas a sua orientao geral transformou-se qusi num
dogma, que pode exigir esclarecimentos ou desenvolvimentos,
mas que fundamentalmente indiscutvel.
Em verdade, todas a s doutrinas progressivas respeitantes
a o s conflitos de leis tm sido dominadas pela preocupao
nica de encontrar para a relao jurdica em contacto com leis
diferentes a lei compefente para a regular, independentemente
d a sua qualidade de nacional ou de estranieira. E' o princfpio
da comunidade de direito. Todas a s doutrinas tm ido buscar
como elemento de determinao da lei competente um d o s elementos de conexo d a relao jurdica com leis diferentes,
fixando a relao jurdica dentro de um determinado sistema
legislativo. E o princbio da sede. Mas na escolha do elemento decisivo da competncia da lei reguladora de uma relao
jurdica, doutrina nenhuma procede arbitrariamente, pois, ou
atende directamente natureza da relao jurdica, ou atende
a o fim da lei (Pillet), que s e coordena com a natureza d a relao jurdica, ou atende a funo da relao jurdica (Jitta), a
qual inseparvel d a sua natureza. No fundo, sempre o
princpio da conformidade da lei com a natureza da relao
jurdica. Todas a s doutrinas aceitam mais ou menos que o
elemento de conexo decisivo da competncia d a lei pode resultar
d e un acto de vontade, como a compra de bens em determinado
pas, a prtica de um acto em certo lugar, a escolha,da lei supletiva complementar da manifestao da vontade. E o princfpio da submisso volunfGria. Todas a s doutrinas, directa ou
indirectamente, assinam limita a aplicao das leis normalmente competentes para regular a s relaes jurdicas, quando
assim o exige o interesse geral d o Estado local. o princbio
d a restrio da comunidade de direito. Em suma, o trao
genial que informou a doutrina de Savigny passa s6bre todas
a s doutrinas posteriores, embora na sua organizao e nos
s e u s detalhes elas s e afastem d o sistema d o mestre. S a
doutrina neo-estatutria de Vareilles-Sommires, pode dizer-se,
s e destaca substancialmente. Mas o escolho dessa doutrina
est exactamente na territorialidade d a s leis, que L o seu fundamento e que o sistema d e Savigny ps de parte.
%'-Depois

Weiss ( I ) . Examinaremos O nvo sistema na sua base douklnal, nos princpios da sua organizao, na frma que reveste
esfa organizao, e finalmente nas s u a s inovaes e na influncia que exerceu na evoluo do direito intefnacional privado.
I - Base doutrinar. Mancini formulou a sua doutrina, primeiro, numa lio, que ficou clebre, feita na Universidade d e
Turim em 1853, em que defendeu o principio d a nacionalidade
como base d o direito internacional pblico e d o direito internacional privado, e, depois, no relatrio apresentado a o Institutd
d e direito internacional privado t2), em que prdcurm traar o
caminho a seguir pelo Instituto no seu intuito d e cooperar na
codificao progressiva d o direito internacional.
Nesse notvel relatrio, resume Mancini a s ideas que definem o seu sistema de resoluo dos conflitos de leis. Acompanh-lo hemos no desenvolvimento d o seu raciocnio.
Em face dos dois facfos necessrios-a
existncia de
legislao divergentes e o carcter cosmopolita do homem,
que naturalniente o desvia d a sua ptria, atravessando OS
mares, visitando cidades, e estudando o s monumentos e a 8
instituies dos povos, e tem facilitado a raa humana a
conquista d a civilizao que j atingiu, -pergunta Manclni se
os Estados independentes tm o poder absoluto de recusar
inteiramente no seu territrio toda a aplicao d a s leis estran-.
)eiras e, no caso negativo, s e a aplicao das leis estranjeiras
s e baseia num acto de cortesia, no consentimento expresso o u
tcito do Estado local, respondendo que o Estado no tem a
poder de recusar toda a aplicao d a s leis esh-anjeiras dentro
d o seu territrio e que a aplicao das leis esiranjeiras, quando
devam por elas ser reguladas a s relaes jurdicas, no representa um simples acto de cortesia, m a s um dever internacional
imposto pelo lao da sociedade geral existente entre todos o s
povos.
Assentes estes conceitos, com o s quais Mancini s e C O ~ O C ~ .
como Savigny, no ponto de vista da comunidade de direito
entre o s povos, procurou naturalmente definir o s critrios segundo o s quais cada Estado deve ser obrigado a reconhecer
e a aplicar a s leis estranjeiras. Para isso, passou em revista a s
teorias anteriormente formuladas, desde a doutrina estatutria -

do sistema d e Savigny, merece estudo especial

a escola italiana fundada por Mancini e cujas doutrinas foram

seguidas por muitos escritores, entre o s quais indicaremos

Esperson. Lomonaco, Fiore, Catellani, Laurent, Durant e
( ' 1 The theory and practice o f internationallaw, trad deCiillespie,
Edinburgh. 1892.
( 8 ) Cours de droit international privd. Paris
Genve, 188'2.

( i ) Vide: Esperson. 1
1 principio di nazionalita applicato alie rehzioni civili infernazionali, Pavia. 1868. e Le droit infernaliot@ qrivd
dansla lgisiation ifalienne. em Clunet. 1880: Lornonaco. Trattato dr dirrtfo
civile internazionale, Napoli, 1884: Fiore. Tmttato di dirillo internazio-.
nale, 4: ed., Torino. 1902 e 1903; Catellani, I1 d i r h nfernazio~aiee I
suoi recenti progmssi, 2: ed.. Torino, 1902 ; Laureni. Droii civil infe?flational, Bruxelle3-Paris. 1880 e 1881: Durand, Essai de dmit internation?l
priv, Paris, 1884 : Weiss. Manuel e TmiM thorique etpratique de dmrf
infernationalpriv, Paris. 1906 e 1907 a 1913.
(=) Publicado em Clunet, 1874. pg. 411 e '2%.

italiana at a doutrina de Savienv, e, depois de mostrar aue

nenhuma delas correspondia bs <x&ncias da vida internacional,
indicou a s *grandes linhas e a concluso final do seu sistema.
bem como o s elementos essenciais que o compem*. nos
termos seguintes :
* A ordem jurdica consiste no acrdo da liberdade privada e individual com o exercicio do poder social, isto ,
das relaes entre a lei do Estado e as prerrogativas do individuo, entre a ordem poltica e a ordem civil das relaes
dom6sticas e privadas. A acao do poder social pra onde
encontra a liberdade inofensiva e portanto legtima dos particulares. Dai resulta qu2 a autoridade no pode, sem praticar
rim excesso injusto, invadir a esfera inacessvel e inviolvel em
que s e expande e exerce esta liberdade inofensiva.
estabelecid das estas premissas, se, da considerao da
liberdade individua1 de cada homem no seio de uma sociedade
civil, nos elevarmos at ao exame da constituio colectiva das
naes e.das relaes entre elas existentes, fcil reconhecer
que a liberdade do indivduo , por assim dizer, a raiz da nacionalidade de um povo. Com efeito, s e multiplicarmos o exercicio desta liberdade inofensiva pela massa das liberdades individuais de todos os cidados pertencentes a uma nao, resulta
a manifestao de certas qualidades, costumes, necessidades,
tendncias e hbitos constantes e espontneos. Ora isso
que representa, por assim dizer, o carcter jurdico especial
por que s e pode distinguir um povo de outro povo; da resulta
o conjunto de condies que d a cada povo vida e desenvolvimenio prprios e o direito de exercer independentemente, segundo
as suas qualidades particulares, a sua actividade na scena do
mundo e na histria. Ao lado desta livre actividade dos particulares, desenvolve-se n aco do poder piiblico, ao qual so
confiadas a tutela e a garantia da ordem pblica e o desenvolvimento do progresso social em toda a extenso do seu territrio poltico. Ae leis de ordem privada correspondem a liberdade
individual; as leis que garanfem a ordem pblica e a organizao d o poder piiblico correspondem soberania do Estado.
*Pode, pois, afirmar-se, sem receio de errar: do mesmo
modo que a liberdade individual no pode sofrer limitaes
injustas pelo reconhecimento do mesmo direito aos outros indivduos que vivem e m sociedade s o b o incsmo poder social,
assim tambm esta liberdade nao deixa de exercer-se quando
sei do crculo da sociedade e s e expande exteriormente no seio
de outros povos ou naes. Em verdade, estes direitos de
ordem privada pertencem aos homens, como tais, e no como
membros de uma sociedade poltica. Todos o s homens so
iguais por direito e por natureza, sem distino de pas, de
limites territoriais, e de formas de gov6rno. H mais : quando
se considera o conjunto destas quaJidades individuais no meio
da vasta sociedade internacional, descobrem-se outras razes

para justificar a sua liberdade de aco no territrio dos p a v ~

estranjeiros. principalmente nas relaes de direito p r i w o
que s e revela o esprito e o carcter nacional; porque. os e
e costumes que dependem da livre espontaneidade dos sem
agentes, as leis de cada povo com o seu carcier de pactos
tcitos entre as famlias que o compem, repousam por vezes
sobre o s costumes, hbitos e tradies dornisticm.
O clima, a temperatura, a sltuao geogrfica, montgnhosa ou martima, a natureza e a fertilidade do solo e, alm
disso, a diversidade das necessidades e dos costumes. ..detq
minam em cada povo, com uma preponderncia qusi complttie
o sistema d a s relaes juridicos. Determinam at, eni maior
ou menor grau, a precocidade do desenvolvimento fsico a
moral, a organizaao das relaes de famlia, a s ocupaes
o gnero de negcios e de relaes comerciai mais
frequentes. Por estes motivos, tambm o estado e a capacidade pessoal no direito privado das diferentes na6es desnorn
diferir segundo a diversidade das condies. No podesiam de^conhecer-se estas diferenas sem'fazer violncia h natureza e&m
destruir os seus efeitos com uma flagrante injustia. A ida&
pode ser citada como exemplo.
No deve considerar-se como uma concesso arbitruri-ri 8
benevolente do legislador que o estranjeiro que chega ao seu
territrio a conserve o seu estado pessoal e a sua capacidade
jurdica. Que injqsta pretenao no seria exigir o conrrrio?
O indivduo vindo dos pases frios, onde a natuwxi 6
morosa e o desenvolvimento das faculdades fsicas emorais
tardio, deve, com razo. ficar, segundo a s leis do seu $ab,*no
estado de menoridade e de incapacidade por um p e r l o h mds
longo do que o estaria segundo a s leis de um pas quente.
vivificado pelo soI do meio-dia. Se, viajando, chegar atm
paises do sul da Europa ou da Africa e a flxer a sua residncia, ter adquirldo instantneamente por Esse facto a s qlialidades fsicas e matais que lhe faltam para que s e lhe apliquem
as condides de maioridade estabelecidas pelas leis vigmteg
nesses paises?
*Destas consideraes deriva uma verdade luminasa e
fecunda. Assim como, nas relaes de simples direito privadoi
no interior de cada Estado, o princ$io de liberdade que prolege a autonomia legitima e inviolvel do indivduo traa uln
limite ao poder poliiico e legialativo do Ciovrno, assim fdw
brn o p r i n c m de naci~nalidade traa um limite a n b l w
entre as pessoas estranjeiras perrencenfes a diferentes pOvW
.OU Estados.
A raztio disso est na autonomia individd
e recproca, autonomia legtima e invioldvel. E como o direito&
tiacionalidade, que pertence a o povo, no subatattcialmente
diferente da liberdade que pertence aos indivduos, segue-*
We o indivduo pode reclamar das naes e dos Estados.
h m e do princpio de nacionalidade ostranjeira, o mesma r w m

para o seu patrimnio de direito privado que le reclama do seu

prprio Estado e dos seus concidados. Esta garantia e ste
respeito so, pois, um acto de estrita justia; so, como dissemos, um dever inviolvel. Este dever resulta de um principio
mais elevado do que a cortesia ou a benevolncia mtua dos
Estados, ou a utilidade e os interesses de uma nago, ainda
que esta utilidade e estes interesses resultem da observncia rigorosa dsse dever.
*Um exame atento, conduz, todavia, a distinguir no direjfo
privado duas partes, uma necessdria e outra voluntria. Cha:
mamos parte necessria as leis que regem o estado pessoa/,
a ordem da sucessao e as rela@es de famlia. Com efeito, no
depende da vontade do homem alterar ou modificar esta parte
necessria. Ningum pode renunciar ao estado e as relabes de
familia que Jhe so atribuidas pela lei do seu pais. O estado
das pessoas .e da famlia ,constitui um conjunto de atributos
e de qualidades que no so prprias a toda a pessoa humana,
mas aos indivduos pertencentes a uma nacionalidade determinada. Atribuir a uma pessoa a nacionalidade italiana, francesa
ou alem, , com efeito, despertar ao mesmo tempo a idea de
todos os direitos pessoais e relativos a organizao da famlia
que pertencem a todos os individuos que compem cada uma
dessas nacionalidades. Um homem poder mudar de nacionalidade, aceitando a nacionalidade de outro pals, mas no poder
conserv-la e rejeitar-lhe as condies, porque estas so como
que o espelho que reflecte a sua prpria nacionalidade. Se, pois,
um ingls, um italiano ou um francs devesse, ao chegar a
outro pas, despojar-se na fronteira dos direitos que derivam
da sua prpria nacionalidade para adquirir os que derivam da
nacionalidade do pais onde os seus negcios oli as seus interesses o chamam, dar-se-ia um primeiro inconveniente : ste
sistema criaria muitas vezes graves obstculos a uma das primeiras faculdades que pertencem ao homem, a de se estabelecer onde deseje; sem ser obrigado a comprar esta faculdade
pelo preo excessivamente caro do sacrificio dos direitos de
pessoa e de familia que derivam da sua prbpria nacionalidade.
Alem disso, se assim fosse, j no seria verdade que a s diferentes nacionalidades obtm da parte dos Estados estranjeiros
o respeito a que tm direito, pois seriam desconhecidos os
direitos nacionais e as prerrogativas juridicas das pessoas
revestldas destas nacionalidades. Ora trata-se aqui desta parte .
do direito privado cujo reconhecimento rigorosamente obrigatrio. S e o estranjeiro no pode renunciar ao seu estado.
despojando-se -dCle, do mesmo modo os governos que o aco-.
lhem devem receb-lo com ste estado ou rejeit-lo.
*Veremos na parte especial do nosso trabalho que a esta
categoria de direitos necessrios deve ligar-se mesmo o direito
de sueemdo leglima, no que toca a ordem da sucessdo e hs
pemoas capazes de suceder, que devem continuar at certo

ponto a pessoa do autor da herana e recolher o seu univer-

sum jus, isto e, um patrimnio inteiro considerado como uma

unidade ideal e de uma extenso indeterminada, os limites d8
quota disponvel, e as condi~desda validade intrinaeca doe
scfos de lfima vontade. Estas matirias tm, em verdade, um

lao to estreito com as relaes de famlia, que podem ser

consideradas como sua emanao.
(r H uma outra parte do direito privado do estrmjeiro que
diz respeito aos bens e ao seu gBzo, a formao dos contmtos,
s obrigaes e a coisas semelhantes. Pode ~ h a r n a r - ~ +que
o
efectivamente - a Parte vo/u~friado direito privado. N a es'fera destas relaes, o indivduo pode conformar-se com a sua
lei nacional se assim lhe aprouver ; pode mesma, quando se
trate de factos que no afectem a ordem publaa, winformar as
seus actos com regras diferentes das estabrkcidm pelas suas
leis nacionais. Estas regras no fazem mais do qu,,suprir o
silncio das partes. Estas podem submeter-x s regms . f w
muladas nas leis de pases estranjeiros. Neste a s a ; b dkaita
internacional reduz-se muftssimas vezes a suprir, e e n i r ~
vezes a presumir a sua vontade.
cPorque dever deixar-se ao estranjeiro a faculdade de are
submeter ou no a esta parte do seu direito nacional privado?
Porque se deve respeitar a sua liberdade, emquanto eh inw
fenslva e emquanto o Eafado no tem qualquer imkreme eq~
impedir o seu exercicio.
~ Q u a n d o por
, outro lado, se passa da considerqpo deetm
relaes de ordem privada das relaes de ordem p u ' b ~
descobre-se um carcter inteiramente diferente nos factos qup
se apresentam a nossa observao e nas suas conaequncia
jurdicas. O direilo privado pode considerar o homem cum ser dotado de faculdades individuafs e ligado por meio de
relaes juridicas independentes do territrio que habita e 6$+
nao esfranjeira onde quere estabelecer-se, ao passo que o
direito pdblido pBe o indivduo em relago com ste a g m g a b
de homens que, nos limites de um territrio determinadorestebelece as condies em que todos devem submeter-se B soberania polltica. Neste territrio, a vontade nacional estabelece a
constituio, a organizao dos poderes pblicos, a extenso e
os limites do seu exerccio, as relabes com os indivduos, quem
quer que Eles sejam, que habitam o territrio. as regras gerais
da sua aco poltica, enfim as proYbie.8 e prescries julgadas necessrias propriedade da vida social. O conjunto destas
leis constitui precisamente o que se chama o direito pfiblico de
um Estado : sistema organizado de meios necessrios para
proteger o Estado contra os seus inimigos internos e externos,
e para garantir a todos os habitantes o gozo pacfico dos seus
direitos. V-se com razo nesta Instituio uma espcie de
expropriao legtima que o Estado faz da liberdade ~essoal
dos indivduos por le protegidos.

a Consideramos, pols, necessiirias tambm a s rejaes

essenciais da ordem pblica. a s condies que a constituem,
enfim os sacrifcios individuais exigidos pelo estabelecimento
de um poder pblico forte e tutelar, que se chama soberania ou
governo. E como o garantia e a proteco do Estado respeitam aos direitos de todos os que habitam o territrio, justo
que todos s e sujeitem a tais sacrifcios.
nDonde resulta que, s e de um lado, o indivduo fora do
seu pafs pode reclamar de toda a soberania estranjeira, na sua
qualidade de homem e em nome do princpio da nacionalidade,
o reconhecimento e o respeito do seu dit-eifoprivado nacional,
o poder soberano de cada Estado estranjeiro pode, por outroiado, em nome do principio da independnciapolffica do Estado,
proYbir, dentro do seu territrio, toda a infraco ao seu direito
plibjico, a ordem pblica do pas, tal como ela foi constituda
pela vontade nacional. E' pois com justa razo que o Estado
s e recusa a reconhecer ao estranjeiro toda a qualidade ou toda
a faculdade que represente uma leso do direito pblico do pais
onde recebe hospitalidade, e o obriga a observar todos os regulamentos e todas as disposies das leis de ordem pblica e de
policia, meios de manter a ordem e a paz pblica. E, reclprocomente, o poder soberano do pais do estranjeiro pode, mesmo
sbre matrias que respeitam ao direito pblico e a ordem
pblica, recusar todo efeito a actos realizados em pas estranjeito, quando lesem a sua ordem pblica, ainda que no pas
onde foram realizados selam considerados legtimos e permitidos. E m poucas palavras, em virtude do direito geral de igualdade e de independncia nacional, deve cada Estado ser considerado como tendo o poder absoluto de defender o seu direito
pblico. tal como le o concebeu e formulou, sem que a isso
possam obstar quaisquer influncias estranhas, quer particulares,
quer emanadas dos govrnos estranieiros B. ..
Os breves fracos que apresentmos bastam para indicar
a economia do sistema e o s elementos de que se compe.
A nosso ver, o direito civil privado pessoal e nacional e,
como tal, deve acompanhar a pessoa mesmo fora da sua ptria:
o direito pblico, pelo contrrio, territorial; paira sbre o
territrio e sbre todos os que o habitam. indgenas ou estranjeiros, sem distinom ( I ) .
Tal O sistema de Mancini no seu desenvolvimento e na
sua sntese. Em vez de uma parfrase, preferimos transcrever
a s suas prprias palavras, pois, embora a transcrio seja um
pouco longa, O sistema aparece nitidamente nos seus fundamentos e na sua organizao. A liberdade raiz da nacionalidade, a nacionalidade principio informador do direito privado,
ste desdobrando-se em necessrio e voluntrio, o necessrio

(I)

Clunet, 1874. pg. 221 e 291 a

297.

nacional e,exterritorial, e o voluntrio dominado pelo princpio

da autonomfa da vontade, de modo que a s relabes jurfdicas de
dtrelto privado 360 reguladas ou pela lei nacional ou pela lei
escolhida pelos interessados, mas tudo isto com o limite da%
leis de ordem pblica do Estado local. Contudo, at ohde o
permitam as .exigncias da ordem pblica, a comunidade de
dimito existente entre OS Estados exige que estes apliquem a
lei nacional das pessoas ou. a lei por estas escolhidas na apreciao das relaes de direito privado, no por uma razo de
cortesia ou de benevolncia, mas por virrude de um verdadeiro
dever jurdico.

' 98 - Depois de haver delineado o seu sistema, Mancini

define os principios que presidem sua organizao, nestes termos : O sistema completo resulta da aco de trs princpios;
a liberdade, a nacionalidade, a soberania ou a independncia
poltica. Estes principios coexistiriam em toda a sua actividade
s e s e adoptasse como idea principal, para a soluo dos
conflitos- de direito inlernacional privado, o princpio seguinte:
cada legislador deve reconhecer sem reservas o direito privado do estranjeiro dentro do seu territrio e, pelo contrrio.
deve recusar toda a eficcia as leis que esfeiam em contradio com o direito pblico ou que possam perturbar a ordem
no mesmo territrio.
n O legislador presta homenagem ao princpio da nacionalidade e cumpre um rigoroso dever. quando reconhece, no seu
territorio, a eficdcia das leis que regulam a pessoa, a famiiia e a
sucessdo, emquanto isso no oienda a constituio poltica e
a ordem publica do pas. O legislador respeita o principio
da liberdade, emquanto no embaraar com a s suas leis o
exerccio da liberdade inofensiva do estranjeiro e quando lhe
reconhecer n faculdade de escolher a legislao e a regra de
direito a que quere submeter todos os seus actos em outras
marrias do direito internacional privado. Em ultimo lugar, O
legislador salvaguarda o direito de soberania e de endependncia poltica, quando sujeita o estranjeiro, do mesmo modo
que os nacionais, as leis penais do territorio e s leis de ordem
pBblica do pafs, isb 6, ao respeito mais escrupuloso do seu
direito poltico * ( I ) .

99-S6bre o s trs princpios-da nacionalidade, que conduz

B aplicao exterritorial das leis relaiivas ao estado e capacidade,
s relaes de famlia e Bs sucesses,-da liberdade. que conduz
aplicao das leis expressa ou thcitamente escolhidas pelas
partes, -e da soberania, que conduz a o limite de aplicao das
leia eatranjeiras, organizou Mancini e, com le, a escola iraliana
(I)

Obr. cii.. pdg. 298.

em geral. a teoria da resoJuo dos confliroa d e Ieis. Numa frmula

expressiva, a doutrina italiana poderia indicar-se assim: O s conflitos d a s leis privadas resolvem-se, em regra, pela aplicao
da lei nacional d a s pessoas, salvas a s limitaes derivadas da
autonomia da vontade e da ordem pdblica internacional.
Leis pessoais de aplicao exterritorial, leis sujeitas a autonomia da vontade, cuja competbncia depende da escolha expressa
ou tcita d a s partes, e leis d e ordem pblica, de aplicao territorial, ta1 , fundamentalmente, o esquema da escola, que, n o
seu desenvolvimento, d estas regras d e competncia Iegislativa:
a) O estado e capacidade das pessoas, o s direitos de iamilia
e a s sucessdes s o regulados peia Iei nacional; b) o s bens e
a s obrigaes s o reguladoa pela lei expressa ou presuntivamente escolhida pelos interessados; c ) a iei nacional competente e a lei escolhida pelas partes tm o seu justo limite nas
leis de ordem pblica d o Estado onde pretendam aplicar-se.
100-Depois da doutrina de Savigny, da qual, no fundo, 6
uma continuao, a escola italiana foi a douh-ina que maior
influncia exerceu na evoluo scientfica e legislativa do direito
internacional privado. O principio da nacionalidade, como elemento informador da lei pessoal, dominou a generalidade dos
escritores que, na Europa continental, tm escrito sobre aqueIe
ramo das. scincias jurdicas, tem sido o principio sempre adoptado pelo Instituto de direifo internacional. assim como pelas
conferncias da Haia de direito internacional privado, e muitas
so a s legislaes que o tm consagrado, devendo apontar-se,
designadamente, o Cdigo civil italiano, cujos artigos 6." a l2.O
d o titulo preliminar so, pode dizer-se, em grande parte, a transcrio legislativa d o s princpios da escola, o Cdigo civil espanhol, a lei congolesa de 1891, a lei de introduo do Cdigo
civil alemo, a lei japonesa de 1898, o dahir marroquino de 12
d e agosto de 1913, que deflniu a condio d o s franceses e dos
estranjeiroa n o protectorado francs em Marrocos, e, finalmente,
o Cdigo civiI brasileiro.
Igual fortuna teve o principlo da outonomia da vontade,
que Mancini ps em relevo com o seu direito privado volmfrio, e que a doutrina e o direito positivo aceitaram e at
exageraram.
O limite d a s leis de ordem pblica um conceito qusi
constante na doutrina e um conceito constante n o direito positivo, jurisprudencial ou legislado, podendo dizer-se, n o momento aciual, um elemento de constitu'io do direito internacional privado.
A grande inovao, porm, da escola italiana foi a con,sagrao da lei nacional como lei pessoal. C o m o Savigny,
Mancini aceitou a ideia de que a lei pessoal devia determinar-se
em harmonia com a natureza das coisas. mas mostrou que,
com a natureza das coisas, estava em harmonia a lei nacional,

e no a lei do domicilio. Foi essa inovaao o trao distintivo

da escola italiana e que a ela tem associado a grande maioria
dos internacionalistas ( I ) .

101-Sistema de Anfoine Pijlet. I - Principias. Primeiro no'

journal de droii infernafionalprivE ( ?), e depois nos P r i n c i p ~ ~
de droit infernalionalpriv (s),formulou o sbio professor da
Faculdade d e Direito de Paris um sistema de resoluo dos
cunflitos de leis cheio de originalidade e de sugesliva atraco,
que mereceu critica uma discusso profunda e que digno
de ser estudado, para s e conhecerem a s s u a s inovaes e O
valor que estas podem ter na constitu'lo progressiva d o direito internacionil privado.
Como Savigny e Mancini, Pillet coIoca-se no pgnto de
vista da corricnidade de direito, pois, como le mesmo afirma,
a s regras em que traduz o seu sistema tendenl a realizao mais
cornpl~iapossivel da comunidade de'direifo ( l ) . E, de resto,
o que resulra da estrutura do niesnio sisfema.
Ainda como Savigny e Mancini, considera a aplicao d a s
leis estranjeiras um dever jurdico e no um simples acto de
cortesia internacional. Tambr~!resulta da estrutura do sistema.
Eis como Pillet arquitecta a sua teoria.
Comea por determinar a s qualidades que deve revestir a
l e i inrernacjonal, isto , urn bom sistema de resoluo d o s
conffifosde leis, destinado a fixar o s limites da autoridade respectiva das diferentes legislaes, senipre que o comrcio internacional determine um conflito entre o s seus principios, qualidades que s o , a seu ver, a s condides de existncia de um
acfo infernac~onolrnenfe
jrrsfo, isto , de um acro internacionalmente vlido, n o sentido de ser vlido e produzir efeitos em
toda a extenso da comunidade iniernacional (9).
Essas qualidades so : 1 . O ) a certeza, pela fixao de princfpios suficientes para facilitar a misso dos juizes e garantir a
segurana das paries ( b ) ; 2.0 o carcter obrigatrio, pela
sujeio d o s Estados e dos indivduos queles princpios,
sujeio que, na fase actual da sociedade dos Estados, em que
ainda falta um verdadeiro legislador internacional, sniente s e
obter com o mtuo respeito das soberantas interessadas,
Coordenado com o principio da aplicao d a lei mais compe-

( ' 1 Sbre o desenvolvimento e vic~ssitudesda escola iialiana,

mincias no podemos indicar. dada a lndole elementar dste trabalho,
Catelfani. o b . cif.. i!. pg. 171 e seg. . Von Bar. ob. cit.. 25 28 e 29.

cuias
vide:

Paris., 1'205.
.. ...

vide: 1894. ~ g417

. a

952, e 1896. p5q. 5 a 30

435 e 711 a 754 1895, pg 241 a 259 e 929 a

('1 Princips, n.OS 216 e seg.

1%) Oh. c ~ I . . n.O 61.
I") Ob cit , n O 48

.tente para regular uma determinada relao jurdica ( I ) ; 3 . O ) o

maior respeito possvel das Ieis nacionais na ordem internacional, d e modo que, na resoluo de um conflito d e leis,
apenas s e sacrifique de cada lei nacional o que for indispensvel
para a justa conciliao d a s soberanias ( 2 ) .
Assim determinadas a s qualidades gerais que deve ter uma
lei internacional capaz de atribuir resoluo de um conflito d e
leis o valor de um acto internacionalmente justo, no sentido
acima determinado, procura Pillet formular um sistema de resoluo dos conflitos de leis que possa conduzir organizao
d e urna lei internacional com to justos carcteres e com to
eficaz resultado.
A idea mais geral que serve de ponto d e partida para a
construo d o sistema que uma solutlo justa dos conflitos de
leis deve derivar d a nafureza da lei, como expresso da vontade soberana d o .legislador, pois que, nascendo o s conflitos de
leis da pluralidade de legislaes, estudar na lei o s caracteres do
acto d e legislao e procurar manter na lei considerada n a s relaes internacionais a s qualidades que ela tem nas relaes interiores, o processo mais seguro para chegar a o terreno comum
em que a soluo dos conflitos de leis poder ser obtida (9.
Posta esta idea, determina o autor a extenso da aplicao
d a s leis na sua aco interior, e nas relaes internacionais. isfo
; na harmonia a estabelecer entre a s nabes. S o b o primeiro aspecto, todas a s leis s o territoriais e exterritoriais: territoriais ou
d e aplicao geral a todos o s indivduos que s e encontrem no
territrio d o Estado legislador; exterritoriais ou d e aplicao
permanenfe a todos o s sbditos, a quem elas s e dirigem at a
sua abrogao. S o b o segundo aspecto, porm, ou ho d e ser
territoriais, isto , aplicveis indistintamente aos nacionais e
estranjeiros que s e encontrem no territrio, ou exterritoriais,
quando acompanhem o s sbditos d o Estado legislador no estranjeiro e, reciproca ente, deixem de aplicar-se a o s estranjeiros
no territrio d o e s t a f o legislador. Nas relaes internacionais,
a lei tem de sacrificar uma d a s s u a s qualidades, ou a generalidade ou a permanncia. Sacrificando a generalidade, exterritorial e acompanha o s nacionais em pais estranjeiro; sacrificando a permanncia, territorial e aplica-se s a o s indivduos que estiverem dentro d o territrio d o Estado legislador,
m a s aplica-se a todos que a s e encontrem. O problema d o s
conflitos de Ieis est, pois, em determinar a s leis que devem
ser consideradas territoriais e aquelas que devem tornar-se
exterritoriais (4).

( ' 1 Ob. cit.; n." 50.

(') Ob. cit., n.' 60.
(3)
Ob. cit., n.0 107.
(')

Ob. cit., n.Oa 108 a 110.

P a r a atribuir a uma lei a qualidade de territorial ou exterritorial, julga Pillet que o melhor critrio a seguir atender a o
=feito social da mesma lei. E assim dever a lei ter uma ou
outra qualidade, segundo seja a territorialidade ou a exterritorialidade que melhor assegure o seu efeito til e a sua funo
social ( I ) .
A funo social da lei determina-a pelo fim a que a lei
destinada, isto , pela necessidade social a que ela pretende
dar satisfao, pois que o fim procurado na realidade a alma
da lei, toda a lei, visto esta no ter em si mesma a sua razo
de ser, mas sim no fim sociaque realiza. E', pois. escreve, a
considerao do fim da lei que vai guiar-nos na soluo a dar
a o s conflitos aue s e apresentarem. Em cada caso. Drocuraremos determinar qual 'das duas qualidades ferrifokialidade o u
exferritorialidade a que melhor s e acomoda a o fim d a s leis em
conflito. A soluo assim encontrada impor-se h por um duplo ttulo, porque corresponde a natureza da lei e porque a
nica obrigatria para o s Estados* f a ) . S e estes s e devem o respeito mituo da sua soberania e d a s s u a s leis, devem por certo
acatar a s solues que melhor assegurem a funo social das
mesmas leis. * A nossa doutrina, acrescenta, consiste em d a r
em cada caso a preferncia a lei que melhor corresponder a o
fim da instituio jurdica d e que s e trata, em escolher a lei
pessoal d a s partes quando o fim social d a lei requere sobretudo que ste seja permanente, e a lei do territrio onde o acto
s e houver passado quando o fim d a lei exige a generalidade
da sua aplicao* (':).
102-Assente o princpio de que um sistema jusfo d e resoluo d o s conflitos de leis deve assentar na anlise d a natureza
das leis, determinada pelo seu fim, faz o autor uma classificao d a s leis segundo o seu fim social (".
E s s a classificao resulta da misso prtica dos legisladores, que disciplinar a vida dos indivduos em sociedade, realizando o acordo dos interesses divergentes que ela rene e
aproxima em um s grupo. Estes interesses s a o d e duas espcies - o s interesses sociais comuns a todos o s membros d a
sociedade e os inferesses individuais, que variam de pessoa
para pessoa e constituem o pafrim~liode cada um. Todos
estes interesses devem ser protegidos e garantidos por maneira.
que nem o indivduo seja sacrificado a sociedade. nem a sociedade sacrificada a o s indivduos, e antes s e estabelea uma frmula de justo equilbrio que realize a c o o r d e n a ~ oentre OS di-

( ' I Ob. cii.. n.OS 118 e seg

(2)
Ob cit., n.0 120.
(3)
Ob. cit., n . O 125.
(') Ob. cit., n . O * 130 e s e g .

reitos de todos e de cada um. Conseguintemente, a lei tem um

de dois destinos, ou proteger o s indivduos ou garantir a ordem
social, e por isso a s leis s e dividem naturalmente em leis de
proteco individual e leis de garantia social ou leis de ordem
pblica, segundo atendem ao interesse impessoal da colectjvidade ou ao interesse pessoal d e cada um.
Mas a proteco, quer dos individuos, quer das colectividades, s ser eficaz quando constante e quando constantemente se possa tornar efectiva, e portanto a s leis de proteco
individual smente preenchero o seu fim quando acompanhlm
os indivduos na sua mudana de pais. quando sejam de aplicao permanente, quando sejam euferriforiais, e a s leis de
garantia social shmente asseguraro a ordem pblica quando
obrigatrias para todos, nacionais ou estranjeiros, os que se
encontrem no territrio, quando sejam de aplicao geral. quando
sejdrn lerriioriais.
Para Pillet, so leis de proteco individual a s leis respeitanfrs ao estado e capacidade das pessoas, a s relaes de
familia, is sucesses e s doaes ( I ) , e so leis de garantia
social as leis polticas, as leis morais, as leis de segurana, a s
leis relativas a propriedade, as leis de crdito pblico, as leis
relativas a execuo forada z falencia, a s leis fiscais e as leis
de ordem (').
A lei de protacgo individual competente a lei nacional
do individuo, no pela razo invocada por Mancini de que a lei
nacional a que est mais de harmonia com a s condies pessoais do individuo, mas pelo rnofivo de que e o Estado a que o
indi\.duo pertence que fem o direito de o proteger nas relaes
internacionais ( ' i ; e a lei de garantia social competente a que
melhor realizar o fim social que o legislador s e props ao regular
a respectiva relayo jurdica ~ ~ 1 .
Esta classificao das leis, com a respectiva qualificao de
exterritoriais ou terriloriais, completa o s elemenfos fundamentais
da teoria de Pillet. Na ordein internacional, no podem a s leis
conservar a sua dupla qualidade de permanncia e de generalidade: a construco de uma teoria de conflitos de leis exige o
sacrifcio de algumas dessas qualidades; deve ser sacrificada a
lei de funo social menos til; nas de proteco indivdual,
deve preponderar a permanncia e, nas de garantia social,
vencer a generalidade; o conflito de leis resolve-se, assim,
pela natureza da lei, determinada pelo seu fim social.
E na doutrina de Pillet a exterritorialidade das leis de proteco individual e a territorialidade das leis de garantia social

i ' ) Ob.cit., n . " V 6 0 e s e g .

OOh. cil., n . O S 191 e seg.
Ob. cit., n." 145.
('1 Ob. cit., n.'IS 202 e seg.

(9

(3)

no tm o valor de uma regra e de uma excepo, mas so

duas regras paralelas de igual valor. No temos uina regra
e uma excepo, como queria a escola italiana, mas duas regras
paralelas, fundadas no mesmo principio, dotadas do mesmo
valora ( I ) .
Ainda PiIler considera, ao lado das leis de proteco individual e de garantia social, que s o a s verdadeiras leis, emquanto
obrigam a s pessoas h prtica ou omisso de determinados
actos, dois outros grupos de Ieis: 1 . 0 ) a s leis suplefivas ou
jnferprefativ8s, que si0 antes Izis de conselho do que leis de
ordem. e deixam ao indivfduo a liberdade de a s seguir ou no,
segundo a sua preferncia, uma vez que manifeste a sua vontade
em harnionia com as formalidades estabelecidas, a respeito das
quais segue o princpio da autonomia d a vontade, formulado
por Dumoulin e seguido depois geralmente pelos Internacionalistas ( ? I ; 2.") e as leis de forma, a que assinala uma natureza
intermediria entre a s leis obrigatrias e a s leis facultativas, jque
a forma, na generalidade dos casos, apsnas interessa B prova do
direito e no a sua existncia, e para cujo regime internacional
adopta o princpio locus regil acfum, com carcter facultativo,
princpio tanibm j formulado nos sistemas anteriores
103-Eis o sistema de Pillef nas suas linhas gerais. Ningum deixar de ver nele uma sntese dos elementos j criados
para a constitui~oda teoria dos conflitos de Ieis e aIguns eleinenlos novos relativamente ao problema fundamental do direito
internacional privado.
Para PilIet, como para o s catatutarios, nem todas a s leis
podem ser territoriais, pois que isso contrrio a estabilidade
necessria a condir;o jurdica das pessoas, pelo que deve haver
um estatuto pessoal dotado de exterritorialidade: mas, como, em
geral. para os representanres das doutrinas da comunidade de
direito, a exterritorialidade, e portanto o reconhecimento e aplicao das Ieis estranieiras, no representam um acto decorlesia, um
favor do Estado local. mas uma obrigao jurdica derivada de
um princpio de justia, que domina a s relaes dos Estados
civilizados; como para Savigny, a natureza das rela6es jurdicas deve ser o guia na resoluo dos conflitos de leis, e as exigncias do interesse geral do Estado local devem restringir a
aplicao das leis estranjeiras; como para a escola italiana,
deve assegurar-se a o individuo a necessiiria proteco nas retaCes internacionais, para le exercer eficazmente a sua actividade; finalmente, como a generalidade dos escritores, aceita
o principio-da autonomia da vontade na esfera das leis interpre('1
('1

Ob. cit., n.0236

Ob. cii..

n.

115 e 223 e

ser.

tativas, e o principio locus regit aclum para regular a forma

externa dos actos.
Mas Pillet. em divergncia: com a doutrina dos estatutos,
no quere a personalidade como uma excepo, mas como uma
regra do direito internacional privado ; com Savigny, no s e
contenta com a idea. que lhe parece vaga. da natureza da relao
jurdica, e determina a competncia da lei pelo seu fim, j que
a lei niio existe seno em vista do seu fim social; coni a escola
italiana, no aceita a personalidade das leis como regra da
teoria dos conflitos de leis, com excepbes fundadas nas exigentias da soberania e na autonomia da vontade, mas concebe
a exterritorialidade das leis de proteco individual e a territorialidade das leis de garantia social como duas regras paralelas,
ambas tendentes realizao da comunidade de direito, e, ainda
em divergncia com a escola italiana, no baseia a exterritorialidade da lei nacional, como lei pessoal, na coordenao das
leis privadas com a s condies da nacionalidade, nias no direito que ao Estado cabe de formular a s leis de proteco dos
seus nacionais, como lhe cabe o direito de os proteger nas
relaSes internacionais ( I ) .
Duas so fundamentalmente as inovaes do sistema de
Pillet: o fundamento assinalado a eyterritorialidade da lei nacional como lei pessoal, e o carcter que atribui s leis de ordem
pblica.
Mancini havia dado como razo da exferritorialidade do
direito privado necessrio a ntima relao que existe entre sse
direito e as condies de existncia da nacionalidade, como
homogeneidade das condies de existncia social, ao passo
que Pillet a funda no direito que ao Estado cabe de proteger
o s seus nacionais em pas eslranjeiro.
Savigny e Mancini consideraram as leis de ordem pblica
como um limite comunidade de direito, ao passo que Pillet
considera-as como um elemento da comunidade de direito.
Com efeito, no seu sistema, o acto praticado em qualquer
Estado em harmonia com uma lei de ordem pblica deve ser
vlido em toda a parte, assim como deve ser nulo em toda a
parte o acto praticado num Estado contra a s suas lels de ordem
pblica, o que equivale a dizer que o s Estados devem aplicar
a s leis de ordem pblica dos Estados estranjeiros, e que portanto estas so elemento da comunidade de direito, pois por
elas s e realiza a unidade de regime das relades jurdicas.
A seu tempo procuraremos medir o valor e o alcance das
inovaes do sistema. Ser quando traarmos a s linhas gerais
d doutrina que, em nosso critrio, deve seguir-se na resoluo
dos conflitos de leis.

('I

Ob. cit., o.* 308.

104 - S e quisermos invenfariar o s resultados da eiaborao

doutrina1 do princpio do reconhecimento do valor, eficcia e
aplicabilidade das leis estranieiras. verificamos : 1 . O ) que todas
as doutrinas admitiram a existncia de. leis de competncia ou
de aplicaco exterritorial, para regular relaes jurdicas que s e
encontram em contacto com leis diferentes; 2 . O ) que a s doutrinas estatutrias reconheceram j leis de compefncia personalizada, no sentido de leis que acompanham a pessoa onde
quer que ela se encontre e que dominam o s seus actos onde
quer que les sejam praii:ados, leis que constituam o estafufo
pessoal, o qual abrangia o estado e a capacidade das pessoas
e tendia a estender-se s relaes de farntlia e s sucessbes ;
5.") que a doutrina de Savigny deu claramente o carcter normal de leis pessoais a todos o s trs grupos de leis respeitantes
ao estado e capacidade, s relaces de famflia e s sucesses;
4.') que, com a concepo do estatuto mixto da escola holandesa como lei de competncia territorial e efeito exferritorial,
comeou a desenvolver-se o conceito de leis de compefncia
localizada, as quais a doutrina de Savigny p6s em manifesta
evidncia, com o s seus princpios acerca da lei reguladora dos
direitos reais, das obrigaes e da forma dos actos, pois essa
lei, uma vez fixada a sua competncia pelo lugar da situao
dos bens, pelo lugar da execuo da obrigao ou pelo lugar
da celebrao dos actos, devia ser aplicada pelos iribunais dos
outros Estados, revestinkio assim e&;fo exierriforial; 5 . O ) que,
a partir de Dumoulin, s e reconhece a o s agentes dos actos iuridicos a faculdade de escolher a lei reguladora da substncia e
efeitos dos mesmos actos, o que significa a aceitao de leis
de competncia volrrnriria; 6.O) que a doufrina de Savigny,
ao mesmo tempo que proclamou o princpio da aplicabilidade
das leis independentemente da sua nacionalidade. para a realizao da comunidade de direito, formulou o principio do limite da
aplicao das leis estranjeiras quando contrrias bs leis locais
de ordem pblica, o que, de alpvm modo, substitua o princpio
da rerritorialidade das leis naquilo que sse princpio tinha de
aceitvel; 7 . O ) que todas a s dourrinas, reconhecendo a aplicabilidade das leis estranjeiras, conduzem a admisso de uma
certa comunidade de direito, a qual, com Savigny, passou a ser
O principio de orientao dos sistemas doutrinais da resoluo
dos confitos de leis que s e afastaram das doutrinas estafuthrias;
8.') que, a partir da doutrina de Savigny, a aplicao das leis
estranjeiras jem sido baseada numa razo de justia, tendo sido
posta de parte a teoria da cortesia internacional; 9.") que 0s
sistemas de conflitos de leis tm evolucionado no sentido de
fixar, por um lado, a lei reguladora dos elementos da rela~ juridica
o
em gera! e, por outro lado, o regime jurdico
internacional especial das insfifuYes do direifo privado,
esrabelecendo a lei reguladora dos direitos de crdito, dos
direitos reais, das relaaes de famlia e das sucesses.
L

At onde devero ser assimilados estes resultados na constituio de uma teoria positfva dos conflitos de leis?
V-lo hemos nos pargrafos seguintes.

105-A renovao scienfifica da teoria dos conflitos de leis

operada pelas doutrinas da comunidade de direito teve a sua
natural repercusso em Portugal, guiando-se pela nova orientao a maior parte dos escritores que, a partir d o como da
segunda metade do sculo xih, tm escrito sbre direito internacional privado. , e s s e s escritores foram o s Drs Lucas Falco.
Guimares Pedrosa, Veiga Beiro, Teixeira de Abreu, Marnoco
e Sousa e Jos Alberto dos Reis.
O Dr. Lucas Falco, que foi o primeiro iurisconsulto que,
em Portugal, escreveu ex professo sbre direito internacional
privado, exps as suas ideas na sua dissertao inaugural,
publicada em 1868 e intitulada Do dirzifo internacionalprivado
Nesta obra, certamente interessante para a poca em que foi
escrita. lem-se estas passagens; &Rejeitando, pois, como insuficientes, o s princpios da benevolncia e da utiiidade, em que
aqueles autores pretendem fundamentar a aplicao das !eis
estranjeiras, entendemos, coin outros muitos, que ela se funda
antes no desenvolvimenfo prprio do direito. . ; parece-nos que o moderno legislador portugus teria feito bem inserindo no Cdigo civil um artigo onde estabelecesse de um modo
categrico que as causas submetidas deciso dos tribunais
portugueses seriam julgadas na conformidade das leis estran.~
jeiras, quando a natureza das mesmas causas assim o exigisse ( I ) . E' claramente a doutrina de S a ~ i g n y .No deixaremos, porm, de lembrar que o Dr. Lucas Falco no seguiu
em tudo Savigny, dele se desviando, por exemplo, na deterrninao da lei pessoal, aceitando a competncia da lei nacional (?).
O Dr. Guimares Pedrosa, tambm na sua dissertao inaugural, publicada em 1878, que um trabalho notvel e tem o
titulo fnfroduo ao estudo do direifo privado infernacional,
escreve, a o estabelecer a s bases de uma teoria do direito internacional privado: N a s poucas palavras que vo Ir-se, facilmente s e notar a directa influncia que em nosso modo de
pensar tiveram o mtodo e a s doutrinas de Savigny, de Brocher,
e ainda da escola italiana* (9).Ora, s e atendermos a que Brocher foi um discpulo de Savigny, aceitando embora, num ponto
ou noutro, o s princpios da escola italiana, resulta que a obra
do Dr. Guimares Pedrosa .se integra plenamente na doutrina
da comunidade de direito, como ela foi organizada por Savigny
e pela escola italiana. E, de resto, o qne s e v das linhas
Pg. 60 e 79.
N."V5, 156 e 157
( > ) Pg. 265.
(l)

( 9 )

gerais sbre a s quais o autor entende que deve ser baseada uma
reoria d o direito internacional privado, que s o fundamentalmente a s seguintes: a) O gzo dos direitos civis deve ser atribudo a todos o s indivduos, independentemente da sua nacionaIidade; b) a s relaes jurdicas, nas quais s e resolve a vida
jurdica, no devem ser reguladas excIusivamente nem pela lei
~ e s s o a l isto
,
, pela lei do meio jurdico de que o interessado
membro, nem pela lei ferriforid, isto , pela lei do pafs onde
se pretende exercer o direito. mas devem ser reguladas pela lei
competente, determinada segundo a natureza das relaes jurdicas, combinando-se devidamente o princpio da personalidade
e o principio da terriforialidade, emquanto ste forma especialmente uma parte integrante da organizao pblica do Estado
como soberania poltica, e aquele representa a funo principal
nas sociedades prpriamente civis,
Como se v, a natureza da reIaco jurdica (Savigny)
determina a competncia das leis, e a lei competente ser a lei
pessoal, ou melhor a lei nacional (Maiicini), at onde o permitir a lei territorial como garantia da organizao do Estado
como soberania poltica (Mancini).
O Dr. Francisco Beiro no escreveu um livro sbre o direito internacional privado em geral, mas uma monografla sob
a rubrica -- Da letra de cmbio em direito infernacional privado, publicada eni 1886. N a s ideas que formula sbbre o
regime jurdico internacional da capacidade cambiria, que
submete a !ei nacional, e das obrigades cambirias, que sujeita
ao principio da autonomia da vontade, infere-se que aceitou
fundamentalmente o s princlpios da escola italiana, embora se
afastasse da doutrina desta escola emquanto sujeitou a forma da letra imperativamente lei do lugar em que ela emitida ( I ) .
O Dr. Teixeira de Abreu, na sua dissertao de licenciatura.
in titulada - Das relaes civis internacionais, publicada em
1894, livro digno de ser lido, pela preciso e clareza com que
expe os princpios doutrinais e o direito positivo, declarou
formalmente adoptar a orientao de Savigny, escrevendo :
*Para ns a verdade est na doutrina de Savigny ; pelo estudo
da natureza das relaes jurdicas que deve determinar-se qual
a lei aplicivel a cada uma delas ('). Mds O Dr. Teixeira de
Abreu tambm no iim discpulo ortodoxo de Savigny. desviando-se do mestre, designadamente, na determinao da lei
pessoal, considerando competente a lei nacional, e no a lei
do domiclio ( 3 ) .
w

P d g . 19. 61 e 65.
Dg. 33.
( a ) P d g . 37 e s e g .

(I)
(2)

O Dr. Marnoco e Sousa versou em trs livros questes de

direito internacional privado: nos Impedimentos do casamento ('), nas Lefras, iivranas e cheques (?), e na Execuo
exfraterriforial das senfenas civis e comerciais (a). Foi, porm, neste ltimo trabalho que o to grande como malogrado
professor formulou o seu critrio de orientao. Referindo, a propsito da execuo das sentenas estranjeiras, a doutrina da
comunidade de direito, como ela foi formulada e defendida por
Savigny e Mancini, o Dr. Marnoco e Sousa considerou-a insuficiente para explicar a aplicao das leis estranjeiras e a exeqiiibilidade das sentenas de tribunais estranjeiros, e procuro'u
substituir-lhe uma teoria sociolgica. baseada na concepo
das relaes internacionais como elementos de um superorganismo em que a evoluo da humanidade coordenou os Estados
civilizados ( 4 ) .
S e m querermos discutir o valor da concepo do Dr.
Marnoco e Sousa acrca do organismo internacional, diremos
que a conseqncia dessa concepo no poderia deixar de ser
uma confirmao da doutrina da comunidade de direito. Em
verdade. s e a s leis estranjeiras se aplicam e as sentenas estranjeiras s e executam porque os Estados se associaram histricamente num grande organismo internacional, isso representa
certamente que a s leis e sentenas de um Estado devem ser
obrigatoriais nos outros Estados, quando essas leis sejam competentes para regular a s relaes jurdicas e quando os tribunais do Estado onde forem proferidas essas sentenas sejam
competentes para apreciar as mesmas relaes juridicas. e portanto o direito legislado ou aplicado num Estado , dentro de
determinados limites, comum aos outros Estados.
Finalmente, o Dr. Jos Alberto dos Reis exps a sua doutrina na sua dissertao de concurso, infitulada- Das sucesses
no direito internacional privado ( j ) , trabalho de mrito, pelos
elementos de estudo que reuniu e pelo esclarecido critrio com
que os coordenou numa das melhores monogratias que, entre
ns, tin sido publicadas sobre o direito internacional privado.
Tambm abertamente perfilha a orientao de Savigny, como
se v desta passagem : a O que importa fixar um critrio que,
na complicao das vrias hipteses e na multiplicidade das
relaes jurdicas a regular, nos habilite a chegar determinao
da lei competente. sse critrio no pode, em nosso entender,
ser outro seno o indicado por Savigny, que o formula nos
seguintes termos : determinar para cada relao iurfdica O

domnio de direito a que pertence pela sua natureza B. Por

outras palavras. a determinao da lei competente para regular
uma relao jurdica qualquer deve basear-se no estudo da natureza ntima dessa relao* (I).
Seguindo embora Savigny, o
Dr. Reis desvia-se tambm do mestre reconhecendo competncia,
para regular a sucesso, lei nacional do autor da herana, e
no a lei do seu domiciio, como entendeu Savigny.
De modo que, nos escritores portugueses que aceitaram a
orientao geral das doutrinas da comunidade de direito, predomina o criirio geral de Savigny, embora, na determinao da
lei pessoal, aceitem. com a correnfe geral da doutrina, a competncia da lei nacional

Dissertao de licenciafura, Coimbra, 1896, pg. 235 e seg.

(*)

3)
('1

Coimbra, 1905, tomo i i, pg. 257 e s e g .

Disse.riao de concurso. Coimbra, 1898.

Pg. 39 e seg.

(9 Coirnbra,

1899.
(I)

Pg. 51.

Evoluo jurdioa d o ppincipio

Su.ii~Sio. 106-Sentido da frmula er,o/udo jurfifica. 107- O principio do
reconhecimento do valor, eficcia e aplicabilidade das leis estranjeiras
e o costume internaciona/. 108 - Afirmao do priricrpio nas lei6 intei-+
na.$: 1 O Cdigo civil da Prousia. de 1794, como utna lei de tipo estatutrio puro. 109 -11. O Cdigo civil de Napoleo e a influncia da
uniffcao geral do direito frances sobre o s seus preceitos ein [matria
de direito internacional privado. 110 - 111. O Cdigo cibil italiano e a
inOLinaia da doutrina de Mancni. 111 IV. O Cdigo civil argentino
e a inRuncia da douiriria de Savigny 119- V. O direito suo e a
associao da lei iiacional e da lei d o domiciIio como lei pessoal.
113 --VI A lei de infroduqo do Cdigo civil alenio. a sua tendncia
para estabelecer rcgras unilaterais de conflitos de leis e a sua t~ridncia territcirfalista. 114 - VI1 A ler japonesa de 1898 e a sua orieiitao no
sentido de esrabelecer regras bilatei.nia de conflitos deleis e de aceitar a
lei nacional como lei pessoal. 115 VIII. Cdigo ci\'il brasileiro. O seu
valor como sistema de principio8 gerais ae direiro iniernacional prikado.
116-IX. Direito aorfugu&s. O seu modo de ser actual e a s suas
imperfeioes. 117-Tratados plurilaferais: I. Tratado de Lima. Associa$50 da lei nacional e da lei do domiclio como lei pessoal. 115 I1 Tratados de Moiitevideo. Influncia da doutrina de Savigny. 119 - 111. Convenes da Haia. A organizao concreta do regime juridico interriaciona1 das inslituies do direito privado, a aceitao sistemtica da lei
nacional como lei pessoal e a determinao eapecflca das leis de ordem
pblica internacional.

1 0 6 - 0 principio d o reconhecimento do valor e eficcia

das leis estranjeiras pelo respeito dos direitos adquiridos sob o
imprio dessas leis e pela aplicao das mesmas Leis segundo
um 4iistema de regras de cunflitos de leis, a o mesmo tempo que
s e afirmou como um conceito dourrinal no campo da scincia'
do direito e ai evolucionou progressivamente at a ~ e r f e i o
que lhe imprimiram a s teorias da comunidade de direito, manifestou-se como uma revelao dos factos jurdicos, dominando a s decises dos tribunais, s o b a forma de regras de
direito constituidas pelo cosfume, pelas leis internas e por frafados normativos, concretizando-se e definindo-se cada vez
melhor, j informando o estabelecimento de princbios gerais
aplicveis a todas a s instituies d o direito privado, j presidindo organizao d o regime jurdico internacional de cada
uma dessas institui'es. Ao aparecimento e progressivo desenvolvimento do princpio no direito positivo chamaremos a sua
evoluo iurtdica, que procuraremos traar tomando por base
a s trs fontes d o direito internacional privado como elas s e

coordenaram histbricamente - o cosiume, a s leis Internas e 0s

tratados norniativos.
Consideramos fundamental esta investigao, como elemento de formao de uma doutrina scienrifica do direito internacional privado, j que esta doutrina tem de assentar na anIise dos factos e Portanto no poder prescindir do estudo das
regras do direito positivo que tm procurado resolver o s conflifos
de leis. Estridando o costume, OS tratados e a s leis internas,
Que. em grande parte, foram um produto da elaborao doutrinal, estudando a s doutrinas, que explicam e ensinam a aplicar a s regras de direito positivo, e bem assim orientam a sua
reforma, segue-se um caminho seguro para, a um tempo, evitar
um empirismo alheio influncia scientifica e um apriorismo
sem base na realidade dos factos.
107 -- Cusfume i~~fernac~onal.
J acima mostrmos que os
factos aurorizavarr. a afirrnao de que existe nos Estados civilizadas a convico jurdica comiini da necessidade do reconhecimento do principio do valor e eficicia das leis esfranjeiras e
da necessidade de estabelecer um 3istema d e regras de resoIuo dos conflitos d e leis, e de a p l i c a r s r e l a ~ e sjurdicas a
lei confornie a rais regras, quer essa lei seja nacional, quer seja
eslranjeira.
Esta convico jurdica d a s Estados civilizados indica j a
orientao geral que, no direito positivo, havia de presidir
resoluo do problema dos confiitos de Izis. Essa orientao
seria a determinao da lei compeente para regular cada urna
das relaes jurdicas. Em verdadf, s e o s Estados s e convenceram da necessidade de reconhecer o valor e zi eficcia das
leis estrarijeiras e de pr de lado o principio da absoluta territorialidade das leis, para, em vez dele, aplicar um sistema de
regras de conflitos de leis, que tanro pode conduzir aplicaao
de uma lei nacional, como a aplicao de uma lei estranjeira,
essa convico equivale a o reconhecimento do principio de que
cada relao jurdica deve ser rerulada por uma lei determinada,
independentemente da sua nacionalidade, o que equivale a
dizer que todo o conflito de Ieis deve ser resolvido pela aplicao da lei competente para regular a relao jurdica que prov o c o ~o~ conflito, por s e enconrrar em contacto com leis de
diferentes Estados. Mas o costume internacional na0 se limitou
a formao pura e simples do princpio geral do reconhecimento
do valor e eficcia das leis estranjeiras. Ainda dentro d o tostume, o principio concretizou-se nestes preceitos mais ou menos
definidos, que Cavaglieri inventariou e p8s em relvc a que i6
aludimos. a) No lcito a nenhum Estado atribuir-se o direito
de reguIar pelas suas leis a s relaes jurdicas que, por aIgum
elemento pessoal ou real, no estejam em conexo com
essas leis, como a s relabes de famlia ou a s sucesses entre
estranjeiros que s transitoriamente s e encontrem no seu tzrrit-

rio; b) o regime da propriedade imobiliria deve ser regido

pela lex rei sitae; c) a competncia dos tribunais e a forma
do processo devem ser reguladas pela lex fori ( 1 ) .
Estas afirmaes concretas do princpio d o reconhecimento
d o valor e eficcia d a s leis estranjeiras constituem elementos
determinativos d o sentido evolufivo da constituio progressiva
da regra d e que cada relao jurdica deve ter uma lei competente para a regular. a qual deve prevalecer sbre a s demais
leis com que a mesma relao jurdica s e encontre em contacto.
Com efeito, negar competncia lei local para regular, por
exemplo, a s relaes de famlia entre pessoas que s transitoriamente s e encontrem no territrio d o Estado, i aceitar o
principio da existncia de uma lei que acompanha a s pessoas
quando elas vo para pas estrdnleiro, isto , a existncia de
uma lei pessoal com competncia e valor exterritoriaf, quer
assim s e considere a lei d o domicllio, quer a lei nacional. E ste
primeiro reconhecimento da competncia d a lei pessoal para
regular a s relabes jurdicas que derivam d o estado das pessoas
j nos indica tambm o meio jurdico de determinar a lei competente para regular a r e l a ~ ojurdica. sse meio um dos
elemenfos de conexo da relao jurdica com as leis com que
ela s e encontra em contacto. Aqui torna-se como elemento de
conexo determinatlvo da competncia, no a simples presena
num determinado Estado, mas a nacionalidade ou o domicilio
d o individuo. O domicllio ou a nacionalidade decidem da competncia da lei reguladora das relaes jurdicas derivadas d o
estado das pessoas.
Por outro lado, reconhecer a competncia da lex rei sitae
para regular a propriedade imobiliria e a competncia da lex
fori para regular a competncia e a forma do processo, mostra
que, para fixar a competncia da lex rei sitae ou da lex fori, s e
atendeu a o lugar da situao dos bens ou a o lugar da propositura da aco, e que. portanto, a o lado de leis pessoais, ou Ieis
de competncia personalizada. s e reconheceu a existncia de
leis de compefncia localizada, de cuja aplicabilidade decide
a circunstncia de um certo facto s e verificar num determinado
ruga<.
E pois certo que o princpio do reconhecimento d o valor e
effccia das leis estranieiras tende a concretizar-se em regras
de competncia legislativa, que desta competncia decide algum
dos elementos de conexo da relatio jurdica com a s leis de
diferentes paises, e que a evoluo do mesmo princpio se
definiu no ,sentido d o agrupamento d a s leis para o efeito da
resoluo dos conflitos. Esta v o c a ~ oevolutiva do princpio,

(I)

L'elernenfo eonuuefudinario neI djrifto Inlernazionale privafo~

pg. 10 e seg.

acentua-se e completa-se nas leis internas e nos tratados normativos, coino vamos verificar a toda a evidncia.

'

108-Leis internas. Com o fimde precisar o valor dos actos

praticados pelos nacionais em pafs estranjeiro e de definir a situa o dos esjranjeiros no Estado loca), formularam as leis htetnas
regras de resolu8o dos conflitos de Ieis, aparecendo assim de&
nies locais de regras de direito internacional privado (1).
A comecar com o Cridigo civil da Prussia, vublicado em
1795, todos o s Cdigos civis estabeleceram preceitos dessa natureza, os quais deram forma concreta em cada Estado a o princpio d o reconhecimento d o valor, eficcia e aplicabilidade das
leis estranieiras. E' cheio de interesse o modo por que s e
desenvolve o sistema de resoluo dos conflitos de leis atravs
dos sistemas legislativos dos diferentes Esrados. Na impossibilidade de indicar todas essas leis, estudaremos a s mais
tpicas, para definir a evoluio e as tendncias d o princlpio d o
reconhecimenio d o valor, eficcia e aplicabilidade das leis
estranjeiras.
I - Cdigo civil da Prssia (1794). Neste Cbdigo encontram-se, fundamentalmente, trs regras de direito internacional privado em matria de conflitos de leis, todas informadas
pela teoria dos estatutos. Ei-Ias: a) em geral a s leis aplicam-se
a nacionais e a estranieiros, tanto a respeito das obrigaes que
impem como a respeito das vantagens que garantem; b ) o
estado e capacidade d a s pessoas s o regidos pela lei d o seu
domiclio real ; c) o s bens imveis s o regidos pela lex rei site
e o s mveis pela lei d o domiclio d o proprietrio, ou pela lei
do lugar em que s e encontrarem, s e o proprietrio tiver diversos
domiclios ($8 Z 2 . O a 32.').
V-se claramente que o Cdigo
adoptou o principio da territorialidade das leis. apenas com as
duas excepes indicadas a respeito do estado e capacidade
das pessoas e a respeito dos bens mbveis. A sua orientao
, pois, puramente estatutria. o que encontra a sua explicao
na data em que apareceu.
109-- 1 I- Cdigo civil francs (1804). E d e Cdigo contm
duas ordens de disposies em matria de conflitos de leis, ora
formulando princpios gerais, ora aplicando principios s*ih o s
haver formulado
Princpios gerais apenas o s formula no artigo 3.O, assim
redigido :
As leis de polcia e de segurana obrigam todos aqueles
que habitam o territrio.
Os imveis, mesmo o s possuldos por estranjeiros, s o regidos pela lei francesa.

.
.

As leis relativas a o estado e capacidade das pessoas regem

o s franceses, mesmo quando residam em pas estranjeiro*.
Alterando a ordem por que s e encontram no artigo, so stes
o s princpios por le formulados:
personalidade das leis
relativas a o estado e capacidade das pessoas; 2.") erriforialidade das leis relati\.as aos bens imveis; 3.O) ferriforialidade das leis de polcia e de segurana.
O .primeiro principio afirma a cornpelncia da l e i
1.O)
p e s s o a l para regular o estado e capacidade das pessoas.
Transparece . a i c!aramenie a influncia da teoria estatutria,
emquanto considerava como estafirfo p e s s o a l tipo o estatuto
relativo a o estado e capacidade das pessoas. Contudo, o principio estatutrio.foi assimilado pelo Cdigo francs com tima
lacuna e coni uma modificao. A lacuna esta em no determinar qual a iei reguladora do estado e capacidads dos estranieiros eiii Franca, lacund que contudo a doutrina e a jurisprudncia
tm preenchido, pronuilciando-se pela aplicao da lei nacional
dos estraniriros ( I j . A niodificao resulta da substiiui'o da
lei nacional lei do domicilio, que era a lei pessoal, segundo a
doutrina estatutria. O motivo da modificao foi duplo. Por
um lado, o Cdigo civil veio unificar o direito francs e, assim,
acabar com a s divergncias do direito local, que eram a causa
dos conflitos que a teoria dos estatufos s e propunha principalmente resolver, o quc fez desaparecer os conflitos na esfera do
direito nacional. para s existirem os conflitos de ordem internacional. A divergncia eulatlitria de domicilio era pois substituida por uma divergencia legislativa de nacionalidade, e os
dois princpios sucediam-se Igicamente. Por outro lado, a
subordinao dos franceses as leis do seu pais em matria de
estado e de capacidade, ainda quando estivessem fora do pas,
era mais um meio de o s conservar unidos nao francesa.
E, por tal forma, o Cdigo Napoleo lana no campo legislativo o principio da nacionalidade, o qual, no decorrer de um
sculo, dominaria qusi integralmente o direito europeu e j iria
informar legislaes extra-europeas.
2.") O segundo principio foi abertamente a assimilao
d o esfatufo real tipo, que era estatufo relativo a o regime dos
bens imveis.
O terceiro principio tem sido entendido pelos juris3:)
consultos franceses em dois sentidos. Para uns, representa a
simules afirmaco da competncia terriforia1 das leis de polcia
e de seguranfa, no sentido de que tanto franceses como
estranjeiros s o abrangidos pe!as leis penais e pelas leis de
policia relativamente aos actos previsfos ou punidos por essas
1 . O )

Weiss. Traif, i i i , pg. 159; Despagnet, ob. cit., n 0 230: Pillet,

(I)
Principes. n.' 162; Audiiiet, ob. cil.. n." 311: Surville e Arthuys, ob. cil.. n.*s
148 e 149; Valery, ,Manuel de druit iriternafionalprivP,Paris, 1914, n.' 596.

leis e que devem ser julgados em Frana, isto , o artigo 3.0,

alnea I.", no faz mais d o que indicar um grupo de /ejs de
competncia localizada, para reger a s infraes ou contravendes praticadas em Frana. Para outros, que s o o maior
nmero, representa o preceito a consagrao do princpio d a
terriforjalidade das leis de ordem pblica, contra a s quais
no podem prevalecer a s leis estranjeiras ( l ) .
Em nosso entender, o principio tem o primeiro significado,
e no passa da aceitao e generalizao da regra, j formulada por Brtolo, de que o s estranjeiros que cometem delitos
no ferritrio do Estado devem ser punidos em harmonia com
a s leis penais vigentes nesse Estado ('). E isto por duas
razes: porque, a o tempo da elaborao do Cdigo civil francs, ainda a doutrina no fiiiha formulado a teoria da territoriatidade das leis de ordem pblica como limite da aplicao
das leis estranieiras ; e porque, no s e referindo o artigo 3.O
seno competncia das leis francesas. no era natural que
pretendesse estabelecer um principio de limite aplicao d a s
leis estranjeiras.
Alm de formular o s trs referidos principias numa disposio de carcter geral, em disposi~8esespeciais, o Cdigo
francs no s aplicou o principio da personalidade das lels
h capacidade matrimon'al dos franceses que s e casem em pas
estranjeiro, determinando no artigo 170.O que les no devem
contravir s disposies respeitantes s qualidades e condies
requeridas para contrair casamenfo pela lei francesa, mas aplicou, sem o formular, outro princpio, correspondente a o estatufo mixfo, como o entendia a escola holandesa, isto , O princpio de que a forma externa dos actos deve ser regulada pela
lei d o lugar da celebrao, em harmonia com O velho adgio
focus repif acfum. Assim o fez relativamente a o s actos d o
estado civil ( a r t . 47."). a o casamento (art. 170.') e a o testamento (art. 999.O), dispondo que o s actos do estado civil e O
casamento dos franceses faro f em Frana desde que sejam
celebrados em harmonia com a lei do pas da celebrao, e
que o s franceses poderiam testar em pas estranjeiro pela forma
autntica estabelecida nesse pas.
Apesar da sua pobreza sobre o assunto, e ~ d n i f e s t oque o
C6digo civlI francs. Dor um lado. i indicou claramente leis
de competncia localizada-- a s leis de oolcia e segurana e a s
leis relativas aos bens imveis, j conduziu a doutrina e a jurisprugncia a considerar leis pessoais, no s a s relativas a o
estado e capacidade dos franceses que s e encontrem em pas

Brocher o b . cit., i . n." 4 4 : Despagnef, ob. cil., n.O 107: Valery,

(1)
ob. cit., n.0 423; Bartin. Efudes de droir iniermtional priv, pdg. 209
e -11.i. o --00
--.
(2) LainC, ob. cit., tom. i, pg. 139.
24

estranjeiro, mas tambm a s leis relativas ao estado e capacidade dos estranjeiros em Frana, isto e, conduziu a o reconhecimento de leis de competncia personalizada. e at i6 autorizou a constitu'io do princpio da territorialidade das leis de
inferesse c ordem pblica, como limite da aplicao das leis
estranleiras, e, por outro lado, j iniciou a regulamentao especial de uma insfitu'io do direito privado, o casamento.

110 - 111-Cdigo civil Italiano (1865). Entre a publicao

do cdigo civil francs e a publicao do cdigo civil italiano,
foram publicados vrios cdigos civis, como o do Canto de'
Berne (1820, 1898 e 1830). o da Luisinia (18'24) e o holands
( 1838), o s quais representam um certo progresso sobre o cdigo
francs. E assim que: o cdigo civil de Berne (art. 4.") j
dispunha expressamente que a capacidade dos bernenses em
pas estranjeiro e a capacidade dos estranjeiros em Berne era
regula- pelas leis dos respectivos pases, completando assim
a alnea 3."do cdigo francs, q u e apenas estabelecia o preceito
quanto aos franceses em pais estranjeiro; o mesmo cdigo de
Berne (art. cit.), o cdigo da Luisinia (art. 10.O) e o cdigo
holands (art. 10.") fornlulam o piincfpio de que a forma externa
dos actos regulada pela lei do lugar da celebraau, princpio
de que o cdigo francs fizera apenas algumas aplicaes; e o
cdigo da LuTsinia (arf. 1 0 . O ) estabeleceu o princpio de que o s
efeitos dos actos jurdicos sao regulados pela lei do lugar da
celebrao. Contudo, a s diferenas so relativamente insignificantes.
NO cdigo italiano, as diferenas so enormes, podendo
dizer-se que ai aparece um sistema cornpleto de princpios
gerais acrca da resoluo dos conflitos de leis. Esses princpios traduzem em grande pade os princpios doutrinais da escola
de Mancini.
Tais principios, que se encontram nos artigos 6 . O a 1 2 . O do
titulo preliminar do cdigo, so os seguintes:
a ) O estado e capacidade das pessoas, assim como a s
relaaes de familia, so regulados pela lei da nao a que elas
pertencem (art. 6 . O ) .
b) O s bens mveis esto sujeitos a lei nacional do proprietrio, salvas a s disposies contrrias da lei do pdis onde estiverem situados, e os bens imveis esto sujeitos lei do lugar
da situao (art, 7 . O ) .
C ) As sucesses legitimas e testamentrias, tanto no que
respeita a ordem da sucesso como relativamente i medida hos
direitos sucessrios e validade intrinseca das disposies, so
reguladas pela lei nacional do autor da herana, qualquer que
seja a natureza dos bens e seja qual for o pas da sua situao
(art. 8.").
d ) A forma extrnseca dos acfos entre vivos e de ltima
vontade regulada pela lei do lugar da celebrao. Os dispo-

mentes ou contratantes tm, porm, a faculdade de seguir a

sua lei nacional, se esta for comum a todas a s partes iart. 9.0).
e) A substncia e efeitos das doaes e das disposibea
de ltima vontade so regulados, salva declarao em contrrio,
pela lei nacional do doador ou disponente, e a substncia e
efeitos dos contratos pela l,ei escoIhida pelas partes e, na falta
de escolha das partes, pela lei do lugar da celebrao, OU pela
lei nacional das parres, quando estas pertenam i mesma naao
(art. 9.O).
f) - A competncia e a forma de processo so regidas pela
lei do pais do tribunal; o s meios de prova das obrigaes s,,
determinados pela lei do lugar da celebrao dos respectivos
actos ; a s sentenas pronunciadas por tribunais esfranjeiros serao
executadas no reino quando declaradas' executivas na forma
estabelecida pelo Cdigo de processo civil; o s modos de execuo dos aclos e das sentenas so regulados pela Iei do lugar
em que s e proceder a execuo (art. 1 0 . O ) .
g ) As leis penais e de poflcia e segurana piiblica obrigam
todos os sue se encontrem no territrio do reino (art. 11.O).
h) Em caso nenhum, as leis, actos e sentenas de um p a k
estranjeiro, bem como a s disposies e convenes particulares, podero derrogar as leis proi'bifivas do reino que respeitam
s pessoas, aos bens e aos actos, nem as leis de qualquer modo
referentes a ordem pblica e aos bons costumes (art 12.O).
A simples leitura dcstes preceiros mostra, em primeiro
lugar, que o Cdigo civil italiano consagrou fundamentalmente
a doutrina de Mancini, emquanto manda aplicar a lei nacional aos factos e relaes juridicas que, segundo Mancini, cons- .
tituem o direifo privado necessrio, admite o principio da
autonomia da vontade a respeito do que o mesmo Mancini
chania djreito privado vnllrntrio, e limita a aplicao da lei
nacional ou da lei escolhida pelos agentes dos actos jurdicos
pelas leis de ordem prblica.
Em segundo lugar, mosfram os textos que, salvo o Iimiie
das leis de ordem pblica, o Cdigo italiangse norteou 'claramente pelo princpio da comunidade de direito, por isso que
fixa- a competncia das leis sem atender a se se trata de ieis
nscionais ou de leis esfranjeiras, obedecendo assini ao pensa- '
mento que, concebido por Savigny, fui abraado francamente
pela escola italiana.
Por fim, ainda revelam os textos que o legislador italiano
admitiu nitidamente, para o efeito da resoluo dos conflitos
de leis, a diviso destas nas quatro classes de lels de competncia personalizada (as leis relativas ao estado e capacidade,
As relaaes de famlia. aos bens mveis e s sucesses), leis
de compe~ncialocalizada ias leis relaiivas aos bens imveis,
A forma dos actos, a competncia e forma do processo, exaeuco dz actas e sentenas, e as leis penais, de polcia e d e
seguranca pblica), /eis de competfincja vo!untria ( a s leis

relativas substncia e efeitos das doaes, testamentos e

obrigaes), e leis de ordem pblica, como leis limite B aplicao das leis estranjeiras.
111 - IV- Direito argentino Tambm Este direito contm
um sistema tipico, que merece referncia especial no estudo da
evoluo jurdica do principio do reconhecimento do valor e
eficcia das leis estranjeiras. Aparece sse sistema, fundamentalmente, no Cdigo civil argentino de 29 de setembro de
1869, em vigor desde 1 de janeiro de 1871, e emendado pela lei
de 9 de setembro de 1882, e na lei relativa ao casamento civil
de 12 de novembro de 1889, a qual foi encorporada no Cdigo ,
civil. E' constituldo o mesmo sistema de princQios gerais aplicveis a todas a s relaes jurdicas, e de regras especiais respeifanfes as rekaes de famllia, as obrigaes, aos direitos
reais e a s sucesses, sendo por esta forma e segundo esta ordem
que o Cdigo civil argentino agrupa as relaes jurdicas de direito privado:
a ) Princfpi~sgerais. Lm-se nos artigos 6 . O a 14.O do
titulo preliminar do Cdigo e so:
1 . o ) A capacidade ou incapacidade das pessoas regulada
pela lei d a seu domiclio (art. 4 . O e 7 . O ) .
2.O) OS actos e contratos praticados e os direitos adquiridos fora do lugar do domiclio da pessoa so regidos pela lei
do lugar em que se tenham verificado, no podendo porm executar-se na Repblica relativamente aos bens situados no seu
territrio. s e no forem conformes as leis do pas que regulam
a capacidade, o estado e condico das pessoas {art. 8.O).
3.0)As incapacidades contra a s leis da natureza, como a
escravatura, ou a s que revistam o carcter de penas, so meramente territoriais (art. 9 . O ) .
4.0) Os bens imveis so regulados pela lex rei sifae,
quanto B sua classificao, aos direitos das partes. aos modos
de transferi-los e a s formalidades que devem revestir os respectivos actos (art. 10.O ).
- 5 . O ) Os bens mveis de situao permanente e o s que s e
conservam sem a inteno de os transportar so regulados pela
iex rei sitae; e o s mveis que o proprietrio traz sempre consigo, ou que so de seu uso pessoal, estejam ou no no seu
domiclio, e bem assim os destinados a ser vendidos ou a ser
transportados para oufro lugar, so regulados pela lei do domiclio do proprietrio ( art. 11.").
6.") A forma dos contratos e de qualquer instrumento
pblico regulada pela lei do lugar da celebrao (art. 12.').
7.O)
A aplicao das leis estranjeiras, nos casos em que
ste Cdigo a autoriza, nunca ter lugar seno mediante solicitao da parte interessada, que dever provar a sua existncia,
com excepo, porm, das leis estranjeiras que forem tornadas
obrigatorias na iepblica por tratado ou lei especial (art. 13.").

8.") A3 leis estranjeiras no sero aplicveis: ai quando

a sua aplicao s e oponha ao direito pblico. ou criminal da
repblica, religio do Estado, tolersincia dos culios, ou
morai'e bons costumes; B) quando a sua aplicatio for incompatfvel com o esprito dos preceitos do Cdigo civil; y) quando
forem de mero privilgio; 6 ) quando os preceitos do Cdigo
civil em conflito com as leis estranjeiras forem mais favorveis
validade dos actos (arr 14 O).
b) Relaes de famf/ia. No Cdigo civil e na lei matrimonial de 1889, estabelece-se o regime jurdico internacional do
casamento, da legitimao e da tutela, nos termos seguintes:
1. O ) O s impedimentos matrimoniais so regulados pela lei
do lugar da celebrao do casamento. com excepo. porm,
dos impedimentos - de parentesco de consangiiinidade ou afinidade em qualquer grau da linha recta, -de parentesco por
consanginidade no segundo grau da linha colateral, -de menoridade de 12 anos para a mulher e de 14 anos para o homem.
--de matrimnio anterior no dlssolvido, -e de conjugicldio, as
quais so regidos sempre pela lei argentina, no podendo considerar-se valido um casamento celebrado em pais estranjeiro
quando se d a existncia de alguns dsses impedimentos
(Cd. civil. art. 169.O e 1 6 6 . O ; Lei de 1888, art. Z.O, 9 . O e 84.').
2 . 9 Os direitos e deveres dos cnjuges nas suas rela6es
pessoais so regidos pelas leis argentinas emquanto os mesmos
cnjuges s e encontrem no territrio da Repblica (Cd. civil,
art. 160.O; Lei cit., art. 3.O).
3 . O ) Os bens mveis dos cBnjuges so regidos pelo contrato de casamento e, na falta de contrato, so regidos pela
lei do domiclio ao fempo do casamento ou ao tempo ern que
forem adquiridos, e os bens imveis so regidos pela lei do
lugar da sua situao (C6d. civil, art. 161 .o a 1 6 3 . O : Lei cit..
art. 4.O a 6.O 1.
4 . O ) A dissolubilidade ou indissolubilidade do casamento
regulada vela lei do lugar da sua celebrao (Cd. civil,
art. 164.O e 239 O ) .
6 . O ) A legitimao regulada pela lei do domiclio do pai
ao tempo da celebrao do casamento (Cd. civll, art. 346,'
a 348.O).
9.
6 . O ) A administrao da tutela quanto aos bens do pupilo
regida pela lei do lugar da situao dos mesmos bzns (Cd.
civil, art. 443." e 444.O).
c ) Direifos de cridifo. A lei argentina apenas se ocupa
do regime juridico internacional dos direitos de crdito que
resultam de actos juridicos, estabelecendo estas regras :
I . " ) A capacidade ou incapacidade de direito, o objecto do
acto iuridico e os vcios do consentimento so regidos pela Iex
Sor,' (C6d. civil, art. 983.O).
):2
A capacidade de exerccios de direitos regulada pela
~

3.") A forma dos actos e contratos entre* presentes

reputada pela lei do lugar da ce1ebrac;o (art. 984.O e 1214.O),
e a forma dos contratos entre ausentes ser regulada pela lei
d o lugar indicado na data d o documento particular donde conste
o mesmo contrato, s e houver um s documento, ou, havendo
documentos emanados em diferentes lugares, pela let mais favorvel ii validade d o contrato (art 1215.0). Contudo, o s contratos
feitos eni pais estranjeiro para transferir direitos reais sbre im6veis sitos no territrio da repblica precisam d e ser feitos por
instrumento pblico e ste legalizado e, quando tenham por fim,
a transferncia dos mesmos bens, precisam de ser protocoliza- .
dos, precedendo despacho de juiz competente (art. 1211.0).
4.O)
A validade e efeitos dos contratos s o regidos pela
lei d o lugar da celebrao (art. 1239.0) ou peIa lei do lugar d a
execuo, quando devam ser executados num determinado pas
(art. 1243.O e 1244.').
5.O) No produziro efeitos o s contratos celebrados em
pas estranjeiro quando sejam imorais oii quando o seu reconhecimento seja lesivo dos direitos, interesses ou convenincias do Estado ou dos seus habitantes, e bem assim no
fero efichcia, quer o s -contratos feitos em pas estranjeiro
para violar a s leis da Repblica, quer o s feitos na Repblica
para violar a s leis de uma nao estranjeira (art. 1240 a
1242.O).
d ) Direifos reais. Em matria de direitos reais, O Cdigo
argentino. alm dos princpios relativos lei reguladora d o s
bens imveis e dos bens mveis acima indicados (art. 10.O e ll.O).
apenas s e referiu a o s contratos realizados em pas estranieiro
para transferir bens imveis .situados na repblica e a s hipot- .
cas constitudas em pas estranjeiro sbre bens sitos na repblica. dispondo: uArt. 1245." Os contratos feitos em pais
estranjeiro para transferir direitos reais sbre bens imveis sitos
na Repblica tero o mesmo valor que o s feitos no territrio
do Estado, sempre que constarem de instrumento pblico e s e
apresentarem legalizados. S e por les s e transfzrir o domnio
de bens de raiz, a tradio dstes no ser iuridicamente eficaz
emquanto o s contratos no tiverem sido protocolizados por
ordem d o juiz competente. Art. 3163.O Pode tambm constituir-se hipoteca sbre bens imbveis sitos no territrio da repblica por documento exarado em pals estranjeiro, com a s
condies e na forma estabelecidas no artigo 1245.O. Esta hipoteca deve ser registada no prazo de seis dias a contar da data
em que o juiz a mande protocolizar, s o b pena de no prejudicar
terceiros, alm d e que a hipoteca deve ter uma causa Icile
segundo a s leis da Republica *.
e) Sucess6es. Estabelece o Cdigo civil argentino o
regime jurdico internacional tanto d a sucesso legtima como
d a sucesso testamentria, nestes termos :
1 ." O direito de suceder no patrimnio d o defunto regu-

lado pela rei d o seu dornicfiio a o tempo da morte, quer o s herdeiros sejam nacionais, quer sejam estranjeiros (art. 3316.0).
2.O)
A capacidade d o herdeiro regulada pela lei do seu
domiclio a o tempo da morte do autor da herana (art. 3320.0).
3.0) A capacidade de testar regulada pela lei do domiclio do testador a o tempo em que feito o testamento (art. 3645.O).
4.0) A validade e efeitos do testamento s o regulados pela
lei do domiclio do testador a o tempo da sua morte (art. 3646.0).
Eis o sistema argentino, que, aceitando, como o sistema
italiano, a s quatro categorias de leis de competncia personalizada, de competncia localizada, de competncia voluntria
(regime marrimonial dos bens mveis) e de ordem pblica. como
limite da aplicao das leis estranjeiras, apresenta dois rraos
caractersticos. Em primeiro lugar. considera como lei pessoal
a lei do domic/lia, que por vezes subordina lei d o lugar d a
celebrao dos actos jurdicos, fazendo de algumas leis relativas
as pessoas leis de competncia localizada, o que representa
evidentemente uma tendncia territorialista. Em segundo lugar,
procurou estabelecer separadamente o regime da relaojurfi
dica em peral e o regime especial das relaes d e famfia, dos
direifos de crdito, dos direitos reais e dos direitos de sucesso,
o que representa um plano de organizao do direito internanacional privado que merece considerao e estudo.
Assim como o Cdigo italiano traduz a orientao e a
doutrina d a escola de Mancini, o Cdigo argentino traduz a
orientao e a doutrina do sistema de Savigny, embora ste
sistema a no aparea em toda a sua pureza, mas tenha sido
modificado por uma clara tendncia territorialista, que traduz a
influncia das doutrinas d e Sfory, um dos representantes da
doutrina anglo-americana na sua primeira fase (I).
O molde e a s linhas gerais d o sistema so, porm, o s
do sistema de Savigny. que foi o inspirador d o grande iurisconsulto Dalmacio Velez Sarsfield, autor d o Cdigo civil argentino ( a ) .
112 - V - Direjfo suo. Depois da lei argentina, contm
um sistema tipico a lei sua.
ste sistema resulta da aproximao e comBinao da lei
federal de 22 de junho de 1881, da lei federal de 26 de junho
de 1891, do artigo 5 9 . O (9 d o ttulo final d o Cdigo civil, de

('1 C o d i . civil de Ia Rapublica Argentina, da Coleccion de codiusuaIe8. Buenos Ayres, 1914. notas aos artigos 6.' e 11.0.
I ?) Weiss, Manual de derecho internacionaIprivado, iraduo, pr6logo e noras por Zeballos. Paris, 1911. I pg 479. nota (a 1.
( 3 ) A lei federai de 30 de maro de 1911, que aprovou 0 Cdigo federal das obrigaes, revogou os artigos 58.0 e 59.0 do tiuf0 final do Cdigo
civil suio, e por isso o artigo 61.0 desse ttulo. que continha disposies de
direito internacional privado, passou a constifuir o artigo 59.'.
5% e Ieys

10 de dezembro de 1907, em vigor desde o 1 . O de janeiro

de 1912, e dos artigos 822." a 824.' d o Cdigo federal das
obrigaes, de 30 de marGo de 1911, tambm em vigor desde
o 1." de janeiro de 1919 e que ficou constituindo o ttulo V d o
Cdigo civil.
Segundo estes diplomas, o s princpios fundamentais d o
direito suo s o o s seguintes :
1.O) A capacidade civil em geral e, em especial, a capacidade para contrair obrigaes por meio de letras de cmbio,
e a capacidade matrimonial regulada pela lei nacional (Lei
de 22 de junho de 1881, art. 10.O: Cd. civil, ttulo final,
art. 59.", alnea 7.#C; Cd. das obrigaes, art. 8.22.') (9:
9.') A capacidade da mulher casada regulada pela lei
d o domicilio (Lei de 35 de junho de 1891).
3.O)
A forma da letra de cmbio e dos actos que lhe respeitam. bem como a forma d o casamento, regulada pela lei
d o lugar da celebrao (Cd. das ob., art. 822.' e 824.O: cd.
civ. tit., fin., art. 59.". alnea 7.' d), e a forma dos testamentos,
pactos sucessorios e doaes causa rnoriis vlida desde que
satisfaa ou a lei d o lugar da celebrao, ou a lei do ltimo
domiclio d o defunto, ou a lei d o seu domiclio a o tempo d o
acto (Lei cit., art. 24.O)
4.O)
O regime de bens dos cdnjuges regulado pela lei
do primeim domiclio conjugal, mas as relaes entre canjuges
e ferceiros s o reguladas pela lei d o seu domicilio actual (Lei
cit., art. 19.O).
6.") O estado civil, designadamente a Bliao legitima
ou ilegtima, a perfilhao voluntria ou judicial, regulado
pela lei nacional d o marido, d o pai ou d o adoptante (Lei cit.
art. 8.O).
6 . O ) O poder paternal regulado pela lei d o domicilio, e
portanto pela lei do domiclio d o pai, visto o filho sujeito a o
po,der paternal ter o domicilio d o pai (Lei cit. art. 4.O e 8.';
Cd. civ. arl. 25.*).
7.") A tutela regdada pela lei do domicilio d o tutelado,
(I)
A lei de 22 de junho de 1881 foi revogada pelo artigo 60.' do titulo
final d o Cdigo civil. Contudo. porque nem o Cdigo civil. nem o Cddigo
das obrigaes, nem lei alguma especial, contm qualquer regra acrca da
lei reguladora da capacidade civil em geral, entende iustmente Virgile Rossel
que deve considerar-se em vigor o artigo 1 0 . O da lei de 1881, que a mandava
regular pela lei nacional ( C o d e civil suisse el Code des o b l i g a t i ~ n s ~
pag. 291 ). Importa, todavia. observar que a alnea 3.' do artigo 10.' da lei
de 1881 confem uma restri -o a regra do artigo. restrio reproduzida no
artiao 59.O. alnea 7,- b, d? tifulo Rnal do Cbdiso civil. swundo a aual o s
est&iiieiros. incapaies do exercicio de direitos civis, aegund a sua lei nacional, que praticarem actos iun'dicos na Sulca. n8o podem valer-se dessa incapacidade. se forem capazes, segundo a lei Sua. a o tempo em aue s e obrigagarem. a chamada teoria do favor negotii, @e que havemos de ralar.
A restrio no abrange, porm, o s actos relativos ao direito de iamilia.
sucessio e di?--.,ir?o de imveis siiuados no estranieiro.

pelo que respeita a regncia da pessoa e a administrao dos

bens (Lei cit., art. 1 0 . O e 11.').
8 O) O divrcio e a separao de cidados suos em
pais estranjeiro s a o regulados pela lei d o seu domiclio, e o
divrcio ou separao de estranjeiros na Sua s o regulados
pela sua lei nacional (Cd civ. titulo final, art. 59.O. alneas
7 g). 7 h ) , e 7 i).
9.') A capacidade de testar regulada peIa lei d o domiclio do testador no momento de testar, e a sucessao em s
mesma, quer testamentria, quer legitimria. quer legtima, L
regulada pela lei d o domicilio d o autor da herana, podendo
contudo a sucesso ser submetida a Izi do canto de origem
por uma clusula testamentria ou por um pacto sucessi-io
(Lef cit., art. 29.').
10.") O s pactos sucessrios s o regulados, quanto a o
fundo, pela lei do primeiro domiclio conjugal, quando feitos
antes do casamento e, em qualquer outro caso, veia lei do
domiclio do defunto a o tempo da sua celebrao (Lei cif.,
art. 25.").
Como s e v, emquanto o Cdigo italiano obedeceu $ orientao de Mancini e o Cdigo argentino orientao de S a vigny. o direito sufo traduz ora uma ora outra orientatio,
porquanto considera como lei pessoal j a lei nacional j a lei
d o domicilio, com a preponderancia porventura da lei d o domiclio. E', em todo o caso, um sistema de conciliao entre o
princpio nacionalista e o princpio domicilirio, roda dos
quais gira fundamentalmente, no momento actual, a organiza%o
d o direito internacional privado n o que respeita a o estado e .
capacidade das pessoas, a o s direitos de famlia e as sucessbes.
lf3- VI - Lei alem (1896). A lei alem de 18 de junho
de 18%. que a lei de introdup?io do Cdigo civil, embora uma
lei incornplefa, por isso que no contm o regime jurdico
internacional dos direitos de crdito nem o regime dos direitos
reais, constitui em todo o caso um tipo caractwsrico, e por
isso deve ser referida no estudo da evoluo juridica do prinelpio d o reconhecimento do vaIor, eficcia e aplicabilidade das
leis esbanjeiras.
O s preceitos d o direito alemo contm-se nos artigos 7.O, 9.'
e 1 1 .O a 30.' da lei de introduo e so, em resumo, o s seguintes:
1.O)
A capacidade de contratar regulada pela lei nacional (art. 7.9 [ I ) .
2.O) O s estranjeiros podem ser intreditos na Alemanha
segundo a s leis alems, quando'tenham o seu domiclio ou a sua
residncia na Alemanha (art 8.').
(1)
Esta regra limitada pela teoria do favor negoti;, em termos aemeIhanles aos esiabelecidos pela lei sua (Supra, pag 376, nota 1).

3.") O ausente pode ser declarado morto na Alemanha,

segundo a s leis alems: u) quando era alemo no como da
ausencia; ,3) quando era estranjeiro, pelo que respeita a s relaes jurdicas reguladas pela Iei alem e quanto aos bens sitos
na Alemanha; .I) quando tenha tido o seu ltimo domicilio na
Alemanha e sua mulher for ou s e tornar alem e estiver na
Alemanha (art. 9 . O ) .
4.O)
A forma dos actos jurdicos regulada pela lei cornpetente para regular a respectiva relao jurdica, sendo, porm,
suficiente a observncia da lei do lugar da celebrao, excepto
pelo que respeita aos actos jurdicos de constituio ou diseosio de direitos reais (art. 11. O ) ,
5 ) Em razo de um acto ilicito praticado no estranjeiro,
no podem Fazer-se valer na Alemanha, contra um aiemo, direitos mais extensos que os estabelecidos pela lei alem (art. 12.O).
6.3) A validade intrnseca do casamento regulada pela
lei naciona1 de cada um dos futuros cnjuges e a forma dos
casamentos celebrados na Alemanha regulada exclusivamente
pela lei alem (art. 13.").
7.0) A lei alem regula a s relaes pessoais dos cnjuges
alemes, mesmo quando stes tm o seu domiclio no estranjeiro, e aplicvel no caso de o marido perder a nacionalidade
alem, mas de a mulher a conservar (arf. 1 4 . O ) .
8.") O regime de bens no casamento regulado pela lei
nacional do marido ao tempo do casamento, podendo, contudo,
os cnjuges fazer convenes nupciais na constncia do rnatrimnio, s e o marido s e naturalizar alemo ou se o s cnjuges
tiverem o seu domiclio na Alemanha, embora aquela lei O no
permifa (arf. 1 5 . O ) .
9 . O ) O divrcio regulado pela lei nacional do marido
ao tempo da propositura da aco. no podendo, porm, ser
decretados na Alemanha o divrcio ou a reparao de pessoas
entre estranjeiros seno quando o divrcio ou a separao forem
viveis segundo a lei estranjeira e segundo a lei alem. A lei
alem ser, em todo o caso, a nica aplicvel, s e o marido tiver
perdido a nacionalidade alem, mas a mulher a conservar
(art. 17.O).
10.') A filiao legtima regulada pela lei alem quando
o pai era alemo a o tempo do nascimento do filho ou, s e ste
for pstumo, ao tempo da morte do pai (art. 18.O).
11.') As relaes entre os pais e o s filhos legtimos s0
reguladas pela lei alem quando o pai ou, na sua falta, a me
for de nacionalidade alem, e bem assim quando o pai ou a
me percam a nacionalidade alem, mas o filho a conservar
(art. 19.O).
12.') As relaes entre o filho natural e a me so reguladas pela lei alem quando a me for alem e, quando tendo
a me perdido a nacionaIidade alem. o filho a conservar
(art. 20.").

13.0) A obrigao aiimenticia do pai para com os filhos

naturais e a sua obrigao de indemnizar a me das despesas
da gravidez, do parto e do seu sustento so reguladas pela lei
iaacional da me ao tempo do nascimento do filho, ndo podendo,
porm, tornar-se efectivos na Alemanha maiores direltos que
o s estabelecidos pela lei alem (art. 21.O).
14.0) A Iegltimao e a adopo so reguladas pela lei
alem quando, a o tempo da fegitimao ou da adopo, o pai
OU o adoptante for de nacionalidade alem, sendo sempre
necessrio o consentimento do tilho O U do seu representante
quando o pai for estranieiro e o filho for alemo 1 art. 22.").
15 ") Pode ser organizada na Alemanha a tutela OU a
curatela de um estranieiro. quando o Estado de origem no tome
providncias, se, segundo a sua lei nacional, o interessado
dever ser tutelado ou curatelado ou s e tiver sido interdifo na
Alemanha, podendo o fribunal alemo das tutelas tomar a s
providncias provisrias necessrias antes da organizao da
tutela ou da curatela (art 23.O).
16.O) A sucesso de alemes domiciliados na Alemanha
e regulada pela lei alem: a sucesso de um alemo domiciliado em pas estranieiro regulada pela lei alem, podendo,
porm, o s herdeiros fazer valer direifos estabelecidos pela lei
do domicilio; e a sucesso de um estranjeiro domiciliado na
Alemanha regulada pela lei nacional do de cujus, com a
faculdade, porm, de o s herdeiros s e poderem valer de direitos
hereditrios estabelecidos pela lei alem, a no ser que a lei
nacional mande aplicar exclusivamente a lei alem (arr. 24.'
e 25.').
1f.01 S e o dreito de um Estado estranjeiro cufas leis, em
harmonia com a s regras precedentes, so declaradas cornpetentes para reger a capac'dade de contratar (art. 7.O), a validade intrnseca do casamento (arf. 13.O), o regime de bens
no casamento (art. 15.O). o divrcio (art. 17.O) e a sucesso
(art. 25.O), declarar aplicveis as leis alemes, dever0 ser aplicadas estas leis (arf. 27.0).
18.") A lei competente,. segundos os artigos 1 5 . O , 19.",
%
alnea
i.
1.".
, %.O e 27.q para reger o regime de bens no
casamenfo, a s relaes entre pais e filhos legitimas. a sucesso
de um alemo domiciliado na Alemanha ou a sucesso de um
estranjeiro domiciliado na Alemanha, no 4 aplicvel as coisas
que no s e encontrzm no territrio do Estado legislador se.
segundo a s leis do Estado da situao, essas coisas estiverem
aujeitas a diaposies especiais (art. 28.O).
19.') A aplicao de uma lei estranjeira excluida quando
essa aplicao for contrria aos bons costumes ou a o fim de
urna lei alem (arf. 30.').
Tais so os preceitos da lei alem, o s quais revelam dois
traos que a separam nitidamente das leis anteriores.
O primeiro trao caracterstico que o legislador alemo,

em vez de formular regras bilaferais ou completas de conflitos

de leis, isto , regras de aplicao tanto da lei alem como das
leis estranieiras, segundo com uma ou com outras s e encontrasse
em contacto o elemento de conexo deci~ivoda sua competncia,
formulou, em muitos casos, regras unilaterais ou incomplefos,
isto , apenas fixou a competncia da lei alem. Assim o fez
a respeito da interdio, da ausncia, da filiao legitima ou
ilegtima, da legitimao e da adopo. uma orientaco bem
diferente da da lei italiana, argentina e sua, que sempre formularam regras bilaterais. Semelhante orientao traduz a influncia da doutrina defendida, entre outros, por Schnell, ao tempo
em que foi elaborado o projecto do Cdigo civil alemo,
segundo a qual o legislador, tendo competncia para determinar o s limites locais das suas prprias leis, incompetente
para tornar aplicveis a s leis estranjeiras ( I ).
O segundo trao est no que chamaremos tendncia ferritorialista, emquanto, embora, em princpio, aceite como lei
pessoal a lei nacional, esta lei muitas vezes substituda pela
lei alem, j por aplicao da teoria do favor negofii (capacidade de contratar. art. 7.'), j porque o estranjeiro tem
domicilio na Alemanha (interdio, ausncia e regime mattimoniaf, arr. S.", 9.O e 15.O), j por aplicao da teoria da devoluo para a lex fori, isto , a teoria segundo a qual, quando
a fex fori remete para uma lei estranjeira e esta devolve para
a lex fori, o tribunal deve aplicar esta ltima lei.

114-VI[-lei japonesa. Depois da lei alem, tipica a

lei japonesa de 15 de junho de 1898, no tanto pelos elementos
novos que apresenta, mas porque o legislador japons procurou
formular o regime jurdico internacional tanto da relao jurdica
em geral como de cada uma das instituies do direito privado
com um desenvolvimento que nenhuma das leis anteriores lhe
tinha dado.
Eis os seus preceitos :
1.") A capacidade das pessoas regulada pela sua lei
nacional (art. 3.O) ( a ) .
2.') As causas de interdio so reguladas pela lei nacional do interdito e os efeitos d a interdio so regulados pela
lei do Estado onde esta decretada, no podendo, porm. a
interdio ser decretada no Japo por causas que a lei japonesa
no admita (art. 4.' e 6.O)
3 . O ) Pode ser declarada no Japo a ausncia de um
estranjeiro, segundo a lei japonesa, quanto aos bens sitos no
(') Vide Anzilotii, Studii critici di diritto in/ernazionale privara.
1898, p6g. 140.
2 ) A lei iaoonesa admiie a teoria do favor nepotii nos mesmos termos em que a reconheceram a lei s&a
a lei alem.

Japo e quanto a s relaes jurdicas reguladas pela lei japonesa (art. 6.")
4.0) A existncia e o s efeitos dos actos jurdicos so regulados pela lei escolhida pelas Partes e, quando a vontade destas no certa, pela lei do lugar da celebrado (art. 7.0)
8.O)
A forma dos actos iuridicos regida pela lei que
determina o s seus efeitos, sendo, porm, suficiente a observncia da lei do lugar da celebrao, excepto pelo que respeita aos
actos de constituio ou de disposio de um direito real ou de
um direito sujeito a registo (art. 8 . O )
6.") Os actos iuridicos enlre ausentes so regulados pela
lei do lugar donde feita a proposta ou pela lei do domicjlio
do proponente, s e a pessoa que recebeu a proposta no souber, no momento da aceitao, qual o lugar donde ela foi
feita (art. 9.")
7.O)
O s direitos reais sobre. mveis ou imveis e o s
direitos suieitos a registo so regulados pela lex rei sita?,
e a adquisio e extino dos mesmos direitos so regulados pela lex rei s i t ~
a o tempo da adquisio ou da exfinao
lart. 10."1
8 O ) 'A existtncia e o s efeitos dos direiios de crdito
resultantes da gesto de negcios, do enriquecimento indevido
ou de actos ilcitos so regulados pela lei do lugar onde se realizou o facto que Ihes deu origem. Esta disposio no se
aplica. porm, relativamente aos factos ilcitos quando o acto
no seja ilcito segundo a lei japonesa, s podendo ser exigidas no Japo indemnizaes ou reparasoes previstas pela lei
japonesa (art. 11
9 . O ) O s efeitos da cesso de crditos relativamente a terceiros so regidos pela lei do domiclio do devedor (art. 12.0)
1 0 . O ) As condies de validade intrnseca do casamento
so reguladas pela lei nacional de cada um dos futuros cnjuges
e a forma do casamento regulada pela lei do lugar da celebrao (art. 13.')
11.0) O s efeitos pessoais do casamento so regulados
pela lei nacional do marido e o s efeitos patrimoniais pela sua
lei a o tempo do casamento. Contudo, quando um estranjeiro
casa com uma muIher japonesa chefe de famlia ou adoptado
por um japons para se casar com uma filha sua, a competncia
pertence a lei japonesa (arl. 14.O e 15.O)
O divrcio regulado pela lei nacional do marido ao tempo
em que se deu a causa em que se funda o pedido, sendo, porm,
necessrio que a causa invocada exista tambm segundo a lei
do Japo (art. 1 6 . O )
16.") A legitimidade dos filhos regulada pela lei nacional
do pai ao tempo do nascimento do filho ou a o tempo da morte
do pai, se o filho pstumo (art. 17.")
17.O) As condies da legitimao so determinadas,
quanto a o pai ou
me, pela sua lei nacional e, quanto ao
.O)

filho, pela lei nacional dste, e os efeitos da legitimao s o

regulados pela lei nacional do pai ou da me (art. 1 8 . O )
1 8 . O ) As condioes da adopo s o determinadas, ein
relao a cada uma das partes, pela sua lei nacional, e o s efeitos pela lei nacional do adoptante (art. 19.O)
19.0) As relaes entre o s pais e o s filhos s o reguladas
pela lei nacional d o pai e, na falta dste, pela lei nacional da
me (art. 20.")
90.0) O direito a alimentos regulado pela lei nacional d o
devedor (art. 21.O)
21.") O s direitos de famlia no previstos nas regras precedentes s o regulados pela lei nacional das partes (art. 22.0)
22.O) A tutela e a curatela s o regidas pela lei nacional d o
pupilo ou do interdito. Quanto a o s estranjeiros domiciliados
ou residentes no Japo, a tutela regida pela lei japonesa, contanto que a causa da tutela exista segundo a lei nacional e que
no haja ningum psra constituir a tutela, devendo seguir-se a
mesma regra a respeito dos estranieiros interditos no Japo
(art. 2 3 .e~ 24.O)
23.') A sucesso regida pela lei nacional do defunto
(art. 95.0)
94.0) A existencia, o s efeitos e a anulao do testamento
s o regidos pela lei nacional do testador no momento de testar,
sendo, porm, suficiente, quanto a forma, a observncia da lei
d o lugar da celebrao (art. 26.O)
23.") Quando a lei nacional de uma pessoa declarada
aplicvel, se, segundo o direito do seu pais, a s leis do Japo
lhe deverem ser aplicadas, so estas ltimas Ieis a s que devem
aplicar-se (art. 49.O)
24.')
Quando unia lei estranieira declarada aplicvel,
. n o dever aplicar-se s e a s suas disposies forem contrrias
ordem pblica e a o s bons costucies (art. 30.O ) (I).
Eis a lei japonesa nas suas disposies s6bre conflitos
de leis. V-se claramente que o seu autor quis estabelecer um
sistema completo de direito internacional privado, o qual abrangesse no s o regime iurdico geral da relao jurdica, mas
tambm o regime especial de cada uma das instituies d o
direito privado.
Na organizao do sistema. o legislador japoiis seguiu,
fundameiltalmente, a orientao do Cdigo italiano, formulando
sempre regras bilaterais, adoptando francamente a lei nacionai
como lei pessoal, sem lhe substituir a lei do doinicilio em proveito da lei japonesa, e admitindo largamente o principio da
autonomia da vontade em matria de obrigaes. Na lei japonesa. sente-se, porm, visivelmente a influncia da lei alem em
trs pontos caractersticos: na admisso da teoria do favor
('1 A lei japonesa pode ler-se

cni

Clunet, 1901, p s 639 e scg.

negorii, na determinao da lei reguladora da forma externa dos

actos, e no reconhecimento da teoria da devolu80. Contudo,
porque aceitou a orientao geral d o Cddigo fraliano, a lei
laponesa representa uma decidida consagrao d o sistema d a
lei nacional e a reaclo contra o principio dorniciliiirio aceito
pela lei argentjna, pela lei sua e ainda um pouco pela lei alem.

I1 5 VI11 - Cdigo civil brasileiro Das leis internas

de pases estranjeiros ainda indicaremos a lei brasileira, Tambm a s e no encontra um sistema tpico. Contudo, porque a
lei brasileira contm um sistema bastante completo de principios gerais, e sobretudo porque das leis estranjelras a que
interessa a maior nmero de portugueses, visto ser no Brasil
que vive a maior colnia portuguesa, merece ser referida neste
lugar.
O sistema de regras de resoluo dos conflitos de leis adoptado pelo direito brasileiro encontra-se nos artigos &O a 15.0
e 17.' da lei de introduo do Cdigo civil, de i de janeiro
de 1916, e em vigor desde 1 de janeiro de 1917.
Como fez qusi por completo o Cdigo italiano e como
por completo fizeram a lei alem e a lei japonesa, e diferentemente do que fez o Cdigo argentino, o Codigo civil brasileiro
estabeleceu num titulo separado da economia da sua organizaco a s regras de conflitos de leis.
Embora essas regras s e no encontrem sisternhticamente
distribudas, pode, sem receio de errar. afirmar-se que o legislador brasileiro quis estabelecer j regras gerais aplicveis a
qualquer rclao jurdica, jii regras especiais aplicveis a cada
uma das institu'les d o direito privado;
a ) Regras gerais. Estas regras respeitam -a capacidade,
regida pela lei nacional (arr. &!."),-aos
bens imveis e mveis,
regidos tanto uns como utros pela lei da sua situa50, coin
excepo. porm, dos mveis de uso pessoal, dos que o proprietrio tiver sempre consigo e dos destinados a transporte para
outro lugar, o s quais s o regulados pela lei pessoal (nacional)
do proprietrio ( art. 1 O."), - a forma exfrnseca dos actos,
regida pela lei d o lugar da celebrao (art. 11.O), -a competncia e forma do processo. regidas pela lei d o lugar onde e
proposta a aco (art i6.0),- e os meios de prova, regidos
Pela lei d o lugar onde s e passou o acto ou facto que s e pretende provar (art. 12.")
b ) Relaes de Fam,iia. Limitou-se o Cdigo civil brasileiro a estabelecer o preceito de que a lei nacional rege o s
direitos de famlia, a s relaes pessoais dos caniuges, e o
regime de bens no casamento, podendo o s cnjuges, quanto a
este, optar pela lei brasileira (art. 8."). A generalidade e indeterminao dste preceito deixa largo campo a doutrina e a
iurisprudncia para a fixao do regime jurdico internacional
das relaes de famlia.

c ) Direifos reais. Alm d o preceito consignado n o a r

tigo 10.O, que j referimos e que manda regular o s bens pelc
lex rei sifze. a excepo dos mveis de uso pessoal, dos qu
o proprietrio traz sempre consigo e dos destinados a trans
porte para outros lugares, que s o regidos pela lei nacional dc
proprietrio, nenhum outro preceito estabelece a lei brasileira
acrca d o regime dos direitos reais, cabendo por isso tambm
a doutrina e a jurisprudncia determinar o s limites da aplicao
da lex rei si/=.
d/ Direitos de crdifo. O regime dos direitos de crdifo
e estabelecido n o artigo 1 3 . O nestes termos: Regular, salv
estipulao em contrrio, quanto a substncia e a o s efeitos d a s
obrigaes, a lei d o lugar onde forem contradas. 3 nico.
Mas sempre s e regero pela lei brasileira : 1. O s contratos
ajustados em palses estranjeiros, quando exequveis no Brasil.
11. As obrigaes contradas entre brasileiros em pas estranjeiro. 111. Os actos relativos a o s im6veis sitos no Brasil.
IV. O s actos relativos a o regime hipotecrio brasileiro. Este
preceito contm dois principios gerais e trs excepes. Os
principios s o : - o princpio da autonomia da vontade, para
determinar a lei reguladora das obrigaes contratuais, e o
princpio da competncia da Iex Ioci para regular a s demais
obrigaes, e ainda para regular a s -0briga6es contratuais
quando a s partes no escolham a lei que deve regul-las.
As excepes s o : 1.") a compefncia da lei do lugar da
execuo, para a s obrigaes exequveis no Brasil ; 2.') a competncia da lei naciona/, para a s obrigaes contradas por
brasileiros em pas estranjeiro ; 3.') e a compefncia da Iex rei
s i t a , para as o b r i g a ~ e srelativas imveis sitos no Brasil ou
relativas a o regime hipotecrio brasileiro. um sisfema muito
eclcti'co, nem sempre de fcil justificao.
e ) Sucesses. Regula o seu regime o artigo 14.": A sucesso legrima ou testamentria, a ordem da vocao hereditria, o s direitos dos herdeiros e a validade intrnseca daa disposies do testamento, qualquer que seja a natureza dos bens
e o pais onde s e achem, guardado o disposto neste Cdigo
acrca das herangas vagas abertas no Brasil, obedecero lei
nacional do falido; s e ste, porm, era casado com brasileira,
ou tiver deixado filhos brasileiros, ficaro sujeitos a lei brasileira*. Pronuncia-se, assim, a lei brasileira pela personalidade
da lei reguladora d a s sucesses, mas com a ilgica tendncia
territorialista para substituir a lei nacional d o autor da herana
pela lei nacional da mulher ou d o s filhos, quando aquela ou
stes forem brasileiros.
Como sistema de princpios gerais, o sistema brasileiro
bastante completo, sem deixar de ser, contudo, tambm bastante indeferminado e de revelar por vezes falta de lgicaNa sua estrutura geral. concorda, porm, com o s sistemas
mais perfeitos, pois no s a aparecem o s quatro grupos de

leis de competncia personalizada, d e competncia localizade,

d e competncia voluntria e de ordem pblica, mas tambm se
procura definir, a o mesmo tempo, o regime geral da relao
jurdica e o regime particular de cada uma das institu'ia do
direito privado ( I ) .
116 - IX - Direifo porlugus. O direito portugus no
nos oferece nem um sistema completo, nem um sistema tpico.
Contudo, tal como , O seu conhecimento tem para n s decidido interesse, s e no como elemento de cnstruo scientfica,
como um sistema de regras positivas a aplicar pelos nossos
tribunais, e por isso por le terminamos a exposio das leis
internas sobre conflitos de leis.
No sistema portugus de regras de confiitos de leis, encontram-se formulados ou aplicados, j principios gerais, apliczveis
a todas a s relaes jurdicas, j regras especiais respeitantes as
diferentes instituies d o direito privado.
a J Principias gerais : 1 . O ) O estado e capacidade das
pessoas s i o regulados pela sua lei nacional (Cbd. civil, art. 2 4 . O
e 27.O;Cd. com.. art. 1 2 . O ) .
2.O)
A forma externa dos acros regulada pela lei d o
lugar da celebrao (Cd. civil, art 24.' e 2430.'; Cd. com.,
art. 4.O, n 3 O ) .
3.O) A substncia e efeitos dos contratos s o regulados
pela lei escolhida pelas partes e, na falta de escolha, pela lei d o
lugar da celebr80 (Cod. com., art. 4.", n." 3.").
4.O) O modo de cumprimento dos contrafos regulado
pela lei do lugar d a sua execuo (Cd. com., art. 4 . O , n." 2.").
5 . ' ) As leis. actos e sentenas eslranjeiros no podero
tornar-se efecfivos no pas quando forem contrrios a o s princpios do direito pblico portugus ou a o s principios de ordem
pblica ( C d . com., art. 4 O, 3 nico; Cd. de processo civil.
art. 108S.O, $ 1.O, n.O 5 )
b ) Direitos de crdito. Quanto ao regime geral dos
direitos de crdiro, apenas existe o preceito do artigo 4.0 d o
Cdigo comercial, cuja doutrina j i enuncimos e que manda
regular a substncia e efeitos dos actos de comrcio pela lei
d o lugar da celebrao, salva conveno em contrario, a forma
dsses actos pela lei do lugar da ceiebrao, e o modo de cumprimento das obrigaes comerciais pela lei d o lugar da exeCuo. A par com este preceito genrico, existem alguns
preceiros especiais, j no Cdigo comercial, j no decreto de 21
de oiitubro d e 1907, sijbre o exerccio da indstria dos seguros.
Eis sses preceitos: 1 . O ) Os privilgios e hipotecas sobre
navios s o regulados pela lei da nacionalidade do navio a o

(I)

Vide A. Machado Villela, O

Cdigo c ~ v r brasileiro,
l
Coimbra, 1921.

direito internacional privado no

85

tempo em que for adquirido o respectivo direito (Cd. com.,

art. 448."); 2 . O ) o contrato do rol da equipagem de navios
portugueses, quando realizado em pais .estranjeiro, deve set
feito no consulado portugus ou, na sua falta, escrito e assinado no dirio da navegao (Cd. com., art. 516.', 2." e 3.O) ;
3 . O ) o contrato de hipoteca sbre navios, quando realizado em
pais estranjeiro, deve ser feito por escritura pblica no consulado portugus e, na falta dste, por escrito lavrado no livro de
contas, assinado pelos respectivos outorganies e por duas testemunhas (Cd. cit., art 691 .", 1 .' e 2.O) ; 4.") a s avaria6
grossas ou comuns so reguladas e repartidas segundo a lei do
lugar onde a carga for entregue (C6d. cit., art. 650.O i; 6.O) a s
questes sbre abalroaes devem ser reguladas, quando ocorridas nos portos e guas territoriais, pela respectiva lei local,
quando ocorridas no mar alto, entre navios da mesma nacionalidade, pela lei da sua nao e. quando ocorridas no mar alto
entre navios de diferente nacionalidade, respectivamente pela
lei de cada um dos navios, para determinar o mximo que
devem pagar e o que podem receber (Cd. cit., art. 674.') ; 6.")a
salvao ou assistncia nos portos, rios e guas territoriais
ser remunerada nos termos da lei do lugar em que se der e,
no alto mar, nos termos da Iei do navio salvador ou assistente
(C6d. cit., art. 690."); 7 . O ) so havidos como celebrados em
Portugal os contratos de seguro sempre que, na data respectiva, o s segurados se encontrem no pais, e s os tribunais portugueses so competentes para conhecer dos direitos e obrigaces emergentes dos contratos de seguros celebrados em
Portugal, ou respeitantes a pessoas ou entidades aqui domiciliadas data dos mesmos contratos, ou a bens c existentes
(Dec. de 21 de outubro de 1907, art. 10
c ) Direifos reais. S a respeito dos direitos reais imobilirios, e de modo indirecto, o legislador providenciou, sujeitando-os
E' o aue
se infere dos artigos 24.O. 964.0
.. . .
.. lex rei si!=.
'
e 1107.0 do Cdigo civil.
d ) Relaes de famlia. As nossas leis determinam
exclu&vamente a lei reguladora das condies de vaIidade do
casamento e das relaes patrimoniais dos cnjuges, estabecendo o s seguintes preceitos: 1.o) O direito de contrair casamento reguiddo pela lei iiacional de cada um dos futuros
cnjuges (Reg. consular de 7 de maro de 1920, art. 143.0);
2.0) a forma do casamento regulada pela lei do lugar da
celebrao (Dec. n.0 1 , de 25 de dezembro de 1910, art. 58.0 e
61.0; Cd. do registo civil, art. 242.0; Reg. con., art. 144.0):
3.0) o regime de bens dos cnjuges regulado pela lei escolhida pelas partes e, na falta de escolha, pela lei nacional do
marido (Cd. civil, art. 1107.0); 4.0) o contrato antenupcial
celebrado entre portugueses em pais estranjeiro deve ser feito
na forma autntica da lei do lugar da celebrao ou nos consulados portugueses (Cd. cit., art. 1106.').
O).

e ) Sucesses. Nesta matria, a nossa lei qusi omissa.

Apenas determinou que o testamento feito por portugueses em
pas estranjeiro deve ser celebrado perante o s cbnsules portugueses ou pela forma autntica da lei local, e que o testamento
feito por estranjeipo em pafs estranjeiro produz efeitos em Portugal desde que seja feito em conformidade da lei do lugar da
celebrao (C6d. civil. art. 1961.0 e 1965.').
E, ctarissimamente, imperfeito o nosso sistema de resoluo
dos conflitos de leis, mas a s e surpreende manifestamente o
agrupamento das leis em leis de competncia personalizada,
leis de competncia localizada, leis de competncia volunthria e
leis de ordem pblica, ao mesmo tempo que o s poucos preceitos que existem se referem j relao jurdica em geral ou a
alguma das instituies do direito privado ( I ) .
117- Tratados pluriIaCerais. At hoje, o s nicos tratados
colectivos gerais (quanto ao objecto) concludos sbre o direito
internacional privado foram o tratado de Lima, os tratados de
Montevideo e a s convenes da Haia.
I-Tratado de Lima. ste rratado formulava uma srie
de regras sabre o direito internacional privado donde fcil
ver, no s a classificaao quadripartida das leis para o efeito
da resolu~fiodos conflitos de leis, mas tambm a existncia de
regras respeitantes a relaio jurdica em geral, a par com regras
especiais referentes a determinadas instituYes jurdicas. Assim.
mandava regular o estado e a capacidade pela lei nacional. os
imveis, e o s mveis de situao permanente. pela lex rei si&,
(1)

Enrre a s leis internas sbre direito internacional privado, poder-

-se h6 contar em breve a kipolacr, que ser. de todas a s at hoje organira-

das. a mais desenvolvida. a t u l ~ a r elo oroiecto votado ii. em terceira leijura. pela secqdo de direiio c i v i d a coiii~saode c o d ~ f i c d ~ ada
o Republica
polaca. na sesso de Doznan. e m derennbro dc IYPO E r k e projecto. coinposlo
de 40 artigos douirinais, estabelece sucessivamenre: 1 - 0 regime jurfdico
iniernacional da capacidade e da ausncia: 1 1 - 0 regimeda rorma dosaclos
iurldicos; I11 -O regime dos direitos redis: I V-O regime das obrigaes;
V - 0 regime d o s direilos matrirno~tats(casamento. divbrcio e separaco
de pessoas): VI -0 regime das r e l a ~ e sentre pais e Rlhos; VI1 - O regime da rutela ; VIII-O regime das sucesses; I X - Disposies gerais
em que aceita a teoria da devuluo na lilv61ese de a lei estranjeira devolYer Para a lei polaca, indica o meio de determinar a lei pessoal eslranieira quando no respectivo pais vigoreli diferentes leis iocais, formula 0
Princpio da limitao da aplicao das leis esiranieiras pelas leis de ordem
pblica, e defermin'a a atitude dos tribunais quanto a aplicao das leia
estraiijeiras. O pruieclo yoldco aproveilou o s dados que olereciam a s reSt>Iues do Instituto de direito internacional, a s conferncias da Haia e a s leis
mais completas sabre direito inlernacional privado, sendo certamente nOt8vel na sua conlexlura, embora seta discutivel nos preceitos que Por vezes
formulou. No lhe demos um lugar no rexro. por ainda ooder sofrer modifiQfies, mas a le faremos relerncia no desei~volvimentod o nosso esrudo e
Publicaremos a lei que dele resulta* em apndice a ste trabalho, se a tempo
a .Conhecermos (Vide o texto do proiecto no Bulletin de I'lnsfilufinfermdiarre infernational, torn ir, abril. 1921. pg. 4 15 e seg. I

a validade intrnseca e o s efeitos dos contrdos pela lei d o lugar

da celebrao, ou pela lei d o lugar da execuo quando, pela
sua natureza ou por conveno, devessem executar-se num pas
determinado, a forma externa dos actos pela lei d o lugar d a
celebrao, a s sucesses e doaes pela lei nacional do de cujus
ou do doador, a responsabilidade civil por delitos ou qusi-delitos
pela lei do lugar do facto que lhe desse origem, a capacidade
matrimonial pela lei nacional dos contraentes, com a sujeio,
porm, dos estranjeiros aos impedimentos dirimentes estabelecidos pela lei local, a validade do casamento, para os efeitos
civis, pela lei do lugar da sua celebrao, a s relaes pessoais
entre o s c6niuges e a s relaes entre pais e fllhos pela lei d o
domiclio matrimonial, a s convenes ante-nupciais pela lei dos
contratos e a s relaes patrimoniais dos cnjuges, na falta de
contrato, pela lei do domicilio conjugal, ficando contudo o s
imveis e o s mveis de situao permanente sujeitos lex rei
sifie, a pre-rio adquisitiva pela lei do lugar da situao dos
bens e a extintiva pela lei do lugar da origem da respectiva
obrigao, declarando por fim que seriam inaplicveis as leis
estranjeiras contrrias constituio poltica, a s leis de ordem
pblica e a o s bons costumes (art. 2 . O a 24.' e 64.O).
O tratado de Lima tinha como trao caracterstico uma
associa~o.semelhante a da lei sua, entre a lei nacional e a
lei do domiclio como lei pessoal. Era uma tentativa de aliana
entre Savigny e Mancini. aliana que no chegou, contudo, a
passar do papel. pois o tratado nunca foi ratificado.
118-11Tratados de Monfevidao. Como acima dissemos,
o Congresso de Montevideo de 1888-1889 concluiu pela celebrao de nove tratados declaradores de direito internacional privado. Dsses tratados so dignos de meno, para o nosso
propsito neste momento, o relativo a o direito civil, de 12 de
fevereiro de 1889, e o relativo a aplicao das leis estranjeiras,
de 3 d o mesmo ms e ano.
a ) Tralado sbre direito civil. ste tratado, nos seus
sessenta e sete artigos doutrinais, determina sucessivamente O
regime: 1.O) da capacidade, regulada pela lei do domiclio;
2.") do domiclio, regulado pela lei da residncia; 3.") da
auslncia, regulando-a, quanto a competncia, a lei do ltimo
domicilio do ausente, quanto aos efeitos relativos aos bens, a
lei da situao dstes e, quanto a s demais relaes juridicas, a
lei que a s regulava anteriormente; 4.') do casamento, regulando-o, quanto a validade intrnseca e extrnseca, a lei d o
lugar da celebrao, quanto a s relaes pessoais dos cnjuges.
a lei do domicilio matrimoriial, quanto aos bens, a lei escolhida
pelos cnjuges e, na falta de contrato, a lei d o domiclio conjugal fixado por acrdo dos esposos antes da celebrao do
casamento ou, quando ste acrdo no exista, a lei do dom!clio do marido e, quanto a separao e divrcio, a lei do doml-

cllio matrimonial ; 5
.
'
) do poder pafernal, regulando-o, quanto
a o s direitos e deveres pessoais, a lei d o lugar onde exercido
e, quanto a o s bens, a lei da situa6o dstes; 6 . O ) da fifiacgo
fegitirna, regulando-a, quando reTacionada coni a validade ou
nulidade d o casamento, a lei do lugar da celebrao dste e,
quando independente da validade ou nulidade do casamenh, a
lei do domiclio conjugal a o tempo do nascimento d e , filho;
7.0) da filiao ilegfima, regulando-a a lei do pas em que
renham de tornar-se efectivos o s respectivos direitos e deveres;
8.") da fufelae da curatela, regulando-as, quanto a s causas, a
lei do domiclio do incapaz, quanto a o s direitos e obrigafles
do tutor ou curador, a lei do lugar em que forem organizadas,
quanto aos poderes do turor ou curador sdbre o s bens do incapaz, a lei da situao dos mesmos bens e, quanro hipoteca
legal, conjuntamente a lei do lugar onde exercida a tutela e a
lei da situao dos bens: 9.") dos bens, regulando-os a Iex rei
s i t z , quanto sua classificao, posse, alienabilidade absoluta
ou relativa, e todas a s relaaes iurldicas de carcter real de
que sejam susceptveis; 1 0 . O ) dos contrafos criadores de direitos de crdito, regulando-os, quanto a sua existncia, validade
e efeitos, a lei do lugar da sua execuo; 1 1 . O ) das obrigabes nBo convencionais, regulando-as a lei d o lugar da prtica do acto que Ihes der odgem; 1 2 . O ) das sucesses, tanto
legtima como testamentria, regulando-as a lei da situao
dos bens, excepto pelo que respeita a o s legados de bens
determinados que no tiverem lugar designado para o seu
pagamento, que s o regidos pela lei do domiclio do testador;
1 3 . 9 a prescrio, sendo regulada. a extintiva, pela lei da
respectiva obrigao e, a adquisitiva, pela lei da situao dos
bens (art. 1 .O a B6.O).
b ) Tratado sbre a aplicaao das lei3 esfranjeiras.
Dste tratado interessa-nos neste momento O artigo 4.", assim
redigido: As leis dos demais Estados nunca sero aplicadas
contra a s instituies polticas, contra a s leis de ordem pblica
OU contra os bons costumes do lugar do processo*.
A organizao geral d o direito internacional privado segundo
stes tratados fundamentaltnente semelhante a d o Cdigo
argentino. Pontifica Savigny, sentindo-se contudo a infiunda
de Story. o sistema da lei do domicilio com uma clara tendncia territorialista.

119 111- Convenes da Haia. O projecto de programa

da primeira conferncia de direito internacional privado (1893),
enviado as potncias pelo Govrno holands, continha um question6rio sabre: a} princ+ros gerais de direito internacional privado quanto determinao da lei reguladora do estado e caPcidade das pessoas, dos bens e direitos reais, da forma dos
actos, e da matria dos actos jurdicos ; b ) direifos de familia, compreendendo o casameno, paternidade e filiao leg-

tima e ilegtima, adopo, patrio poder. tutela e interdio,

e sucesses.
Ainda o anie-proiecto d e programa da conferncia. elaborado pelos delegados holandeses e distribudo a o s membros d a
mesma conferncia, era formulado em oito artigos contendo
disposies gerais .relafivas a o s conflitos das leis de direito
privado, abrangendo os assuntos que constituam a parte geral
d o questionrio, bem como a s relaes de famlia, a s sucesses,
a competncia, forma de processo, provas, e situao dos estranjeiros perante o direito civil. Contudo, logo na primeira sesso
de estudo da conferncia, esta decidiu, por proposta do delegado
francs Renault, estudar e resolver questes concretas de direito
internacional privado e deixar a scincia a determinao d o s
princpios. Em harmonia com esta deliberao. foram, na conferncia de 1895 e nas s e g u i n t e ~de 1894, 1900 e 1904. estudadas questes determinadas e formuladas regras prticas de
resoluo dos conflitos de leis e de iurisdies segundo 19
acima deixmos dito (1). As conferncias no deixaram de
subordinar a principios o s seus trabalho8 e conclus.es. mas o s
principios, em vez de formalmente definidos, transparecem das
resolues adoptadas
A orientao das conferncias presidiu celebrao d a s
convenes de 1896, de 1902 e de 1905, que no s o mais d o
que a reduo a tratados das concluses respectivas das conferncias de 1894, 1900 e 1904.
Assim, a s convenes sobre processo civil de 14 de novembro de 1896 e de 17 de julho de 1905, regulando a comunicao internacional de actos judiciais e extra-judiciais, a s cartas
rogatrias, a cauo judicalum . ~ o / v i . a assist~ciajudiciria
gratuita e a priso por dvidas, aplicam o s princlpios da compefncia localizada d a s leis reguladoras da forma d o processo
(conv. de 1896. art. 10.O; conv. de 1905, art. 14."). e da rerritorialidade das leis de ordem pblica, declarando inexequlveis a s
notificaes e a s rogatrias enviadas por tribunais estranieiros quando contrrias a seguransa ou soberania d o Esrado
local ( conv. de 1896, arr. 2 . O e 7.0; conv. de 1905, art. 4." e 11.O),
mas stes princpios apenas transparecem da regulamentao
das relaes internacionais visadas pelas convenes como meio
de discipIinar devidamente essas relaes.
As restantes convenes regulam determinados grupos
de rela6es jurdicas, a saber: condies de validade d o
casamento (I2 de junho de 1902); divrcio e separao de
pessoas (12 de junho de 1902); tutela de menores ( 1 2 de junho
de 1902): direitos e deveres dos esposos nas suas relaes
pessoais e patrimoniais (17 d e julho de 1906); interdio (17 de
julho de 1905); sucesses e testamentos (17 de julho de 1905).

E, nessa regulamentao, procuraram directamente estabelecer

o regime internacional de certas instituies de direito privado.

E' certo que das suas disposies ressalta claramente a

aplicao de princpios gerais. E' o que s e v da convenqo
sobre o casamento que, de um modo geral, .manda regular o
direito de contrair casamento pela lei nacional de cada um dos
cbnjuges (art. 1.') e a forma d o casamento pela lei do lugar da
celebrao (art. 5.0), - da conveno sdbre divrcio e separao, que torna o direiro de pedir o divrcio ou a separano
dependente da sua permisso a o mesmo tempo pela lei nacional dos cnjuges e pela lei local (art. i.'), -da conveno
sbre tutela de menores, que a manda regular pela lei nacional
do tutelado (art. 1. O ) , - da conveno sobre direitos e deveres
dos &niuges, que manda regular a s relaes pessoais pela.lei
. nacional dos esposos ( art. 1. O ) , e a s relaes patrimoniais pela
lei nacional d o marido ou pela lei escolhida pelos esposos, s e
a sua lei nacional Ihes verrnitir celebrar um contrato de casamento e optar por uma lei diversa da lei nacional (art. 2.0 e 5 . 9 ,
e a forma do contrato de casamento pela lei d o lugar da celebrao ou pela lei nacional dos cnjuges (art. 6."),-da conveno sbre interdico, que a manda regular, em geral, pela lei
nacional do interdicendo (art. I .O), - e da conveno sabre
sucesses e testamentos, que submete a sucesso legftima e
testament6ria a lei nacional d o autor da herana (art. 1.0) e a
forma do testamento a lei d o lugar da celebrao (art. 3 . O ) , a s
quais mostram, com efeito, terem aceitado de um modo geral
e sob a sua forma de lei nacional, o princpio da personalidade
das leis reguladoras d o estado e capacidade das pessoas. rela@es de famlia, divrcio e separao, tutela, curatela e sucesso,
bem como o princpio locus i-egif acfum para regular a forma
externa dosactos jurdicos, mas no os formularam de um modo
expresso, apenas o s aproveitando para organizar concretamente
o regime jurdico internacional de determinadas relaaes juridicas
de direito privado.
Ainda a s convenes aceitaram o princpio da territorialidade das leis de ordem pblica, como principio limite da aplica@o das leis estranjeiras, mas o sistema seguido representa uma
Inovao importante e digna de especial referncia. E m vez de
formularem o principio de um modo geral e a o mesmo tempo
Considerarem certas leis de ordem pblica. como fizeram OS
tratados de M ~ntevideo,seguiram o sisiema de determinar com
Preciso a s leis de ordem pblica que podem obstar, relativamente a o objecto d e cada uma das convenes, aplicao das
leis estr~njeiras. E' o que s e verifica: na conveno sbre
casamento, que determina que a lei d o lugar da celebrao
pode proi'bir o~casamentode esfranjeiros contrario a s suas disP?sies sbre o s impedimentos dirimentes de parentesco. adulterio e confugicdlo, ou sbre o s impedirnenfos de carcter religioso OU provenientes de um casamento antzrior, assim como

pode permitir aquele casamento mesmo quando haja impedimento segundo a Iei nacional dos esposos, s e sse impectimento
for fundado em motivo religioso, e dispe que o s pases cuja
legislao exige uma celebrao religiosa d o casamento podero deixar de reconhecer conio vlidos o s casamentos dos seus
nacionais celebrados por uma forma diferente (art. 2 . O , 3 . O , 5.0
e 6."); na conveno sbre divrcio e separao de pessoas,
que expressamente exige, para o s esiranieiros poderem divorciar-se ou separar-se, que o divrcio ou separao sejam reconhecidos pela lei local e que haja uma causa de divrcio ou de
separao tanto pela lei nacional como pela lei local (art. I.','
2.O e 3 O ) ;
na conveno shre tutela. que, mandando regular
a administrao dos bens do pupilo pela sua lei nacional, sujeita
a lei da situao os bens imveis colocados por essa lei num
regime territorial especial (art. 6."); na conveno sbre a s
relaes jurdicas dos cnjuges, que determina que a lei normalmente competente para regular o s bens dos esposos s e no
aplica a o s imveis colocados pela lei local num regime predial
especial ou contra a s leis locais destinadas a proteger o s direitos de terceiros (art. 7.O e 8.O ) ; na conveno sabre interdicao,
que dispne que o s Estados signatrios podem declarar aplicveis
interdico pronunciada por uma autoridade estranjeira as
medidas de publicidade prescriras pela lei local para a interdico
pronunciada pelas autoridades d o pas, devendo contudo o s mesmos Esrados comunicar-se mruamente, por meio d o Govrno
holands, a s disposies que tomarem a tal respeito (art. 9 . O ) .
e estabelece uma restrico semelhante h formulada pela conveno sbre a tutela quanto administrao dos bens d o pupilo
(art. 1 2 . " ) ; e na conveno sbre slicesses, que, mandando
regul-las pela lei nacional d o autor da herana, reserva a
aplicao d a s leis territoriais que lenham exclusivamente por
fim evitar a diviso das propriedades rurais, ou coloquem o s
imveis num regime predial especial, assim como a s leis d e
natureza imperativa ou proibitiva concernentes as matrias que
forem indicadas por comum acrdo dos Estados interessados
num protocolo adicional, destinado a ser ratificado a o mesmo
tempo que a conveno, devendo contudo o s Estados, que queiram aproveitar-se de tais reservas, comunicar a o Govrno holands a enumeraco das disposies das suas [eis que sero
aplicveis s sucesses tanto de nacionais como de estranjeiros
(art. 6."). Em suma, a s convenes da Haia ou determinaram
desde logo ou obrigaram o s Estados signatrios a comunica:
rem-se mtuamente a s leis de aplicao geral e ferritorial que
devem servir de limite a aplicao das lejs estranjeiras. Reconheceram, como era natural, leis de ordem pblica, mas, para
estabelecer a certeza nas relaes privadas internacionais, quisL
seram determinar essas leis com preciso.
E m sintese, pois, as convenes da Haia orientam-se
princpios gerais, mas visam directa e imediatamente a regula?

mentao d a s instituies do direito privado, e reconhecem a

princpio da territorialidade d a s leis de ordem pblica, mas procuram Rxar determinadamente estas leis.
AS convenes da Haia marcam assim um estdio caracterstico na evoluo d o direito internacional privado, o qual se
l r a d u ~na organizao concreta d o regime jurjdico internacional,
das instituies de direito privado, e na deferminaao das /eis
de ordem prib/ica internacional que podem limirar a respeito
de cada relao jurdica a lei que normalmente a deve reguIar.
At hoje, a s convenes da Haia qusi s e tm limitado a
regular instituies que entram na esfera de aplicao da lei
pessoal, e a tm aceitado rasgadamente a competncia da lei
n o tendo em caso algum pactuado corn a lei d o domicilio, diferentemente d o que acontece nos tratados de Monrevideo,
onde a lei pessoal reveste sempre a forma da lei do domiclio.
Traada a evo1ui;o doutrina1 e legal d o princpio d o reconhecimento do valor, eficcia e aplicabilidade d a s leis estranjeiras, vamos verificar como o princpio saiu organizado da sua
evoluo.

OrgcliiisaBo do principio

Elementos e f o ~ m ageral de organizao

SUMARIO.
1Xi -Elementos de organizao do principio do reconhecirnento'do
valor. eficcia e aplicabilidade das leis estranjeiras. I-A determinao
da lei normalmente competente para regular as relaes juridicas como
funo especifica do direito internacional privado quanto ao problema
dos conflitos de leis. 11-0s elementos de conexo das relaes juridicas com as regras de direito como meio de flxar a lei normalmente
competente. 111-A natureza das relaes jurdicas e o fim social das
leis como processo de delerrninao da lei noriiialmente competente.
IV-O princpio da comunidade de direito tomo causa final da organizao scientifica e legal da teoria da resoluo dos conflilos de leis.
V-Limite da a ~ l i c a c odas leis estranieiras pelas leis de ordem pblica
internacional. \i I - Classlficado das leis, eara o efeiio da resoluao
dos conflitos. ein leis de compernciii personalizada. leis de con1perL:ncia localizada. leis de competncia voluntria e leis de ordem pblica
internacional. VI I - A idea de iusfia como lundamento da aplicao
das leis estranjeiras. 191-Forma d e organizao: regime iuridico
internacional dos elementos da relao juridica e regime iuridico internacional d a s insritui'es do direito privado.

120-Descrita a evoluo do princpio do reconhecimento

do valor, eficcia e aplicabilidade das leis estranjeiras, tanto na
sua forma de concelto doutrina1 como na sua forma de regra
de direifo positivo, procuraremos verificar corno o princpio s e
tem organizado atravs da sua evoluo, comeando por determinar os elemenfos de organizaZo. Eis, em nosso critrio,
sses elementos:
I -A deferminao de uma lei normalmente competenfe
para regdar as rela&q jurdicas como funfo especfica do
direito infernacionalprivado quanfo ao problema dos conflitos
de leis. A inteno scientflca das escolas e o fim prtico das
regras de direito positivo, em face do problema dos conflitos
de leis, tem sido sempre determinar a lei aplicvel a um facto
ou a uma relao jurdica que s e encontra em conexo com
leis de diferentes Estados. Em verdade, o objectivo dos sistemas doutrinais e das normas jurdicas, em matria de conflitos
de leis, tem sido invariivelrnente fixar a lei reguladora quer dos
elementos gerais da relao jurdica, quer de cada uma das

institu'es do direito privado-direitos

de crdito, direitos
reais, direitos de famlia e direitos de sucessdo. E' a licao
incontrastbvel dos factos. As escolas, a s Ieis internas e 08
tratados divergem na determinao, por exemplo, da lei reguladora do estado e capacidade das pessoas, decidindo-se uns
pela lei do domicilio e outros pela lei nacional, mas todos acabam por fixar uma lei que deve regular o estado e capacidade
das pessoas. E o mesmo acontece a respeito de todos 0s
factos e relaes jurdicas que podem encontrar-se em contacto
com leis de diferentes Estados. E tambm parece irrecusvel
que a lio dos factos no sentido de que os grandes sistemas
dootrinais ou as regras de direito positivo acrca da resoiuco
dos conflitos de leis consideram a lei apIicrIvei como lei competente, quer se trate de,uma lei nacional, quer s e trate de uma
lei estranieira. e no ensinam ou prescrevem que, quando seja
aplicvel uma lei estranjeira, deve ser apenas recebido o seu
contedo e no assimijado o seu przceifo. Nunca semelhante
distino se pressente naqueles sistemas doutrinais nem se sente
nas leis internas ou nos tratados que s e tem proposto resolver
o problema dos conflitos de leis. Semelhante distino no
passa de uni exagro formalista e de uma preocupao de
tcnica que tem Cohfra si a realidade dos factos.
Um ensinamento positivo se colhe, porm, nos sistemas
doutrinais e nas regras de direito positivo. que a lei, declarada em princpio aplicvel as relaes jurdicas, deixa de o ser,
desde que ofenda uma lei local de ordem pblica internacional,
e por isso deve dizer-se que a funo especfica do direito Lnternacional privado quanto a o problema dos conflitos de leis,
fixar a lei normalmente competente para regular a s relaes
juridicas internacionais de carcter privado. Em vez de uma
competncia adsolufa, trata-se apenas de uma competncia
normal.
I1 - Os elementos de conexo das relaes juridicas com
aa regras de direito como meio de fixar a lei normahenfe
compefenfe. O meio por que a doutrina e o direito positivo
tm procurado sempre fixar a lei normalmente competente para
regular as relaes jurdicas tem sido a considerao dos eiemenfos de conexzo de cada relao jurdica com as leis dos
diferentes Estados, como a nacionalidade ou o domicfiio do
sujeffo do direito, a sifuagao das coisas objecto do mesmo
direito, o Iugm da prtica ou da execuo do acto jurfdico, a
vontade do agente ou agentes do acio jurldico, ou o lugar onde
intentada a aco, determinando-se a lei normalmente COmp*
tente mediante o eleniento de conexo considerado decisivo da
atribuio de competncia a uma das leis que enfram em concorrncia para regular a relao jurdica. Poderia dizer-se, na
linguagem de Savigny. Que o elemento de conexo decisivo
fixa a sede da relaao jurdica e. pela sede, fixa a competncia
da lei que deve regular essa relao.

I 1 I -A natureza das relaes jum7icas e o fim Social das

leis como processo de determinaao d a lei normalmente competente. A determinao d o elemento de conexo decisivo d a
competncia da lei que normalmente deve regular a relaao
jurdica no pode, porm, ser arbitrria, devendo, a o contrrio,
obedecer a um critrio de jusfiga, pois, tratando-se de estabelecer a lei reguladora de uma relao social, o resultado a conseguir um fim jurdico, e por isso o processo de a chegar deve
ser um critrio de justia, isto , um critrio que represente a
expresso jurdica de uma necessidade social.
Dois critrios aparentemenfe distinto3 tm sido formulados
para fixar o elemento de conexo decisivo e, por le, a lei normalmente competente para regular a s relaes jurdicas - o critrlo da natureza da relao juridica e o critrio do fim social
d a lei.
O primeiro critrio foi, como vimos, formulado por Savigny. Eis a s passagens do seu livro (I) onde o critrio se
eiicontra estabelecido. A pgina 30. escreve: O problemada
resolver pode pr-se nestes termos: Determinar para cada
relao juridica o domnio de direito mais conforme com a
nafureza prpria e essencial desfa relao A pigina 109,
acrescenta: Vou reproduzir aqui a frmula j apresentada e
que resume assim o problema a resolver: Investigar para cada
relao juridica o domnio de direito a que esta relao pertence
pela sua natureza (onde esta relao juridica tem a sua sede),.
Foi o mesmo critrio aceito, entre outros, por Jitta, n o seu
livro -La mfbode du droit inlernational priv, onde afirma e
demonstra que o problema da lei competente em direito internacional privado deve ser resolvido no sentido de aplicar a s relaes jurdicas o direito que convm sua natureza, isto , ao
fim social d a relaqo juridica na comunidade jurca universal
dos indivduos (9. Esta formula de jitta. estabelecendo a equivalncia entre a natureza e o fim social da relaqo jurdica,
determina e esclarece a frmula de Savigny, a qual foi feita a
crtica de que, dizendo le que s e deve tomar por guio a natureza
d a s coisas e investigar para cada relao juridica o domnio de
direito prprio desta relao, o grande jurisconsulto apenas
exprimiu uma idea confusa e iniitil, pois, por um lado, no s e
pode apreender claramente que domnio de direito ste que
le considera prprio para cada relao jurdica e, por outrolado, no h ningum entre o s que estudam o s conflitos de lei$:
que no pretenda dar-lhes ?irna soluo conforme a natureza dasE
coisas (9. Em verdade, desde que s e entenda que a natureza darelao jurdica o mesmo que o seu fim oo a sua firnFio ~ 0 . l

'!
('1
(

t3)

Trair de droif romain, tom. viia.

Pdg. 216 e seg.
Pillet, Principes, pg. 281 e 282.

cial, a f6rmula de Savigny j no pode ser acusada nem de

confusa nem de intil, pois no s s e v claramenre qual seja o
seu contedo, mas s e reconhece o seu real valor, visto que ningum poder contestar que deve regular uma reIaao juridica a
Iei que melhor garantir a realizao d o fim social que essa relao desempenha na vida jurdica dos indivduos.
O critrio d o fim social da lei, embora j entrevisto ou
aplicado por outros escritores, como Brtolo ( I ) , Coquille (21,
Bouhier (9e Von Bar
s pelo professor Antoine Pillet foi
arvorado em princpio basilar de um sistema de resoluo dos
conflitos de leis. L-se na obra dste professor: *Fixar-nos
hemos. como num principio absoluto, na idea d e que a soIuo
a escolher em cada caso e a que melhor respeitar o efeito social
da lei interessada no debate.
Consistindo a razo de ser d a
lei na aco social quz dela espera o legislador, a harmonia
mais perfeita que pode obter-se est fatalmente na,soluo que
sacrificar a menor parie da aco social da lei.. . E a natureza
social da lei que h de dar-nos a chave d o problema. Considerada em si mesma e abstraindo das razes por que foi esfabelecida, a lei n o representa coisa nenhuma. A lei no tem em
si mesma a sua razo de s e r . . . O que d lei a sua razo
de ser a necessidade social a que ela vem dar satisfao: e
desta necessidade que ela tira a sua legiftmidade, a sua maior
ou menor importncia, o s caracteres que a distinguem dos outros
actos de autoridade e que, no domnio prprio d a s leis, permitem classificar estas em categorias distintas por algum trao
essencial., O fim da lei na realidade a alma da lei.. toda
a lei.. . E pois a considerao do fim da lei que n o s vai guiar
na soluo a dar a o s conflitos aue se apresentem (9.
A lei competente para regular uma reiao jurdica ,
pois, para Savigny, a lei mais harmnica com a natureza da
relao jurdica e, para Pillet, a lei que melhor realiza o fim
social que o legislador teve em vista a o regular a mesma relao juridica.
Sero, porm, o s dois critrios fundamentalmente diferentes
ou serao, a o contrrio, fundamentalmente id2nficos? aparece
muito dificil, escreve Dreyfus, distinguir a noo de fim
social da lei da noo de nafureza de relao jurdica, formulada por Savigny* (9. A ns parece.nos, no s dificil, mas
impossivel. A regra de direito no tem nem pode ter outro
fim que no seja regular relaes sociais, pois que o direiio
sempre uma iiorrna da vida social, e por isso evidente que 0

..

Laind, 06 cit., I, ~ g 156

.
Lain, ob. cit:, pag 3M.
3 ) Laine. ob. cil.. li. D ~ P53 e aep.
(')
(')

q4) Ob. ;Ir., 3 34.O.

(=) Principes, pdgs.

'

266. 267, 269 e 270.

droit infei-natioional prive, pg. 143, nota 1.

(9 L'acte juridigrre en

fim da lei fatalmente satisfazer uma necessidade social traduzida por uma relao entre o s homens e, para que a mesma lei
preencha o seu destino, deve corresponder a natureza prpria
dessa necessidade social e portanto a natureza da relao jurdica. Natureza da relao jurdica e Rm social da lei so assim
duas fdrmulas diferentes da mesma idea. A diferena apenas
de ponto de vista. Savigny atendeu de preferncia ao objecto
da regulamentao legal; Pillet atendeu de preferncia h norma
reguladora. E tanto o s dois critrios so no fundo idnticos,
que se l i no livro de Pillet: Referindo-nos doutrina de Savigny, sustentamos que, para ir de conformidade com a natw
reza das coisas, como le quere, um s elemenro deve ser con. . Esfamos prontos a adoplar
siderado: o fim social da lei.
a terminologia de Savigny, uma vez que por natureza das
coisas se entenda o fim social da lei e no outra coisa,) (').
Mas, s e os dois critrios so fundamentalmente idnticos,
traduziro les a verdade scientffica no que respeita a determinao da lei normalmente competente para regular as relaes
juridicas? Consideramos isso incodtestvel.
Com efeito, quando uma lei ou um tratado dispem que o
estado e capacidade sao regulados pela /@inacional, que a
propriedade regulada pela /e! da sitoapo, que a forma
externa dos actos regulada pela lei do lugar da celebraao,
que a lei escolhida pelos interessados regula os efeilos voluntrios dos actos jurdicos, e que a forma do processo regulada pela lex fori, procederfio arbitrariamente. ou determinar-se
ho por alguma causa final que explique a diveryncia.de regime
para os diferentes elementos da relao jurdica? E evidente
que a lei ou o tratado estabelecem a diversidade de regime em
ateno a diversidade de natureza dos factos iurdicos que a lei
vem regular.
O estado e capacidade, que so faces da personalidade,
devem participar da estabilidade indispensvel a mesma personalidade, e por isso uma lei idntica os deve regular permanentemente; e dai a competncia exterritorial da lei pessoal.
A propriedade, embora proporcione utilidades a s pessoas, '
um elemento estranho A s mesmas pessoas, sendo natural que num
mesmo Estado a s mesmas coisas possam prestar a s mesmas
utilidades e da mesma forma, e por isso a lei naturalmente competente para regular a propriedade a lei do lugar da sua
situao.
O acfo jurdico, como produfo da vontade, deve revestir a
forma swficiente para traduzir a manifestao da vontade e a lei
que em todos os casos pode oferecer ao agente ou agentes 30
acto um meio juridico de exteriorizao da vontade a lei do
lugar da celebrao. Por outro lado, o acto juridico um pro(1 8

duto isolado da vontade, que interessa. mas no s e idenfiflca

( i ) , uma
individualidade jurdica prpria e jocalizando-se num lugar determinado, devendo reg-lo quer a lei do lugar da ceiebra& quer
a lei do lugar da execuo. quer ambas, segundo o s seus diferentes elementos.
A relao jurdica torna-se efectiva normalmente mediante
o recurso sco judiciria, esta desenvolve-se perante o tribunal de determinado pas, o tribunal, como rgo do poder
pblico, deve naturalmenre administrar justia segundo as regras
de competncia e de processo formuladas nas leis do Estado a
que pertence, e por isso a lex fori tambm naturalmenre a lei
competente para regular a competncia e a forma do processa.
S e da relao iuridica em geral passarmos a considerar
cada um dos grupos de relaes iurdicas em especial-direitos
de crdito, direitos reais, direitos de famlia e direitos de sucesso, verificarnos igualmente que e em ateno natureza das
relaes jurdicas, como razo do fim social da lei, que a s leis
infernas ou os tratados fixam a lei reguladora das mesmas
relaes lurdicas. submetendo em geral os direitos de crdito lei do lugar da prtica do acto jurdico ou lei d o lugar
da execuo, combinando uma ou oufra lei com o principio
da autonomia da vontade, subordinando o s direitos reais
lex rei sita: e sujeitando os direitos de famlia e a s sucesses
lei pessoal.
Pode portanto afirmar-se com segurana que a natureza da
relao jurdica, como razo determinante do fim social da lei,
constitui o'critrjo positivo da determinao do elemento de
conexo decisivo da determinao da lei normalmente competente para regular a s relaes jurdicas.
I V - O princ@io da comunidade de direito como cause
fia/ da oqanizao scientifica e legal da feoria de resoluo dos conflifos de leis. O estudo da doutrina e do direito
positivo mostra que, na determinaao da lei normalmente cornpetenre, para regular a s relades jurdicas, s e pe de lado a
nacionalidade da lei, para s s e atender a funco social da
relao jurdica, devendo ser aplicada a lei competente independentemente da sua qualidade de nacional ou de estranjeira.
&te facto indica claramente que, segundo o s conceitos correntes, o tribunal de qualquer pas ianto pode aplicar a lei
dsse pas como pode aplicar uma lei estranjeira, pois o seu
dever aplicar a lei competente, seja esta nacional ou seja
estranjeira. Mas, s e assim , para o tribunal portugus, por
exemplo, tanto fonfe de direiio a lei portuguesa como a lei
estranjeira, uma vez que a lei esfranjcira seja competente para
regular dada relao jurdica, e para um tribunal estranjeiro

com a personalidade. assumindo, como diz Dreyfus

Principes. pg. 252

I') Oh. cil., Paris. 1904. pdg.

296.

tanto ser fonte de direito a sua prpria lei como a lei portuguesa, s e a esta pertencer a competncia. Dste modo, o imprio da lei comum a diferentes Estados. Assim. suponhamos que uma questo relativa a o estado e capacidade de porgueses surge simultneamente ou sucessivamente perante um
tribunal portugus, perante um tribunal espanhol, perante um
tribunal francs e perante um tribunal italiano. O tribunal portugus aplicar a lei portuguesa, e o tribunal espanhol, francs
ou italiano aplicara igualmente a lei portuguesa, pois o direito
italiano, o direito francs e o direito espanhol mandam regular
o estado e capacidade das pessoas pela lei do seu pas, isto ,
reconhecem como fonte de direito uma mesma lei estranieira.
S e , a o inverso, supusermos que perante um tribunal portugus
surge uma questo de capacidade relativa a um espanhol, a
um francs ou a um italiano, o tribunal portugus aplicar a lei
espanhola, a lei francesa ou a lei italiana, sendo assim as leis
estranjeiras fonte de direito para o s tribunais portugueses. Isto
, a teoria jurdica da resoluo dos conflitos de leis assenta
no princ@io da comunidade de direito, pois evidente que,
pela aplicao da lei normalmente competente, independentemente da sua qualidade de nacional ou de estranjeira, a s leis
de cada pais tornam-se comuns aos outros pases quanto s
relages jurdicas que tm com essas leis um elemento de
conexo considerado decisivo da competncia das mesmas leis.
Mas o princpio da comunidade de direito, que assim s e
revela empiricamene no modo por que a doutrina e o direito
positivo organizam o s sistemas de resoluo dos conflitos de
leis, elemento constifucional de todos o s sistemas de resoluo de conflitos que assentam no principio irrecusvel do reconhecimento d o valor e eficcia das leis estranieiras e quedzterminam a lei competente para repular a s relaes juridicas
segundo a natureza ou funo social destas relaes e segundo
o fim social das leis. S e a competncia da lei deriva do seu
fim social, a competncia da lei independente da sua nacionalidade, e por isso a lei de qualquer Estado comum a todos
o s outros Estados quanto as relaes jurdicas que entram na
esfera da sua competncia. E m ltima analise, pois, o princlpio da comunidade de direito inseparvel de todo o sistema
de conflitos d e leis que n5o assente no principio da absoluta
territorialidade das leis, e portanto inseparvel de todo o sistema de conflitos de leis que tenha bases scientficas, pois que
o principio da absoluta territorialidade das leis inteiramente
incompatvel com a s exigncias elementares da justia na ordem
internacional.
No , portanto, exagro dizer que o princpio da comunidade de direito o grande principio basilar da organizao
scientfica da teoria dos conflitos de leis.
V - Limife de aplicao das leis estranjeiras pelas leis
de ordem pblica infernactonal. Em todos os sistemas doutri-

nais, assim como no direito positivo, quer estabelecido em

tratados, quer sancionado em leis internas, quer firmado pela
jurisprudncia dos diversos Estados, a o mesmo tempb qoe
formulam princpios ou definem regras para determinar a lei reg"]adora das relaes iurdicas, independentemente da nacionalidade da lei, isto , sem inquirir s e a lei nacional ou
estranjeira, estabelece-se um iimife aplicao da lei normalmente competente, quando essa lei seja estranjeira, afirmando-se,
dispondo-se ou iulgando-se que a lei estranjeira considerada
normalmente competenle no poder aplicar-se quando contrria
a determinadas leis locais, que ora se designam sob a frmula
genrica de leis de ordem pblica ( o que constitui a prtica
geral) ora s e indicam especificadamente (como s e faz em algumas convenes da Haia). Assim e, por exemplo, que o Cdigo
comercial porrugus, depois de determinar que o s actos de
comrcio ser20 regulados, quanto capacidade, pela leinaciona1 (art. 1 2 . O ), quanto forma, pela Iei da lugar da ce/ebrao
(ar;. 4 O , n.' 3 . O ) , quanto substncia e efeitos, pela /e? escolhida pelas partes ou, na falta de escolha, pela lei do lugar &
- cefebrao (art.
n." I."), e quanto a o modo de cumprimento
pela lei d o lugar do cumprimento (art. 4 O, n.O 2."). dispe que
o preceito do n.O 1 " do arrigo 4." e o preceito do artigo 12.0
no s o aplicveis quando da sua execuo resulta ofensa a o
direito pblico portugus ou 9 Ieis de ordem priblica E' a
revelao no direito portugus do fenmeno que aparece n o
direito de todos o s povos civilizados.
E' pois certo e positivo que a aplicao da lei normalmente
competente no tem carcter absoluto, mas encontra um limite
nas leis de ordeni pblica do Estado de aplicagio.
VI Classificao d a s ieis para o efeifo da resoluo
dos conflifos e m leis de compef$nciapersonalizada, leis de
'compef8ncialoca/izada, leis de compefncia volunfzria e /@i5
de ordem pblica infernacional A anlise das fontes doutrinais ou positivas do direi10 internacional privado demonstra que,
sob o ponto de vista da resolrio dos conflitos, as leis formam.
segundo o seu fim social, segundo a natureza das relaes jurdicas que vm regular e segundo o limite de aplicao da lei
normalmente competente pelas de ordem pblica, o s seguintes
gruaos :
a) Leis d e competncia personalizada ou leis pessoais.
Com maior ou menor amplitude, a doutrina e o direito positivo
admitem sempre que certas leis, designadamente a s relativas a o
esfado e capacidade das pessoas, devem reger estas onde
quer que elas s e encontrem, considerando a aplicao permanente
dessas Ieis necessria estabilidade e continu'idade da personalidade iuridica dos indivduos. Divergem as escolas e diver,gem as legislaes sobre se a lei p e s s o a l deve ser a Ini do
domiclki ou s e deve ser a lei nacional, mas todas reconhecem
a exisfncia da lei pessoal.

26

O meio de determinao da lei pessoal sempre o domiclio

ou a nacionalidade do indivduo, sendo assim o domicflio ou a
nacional$ade O eiemenfo de conexo decisivo da competncia
das leis que devem acompanhar o indivduo e lhe devem ser
aplicadas onde quer que le se encontre.
Ainda em face das fontes, a lei pessoal apresenta os seguintes caracteres :
1 . O ) Compefncia exferriforial A lei pessoal acompanha
o indivlduo, aplicvel aos actos que le pratique onde quer
que les sejam praticados, e portanto ainda fora do territrio do
Estado a que o mesmo indivduo pertence ou onde tem o seu
domicilio, e por isso evidente que a lei pessoa! tem competncia exterritorial.
2.")
Vdor exterritorial. O acto que entra no domnio da
lei pessoal, e que praticado em harmonia com esta lei, tem
valor perante os tribunais tanto do Estado que promulgou a lei,
como dos tribunais dos demais Estados que admitem a mesma
forma de lei pessoal, e por isso a lei pessoa! tem, ainda evidentemente, valor exterritorial, o que, de resto, uma conseqiincia
da sua competncia exterritorial. S e fsse preciso exempliflcar,
diramos que, dispondo o artigo 2 7 . O do Cdigo civil que a capacidade dns estranjeiros regulada pela lei do seu pals, isso
importa a conseqncia de que, por exemplo, a lei francesa de
capacidade deve ser aplicada aos actos praticados pelos franceses em Portugal. o que mostra a competncia exterritorial das
leis de capacidade, e importa igualmente a conseqiincia de que,
sendo o acto praticado em Frana ou em Espanha e depois
apreciado por um tribunal portugus, o tribunal deve aprecia-lo
segundo a lei francesa, o que pe em relvo o valor exterriforial
das mesmas leis de capacidade.
O corolrio lgico da competncia e do valor exterritorial
da lei pessoal a sua aplicao permanente. Uma lei que
acompanha o indivduo e domina os actos que le pratica em
qualquer parte, e que deve presidir a apreciao dos mesmos
actos quando e onde quer que les sejam apreciados, claramente uma lei de aplicao permanente. Foi portanto com
inteiro rigor que Piilet assinalou s leis pessoais os caracteres
da aplicao exferritorial e da aplica~opermanente, pois semelhantes caracteres assentam na anlise das fontes do direito
internacional privado (1).
Atravs dos princfpios doufrinais e das regras do direito
positivo, possvel determinar quais so a s leis a que se tem
atribudo a qualidade de leis pessoais. S o aquelas cujo fim
social consiste em regular qualidades ou poderes individuai~
que interessam imediafamente constituio e a estabilidade da
personalidade jurfdica, para o efeito de assegurar a permanncia

no tempo e a continuYdade no espao de que carece a mesma

personalidade, sob o ponto de vista flslco, moral e patrimonial.
Em verdade, a doQtrina e o direito positivo, em maior 0"
menor grau, consideram leis pessoais a s leis relativas ao
estado e capacidade, s relaes de famflia, s sucessues, e,
segundo uma corrente doutrina1 aprecivel, tambm as doaes, o que, bem considerado, tudo se refere b unidade, permanncia e continuidade da personalidade ( I ) .
b) Leis de competncia localizada. A anlise que Rzemos dos sistemas doutrinais e dos textos: quer 1egisIativos quer
convencionais, mostra que, na determinao da lei competente
para regutar a s relaes jurdicas, a doutrina ou o legislador
atenderam muitas vezes ao lugar, quer da situaiio das coisas,
quer da celebrao ou da execuo de um acto juridico, quer da
verificao de um facto de que resultam conseqUncias juriditas. Assim: uma regra unnimemente adoptada que as caisas imveis, consideradas como objecto de direitos reais, so
reguladas pela lei do lugar da sifuao; regra muito seguida
que as coisas mveis so igualmente reguladas pela lei do
lugar da s i f u a ~ o; princpio corrente que a forma exferna
dos actos ou pode ser, pelo menos dentro de certos limites,
regulada pela lei do lugar da celebrao; doutrina largamente consagrada legislativarnente que a subsfncia e efeitos
dos actos jurdicos constitutivos de direitos de crdito so
regulados pela lei do lugar da celebrao ou pela lei do lugar
da execugtio; preceito universal que a compel8nciajudiciria
e a forma do processo so reguladas pela lei do lugar da
propositura da a c ~ d o etc.
,
Quere dizer, para fixar a lei reguladora de certos factos ou relaes jurdicas, toma-se como elemento de conexo decisivo o lugar da situao das coisas ou
da verificao de um facto juridico. De modo que, a situao
das coisas ou a verificao do facto localiza a relao jurdica
para o efeito da competncia legislativa e. como conseqncia,
localiza a compefncia da lei, podendo dizer-se que as leis
relativas ao regime dos bens como obiecro de direitos reais,
a forma dos actos em geral. h subsrncia e efeitos dos actos
constitutivos de direitos de crdito, competncia e a forma do
processo so - leis de competncia focalizad8.
E com que caracteres nos aparecem estas leis? Dois caracteres nos so revelados pela anlise da doutrina e do direito
positivo :
I . O ) Competncia ferriiorial. A lei de competncia localizada aplica-se $6,mas aplica-se a todas a s coisas que se encontram situadas ou a todos os factos que s e verificam dentro
d o territorio do Estado legislador. e por isso a sua competn:cia de regulamentao evidentemente terrilorial
(1)

Vide Dreyfus. o b . cit.. pg. 146 e 151.

2.O)
Valor exferrif~rial.Uma vez fixada a competncia da
lei de um Estado pela situao das coisas ou pela vekificao
de factos dentro do territdrio dsse Estado, a eticocia dessa lei
E reconhecida pelos tribunais dos outros Estados, o s quais
aplicam a mesma lei sempre que devam ou possam conhecer
de questes respeitanfes a s relaes jurdicas que tenham por
objecto a s mesmas coisas ou sejam constitudas pelos mesmos
factos. uma coisa evidente no que s e refere as leis reguladoras da forma externa dos actos. Assim, quando o artigo 84.0
do Cdigo civil diz que a forma externa dos actos praticados
pelos portugueses em pas estranjeiro regulada pela lei do ,
lugar da celebrao, quere evidentemente significar que o s tribunais portugueses, quando tenham de apreciar os mesmos actos,
devem aplicar como lei de forma a lei do lugar da celebrao.
Isto i, o tribunal portugus reconhece valor e aplica uma lei
estranjeira de compstncia localizada. Ainda uma coisa corrente quanto & lei reguladora da substncia e efeitos dos actos
jurdicos, sendo o que dissemos a respeito do artigo 24.* do
Cdigo civil igualmente certo a respeito do artigo 4.", n O 1.O,
do Cdigo comercial. O seu preceito da competncia lei do
lugar da celebrao, sem distinguir se o aclo celebrado em
Portugal ou no estranjeiro, e portanto, quando celebrado no
estranjeiro e o s tribunais portugueses tenham de conhecer do
mesmo acto, tm de guiar-se pela lei do lugar da celebrao,
isto , tm de reconhecer eficcia e aplicar uma lei estranieira
de competncia localizada. O mesmo s e verifica quanto as leis
que regem a condio jurdica d a s coisas, embora o facto no
seja to frequente, pela razo de que a competncia para conhecer de aces reais pertence geralmente aos tribunais d o pas
da situao. Quando, porm, o tribunal de um pais tenha de
resolver sbre direitos reais inlrentes a coisas situadas em pas
estranjeiro, deve guiar-se pela lei da situao. Outra no pode
ser, por exemplo, a inteligncia d o artigo 7.O do titulo preliminar do Cdigo civil italiano, que manda regular o s bens imveis pela lei da siia situao, do artigo 1 0 . O da lei japonesa de
15 de junho de 1898, que manda regular os direitos reais sbre '
mveis ou imveis e o s direitos sujeitos a registo pela lei do
lugar onde se encontre o objecto dos mesmos direitos, e do
artigo 96.' do tratado de Montevideo, de 12 de fevereiro de 1889,
sbre direito civil, que dispe que os bens, qualquer que seja a
sua natureza. s o exclusivamente regulados pela lei d o lugar da
sua situao quanto h sua classificao, quanto a posse, q u a n f ~ j
sua alienabilidade absoluta ou relativa e quanto a todas iis rela-1
es juridicas de carcter real de que s o susceptiveis. ~ s s e d
preceitos significam que os tribunais italianos, o s tribunais japQ-I
neses e o s tribunais dos Estados signatrios daquele tratado d q
vem aplicar a lei da situa~odos bens, sempre que tenham
decidir sobre direitos reais, independentemente da circiinstnc!
de a lei ser nacional ou estranjeira. Mais uma vez, pois, o tn
<

bunal de um pals reconhece eficcia e aplica uma lei estranjeirn

de competncia localizada.
No to aparente a mesma idea relativamente s leis de
competncia e processo. Cadii tribunal 96 pode aplicar a lei
de competncia ou de Processo do prprio Estado a que perrente, e portanto parece que o tribunal de um pas no pode
aplicaf nem pode reconhecer valor a s leis de competncia e .
processo de outro pas. Contudo, o princpio geralmente
reconhecido de que OS tribunais de um Estado podem executar,
dadas certas condies, a s sentenas proferidas pelos tribunais
de outros Estados vem mosirar que o s tribunais do Estado de
execuo, s e no aplicam, reconhecem valor lei de processo
aplicada pelo tribunal de julgamento. Com efeito, executar
uma sentena proferida por um tribunal estranjeiro eqtiivaie a
consider-la regularmente proferida pelo tribunal estranjejro sob
o ponto de vista formal. e equivale, por sua vez, a reconhecer
eficcia lei de processo do Estado onde a aco foi intentada.
Mas, at certo ponto, o tribunal do Estado de execuo aplica
a lei do Estado de julgamento. o que acontece sempre que
condio de execuiio da sentena o terem-se verificado certas
formalidades de processo da lei do tribunal julgador, pois que,
em tal caso. O tribunal d o Estado de execuo aplica realmente
a lef de processo estranjeira quando vai verificar s e tais formalidades foram cumpridas. Esclarece Este ponto o artigo 1088.O,
3 1 O, n.D4, do nosso Cdigo de processo civil, segundo O qual,
6 condio de confirmao da seniena esfranjeira que a s partes
tenham sido devidamente citadas ou, quando no compaream,
que s e tenha verificado legalmente a revelia, e evidente que a
regularidade da citao e a legalidade da verificao da revejia
tm de ser apreciadas em harmonia com a lei de processo do
Estado em que foi proferida a sentena (I).
Sendo assim, o
tribunal portugus, para decidir, tem de aplicar aquela lei de
processo, ou seja uma lei esvanjeira de competncia localizada.
Verifica-se assim que, a o lado de /eis pessoais destinadas
a assegurar a estabilidade, permankncia e conrinu'rdade da perm a l i d a d e jurdica do indivduo, a construo doutrina1 e legal
da teoria dos conflitos de leis criou a categoria das leis de
compefncia i'ocalizeda. destinadas a garantir, quer a uniformidade do regime das coisas existentes no territrio de um
m e m o Estado e que constituem a base da sua vida econmica,
Quer a unidade do regime dos factos jurdicos que se verificam
dentro do territ6rio de um Estado, emauanto &sses factos
'padem ser considerados como entidades Juridicas autnomas
em relao s pessoes que o s praticam. N o rorvilinho da vida
(I)
Dr. Marnoco e Sousa, ExecuBo exfraierrjtorial das senlenas
e comercfais, pg. 2PO e seg.;-DiasFerreitra, Cdigo de processo
c J V l l a n o t ~ dtomo
~,
111, pg. 41.

@'!a

social moderna, s e se compreende que s e assegure a estabilidade da situao jurdica das pessoas cujos actos formam a'
trama da vida social, igualmente.se v a necessidade de dar
unidade aco d a s pessoas sbre a s coisas e a o efeito juridico dos actos das pessoas quando essas coisas s e encontram
e sses actos s o praticados no domnio da ordem jurdica de
um determinado Estado. Ora essa unidade s pode conseguir-se sujeitando o regime das coisas ou o regime dos factos
jurdicos lei dsse mesmo Estado. A lei organiza o regime
juridico das coisas e regula o regime jurdico dos factos humanos para disciplinar a s manifestaes da actividade individual,
e de primeira intuiao que o regime d a s coisas ou o regime
actos humanos seja o mesmo dentro d o mesmo Esrado, uma
vez que seja respeitada a estabilidade jurdica da personalidade.
Admitindo leis de competncia localizada, a doutrina e o
direito positivo partem, pois, da natureza das relaes juridicas
e do fim social das leis.
c ) Leis de compefncia vol~~nfria.A contar do estatutario Dumoulin, quisi todos os sistemas doutrinais e quasi
sempre a jurisprudncia, as lei internas ou o s tratados admitem
que o s agentes de um acio jurdico podem, dentro de certos
limites, escolher a lei que hade regular ou s o s efeifos ou
os efeifos e tambm a exist8ncia d o mesmo acto. Representa
este facto o reconhecimento d o princ$io da autonomia da
vontade em direito internafional privado, cuja aco consiste
na faculdade de escolher a lei competente para regular determinadas relaes jurdicas. Isto verifica-se. designadamente, n o s
contratos criadores de direitos de crdito e no testamento a
respeito da d e v ~ l u oda quota disponvel.
S e m querermos, por agora, discutir o que hd de verdadeiro
ou de falso na teoria da autonomia da vontade em direito internacional privado, o que faremos em outro lugar, notaremos
que o reconhecimento dessa teoria faz aparecer uma terceira
c a t ~ ~ j - jde
a leis -a s leis de competncia volunfria, cujo
elem'entp & onexo com a s rela6es jurdicas a vontade d o s
Intereasadss, ou, .talvez melhor, a escolha feita pelos mesmos
infeossados.
escolha pode ;y. porm, expressa, tcita ou presuexpressa, quando 0; agentes dos actos jurldicos indimida.
cam determinadamente certa lei pa(2 regular a s relaBe8 jurdicas consfituidas pelos mmmos aCrOS. fcifsr quando,
fendo sido designada directamente aquela lei, 3s circ~nstncias
que acompanham o acto mostram que qs interessados tiveram
em vista a lei de determinado pais. E presumida, <;riandono sendo indicada nein directamente n o acto nem indir~ct*
mente pelas circunstncias a lei reguladora da relao juridica.
o direito interno ou o s tratados mandam aplicar suplefivamenfe
urna certa lei, sbre a presuno de que, s e tivessem escolhido^
o s interessados escolheriam essa lei.

As leis de competncia voluntria cuja competncia resulta

da escolha expressa Ou tcita dos agentes d o s actos jurdicos
aparecem com o s seguintes caracteres:
1. O ) Compefncis exterritorid. S o evidentemente de
competncia exterritorial, pois, s e o s agentes d o acto, praticando ste, por exemplo. em Portugal, escolhem a lei francesa
para regular o s seus efeitos, a lei francesa aplica-se a actos
. passados fora do Estado legislador, isto 6 , exfra ferritoriurn.
Contudo, esta aplicao exterriforial no s e impe vontade
dos agentes, mas, a o contrario, depende da vontade deles, e
por isso tambm evidente que s e trafa de uma exterritorialidade
voluntria. E nisto diferem a s leis de competncia voluntria
das leis pessoais, pois que estas s o de exterritorialidade necessria, isto , a sua competncia impe-se vonfade das
pessoas nacionais ou domiciliadas no Eslado legislador.
)2
:
Valor exferriforial. Sendo Ifcito a o s agentes de um
acto jurdico escolher como lei reguladora do mesmo acto uma
lei diferente da do Estado onde o acto praticado bem como
da d o Estado onde o acfo tem de ser executado, a lei escolhida deve ser aplicada a o acto onde quer que ste seja apreciado e, por isso, atraves do acto de vontade, a lei escolhida
tem valor exrerriforial, para definir a existncia ou o s efeitos d o
mesmo acto.
Tudo o que fica dito s e verifica facilmente numa rpida
anlise d o artigo 4 . O , n.O 1 . O , d o Cdigo comercial. Pelo preceito dste artigo, a s partes podem escolher a lei reguladora
dos efeitos d o acto de comrcio, visto o preceito dizer que os
efeitos do acio de comrcio s o regulados pela lei do lugar da
celebrao, salva convendo em cortirrio. A ressalva da
conveno em contrrio evidentemente para a escolha da lel
reguladora daqueles efeitos. Mas, s e assim, e supondo, por
exemplo, que a s parres praticam o acto em Espanha e escolhem
a lei italiana para regular o s seus efeitos, a lei italiana fica
tendo competncia para regular o s efeitos do acto onde quer
que ste seja apreciado, e portanto, sendo apreciado em Portugal, por exemplo, ter a lei italiana evidentemente competncia
e valor exferrilorial.
As leis de competncia voluntria de escolha presumida,
sendo sempre de valor e x ~ e r r i f o r jidenrificando-se
~~,
nessa parte
coni as leis de escolha expressa ou Mcifa, s o ora de competncia exferriforia/ ora de compefncia f&ritorial. S o d e
competncia ekterriforial, quando o direito interno ou o s tratad
dos mandam aplicar como lei supletiva a lei pessoal d o
agente ou de um dos agentes d o acto jurdico. o que
acontece com a lei reguladora do regime dos efeitos volunfrlos d o testamento, que, na falta de escolha, feita pelo testador, d a sua lei reguladora, so regulados pela lei pessoal do
)estador, e com o regime de bens no casamento, que, na falta
de escolha feita pelos cnjoges, regulado pela lei nacional do

)i

marido (Cd. civ., art. 1107.") Em ambos o s casos, a lei

aplicvel pode abranger actos praticados fora d o territrio d o
Estado legislador, e, portanto, de competncia exterritoriai.
S o , a o contrrio, de competncia territorial quando o
direito interno ou o s tratados mandam aplicar como lei supletiva
uma lei de competncia localizada. E' o que s e d com a lei
reguladora dos efeitos dos actos de comrcio quando o s interessados no escolhem essa lei, considerando-se competente a
lei do lugar da celebrao dos mesnios actos (Cd. comercial,
art. 4 . O , n.O 1.O). Porque a sua competncia se determina atendendo a um certo luqar, a lei supletiva apenas atinge o s actos
praticados dentro d o territrio d o Estado legislador e , portanto,
de competncia territorial.
Qualquer que seja a sua espcie, a s leis de competncia voluntria tm o destino de tornar efectivo o princpio
da autonomia da vontade, dentro dos limites em que tal princpio legtimo na fixao do regime legal dos actos jurdicos.
d ) Leis de ordem pblica Com diveigncias ligeiras, e
mais aparentes que reais, todos o s sistemas doutrinais funddos na comunidade de direito e, sem divergncias, a s Ieis internas, o s tratados e a jurisprudncia dos diferentes Estados modificam a aplicao da lei normalmente competente determinada
pela nacionalidade ou pelo domiclio, pelo lugar da situao
d a s coisas ou pelo lugar da verificao de um facto jurdico,
e pela escolha dos interessados, com o limite das leis de
ordem piblica infernacional, verificando-se por toda a parte
ste fenmeno :- a lei normalmente competente para regular a s
relaes jurdicas tem de ceder perante um preceito da lex fori
considerado de ordem piblica. Qualquer que seja a formula
que se lhe d na doutrina e qualquer que seja a frmula com
que aparea nos julgados dos tribunais, nas disposies das
leis internas ou lias estipulages dos tratados, o conceito
geral na doutrina e no direito positivo, e por isso tem de ser
devidamente considerado num ~ i s t e m ade conflitos de leis que
assente na anlise dos factos. E no deixou o conceito de ser
traduzido formalmente no direito portugus Basta ler O
artigo 1088.a, 3 1.O, n . O 5.O, d o Cdigo do processo civil e o s
artigos 4 . O , nico, e 12.O d o Cdigo comercial, para verificarmos que a lei considerada pelo direito portugus como normalmente competente para regular a s relaes jurdicas no
poder ser aplicada quando contrria a uma lei portuguesa de
interesse e ordem pblica. E, como o tribunal tem de julgar
(Cdigo d o processo civil, art. 97.O). e uma vez que no pode
aplicar a lei normalmente competente. tem de aplicar naturalmente a Iei portuguesa. ,.pois, legftimo e necessrio admitir
uma nova classe de leis. a s /eis de ordem pblica. E estas
leis v0 aparecer-nos com o s seguintes caracteres :
1 . O ) Compefncia territoria!. Desde que a lei normalmente competente declarada inaplicve1 por contrria a uma'

lei local de inleresse e ordem pblica. a lei local vai tomar

o seu lugar, assumindo competncia para regular a respectiva
relao jurdica. Esta competncia excepcional da lex feri ,
porem, ferriforiaj no sentido de que a lei apenas aplicvel
dentro do territrio do Estado onde deveria ser apIicada a lei
normalmenre competente. E' evidente que, dado o pensamento
que preside a o reconhecimento das leis de ordem pblica, que
contrsposii?~dessas leis a s leis normalmente competentes
para regular a s rela8es jurdicas, o tribunal no pode opor h
aplicao de uma lei estranjeira seno a lei do seu prprio
Estado. pois o tribunal guarda dos interesses dsse Estada
no dos interesses de qualquer outro ( i )
'2.') ' Valor terrirorial. O reconhecimento de Ieis de ordem
pblica como leis-Imife a aplicao da lei normalmente competente funda-se na existncia de uma divergncia to profunda
entre a /ex fori e a lei estranjeira que, aplic-la, representaria
uma grave perturbao dos fundamentos da ordem iurfdica, e
essa divergncia pode muito bem no existir entre a lei normalmente competente e a s leis dos outros Estados, o s quais, por
isso, no s podem, mas devem, aplicar, a mesma lei, pois o
desvio da lei normalmente competente uma excepo e, como
tal, limita-se naturalmente a o s casos em que s e verificam as
condies que produzem a excepo.
A's leis de ordem pblica internacional pode, porm, ser
atribuido, niediariie tratados, valor exterritorial, transfurmando-as num elemento da comunidade de direito, como, a seu tempo,
teremos ocasio de ver.
VII-A idea de justia como fundamento da aplicao
das leis esfranjeiras. O reconhecimento de leis pessoais, d e
lefs de competncia localizada e de leis de competncia volunfaria conduz naturainiente aplicao de leis estranieiras, sendo

Tanto Bs leis d e compelfncia localizada c o m o a leis de ordem

(I)
pblica atribuimos c o m o caracterstica a compefBncia !erriforial. Para evitar
equtvocos e para proceder c o m a coirvenienie clareza, importa observar que
tm base diferente a competncia territorial d a s Ieis d e competncia localizada
e a competncia terrltvrial d a s leis de ordem pblica. A primeira uma competncia lerritorial raflone loci, dependendo de a lei vigorar no lugar da
siluapo de uma c o i s a o u da verificao d e um facto, e s e n d o por i s s o uma
compefncia normal. A segunda uma competncia terrilorial rafione f u ~ L
d e ~ e ~ i d e n ddoe a lei vinorar n o territrio oride leria de ser aolicada uma lei
es~rarilrira normalmente competerite vara reguldr certa relao juridica. sem
Iigaciio nlpurna c o m n nacionalidade ou coni odoinicilio da suiuilo da retaOo
luridica nem com o lugar da siluaFio d o objecto d e s s a relao OU Com 0
lugar da verificao d o facto por que ela se consrifui, resultando a s u a aplicao apenas de vigorar n o lugar onde teria de ser aplicada uma tei.estranieira e d e uma razo d e ordem pblica impor e s s a aplicaZo. A diferena
enire a s duas formas de competncia territorial esl, pois, em que a competncia lerritonal d a s leis d e competncia localizada C uma compefencfa
normal, a o p a s s o que a competncia territorial d a s leis d e ordem pblica
internacional uma compefncla d e e x c e p p o o u de limifao.

a determinao das condies dessa aplicao que constitui

verdadeiramente o objecto do problema dos conflitos de leis.
Qual serd, pois, o fundamento da aplicao das leis estranjeiras?
As escolas estahitrias italiana e francesa fundavam a aplicao das leis estranjeiras numa razo de justia. Quando
competente, a lei estranjeira devia ser aplicada porque a
sua aplicao traduzia a justia na regulamentao das relaes jurdicas. Por seu lado, a escola estatutaria holandesa
baseava a aplicao das leis esfranieiras numa razo de cortesia infwnacional. O nico princpio verdadeiro para essa
escola era a territorialidade das leis, e por isso a aplicao de
uma lei estranjeira s 6 podia assentar num motivo de corfesia
internacional.
As doutrinas da comunidade de direito assimilaram naturalmente o princpio da doutrina estatutria italiana e francesa.
Savigny, Mancini e PilIet, os trs representantes dos mais
importantes sistemas fundados na comunidade de direito. so
concordes nesse ponto. Savigny escreve que O acordo amigvel dos Estados soberanos. para admitir a s leis originriamente
estranjeiras entre a s fontes onde os seus fribunais devem procurar a soluo de muitas questes jurdicas, no o efeito
de uma pura benevolncia, mas antes um desenvolvimento
prprio do direito ( I ) , isto , representa a realizao de uma
idea de justia. Mancini formula assim as suas ideas : N Otratamento dos estranjeiros no pode depender da cornifas e da
vontade soberana e arbitrria de cada Estado A scincia no
pode considerar ste tratamento seno como um dever rirnroso
de jusfia internacional, a que uma nao no pode subtrair-se
sem violar o direito das gentes, sem quebrar o lao que une a
espcie humana numa grande comunidade de direito, fundada
sbre a comunidade e sociabilidade da natureza humana, sem
se tornar membro rebelde e refractrio desta sociedade universal, que WeIff chamava Respublica maxima gentium* f e ) .
Pillet perfllha o mesmo pensamento, quando escreve: a 0 sistema da comitas genfium consiste na combinao de uma idea
de direito e de uma idea de convenincia. O direito a ferritorialidade e, admitindo-se o modo de ver dos estatutrios,
certo que o principio de jean Voet e de seus discpulos incomparvelmente mais justo do que a sua famosa distino. S e a
soberania essencialmente ferritorial. todas as Iejs so emana4es da soberania e, como tais, so territoriais. Mas e necessrio viver e no s e vive com semelhante principio.. . No se
funda um direito sobre uma simples toierncia, sempre revogvel, e a boa vontade dos soberanos no para os particula-

res uma garantia s6lida dos seus interessesr

Clunet, 1874, pag. 230.

Isto equivale

de assentar numa razo de justia.

Este principio teve urna consagrao oficial na primeira
conferncia da Haia de direito internacional privado. O ministro
holands dos negcios estranjeiros, abrindo a conferncia, pronunclou estas palavras memorveis: Mas h uma outra razo
de ordem mais elevada, que nos confirma n a t a confiana. que
acima das soberanias dos povos eleva-se a soberania da justia
e do direito, diante da qual se inclinam todas as naes civil[zadas. No se trata, com efeito, de uma conseqncia derivada
da comitas genfium, nem de uma necessidade criada exclusivamente por interesses materiais, mas, anres de tudo, o princpio
primordial da justia, que quere que a cada um seja atribuido o
que lhe pertence -jus sum cuique~(2)1
Mas correspondera a esta afirrna~aodoutrina1 a realidade
dos factos, ou no se tratar seno de uma idealidade jur{dica,
no convertida ainda em matria jurdrca ?
No pode haver a menor dvida de que, quando a aplicaao
da lei estranjeira resulta do costume internacional ou de um
tratado norrnativo, essa aplicago representa uma obrigao
jurdica, se funda numa razo de direito, e no representa um
simples acto de cortesia fundado numa razo de convenincia
do Estado onde a lei estranjeira aplicada.
Poder, porm, dizer-se o mesmo quando a competncia da
lei estranjeira apenas resulta de uma lei inferna da pura iniciativa
do Estado? Como deixmos dito em outro lugar, se o Estado
livre na organizao das regras de resoluo dos conflitos de
leis sempre que o no vincule determinadamente o costume ou
um tratado internacional, essa liberdade no vai at le poder
aplicar o princpio da absolura territorialidade das leis, sendo
obrigado a ter um sisfema de remas de conflifos de leis aue
reconhea o valor e eficcia das 12s estranieiras e que defina a
situao dos estranjeiros quando se encontrem deniro do seu
territrio ou quando os seus direitos sejam discutidos nos seus
tribunais. Mas, sendo assim, uma vez que o Estado formule 0
seu sistema de conflitos de leis, tem definida a sua atitude quanto
ao tratamento dos estranjeiros e naturalmente responsvel para
com os Estados estranjeiros por denegao de juslia nos seus
nacionais, quapdo o s tribunais no Ihes apliquem as leis competentes segundo o sistema de conflitos que tiver adoptado. Esse
sistema de conflitos pode mudar, mas, emquanto vigorar, obrigatrio para o Estado e para os seus tribunais, e portanto,
ainda em face das leis internas, a aplicao da lei estranjeira, se
Competente, representa uma obrigao jurfdica.

('1 Ob. cil., pg. 31.

(2)

{I).

a dizer que a aplicao das leis estranjeiras no pode deixar

(I)
(?)

Principes, pdgs. 52 e 53.

Acta3 de 1893, i, pg. 24.

121-A anlise das fontes doutrinais e positivas sobre o

problema dos conflitos de leis, alm de elementos de organizao scientfica d o princpio do reconhecimento d o valor, eficcia
e aplicabilidade das leis estranjeiras, ainda d a elementos de
organizao tcnica d o sistema doutrina1 da resoluo dos
conflitos de leis. Com efeito, a anlise das fontes mostra que
aquele principio evolucionou no sentido, j de definir regras de
competncia legislativa sabre o regime jurdico internacional dos
elementos da relaao jurdica em geral, j de estabelecer regras
de competncia leglslativa acrca d o regime jurdico internacional
das institui'es d o direito privado-direitos de crdito, direitos
reais, direitos de famlia e direitos de sucesso Em verdade,
por um lado, verifica-se que s e constituram pouco e pouco
e continuam constituindo-se regras respeitantes a lei reguladora do estado e capacidade das pessoas, fixando o regime
d o sujeito da relao jurdica, lei reguladora da condiao
jurdica das coisas, estabelecendo o regime do objecto dos
direitos reais. a lei reguladora da forma, substncia e efeifos
do acto jurdico, fixando o regime d o facfojurdico, como elemento de constituYo das rela6es jurfdicns, e lei reguladora
da aco judiciria, definindo o regime da garantia normal da
relao juridica; por outro lado, vo-se constituindo regras de
determinao da lei reguladora dos quatro grupos fundamentais
das relaes de direito privado. Temos um exemplo frisante dste
ltimo facto, doutrinalmente, na obra de Savigny e, sob O ponto
de vista d o direito positivo, nas convenes da Haia de 1902
e 1905, que procuraram estabelecer o regime jurdico 'nternacional das relaes de famlia e dos direitos de sucesso. Quanto
a o s direitos de crdito e a o s direitos reais, no difcil encontrar nos textos que acima reproduzimos a clara tendncia para
constituir o seu regime juridico internacional.
Sendo assim, o plano d o nosso trabalho estar inteiramente de harmonia com o s dados positivos colhidos na observao dos factos, quanto a o problema dos conflitos de leis, se,
depois de assentarmos o s princpios basilares acrca da resoluo dos mesmos conflitos, estudarmos, primeiro, o regime
jurdico internacional dos elementos da relao jurdica e, a
seguir, o regime jurdico internacional de cada um dos grupos
de relaes jurdicas-direitos de crPdito, direitos reais, direitos
de famlia e direitos de sucessao.
E assim faremos, com efeito. Assentes o s princpios fundamentais que devem presidir a organizao do regime jurdico
internacional de toda e qualquer relao jurdica, procuraremos
aplicar sses princpios, primeiro, a o s elementos da relao
jurdica em geral e, depois, a cada uma das grandes instituies d o direito privado.

Leis de compet6ncia personalizada ou leis pwsoafs

I

D e t e r m i n a o : 122-Formas da lei pessoal: lei d o domicilio e lei

nacional. O problema da determinao da lei pessoal. Evoluao doutriiial 123 - Evoluo d o direito positivo. 124 - Apreciaao critica
d o problema. Aceitao d o principio da competncia da lei nacional.
125-CompetCncia subsidiria da lei d o dornicllio. 126 - DeterminaBo
da lei pessoal n o c a s o de mudana de nacionalidade.

I1 E s f e r a d e a p l i c a o : 15'- Estado e canacidadedaspessoas: doutrina, direito comparado. tratados plurilaterais, direito portugus.
128- Direitos de famlia : capacidade matrimonial ; direitos pessoais e
patrirnoniais d o s c8n1upes ; relaes iuridicas entre pais efilhos: tuteia
e curalela 129- Direitos de s u c e s s o : s u c e s s o legitima e s b c e s s o
testamentiria. 130 - D o a e s . Estado da doutrina e d o direito positivo.
131 - Critrio geral
111 C o n f l i t o s d a s l e i s g c s s o a i e :

132-Revelaqo d o s connitos d a s
leis pessoais Problema da sua resoluo 133-Sistemas dii~trinuts
para a resoluo d o problema. Vareilles-Sommires. Pillet, Charnpcommunal. e Surville. S u a exposiqo. 154 -Direito comparado e tratad o s colectivos I35 - Direito portugus 136 - Critrios d e resolu80.
-I. Conflitos d e leis pessoais relativos constiluio de um estado
relativo : princpio fundamental. 137 - 11 Conflitos relalivos a o s w d e res e deveres legais que resultam de um determinado estado: iutela e
curatela; direitos e deveres pessoais e palrimoniais d o s cbnjuges;
capacidade da mulher c a s a d o , relauea entre pais e filhos: direito a
alimentos, lundado no parentesco.

122-A evoIuo doutrina1 e legal da teoria jurdica dos

conflitos de leis produziu. como um resultado certo, o reconhecimento de leis de competncia personalizada ou de leis pessoais,
isto , de leis que acornpanhrn a pessoa onde quer que ela s e
encontre, quo dominam determinados actos onde quer que les
sejam praticados, e que devem aer aplicadas pelos tribunais sempre que les ienham de apreciar sses actos. Formam o tipo de
tais leis a s relativas a o estado e capacidade das pessoas, que
todas a s doutrinas e todos os sistemas de direifo positivo considerarn como leis pessoais.
J dissemos quais sejam o s caracteres da lei pessoal, o s
quais consistem na rornpefncia exlerriforid/ e valor exterrjtoria/, e por tanto a aplicao permanente, e por isso nos limitamos a remeter o leitor para o que escrevemos a sse respeito
[n.O i90 a ) ]

Por agora, procurarems resolver o s trs problemas fundamentais que dominam a teoria das Ieis pessoais-o problema
da determinao da lei pessoal, o problema da esfera de aplicao da lei pessoal, e o problema da resoluo dos confli'os
das leis pessoais.
O problema da determinao da lei pessoal consiste em
verificar qual dever ser a lei competente para acompanhar a
' pessoa, onde quer que esta s e encontre, e para reger o s seus
actos, onde quer que les sejam praticados.
A doutrina e o direito positivo deram a o problema duas
solues, formulando ou consagrando o sistema da competncia
da lei do domicriio e o sistema da competncia da lei nacional.
E' na investigao d o valor scientfico e do valor jurdico dos
dois sistemas que consiste todo o problema da determinao da
Iei pessoal.
A nossa investigao recair sbre o s trs pontos seguintes:
estudo descritivo da evoluo doutrinal d o problema; estudo
descritivo d a sua evoluo legal; apreciao crtica dos resultados da evoluo doutrinal e da evoluo legal do problema.
I-EvolupClo doutrina/. O estudo da evoluo doutrinal
da determinao da lei pessoal deve referir-se sucessivamente
a o perodo eslafufdrioe a fase da comunidade de direifo.
No perodo estalutrio, foi doutrina constante a da aceitao
d o sistema da lei d o domicilio. O s jurisconsultos estatutrios.
emquanto reconheceram a exisfncia de uma lei pessoal, consideraram assim a lei d o domiclio, nem mesmo discutindo a legitimidade da competncia de outra Iei ( I ) .
Na fase doutrina1 da comunidade de direito, formaram-se,
porm, duas correntes, uma representada por Savigny (9, que
adoptou o princpio tradicional da competncia da lei do domiclio, e outra representada pela escola italiana (V),que s e pronunciou decididamente pelo princpio da competncia da lei
nacional.
Savigny limitou-se a apoiar o seu sistema com a fra da
tradio ( 4 ) .
A escola italiana, porm, por isso mesmo que era inovadora, procurou determinar a base scientffica da sua doutrina.
E essa base encontrou-a na relao que existe enfre a funo
da lei pessoal e o principio da nacionalidade. A lei pessoal
a expressa0 d o direito privado necessrio. e ste naturalmente
informado pela nacionalidade, que conseqncia das qualidades, usos, costumes, necessidades e tendncias constantes e
espontneas que constituem o carcter especfico de cada povo

e que devem servir de fundamento a condio jurdica dos indivduos que o formam E m poucas palavras. a lei p w o a l 6
uma funo d a nacionalidade e por isso a lei pessoal competente a lei nacional.
Constituda esta divergncia doutrina1 em meados do sculo xis, foi-se acentuando cada vez mais, propendendo incontestvelmente o sufrgio dos internacionalistas para O sistema da lei nacional. Assim o mostra claramente o facto
de o Instituto de direito internacional. que tem representado o
mais importante orgo doutrinal do direito internacional, haver,
nas clebres Regras de Oxford, votadas em 1880, consagrado
a lei nacional como a lei competente pard regular o estado e
capacidade das pessoas, a sucesso legtima e testamenthria ( I ) ,
e de ter reconhecido a competncia da mesma lei sempre que
s e tem proposto formular regras para resolver o s conflitos de
Ieis relativos a s relaes jurdicas que entram na esfera da Iei
pessoal ( P ) .
O sistema da lei nacional tem assim por si a opinio d a
autorizada academia scientffica, que at hoje tem traduzido a
corrente geral do pensamento doutrina1 em matria de direifo
internacional.
Manda a verdade observar que, embora a corrente doutrina1 preponderante seja no sentido d o sistema da lei nacional, o
sistema da lei do domicllio ainda hoje tem muitos e valorosos
defensores. A doutrina domiciliria representada principalmente pela escola anglo-americana, a qual segue o sistema da
lei d o domiclio nas excepes que admite a o principio da territorialidade d a s leis n o sentido de reconhecer a competncia
exterritorial da lei pessoal ( 3 ) , e pela chamada escola argentina
de direifo infernacionsl privado, de que adiante falaremos e
que vigorosamente defendida pelo professor Sfanislao Zebal/os. Isso no destroi, porem, a afirmaao, que fizemos, de
que a corrente preponderante da doutrina no sentido do sistema da lei nacional.

123 - I I - Evoluo do direifo positivo. 1.O) Leis internas. At a publicao d o cdigo civil francs e portanto
durante o perodo em que dominou a doutrina estafutria, a
jurisprudncia e a s leis dos diferentes palses, sempre que admitiam a exterritorialidade da lei pessoal, faziam-na coincidir com
a lei do domiclio. Em harmonia com essa orientao, foram
redigidos, por exemplo, o s artigos 9 3 . O a 2 7 . O d o c6digo civil
('1 Annuaire,

Laind, ob. cit., 11, p6g. 116 e seg.

Ob. cit.. $9 359." e 662.O. p6g. 97
Clunet, 1874, pg. 291 e seg.
Ob. cit., pg, 97.

tom. v . p i g . 56.

(I) Vide. sbre o casamento, div6rci0, tutela de menores e tutela de

maiores: Annuaiw. tom. x, pg. 75: tom. xi, pg. 5 e 104; e tom. xii,.pg. 101.
( a ) Vide Wesrlake. Inkrnalional private Ia w, pg. 43: Dicey, Le sfafUt
Personnel anglaia, trad. de E . Stocquart, i. p g 283, e Conflict of lawa,
Pg. 458 e seg.

da Prussia, de 1794, onde s e determinava que o estado e

capacidade das pessoas eram regidos pela lei d o lugar d o seu
domicllio real.
O Cdigo de Napoleo veio, porm, abrir uma era nova na
histria d o direito internacional privado, com o preceilo d o
artigo 3.O, alnea 3 ", cuia letra, j nossa conhecida, : u As leis
concernentes a o estado e capacidade das pessoas regem o s
franceses mesmo quando residem em pas estranjeiror. ste
receito. embora deoois de muitas dvidas e hesitaces. conduziu ~ ~ i c a m e n at edoutrina e a jurisprudncia francesa a'adoptar
uniformemente o princpio de que o estado e capacidade dos,
estranjeiros em Frana deviam ser regulados pela sua lei nacional ( I ) . E asim aparecia no direito europeu o sistema da lei
nacional como lei pessoa1 competente para regular o estado e
capacidade das pessoas, independentemente da circunstncia de
estas serem nacionais ou estranjeiras.
O cdigo civil francs foi o grande modelo dos cdigos
civis organizados at a publicao do cdigo civil alemo e
por isso foi muito naluralmente que o sistema da lei nacional
foi assimilado pela maioria dos cdigos que, mais ou menos,
imitiram o Cdigo de Napoleo. E assim foi que o citado preceito dste cdigo passou para o arfigo 2.O do cdigo do canto
de Vaud (1819), para o artigo 4 . O d o cdigo do canto de
Berne (1824), para o artigo 3 d o cdigo d o canto de Friburgo (1834), para o artigo 8.O d o cdigo holands (1838),
para o artigo 12.'' do cdigo sardo (18381, e para o artigo 24.O
e 27." d o cdigo civil portugus, o qual, em harmonia com o
sistema da doutrina e da jurisprudncia francesa, determinou
que o estado e capacidade dos estranjeiros em Portugal s o
regulados pela lei do seu pas.
Uma nova ss'rie de factos favoravel aceitao da competncia da lei nacional foi iniciada pela publicao do cdigo
civil italiano (18651, em cujo ttulo preliminar a competncia da
lei nacional foi largamente consagrada, abrangendo explcitamente, no s o estado e capacidade das pessoas, mas tambm
o s direifos de famlia e a s sucesses. As disposies d o
c6digo italiano so, como j dissemos, a transcrio legislativa dos princpios da escola de Mancini (=),que foi a primeira
escola que procurou determinar o fundamento da competncia
da lei nacjonal como lei pessoal.
A maior parte dos cdigos ou leis que foram elaborados
posteriormente a promulgao do cdigo civil italiano, inspiraram-se claramente nas s u a s disposi6es, no s aceitando.
como le, o sistema da lei nacional, mas fazendo entrar na sua
esfera de aco o s direitos de famlia e a s sucesses. Esto

I*)
')

Weiss, Trair. 111, pg. 144 e seg.

Supra, n . U 110.

nesse caso, sem a mnima dvida: a lei congolesa de 20 de

fevereiro de 1891, artigos 3.", 4 . O - e 7.'; a lei de introduo do
cdigo civil alemo, de 18 de agosto de 1896, artigos 7 . O , 33.0,
14,O,
17." a 2 1 . O , 2 4 . O e 25.O;a lei japonesa, de 18 de ]unho
de 1898, artigos 3.". 4.', S.', 13.' a 20.' e028.O a 26.O; o cdigo
civil espanhol, de 1889, artigos 9." e 10. , o dahir marroquino,
de .I2 de agosto de 1913, sbre a condio civil dos estrnjeiros n o protectorado francs de Marrocos, artigos 3.", &O,
g.", 14.". 15." e 18."; o cdigo civil brasileiro, de I de janeiro
de t916, ttulo preliminar, artigos S.", 14.0 e 21 .o.
Estes factos indicam frisantemente a marcha ascensionai
d o sistema da lei nacional ~ d b r eo sistema da lei d o domiciiio, no
domnio das leis internas, em matria de direito internacional
privado. E o predomnio d o sistema da lei nacional bem se
patenfeia no seguinte quadro comparativo das leis que se definiram no sentido de um ou do outro sistema:
I) Sistema da lei do domiclio. - Argentina, Cuba,
Dinamarca, Estados Unidos e colnias, Inglaterra e co16nias, Noruega, Paraguai e Uruguai, isto , 8 Esfados (1).
3) Sistema da Iei nacional. -Alemanha, Blgica, Brasil,
Chili. Espanha, Frana, Grcia, Holanda, Itlia, Japo, Luxemburgo, Marrocos (protectorado francs), Mxico, Mnaco, Peru,
Portugal, Montenegro, Rumnia, Rssia, Sucia e Venezuela,
isto e, 21 Estados ($).
E ) Sistema mixfo-ustria,
Hungria e S u i ~ a ,isto , 3
Esrados.
V-se assim que a maioria dos Estados s e definiu peio
sistema dd lei nacional (9).
Mas o sistema da lei nacional parece mesmo que vai penetrando nos pases mais persistentes em s e manterem no sistema
da lei do domicitio, pois que: na Dinamarca e na Noruega, s e
bem que o sistema geral seja G da lei d o domiclio, a lei cambiria
comum a o s rrs pases escandinavos, de 7 de maio de 18&0
(art. 8 4 . O ) , sujeita a capacidade cambiria a lei nacional (4);
quanto a Inglaterra, no s em 1889 foi celebrado um ac6rdo
entre o Govrno ingls e o Govrno belga para o efeito de
serem respeitados na IngIarerra, nos casamentos de belgas
perante a s autoridades inglesas, a s disposi6es da lei belga
sbie O consentimento doa representantes legais dos contraentes
(I)
Zehalloa, La codification du droif infernationalpriv, no Bulletin '
argenlin de droi! internafionalprivd, i , 1908 6 1905. p6g. 473.
( a ) Seballos, ob c ~ ,t log. cif.; GVeiss. Trail. iii, pdg. 226; Dahir marroquino, de 12 de agosto de 1915 (Larcher, Lar cades maromns. pg. 160);
cdigo civil da Venezuela. de 4 de julho de 1916, art. 7 e 129.' a 135.'.
(3)
Zebaltos, ob cit.. log. cif. O sistema da lei nacional tambm
aceito pelo proieclo polaco. embora com alenuaes derivadas da teoria do
favor nepot~ie d a teoria da devoluF.o (arr. 1.0 a 4.0 e 12." a 37.0).
(4)
Acfes de Ia confhvnce de /a Haye de droit infernat~onalprivd,
1893,
parlie, pBg 46.
17

designados pela lei belga, sbre actos respeitosos, sbre a

idade e sbre proibio d o casamento entre consangneos e
afins ( I ) . mas tambm, em 1901, publicou o bispo de Londres
uma proviso d o teor seguinte; - * O s casamenros entre eshanjeiros ou entre estranieiros e ingleses, contrados em Inglaterra,
sero vlidos em toda a extenso do Imprio britnico, quando
celebrados em conformidade da lei inglesa. Os casamentos
contraidos em Inglaterra entre estranieiros ou entre estr+anjeiros
e ingleses nao so, contudo, necessriarnenfe vdlidos seno
quando s e cumpram as prescri~eslegais d o pais a que 08
estranjeiros pertenam. O secretrio de Estado dos negcios '
estranjeiros concluiu um acordo internacional, em virtude d o
qual o s cnsules ou outros representantes dos pases estranjeiros na Inglaterra s o obrigados a certificar, sempre que Ihes
seja requerido, que as disposies legais do seu pais foram
observadas> ( 2 ) ; e , quanto a o s Estados Unidos, uma lei
para o distrito da Colmbia, de 13 de maio de 1896, sbre
o casamento, determinou (art. 5 O ) que, quando um dos futuros cnjuges for esfranjeiro, nenhuma licena poder ser concedida emquanto o ministro ou o cnsul d o seu pais nos
Estados Unidos no tiver certificado que foram cumpridas
a s condies impostas pela lei nacional para a validade d o
casamento (9).
e:) Tratados plurilaferais. O movimento de uniformizao do direito internacional privado mediante a concluso de
tratados plurilaterais encontrou, como vimos, a s suas expresses
mais caracteristicas no tratado de Liina de 1878, nos tratados
de Montevideo de 1889 e nas convenes da Haia de 1896,
1802 e 3905
O tratado de Lima, que no chegou a ser ratificado, aceitava o sistema da lei nacional para a determinafo da lei regu.
ladora d o estado e capacidade das pessoas, da capacidade
matrimonial e das sucesses (art. 2.O, 1 0 . O , 18.O e 20.').
Todavia, o tratado de Montevideo sbre direito civil internacional, de 12 de fevereiro de 1889, assinado e ratificado pela .
Argentina, Bolvia, Paraguai, Peru e Uruguai ( I ) , adoptou O
sistema da lei d o domiclio (art. 1.O, 12.' e 17.").
As convenes da Haia, porm, sempre que reconheceram
a competncia da lei pessoal, aceitaram o sistema da lei nacional. Assim aconteceu a respeito d o regime das condies de
validade intrnseca do casamento, d o regime d o divrcio e da
separao de pessoas. e do regime da tutela de menores (Convenes de 12 de junho de 1902), bem como a respeito do

( ')

Acres cit., pg. 37..

('1

dnnuaire de Igislafion Ptrangkre, tom. XXvi, pdg. 748.

Zeballos, ob. cit., pg. 383e seg : Buzzati, ob. cit., p 6 g 26.

('1

Clunet, 1902, p8g. 642.

regime dos efeitos d o Casamento quanto as relaes jurdicas

d o s cnjuges. d o regime da interdio, e do regime das sucess e s (Convenes de 17 de julho de 1905).
Encontramos assim uma divergncia nolave[ entre o direito
convencional europeu e o direito convencional americano acrca
d a determinao da lei pessoal, parecendo que, nesse campo, se
equilibram o s dois sistemas da lei do dornicflio e da lei nacional.
Contudo, bem interprerada, ainda ai a lio dos factos
favorvel a o sistema da lei nacional.
Em primeiro lugar, certo que a consagrao do sistema
da lei nacional tem, histricamente, representado sempre uma
conquista sbre o sistema da lei do domiclio, pois data apenas
de pouco mais de um sculo o seu aparecimento a o lado da
lei do domiclib, sendo portanto bem sensvel o progresso realizado. Em segundo lugar, o nmero de Estados que ratificaram
as convenes da Haia bem'maior que o daqueles que-ratificaram o tratado de Monrevideo, pois que o nmero dos primeiros
chegou a 12 ('1, e o nmero dos segundos no passou de 6.
Por ltimo, no s verdade que o tratado de Lima aceitava,
em grande parte, o sistema da lei nacional, o que i mostra que
no devia ser sem hesitaes que o Congresso de Montevideo
s e pronunciou no sentido do sistema da lei do domicllio, o que
alis confirmado pelo facto de o plenipotencirio d o Brasil
ter declarado que no podia aceitar o projecto de tratado exactamente por le aceitar como lei pessoal a lei do domiclio ( 2 ) ,
mas ainda e verdade que o Congresso juridico ibem-dmericano, reunido em Madrid de 24 de outubro a 16 de novembro
de 1892, para celebrar o quarto centenrio da descoberta da
Amrica, e constitudo por delegados de Portugal, Espanha e
dos Estados ibero-americanos, s e inclinou para o principio da
lei nacional {q),
sinal de que ste princpio foi julgado superior mesmo pelos representantes dos Estados ibero-americanos
e de que pode ser legfrima a esperana de que a Amrica latina
acabar de integrar-se na corrente predominante d o direito
europeu.
Um ensinamento , pois, irrecusvel, e consiste em que o
sistema da lei nacional, entrando no direiro positivo pela porta
modesta, mas firme, d o artigo 3." d o cdigo civil francs, evolucionou rpidamente, j merc d a i m i t a o do Cdigo de Napoleo, j a o impulso do cdigo italiano, que foi a frmula legal
d a grande escola de Flancini, i por virtude da obra benemerente das conferncias da Haia, que tantas vezes aceitaram e
adoptaram a s ideas do Instituto de direito internacional, e que
(i)
A conveno relativa h tutela foi assinada e ratificada pela Alemanha. Blgica, Esnanha. Frana, Holanda. Hungria. Itdlia, Luxeinburpo, Portugal. Rumnia, Sucia e Suia (Vide supra, pag. 74 e nota)
(q Buzzati, ob. cit., log. cit

(3)

Congre~~
jurdico
o
ibero-americano. M n d r i d , 1893. pg 446.

auiorizarii a afirmao de que o sistema lei nacional tm informado o pensamento scientifico do Instituto e o pensamento
diplomtico das conferncias.
Um sculo de progresso foi assini o basrante para o sistema
dominar um grande nmero de legislaes e a mais importante
obra de codificao convencional do direito internacional que
ainda s e fez na Europa.
124 - fcil de ver que um facto de tamanha importncia,
como foi ste da formao e da preponderncia doirinai e
legal do sistema da lei nacional, no pode deixar de ser o resullado de causas complexas e de causas profundas.
As causas da adopo do sistema pelo Cdigo de Napoleo
foram fundamentalmente duas, urna de feio meramente histrica e outra de carcter poltico. A causa histrica liga-se com
a obra de unificao legislativa realizada por aquele cdigo.
A velha doutrina dos conflitos de leis propunha-se qusi exclusivamente resolver o s conflitos entre leis particulares dentro do
mesmo Estado, isto , conflitos entre leis relativas a pessoas
que, tendo a mesma nacionalidade, se apresentavam com domiclio diferente. Sendo assim, o s jurisconsultos tenderam naturalmente a atribuir competncia a lei do domiclio. E o sistema da lei do domicilio atraiu os raros conflitos que surgiam .
entre leis pessoais de Estados diferentes.
O Cdigo de Napoleo substitui, porm, a unidade legislativa a situaao anterior de diferenas Iegislativas locais, os
conflitos entre leis locais desapareceram, e os conflitos entre leis
de Estados diferentes passaram a ocupar o primeiro plano, e
por isso era natural que s e passasse a dar a nacionalidade a
funo que at ento desempenhava o domiclio. Isto , a competncia da lei nacional sucedia naturalmente a competncia da
lel do domicilio ( I ) .
Esta sucesso histbrica foi favorecida pelo interesse politico que certamente resultava de que os franceses em pais estranjeiro continuassem sujeitos as leis francesas relativas a o
estado e capacidade e as relaes de famlia (C6d. civil,
ar!. 3.0 e 175.O)
Estas razes so, porm, demasiadamente exteriores OU
formais para poderem explicar todo o movimento doutrina1 i?
legislativo que descrevemos e que constitui a corrente predom+
nante dos escritores e dos monumentos legislativos.
3 .,
O determinismo irrfernodsse movimento encontramo-lo d
trs motivos, formulados nos trabalhos doutrinais ou nas exp*;
si6es de morivos dos preceitos do direito positivo.
O primeiro motivo constitudo pela necessidade de a s s e
gurar a estabilidade da situao jurdica do indivduo, dando-3

maior continuidade e a maior permanncia sua personalidade

nas relaaes internacionais, e essa esrabilidade melhor se consegue com a lei nacional do que com a lei do domiclio, pela
razo de que o individuo muda mais facilmente de domfcljo
' d o que muda de nacionalidade, sendo, como , certo que a
constltu'to do domicilio depende de um mero facto volunt&rio,
a o passo que a adquisio da ncionalidade depende de condies que, em grande parte pelo menos, esto fora da aco da
vontade ( I ) .
O segundo motivo foi formulado pela escola italiana.
As leis de direito privado so destinadas a regular e garantir
o s interesses individuais, a Jei que melhor protege o interesse
individual a lei que est de harmonia com a raa a que o
individuo pertence, com o meio geogrfico e com o meio spcio16gico em que o individuo nasceu e se desenvolveu, e por isso
a lei da nacionalidade naturalmente a lei pessoal competente,
emquanto Daduz a necessria coordenao entre o interesse
individual e as condies mesolgicas em que o mesmo Indivlduo apareceu ( 2 ) .
O terceiro motivo foi posto em relvo por Antoine Pillel.
A lei pessoal uma lei de proreco individual, emqrianto tem
por destino garantir a estabilidade e a permanncia da personalidade. Sendo assim, o Estado competente para formular a
lei pessoal certamente aqueie que tem o direito de proteger as
pessoas na ordem internacional. Ora, porque &te direito cabe
inconrestavelmente ao Estado de que a s pessoas so nacionais,
ao mesmo Estado cabe o direito de formular a lei pessoal.
Assim como reconhecido ao Estado civilizado proteger os
seus nacionais mediante a sua magistratura diplomtica ou a
sua magistratura consular e mediante o seu poder militar de
terra e mar, assim tambm lhe deve ser Igicamente reconhecido o direito de estabelecer a s leis que ho de organizar a sua
personalidade. Trata-se de meras variantes da mesma funo
de protecfo ($).
Tais so as causas determinantes dn vasto movirnent@.qve
conduziu o sistema da lei nacional a o seio da maior parte dos
Estados civilizados. E estas causas contm para ns razes
decisivas da su~erioridadedo sistema da lei riaciona!. Duas si50
f~ndamenralmenteessas razoes, em noaso pensar. A primeira
a necessidade de assegurar a estabilidade da situao jurdica
do individuo, que deve ser contnua e permanente em tudo
aquilo que respeita a constituio jurdica da personalidade, e
Mmelhante estabilidade mais bem garantida pela lei nacional
do que pela lei do domicilio, pois no pode hayer dvida de

(I)

Jitta, ob. cit., pg. 137 e seg

1 ' ) Vide' Despagnel, ob. cii., pg.226: Dreyius. ob. cit., pg.250 e seg.
('1 Supra. n . O 97
Ia) Principes. n.05 I44 e 145.

que mais fcil a mudana de domiclio d o que a mudana de

nacionalidade. A segunda consiste em que a lei pessoal elaramente uma lei de proteco individual e, por um lado, parece
lgico que o Estado competente para proteger o indivduo n a
ordem internacional o se)a tambm para formular a sua lei de
proteco pessoal, nao sendo de esquecer, por ourro lado, que
para a generalidade dos indivduos, a lei mais harmnica com
a s suas condies pessoais a lei do Estado a que Eles pertencem, pois a regra que o s individuos pertencentes a o mesmo
Estado rm um carcter comum, relacionado com as condies
sociais d o mesmo Estado, e evidente que a lei s e deve presumir como exprimindo a s condies prprias de cada pas e
coordenada com o carcter especifico da populao.
Aceltanios, pois, o sistema da lei nacional, que o sistema
do nosso direito positivo, tanto comum como convencional.
Eni verdade, sempre que o direito portugus admitiu a competncia exterritorial das leis pessoais, consagrou o sistema da
lei nacional. E' o que s e v: quanto a o direito comum, d o s
artigos 9d.O e 27.O do C6digo civil, a rkspeito da lei reguladora
d o estado e capacidade das pessoas, do artigo 1 4 3 . O d o regulamento consular e do artigo 1107.0 d o Codigo civil, a respeito
do direito de contrair casamento e da lei reguladora d o regime
de bens no casamento, e d o artigo 12." d o Cdigo comercial.
quanto a lei reguladora da capacidade comercial ; e quanto a o
direito convencional, do facto de Portugal haver assinado a s
convenes da Haia relativas a s condies de validade e a o s
efeitos do casamento, a o divrcio e a separao de pessoas,
tutela de menores, a interdio, e as sucesses, e de haver
ratificado todas estas convenes, a excepo da ltima, pois
certo que a s mesmas conven$es aceitara111 todas a lei pessoal sob a forma de lei nacional.
Apesar d o grande cortejo de Factos por que s e tem afirmado o sistema da lei nacional e que parecem apont-lo como
destinado a constituir a forma definitiva da lei pessoal, ainda
so numerosos o s escritores que defendem o sistema da lei do
domiclio, o qual encontrou, em data relativamente recente, um
valoroso propugnador em Estanislao Zeballos, que formulou 8
sustentou com vigor os princpios do que le chamou a do*
trina rgenfina do direito rnfernlcional privado.
Aquele internacionalista, depois de assinalar ao direitp
interriacional privado a funo de proteger o homem em movid
mento atravs do universo, completando assim a funo d o
direito poltico, que determina a situao do cidado em face da
Pitria, e a funo do direito privado que define a situao d o
individuo dehtro da Soberania -, procura mostrar que o direito
internacional privado s preencher a sua misso:
a) Fundando-se na rnorai e na justia, com e x c l u s ~
absoluta das doutrinas utilitrias.

b ) Eliminando, Iia sua elaborao, toda a influncia ou

exigncia dos interesses polticos da nacionalidade.
c) Exercendo uma aco larga como rgo da libwdade
e do bem-estar d o homem.
d,i Formulando solues gerais, scientiflcarnenle elaboradas, e inspiradas iinicamente na necessidade de proteger os
direitos privados d o homem.
e ) Reconhecendo a mais ampla exterritorialidade do direito,
com a s limitaes estritamente reclamadas pela conservao e
funcionamento da soberania nacional como rgo do indivduo.
f ) Aceitando o sistema do domicflio como meio geral de
soluo, com as a t e n u a ~ d e resiiitantes
s
das exigncfas da soberania nacional, nos termos Indicados, bem como da lex rei
s i t z e do-direito da forma dos actos.
g ) Afirmando-se como rgo essencial da vida interna dos
imprios, dos reinos e cias repblicas, confederados ou simplesmente unificados, sob a reserva d o gozo dos direitos privados
locais.
h ) Determinando que as pessoas jurdicas e a s sociedades
comerciais no tm nacionalidade, m a s 'sbmente dornicflio.
i ) Prescrevendo que a s sucesses esto sujeitas a o direito
pessoal do de Eujus, modificado pelas exigncias do direito
pblico local
j) Encorporando-se nos cdigos orgnicos de cada nao.
k ) Unificando, pelo menos, o s princpios codificados, por
meio de congressos ou tratados colectivos internacionais.
I ) Organizando-se um ofcio internacional permanente das
potncias para a unificao dos seus principios fundamentais.
rn) Desenvolvendo-se o seu ensino nas universidades d o
nbvo mundo.
r Eis, conclui Zeballos, o s caracteres gerais da doufrina
argentina, talvez americana no futuro, que ste Boletim vem
expor, no mais alio interesse da scincia do direito, da dignidade, da liberdade humana, e das exigncias inalterveis d o
movimento econmico e da solidariedade internacional 9 (r).
V-se, por esta exposio, que a doutrina acgentina consisfe,
quanto a deferminao da lei pessoal, no reconhecimento d o
sistema d o domiclio, decidindo-se, entre Savigny e Mancini,
pela doutrina de Savigny, designando Zeballos at a doutrina
E, se
argentina pela frmula sistema savigniano-argentino

c2).

('1 Zeballos e x p s ali s u a s ideas n o Bulletin urgenlin de drait in*

nafiana1 pw'v, que le mesmo iundou em 1905 e cujo fim foi indicado vfl0
seu Iundador nestes termos: o Esta revista nasce da necessidade patri~ica
e Scieniifica de enwrporar a Repuhlica argentina n o mov!mento progressivo
do direito internacional privado. que o verdadeiro direito moderno, reclamado Delas exiaQncias das novas formas morais. civis e comerciais das
relaaes
(=) hurranss
Manual de
(Bullelin.
derecha Iinternacional
. pg. I I 1,.
rivado, por Andr Weiss. Traduccion. prlogo e noras por Esranislao %bdllos. iomu i, p6g. 488, nora.

bem reflectirmos, notamos que a douhina argentina constitui,

como a doutrina italiana. um sistema de personalidade do
direifo, com a diferena de a personalidade s e determinar, no
pela nacionalidade, mas pelo domiclio.
Ter esta doufrina fundamentos to inabalveis que devam
mudar a corrente preponderante da crtica iuridica, desviando-a
do sistema da lei nacional para o sistema da lei d o domicilio
O s fundamentos da doutrina s o principalmente o s seguintes:
Em primeiro lugar, o sistema da lei nacional um sistema
polfiico. a o passo que o sistema da lei do domicilio um sistema
jurdico. E m verdade, o primeiro sistema protege o s nacionais,
e no protege o homem na sua emigrao pelo mundo,
baseando-se na razo polfica da coeso do Estado com o s
sbditos que s e encontram no estranjeiro, e no na razo de
justia da organizao e defesa d o bem-estar humano. Pelo
contrrio, o segundo sistema desprende-se de consideraes
polticas, para s ver o homem no desenvolvimento da sua
actividade e para o proteger no lugar onde le fixa o s seus
meios de aco. E, dste modo, o sistema d o domiclio representa um princpio de' justia, pois, embora a humanidade s e
divida em naes independentes, a s naes organizam-se para
satisfazer uma necessidade suprema do bem-estar e da felicidade d o homem, para assegurar a sua vida, a sua propriedade
e o s seus diretos por meio de leis e de autoridades protectoras.
Cada Estado representa a melhor forma local de proteger o
homem na deslocao a que o obriga a vida e a civilizao (I).
Depois, o sistema da lei nacional, com a sua conseqncia
lgica da aplicao a cada um da lei d o seu pais, determinaria,
nos pases de grande imigrao, no s a aplicao de leis em
desharmonia com o meio social, mas a aplicao de muitas
leis estranjeiras divergentes, o que seria uma fonte perene de
conflitos e de dificuldades na administrao da justia. E estas
dificuldades qusi desaparecem com o sistema d o domicrlio, que
, a o mesmo tempo, o sistema legal em harmonia com o meio
social e a assimilao jurdica da qusi totalidade dos habitantes
do territrio d o Estado (9.
A isto acresce que, segundo a s estatisticas ('), maior O
algarismo geral da populaao dos Estados que aceitam a lei d o .
domiclio (crca de 496 milhes de habitantes, ou de 546 milhes,
s e s e acrescentar a populao dos Estados de regime mixto ,
de lei nacional e lei do domiclio) d o que o da dos Estados que
aceitam o principio da lei nacional (crca de 410 milhes, ou
460 milhes, juntando a populao dos paises de regime

(3)

ballos.

Bulletin cit., pg. 4 e 390

Bullefln cit., pg. 488,494 e 495.
As estatisticas indicadas no iexto s o as apresentadas por

. i.

mixto) (1). e maior tambm o concurso, por parte dos primeiros

Estados em relao a o s segundos, em ceteais (90,50 o/, dos
pases de lei d o domicilio, e 9.50 O/, dos pases de lei nacional)
e em carnes (59,08 por 40,92), que alimentam o homem, em
algodo (94,16 por ,84) e em I (99,38 por 0,62)que o vestem,
em ferro (50,65 por 49.35). em carvo (70,43 por 99,681 e na
marinha comercial (65,74 por a,%)
('), que satisfazem necessidades da vida individual ou so elemenios de civilizao, o
que mostra a toda a evidncia a necessidade de procurar a conciliao entre o s dois sistemas, no s num interesse humano,
mas tambm sob O vonto de vista das convenincias econbmjcas dos Estados continentais da Europa ( 3 ) .
A doutrina de Zeballos atraiu a ateno dos internacionalistas e a ela s e referiu Asser na sesso d o {nsritut.~de direito
internacional de Gand em 1906, a propsito.da codificao d o
direito internacional privado. Notou o saudoso homem de
scincia que, constituindo uma gravlssima dificuldade para
aquela codificao a diviso dos Estados em dois grupos, segundo adoptam a !ei nacional ou a lei d o domicilio. no sendo
de esperar que todos o s Estados que adoptaram a lei do domiclio, que encontraram em Seballos um campeo cheio d e
talento e de originalidade*, ri substituam facilmente pela lei
nacional, e convindo restringir a s conseqlincias da existncia
das duas formas de lei pessoal, s e devia investigar a possibilidade de conciliar o sistema da lei nacional com o sistema da
lei do domiclio em termos tais, que o s dois grupos de Estados
pudessern aceifar a conciliao.
O processo de conciliao viu-o Asser na teoria da nacionalidade e esboou-o nas seguintes regras que ofereceu a considerao do fnstitufo: 1.o) A nacionalidade, sob o ponto de vista
do direifo civil, adquire-se por um domiclio de seis anos n o
mesmo Estado, provado por unia declarao da autoridade
competente; 2 . O ) a adquisio da nacionalidade s o b o ponto de
vista do direito pblico pode ser subordinada a outras condies .
(naturalizago. etc. ) ; 3.O ) a adquisio num Estado da nacionalidade'sob o ponto de vista de direito civil faz perder a nacionalidade anterior, mas esta revive no momento em que cessa O
Zeballos considera vigente a leido domlcilio no Imperio Briidnico.
(1)
Canad, Australia, Nova Zelndia, Indias, Africa do Sul. diversas coldnias
. inglesas, Dinamarca, Estados Unidos e'colnis. Cuba, Argentina, Paraguai
e Uruguai, a lei nacional na ~ e m a n h a ,Blgica. Frana, Espanha, Itea,
',hpo, Luxemburgo. Noruega. Pises Baixos. Porlugal. Rurnnla. Rssia.
Sue'cia, Mdxico. Brasil. Chiii. Per e outras Repblicas americanas, e Um
: regime mixfo na Suia e na Austria (Bulletin cil.. pg. 473).
j
(2)
Bulletin clt pg. 477 e seg.
-4
3 ) Bullefin cit., p6.g. 492 e 498. Zebullos prometeu itidicar as suas
?ases de conciliaao entre a lei nacional e a lei do domicilio fulletin cit..
~ R d g .495) No conhecemos, porm, essas bases. nem sabemos se chegou

domicilio no outro gado, contanto todavia que a pessoa interessada tenha manifestado O seu deseio de fazer reviver a antiga
nacionalidade, pela inscrio d o seu nome num registo-matricula
ou por meio de qualquer outra formalidade prescrita pela sua lei
nacional anterior. A conciliao estaria assim, para Asser, na
converso do domicilio em nacionaltdade clvil a o fim de um
certo nmero de anos, com a faculdade de readquirir de um
modo simples a antiga nacionalidade ( I ) .
E' de notar que, j antes de Asser, um dos delegados suos
a conferncia de direito internacional privado da Haia de 1900,
Meili, mostrando a necessidade de procurar a senteniia media
entre a lei nacional e a lei d o domiclio, em vez de forar o s
povos de sistema d o domiclio a aceitar a lei nacional, indicava
como meio de conciliao algum dos trs processos: 1 . O ) ou de
fixar um prazo, dez anos por exemplo, depois do qual o s estranjeiros seriam submetidos a lei d o domicilio; 2.") ou, ligando o s
efeitos da lei d o domiclio a o nascimento, regular por tal lei a s
relaes internacionais dos que nascessem no territrio; 3.') ou
distinguir to cuidadosaiilente quanto posslvel quando deve prevalecer a lei nacional e quando deva tei-se em conta a lei d o
domicilio. Meili optava, porm, pela ltima soluo, por lhe
parecer a mais conforme a doutrina. V-se facilmente que o
primeiro processo de Meili corresponde a o de Asser, que o
segundo equivale a adquisio da nacionalidade civil jure soli,
e que o terceiro representa uma aplicao do principio de que
deve aplicar-se a cada relao jurdica a lei mais em harmonia
com a sua natureza (?).
Dada a nova defesa que a Zeballos mereceu o sistema da
lei do domicilio e dada a autoridade dos dois internacionalistas
que propugnam a necessidade da conciliao, que valor atribuir
s novas razes alegadas pelo escritor argentino e aos processos
de conciliao formulados por Asser e Meili?
O primeiro argumento formulado por Zeballos tem um valor
meramente histrico. Foi certamente tambm por um motivo
poltico que o Cdigo de Napoleo sujeitou lei francesa os
sbditus da Frana que s e encontrassem em pais estranieiro,
vendo nisso um meio de manter a coeso do Estado francs
com todos o s seus nacionais, e sendo, como , certo que no
formulou aquele cdigo a disposio reciproca, para o efeito
de sujeitar o s estranjeiros em Frana a lei d o seu pais sbre 0
estado e capacidade. Todavia, sbre a razo poltica prevaleceu
uma razo de justia fanto na doutrina como na jurisprudncia,

('1 Annuaire de Plnslifut de droit internatlonal, vol. XXI, 1907,

pg. 433 e seg.
( P ) Acfes de Ia troisirne confrence, pg. 85; conf. Meili, InlerrIdtional civil and comrnercial Iaw, pg. 128

hoje unnimes em Frana para considerar lei pessoal dos estranjeiros a s u a lei nacional. E a unilateralidade d o cdigo francs
jd no aparece no cdigo italiano, nem no cdigo civil porhgus, nem nos cdigos ou leis posteriores que consagraram o
sistema da Iei nacional, o s quais expressamente declararam que
tanto nacionais como estranjeiros tinham por lei pessoal a lei
do seu pas, e portanto claramente reconheceram a aplicao das
leis estranjeiras, o que certamente no fizeram por uma razo
poiitica, mas porque vlram na aplicao da lei nacional o meio
de realizar a justia nas relaes privadas internacionais
Mas. s e o direito internacional privado tem por misso proteger o homem no seu movimento atravs d o universo, e a lei
da nacionalidade no traduz a justia definindo juridicamente o
mesmo homem, fixando o seu esfado e capacidade e determinando a niedida da sua proteo na sua migrao mundial, para,
firme numa situao jurdica que no muda, fruir a necessria
estabilidade nas rela6es com u s outros homens, tambm a lei
do domiclio a no traduz, pois o domiclio ainda a permanncia, por vezes menor que a nacionalidade, certo, em
todo o caso permanncia ( e tanto que a doutrina argentina
admite leis extraterritoriais para a hiptese de o indivduo sair
d o pas d o seu domicflio), e porisso s 6 seria Iyico o sistema
da territorialidade das leis, isto , o sistema da sujeico d o indivduo a o direito do pais onde porvenfura s e encontre, pois, s e
todas a s leis devem ser feitas para organizar e garantir os
direitos do homem, no mais justa a lei d o domiclio d o que a
lei territorial, e esta teria a vantagem de eliminar diferencas de
homem psra homem no mesmo meio social e de tornar homognea a administrao da justia. Diante. porm, de semelhante
concluso pra a doutrina argentina e param hoje todas a s
doutrinas, pois a territorialidade 4 a absoluta instabilidade da
s i f u a ~ ojurdica de cada um, e todas vem o perigo, e gbr isso
todos o repelem, de um princpio que pudesse conduzir a tal
instabilidade. Contudo, s e a necessidade de estabilidade 6 a
razo de parar a meio d o caminho da lgica da proteco mundial do homem, no ser prefervel a o ilogismo a aceitao da
lei nacionaI, que de uma vez baseia a desejada estabilidade e
prepara juridicamente o homem para o seu movimento atravs
das naes?
verdade que a aceitaco do sistema da lei nacional pode
determinar a aplicao num Estado das leis de muitos Estados
e isso pode dificultar a administrao da justica. Contudo, a
justia no meramente a simplicidade, mas, na esfera dos
interesses privados, a rectido na defesa dos direitos de cada
um. e por isso, para o s tribunais, n5io deve ser decisiva a
razo da maior comodidade da aplicaco da lei d o domicilio
nem a equiparao que ela possa estabelecer entre nacionais e
estranjeiros. Devero determinar e aplicar a lei que melhor represente a realizao da justia. Nem a determinao e conheci-

rnento das leis estranieiras hoje constitui uma dificuldade insu.

pervel, dada a grande publicidade das leis, a facilidade das
comunicaqes internacionais e a generalizao das misses
diplomticas e consulares.
Argumenta ainda Zeballos com a su'perioridade nurnric;
por parte dos Estados de lei do domiclio. da populao e do
algarismo dos gneros e mercadorias destinados a satisfazer
as necessidades d o hornern civilizado, em relao aos Estados
de lei nacional.
Aparte o modo menos exacto por que foi calculada e comparada a populao, pois, a o passo que, na determinao do
algarismo da populao dos Estados de lei do domicllio, contou
o Egipto com 9.734:405 habitantes, sendo certo que no Egipto
estava em todo o seu vigor o regime das capitulaes no que
respeita a lei pessoal (I), e por isso cada cnsul ou os tribunais do respectivo pais, quando o s cnsules no tenham competncia para conhecer das aces de estado das pessoas,
como acontece entre ns (Reg. cons , art. 535.O), aplicar0 naturalmente o sistema de direito internacional do seu pais, e contou as possesses inglesas com crca de 381 milhes, nos
Estados de lei nacional deixou de contar o Congo, com 19
milhes de habitantes, as colnias alems com 13 milhes, as
colnies francesas com 50 milhes, as colnias holandesas
com 37 milhes, e a s colnias portuguesas com 5 milhes ('),
com o que, fazendo a s devidas correces, a populao dosEstados de lei do domiclio desceria para 487 milhes e a dos
Estados de lei nacional subiria para 537 milhes, -observar&
mos que qusj toda a Europa coniinental. uma parre considervel da Amrica, o.Congo e o Japo so elementos de ponderao na vida muirdial, que o valor econmico dos pases
no pode dar a medida de justia das suas leis e que, a p e m
de no sculo xrs o s Estados europeus continentais terem a d o p
tado o sistema da lei nacional, no tem isso constitudo um
obstculo a o desenvolvimento do seu comrclo ou das suas
...,
relaes econmicas com o s outros Estados.
Julgamos, pois, que a doutrina argentina no conseguir8
mudar a orientao geral dos espritos no sentido dq lei L
domiclio
Contudo, porque pensamos, com Asser, que os Estados a@
lei do domiclio no s e resolvero facilmente a imitar o exernpl
da S u p , que, apesar de dar predomnio nas suas leis ao siste$
(I)
Cddigo civil egmcio para os processos mixtos. art. 4.O.
( a ) Hickmann, Aflas universe!, 1905, pg. 22 e seg. O quadro est@
tistico apresentado por Zeballos foi publicado a vg. 478 do vol. i, d o 8 4
letin argenIin de droit infernafional priv. que apareceu de 1903 a 19Nz.1
por i s s o contrapomos-lhe a s estatisticas apresentadas no Atlas imiverJ
de Hickmahn de 1905, que so certamente a s que melhor correspondem
apresentadas por Zeballos.
I

iCC!

do domiclio, no duvidou assinar e ratificar a s convenes da

Haia de 1902, onde foi aceito em geral o sistema da nacionalidade, parece-nos que, como sistema de transio para a consagrao definitiva do sistema da lei nacional, dever formular-se
';m sistema de conciliao entre os dois princpios divergentes,
que atenue a s conseqncias da diviso que hoje separa o s
Estados. E o melhor sistema de conciliao ser por certo a
determinao concreta, por meio de tratados gerais, dos casos
em que, lei nacional. poderia substituir-se a lei do domiclio.
%te meio, que e o ltimo indicado por Meili. achamo-lo prefervel ao formulado por Asser, que apenas s e baseia numa medida
de tempo. ao passo que o de Meili assenta na considerao da
natureza das relaes jurdicas. Isto no significa, porm,
o que por agora no queremos discutir, que a s legislaes no
possam, desde que o faam unifo~mernente.atribur a nacionalidade local pelo facto do domiclio no territrio alm de um certo
nmero de anos (1).
lE5-Embora a lei pessoal seja fundamenfalmenfe a lei
nacional, pode, contudo, a lei do domiclio ser invmada subsidiriarnenfe, como Iei pessoal, quando s e d algum dos casos
de o individuo no te? nacionalidade, de ter ao mesmo tempo
duas nacionalidades, ou de pertencer a um Estado ou unidade
poltica onde exista a divergncia de leis locais.
O s dois primeiros casos j foram por ns considerados, ao
tratar dos conflitos de leis atribuitivas da nacionalidade. A
dissemos em que termos o domiclio deve substituir a nacionalidade, no caso de pluralidade de nacionalidades e no caso de
falta de nacionalidade (9).
O terceiro caso pode dar-se nos Estados unitrios, s e
unidade poltica no corresponder a unidade legislativa, e d-se
sempre na unio real e na federao de Estados. visto que, mais
ou menos, os Estados unidos ou federados conservam a autonomia legislativa.
Como determinar, pois, a lei pessoal in Ia1 caso?
S e no sistema jurdico do Estado, simples ou composto,
de que s e tratar houver um preceito escrito ou consuetudinrio que indique, entre as ~arianteslocais das leis dsse
Estado, qual a lei pessoa1 dos cidadaos do mesmo Estado
('1 Como dissemos acima (pg. 81 1. o Govrno argentino convocou
para 8 de Junho de 1909 uma conferncia de representantes d o s Estados que
seguem o sistema da lei d o domicilfo, destinada a unificar a3 leis dsses
EGados sdbre o doniicilio. e ii organizar o projecto de uma convocagao de
conlerncia universal, em que o s represenfanle8 de todos os Estados civilizados devero discutir o .proiecto.de conciliao entre o sistema da lei
nacionai e o sistema da lei do domiclio e, assim, lanar a s bases da unificao do direito internacional privado em rodo o muiidocivilizado. A conferlncia no chegou, porm, a realizar-se.
(?)
Supra, n.Os 37 a 59.

nas relaes nacionais, a qual tanto poder ser a lei d o dornioIio como a lei da origem, dever aplicar-se a lei assim indicada a s relaes internacionais, pai. isso que semelhante
preceito um meio de determinao da lei nacional.
S e no houver no direito do pas cuia lei s e manda aplicar
um preceito 'determinativo da lei pessoal, h6 que escolher entre
a lei do domiclio e a lei da origem. Von Bar ( I ) , Pil!et ( 2 ) e
Despagnet-de Boeck (9 decidem-se pela lei do domiclio, com
o fundamento de que o domiclio representa um lao de direito,
a o passo que a origem representa um mero facto, que no necessariamente acompanhado de conseqncias jurdicas. E a
mesma soluo foi adaptada pela lei suia de 26 de julho de 1891,
quando cidados suos, oriundos de um canto, estejam domiciliados em outro canlo (art. 1.O).
O codigo civil espanhol seguiu, porm, outro sistema, pois
que, aceitando como lei pessoal a lei nacional (art. 9 . O e
manda aplicar a s relaes interprovinciais o s preceitos estabelecidos para a s relaes internacionais, e por isso tem de
entender-se que a lei pessoal de um espanhol oriundo de uma
provincia e domiciliado noutra provincia o fuero da provincia
de origem. E, s e assim para o s espanhois, assim deve ser
para o s estranjeiros pertencentes a pafses onde existam leis
locais diferentes.
Parece-nos hoje ser esta a melhor soluo, pela razo simples de que a lei da origem a que melhor substitui a lei da
nacionalidade, por isso que melhor traduz a s influncias tnicas
e sociolgicas que podem actuar s6bre a s condies pessoais
dos indivduos e que devem ser atendidas na organizao das
leis de proteco individual.
Deve por ltimo considerar-se o caso de. no mesmo Estado,
o s nacionais estarem sujeitos a leis diferentes, segundo a sua
confisso religiosa, como acontece n o imprio otomano, onde
os musulmanos esto sujeitos a o Koran e o s cristos tm o seu
direito particular, constitudo principalmente pelas Novelas dos
imperadores do Baixo Imprio, ou segundo a raa, como pode
acontecer nos Estados coloniais, s e houver um direito especial
para os indgenas em harmonia com a s condies e costumeg
da sua raa. E m tal caso, a lei pessoal Igicamente a estabelecida pelo sistema Jurdico a que o indivduo est suieito
segundo a confisso religiosa ou segundo a raca. A competncia legislativa estafuida pelo legislador nacional deve produzir o s seus efeitos no interior d o pais e nas relaes internacionais (&).
Ob. cii.. 92 a ) .
(e)
(3)

(+)

Principes. ri.' 149

Ob. cit , n.' 11.
Pillet, Principes, pg. 317.

126 -Aceito o sisrema da lei nacional como lei pessoal,

e podendo a s pessoas mudar de nacionalidade, importa veriflcar a influncia que a mudana de nacionalidade exerce na
determinao da lei pessoal.
A mudana de nacionalidade produz a mudana da lei pessoal. E' lgico. De sbdito de um Estado, passa o indlvlduo a ser membro de outro Estado, e ju por isso tambm
outro Estado que tem o direito e 0 dever de o proteger como
seu nacional, outro o legislador competente para deflnir as
suas leis de profeco, e, por isso, deve ser outra a sua lei
pessoal.
E se. com a mudana de nacionalidade, o indivduo fica
com uma nova lei pessoal, i ainda lgico que esta lei defina e
regule os direitos que pela lei pessoal devem ser definidos e
reguiados.
E nenhuma dvida poder haver em que a nova lei pessoal
deve ser aplicada s relaes jurdicas constitudas posteriormente & mudana de nacionalidade.
O mesmo i no pade dizer-se relativamente a o s direitas
constiruidos antes desse momento. Tais direiros, desde que
sejam regularmente adquiridos sob o ponro de visfa internacional, persistem apesar da mudana de nacionalidade. Assim, s e
um indivduo for reconhecido por outro como seu filho a sombra de uma lei pessoal competente para regular o reconhecimento, embora o pai ou o filho mude de nacionalidade e a nova
lei pessoal j no admita o reconhecimento, o estado de filho
deve manter-se como um direito regularmente adquirido.
Em que momento comea, porm, precisamente a competncia da nova lei pessoal e acaba a compejncia da lei antiga?
Em geral, a resposta e evidenle. Esse momento coincide com
a data da adquisio da nova nacionalidade.
Todavia, casos h em que a doutrina hesita em determinar
o incio da aco da lei nova e o limite da aco da lei antiga.
Isto d-se ou n o caso de s e constituir uma relao jurdlca que
se liga com um facto anterior a adquisi~80da nova lei pessoal.
ou no caso da pratica de um actb que determina a adquisio
de uma nova nacionalidade.
Do primeiro caso exemplo frisante o reconhecimento de
um fllho natural que, tendo por nascimento uma deferminada
nacionalidade, adquire por naturalizao unia nova nacionalidade. Discutem o s autores s e a s condies de legitimidade do
reconhecimento, por parte d o filho, devem ser determinadas pela
lei da sua primeira nacjonaljdade ou pela lei da segunda.
A soluo, porm, mais razovel parece a de que s e deve
atender lei pessoal do indivduo a o tempo em que praticado
O acto do reconhecifnento. At ai havia apenas a possibilidade
do reconhecimento e no um direito constiruido que deresse w r
respeitado pela nova lei pessoal.
Parece-nos por isso que pode formular-se o princpio de

que, quando s e constitui uma relao jurdica que entra n o dominio da lei pessoal e s e liga com um facto anterior a adquisio de uma nova nacionalidade, essa relao jurdica deve ser
regulada pela nova lei pessoal, sempre que o facto anterior no
constitui um direito adquirido, mas representa uma simples condio de possibilidade d a constitu'ro da mesma relao
jurdica.
O segundo caso e exemplificado pela questo levantada na
doutrina sbre se a capacidade matrimonial da mulher s e deve
determinar em harmonia com a lei da s u a nacionalidade anterior a o casamento ou pela lei nacional d o marido quando a
mulher adquira, como em geral adquire, a nacionalidade do
marido. Sustentam alguns autores que devia atender-se a lei
nacional do marido, pois Ihes parece justo que, produzindo o
casamento a undade d e nacionalidade, seja da competncia
exclusiva d a lei correspondente a essa nacionalidade a determinao d a s condies de validade d o casamento. No consideramos, contudo, fundamentada esta doutrina. A unidade d e
nacionalidade resulta d o casamento validamente celebrado e a
capacidade para celebrar um casamento vlido deve s e r determinada pela lei a que a mulher esta sujeita quando s e procura
verificar essa capacidade e no pela lei a que ficar sujeita
depois d o casamento. A mulher s6 perde a nacionalidade pelo
acfo mesmo do casamento e, porisso, at sse acto, rege a lei
d a sua nacicnalidade (I).
O mesmo poder dizer-se de qualquer outro caso em que a
constitui'o d e uma relao jurdica determine a perda da nacionalidade. A antiga lei pessoal deve reger at prtica d o acto
respectivo, mesmo para a determinao d a s condies de validade do acto, quando essas condides entrem no dominio da
lei pessoal (?).
Importa lembrar que desta doutrina se desviava o artigo
19.0 do Cdigo civil e se desvia o hoje artigo i.@ do decreto de
2 de dezembro de 1910. emquanto exigia o Cdigo e exige o
decreto que o estranjeiro que queira naturalizar-se portugus
deve ser maior segundo a lei d o Estado d e origem e segundo a
lei portuguesa ( j ) .

(I)
A doutrina seguida no f e d o a eslabelecida no artigo 1.' da COnveno de Haia de 12 de iulho de 1902 sbre a s c o n d i ~ e sde validade d e
casamento, O qual manda regular o direito de contrair casamento pela lei"
nacional de cada um d o s futuros cnjuges, preceito transcrito n o artigo 143." do nosso regulamento consular de 7 de maro de 1920.
Pillet, Principes, pag. 326; Perroud. Des consquences d'un
changement de Ia loipersonelle, em Clunet. 1905, pg. 292.
( a ) Vide supra, pg. 97.

127-Esboado o estudo do problema da determinao da

lei pessoal, procuraremos traar, resumida~nente, a esfera da
sua aplicao.
I-Estado
e capacidade das pessoas. l? um ponto
firmeiiienre ebtabelecido na doutrina desde o s estatutrios e
firwernente consgrado p e l d s leis internas e pelos tratados
que sao leis pessoais a s leis relativas a o esrado e capacidade das pessoas. Estas ]ris constituem mesmo o fipo das
leis pessoais
a ) Douirina. A expresso doutrina1 de carcter exterriforia1 d a s leis respeitantes a o estado e capacidade d a s pessoas
vamos estud6-Ia sucessivamente na teoria estatutria, no sistema de Savigriy, na escola italiana, no sistema de Pillet, e n a s
resoluqes do Instituto de direito internacional, referindo-nos
ainda a doutrina angln-americana.
Para os estatutrios, a s leis de estado e capacidade constituam o tipo do estatuto pessoal. o que s e v claramente
na doutrina da escola france'sa do sculo KVT. organizada por
D'Argentr e que constitui a primeira frmula completa da doutrina esatufria. Para D'Argenti-6 todos o s estaturas eram ou
pessoais ou reais. Eratri p e s s w i s os que dispeni de personarum sfafu ou de persone jure auf habilifafe a dachrs
civiles, pertencendo a tal categoria o s estarutos que fixam a
maioridade, que estabzlecem a incapacidade da mulher casada,
que submetem os filhos ao poder paternal ou que regulam a
legitimao ( l I
Em Savigny, l-se esta passagem terminante: S e s e perguntar qual o direito aplicvel a o s diferentes estados da pessoa
que determinam a capacidade d e direito e a capacidade de agir,
responde-se pura e simplesmente o direito local a que esta
pessoa se encontra sujeita pelo facto do domiclio ('1
A doutrina d a escola italiana aparece nitidamente nas concius6es d o reldtrio apresentado por Mancini a o Instituto d e
direito iniernacional em 1874, onde s e l : 6 O evtado e c ~ p a c i dade das pessoas, a s relaes de familia e o 3 direitos e obrigaes que dai derivam devem ser julgados aplicando-se-lhs
as /eis 0'3 ptria, isto , a s leis da nao d e que elas fazem
Parte >I (S).

(I)

(9
(3)

Lain, ob. cit., pg. 327 e 528.

ob. cit p6g 133.
Clunef, 1874, pay 304.

Sabigny,

Pillet, procurando determinar o domnio d o estatuto pessoal,

escreve: I( As primeiras leis a indicar s o a s que respeitam a o
estado e capacidade das pessoas, porque foi a seu respeito que
o imprio do estatuto pessoal primeiro s e imps, nunca deixando de reunir a unanimidade dos sufrgios >, (').
O Instituto, na sexta das Regras de Oxford, adoptou esta
doutrina: O estado e capacidade de uma pessoa s o regidos
pela lei d o Estado a que ela perfencer pela nacionalidades ( 8 ) .
Embora com restries, fundadas em razes de interesse
pblico (nafiona! policy), pode dizer-se que tanibm a doutrina anglo,americana, nas suas tendncias mais recentes,
aceita o principio geral de que o estado e capacidade das pess o a s s o regulados pela lei pessoal, na sua forma de lei d o
domiclio (3).
6 ) Direito comparado. Para estabelecer o modo de ser
do direito comparado acrca do carcter exterritorial das leis
relativas a o estado e capacidade das pessoas, indicaremos de
preferncia a s leis tipos, volta das quais giram ou para a s
quais tendem todas a s ojtras. Limitaremos por isso, em regra,
a nossa referncia a o s cdigos francs, italiano, argentino e
brasileiro, e bs leis sua, alem e iaponesa.
O cdigo francs, artigo 3.0, dispunha que a s leis relativas
ao estado e capacidade regiam o s franceses, mesmo residentes em pas estranjeiro. Como vimos, a doutrina e a jurisprudncia completaram ste preceito com a admisso da regra de
que o estado e capacidade dos estranjeiros em Frana s o regulados pela lei do seu pas.
O cdigo civil italiano formulou j uma regra geral, dispondo, no artigo 6.0,que o estado e capacidade das pessoas so
regulados pela lei nacional A lei relativa a o estado e capacidade era, pois, uma lei pessoal tanto para nacionais como para
estranjeiros.
O mesmo carcter geral aparece nos artigos 6 . O e 7 . O d o
cdigo civil argentino, que, consagrando o sistema da lei d o
domicilio, sujeita a capacidade e incapacidade das pessoas.
nacionais ou estranjeiras, a lei pessoal, s o b a forma de lei do
domicllio.
E a s leis ou cdigos posteriores, ou no mesmo artigo,
semelhana do cdigo italiano, o que acontece na lei alem
(art. 7.0), na lei japonesa (art. 3 . O ) e no cdigo civil brasileiw
Orn disposies separadas, semelhana d o c61
io acontece no Cdigo civil portugubg
rmulam j, ou uma regra nica ou regra?
-S.

'.i

chan

:.

335.

,g. 56.

:, ob. cit.. pg. 66 ; Dicey, ConRicI of laws, p d g @

i , pg. 207 e seg.: Conf. Meili, ob cir., pg. 184 e

paralelas para nacionais e estranjeiros, no sentido de sujeitar

2 lei pessoal quer a capacidade, quer o estado e capacidade.

c) Trafados plurilaferais. O tratado de Lima dispe no
artigo 3.": =O estado e capacidade d a s pessoas s o regulados
pela sua lei nacional, ainda que s e trate de actos praticados OU
de bens existentes em pais estranieiro~. O tratado de Montevideo estabelece no artigo I.": NA capacidade das pessoas
regida pelas leis do seu domicilio*. S e m discutir por agora
o valor das fdrmulas esfado e capacidade d m pessoas, e
capacidade das pessoas, a primeira d o tratado de Lima e a
segunda do tratado de Montevideo, v s e que os dois trafados
obedeceram a corrente geral de considerar pessoais a s leis
relativas a o estado e capacidade das pessoas.
As conrerncias da Haia resolveram no definir principias
gerais de direito internacional privado, e por isso no forrnularam em qualquer projecto de conveno o principio de que o
estado e capacidade das pessoas s o regulados pela lei pessoal.
Contudo, sendo certo que a conveno relativa bs condiba
de validade do casamento manda regular, em princpio, o capacidade matrimonial pela lei nacional de cada um dos futuros
cnjuges, que a conveno relativa a o divrcio e a separao
d e pessoas torna a s respectivas acgaes sempre dependentes
de o divrcio ou a separao serem admitidos pela lei nacional
dos cnjuges, que a s convenes relativas a tutela e inferdio mandam, em principio, regular estas instituTes pela lei
nacional d o pupilo ou do interdito, e que a conven6o relativa
a o s efeitos do casamento manda regular o s direitos e deveres
dos cnjuges pela sua lei nacional e a capacidade para outorgar uma conven2io nupcial pela lei nacional de cada um deles,
+
indiscutvel
i
que a s convenes da Haia tm sido organizadas
sbbre o principio de que o estado e capacidade s o regulados
pela lei pessoal.
d) Direito portugus. A lei portuguesa 6 expressa.
O Cdigo civil manda regular o estado e capacidade dos portugueses que viajam ou residem em pas estranjeiro pela lei ,
portuguesa (art. 24.0) e manda regular o estado e capacidade
dos estranjeiros pela lei do seu pas (art. 27.'J), e O C6digo
comercial (art. 12 O ) manda regular pela lei portuguesa a capacidade comercial dos portugueses que contraem obrigaes em
Pais estranjairo, e a capacidade dos estranjeiros que contraem
obrigaes em Portugal pelo lei d o seu pafs. Isto , o nosso
direito considera pessoais a s leis relativas a o estado e capacidade das pessoas.
Isto pelo que respeita a o direifo comum. Quanto a o direifo
convencional, Porrugal assinou e ratificou todas as convenes da Haia acima mencionadas, e por isso tambm nas
relaes com o s Estados contratantes reconheceu o princpio
de que s o leis pessoais a s relativas a o estado e capacidade
das pessoas.

,128- I1 - Relaes de famifia. O segundo grupo de leis

que a doutrina e o direito positivo fazem entrar na categoria
d a s leis pessoais s o a s relativas a o s direitos de famlia.
a ) Doufrina. C o m o nota Savigny, o direito de famfliii
tem muita semelhana com o estado da pessoa considerada em
si mesma, e pode certamente dizer-se que a famlia uma forma
do estado d a s pessoas, e por isso era natural que a elaborao
doutrina1 s e definisse no sentido de considerar pessoais a s ]eis
reguladoras d a s relabes de familia. Assim aconteceu, com
efeito.
Ja a doutrina estatuttria formulou solues que mostram
a tendncia para integrar a s relaes de famlia na lei pessoal.
Assim que D'Argentr, por exemplo, considerava pessoais 0s
estatutos que estabelecem a incapacidade da rnulher casada e
o s que regulam o poder paternal, a legitimao e a interdizo ( I ) , e tudo isto entra evidentemente no direito de famlia.
No sistema de Savigny, porm, lodas a s relaes de
familia s o normalmenle sujeitas a lei pessoal, como fcilmente
s e verifica a respeifo d a s relaes entre o s cnjuges, que le
submete a lei 3 0 domiclio do marido, a respeito d a s relaes
enkre pais e filhos, aue sujeita lei d o doinicilio d o pai, e a respeito da tutela, que sujeita, quanto a consliiul'o e administrao, a lei d o domicilio do 'pupilo, quanto obrigao de o
tutor aceitar a tutela. a lei do domiclio d o tutor e, quanto a s
responsabilidades do tutor, a lei do domiclio do pupilo (*).
A escola italiana aceita sem hesitaes o princpio geral de
que a s relades de famllia devem ser reguladas pela lei pessoal
s o b a forma de lei nacional. No j citado relatrio de Mancini.
escreveu este : E< As relaqes de familia e o s direitos que da
derivam devem ser julgados em harmonia com a lei d a nao
de que as pessoas fazem parte* (7.A escola pode discutir,
quando nas relaes de familia aparecem pessoas.de diferente
nacionalidade, qual a lei que deve prevalecer, s e a d o pai s e a
do filho por exemplo, mas no discute s e seinelhantes relaes
devem ou no entrar n o domnio da lei pessoal.
Pillet no s adrnile o princpio geral d e que o direito de
famlia entra na esfera de aplicao d a lei pessoal ( i ) , mas,
estudando os diferentes grupos d e relaes faniiliares relaes
entre o s cnjuges, relaes entre pais e filhos e insiitui'es
pupilares e qusi pupilares, a todas aplica a lei pessoal (").
O Instituto de direito internacional, sempre q u e s e tem
ocupado do regime jurdico internacional d a s relaes de fam-

lia, considera a lei nacional como lei normalmente competente

para a s regular. Assim o fez: na sesso de Lausanne de 1888,
quanto as condies de validade intrnseca d o casamento, que
submeteu B lei nacional de cada um d o s futuros conjuges,
quanto aos efeitos do casamento nas relaqes entre o s cnjuges
e nas retages c o x o s filhos nascidos'anteriormente. que sujeitou lei nacional do niarido, e quanto a admissibilidade do
divrcio, que tornou dependente da lei nacional dos cnjuges ( I ) ;
na sesso dz Hamburgo de 1891, quanto 3 tuiela de menores,
que submeteu a lei nacional do menor ( z ) ; e na sessSo d e Cambridge de 1895, quanto a interdio de maiores, que subordinou
21 lei nacional do interdito (").
. A doutrina anglo-americana, ern matria de relabes $e
famlia, ainda muito oscilante entra a lex Ioci e a lei do domiclio. E m todo o caso, j pode ver-se uma clara tendncia para
submeter essas reiaes lei do dornicflio. assim que a
doutrina inglesa submete o s impedimentos matrimoniais. o
divrcio, a legirimao e a s rela0es patrimoniais mobilirias
entre o s cnjuges ou entre pais e fiil:oi a lei d o domiclio ( I ) .
A doutrina americana mais ter:itorialista. Todavia, no deixa
de admitir rnodificaes no sentido de submeter algumas re\a6es de famlia a lei pessoal, como o s direitos patrimoniais mobiliarios dos cunjuges, a Iegifiniaco, a adopo, o poder paternal quanto a bens mveis, e o d i v ~ r c i o . A evoluo lenta,
mas real, no sentido de persona/izar o direiio de famlia ( 5 ) .
b) Direlfo cu~nparado O cdigo francs, quz, em materia de conflitos de leis, qusi se limitou bs disposi6es gerais
do arfigo 3.G,formulou, a respeito das relaes d e famlia, a s
trs regras: que a validade do casamento d e franceses em pais
esfranjeiro depende, quanto a forma, da lei do lugar da celebrao e, quanro is condies de validade intrnseca, da lei francesa (art, 1 7 0 . O ) ; que devem ser feitas em Frana as publicaaes
exigidas pela lei para o casamento celebrado em Frana (art.
cit.); e que o registo d o casamento deve ser transcrito em
Franca dentro de trs meses a contar do regresso d o cn)uge
ou conjirges franceses jart. 171 ' 1 . Nenhuma outra disposio
especial aparece na lei francesa acerca do regime jurdico internacional d a s relaes de familia. e contlrdo a doutrina e a iurisprudncia conslruram urna teoria jurdica peworialista completa
a respeito d a lei reguladora das relaes d e familia. Bastaram-lhes para isso o s preceitos d o artigo 3 . O e do artigo 170.",
sinal evidente de que a s tradies e a s tendncias d o direito
dnnuaire. x. ue. 75
Annca:nire,xi. ' p i 104
dnnuaire, xiv, pg. 373
Vide. Dicey. Staf~~rir
personnel, I, pg, 13d 5!4 e 283 e seg., e 11,
)
pg. 1 e seg., e Conflicf of laws. pg 456 e seg ; Wesllake, ob. cit.. pg. 68.
Vide: Whartori. ob C I ~pg.
.
392 e Beg
(5)
(I)

i"
(3)

europeu continental eram evidentemente favorveis a aplicao

exterritorial das leis de famlia ( I ) .
O c6dipo civil italiano traduziu claramerite estas tradies
e tendncias na frmula genrica do artigo 6 . a o titulo preliminar, onde s e dispe qlie a s relaes de famlia so reguladas pela lei da ndo a que as pessoas pertencem. E, a
par com ste preceito genrico, estabeleceu, nos artigos 1 0 0 . O ,
101.O e 102 O, regras especiais acrca do casamento de italianos
em pas estranjeiro e acrca do casamento de estranjeiros em
Itlia, deterniinando designadamente que a capacidade matrimonial dos italianos regulada pela lei italiana e que a capacidade
dos estranjeiros regulada pela lei do seu pais e pela lei italiana, sendo evidentemente a lei nacional aplicada como lei
normalmente competente e a lei italiana como lei de ordem
pblica. Em face dstes !extos, e do princpio geral, consignado
tambm no artigo 6.' d o ttulo preliminar, de que o estado e
capacidade das pessoas s o regulados pela sua lei nacional, a
doutrina e a jurisprudncia italianas s o unnimes em considerar a lei nacional como lei normalmente competente para regular todas a s relaes de famlia (9.
Esta submisso geral das relaces de familia h lei pessoal
foi estabelecida, posteriormente a o cdigo civil italiano, pela
lei sua de 1891, completada pelo cdigo civil de 1907, pela.
lei alem de 1896, pela lei japonesa de 1898 e pelo cdigo
civil brasileiro de 1916. A lei sua de 1891, resolvendo directamente o s conflitos entre a s leis dos diferentes cantes, manda
regalar, ora pela lei do domicilio ora pela lei da origem, diferentes relaes de familia. e manda aplicar por analogia a s suas
disposies a o s conflitos das leis suas com as leis estranjeiras. Ora, sendo cerro que a lei de 1891 manda regular a capa- '
cidade da mulher casada, o poder paternal, a tutela e o regime
matrimonial pela lei do domicilio, e a filiacho legitima, a perfiIhao voluntria ou judicial, e a adopo pela le? da origem.
nos conflifos entre a s leis suas e as leis esiranjeiras dever,
em princpio (q),entender-se que a capacidade da mulher casada,
o poder paternal. a tutela e o regime matrimonial so regidos
pela lei domicflio, e a filiao. perfllhao e adopo pela lei
nacional, que corresponde lei da origem, isto . a lei submete'
uma srie importante das relaes de famlia ?J lei pessoal. A.
mesma orientao geral foi seguida pelo cdigo civil suo,'
(I)
Vide Weiss, cib cit., iii. paz. 384 e s e g . , e r\, pag 1 e seg.
Vide: Flore, Trarraro, i , n.u 6-1 e seg.. e i[, n.0 50 e seg.; Diena.
(')
Dir. int. priv , 11 .U I II e seg.
(9 Dizemos em princpio. pcrque, quanto a o s suios em pas estrang e i m , a lei sua poder s e r aubsrituida oela lei estranieira. se urna regra
de conflitos do pals em que se encontram assim o determinar (Vide Lei feii-:
r a i de 25 de ju.iho de 1891, ar, S 8 O , n." 9 . O ; Cdigo civil, art. 59 O, l ' l l d
neas 7 f e 7 g).

no ffulo final, artigo 59.O, alineas 7 c, 7 f, 7 g, 7 h e 7 i, o qual,

tambm em princpio, reconheceu a competncia da lei nacional
para reger a capacidade matrimonial, o divcrcio e a separ a ~ ode pessoas.
A lei alem, de 18 de agosto de 1896 admitiu. igualmente
em principio, a competncia da lei pessoal, sob a forma de lei
nacional, para regular a s relaes de famlia, como a validade
intrnseca do casarnenio (art. 13.'), a s relaes jurdicas dos
cnjuges (art. 14 O, 15.' e 16.0), o divrcio (art. 17.0). a filiao, a legitimao, a adopo e a s relaes entre pais e filhos
(art. 18.' a 22."), a tutela e a curatela (art. 23.O). Apsrecem
na lei alem alguns desvios da lei pessoal para a aplicao
das leis alems, mas isso no obsta a que o principio adoptado seja o de que a s rela~esde famlia so da competncia
da lei pessoal.
A lei japonesa, de 15 de junho de 1898, que d e todas
a s !eis internas a mais complera sbre o assunto, estabelece
o princpio geral de que as relaes de famlia e o s direitos
ou obrigaes que delas derivam, e que pela mesma lei no
seiam previstas, sero reguladas pela lei nacional das partes,
e estabelece designadamente o regime iuridico internacional da
capacidade matrimonial. que manda regular pela lei, nacional
-de cada urn dos futuros cnjuges, os efeitos do casamento,
que sujeita, em regra, a lei nacional do marido ( I ) , o divrcio,
que subordina a lei nacional d o marido, com a rnodifica$o
apenas de que a causa de divrcio invocada deve existir tambm
segundo a lei do Japo, a legitimao. mandando aplicar-lhe,
quanto a s condies, cumulativamente a lei do pai ou da me
e a lei do filho, e, quanto a o s efeitos, a lei do pai ou da me,
a adopo, para a qual estabelece o regime seguido para a
- Iegitimafio, a s relaoes entre pais e filhos, aplicando-lhes a
lei pessoal do pai ou da me, a dvida alimentcia, subrnetendo-a a lei nacional do devedor, e a tutela e a curatela, que
sujeita lei nacional do tutelado ou do curatelado, a no ser
que estes residam no Japo, pois, em ral caso, ser competente
a lei japonesa, confanto que a causa da tutela ou, da curatela
exista na lei do pas do tutelado e do curatelado. E o reconhecimento formal da competncia da lei pessoal para regular
todas as relaes de Famlia.
O cdigo civil brasileiro contm, quanto as relaes de
famlia, a seguinte disposio: nA lei nacional da pessoa deter-'
mina a capacidade civil. o s direitos de familia, a s relages p@-:
soais dos conjuges e o regime de bens no casamento, send*
licito quanto a ste opo pela lei brasileira*. Este preceito;
representa a aceitao sem restries da coinpetncia da I*.

(I)

Supra.

n.O

1:-

il.".

pessoal c o m o lei normalmente competente para regular a s relaes d e famlia.

Fica assim patente que, como acontece na doutrina, o
direito positivo tem evolucionado n o sentido d e fazer entrar a s
relaes d e famlia n o domnio da lei pcssoal.
c ) Tratados pfurilalerais. O tratado d e Lima s procurou regular, n o captulo d a s relaes de famlia, a regime
jurdico internacional d a capacidade tnatrirnonial. d a s rzlaes
pessoais d o s cnjuges, d a s relaes entre pais e fllhos e d o s
direitos patrimoniais d o s cnjuges, mau todas e s s a s relaes
a s mandou regular pela lei pessoal, a capecidade mstrimanial
pela lei nacional e os restantes assuntos pzla lei do domiclio
(art. 10.O. 13.O e 15.").
O tratado de Montevideo sbre direito civll 6 mais territorialista, pois sujeits a capacidade matrimonial, a legitimao
por subsequente matrimnio e a filiao Izgtim.3, ein tudo que
respeita a validade ou nulidade d o casamento, a lei d o lugar d a
celebrao d o casamento (art. 11." e 16.@),
o poder paternal,
n o que tem de pessoal, a lei d o lugar onde exercido (art. f 4 . 0 )
e. n o que tem dz patrirnonial, a lei do lugar d a si:uao d o s
bens ( a r t . 15."). e o s direitas e obrigaes respeitantes a filia o ilegtima peia Izi d o lugar em que devam tornar s e efectivos. Contudo, estabeleceu o mssmo tratado que a lei d o domi-clio matrimonial reger o s direitos e deveres dou conjuges n a s
a separas u a s relaes pessoais e patrimoniais (art. 1 2 . O e 41
o de pessoas e o divrcio (art. 13.O) e a filiao legitima em tudo
que s e no refira a validade ou nulidade d o casamento, bem como
determinou que o deferimento da tutela e d a curatela ser regido
pela lei d o domicilio do incapaz. o Que mostra claramente que
a o s autores d o tratado.no foi estranho o princpio de que a s
relaes de famlia s o da competncia da lei pesuoiil.
Onde, porm, o princpio aparece em toda a s u a fra
n a s convenes d a Haia, pois, sempre que estas convenes'
s e propuseram formular o regime d a s relaes de famlia, declararam normalmente competente a lei pessoal s o b a sua forma
de lei nacional. Assim aconteceu quanto as condies de validade e a o s efeitos do casamento (Corivenes de 12 de junho
de 1902 e d e 17 d e julho de 1905), quanto a o divrcio e a separaco de pessoas (Conveno de 12 de junho de 1902) e quanto
a tutela d e menores e h inlerdiao (Convenes de 12 de junho
d e 1902 e d e 17 d e julho d e 1905). E s t a s convenq6es representam a consagrao solene da tendncia d o direito europeu para
integrar a s relaes de famlia no doniiiio d a lei pessoal.
d
Direito portupus. Portugal assinou e ratificou todas
as convenaes da Haia relativas a o direito de famlia, n o
existem entre o nosso pas e a s potncias quaisquer outros
tratados que regulem aquele direito, e por isso o direito por- '
tugus convencional s n o sentido de integrar a s relaes
d e famlia na esfera d e aplicao d a lei pessoal.
.O),

Quanto a o direito portugus comum, s o muito poucos os

textos d a s nossas leis sabre o assunto H apenas lei expressa
sbbre a s condi6es de validade d o casamento e a6bre o regime
de bens n o casamento. S b r e a s condies de validade d o
casamento, dispe o artigo 143.O do regulamento consular d e 7
de maro d e 1920, cujo preceito : .(O direito de contrair casamento 6 regulado pela lei nacional d e cada um d o s futuros
cnjuges>). Pela s u a ganeralidade, o przceito e aplicvel a portugueses e estranieiros, e a frinula que usa -direito de contrair casamento, tendo sido euidenteinente imitada d o artigo 1.0
d a conveno d a Haia de i 2 de junho dz 1902, cuja primeira
parte exactamente igual a q u e l ~preceito. d o regulamento, pois
diz, n a versa0 oficial portuguesa: D direito d e contrair c a s a mento rzgiilado peia lei nacional tle cada um d o s futuros
cnjuges, deve ter o rnesrno alcance que o preceito d a convenfo, e ste preceito abrange ambos a s condices d e validade
intrnseca do casamento, isto , a capacidad? matrimonial e o
consentimento (').
Relativanienle ao regime de ben?, vigora o artigo 1107.0
do Cdigo civil, doride s e i n k r e q u e o regime regulado pela
lei nacional do marido.
S b r e a s demais relaes de familia n8o contrn a nossa
lei preceitos especiais e por isso imporia determinar, mediante
processos adeqtiados de icnica jurdica, qual a lei reguladora
d a s relaes jurdico pessoais d o s cnjuges, do divrcio e da
separao d e pessoas, d a filiaqo legtima e ilegtima, d o poder
paternal, da tutela e da interdio:
1.9 )e/ades p e s s o a i s d o s cnjuge8. As relades iuridicas d o s ciijuges resultam d o seu estado de casados. e por
isso, a falta de preceito especial que determine o s e u regime.
devem considerar-se sujeitas a lei reguladora d o estado das
pessoas, que r, como sabemos, a lei pessoal s o b a forma d e
lei nacional (Cd civil, art. 24.0 e 27.")
2 O ) Divdrcio e s e p d r ~ ode pessoas. T a n t o o divrcio como a separao de pessoas modificam o estado e, consequen:emenre, a capacidade d a s pessoas e, como laia. recaem
sob a aco d a lei reguladora d o estado e capacidade d a s
pessoas, que . repetimos, a lei nacional
3.") Filiaao, poder paternal, fufela e curaleia- T o d a s
estas instituies s e relacionam evidentemente com 0 estado OU
com a capacidade civil d a s pessoas e por i s s o tambm entram,
em face d o s artigos 24." e 27.0 d o Cdigo civil, n o domnio da
lei yessoal.
E' assim certo que, segundo o direiro portugus comum,
todo o direito d e familia s e integra na esfera de a c o d a lei
Pessoal.

129 - 111 - iSucesses. Ainda a doutrina e o direito positivo

s o preponderantemente no sentido de incluir a s sucesses n o
domnio da lei pessoal.
a ) Doutrina. As doutrinas estaturrias foram muito divergentes na determinao da lei reguladora d a s sucesses, dividindo-se em dois sistemas diametralmente opostos, o sistema d a
realidade d o estatuto sucessrio, segundo o qual a sucesso
devia ser regulada pela lei da situaZo dos bens, que foi o
sistema preponderante, e o sistema da personalidade daquele
estatiito, que defendia a competncia da lei do dornicilio d o
autor da herana. A doutrina que predominou foi a que considerava competente a lei da situao dos bens, mas, porque est
doutrina considerava o s bens mveis situados no lugar d o domicilio d o aulor da herana, a dourrina estaturaria preponderante
sbre a lei reguladora da sucesso foi a seguinte: a sucesso
imobiliria regulada pela lex rei sifae; a sucesso mobiliria
regulada pela lei do domiclio do de cuius. Indirectamente
embora, e por aplicao do princpio rnobilia seqrrunfurpersonam, j a lei da sucesso foi considerada pe!a doutrina estatutria preponderante como uma lei pessoal relativamente a o s
hens mveis (I).
A luta scientifica na determinao dri lei reguladora das
sucesses continua, porm, depois d o perodo estatutrio e a
opinio que naquele perodo representava a minoria, representa
hoje incontestavelmente a maioria, acentuando-se cada vez mais
a doutrina de que uma lei nica deve reger a sucesso, seja quaI
for a natureza dos bens e seja qual for o pas da sua siruao,
e que essa lei nica deve ser a lei pessoal do autor da herana.
E' a doutrina de Savigny, que escreve: uEste direito ( d e
sucesso) consiste na transmisso d o pafrimnio do defunto a
outras pessoas, o que constitui uma extensa0 do poder e da
vontdde d o liornem dlm do lerino dci vida; e esta voritade que
continua a agir ora expressa (sucessEio testamentria), ora
tcita (sucesso ab infesrafo). Esta relao liga-se imediatamente a pessoa do defunto, como acontece, segundo vimos, com
a capacidade jurdica e como s e d, segundo veremos mais
tarde, com a famlia S e esta exposio conforme natureza
das coisas, devemos dizer que o direito de sucesso regulado
pela lei do domiclio que tenha o defunto no momenfo da niorte.
Reproduzindo aqui as expresses tcnicas mais acima explicadas. diremos que a s leis s6bre o direito de sucesso pertencem
a o s estatutos pessoais, pois tm por objecto a pessoa principalifer e no s e ocupam dos bens seno acessriamentc* (9.
Desenvolvendo estas ideas, sustenta Savigny a doutrina da
unihde de regime d a srrcesso, sem distinguir entre mnveis OU

imveis, considerando competente para a regular a lei pessoa]

s o b a forma de lei d o domiclio. .
E exactainenle igual a doutrina da escola Italiana, apenas
com a diferena de substituir lei do domiclio a lei nacional.
No j citado relatrio de Mancini, escreve ste, resumindo a
.doutrina da escola: N a s ~uces5esa universalidade de um
patrimnio, cabe tambm h lei nacional determinar a s pessoas
sucessiveis, a medida da quota disponvel, e da /eg2ima, e
as condies requeridas para a validade intrnseca das d e * sies de ltima vontade, seja qual for a natureza dos bens e
seja qual for o pais da sua situao ( I ) .
Idntica a da escola italiana a doutrina de Antoine Pillet.
Este escritor, depois de traar a evoluo das ideas sobre o
regime jurdico internacional das sucesses, d'epois de ter afirmado que a escola de Mancini havia auxiliado grandemente a
derrota da antiga doutrina, que defendia o carcter real das
leis de sucesso, e depois de demonstrar que estas leis s o leis
de proteco individual, conclui: *Parece-nos, pois, racional
incluir estas rnalrias na competncia da lei nacional d o disponente (?).
O Instiruto de direito internacional consagrou inteiramente
a doutrina da escola italiana, pOrqUlihi0, na VI1 regra de Oxford,
firmou o seguinte principio: < A s sucesses a universalidade de
um patrimnio s o regidas, quanto determinao das pessoas
sucessveis, a extenso dos s e u s direitos, a medida quer da
quota disponvel quer da Iegitirna, e a validade intrnseca das
disposifles de ltima vontade, pelas leis do Estado a que pertence o d e f u n r o ~('1.
4 doutrina anglo-americana conserva-se Rel formula
estalutria segundo a qual r sucesso dos imveis regulada
pela lex rei sifae e a sucesso dos mveis pela lei do domicilio do autor do herana (')
b ) Direifo ccnlparado. O cdigo civil francs no contm disposies sbre a lei reguladora das sucesses. E m face
do silncio da lei, a jurisprudncia foi a principio unnime e
ainda hoje preponderante no sentido d e seguir o sistema tradicional estatutrio, segundo o qual a sucesso regulada.
quanto a o s im\..eis, pela lei da situao e, quanto a o s mveis,
pela lei do domiclio do autor da herana, manifestando-se. contudo, a tendncia para sujeitar a sucesso mobiliria, no 5
lei do domiciio, 7 - 5 ? lei ndcional do autor da herana (j).

(1)

(2)
(3)

('1 Vide.
(')

Lain. o h c i t ,

Ob. c i t , 375.

ri,

pap 279 e s e g . ; Weiss, Traifd, t b , pg.506.

Clrinef, 1874. p6g. 30J.

Principds, pg 356 e seg. e p a z 562.
Annuaire. v. ps. 36.

IVesilahe, ob. cii., piig 48 z 133: Dicey. Le Sfalut p e t - ~ n n e ian(A)

glais. 11, p& 262 e s e g . , e Conficl of Iarvs. pg 504, 664 2 668; \<.+arlon,
ob cit.. ir, n.";560 e 561.
Valry. ob. Cjf , 1 1 . ~ 8 3 9 .
(')

De jure consfiluendo. a doutrina francesa preponderantemente

favorvel a o sistema da suhmisso integral d a sucesso a lei
nacional d o de cujus ( I ) .
O 'cdigo civil italiano seguiu decididamente o sisfema d a
unidade e da personalidade da lei reguladora d a sucesso,
como s e v do preceito do arfigo 8." d o ttulo preliminar, cuja
letra : NAS sucesses legitimas e testamentrias, quer quanto
b ordem da sucesstio. quer acerca da mzdida d o s direitos sucessrios e da validade intrinseca d a s disposies, s o reguladas
pela lei nacional da pessoa de cuja herana s e trata, seja qual
for a natureza d o s bens e seja qiial for o pas em que s e e n - r
contrem .
A unidade e personalidade nacionalstica d a lei reguladora
da sucesso i . igualmente adoptada pelo cdigo civil alemo
(art. 24.", 25 O e 26 O ) , pzla lei japonzsa jart. 25." e 26.") e pelo
cdigo civil brasileiro (art. 14.") (9).
Ainda o cdigo civil argentino, que mostra por vezes tendncias territorialistas, adoptou o sistema da unidade e personalidade d a lei reguladora das sucessies, embora seguisse o
sistema d a lei d o domiclio. E' o que mostram o s artigos 3317."
e 3646.0, cuja letra : nArligo 3 3 1 7 . O . O direito de sucesso a o
patrirntnio do defunto regido pelo direito local d o domicilio
que o defunto tinha no momento da morte, quer o s seus herdeiros sejam nacionais quer sejam estranjeiros. Artigo 3646.O.
A subst8ncia d o testamento e a sua validade ou nulidade s o
julgadas segundo a s leis em vigor no lugar do domiclio d o
testador a o tempo da morte.
O direito anelo-americano no aceita o sistema da unidade
e personalidade d a s leis sucessrias. mas i submete a siicesso
mobiliria lei do domiclio d o autor da heranca (9.
c ) Tratados plurilarerals. O tratado de Lima consagrava
o sistema da unidade pessoal d a lei reguladora d a sucesso,
com uma alternativa interessante entre a lei nacional e a Iei do
domiclio, relativamente sucesso testamentria. Eis a s s u a s
disposies: aArtigo 18.O. A capaciddde d e testar ser regulada pela lei naciona1 d o testador. Artigo 19.". Os estranieiros podero testar na repblica segundo a s leis d o pais d o seu
nascimento ou naturalizao, ou segundo a s do seu domiclio.
Artigo 2 4 . O . A sucesuo ab infesta10 ser6 regulada pela lei
nacional d o defunto,.
O tratado de Montevideo seguiu uma doutrina absglutamenfz
territorialista, sujeitando por inteiro a sucesso legitima e testamentria h lei do lugar da situao dos bens (art. 4 4 . O e 46.O).
( ' ) Vide: Weiss. Traitd, li.. pg. 501 e seg ; PilIet. ob cit.. n." 174 e
5eg.i Renauli. Clunef. 1876. pg. 6; Despagnet, ob. cit., n.' 3%; Surville et
Arthuys, ob. cit n." 346.
(') Supra, mo"113 a 115.
(') Vide autores citados na nota 4 da pg. anterior.

A conveno da Haia, porm, optou pela unidade pessoal

da Iei da sucesso, dando competncia a lei nacional. Eis o
seu preceito: Art. 1." As sucesses, pelb que respeita
designao dos sucessiveis, a ordem segundo a qual s o chamados, a o s quinhes que Ihes pertencem, As colaes. a quota
disponvel e a legtima, sfto submetidas a lei nacional d o defunto,
quaisquer que sejam a natureza dos bens e o pats onde estes
s e enconfrem. A mesma regra s e aplica vaIidade intrnseca
e a o s efeitos d a s djsposies testamen!riasn.
d ) Direito portuguZs comum. A pdrte duas disposice8
em que o Cddigo civil s e rzfere lei reguladora da forma d o
testamento (art. l B b l . o e 1%5.'), a s nossas leis no contm
preceitos sbre a lei reguladora d a s sucesses. Temos por isso
que deierminar O sisfema legislativo portugus mediante process o s de tcnica jurdica que nos ensinem a formular sse sistema
em face d o s principias gerais de direita internacional privado
seguidos pelo nosso direito. Pard isso consideraremos separadamente a sucesso legitimria, a sucessao legtima e a sucess a o testamentria.
1.') Sucesso Iegilimria. A sucesso legitimria asseaura a certos membros da famlia d o cruror da heranra uma
quota parte dos seus bens, funda-se evidentements nas relaoes
de famlia, estas representam uma forma d o estado d a s pessoas.
e por isso parecs evidente que a sucesso legitimria deve s e r
submetida a mesma lei qiie o estado de famlia do autor d a
herana. Ora. sendo certo que o estado daspessoas regula&
pela sua lei nacional, certo fica sendo tambm que a sucesso
legitimria deve ser regulada pela lei nacional d o autor d a
herana.
2 0) Sucesso legtfima. C o m o a siicesso legitimrla,
funda-se a sucesso legitima nas relaes de famlia, pois que
a mesma sucesso deferida a o s parentes ou a o c6njuge d o
autor d a herana. Sendo assim, colhe quanto a esta forma d e
sucess&i a denionsfrao que acabamos de fazer quanto a o
carcter pessoal d a lei reguladora da sucesso legitimria.
3 ') Sucesso feslamenfria. Na sucesso testamentria.
importa considerar trs questaes diferentes : u ) a capacidade
de testar; p) a medida da liberdade de testar; y ) e a s regras
relativas a devoluo da quota disponvel
a ) A capacidade de testar integra-se naturalmente na teoria
geral d n capacidade, e por isso deve, segundo o nosso direito.
ser regulada pela lei nacional d o autor d a Iierana.
,?) A medida da liberdade de festar determinada pela
legtirria e, cunseguinternente, desde que a sucessao legitimria
regulada pela lei nacional d o de cujus, pela mesma lei deve
ser determinada a amplitude da liberdade de testar.
Y) A devoluo d a quota disponvel entra, sem a mnima
dvida, na esfera da autoriomia d a vontade, e portanto, em principio, deve dizer-se que competente para a regular a lei que

For escolhida pelo autor da herana. Contudo, como adiante

veremos com algum desenvolvimento, a aco Iivre da vontade
no s e compreende seno dentro de uma lei 911e f ~ oes limites
da sua autonomia, e por isso importa determinar qual a lei
que deve normalmente fixar o s limites da autonomia da vontade d o testador quando le da destino & quota disponvel dos
seus bens.
O facto de a liberdade de testar ser sujeita a lei nacional
do autor da herana j nos poderia indicar que esta a lei
competente para presidir a o acto testamentrio naquilo em que
&te acfo tem de esfar subordinado a uma lei imperativa.
Mas a mesma concluso conduz um argumento de analogia
derivado do nosso direito positivo. certamente incontestvel
a analogia existente entre o acto testamentrio, em que O indivduo dispbe de seus bens para depois da sua morte, e o contrato
antenupcial, em que s e determina o destino dos bens data da
dissoluo d o casamento, pois que, normalmente, a dissoluo
do casamento coincide com a morte de um dos cnjuges. Ora
a verdade que, d o artigo 1107.Q do Cdigo civil, s e v que o
legislador quis submeter o regime de bens n o casamento lei
nacional d o marido, isto , fez entrar o assunto na esfera de
aco da lei pessoal.
Sendo assim, a doutrina a estabelecer que a sucesso
testamenthrla regulada pela lei nacional d o autor da herana,
competindo a ess lei fixar o s limites dentro dos quais o testador pode escolher outra lei para regular a devoluo da quota
disponivel (I).
130 -I V- Doaes. A doao um instituto jurdico com
afinidades com o s contratos e-com o testamento, tendo sido e
sendo ainda muito hesitante a doutrina e o direito positivo acrca
da determinao d o seu regime jurdico internacional. Pode,
porm, dizer-se que .a tendbncia preponderante no sentido de
a fazer depender da lei pessoal.
a) Doutrina. A doutrina estatutria no estudou o problema geral d o regime d a s doaes. embora estudasse o problema especial das doaes entre cnjuges, sobre o qual muito
divergiram o s estatutrios, considerando uns a lei reguladora
de tais doaes como um estatuto real e considerando-a outros
como um esiatuto pessoal (').
Savigny tambm apenas s e referiu a s doaes entre cnVide: Dr Jose Alberto dos Reis. Das sucessea no direifo inter(L)
nacional privado. pg. 92 e seg.; Revista de Legislaao e de Jurisprirdncia.
ano 59.0, n.O 1319, pg. 7. ano 31.'. n.0 1401, pg. 259, e ano 47.'. n.O 1974,
pg. 310: Herana Davidson -Lei regufadom desfa aucess~o.
Lisboa, 1908:
Herana Davidson - Lei reguladora desfa sucesso wgundo o direifoporfuguBs e o direifo ingls. Lisboa, 1907.
,
( * ) Pillet, Principea, p 6 g 3%.

juges, submetendo-as lei do domiclio, integrando-as assim

na esfera de aplicao da lei pessoal (L).

A escola italiana encara j o problema geral e resolve-o no
sentido de submeter a doao a lei nacional d o doador, como
de modo explcito s e l em Piore ( 2 ) .
E o ponto de vista geral da escola italiana pode dizer-se
que o que hoje prepondera na doutrina, embora nesta s e
encontrem duas correntes caracterlsticas, a corrente geral
considera pessoal a lei das doaes pela afinidade destas com
a s sucesses, e a corrente apresentada por A. Piiiet ( 3 ) que
filia a lei d a s doaes direcfamenfe nas leis pessoais como
uma lei de proteco das pessoas.
Uma outra concepo, porm, ainda aparece na doutrina.
fi a concepo de Dreyfus, que considera a doao como um
acto jurdico independente da personalidade d a s partes e por
isso sujeito a teoria geral d o s contratos ( l ) .
Semelhante concepo no representa, contudo, o pensamento geral dos escritores, e por isso podmos continuar a
dizer que a tendncia geral no sentido de considerar a lei das
doaes como uma lei pessoal.
'b) Direito comparado. As leis internas s o em gera1
omissas acrca da lei reguladora das doaes, ficando livre a
jurisprudncia para a s submeter lei pessoal ou
lei dos conPatos, segundo o critrib doutrina1 d o julgador. Todavia, o
tltulo preliminar d o cdigo civil italiano j prev a questo,
aproximando expressamente a s doaes dos testamentos no
arfigo 9,O, cuia alnea 2.' dispe: A substncia e os eleitos
das doaes e dos resttmentos reputam-e regulados peta lei
nacional dos disponentes~. Decidiu-se assim pelo sistema da
personalidade da lei reguladora das doaes. E, at certo
ponto, tambm assim o fez a lei sua de 1891, porquanto dispe
no artigo 27.' que, a respeito da legtima. as doaes entre
vivos ou rnorfis causa esto sujeitas a lei que rege a sucesso
d o doador, que , segundo o artigo 22.O. a lei d o domiclio.
c ) Tralados plurilaferais. O tratado de Lima. que, em
geral, submeteu a sucesso testamentria lei pessoal (art. 18.O
a 21 .o), dispunha no artigo P 3 . O que a s doaes estavam sujeitas s disposi6es estabelecidas para o s testamentos.
O tratado de Montevideo nada diz acrca de doaes, e
por isso devero por ventura considerar-se compreendidas nas
disposies respeitantes a o s actos jurdicos, que o tratado sujeita
i lei do lugar da execuo.
As conferncias da Haia ainda no regularam o assunto.

(')

Ob. cit.. pg. 330.

($) Tratatfo,tom. iv, p6g. 466.

(') Ob. cit., p6g. 446 e seg.
19 Ob. cii., pbg, 446 e seg.

No projecto organizado e votado na conferncia de 1893, equiparava-se a doaao a o testamento, submetendo-os ambos a lei
nacional, como s e v do artigo 2." d o projecto, assim redigido:
A capacidade de dispor por testamento ou por doao, bem
corno a substncia e o s efeitos dos testamentos e das doaes
s o regidos pela nacional do disponente~ ( I ) . Contudo, na
conferncia de 1894, resolveu-se, sbre proposta do delegado
suio Roguin, que s e limitasse o preceito a s doaes morfia
causa (9, e a mesma doutrina foi aceita pela conferncia
de 1900 (7.Por fim, a conferncia de 1904 deixou mesnio de
falar em doaes, para apenas regular a validade d o testamento
e a rnedida da liherdade de testar (").
Esta evoluo do pensamento das conferncias obedeceria,
pois, a idea de que a s doaes no entram no domnio da lei
pessoal? Nunca semelhante idea foi afirmada, e antes parece
que s e obedeceu a o pensamento de apenas regular a s sucesses,
deixando para mais tarde o regime das doaes (9).
e ) Direito porlr~gus. Nenhum preceito expresso existe
acrca do regime das doaes. Que pensar, pois, n o silncio
da lei 7
Segundo o artigo 1 4 5 7 . O do Cdigo civil, a s doaes
mortis causa tm a natureza dc disposies de ltima vontade,
ficando sujeitas a s regras estabelecidas no titulo dos testamentos, e, portanto, a doutrina a estabelecer a seu respeito a
que deixamos estabelecida quanto 8 sucesso testamentria.
E a doao entre vivos? A regulamentao desta espcie
de doaes resolve-se numa srie de retries a liberdade de
aco do doador, como a impossibilidade de dispor de bens
futuros, a irrevogabilidade, a nulidade da doao de todos os
bens do doador, a ressalva dz certa parte dos bens em favor
do doador, a nulidade da doao Feita por homem casado
concubina, etc. (Cod. civil, arr. 1452.O e seg.). restries que
todas tm por fim quer a proteco da pessoa do doador, quer
a protecco da familia dste, e que so, no fundo, uma srie de
incapacidades Sendo assirn, parece 16gica a doutrina de
submeter, em principio. tais doaes ?I lei competente para
definir a condio jurdica e a capacidade das pessoas, que ,
segundo o nosso direito, a lei nacional. .Em parte alguma*
podemos dizer com Pillet, .<a competncia da lei pessoal 6
mais certa e mais slida* ("). Alm de que, certamente incontestvel a afinidade existente entre a doao e a liberalidade
testamentria, e por isso, s e esta deve ser regida pela lel
Actes. d e 1893, pg 79. e Protocolo final, pg. 3.
Acles, d e 1894, pg. 119 e 120, e Pratocole final, pg. 8 .
i")Icfes. d e 1900, D a s . 123 e 244.
(I)

nacional do testador, tambem a doao deve ser regida pela

lei nacional do doador, naquilo em que no seja meramente
convencional e sbre que no seja legtima a aplicao do princpio da autonomia da vontade, onde a lei nacional do doador
poder ser substituIda pela lei escolhida pelos contratantes.
131- Critrio geral. A anlise das correntes dhutrinais e
d o (lireito positivo s6bre a esfera de aplicao da lei pessoal
habilita-nos a surpreender o critrio de determinao das leis
pessoais. So tais as leis relativas a o estado e capacidade das
pessoas, hs relaes de familia, as sucesses e , segundo uma
tendncia considzrivei da doutrina e do direito positivo, ns'
doaes, isto , a s leis que ou definem 'qualidades d a pessoa
que podem ter influncia na sua vida jurdica-as leis de esfado,
ou determinam o estado especial que resulta das relaes de
famlia e que claramente traduzem o modo de ser da pessoa,
pela sua ligao com outras pessoas pelo sentimento ou pelo
sangue, - - a s leis de fantllia, ou designam o destino dos bens
da pessoa considerados como uma unidade econmica em que
se reflecte a undrrde pessoal do seu possudor, quer em harmonia com um acto de vontade da mesma pessoa, quer segundo
a s suas relaes de famlia, - a s /eis de sucesso, ou medem
em defesa do prprio doador ou dos seus herdeiros legitimrios,
o grau das suas liberalidades as leis relafivas a doaes.
Sempre, portanto. leis que modelam a personalidade ou asseguram a sua idenfidade, tanto na sua base moral como na
sua base econmica, no jgo necessrio e mudvel das relaes
internacionais. A pessoa una atravs das divergncias das lels
dos diferentes Estados, tal o significado juridico das leis de
competncia personalizada, devendo assim considerar-se toda
a lei que, na frase de Dreyfus, respeite a um atributo permanente da personalidade e tenda a garantir a sua continu'idade
no tempo e no espao, em alguma das suas manifestaes
fsica, moral ou patrimonial ( I ) .

132 -Todas a s doutrinas que s e tm proposto a resoluo

de conflifos de leis e todas a s legislaes dos Estados civilizados reconhecem a existncia de leis pessoais, de aplicao
exterritorial, a s quais devem acompanhar o indivduo e regular
a sua situao jurldica onde quer que le se encontre.
O campo de accri das leis pessoais constitudo, segundo
(I)

Dreyfus, L'aclejuridigueen droifpriv internafional.pag. 146 e 451.

29

acabamos de ver, pelas leis relativas a o estado e capacidade

das pessoas. s relaes de famlia, a s sucesses e s doaes.
Emquanto o indivduo s e considera em si mesmo, nenhuma
dificuldade pode aparecer para fixar o seu estado ou medir a
sua capacidade. O estado fixa-se e a capacidade mede-se
segundo a sua lei nacional. Assim, o indivduo ser6 maior
quando atingir a idade em que, segundo a lei nacional, comea
a maioridade e, emquanto menor, ser incapaz no grau indicado pela mesma lei nacional.
Tambm no ha dificuldade quando dois ou mais indivlduos
nos aparecem associados na mesma relaCio jurdica, mas tm ,
a mesma nacionalidade. E' a relao jurldica regulada pela
lei nacional comum. Assim: s e pai e filho s o nacionais d o
mesmo pas. o ptrio poder regulado pela lei nacional comum ;
s e tutor e pupilo tm a mesma nacionalidade, a tutela regulada pela lei naciona1 comum ; s e marido e mulher pertencem a o
mesmo pas, o s seus direitos e deveres pessoais s o regulados
pela lei d o seu pas comum; etc.
S e , porm, para determinar o estado d o indivduo ou para
medir a sua capacidade, preciso ter em conta o estado de
outro indivduo ou tomar em considerao a situao em que
uma pessoa s e encontra relativamente a outra pessoa, s e a s
duas pessoas tm diferente nacionalidade, e s e s o tambm
diferentes a s respectivas leis nacionais, comea a haver diflculdade na determinao da lei pessoal competente. Assim, um
filho natural. nacional de um pas que admite a perfilhao judicial, pretende pedir o reconhecimento judicial contra o pretenso
pai, que nacional de um Estado onde no reconhecida
semelhante forma de perfilhao; marido e mulher s o de diferente nacionalidade, tendo a mulher plena capacidade de contratar segundo a sua lei nacional, mas no a tendo segundo a l d
nacional do marido; etc. Em qualquer destes casos, j s e
revela um conflilo de leis pessoais, cuja resoluo de evidente utilidade prtica.
Mas a revelao do conflito acentua-se quando consideremos associadas numa determinada relao jurdica duas ou
mais pessoas de nacionalidade e portanto de lei nacional diferente. S e pai e filho, tutor e pupilo, s o de diferente nacionalidade, qual a lei reguladora d o pfrio poder e da tutela. a lei
d o pai e a lei do tutor, ou a lei d o fllho e a do pupilo, ou simultneamente ambas a s leis? S e marido e mulher pertencem a
pas diferente, qual a lei que regula os direitos e deveres pessoais dos cnjuges, o direito de pedir o div6rcio e a separao
de pessoas, e a s causas que podem servir de fundamento a o
divrcio ou separao, a lei d o marido, a lei da mulher, ou
a s duas leis coniuntamente? S e o devedor e o credor de uma
penso alimentcia s o nacionais de pases diferentes, qual a
lei que h de regular a obrigao de prestar e o direito de
pedir a penso 7

Em qualquer d a s situaes descritas, flagrante a exjsfncia de conflitbs de leis pessoais.

Como claramente resulta dos exemplos apontados, semelhantes conflitos verificam-se sempre que, numa relaao j.uridica
sujeita a o domnio da lei pessoal, s e encontram d u a s pessoas
de lei pessoal diferente. E o s mesmos exemplos pem em relevo
a necessidade pratica de procurar a soluo de tais conflitos,
dada a importncia das relabes jurdicas em que les s e manifestam.
Tambm a s situaes descritas indicam que s o a s relass
d e familia o campo de eleio dos conflitos de leis pessoais.
Podem tais conflitos aparecer igualmente em matria de
contratos, como se diferente a capacidade contratual de cada
uma das partes segundo a sua respectiva lei nacional, assim
como podem aparecer em matria de sucesses, s e o autor da
herana e os herdeiros so de dlferente nacionalidade. Ai.
porm, a soluo , em regra, fcil, e os conflitos de leis pess o a i s que realmenre exigem estudo especial s o o s que respeijam as relalies de familia.
133 - A existncia e a revelao dos conflitos de leis
pessoais s o to antigas como o prprio reconhecimento da
existncia de leis pessoais. mas, ate h& pouco tempo, no s e
preocupavam o s escritores com formular uma teoria geral
d e resoluo desses conflitos, limitando-se a resolver, caso
por caso, o s conflitos que Ihes iam aparecendo no esmdo
d o regirnen iurfdico internacional de cada uma das relaes
jurdicas.
Contudo, e como sempre acontece, a o estudo fragmentrio
comeou j a substituir-se um estudo de corjjunto dos conflitos
d a s leis pessoais, lendo sido apresentados diferentes sistemas
n o sentido de determinar a formula geral da resoluo de tais
conflitos.
Um dos primeiros sistemas formulou-o Vareilles-Sommilires
n o seu livro -La synfhse du droif infernafionalprive ('1. Para
estabelecer a sua doutrina, examina o autor a s duas hipteses
de o conflito s e levantar OU entre uma lei eslranjeira e a lei
francesa, ou entre duas leis estranieiras, e sempre perante um
juiz francs.
S e o conflito aparece entre uma lei estranjeira e a lei francesa, escreve Vareilles-Sornmires : n a 0 admissvel que a
nossa legislao possa condescender com a s Teis esiranieiras,
at Ihes submeter sbditos franceses. J s e Ihes faz uma con.
cesso muito larga, autorizando-as a acompanhar o s seus
albditos em Frana; seria uma generosidade incompreensvel
permitir-lhes que ai tomassem posse dos nossos prprios nacio-

l, Tom. 11, p6g.

153 e seg

nais. Elevada a ste grau, a cortesia mudaria de nome: tornar-se-ia uma indignidade ( I )
S e o conflito aparece entre duas leis estranjeiras, eis a
doutrina d o autor: A nica soluo no arbitrria consiste
em aplicar a lei francesa, que a lei normal para tudo que s e
passa no territrio francs. Semelhante lei convir tant bien
que mal situao e teni um ttulo inconteslvei para ser aplicvel : celui d'fre Ia maitresse du log18 (').
Em poucas palavras, segundo Vareilles-Sommires, o s
conflitos das leis pessoais devem ser resolvidos pela aplicao
sistemtica da lex fori.
Este sistema tem sido justamente rejeitado por todos o s
escritores que pasteriormente a o seu autor analisaram a questo.
Com efeito, o sistema parte de um princlpio falso e chega a
uma concluso inteiramente inadmissvel O ponto de partida
do sistema o principio de que a aplicao das leis estranjeiras
s e funda numa razo de cortesia, quando toda a elaborao
doutrina1 moderna do direito internacional privado funda aquela
aplicao numa razo de Psfia, e, por isso, o sistema assenta
sobre um princpio contrario a o prprio fundamento do direito
Internacional privado, o qual, desde a obra profunda de renovao da teoria dos conflitos de leis realizada pelo grande Savigny, deixou de basear-se no princpio estatutrio da cortesia
internacional, para assentar no principio fecundo da comun~dade
de direito. A conclus8o a que chega o sistema de todo o
ponto inadmissvel, pois conduz negao do dever jurdico de
aplicar a s leis estranjeiras, o que contrrio aos fundamentos
do direito internacional moderno, segundo os quais a aplicao
das leis estranjeiras, quando compeientes, juridicamente obrigatria, pela razo decisiva de que essa aplicao s e funda
numa razo de justia e no numa razo de cortesia internacional. De mais, no de esquecer que o sistema de Vareilles-Sommires, em vez de resolver o conflito. procura evit-lo, pois.
em vez de verificar qual a lei cuja aplicao conduz a uma
s o l u ~ omais justa, sacrifica sempre a lei estranjeira 21 lex fori,
mesmo na hiptese em que a lex fori no est envolvida no
conflito.
Incomparvelmente superior o sistema proposto por
Antoine Pillet, cujas linhas gerais so a s seguintes:
1.") O s interesses das partes s8o nltidamente distintos, s e
no inteiramente independentes, de modo que s e pode aplicar a
cada uma delas a sua Iei nacional, sem de modo algum prejudicar o direito da outra? Ento, o conflito meramente aparente
e resolve-se aplicando a cada uma a sua lei pessoal, o que deve
(I)

(?)

Ob.

cit., pg. 15d.

0 5 . cit., pg. 157.

fazer-se, por exemplo, quando duas ou mais pessoas. de diferente nacionalidade, fazem um contrato, pois nada obsta a que
a capacidade contratual de cada uma seja regulada pela sua lei
nacional.
2.O) Na relao jurdica que provoca o conflito destaca-se
nitidamente a pessoa que a lei quere proteger? A soluo ainda
6 simples. Aplica-se lgicamente a lei nacional da pessoa que
s e pretende proteger. Assim, nas relaes entre pais e filhos
(vtrio poder) e entre tutor e pupilo (tutela), dever aplicar-se,
como lei de proteco, a lei nacional do incapaz, visto o ptrip
poder e a tutela serem hoje estabelecidos em beneficio dos fithos
e dos pupilos, e no em beneficio dos pais e dos tutores.
3.") A relao jurdica que provoca o conflito respeita a
duas pessoas cuios interesses so divergentes, ambas a s pessoas merecem de modo igual a protecco da lei, e a relao
iuridica entra na esfera de aplicao da lei pessoal, como acony
tece, por exemplo, quanto B perfilhao judicial? A soluo
racional seria naturalmente a aplicao simultnea das duas Ieis,
na nossa hiptese a lei nacional do pai e a lei nacional d o filhq,pois ambas s o leis de proteco e, aplicando a s cumulativamente, aplicava-se a cada um a lei competente para o proteger
nas relaes internacionais. Segundo o autor, esta soluo 6
juridica e indiscutvel quando a s duas leis sBo concordantes,
como s e ambas admitem a perfilhao iudicial e a admitem pelas
mesmas causas S e , porm, a s duas leis so contraditrias,
como s e uma admite e outra no admite a perfilhao judicial,
ento o conflito no tem, a seu ver, soluo iuridica, devendo <E
tribunal adoptar a soluo que lhe parecer mais equitativa (I).
Apesar de todo o seu interesse e de toda a sua superioridade ~ b r eo sistema de Vareilles-Sornmires, o sistema de
Antoine Pitlet deixa contudo sem aol~r70jurdica o aspecto
mais delicado, s e no o nico aspecto delicado, do confllto das
leis pessoais, afirmando que, em tal hiptese, o tribunal apenas
pode resolver em nome da equidade, sendo lhe impossivel decidir em face do direi/~.
Esta importante lacuna d o sistema de Pillet procuraram
preench-la o s sistemas de Champcommunal e de Surville.
exposto o primeiro na revista ~ a i r a s de Lapradelle ('),
em 1909 e 1910, e formulado o segundo no jornal Cluflef,

em 1915 ( 3 ) .

Segundo Champcommunal, o conflito de leis pessoais

deve ser resolvido tendo em vista o fim da lei ao formular a s
disposies que do lugar a o conflito. Assim, trata-se da capacidade da mulher casada? Deve verificar-se s e o legislador se

(3)

Pdg.5 eseg.

preocupou com a proteco d a mulher, com o s interesses da

famlia ou com o s interesses d o marido. e aplicar a lei da
mulher ou a lei do marido, segundo a anlise d o flm d a lei
indicar que foi n u m o u noutro sentido a manifestao d a vontade
do legislador.
Mas qual o legislador a cuja vontade hade atender o juiz,
para fazer aquela anlise e formular a sua deciso? k a
vontade d o legislador a que o tribunal esta sujeito. O juiz tem,
pois, que analisar o fim da lex fori sbre O assunto de que
s e tratar e aplicar depois aquela lei cuja competncia resulte d a
anlise da mesma lex fori. Assim, marido e mulher s o estranjeiros e de diferente nacionalidade, e portanto d e lei pessoat
diferente, e o legisladdr local, a o regular a capacidade da
mulher casada, teve ein vista o s interesses superiores d a famlia
representados pelo marido? O tribunal aplicar a lei d o marido,
como sendo a lei que corresponde a o fim que a lex fori teve
em vista a o regular a capacidade d a mulher casada.
Aplicando o seu critrio resoluo dos conflitos de leis
pessoais mais importante&, formula Champcommunal a s seguintes conchses: a ) o s direitos e deveres dos cnjuges s o
regulados pela lei pessoal d o marido a o tempo d o casamento;
d) a mesma lei regula a s causas do divdrcio e da aeparaao
de pessoas; c ) a s relades de paternidade e de filiao legtima dependem da lei pessoal do pai a o tempo d o nascimento
ou, s e o filho for pstumo, a o tempo da concepo; d ) a per
filhaao, voluntria ou judicial, regulada pela lei pessoal d o
pai, quanto relao de paternidade. e pela lei pessoal d a
me, quanto a relao d e maternidade; e ) a legitimaao por
subseqiiente matrimnio regulada pela lei pessoal do pai a o
tempo do casamento, e a legirimao por deciso da autoridade
regulada pea lei pessoal do pai a o tempo da legitiniao:
f? a adopo regulada pela lei pessoal d o adoptante, menos
pelo que respeita as relaes entre o adoptado e sua famllia,
que continuam a ser reguladas pela sua lei pessoal ; g ) o poder
parernal regulado pela lei pessoa[ d o filho; h ) a tutela e
regida pela lei pessoal d o pupilo, excepto pelo que respeita
a s causas de escusa, que dependem d a lei pessoal d o tutor;
i ) a emancipaso regulada pela lei pessoal do menor; j) a
interdio reguIada pela lei pessoal d o incapaz; k) a obrigaao alimentcia e o s deveres d o parentesco em geral s o
regulados pela lei pessoal d o devedor.
Surville expe o seu sistema nestes termos: Quando
duas pessoas esto sujeitas a leis diferentes e uma relao
jurdica enlre elas estabelecida deve ser regida pela lei pessoal
e no h razo a priori para preferir uma das duas leis, deve
o juiz, para resolver a dificuldade, analisar a relao jurdica
submetida sua apreciao. E a natureza prpria e essencial
desta relapio que deve indicar a lei a escolher.. . E o juiz

deve ter em vista o carcter atribudo 2i relao juridica pela

Iex foria ( I ) .
Aplicando a sua doutrina a o s mais importantes conflitos de
leis pessoais, defende a s seguintes solues : a ) o s direifos e
deveres mtuos dos cnjuges s o regulados pela lei pessoal
d o marido; h ) a capacidade da mulher casada regulada
pela sua lei pessoal; c ) a capacidade dos cnjuges para entre si
celebrarem actos iuridicos regulada respectivamente pela sua
lei pessoal; d) o direito de pedir o divrcio ou a separaao
de pessoas e a s s u a s causas s o regulados peIa lei pessoal dos
cnjuges a o tempo do casamento e, s e nesse momento 05 cnjuges tiverem diferente nacionalidade, devem aplicar-se cumulativamente a lei pessoa1 d o marido e a lei pessoal da mulher;
e) a filiaao legffima regulada pela Iei pessoal do marido;
f ) a filiapo natural regulada pela lei pessoal do pai ou d a
me, segundo se trata da relazo de paternidade ou da de maternidade ; g) a l@g.ifimao
por subsequente msfrimdnio regulada pela lei pessoal d o pai; h) a legitimao por decisdo
da autoridade regulada cumulativamente pela lei do pai e
pela lei do filho; i) a fiiiao adoptiva regulada, quanto a
capacidade para adoptar e ser adoptado, pela lei pessoal respectiva e, quanto as condies e efeitos d a adopzo, pela lei
pessoal d o adoptanre ; fi o poder paternal reglado pela lei
pessoal d o filho; k) a /ufe/a regulada pela lei pessoal do
menor, excepto pelo que respeitd a s causas de escusa d o tutor,
que s o regidas pela sua lei nacional; 1) a obrigao alimenticia regulada cumulativamente pela lei pessoal do credor e
pela lei pessoal do devedor dos alimentos (9).
134-So
ainda raras a s leis internas e raros s o o s fralados que resolvam conflitos de leis pessoais, no existindo
diploma nenhum que estabelea um principio geral a seu respeito
e havendo apenas dois, d o nosso conhecimento, que contm j
um sistema de regras acrca d a sua resoluo, que s o a lei sua
e a lei japonesa Indicaremos, porem, o que existe, para colhermos mais um elemen~ode apreciao d o problema
a ) Direito de contrair casamento. E um dos conflitos
mais estudados e mais vezes resolvidos no direito positivo.
i ) CluneI cit.. D ~ P 12
. e 13.
i2)c o m o escla;egmento da doutrina cnposfa n o texto. devemos dizer
que Pillei, Chdmwcornmunal e Surville conuiderarn lei pessoal a lei nacional.
(3)
Para justa compreensao d a s relerencias d e direitn comparado
que v a m o s fazer. lembraremos: que o direito alemo, congeles. i a p o n s e
portugus, a lei hngara sbbre o casamento e a s convenes da Haia consideram lei pessoal a te1 nacional : que o direito argentino consiaera lei pessoal a lei do domiclio. e qu o direito suo considera lei pessoal a lei
nacional quanto a capacidade matrimonial, h filiao legtima o u ilegtima e
a o divbrcio ou seuaraco de estranieiros na suica, e a lei d o domiciliv quanto
a o regime d e bens, aorpoder p a t e r i a ~e a tutela:

Aparecem dois sistemas: I.') o sistema da competncia da

.lei pessoal de cada um dos futuros cdniuges no sentido de que
o direito de contrair casamento e regulado quanto a cada um
dos cnjuges pela sua lei pessoal (Lei alem, art. 13:; lei jap.
art. 13.O; reg. cons. portugus, art. 143.O; conveno da Haia de
12 de junho de 1902, art. 1 . O ) ; 2 . O ) e o da competncia da lei
pessoal de cada um dos futuros cnjuges para regular a idade e
a capacidade geral, e competncia da lei de ambos para regular, quanto a cada um, a s outras condies de validadt. intrnseca do casamento (Lei hngara sxzr de 1891, arr. 108.O) ('1.
b ) Rclages pessoais dos cnjuges. tambm um do.
conflitos mais estudados e mais vezes resolvidos no direito
positivo. Encontramos ai !rs sistemas: I . " ) competncia ds
lei pessoal d o marido ao tempo d o casamento (Lei congolesa.
de 20 de fevereiro de 1891, art 12.O1; 2.O) cornpefncici da lei
pessoal actual do marido (Lei jap., art. 14 O); 3.') competncir
da ltima lei nacional comiiin (Conveno da Haid de 17 de iulbc
de 1906, arf 9.').
c) Direifo de pedir o divrcio ou a separao e causn:
que lbes servem de fundamento. Tambm o direito positivc
oferece Irs sistemas : 1 . O j competncia da lei pessoal dr
marido a o tempo da propositura da aco, s e a causa invocadr
tambm era fundamznto de divrcio ou de separao segundo e
lei pessoal d o marido a o tempo em que essa causa s e produzi1
(Lei alem, art. 17.O); 2.O) competncia da lei pessoal do marido
a o tempo e t n que s e produziu a causa invocada como funda.
mento (Lei japonesa, art. 16."); 3.") competncia da ltima le
pessoal comum (Conv. da Haia de 12 de junho de 1902, art. 8
d) Filiaco legtima. Encontramos apenas um sistema o da competncia da lei pessoal d o pai (Lei cong.olesa cit
art. IS.', alnea 3."; Lei federal sua, de 26 de junho de 1891
art 8 O; Lei alem, art. 18.'; Lei iaponesa. art. 1 7 . O ) .
e) Legitimago. Dois sistemas: a ) competncia da le
pessoal do pai a o tempo da legitimao ( C d . civil argentino
art. 312.O a 31.O; Lei federal suia, ar!. 8 O; Lei alem, art. 22.D)
6) competncia comulativa da lei pessoal d o pai ou da me e d
lei pessoal d o filho, quanto s soas condies de validade. 6
competncia da lei pessoal d o pai, quanto a o s efeitos da legiti
mao (Lei japonesa, arf. 18.0).
f ) Perfilhao. Apenas a lei sua regula o assunto
dando competncia lei nacional do pai (Lei cit.. art. 8.0).
g ) Adapqcu Dois sistemas: a) competzncia da lei pes
soa1 do adoptante (Lei alem, art. 22 O); 6 ) competncir
cumulativa da lei pessoal d o adoptante e da lei pessoal dc
O)

I') Importa Iiotar que segundo a lei hngara, no casamento de Un

hngaro com uma estranleira. o u d e u m estranjeiro com uma hngara. aparti
a idade e a capacidade geral, a s condiqes de validade infrinseca do casa
menlo so reguladas pela lei nacional do marido (art. 109.Oe 110 0 ) .

adoptado, quanto a s condies de validade, e competncia da

Iei nacional d o adoptanfe, quanto a o s efeiros e dissoluo da
adopo (Lei japonesa, art. 19.O).
h ) R e f a ~ e sentre pais e filhos f e ~ t i m o sou ilegtimos.
Poder pafernal. Um s sistema tem consagrado o direito
positivo - o sistema da competncia da lei pessoal d o pai e, na
sua falta, da me, a respeito dos filhos legtimos, e a cornpetncia da lei pessoal do pai ou da me. a respeito dos filhos
ilegtimos (Lei sua, art. 8.0; Lei alem, art. 20.O e 21."; Lei
japonesa, art. 20.".
i) Tutela e curatela. Santo a s leis internas como os tratados tm seguido ftindamentalmente o sistema da competncia
da lei pessoal do tutelado o u curardado (Lei suia, art. 16
Lei alem, art 23 "; Lei japonesa. art. 23 e 24 '; Convenes
da Haia de 12 de ]unho de 1902 art. I.', e de 17 de julho
de 1905, art. 1 O ) .
i ) Dvida a/iment/ca. Regularam o assunto a Lei sua
(art. 9.0) e a Lei japonesa (art. 41.O), e ambas s e decidiram pela
competncia da lei vessoal do devedor dos alimentos (9.
O;

135-Nas Ieis portuguesas no h seno trs preceitos de

que s e pode lanar mo para resolver o delicado problema dos
confltos das leis pessoais. S o : a) o preceito dos artigos 24.O
e 27.' do Cdigo civil e d o artigo 12.O d o Cdigo comercial, que
mandam regular o estado e capacidade das pessoas pela lei
nacional; 6 ) o preceito d o artigo 1 4 3 . O do regulamento consular d~ 7 de maro de 1920, que manda regular o direito de
contrair casamento pela lei nacional de cada um dos futuros
cnjuges; c) o preceito d o artigo 1107.O d o C6digo civil, que,
na ausncia de contrato antenupcial, manda regular o regime
dos bens dos cnjuges pela lei nacional d o marido.
E muito pouco para o nmero e dificuldade dos conflitos
de leis pessoais. A doutrina e a jurisprudncia tm, por isso, de
suprir a s deficincias da lei. Pela nossa parte, procuraremos concorrer com alguns dados para sse resultado, j formulando O s

I ' ) O projecto polaco contm um sistema bastante conipleto de'regras

de resoluo dos conflitos das Ieis pessoais. Assim: 1.0) o direito de contrair casamento regulado. quanto a cada uma das partes. pela sua lei
nacional (art. 12.O); 2 . O ) as relaes pessoais e patrimoniais dos cbniuges,
bem como o seu divrcio e separao, so regulados pela sua llima lei
nacional comum (art. 14.' e 17.0); 3 . O ) a filiao .:.:iiima regulada pela
lei nacional do marido do l e m m do nascimenro d I 1.3 ou. se ste for pstumo, ao tempo da morte (ar; 18."); 4):
as relaoes entre os pais e Os
filhos legtimos so regulados pela sua ltima lei naciotial comum (ar!. 19-,O):
5.") as relaes entre o s pais e uma filha casada sao reguladas pela lei nacio.
na1 do marido (art. 20.0. alnea 4:);
6.0) as relaes entre o pai e o filho
iiatural e a nie so r e ~ u l a d a sa ela sua ltima lei nacional comum i a r t . 20."):
7.") a f t l i ~ opaleriiai~egitiin regulada pela lei naciona1 do niho ar1 2 1 . O ) ;
8.") a lepitimao e regulada pela lei nacional d o pai ( a r t . 22.'): 9.") a adopo regulada pela lei nacional do adoplanie (art. 25.').

critrios gerais que, em nosso entender, devem presidir a soluo de qualquer conflito de leis pessoais, j esboando a soluo particular dos mais importantes dsses conflitos.

136 - A tentativa de formular um princpio geral para resolver todos o s conflitos de leis pessoais pode dizer-se que, at .
hoje, falhou por completo.
O sistema de Vareilles-Sommires, proclamando a compefncia absolufa da lex for;, estrangulava o s conflitos, em vez
de o s resolver, era a completa negao d o prprio direito inter-,
nacional privado, e por isso foi justamente abandonado.
O sistema de Antoine Pillet, baseando-se exclusivamente n o
interesse das pessoas envolvidas no conflito, deixo sem soluo
jurdica o s conflitos mais graves, isto e, aqueles em que o s
interesses em jgo entram por titulo igual no dominio das leis
pessoais como leis de protecso individual.
O s sistemas de Champcommunal e de Surville limitam-se
a indicar crifrios de orienfao, apelando um para o fim da
lei e invocando outro a ngfureza da relago jurdica, isto ,
indo o primeiro buscar o critrio geral com que Pillet procurou
formular o seu sistema de resoluo dos conflitos de leis, e
aceitando o segundo o critrio para o mesmo efeito formulado
por Savigny, critrios que, segundo mostrmos, s e identificam
fundamentalmente e que, por isso mesmo que s o de ordem
geral, no podem ser suiicientes para, s de per si, indicarem
solues irrecusveis de uma ordem especial de conflitos. E a
prova que, sendo o s dois critrios fundamentalmente idnticos,
Champcommunal e Surville, s e por vezes s e encontraram nas
solues, outras vezes divergiram, o que mostra a insuficincia
dos seus princpios de orientao.
Que fazer, pois? Desistir de formular principios gerais d e
orientao na resoluo dos conflitos d a s leis pessoais e procurar resolver cada conflito em especial, segundo a doutrina
que parecer mais justa, ou tentar a determinao de alguns
princpios que dominem, a o menos, uma ou outra classe de
conflitos? Cremos que ste segundo o caniinho que deve
adoptar-se.
Por um lado, cremos, com Dreyfus, que em vo s e procurar um princpio geral, resumido numa frmula simples, que
possa dar a soludo de todos o s conflitos das leis pessoais.
Toda a frmula abstraia, escreve aquele autor, representaria
aqui um completo desconhecimento d o dever que s e impe a o
jurisconsulto internacionalista de ter em considerao o meio
social a que s e liga cada facto jurdico, e de no preteiider dar
a o direito uma unidade e uma simplicidade que no existem na
natureza das coisas. ( I ) .
( ' 1 Ob. cit.,

plig. 247.

Por outro lado, parece-nos intontestdvel que o s coflitos

de leis pessoais s e agrupam em cIasses. pela afinidade d a s
causas que o s determinam e dos elementos da sua constituio,
e por isso, renunciando a investigao de um s principio que
o s resolva a todos, iulgamos possvel formular princ/pios que
dominem cada um d o s grupos.
Nao pode haver dvida de que. tanto na resoluo d o s
conflitos de leis pessoais como na resoluo de quaisquer oufros
conflitos de leis, s e deve ter em vista a natureza da relao
jurdica e o fim social da lei. E o moIde geral que informa a
resoluo d e todos o s conflitos de leis privadas e que, por isso
mesmo, deve informar a resoluo dos conflitos das leis.pessoais. E, at ste ponto, s o rigorosos o s critrios de Champcommunal e Surville.
Sendo assim, o primeiro ponto a examinar est evidentemente em analizar a natureza das relaaes jurldicas que provocam o s conflitos das leis pessoais e o fim que o legislador
s e props a o regular essas relass.
Como j acima dissemos, o s conflitos de leis pessoais
tm o seu campo de eltio no direito de famlia. Formam.
porm, dois grupos muito caractersticos: I - conflitos respeitantes constitu'io ou modificao de um esfado de familia,
como s o o s relativos capacidade matrimonial, a o direito d e
pedir o divrcio e s suas causas, a filiao legtima, legitimao, b perfilhao e adopo; I1 -conflitos respeitantes
deterrnina~odas poderes legais resultantes de um determinado
estado, como 550 o s relativos a o s direitos e deveres mtuos d o s
canjuges nas s u a s relaes pessoais, a o s direitos e deveres entre
pais e filhos e entre tutores e pupilos, e dvida alimentcia.
I- Ao resolver a primeira ordem de conflitos de leis pessoais. isto , os relativos B constituio ou modificao d e um
estado de familia, oscilam a doutrina e o direito positivo entre
a aplicao cumulafiva da lei pessoal de cada uma d a s pess o a s cujo estado s e pretende constituir ou modificar. e a aplicao exclusiva da lei de uma das partes, para no falar d o
sistema adoptado pela conveno da Haia relativa a o divrcio
(Conveno de 12 de junho de 1902, art. 8.0). que mandou
aplicar a ltima lei nacional comum. sistema que mais um
expediente prtico para evitar fraudes, d o que um sistema rigorosamente juridico. pois, rrarando-se de um facto ou relao
jurdica que entra n o dominio d a lei pessoal, deve ter-se em
vista, no a lei pessoal que foi, ,mas a lei pessoal que O 6
actualmente.
O sistema da competncia cumulativa o que n o s parece
teoricamente mais exacto e. s o b o ponto de vista posilivo,
aquele que mais s e harmoniza com o preceito da nossa lei.
E? principio geralmente aceito que o estado das pessoas
deve ser regulado pela lei d o seu pais.
Assente tal princpio, importa disiinguir entre estado abso-

'

luto, isto e, aquele que resulta pura e simplesment de uma

circunstncia pessodl do interessado, como si estado de maior
e o. estado de menor, e esfado relativo, isto , aquele que
resulra da coordenao de qualidades pessoais de dois indivduos, como o esfado de c8njuge, que supe a relaao das
. duas pessoas marido e mulher, e o esfadu de filho, que supe
tambm a relao entre duas pessoas, uma com a qualidade de
pai e outra com a qrialidade de filho.
O estado absoluto regulado normalmente pela lei nacional d o interessado, sendo este maior ou menor, por exemplo,
segundo o disposto nesta lei.
Mas o estado relafivo? Poder ser regulado exclusivamente pela lei de uma das partes?
Suponhamos. por exeniplo. que s e trata da perfilhao,
que a lei d o pretenso pai a no admite absolutamente ou num
determinado caso ein que a admite a lei do pretcnso filho, e que
s e dava comperncia a lei nacional d o filho para resolver o
conflito. O resultado seria atribuir a um indivduo o estado de
pai num caso em que a sua lei pessoal. que a lei reguladora
d o seu estado, lhe no impe semelhante qualidade. Teramos,
em suma, que o estado de uma pessoa seria regulado pela lei
pessoal de outra pessoa, o que, dentro do princpio de que o
estado das pessoas regulado pela sua lei pessoal, evidentemente absurdo.
O mesmo s e verifica, por exemplo, acrca da constituio
ou modiflcao do estado de cnjuge. E' bem de ver que. se,
para a mulher adquirir o estado de cnjuge, s e fosse atender a
s e ela tinha, no a s qualidades para isso exigidas pela sua lei
pessoal, mas a s exigidas pela lei pessoal d o futuro marido, s e
regeria o seu esrado pela lei de estado de outra pessoa, o que
estava inteiramente fora da regra acrca da lei norinalmente
competente para regular o estado das pessoas. E tal incoerncia tm procurado qusi sempre evit-la tanto a doutrina como 0
direito positivo, seguindo-se, em geral, o principio de que o direito
de contrair casamento regulado pela lei pessoal de cada um
dos futuros cnjuges. Pois uma incoerncia semelhante comete
a doutrina e o direito positivo quando, procurando resolver o
conflito de leis pessoais, na hipbtese de o s cnjuges terem
diferente nacionalidade e de a lei nacional de um admirir 0
divrcio e a outra no o admitir, s e decidem pela conipetncia
exclusiva da lei pessoal d o marido.
Estes absurdos e incoerncias resultam de se pretender
reger o estado de uma ~ess'oa por uma lei que no a sua lei
pessoal. Evitam-se, porm, tais absurdos e incoerncias adop?tando o sistema da competncia cumulativa das duas leis pe?
soais em concorrncia para reger a consrituio e modificaao
de um estado relativo. Com semelhante sistema, nunca s e atribui as pessoas seno o estado que, segundo a sua lei
elas podem ter. E assim deve ser, em verdade, pois, proceder

de outro modo, equivaleria a pr de lado a regra universalmente

seguida de que o estado das pessoas regido pela lei d o
seu pas.
A doutrina que nos parece exacta pois esta: sempre que
s e trale de constituir ou modificar uni estado relativo, isto ,
um estado que atribui determinada qualidade a duas p e s s o a
de lei pessoal diferente, devem aplicar-se cumulativamente a s
duas leis, e apenas considerar possvel a constituio ou mndificatio dsse estado quando o permitam ambas a s leis, reconhecendo cada uma delas o poder de consftrur ou modificar o
mesmo estado. Perante este sistema, que podemos chamar
sisferna de concordncia, uma pessoa amenie poder adquirir
um estado quando a sua lei pessoal o permita e somente poder
impor certo estado a outra pessoa, quando a lei desta igualmente
o permita Assim : um indivduo apenas poder adquirir o esfado
de casado quando s e encontre nas condies de que a sua lei
nacional torna dependente o direito de contrair casamento, e
quando a pessoa com quem pretende contrair casamento satisfaa b condies exigidas pela lei do seu pas; um filho natural apenas poder adquirir o estado de filho perfilhado quando
a sua lei nacional e a lel nacioial do pretenso pai permitam a
perfiltiao e a permitani nas condies especiais em que o
filho s e encontra ; qualquer dos conjuges s6 poderd pedir o div6rcio quando este seja permitido pela lei pessoal de cada um
deles e o pedido s e funde numa causa reconhecida por ambas
a s leis. Em suma, a s duas leis devem coordenar-se de modo
que uma pessoa nunca possa pretender um estado que a sua
lei pessoal no admija ou impor a outra pessoa um estado
que a lei pessoal dessa pessoa no reconhea, quer em geral,
quer no caso especial de que s e tratar.
E o sistema de concordncia. como acabamos de o descrever, no s s e nos afigura como o tericamente mais exacto,
mas tambm o que melhor s e harmoniza com o s artigos 24." e
47.O d o Cdigo civil, emquanto o primeiro manda regular O
estado dos portugueses pela lei portuguesa, e o segundo manda
regular o estado dos estranjeiros pela lei cio seu pas. Perante
estes artigos,, certamente evidente que no pode ser atribudo
a um portugus um estado no reconhecido pela lei portuguesa
e que a um estranjeiro no pode ser atribudo um estado no
seja reconhecido pela lei do seu pas. Mas, s e assim, quando
s e trate da constitu'lo ou modificao de um estado relativo
entre um portugus e um estranjeiro, semelhante estado s
poder evidentemente cons~ituir-seou modificar-se s e assim o
permitirem simult6neamente a lei portuguesa e a respectiva lei
estranieira. E' o 16gico alcance daqueles preceitos.
A mesma doutrina resulta d o artigo 143.' do regulamento
consular, o qual, mandando reger o direito de contrair casamento, que o direito de constituir o esfado de cnjuge, pela
lei nacional de cada um dos futuros cnjuges, indica que, para

a constituio de um estado relativo, s e deve atender simultneamente as leis das pessoas entre a s quais s e pretente estabelecer ste estado.
Ao estudar o regime juridico internacional das relaes de
famla. procuraremos concretizar com a devida precisa0 o princpio da concordncia agora formulado. Teremos ento mais
elementos de estudo,, principalmente de direito comparado. o
que facilitar a aplicao d o principio a cada um dos conflitos
de leis pessoais relativos a constituio ou modificao de um
estado relativo ( I ) .

1.O)
Dimifos e deveres pessoais dos cdnjuges. Entre
trs sistemas s e pode hesitar:-competncia
da lei pessoal do
marido; competncia cumulariva da lei do marido e da lei da.
mulher (sistema de concordncia); competncia da ltima lei
pessoal comum.
ste ltimo sistema, alm de no dar s o l u ~ opara caso
de o s cnjuges nunca terem tido uma lei pessoal comum, 6 ,
como j notmos, juridicamente pouco rigoroso, pela razo de
que vai buscar uma lei que j no 6 a lei pessoal de um ou
at de nenhum dos cnjuges.
O sistema da concordncia afigura-se, primeira vista, o
sistema mais lgico, por isso, que tratando-se de direitos e
deveres que resultam de um estado relativo, o estado de cniuge, parece que cada um dos cnjuges s poderia ter em relatio
a o outro o s direitos e o s deveres que, existindo segundo a sua
iei pessoal, existissem tambm segundo a lei pessoal d o outro
cnjuge. e tal a doutrina de Anzilotti ( I ) .
Assim deveria ser irnpreter)velmente. s e a sociedade familiar s e baseasse na inteira igualdade dos cbnjuges. Em lal
caso, de nenhum dos cnjuges dependia exclusivamente a direcao e unidade da familia e, por isso, nenhum deles podia arrogar-se poderes ou aceitar deveres que no fossem simuItneamente reconhecidos pela sua prpria lei pessoal e pela lei pessoal do outro cnjuge.
Se, porm, a organizao da familia s e fundar num princpio de unidade de direczo, ou porque s e adopte o sistema da obedincia da mulher ao marido, que ainda o
sistema da lei francesa (Cd. civil, art. 213.o), ou porque s e
atribua a o marido a fundo de coordena@o dos interesses da
famflia, a s o l u ~ odeve ser outra. Das duas pessoas associadas na sociedade conjugal, sobresai uma, e, por isso, dever
entender-se que a sua lei pessoal a que deve preponderar na
determinao dos direitos e deveres dos cnfuges cuja resultante constitui a unidade funcional da familia. Em tal concepo, a lei como que identifica o estado da famfIia com o estado
do marido, e por isso a lei de estado d o marido lgicamente
a lei de estado da familia.
Ora, a verdade que, no estado actual da evoluo jurdica,
ainda as legislaes mais feministas, como o cdigo civil sufo
(art. 1 5 9 . O e seg. ), atribuem a o marido a funo de direcco da unidade jurdica da famlia, o que nos autoriza a concluir
que o sistema de competncia legislativa internacional, para a
determinao da lei competente para determinar o s direitos e
deveres dos cnjuges nas suas relaes pessoais, o sistema
da competncia da lei pessoal do marido.
E d tambm sse o sistema que melhor se harmoniza com

137-11-Quando
s e procura determinar a lei reguIadora dos
direitos e deveres dos cbnjuges nas suas relaes pessoais,
dos direitos e deveres entre pais e filhos, dos direitos e deveres
entre tutores e pupilos, e do direito e dever de prestar alimentos
por virtude de um lao de parentesco, trata-se de fixar a lei
competente para definir poderes legais que derivam imediatamente de um determinado estado (de cnjuge, de filho ou de
parente) ou provm da organizao de uma instituio de proteco exigida por um estado de incapacidade (menoridade e
interdio por demncia, surdez-mudez ou prodigalidade). Como
fixar. pois, essa lei ?
No grupo de conflitos de leis pessoais relativos a direitos
e deveres que resultam de certo estado, h uma classe de conflitos sbre cuia resoluo ningum hesita. S o o s relativos
tutela e i curatela. Entre a lei do menor ou interdito e a lei d o
tutor ou curador, a doutrina e o direito positivo decidem-se
com segurana pela lei pessoa1 do tutelado ou d o curatelado ( I ) .
h razo geralmente apresentada que a tutela exerce uma funo de proteco do incapaz e por isso entra naturalmente na
esfera de aco da sua lei pessoal, que , para le, a sua lei de
proteco. Em nosso entender, ainda outra razo de valor.
porm, s e pode invocar. que a tutela e a curatela existem
por virtude de um estado do tutelado ou do curatelado e , por
isso, deve Igicamente ser regulada pela sua lei pessoal, que
a lei reguladora do estado das pessoas.
Quanto a o s demais conflitos, j hesitam a doutrina e a s
legislaes. Formam quatro categorias fundamentais sses conflitos de leis pessoais: 1.O) conflitos relativos a o s direitos e
deveres pessoais dos cnjuges; 9.' J conflitos relativos a capacidade da mulher casada; 3 . O ) conflitos relativos a s relaes
entre pais e tilhos; 4 . O ) conflitos relativos dfvida alimentcia.
L') Para conhecimento do estado da doulrina s6bre o assunto pode
ver-se. Champcommunal.Revue Darras-deLapn?de/le. 1910. pg. 57 e
e 713 e seg.. Siirville. Clunel, 1912. pg. 13 e seg e 395 e seg.; Drryfus,
ob. ci:.. pg. 247 e seg
( ' ) Vipe: Champcommunal, Rcvue cit , 1910, pg. 720; Surville, clunef. 1912, pag. 408.

.
( )

Corso di lezzioni, ~ g 2b0.

.

o nosso direito positivo. Isto por duas razes: a ) a orienta o d o legislador quanto a constitu'io d a sociedade familiar;
? ) a analogia de- lei inferida d o preceito relativo lei reguladora d a s relaes patrimoniais d o s cnjuges.
a ) O artigo 3 9 . O d o decreto n." 1 de 43 d e dezembro de
1910, declarando que a sociedade conjugal s e funda na liberdade
e na igualdade, e o artigo 4.0 d o mesmo decreto, dispondo
que, no caso de divergncia entre marido e mulher no que respeita
concesso de licena a o s filhos menores para contrarem casamento, a deciso pertence a o juiz e no a qualquer
dos cnjugis, parecem indicar que o sistema do nosso direito
positivo efectivamente o sistema de igualdade jurdica entre'
marido e mulher e que, por isso. o sistema de competncia
legislativa a adoptar o sistema da aplicao cumulativa da
lei d o marido e da lei da mulher, quando o s cnjuges tenham
diferente nacionalidade. Contudo, ainda hoje julganios certo
que o marido quem, pelo nosso direito, d unidade e preside
B direco da faniilia, pois: 1 O ) a mulher adquire pelo casamento a nacionalidade do marido ; ( C d civil, art. 18.', n." 6.",
e art. 22 O, n.O 4 . O ) ; 2.O) o s filhos legtinios seguem a nacionalidade do pai (Cd. cit. 18.O, n.OS 1 " e 3 . " ) ; 3.") a mulher deve,
em regra, adoptar a residncia d o marido e tem por domiclio o
d o marido (Cd. cit , art. 41." e 49.O; Dec. 25 de dezembro d e
1910, art. 40.O); 4.') a administrao dos bens d o casal pertence a o marido, seja qual for o regime d e bens do casamecfo
( C d . cit., art. 1104.' e 1189.0); 5.") o marido pode livremente
alienar bens mobilirios e contrair obrigaes, sem autorizao
da mulher, a o passo que esta no pode, nem adquirir ou alienar
bens, nem contrair obrigayes, sem autorizao d o marido
(Cd. cit., art. 1191.'~e 1193.0); 6.9 pertence a o pai dirigir,
representar e defender o s filhos menores tanto em juzo como
fora dele (Cd. cit., ari. 138.'); 7.O) o marido confere a
mulher a s s u a s honras e o seu nome (Dec. cit.. art. 42.'). Mas,
se a o marido ainda pertence dar unidade e direco a famlia,
Ilei d o marido deve pertencer Igicamenie a determinao dos
direitos e deveres recprocos dos cnjuges nas s u a s relaes
pessoais, pois sses direitos e deveres s o condio d o regular funcionamento da associao conjugal.
;I) Ao fixar a lei reguladora d o reginte de bens dos cBnjuges, determina o artigo 1107.0 do Cdigo civil que, na falta
d e contrato, s e entender que o s c6njugrs casaram segundo O
regime legal estabelecido pela lei nacional d o marido. ste
preceito mostra que, na determinao d a lej reguladora das
relaes entre marido e mulher resultantes d o casamento, o
legislador portugus deu preferncia a lei pessoal d o marido no
que respeita Bs leis supletivas referentes a o s direitos patrimoniais dos cnjuges. Sendo assim, torna-se certamente legtimo
o argumento por analogia, para afirmar que deve ser igualmente
competente a lei nacional do marido para regular a s relaes

pessoais dos cnjuges. A preferncia d o legislador parece

estar claramente indcada ( I ) .
2 . O ) Capacidade da mr~lhercasada. Trs sistemas .se
debatem sobre a soluo a dar a o problema: o sistema da
competncia da lei pessoal da mulher; o sistema da competncia cumutativa da lei pessoal da mulher e d a lei pessoal do
marido; e o sistema da competncia d a lei pessoal d o marido.
Qual o sistema tebricamenfe mais exacro e legalmente mais
conforme a o nosso direito positivo?
A primeira vista, poderia parecer que era o sistema. da
competncia da lei pessoal da mulher. pela razo simples de'
que, tanto terica como legalmenfe, a lei pessoal d e cada um 6
a lei normalmente competente para regular a sua capacidade.
Contudo, s e bem atendermos a razo de s e r da incapacldade da mulher casada, fkcilmente nos convencemos de que
deve ser outra a soluo.
Em verdade, aquela incapacidade nao s e funda, nem sbre
aualquer pretendida inferio~idade da mulher, j que a mulher
solteira tem, e a mulher viva recupera, a capacidade que perde
a mulher casada, nem sobre a necessidade de proteger a mulher
contra o marido, pois a autorizao dste supre a mesma incapacidade (Cd. civil, art. 1143.'). Mas. s e a incapacidade se
no funda numa razo de def'eza pessoal da mulher casada,
no pertence certamente b sua lei pessoal a competncia para
a regular.
Tambm a incapacidade da mulher casada s e no pode
explicar por um flm de proteco d o interesse individual d o
marido, pois que a autorizao d o marido pode ser suprida
judicialmente (art. 1193.0, $ nico), e o prprio marido incapaz
da prtica de certos actos sem outorga da mulher (art. 1191.0).
Logo. tambm a lei d o marido no poder ser considerada competente smente porque e lei pessoal d o marido.
Qual seria, pois, o verdadeiro fim d a lei, a o estabelecer a
mcapacidade d a mulher casada? Parece-nos evidente que foi
a proteco da familia, pela razo simples de o marido e a
mulher, sendo capazes antes d o casamento, logo que constituem famlia ficarem relativamente incapazes para, isoladamente,
praticarem determinados actos jurdicos, o que um claro sinal
de que o legislador entendeu que o interesse d a famlia exige a
sua cooperao para a prtica d o s mesmos actos. Sendo assim,
vem naturalmente o corolrio de que a lei reguladora da capacidade da mulher casada deve ser a mesma lei que de modo
(I)
A doutrina sustentada no texto. que ioi adoptada pelo Instituto de
direito internacional na s e s s o de Lausanne de 1888, quanto s relaes uessoais d o s cBniuges [Annuaire. x, pAg 75), foi lambem a consagrada pela
COnvenlo da Haia de 17 de julho d e 1906 a respeito lanto d a s relaes pessoais como das relaes patrimoniais, e e a doutrina geralmeniz seguida.
(Vide: Champcominunal, Reirue cit., pg. 58; Surville. Clunefcit., ~ g14).
0

geral rege a associao conjugal, a qual deve ser, no estado

actual da evoluo iurdica, a lei pessoa! do marido, ao qual
ainda cabe a funo de directio e coordenao da sociedade
familiar.
As razoes que revelam a legitimidade da competncia da
lei nacional do marido prejudicam o sistema da competncia
cumulativa dessa lei e da lei nacional da mulher.
A mesma mluo nos parece dever dar-se ao problema da
competncia da lei reguladora da capacidade para a prtica de
actos jurdicos entre os cnjuges, como vendas ou doaes. A
limitao de capacidade a seu respeito tem por fundamento a
dignidade do casamento e, por isso, depende naturalmente da lei
sob cuja proteco est de um modo geral a sociedade conjugal,
que a lei pessoal do marido ( I ) .
3.0) Relaes enfre pais e filhos, O s direitos e deveres
dos pais em relao aos filhos e dos filhos em relao aos pais
podem ter um de dois fundamentos: ou s e baseiam num esfado
especial do filho, como acontece com o poder pfernal, que
s e coordena com a menoridade do filho ; ou assentam pura e
simplesmente na quaIidade de pai e na qualidade de filho, como
o direito de o pai pedir alimentos ao filho.
No primeiro caso, parece-nos que no dever haver hesitao em aceitar a competncia da Iei pessoal do filho. Desde
que a filiao s e d como estabelecida validamente, deve prevalecer a lei da pessoa em quem se verifica o estado especial que
d origem aos direitos e deveres de que s e trata. O poder
paternal existe por virtude de um estado especial do filho - a
menoridade, e por isso deve ser regulado pela lei pessoal do
filho.
S e , porm, se tratar de relaes jurdicas respeitantes puramente a qualidade de pai e qualidade de filho, sem a intervenincia de um estado especial do pai ou do filho que explique a preferncia da lei de um deles, julgamos justa a aplicao cumulativa das duas leis pessoais, pois no nos parece lgico atribuir
a o pai ou ao filho poderes ou impor-lhes deveres que as suas)
leis respectivas no admitam concordemente. E a lgica do
princpio de que o estado das pessoas regulado pela lei do se4
pas ( 2 ) .
4.O)
Dvida alimentcia. O direito a alimentos funda-se
na relao de parentesco. O parentesco pode, porm. existir
entre indivduos de diferenie nacionalidade, e da a questQ.
sbre qual a lei pessoal a aplicar para determinar a obrigak
de prestar alimentos - se a lei do alimentante (devedor dos;
alimentos), s e a lei do alimentado (credor), se a s duas leisi

cumulativamente. Todos os trs sistemas tm sido sustentados,

sendo mais geralmente seguido o primeiro. A Idgica parece-nos
esrar, porm, com o ltimo. O parentesco um lao familiar
e por isso entra no domiclio da lei pessoal como lei de estado
das pessoas. A lei de estado regula naturalmente o s direitos e
deveres que derivam do mesmo estado e, por isso, no estado
relafivo de parentesco, cada um dos parentes s pode ter direito
aos alimentos quando a sua prpria lei e a lei do outro parente
reconheam o respectivo direito. De outro modo, aplicar~amos
a uma pessoa a lei de esfado da outra. Alm de que, no 6 de
esquecer que o direito a alimentos reciproco (C6d. civil,
art. 1 7 2 . O ) e, s e se aplicasse ou s6 a lei do devedor ou s a
lei do credor dos alimentos, podia dar-se a injustia de s e obrigar a alimentos uma pessoa que no teria direito a pedi-los.
Concordamos assim com o sistema proposto por SurviHe (I).

'

I')

Vide: Champcommuna. Revue cit.. pg. 55; Surville, ~ l u f l e f

(2)

Vide: Anzilotti, ob. cit.. pg. 274,

pg. 17.

(I)
V i d e : Charnpcommunal, Revue cit., pbg. 735, Surville, C f ~ f l d
cit.. pp. 410.

Leis de compet;ncia localizada

Si:mriAi?io.

138 -Conceito e caracteres. 139 - Determinao - I Leis rela-'

tivas h propriedade imobiliaria e a propriedade mobiliaria. 140-11 Leis
relativas a forma externa dos actos. 141 L J 1 Leis relativas aos direitos
de crdito resultantes de laclos voluntirios licilos. 242- IV Leis relativas a responsabilidade civil derivada de factos ilcitos. 143- V Leis
de comperncia e processo. 144 -VI Leis relativas ao patrimnio
como garantia cuinum dos crdores. Transiiio entre a s leis de competgncia personatizada e a s leis de compeincia localizada. 145 - Principio de diferenciao entre a s duas categorias de leis.

138-A par com a existncia de leis de competncia personalizada, revela, como vimos, o esriido da evoliio das i&as
e dos factos, em matria de conflitos de leis, a existncia de
leis que s e aplicam s coisas que esto situadas e a o s factos
que s e realizam dentro do territrio d o Estado que a s promulga e que s o aplicadas pelos tribunais dos outros Estados,
sempre que les tenham de resolver sbre direitos ou obrigaes
que digam respeito a essas coisas ou derivem dsses factos.
E' o que se verifica, por exemplo, relativamente a s leis que
regem o s direitos d o proprietrio de um imvel ou que regem
a forma dos actos jiiridicos. princpio assente na doutrina e
universalmente consagrado na jurisprudncia, na legislao e
nos tratados, que o s direitos reais de gdzo sbre um imvel s o
regulados pela lex rei sim, assim como principio geralmente
aceito de que a forma externa dos actos regulada peIa lei d o
lugar da celebrado, por aplicao da velha mxima locus regit
aclum. Estes dois princpios mostram claramente que, diversamente d o que acontece com a s leis pessoais, cuja competncia
determinada pela nacionalidade ou pelo domicilio d a s pessoas,
que abrangem certos actos por estas praticados, onde quer que
o s pratiquem, e que, por isso, s e podem chamar leis de compefgncia personalizada, h leis cuja competncia fixada pelo
lugar da situao das coisas ou pelo lugar da realizao d o s
factos jurdicos, seja qual for a nacionalidade ou, em regra.
o domiclio ( 1 ) d o proprietrio ou d o autor do facto, a s quais

('1 Como diremos adiante (n.0 144), o domicilio do indivduo pode

ser meio de determinar uma lei de competncia localizada, fixando-o por Ele.
no uma lei de protecgo do domicilido, mas uma lei de proteciio d o s
direitos d o s crdores sbrc o seu patrimnio.

podem denominar-se leis de compefncia localizada, por isso

m e m o que s e aplicam as coisas situadas e a o s factos verificad o s num lugar do territ6rio do Esta,., que a s promulga.
As leis de competncia iocalizdda assinalam-se por dois
caracteres claramente revelados pelas fontes doutrinais e legais
d a s regras de conflitos, que j indicnios e que s o a competerritoriai, por isso mesmo que se a p l d m e s se aplicam s coisas situadas e a o s factos realizados dentro d o ferri~riod o Estado legislador, e o valor exferriforial,pela razo
de que s o aplicadas pelos tribunais dos outros Estados as
coisas situadas ou a o s factos realizados dentro do territrio do
Estado que a s promulga ( I ) .
o que s e d com a Iex rei sifae como lei regv1adora dos
direitos reais de gozo sbre coisas imbveis, e com a lei do lugar
da celebrado Quanto 21 forma exferna d o s actos.
Em verdade. fodos esto de ac6rdo em que o s tribunais de
qualquer pais, quando tenham de conhecer de questes sbre
direitos reais imobilirios, devem aplicar a lei d o pais da siiuao, assim como todos concordam em que, uma vez reconhecida a competncia da lei d o lugar da celebrao para regular
a forma externa dos actos. essa lei deve ser aplicada pelos tribunais de Estados diferentes do Estado da celebra~o.
139-Sem a preocupao de indicar todas a s leis em que
s e verificam o s caracteres da competncia territorial e d o valor
exterritorial, vamos indicar, em face da doutrina e do direito
positivo, a s principais categorias de leis em que s e do sses
caracteres.
1- Leis relativas propriedade. U m primeiro e importantissimo grupo de leis de competncia localizada constiruido
pelas leis relativas & condio jurdica das coisas como objecto
de direitos reais.
Segundo a natureza das coisas sbre que versa, a propriedade , porm, rnobiliria ou imobiliria e, por isso, para maior
clareza, consideraremos separadamente cada uma destas formas
de propriedade.
a ) Propriedade imobiliria. Um dos resultados certos da
elaborao doutrina1 estatutria foi o principio de que o regime
dos bens imveis d e v e ser regulado pela Iex rei sifz, isto , o
princfpio de que a organizao da propriedade imobiliria deve
ser regida pela lei da situao dos bens.
A lex rei si&, como lei reguladora dos bens imveis, constituia para o s estafutdrios o estatufo real fipico, sbre ciija
competncia territorial ningum levantava duvidas.
E a mesma doutrina tem sido unnimemente seguida por
todas a s escolas posteriores, no existindo principio mais seguro
(I)

Supra, pg. 403

do que o respeitante a competncia da lei da situao para regular a propriedade imobiliria.

A unanimidade d a doutrina bem a traduzem a s resolues
do Instituto de direito internacional, votadas na sesso de Madrid
de 1911, sobre o regime jurldico internacional dos direitos reais,
reconhecendo a ompetncia da lex rei s i f z para regular t a d o
a propriedade iiidbiliria como a propriedade mobiliria (L).
E, unanimidade da doutrina, corresponde a unanirnidade d o direito positivo. Todas a s leis internas ou tratados
bilaterais ou plurilaterais que estabeleceram um preceito sobre
a lei reguladora dos bens imveis, sempre s e decidiram pele
lex rei
(?).
Mas qual a esfera de a p l i c a ~ oda lex rei sife, como lei
reouladora
da vrovriedade imobiliria? A competncia da lex
.
-v rei si/= limita s e 8'propriedade considerada em si mesma, e no
abrange a propriedade nas suas relaes, quer com a s pessoas,
como a capacidade para praticar actos jurdicos respeitantes a
direitos reais imobilirios, quer com a forma dsses actos, quer
com a sua $ransmisso por sucesso, assuntos que devem ficar
sujeitos lei normalmente competente para regular a capacidade
das pessoas, a forma dos actos, ou a s sucesses (').
Sendo assim, a competncia da lex rei s i t z , restringe-se,
designadamente: 1 O ) a determinao dos direitos reais d e
gozo ou de garantia que podem ser exercidos sobre a s coisas
imveis; 2 O ) s condies de transmisso da propriedade entre
a s partes, como tudo que respeita a necessidade da tradio o u
d o registo predial; 3 . O ) e s condies em que s e verifica a
prescrigo adquisitiva.
b ) Propriedade mobiliria. A unanimidade que encontrmos a respeito da competncia da lex rei slfe para reger a
propriedade imobiliria, deixa d s existir a respeito da proprie-

(I)

Annuaim, xuir.pg. 393.

(9 CCdigos civis - prus., 28."; fr., art. 3', aust.. ar1 300.". it.,
art. .'.7
arg., art. 10.'. port..arls. 2J.Oe 1107.', esp., art. 10.". e bras., art. 10.':
L e i s - C O ~ P . . art. 3.", e iap., ar1 10."; Dahir mar., art. 17."; Tratados-de
Lima, art. %.O, e de Montevideo, art. 96.0
( 3 ) . Importa notar que ainda h autores e [eis positivas, como j vimo:,
a respeito das sucesses e, nos lugares prdprios, continuaremos a Ver.
que subordinam b lex rei sifae a capaciddde para adquirir bens imveis. o u
a forma dos actos relativos a Esses bens, o u a sucessio nos mesntos bens.
Isso representa, porm, um exagro. contra o qual,a doulrina geral tem reagido
e continua a reagir, sendo interessante observar que o Instituta de direito
internacional se pronunciou no sentido de submeter h lei pessoal a capacf.
dade para contratar s8bre imveis e a sucesso nestes bens, e de submeter
ao principio locus regi1 acfurn a forma dos actos s6bre os mesmos bens,
como se v das Regras de Oxford de 1880 ( r r i j e das resoluOes de Madrjd
de 1911 (Vide: Annuaire. v , pg. 96, e xxiv, pg. 394. Conf. SavlgnY.
ob. cii., pg. 138; Pillet, Priflcipes, n.OS 161 e 162: Dicey, ConBicl of iaWS1
p g 501 : Diena. I dirilfi real; nd diritto infernazionakprivato, pg. 1-40:
Buzaati. L'autoril* delle leggi sfranniere relative alta forma degtiatti civili,
peg. 359 j

dade mobiliria, e por isso vamos descrever, a traos largos,

o estado da doutrina e d o direito positivo, para podermos ver
a sua tendncia preponderante.
i .O) Doufrina Segundo a doutrina estafutria, o s mveis
estavam sujeitos lei d o domiclio d o proprietrio, em obedincia a o princpio mobilia sequunfur personam, pela razo d e
que, no tendo os mveis por si mesmos uma s i t u a ~ oinvarivel e fixa, s e deviam reputar situados no lugar d o domcflia
do seu proprietrio ( I )
A distino entre bens mveis e imveis para o efeito da
determinao da sua lei reguladora, foi, porm, vivamente criticada por Savigny, o qual sustentou a doutrina de que tanto
o s bens imveis como os bens mveis de silrra~opermanente devem ser regulados pela lex rei sif?, devendo o s
mveis de situao varivel ser regulados pela lei do seu p a b
de destino, que por vezes coincide com o domicflio d o proprietrio ( Y ) .
A escola italiana, como ela aparece na doutrina d o seu
fundador e como a sua doutrina foi transcrita no artigo 7 . O do
titulo preliminar d o cdigo civil italiano, aceitou a distino
entre mveis e imveis. O texto do artigo o seguinte: x O s
bens mveis esto sujeitos lei nacional d o proprietrio, salvos
o s casos de disposies contrrias d a lei d o pas d a situao.
O s bens imveis esto sujeitos s leis do lugar da situao*.
Referindo-se a ste preceito, escreveu Mancini: A propriedade
imobiliria ficou submetida lei terriforia! da sua situao, o
que revela ainda o trafo profundo da tradio e da preponderncia privilegiada e arbitrria concedida a o s imveis. M a s
o s bens mveis foram declarados igualmente submetidos a lei
nacional d o seu proprietrio, a no ser que sejam regulados
de modo diferente por uma disposio expressa da lei territoria! do pais onde de facto s e encontrem ('I)
Estas palavras de Mancini mostram que le, embora por
uma razo diferente d a aduzida pelos estatutrios, considerou
competente para reger o s bens mveis a lei pessoal que, para
le, era a lei nacional
Contudo, a distino entre mveis e imveis, como a aeeitou o cdigo, italiano, era mais aparente do que real, pois O
preceito deve ser entendido, segundo a opinio geral, no sentido
de que o s bens mveis, quando considerados em si mesmos.

(I)
Savigny, ob. cit., pg. 170: Weiss, ob. cit., tom. iv, pdg. 162esegs.
Mais uma vez notamos que. apesar da regra mobilia sequuntur personam-

O s estatutarios aplicaram muitas vezes aos mbveis, considerados individual,

mente. a lei da sua situao real. no que se confiiilia eiti grineii a unidade
de regime dos bens inforinado pela lex rei sitae (Lain. ob. cit.. 11, pg. 285

e segs. I.
( 2 ) Ob. til., 4 346.
(9 C/unet,-1874, pp. 301.

si30 regidos pela lex rei si@ ( I ) . E. assim interpretado o pensamento da escola italiana, tambm esta admite afinal a unidade
de regime dos bens mveis e imveis.
Mas a doutrina ainda evoIucionou no sentido de submeter
aberta e inteiramente o regime dos bens mveis e imveis a lox
rei sifae. essa a orientao de Piflet (=), e nessa orientao s e
tiliaram a s resolues do Instituto de direito internacional, o qual
submeeu de modo igual o s mveis e o s imveis competncia
da Iex rei sitae (:I).
E a orientao doutrina1 unitarista to firme, que O internacionalista italiano Grasso pde dizer: A lex rei sitae 'a
lei natural dos direitos reais (').
2.") Direito comparado. N o direito comparado, encontram-se d s mesrnas divergncias e a mesma tendncia- que na
doutrina
O cdigo civil da Prssia submetia o s bens imveis /ex
rei sifae e o s bens mveis lei do domicllio real d o proprietrio ou. no caso de pluralidade de domicilios, a fex r d sifae
(5s 28." a 32."). Era. fundamentalmente, a orientao dualista
dos estatutrios.
O cdigo civil francs nada diz acrca da lei reguladora
dos bens mveis. e da a diviso dos escritores franceses e dos
tribunais sbre s e o legislador pretendeu seguir a doutrina
estatutria da sua submisso lei pessoal d o proprietrio ou
s e o silncio d o legislador apenas resultou da impossibilidade
d e formular regras gerais acrca da lei reguladora d o s mveis ( 5 ) . Ma?, como notam Surville e Arthuys, a tendncia,
tanto da doutrina-como da jurisprudncia, no sentido de
adoptar a s mesmas regras para reger os bens mveis e os
bens imveis quando considerados em si mesmos e como
objecto de direitos reais (9.
O s cdigos e leis posteriores seguiram ora o sistema da
lei pessoal, ora o sistema da lex rei s i f z .
O cdigo civil austraco sancionou expressamente, no
artigo 3 0 0 . O . a distinco entre bens imveis e bens mveis,
submetendo estes lei pessoal d o proprietario, como s e v do
texto, assim redigido : O s imveis s o regidos pelas leis do
lugar da sua situao, e o s mveis esto sujeitos a mesma lei
que 3 pessoa do seu proprierrior. o tipo estatutrio puro.

( I ) Diena, ob. cit.. pg. 60 e seg. e Diriffo infernazionale privato.

pg. 213 e s e g . ; conf. Fiore. Tratfafo,I. pg. 118.
(2)
Princips, n . O 207.
(3)
Resolues de Madrid. art. 1.0 a 4." (Annuaire, XXii'. pg. 364).
(4)
Principii di dirifto internazionale, p g 259 ; conl. Niboyet.
conffftsde
reIatifs B f'acquisilion de ta propridf ef des droifs sur /e3
rneul>les trfre particulier. Paris. 1192. pg. 13 e 6eg.
( $ ) Surville et Arthuys, n." 163.
(6 ) Ob. cit., n." 16, nota 6 .

!ais

O cdigo civil italiano parece seguir a doutrina d o dualismo

d e regime para mveis e imveis, mas, como notinos, o
dualismo meramente aparente.
Tambm o cdigo civil espanhol parece ter sujeitado 03
bens mveis A lei pessoal, pois diz, no artigo IO.O, que a o s bens
mveis esto sujeiios a lei da nao d o proprietario*, tanto
mais que forani suprimidas a s palavras salrfas as disposies
contrrias do pais em que s e enconfrem ( o s mveis), .e
eram copiados d o cdigo italiano e que s e liam na primeira
edio d o cdigo. Todavia, segundo Torres Campos ( I ) , aquelas palavras foram suprimidas por desnecessrias. tendo a final
o preceito espanhol o mesmo alcance que o preceito italiano, e,
por isso, ainda em face d o direito d o reino vizinho, a s coisas
mveis, quando consideradas em si mesmas e como objecto de
direitos reais, s o regidas pela lex rei s i f z .
O cdigo civil argentino (art. 11 O ) , orientando-se ciara- ,
mente pelas ideas de Savigny, distingue entre o s mveis de
siluao permanente e que s e conservam sem ter a inteno
de o s transportar, que sujeita a lei da sifuao, e o s mveis
que o seu proprietrio traz sempre consigo e que servem para
seu uso pessoal, sem distinguir entre o s que s e encontram e os
que s e no encontram no seu domiclio, bem como o s que se
conservam para serem vendidos ou para serem transportados
para outro lugar, que submete a lei do domiclio d o proprietrio.
E semelhante a o do cdigo argentino o preceito d o
artigo 1 0 . O do cdigo civil brasileiro, onde s e determina que o s
bens, mveis ou imveis, esto sob a lei d o lugar onde situados,
ficando contudo s o b a lei pessoal do proprietrio os mveis d o
seu uso pessoal, ou os que consigo tiver sempre, bem conio o s
deslinados a transporte para outro lugar.
Contudo, o cdigo civil do canto de Zurich (art. e."), 0
cdigo geral dos bens do Montenegro (art. 790.O. 791 . O e 799.O),
a lei congolesa de 20 de fevereiro de 1891 (art. 3 O ) , a lei iaponesa de I de junho de 1898 (art. 10.@)e o dahir marroquino
de 1913 (art. 17."). sujeitam os bens a lei da situao quanto
a o s direitos reais qrie s6bre tes podem ser exercidos, sem distino entre mveis e imveis. adoptando frmulas semelhantes
a esta da lei congolesa-Os direitos si3bre o s bens, tanto
mveis como imveis, s o regidos pela lei do lugar em que
estes bens se encontramn.
V s e assim claramente, nas leis internas, a transio da
personalidade da lei reguladora dos bens mveis para a sua
transformao numa lei de competncia localizada.
3 O ) Trafados pluri/aterais. O tratado de Lima sujeitava
lei da situao o s bens imveis e o s mveis de sifuao permanente (art. 3.O), nada dizendo acrca dos outros bens mveis.
(I)

Derecho internacionalprivado, Madrid, f906, phg. 238.

mas revelando manifestamente que s e aproxiniava d a doutrina

d e Savigny.
0 tratado d e Montevideo foi terminante, estabelecendo sem
restriges a competncia da lex rei sita, tanto para o s bens
mveis como para o s bens imveis. E i s a s s u a s disposiesAr!. 26 O. Os bens, seja qual for a sua natureza, s o exclusivamente regulados pela lei d o lugar onde exisfem, quanto a
sua qualidade, a sua posse, sua alienabilidade absoluta ou
relativa e a todas a s relaes jurdicas de carcter real de que
s o susceptveis. Art. 30.". A mudana d e situao dos bens
mveis no afecta o s direitos adquiridos segundo a lei d o lugar'
em que s e encontravam a o tempo da adquisio Contudo, o s
interessados ficam obrigados a satisfazer o s requisitos de fundo
ou de forma exigidos pela lei d o lugar d a nova s i t u a ~ opara
a adquisio ou conservao daqueles direitos. Art. 31.O O s
direitos adquiridos por terceiros sobre o s mesmos bens em
conformidade d a lei do lugar da sua nova situao, depois
de efectuada a mudana e antes de satisfeitos o s requisitos
referidos, tm preferncia sbre o s d o primeiro adquirente n.
As conferncias da Haia ainda no tiveram ocasio de s e
pronunciar shre a questo. No programa questionrio d o
Govrno holands, que s e destinava a constituir a base dos
trabalhos das conferncias, perguntava-se : <A lei da situao
dos bens (lex rei sifae) deve reger estes bens sob o ponto de
vista da determinao da sua natureza, dos direitos reais d e
que podem s e r objecto, e dos modos de alienao e adquisio
que Ihes s o aplicveis, com ou sem distino entre o s imveis e o s 'mveis? ('1 A primeira conferncia resolveu,
porm, estudar questes concretas e esta pergunta ainda n
teve resposfa.
O s tratados de Litna e d e Montevideo orientaram se, contudo, no senlido do reconhecimento da competncia geral
(Lima) ou absoluta (Montevideo) da lei da situao.
c ) Direifo por~ug~e's.Muito escassa sobre todas a s
matrias do direito internacional privado, contm a nossa
lei muiio poucas disposip5es acrca da lei reguladora da propriedade. Contudo, essas poucas disposies conformam-se,
segundo cremos, com a tendncia geral no sentido de que tal
lei uma lei de competncia localizada:
1 . 0 ) Propriedade imobiliria. Quanto a esta forma de
propriedade, temos textos suficientes para mostrar que o nosso
legislador reconheceu a competncia d a lex rei sifae. S o 0s
artigos 24.", 964.O e 1 1 0 7 . O do Cdigo civil. O artigo 24."sujeita lei portuguesa relativa propriedade imobiliria 0s
portugueses que viajam OU residem em pais estranjeiro; o artigo
964.O sujeita a registo nas conservatrias portuguesas compe(I)

Acfes i, pg. 8

e 29. Conf.,Acfes 111, pg. 69.

tentes a s hipotecas constitudas em pais estranjeiro s6bre bens

sitos em Portugal; e o artigo 1107.', mandando regular o regime
de bens do casamento celebrado em pas estranjeiro eqtre portuguses e estranjeiros pela lei nacional do marido, ressalva o
disposto n o Cdigo civil relativamente a o s bens imobilirios.
Estes preceitos s o revelaqo suficiente de que o legislador
seguiu a dolrtrina de que o s bens imveis esto sujefos a lei
do pas da situao, Isro , aceitou o princpio da competncia
da lex rei sifae. E a mesma doutrina s e infere d o que, acrca
da competncia personalizada das leis relativas a capacidade
civil, escreveu o autor do Cdigo civil. Eis a s s u a s palavras:
<<Masesta regra ausini bsoI?itamente estabelecida poderia conduzir algumas vezes a resultados inadmissveis, ou emquanto
a o interesse particular ou emquanio ao interesse pblico, e
por isso que s e achar0 nos lugares competentes d o Cdigo
diversas excepes. Tais s o , por exemplo, o s contratos e
actos considerados imorais ou ilcitos. ou contrrias ordem
pblica, segundo a lei d o pas, ou que b r e m opostos s leis
que regem a propriedade imobiliria <I).
8.") Propriedade rnobiliria. No temos um s texto
que s e retira lei reguladora da propriedade mobitiria. Foi,
porm, bern explcito o autor d o Cdigo civil acrca da competncia da lex rei s t f p , como se v desta passagem: poder
notar-se que s e no eiiconira rio codigo disposio alguma
expressa relativa a propriedade mobiliria, sendo grande a
controvrsia entre o s autores, s e deve ser regida pelo estatuto
pessoal s e pelo estatuto real. Respondemos, que muito de pens a d o n o tocamos ste ponto, para o deixar a o s princpios
gerais. S e esta propriedade no entra na esfera das leis concernenres a capacidade; ou na esfera d a s leis imobilidrias; s e
no h excepo, fica evidente, que estar sujeita a lei geral do
pas. E que diz esta lei? Que o s estranjeiros tero o s mesmos
direitos c obrigaes civis que os portugueses, emquanto a o s
actos que bouverem dc produzir o s seus efeitos no reina
A palavra actas est aqui na sua msior generalidade. S e o s
mveis s e acham em pas estranieiro; se o s actos acrca deles
nao ho de prodijzir 03 seus efeitos no reino, claro que a lei
poriuguesa o s no pode alcanar, e ter a seu respeito lugar a lei
estranjeira, ou, por outras palavras, o direito rei sitae, que a
doutrina mais justa e mais racional* ( 2 ) . E' pois evidenie que,
entre o sistema da lei pessoal e o sistema d a lex r e i sifae, O
autor do cdigo no hesitou. adoptando claramente o sistema
da Iex rei s i f z (9).
I I ) dpost~la(n.')3 ; censura do Snr Albcrfo Morais de Carvalho.
p4g. 18 e 19.
(') AposfiIa cif.. pg- 19 e 20.
(3)
Dr. Teixeira d'Abreu. Rela es civis internacionais, p i g 64 e seg.;
Dr.Guilherme Moreira, InstifUldm. I. pg. 105.

140 T I I -Leis relativas forma . externa dos acfos juridicos. E quasi unnime O acordo dos escritores em reconhecer
o princpio locus regif acfum quanto h determinao da lei reguladora da forma externa dos actos, segundo o qual a competncia para sse efeito pertence a lei do lugar da celebrao ( ' j .
Isto , o acto formalmente vlido segundo a lei do lugar onde
celebrado, como vlido deve ser reconhecido, quanto ii forma
peIos tribunais de qualquer Estado Segundo o mesmo princpio, s o a s leis de forma leis tpicas de competncia localizada,
porquanto a sua competncia territorial e o seu valor exter- ,
ritorial.
A generalidade da doutrina corresponde a corrente geral d o
direito positivo na admisso do princpio locus regif acfum.
Corno obrigaforio ou como faculfativo, e com maior ou menor
extenso, e o princpio. com efeito, geralmente admitido pela
jurisprudncia, pelas leis internas e pelos tratados, podendo
dizer-se que, no estado actual do direito internacional privado,
a s leis de forma so, seguiido o consenso geral. leis de cornpetncia localizada.
Na corrente vai tambm o direito portugus. Em verdade,
o artigo 24 d o Cdigo civil e o artigo 4.', n . O 3 O, do Cdigo
comercial formularam expressamente a regra de que a forma
externa dos actos juridicos regulada pela lei do lugar da celebrao. Esta regra rem excepes, como veremos noutro lugar,
mas o nmero d a s excepes limitado e no preiudica o princpio formulado.
Deve, porm. observar-se que, s e a generalidade da doutrina
e a tendncia predominante do direito positivo s o no sentido
de reconhecer a competncia da lei d o lugar da celebrao para
regular a forma externa dos actos, o princpio locus regif acfum
no tem obtido nem o sufrcigio de todos o s escritores nem a
plena consagrao do direito positivo.
6 assim que, sob o ponto de vista doutrinal, dois sistemas
tm reduzido a um papel secundrio a funo daquele principio.
S o o sistema da competncia normal da lei nacional, propugnado pela escola italiana (2), e o sistema da competncia
normal da lei da relao jurdica, defendido, entre outros, por
Savigny e Dreyfus (9).
Estas correntes doutrinais informam algumas Iegislaes e
alguns tratados, que mais ou menos restringem a aplicao do
princpio locus regit acfum. assim que: o cdigo civil italiano,
(art. 9.O) concede a o s disponentes e contraentes a faculdade de
restar ou contratar segundo a forma da lei do lugar da celebrao ou segundo a forma da lei nacional, uma vez que nos conli

( ')
(3)

Buzzati. ob cit., p g O e seg.

Vide: Weiss, tom. 111. p g 107.

('1 Savigny, ob. cir., $ 344 ; Dreyfus, ob. cit., p g . 181 e s e g .

fratos as partes sejam da mesma nacionalidade (Tit. prel.,

art. 9."); a lei alem (art. 1 l . O ) e a lei iaponesa (art. 8:) decla.
ram compeiente para reger a forma dos actos a lei que rege a
rt?lagao juridfca (lei slein) ou o s efeitos dos actos (lei japonesa), embora considerem suficiente a lei do lugar da celebrao, desde que s e no trate do actos de adquisio e extino
de direitos reais, cuja forma deferminada pela lei da situao
das coisas sbre que recaiem o s mesmos direitos ( I ) , e o rrarado
de Montevideo, sbre direito civil, sujeita a forma dos contratos
em geral a lei do lugar do seu cumprimento (arf. 3 2 . O ) e a forma
dos contratos sbre coisas certas e determinadas a lei do lugar
da situao a o tempo d o contrato (art. 34.'), apenas considerando competenre a lei do lugar da celebrao para regular a
forma dos instrumentos pblicos (art. 3 9 . O ) .
Pode dizer-se, todavia, que, no estado actual da evolu?io
jurdica, a s leis de forma revestem geralmente o carcter de
leis de competncia localizada.
141- I I I -Leis relafivas aos direitas de crdifo derivados
de facfos voluntdrios I/cifos. Os factos voluntrios licito6 de
que resultam direifos de crdito podern agrupar-se em duas
categorias: a ) actos juridicos; b ) simples factos voluntarios.
a ) Actos jurdicos. O s actos jurdicos ainda podem ser
acfos juridicos bilaterais ou contratos, e actos jurdicos unilaterais, o s quais convm considerar separadamente.
1 . 0 ) Actos jurdicos bilaferuis. A doutrina e o direito positivo oscilam, fundamentalmente, entre dois sistemas, quanto
determiriao da validade e efeitos dos contratos--osistema da
competncia da lei do lugar da celebrao e o sistema da competncia da lei do lugar da execu3o.
O primeiro sistema deriva doutrinarmente j da doutrina
estatutaria e foi legislafivamente consagrado pelo cdigo civil
austraco (art. 35." e sees.), pelo cdigo civil italiano (tt. prd.,
art. 9 . O ) , pelo cdigo comercial italiano (art. 6 8 . O ) . pelo cdigo
comercial portugus (art. 4 . O , n.O I.'). pela lei congolesa
(art. I l . o ) , pela lei japonesa (art. 7.01,e pelo cdigo civil
brasileiro (art. 13.').
O segundo sistema foi formulado por Savigny (9 e foi
sancionado pela lei grega de 10 de novembro de 1856 (art. 6 . O 1 ,
pelo cdigo civil argentino (art. 1243." e 1244."), e pelo tratado
de Montevideo sobre direito civil (art. 33.') (J).
Mas, seja competente a lei do lugar da celebrao ou a lei
do lugar da execu@o, sempre uma lei de compet2ncia localizada.

1)
2)

(3)

Segue igual doutrina o

proiecto polaco ( ar!.

Oh cit , 5 372.
Vide. Dreyfus, ob cit., pg. 304 e seg.

5.0 )

Importa, porm, notar que, tanto na doutrina como n o

direito positivo, aparecem desvios no sentido, quer de atribuir
competncia h lei nacional ou do domicflio d a s partes, quer de
atribuir competncia a lei escolhida por elas, substituindo-se o
principio da competncia localizada ora pelo princpio da personalidade, ora pelo princpio da autonomia da vontade. s s c
duplo desvio nota-se, por exemplo, no cdigo civil italiano,
onde s e disp6e: a substncia e o s efeitos das obrigaes
reputam-se regulados pela lei d o lugar em que o s actos foram
celebrados e, s e o s contraentes estranjeiros pertencerem a r
mesma naio, pela sua lei nacional. Fica salva, em todo o caso,
a dernonstrao de uma vontade diversa v (tit. pr., art. 9 . O ) .
Na generalidade das leis que, como o nosso Cdigo comercial (art. 4.', n.(>1.0). seguem o sistema da lei d o lugar da celebrao, admite-se o desvio no sentido da lei escolhida pelas
partes, consignando-se o princpio da autonomia da vontade.
E pois smente com restries que a s leis relativas a validade e efeitos dos contrdtos aparecem como leis de compefncia localizada.
2.") Acfos juridicos unilaferais hoje doutrina assente
que podem constituir-se direitos de crdito por meio de declaes unilaterais da vontade (l), ou actos jurdicos unilaterais.
S o actos jurdicos unilaterais tpicos o ttulo a o portador e a
proniessa pblica de recompensa, o s quais s o regulados, por
exemplo, pelo cdigo federal suo das obrigaes (art. 8.O.
9." e 846." e seg.), pelo cdigo civil alemo (art. 657 a 661."
e 793: a 808."). pelo cdigo franco-marroquino d a s obrigaes
e dos conrratos (art. 14.O a l K O ) , e pelo cdigo brasileiro
(art. 105.0 a 1517.0 i
A doutrina tem procurado definir o regime juridico internacional dos ttulos a o portador, mas tem-se ocupado muito
pouco, de modo especial, d o regime d o s demais actos jurdicos
unilaterais.
Quanto a o s ttulos a o portador, vacilam o s escritores
entre a competncia da lei do lugar da emiss8o e a conpefncia da lei do domic/lio do emitente. A lei d o domiclio d o
emitente no , porim, considerada competente como Iei
pessoal de proteco d o mesmo emitente, mas como lei de
proteo dos portadores dos ttulos, e portanto como lei d o
lugar de referncia das obrigabes d o emitente, quere dizer,
uma espcie de lei de competncia localizada ( 2 ) .
Quanto s demais declaraes unilaterais da vontade no
sentido de constituir direitos de crdito, a soluo doutrina1 tem

Dr. Guilherme Moreira, Insliiul' ea, li. pp. 701.

Von Bar. ob. cit., 9 293; Liena, Tratatio didiritfo cornmep
ciale iniernazionale. r, n.0 90; Jitra, La subsyance des ob1igafions daas
droir internafionate priv, 11, pg. 240; Valery, ob. cit.. n."929 e seep.

certamente de aproximar-se da seguida para os contratos, no

podendo, em nosso entender, hesitar-se seno entre a lei d o
lugar onde a declarao feita e a lei d o lugar onde a obriga o deva ser cumprida, j que s e trata de um acto que no
inteiessa a qualquer qualidade permanente da personalidade.
Sendo assim, a s obrigaes derivadas das mesmas declaraes
da vontade devero ser reguladas por uma lei de competncia
localizada.
No direito positivo, no conhecemos texto algum que determine expllcitamente o regime jurdico internacional das obrigaes derivadas de actos jurdicos unilaterais, a no ser o preceito do artigo 7.' da lei japonesa, que submete o s acfos
juridicos a lei escolhida pelas partes e, na falta de escolha,
lei d o lugar da celebrao e que, apesar do emprgo da palavra
parfes, parece abranger, na sua generalidade, todos o s actos
jurdicos, significando a palavra parfea o mesmo que agnfes.
Em face de tal preceito, a lei reguladora dos actos juridicos
uma lei de competncia voluntria. Contudo, s c o agente ou
agentes no escolherem a lei reguladora d o respectivo acto,
a lei competenle a lei do lugar da celebrao, e, porfanfo, a
competncia volunfria converte-se em competncia localizada.
Implicitamente, porm, a questo resolvida pelo tratado
de Montevideo sobre direito civil internacional, o qual dispe
que a s obrigag6es que nascem sem conveno so reguladas
pela lei d o lugar onde se produziu o facto licito ou ilcito de
que derivam, frmula em cuja generalidade cabem evidentemente
o s actos jurdicos unilaterais. E assim entendido o tratado, o s
actos juridicos unilaterais s o reguladas por uma lei de cempetncia localizada
b ) Simples facfos voluntrios. Por vezes a s leis reconhecem a existncia de obrigaes derivadas de factos voluntrios licifos que no s o declaraes de vontade. Pertencem
a esta categoria, designadamenfe, a gesto de negcios (Cd.
civil, art. 1723." e seg.) e a assistncia marfima independente
de contrato (Cd. com., art. 676.0 e seg.), a s quais entram no
grupo de factos geralmente chamados qudsi-confrafos.
Ao estudar o regime jurdico internacional das obrigaes
derivadas dstes factos juridicos, a doutrina inclina-se preponderantemente para a competncia da lei d o lugar da prtica dos
mesmos factos, podendo, por isso, dizer-se que predomina a
tendncia dourrinal para considerar de competncia localizada
a s leis reguladoras d a s obrigaes derivadas de factos voluiltrios lcitos que no s o actos jurdicos unilaterais (').
As leis internas ou o s tratados raras vezes tm regulado
a matria, mas, quando a regularam, seguiram a doutrina pre-

(I)

(')

Vide:

(i)

ob. cii.,

Vide: MeIli. ob. cit $' 127, Brocher, ob. cit.,

Weiss, Traild, iv. pg 410.

i , ~ g 451
. :

li.

n o 182; Jifta,

manda
ponderante. Assim, a lei congolesa de 1891 (art. bO)
regular a s obrigaes que derivam de qusi-contratos, a lei
japonesa (art. 11. o ) a s que resultam da gestao de negcios e
o tratado de Monfevideo (art. 38.n) a s que nascem sem conveno, pela lei d o lugar onde s e verifica o quasi-contrato, a
gesto, OU o facto que a s origina.
O direito portugus no estabeleceu ainda um princpio
geral, mas regulou um facto especial-a salvao e assistncia
maritima, aceitando claramente a doutrina preponderante, porquanto estabeleceu que a salvao ou assistncia nos portos, ,
rios e guas territoriais ser remunerada nos termos da lei do
Iugsr onde se der e, no mar alto, nos da lei da nacionalidade
do navio salvador (Cd. com., arr. 690."), o que de certo significa que, quando a assistncia ou salvao s e verifica num lugar
onde vigora a lei de determinado Estado, essa a lei competeme para a regular.
142 -I V -Leis relativas responsabilidade civil proveniente de factos ilcitos. Em geral, a doutrina atribui compeincia para regular a responsabilidade civil proveniente dos
factos Iiicitos delitos ou qusi-delitos lei d o lugar em que les
s e verificam, pela razo de que tal responsabilidade um meio
de defesa contra o s factos ilcitos, cabendo naturalmente a lei
d o lugar onde les sejam praticados organizar essa defesa (I).
Alguns escritores, porem, entre o s quais Savigny ('), consideram de ordem pblica a s leis em questo e. por isso, do
competncia a lex fori.
Dste estado da doutrina s o um reflexo a s poucas leis ou
tratados que tm regulado o assunto. A lei congolesa (art. 8.")
e o tratado de Montevideo (art. 38.") limitam-se a estabelecer a
competncia da lei do lugar do facto ilcito. a doutrina geral.
Contudo, a lei japonesa (art. l i . " ) , a o mesmo tempo que estabelece o princpio geral da competncia da lex loci, acrescenta
que o s factos ilcitos segundo a lei estranjeira s autcrizam a
exigncia de responsabilidade civil no Japo quando tambm
sejam ilicitos segundo a lei, japonesa e que o mximo da responsabilidade o estabelecido pela lei japonesa, e, por seu lado,
a lei alem (art. 12.0) determina que, por actos iltcitos praticados
no estranjeiro, no podem fazer-se valer contra um alemo direitos mais extensos que o s esfabelecidos pelas leis alems. Na
lei japonesa e na lei alem sente-se claramente a influncia da
douttjna de Savigny, pela importncia atribuda a lex fori.
E, porm, certo que, segundo o direito positivo, a lei normalmente competente uma lei de competncia localizada.
( 1 ) Vide: Pillei, Prirrcipes. n.O 213; I'v'eiss, Traif,IV, pag. 415; litta
ob. cii., pg. 334.
r , ) Ob. cit., g 373 e 374, pg. 268 e 274.

143 -V -Leis de compefncia e processo. A partir d a s

doutrinas estatutrias, tornou-se corrente o priiicipio de que cabe
Iex fori determinar a competncia dos tribunais e a forma do
processo ( I ) .
E o princpio doutrina1 tem sido consagrado pelo direito
positivo sempre que sfe s e refere a o assunto. Assim o fazem:
o cdigo civil italiano, determinando que a compethcia e a
forma d o processo s o reguladas pela lei d o lugar onde proposta a aco (Tit. prel., art. 10.");o cdigo civil brasileiro, dispondo que rege a competncia, a forma de processo e o s meios
de defesa a lei d o lugar onde s e mover a aco (fnfr.,art. 15.0) ;
o tratado de Montevideo sbrc processo civil, cujo artigo 1 . O
dispe que a s aces e o s seus incidentes sero processados,
qualquer que seja a sua natureza, em Iiarmonia com a lei d o
pais onde s o propostas; e a conveno da Haia, de 17 de julho
de 1905, sbre processo civil. que, sem o definir, assenta sbre
o principio de que a comp~tnciae a forma d o processo so
reguladas peld !ex f o r i f a r t 1.". S.". 3 . O , 8.*, 1 1 . O , 1 2 . O e 1 4 . O ) .
Pelo que respeita s leis de processo, no pode haver
dificuldades. A lex fori fixa sempre a sua cornpet&ncia.
Relativamente, porm, s leis de competncia judiciria, s o
precisos alguns escldrecimentos.
A competncia pode revestir duas formas gerais-competncia interna e competncia internacional. A competncia
interna ainda oferece duas variantes -competncia em razo
de mafria e cornpetncia em razo das pessoas.
A teoria jurdica da competncia interna tem por fim, em primeiro lugar, determinar, de entre os "tribunais de um pas, quais
so aqueles a quem cabe julgar determinadas causas, como s e
a o s tribunais civis, ou a o s tribunais comerciais, ou a o s tribunais
criminais, atendendo-se, para a determinao da competncia,
natureza das mesmas causas (Cd. pr. civ., arf. 3 O, 9 2.O).
E' a compef@nciaem razo d a matri'a. Em segundo lugar,
a teoria da competncia interna determina, entre o s tribunais
competentes para conhecer de determinadas causas, qual o
tribunal ,territorialrnente competente para conhecer de certa
causa. E a chamada competncia em razo das pessoas,
pela circunstncia de tal competncia s e estabelecer, em geral.
atendendo a circunstncias relacionadas com a pessoa dos
litigantes, como, por exemplo, o domiclio d o ru (Cd. cit.,
art. 16.O).
A teoria da competencia internacional prope-se fixar o s
termos em quz o s tribunais de um pas podem exercer a sua
jurisdio em face a o s tribunais dos outros pases, isto , OS
termos em que podem conhecer de a c p e s relativas a estran(I)
Von Bar. ob. cit., 388." e seg.; Despagnet, ob. cit., n . O S
seg.; Weiss, Trair, v. py. 471 e seg.; Fedozzi, ob. cit.. n.0 5 .
31

169 e

jeiros ou relativas a actos praticados em pais estranjeiro por

nacionais ou por estranjeiros (I).
Sendo assim, vem naturalmente a questo de saber se,
quando s e diz que a competncia dos tribunais regida pela
Iex fori, s e tem em vista tanto a competncia interna como a
competncia internacional, ou s e apenas qualquer delas.
Ningum duvida de que a regra abrange a competncia
interna. S, com efeito, a lei de um determinado Estado que
s e deve considerar competente para distribuir a jurisdio pelas
diferentes categorias de tribunais dsse Estado e para fixar o s
critrios segundo o s quais a s partes ho de dirigir-se a sses
tribunais.
H dvidas, porm, s6bre s e a regra tambm abrange a
competncia internacional. A doutrina que consideramos exacta
a de que a regra apenas abrange a competncia interna, a
no ser que, expressamente, uma lei ou um tratado a inclua a
competncia internacional.
A s regras que definem a competncia internacional resolvem conflifos de j ~ r i s d i ~ e sdevendo
,
atribuir-se-lhes valor
igual a o que s e atribui s regras que definem a competncia
legislativa e reso)vem conflitos de leis. A sua funo semelhante e, por isso, semelhante deve ser o seu efeito. Ora, assim
como a s regras de conflitos de leis formuladas por qualquer
Estado excluem absolutamente a aplicao das regras de conflitos de leis formuladas pelos, outros Estados (q),
assim tambm a s regras de conflitos de jurisdies estabelecidas por um
Estado devem excluir a s regras correspondentes estatuidas
pelos outros Estados. Sendo assim, o s tribunais de qualquer
Estado no podem aplicar e reconhecer seno as regras de conflitos de jurisdibes formuladas pelo seu prprio legislador.
Ao estudar o s conflitos de jurisdies em geral e, em especial, a competncia internacional judiciria, apresentaremos com
mais desenvolvimento o s fundamentos desta doutrina.
144 -VI -Leis relaiivas ao pafrimnio como garanlln
comum dos credores. O s valores econrnicos pertencentes a
uma pessoa constituem o seu palrimonio.
Este patrimnio no tem sempre o mesmo regime jurdico
internacional, variando, a o contrrio, ste regime, segunda o
ponto de vista sob o qual o patrim6nio considerado.
Assim, quando o patrim6nio L considerado como objecto de
uma relao jurldica d o dominio da lei pessoal, a lei competente para regular essa relao jurdica igualmente competent,@
para regular o patrimnio. Nestes termos, o regime d o pahi-

mnio d o s cnjuges no casamento regulado pela lei nacional

d o marido (Cd. civil, art. 1107.0), o regime da administrao
d o patrimnio d o pupilo regulado pela lei da t.utela, em regra
a lei nacional d o menor (Conv. da Haia de 12 de junho de
1912, art. 1.' e 6 . 9 , e o regime do patrimnio d o de cujus
para o efeito da sucesso regulado pela lei nacional d o
mesmo de cuius a o tempo da morre (Conv. da Haia de 17 de
julho de 1905, art. 1 . O ) .
Estas consideraes mostram que o patrimnio tambm
deve ter o seu regime prprio quando considerado como base
d o cridito individual e como garantia comum dos credores.
O regime jurdico internacional d o patrimnio sob ste
aspecto tzm sido estudado principalmente a respeito da falncia,
cuja dificuldade, na sua face internacional, tem sido largo motivo de dvidas para os escritores e tem aconselhado prudncia
a o s legisladores.
Das trs opinies fundamentais acerca da lei competente
para reger a falncia-corripetncia da lei nacional do falido,
coinpelncia dd lei do aeu principal csf~belecimenloou, na
falfa dste, do seu domiclio, carcter de Jei de ordem pblica
Internacional da lei reguladora da falncia, no sentido de que
esta smenfe pode produzir efeitos quanto a o s bens sitos no
p a b onde declarada - aquela que prepondera na doutrina
a de sue a competncia pertence lei do principal estabelecimento ou d o domiclio d o falido, devendo a falncia ser declarada pelo tribunal d o lugar d o principal estabelecimento ou d o
domicilio e produzir efeitos onde quer que se encontrem os
bens d o mesmo falido.
Tal foi a doutrina adoptada, fundamentalmente, pelo congresso jurdico de Turim de 1880 ('), pelo Instituto de direito
internacional, na sesso de Paris de 1894
e pela conferncia da Haia de 1904 i L.
A mesma doutrina foi, nas s u a s linhas gerais pelo nienos,
seguida pelo tratado franco-suo de 15 de junho de 1869
(arf. 6.O a 9.O), pelo tratado franco-belga de 3 de julho de 1899
(art. & o ) , pelo tratado de Montevideo sobre direito comercial internacional, de 12 de fevereiro dz 1889 (art. 35." a 47.").
pela lei brasileira n.0 2:024, de 17 d e dezembro de 1908 (art.
161.O e seg.), e pela jurisprudncia de alguns pases, designadamente, da Blgica, Espanha, Noruega e Rumenia ( 4 ) .
Segundo a doutrina preponderante e segundo iima corrente
j apreciveI d a direito positivo, a falncia , pois, regulada pela
lei d o domicilio do comerciante, o que quere dizer que e essa lei

(v),

111

Vide: Bvtin. em Clunef, 1904,p6g. 5, e 1905, pg. 5 9 ; BoIet;md8'

Faculdade de Direito, iii. pg. 27.
(I)

(a)

Supra, n.0 20.

(9
(3)

(4)

e 293.

Cluncf, 1880, p g . 695

Anntrajre. X I I I, pag 279.
Acres. de 1904, pg 222
Diena, Tratfato di dirjtto commerciale internazionale

ii

I. n . O s

29Z

que regula a liquidao do pah-imnio do falido e a sua distribu~opelos credores.

Uma situao semelhante s e observa a respeito do regime
da cesso de crditos relalivamenre a terceiros Pillet, estudando
a quesro, sustenta que, sob sse ponto de vista, a cesso de
crditos deve ser regulada pela lei do domiclio do credor ( I ) ,
doutrina que foi consagrada pelo artigo 12 da lei japonesr.
sfes factos mostram-nos a iendncia para submeter o
patrimnio, como garantia comum das credores, a lei do domicilio do devedor, e esta tendncia conduz-nos a verificar s e
a lei do domiclio do devedor reveste neste caso a natureza
de uma lei pessoal ou a natureza de uma lei de competncia
localizada.
Entendemos que, em tal caso, a lei do domicili~do devedor
tem o valor de uma lei de compelncia localizada. Por um lado,
essa lei no se aplica como lei de proteco do devedor, mas
como lei de proteco dos credores, e, por outro lado, a sua
competncia deriva de o patrim0nio do devedor, que a base
do seu crdito, se considerar existente no l u ~ ~ r seu
d o domiclio,
como centro dos seus negcios e o natural ponro de referncia
da confiana de quem com Ele realiza transaces.
ste conceito da lei reguladora do patrimnio, emquanto
garantia comum dos credores, indica-nos, em todo o caso, que.
no direito. como em tudo, natura non facif salfus, e que pode
haver leis que esto n a fronteira entre as leis nitidamente de
competncia personalizada e a s leis nltidamenfe de competncia
localizada, que importa submeter a uma anlise atenta, para a s
caracrerizar com rigor juridico, incluindo-as no quadro das leis
pessoais ou no quadro das leis de competncia localizada,
segundo o seu fini social.
145-Princpio geral Na enumerao que fizemos das leis
de competncia localizada, por um lado, verificmos que elas se
referem sempre, ou a s coisas como objecto da relao jurdica,
ou a um facto jurdico que, embora praticado por uma pessoa.
se pode considerar independentemente da mesma pessoa, no
interessando nem identidade nem permanncia da sua
situao jurdica, e, por outro lado, notamos que, na parte respeitante s insfitufes do direito privado, a s leis de competncia
localizada s e referem aos direitos d e crdito ou aos direitos
reais, nunca alcanando directamente nem o estado e capacidade
das pessoas, nem as relaes de famlia, nem as sucesses.
E, assim, se, em face dos factos. quis6ssemo.s referir 0 s
elemenros da relaco iurdica e a s institukes do direito orivado
sua lei normaimente competente, enc'ontrariamos isfo: ao
estado e capacidade, correspondem leis pessoais; ao objecto da

reIao juridica, quando se trata de coisas, a forma do facto

jurfdico, e aos seus efeitos quando s e trate de direitos de crdito, bem como a aco judiciria, como garantia da r e i a ~ a o
jurdica, correspondem, em geral, leis de competncia localizada ; aos direitos de crdito, em geral, e aos direitos reafg
correspondem tambm leis de competncia localizada: s retaes d e famlia e a s sucesses correspondem leis de competncia personalizada.
E ainda se observa que, a respeito das leis de compefncia personalizada, a doutrina e a legislao consideram sempre
normalmente competente uma determinada lei, a do domiclio
ou a nacional, a o passo que, quanto a s leis de competncia
localizada, s e recorre a uma multiplicidade de leis - da situao das coisas, da celebrao ou da execuo dos contratos,
da prtica do delito, do domicfllo do credor, do domiclio do
comerciante, da propositura da acfio, etc., desaparecendo o
principio de unidade que existe no campo das leis pessoais.
Todos o s factos observados so assim reveladores do
princpio de distinio entre os Factos jurdicos que interessam a
identidade e permanncia da personalidade jurdica, para os
sujeitar constantemenle a mesma lei, e aos factos que se podem
considerar em separado das pessoas e que podem ser disciplinados por leis diferentes, segundo o lugar em que s e verificam.
E isto parece o resultado de uma considerao elementar.
S e no se compreende que o estado de uma pessoa seja diferente s porque essa pessoa pode encontrar-se em diversos
pases, bem se compreende que a mesma pessoa possa exercer
de modo diferente o direito de propriedade que possui em diferentes Estados ou que seja diferente a forma dos actos que ela
pratique em diferenfes pafses. A diversidade de extenso do
exerccio do direito de propriedade ou a diversidade da forma
dos actos em nada prejudica a identidade e permanncia da
pessoa que exerce o direito ou que pratica o acto. e, com essa
possvel diversidade de regime de pas para pas, mantm-se
em cada Estado a unidade' juridica, quer da condiao das
coisas, quer dos actos que servem de base ou so meio de realizao da vida jurdica, o que evidentemente representa um elemento de eficcia da ordem jurdica.
Dste modo. a distino que apontmos realiza o indispensvel equilbrio entre a permanncia da personafidade e a s exigncias de uniformidade da ordem jurdica.
Em concluso. pode, pois dizer-se que o critrio geral que
preside determinao das leis de competncia personalizada e
d a s Ieis de competncia localizada a considerao dos factos
jurdicos que no podem ou podem emancipar-se da pessoa a
quem les interessam, e a determinao. quanto a o regime juridico internacional da segunda serie de factos, das leis que
melhor correspondem sua natureza ou funo que les exercem na vida iuridica dos individuos.

Leis de compet8ncia v o l u n t k i a
SUMARIO.
146-Conceito e caracteres das leis de competncia voluntria.
147 -Referncia descritiva. 148 -Princpio da autononia da vontade
em direito internacional privado. Conceito. origem. evoluo. organizao e esfera de aplicaho. 149- O principio da autonomia da vontade no direito portugus: direitos de crdito, regime dos bens dos
cnjuges, direitos reais e devoluo da qut>ia disponlvel.

mente por uma lei de comp~tnciapersonalizada ou por uma lei

d e competncia localizada. Assim, a lei supletiva reguladora
da devolu8o d a quota disponlvel do autor da herana uma
lei de competncia exterritorial. porque a lei imperativa reguladora da sucesso testamentria uma lei de competncia pewonalizada, a o passo que a lei supletiva reguladora dos efeitos
dos actos jurfdicos criadores d e direitos de crdito uma lei de
compethcia territorial, quando se entenda. como doutrina
geralmenle seguida, que a lei imperativa reguladora daqueles
efeitos uma lei de competencia localizada, o que acontece,
por exemplo, no direito portugus, onde s e considera competente a lei do lugar da celebrao dos actos jurfdicos (Cd.
com., art, 4.', n.' 1 . O ) ( I ) .
147 - Pnra o efeito de esclarecer o estudo que vamos fazer

das leis de competncia voluntria, comearemos pela descrio

146 -Nas leis internas e nos tratados, atribui-se, por vezes.
designadamente em matria de obrigaes contractuais, no
agente ou agentes de um acto jurdico o direito de escolher a
lei reguladora da substncia e efeitos dsse acto, segundo a
frmula que muitas vezes s e encontra empregada.
Quando isso permitido e o agente ou agentes do acta
escolhem determinada lei para regular a relao jurfdica, a competncia da lei resulta directamente de um acto de vontade.
E' uma lei de competncia voluntria.
Mas, quando a s leis internas ou o s tratados do a o agente
d o acto essa faculdade, prevem a hiptese de as partes guardarem silncio acrca da lei reguladora da relao jurdica, e
dispem que, em tal hiptese, ser competente determinada lei,
como a lei do lugar da celebrao, a lei nacional d o marido, a
lei nacional do autor da herana, etc. Isto , fixam a lei sr~plefiva da manifestao da vontade do agente d o acto. E, ainda
em tal caso, se pode dizer que a lei supletiva uma lei de competncia voluntria, pela dupla razo de que a sua competncia
s se d por a s partes no terem escolhido outra, e de que, a o
estabelecer uma lei supletiva, deve entender-se que o legislador
escolheu a lei presuntivamente aceita pelas partes.
Em harmonia com estas ideas, chamaremos leis de competncia voluntria aquelas leis cuja competncia resulta quer da
vontade das partes directamente manifestada quer da s u a vontade presumida. Como acima dissemos, Bs leis de competncia
voluntria do primeiro grupo, Isto . aquelas que so escolhidas
directamente pelas partes, apresentam o s dois caracteres da competncia exterritorial e do valor exterritorial, e a s do segundo
grupo, isto , aquelas cuja competncia resulta da vontade ,
pre~umidad a s partes, sendo sempre de valor exterritorial, s o
quer de competncia exterritorial quer d e compefncia terriforia13
segundo a relao juridica de que s e trata regida imperativa*

dessas leis como elas aparecem nas actuais leis 'internas e nos
tiiatados coJecfivos existentes.
As leis de competncia voluntria s o possveis em todas
a s relaes jurdicas que suponham a existncia de leis supletivas, e relaUes jurdicas desta natureza encontram-se em todas
as grandes institu'i~esdo direito privado -direitos de crdito,
direitos reais, direitos de famlia e direitos de sucesso. Contudo, at hoje, as leis internas e o s tratados apenas tm indicado
leis d e competncia voluntria a respeito dos direitos de crdito, dos direitos de famllia e dos direitos de sucesso. A esses
trs grupos de relaes tem de limifar-se, pois, o nosso estudo
descritivo.
I - Leis relativas aos direifos de crdito derivados de
actos jurdicos. Estes direitos de crdito podem derivar de
contratos e de actos jurdicos unilaterais.
a ) Confrafos. A comear com o c0digo civil Italiano,
encontra-se em muitas leis iniernaa e em alguns tratados a regra
de que a s obrigaes confractuais s o reguladas pela lei escoIhida pelas partes. Eis o texto do cdigo italiano : s A substncia e o s efeitos das obrigaes reputam-se regulados pela
lei do lugar em que os actos foram praticados e, s e o s contraentes estranjeiros pertencerem mesma na%o, pela sua lei nacional. Pica selva em todos os casos a demonsfrao de uma
vontade diversa B ( Tif. preliminar, art. 9.' ).
Depois do cdigo italiano, regulou o assunto em termos
semelhantes a lei congolesa, cujo artigo I 1 .O dispae : c< Salva
infeno confrria das partes, a s convenbes s o regidas,
quanto sua substncia, quanto aos seus efeitos e quanfo a
prova, pela lei do lugar ein que so concluidas*. A lei japonesa dispae qusi no mesmo teor : n A vontade das partes
(I)

Supra, p i g . 406.

determina a lei reguladora da existncia e efeitos dos acfos

jurdicos. S e a vontade das partes no certa, aplica-se a lei
do lugar onde o acto foi praticado (arf. 7 . O ) . O nosso Cdigo
comercial contem um preceito parecido : Os actos de comrcio
sero regulados : 1 quanto a substncia e efeitos das obrigaes, pela lei do lugar onde forem celebrados. salva conveno
em contrrios. O dahir marroquino contm uma disposio
mais desenvolvida : A s condi6es de fundo e os efeitos dos
contrafos so determinados pela lei a que as parfes tiveram
a inteno de referlr-se quer expressa quer i2cifamenie. Se a
determinao da lei aplicvel, no silncio das partes, no resultar, nem da natureza do contrato, nem da sua condio relativa,
nem da situao dos bens, o juiz ter em vista a lei do seu
domicilio comum ; na falta de domiclio comum, a sua lei nacional comum e, s e elas no tiverem domicilio no mesmo pas,
nem nacionalidade comum, a lei do lugar d o contrato (art. 13.O).
O cdigo civil brasileiro contm um princpio semelhante a o
dos cdigos anteriores, mas com excepes : Regular, salvo
esfpulao em contrrio, quanto a substncia e aos efeitos
das obrigaes, a lei do lugar onde forem celebrados. Mas s e
regero sempre pela lei brasileira: I O s conrraros ajustados
em pases estranjeiros, quando exequveis no Brasil. 11 As obrigaes contradas em pas estranjeiro entre brasileiros. I I I Os
actos relativos a o s imveis sitos no Brasil. I V O s actos relativos a o regime hipotecrio brasileiro S.
O s preceitos citados podem originar dvidas no seu alcance
prtico, mas s o bem expressivos no seu significado genrico.
Consagram claramente a auronomia da vontade na determinao d a lei reguladora das obrigaes contractuais e fixam a lei
supletiva que, no silncio das partes, h de reger essas obrigaes, isto , reconhecem leis de comperncia voluntria nas
suas duas manifestaes.
b ) Actos jurdicos unilaterais. Todas a s leis referidas
abrangem evidentemente o s contratos. AIgumas delas. tambm
evidentemente, abrangem s o s contratos. S o a lei congolesa,
que fala em convenp5es. e a lei marroquina, que fala em contratos. No mesmo sentido s e devem entender a lei italiana, que
fala eni contraenfes, e a lei portuguesa, que emprega a frmula
conveno em contrrio. Resta a lei japonesa, que j aponidmos como compreendendo o s actos jurdicos unilaterais, e o
cdigo brasileiro, o qual, interpretado pelo seu projecto primitivo (art. 34.9, abrange tanto a s obrigaes derivadas de contratos, como de actos juridicos unilaterais ( I ) .
I 1 - Leis relativas ao regime matrimonial. Na srie das
leis internas que subordinaram a lei do regime matrimonial
a o princpio de autonomia, encontramos, em primeiro lugar, 0
.O

(I)

Cbvis Bevilqua, Comentrio ao cdigo civil,

i, pg. 130

nosso Cdigo civil, cujo artigo 1107.0dispe: S e o casamento

for contrado em pas esfranieiro entre portugus e estranjeira,
o u entre estranjeiro e portuguesa, e nada declararem nem estipularem o s contraentes relativamente a seus bens, entender-se
h que casaram conforme o direito comum do pas do cnjuge
varo, sem prejuzo do que se acha disposto neste cdigo
relativamente a o s bens imveis,. Segue-se a lei congolesa,
onde s e l : O casamento regido: quanto aos seus efeitos
sBbre o s bens, na ausncia de convenes makimoniais, pela
lei do primeiro estabelecimento matrimonial, salvo prova de uma
inteno contrria (art. 12.0, alnea 4.a)). A lei aiem manda
reguIar o regime de bens pela lei nacional do marido e permite a referncia a uma lei estranjeira, desde que essa referncia no seja genrica (Lei de inirod., art. 15.O e 16.O;
cd., art 1433."). O dahir marroquino formula ste preceito
(art. 14.O): a A validade intrinseca de uni contrato de casamento e o s seus efeitos so regulados pela lei nacional d o
marido a o tempo d o casamento ou, s e for concludo na constncia do matrimnio, pela lei nacional dos cnjuges no
momento do contrato. A mesma lei decide s e , e em que
medida, o s cnjuges tm a liberdade de s e referir a outra lei.
Quando a ela s e tenham referido, essa lei determinar o s efeitos
d o contrato de casamentow. Tambm o cdigo brasileiro
reconheceu o princpio da autonomia, mas de modo muito limitado e imperfeito: A lei nacional da pessoa determina o
regime de bens no casamento, sendo Itcito quanto a ste a
opo pelo direito brasileiro (art. 8.O)n.
A par com a s leis internas, regularam o assunto, partindo
tambm do princpio da autonomia, o tratado de Lima (art. 15.O), o
tratado de Montevideo (art. 41.0) e a conveno da Haia de 17 de
julho de 1905 (art. 2." e 5.O). O tratado de Lima determinava que,
na falta de convenes matrimoniais, a lei do domiclio conjugal
regularia o s bens mveis dos cnjuges, qualquer que fsse O
lugar da sua situao ou onde fossem adquiridos, o que mostra
que o s cnjuges podiam escolher a lei reguladora do regime
quanto a o s bens mveis. O tratado de Montevideo contm
uma disposio mais completa: N a falta de conveno especial, em tudo que esta no preveja e em tudo que no for
prolbido pela lei do lugar da situao dos bens, a s relaes
d o s conjuges sbre o s mesmos bens regem-se pela lei do
domiclio conjugal que houverem fixado, de comum acordo,
antes da celebrao d o casamentoi. E' a faculdade da escolha
da lei, com a lei do domicilio conjugal. como lei supletiva.
A conveno da Haia contm preceitos ainda mais expressivos.
~ A r t 2. . O Na ausncia de conveno nupcial, o s efeitos d o
casamento sbre o s bens, quer imveis, quer mveis, dos
cnjuges, sero regidos pela lei nacional do marido na ocasio
da celebrao d a casamento. Art. 6 . O A validade intrnseca
d e uma conveno nupcial e o s seus efeitos s o regidos pela

lei nacional do marido na ocasio da celebrao do casamento,

ou, s e essa conveno for outorgada na constncia do matrimnio, pela lei nacional dos cnjuges no momento da outorga
do contrato. A mesma lei decide se, e dentro de que limites,
fm o s c6nfuges a liberdade de s e reportar a outra lei, a qual,
uma vez que a ela s e tenham reportado o s cBnjuges, determinar ps efeitos da conveno nupcialm.
E evidente que, nos textos citados, se admite a existncia
de leis de compefncia voluntria directa ou de competncia
voluntria presumida.
111-Leis relativas sucesso testamentria e Bs doig6es. Quanto a estas leis, sao muito menos explcitas a s legislaes e os tratados, mas algumas h que a s consideram como
leis de competncia voluntria Assim: o Cdigo civil italiano
declara que a substncia e efeitos das doaes e das disposies de ultima vontade so regidos pela lei nacional do disponente, salva a demonstrao de uma vontade diversa (art. 9.');
o tratado de Lima dispe que o s estranieiros podem testar ou
doar segundo a sua lei nacional ou segundo a lei do seu domiclio (art. 1 9 . O e 23.0); a Conveno da Haia de 17 de julho
de 1905 Iimita-se. a dizer que a sucesso testarnentrid regulada, quanto a sua validade e efeitos, pela lei nacional do
testador (art. 1.0), mas nos trabalhos preparatrios ficou esclarecido que tal preceito apenas s e refere aos efeitos necessrios
do testamento, pois que os seus efeitos volunfiirios seriam .
regidos pela lei escolhida pelo testador ( I ) .
148-0 que fica dito a clara revelao de que o direito
positivo atribui aos agentes de certos actos juridicos o poder
de escolher a lei reguladora dsses actos.
A ste poder de fixar a lei reguladora dos actos jurdicos
tem-se dado o nome de princ@io da aufonomia da vonfade,
segundo a fbrmula corrente na linguagem da scincia do
direito internacional privado. Para o esclarecimento do pwblema, estudaremos o principio na sua origem. na sua evoluo, na sua apreciao, na sua organizao e na esfera da
sua aplicao.
i- Origem. A origem do princpio j nossa conhecida.
Deve-se ao estatutrio Dumoulin. ste eminente jurisconsulto,
classificando a s leis em leis de forma e em leis de fundo, dividiu estas em leis imperativas e em leis supletivas (quze pendenl a vo/untate), relativamente as quais proclamou o princfpio de que a vontade soberana na sua escolha, quer essa
escolha seja feita expressamente, quer resulte tbcitamente das
circunstncias que acompanham a manifestago da vontade
(')a

(I)
(2)

Acfea, de 1904, pg. 128.

Lain, ob. cit., i, pg. '226e seg.

Assim apareceu o principio da autonomia da vontade, que,

nos seus incios, apenas abrangia a s leis supletivas.
11-Evo/uo. A curva evolutiva do princpio da autonomia da vontade representada por irs perodos bem caractersticos, que podemos designar-perodo de combafe, perodo
de exagro, e perodo de reaco no sentido de o reduzir ao
domnio das leis supletivas.
1.") Periodo de combate. Dumoulin formulou a sua doutrina no sculo xvr, primeiro, em 1525. no seu consifium 53, a
respeito do regime matrimonial, sustentando que sfe devia ser
regido pela lei do domicilio conjugal relativamente a todos os
bens dos conjuges, fsse qual fsse a situao dos mesmos
bens. A lei do domiclllo tinha o valor de um contrato fcifo
que, segundo a ptesumida vontade dos cdnjuges, abrangia tods
os seus bens.
Mais tarde (1554), no comentrio da lei romana Cuncfo,~
populos, generalizou a doutrina a todos o s contratos, estabelecendo o princpio de que, no domnio dos contratos, a vontade das partes soberana, e de que, quando no esteja
expressa, deve investigar-se pelas circunstncias que acompanharam o contrato. Essas circunstncias constituem u m contrao fcito, com tanto valor como a s estipulaes expressas.
E a lei do confrato, em tudo que a lei depende da vontade ou
em tudo em que a vontade das partes pode modificar a lei in his q u z pendeni a volunfafeparfium vel per eas imrnufari
pmsunf- aquela que a s partes expressa ou tcitamente
tenham escolhido ( I ) .
A doutrina de Dumoulin, sobretudo a respeito da lei reguladora do regime matrimonial, foi vivamente combatida por
D'Argentr, e o s jurisconsultos belgas e holandeses do sculo XVII continuaram a Iuta confra essa doutrina, sendo s no
sculo xv11I que a mesma doutrina triunfou na or~anizaco
scientfica do direfo internacional privado, pela adeso decidida
de Bouhier e Pofhier ('1.
Mas, saindo do seu perodo de combate, entrou qusi logo
no seu
2.') Periodo de exagro. O princlpio da autonomia da
vontade entrou num perodo de exapro auando foi desviado
do campo das leis supieIivas, e se-introduziu no campo das
leis imperativas.
O momento culminante dessa fase de exagro foi representado pela teoria atribuda ao professor Hauss da universidade de Goetingen, segundo a qual, em todos os casos de
contlitos de leis. devia aplicar-se s relaes jurdicas a lei a
respeito da qual s e provasse que fra escolhida ou aceita pelas

i:)

Lain, ob. cii.. pdg- 228 e seg.

Pillet, Primipes, i i . O 2 2 6 ; Lain, ob. cit., pg. 235.

parfes. Era a doutrina da autonomia absoluta da vonfade

na resoluo d o s conflitos de leis (I).
Semelhalite teoria, porm, s e tinha n o pensamenio d o seu
autor ste alcance exagerado, no obteve sucesso algum nem
na doutrina, nem nas Iegislaes, nem na jurisprudncia.
N a s doutrinas de exagro da autonomia d a vontade indfca
Pillet, logo depois d a d e Hauss, a de Savigny (%). Funda-se
para isso no processo por que Savigny determina a sede a
relao jurdica, que mediante o princpio da submissa0
volunfria.
Na organizao do seu sistema, Savigny, partindo da idea
fundamental de que cada relao jurdica deve s e r regulada
pela lei mais em harmonia com a sua nafureza, afirma que
essa lei a Iei da sede da relao jurdica e acrescenta que
a sede d a relao jurdica s e determina pelo principio d a submisso voluntria. Savigny escreve, com efeito: O direito
local aplicvel a cada relao jurdica encontra-se s o b a influncia d a vontade d a s pessoas interessadas, que s e submetem
voluntariamente a o imprio d e um direito determinado, ainda
que esta influncia no seja ilimitada Esta submisso voluntria a um direito local aparece-nos s o b diferentes formas e em
diferentes graus : algumas vezes toma-se como regra um direito
local determinado. quando s e podia escolher outro; o que
acontece designadamente em matria de obrigaes, onde u
direito local livremente escolhido deve s e r considerado como
parte integrante do contrato. E m outros casos, a submisso
voluntria resulta da prpria adquisio do direito: assim, por
exemplo, aquele que adquire um imvel situado no domnio de
um direito estranjeiro, tinha a liberdade de no o adquirir. mas,
pelo facto da adquisio, aceita o direito Iocat que rege o
imvelm ( j ) .
Ao ler estas passagens, podia parecer que o sistema d e
Savigny, semelhana do sistema atribudo a Hauss, assentava
todo na autonomia da vontade. Nada seria, porm, menos
exacto. Um sisiema de conflitos fundado na autonomia d a
vontade nunca formularia solues definidas para determinar a
lei reguladora d a pessoa em si mesma e d a s relaes jurdicas
que pelas pessoas podem ser constitudas. E s s a lei nunca seria
uma lei certa e deferminada, m a s a lei que, em cada caso, fosse
querida pelos interessados. Ora o sistema de Savigny d
solues firmes e sempre a s mesmas-a competncia da lei
do domicf110 para regular o estado e capacidade, a s relaes
de famlia e a s sucesses, a compefncia da lex rei sifip para
regular o s direitos reais. a compelncia da lei do lugar da
( < ) Pillet, ob. cit., p i g . 143.

(9

(3)

Ob. cit. e lug. cit.

Ob. cit.. 3 540. pbg. 170.

execuo para regular a s o b r i g a ~ e s ,e a competncia da lej

do lugar da celebrao para regular a forma externa dos actos.
E s t a s regras d e competncia Iegislativa eram a s que. em seu
critrio, estavam em harmonia com a nafureza de relao jurdica e que, aplicadas, realizavam o ideal supremo da comunidade de direifo.
Com uma feoria de autonomia da vontade, nada disto
seria possvel. Eiii vez d a natureza da relao jurldica, presidiria o arbtrio individual e, em vez da comunidade de direito,
reinaria a anarquia na resoluo d o s conflitos de leis.
preciso, pois, ver a outra luz a doutrina de Savigny
acrca d o principio d a submisso voluntria. Submisso voiunfaria no significa, quanto s leis imperativas, escolha d a lei
reguladora d a s relaes jurdicas, mas pura e simplesmente
aceitao da lei obrigafriamenfe aplicvel a o s factos livremente praticados pelo indivduo. Assim, o indivduo e livre
na escolha d o domicilio, na conipra de bens imveis e na
determinao do lugar da execuo d a s obrigaes; mas, uma
vez fixado o domiclio, feifa a compra ou determinado o lugar
d o cumprimento da obrigao, resulta imperatlvarnenie a competncia da lei d o riomiclio, da lei da situao d o prdio cornprado ou d o lugar da execuo. A autonomia est, pois, na
prlica do facfo, e no est na escolha da lei que o regula.
O sistema de Savigny no portanto um sistema de autonomia d a vontade, mas um sistema de competncia determinada.
O exagro d a doutrina da autonomia no podia assim
derivar d o sistema de Savigny, nias d a sua inexacta interpretao. Disso, porem, no pode atribuir-se a responsabilidade a o seu nufor.
O exagero derivou, a nosso ver, da escola italiana. Foi
em escritores filiados nessa escola que o exagro mais s e revelou e foi o cdigo civil italiano, que consagrou a s doutrinas
d a escola, a primeira Iei interna a que s e atribuiu ter sancionado sse exagro.
Com efeito, Mancini dividiu, como vimos, o direito privado
em direito privado necessrio e em direito privado volunfrio.
ste ltimo compreende a formao dos contratos e coisas
semelhantes, isto , compreende o s actos jurdicos respeitantes
a direitos patrimoniais, e dominado pelo princtpio de autonomia da vontade, com o nico limite d a s leis de ordem pblica.
N a esfera destas relaes, diz o fundador d a escola italiana,
o indivduo pode conformar-se com a sua lei nacional, s e assim
lhe aprouver; pode mesmo, quando s e tratar de factos que no
afectem a ordem pblica, conformar o s seus actos com regras
diferentes d a s estabelecidas pelas s u a s leis nacionais. Estas
regras no fazem mais do que suprir o silncio d a s partes.
Estas podem submeter-se a regras formuladas nas leis d e pas e s estranjeiros. Neste caso, o direito internacional reduz-se

muitas v v e s a suprir, e algumas vezes a pr:sumir a sua

vontade* ('i.
Esta passagem mostra que, segundo o autor da escola
italiana, os contratos, tanto na sua formao, como nos seus
efeitos, so regidos pela lei escolhida pelas partes, quer s e trate
de leis imperativas, quer se trate de leis supletivas.
E esta mesma idea aparece, alm de outros, em dois dos
maiores representantes dd escola italiana, Laurent (=)e Fiore (3),
ambos os quais tornam as obrigaes contratuais do domnio
da autonomia da vontade, sem distinguir entre leis imperativas
e leis supletivas.
E aqui est o exagro. A lei imperativa a regulamentao
da vontade na sua manifestao, para o efeito de constituir,
modificar ou extinguir relaes jurdicas, e por isso incompreensvel que a vontade possa escolher a lei que h de presidir
a sua declarao, para que seja juridicamente eficaz. A lei
reguladora da manifestao da vontade tem de ser anterior e
superior a essa manifestao. Isto assim em direito interno
e no pode deixar de ser assim em direito internacional privado,
o qual, propondo-se resolver conflitos de leis internas, no pode
coordenar leis imperativas convertendo estas em leis supletivas,
pois que isso, como nota Dreyfus, no seria resolver o conflito,
mas suprimi-10 (').
O exagro, para no dizer o rro, da escola italiana generalizou-se largamente na doutrina e da passou claramente para
a s leis de alguns Estados. O artigo 9 . O do cdigo civil
italiano, como le interpretado por alguns internacionalistas,
o artigo 1 1 . O da lei congolesa de 90 de fevereiro de 1891, O
arfigo 7 . O da lei japonesa de 15 de junho de 1798, e o artigo 13."
do dahir rnarroquino de 12 de agosto de 1913 reflectem aquele
exagro, o qual ainda poder atenuar-se no cdigo italiano e na
lei congolesa, mas irredutivel na lei japonesa e no dahir marroquino, pois a s e diz que a lei escolhida pelas partes determinar a existncia (lei jap. ) ou as condi6e.s de fundo (dah. mar.)
dos contratos.
3) Periodo de reaco. O exagro do principio da aufonornia da vontade, como o formulava a doutrina e como o
sancionava o direito positivo ou a jurisprudncia de alguns
Estados, era um claro rro de tcnica jurdlca e por isso era
natural que a crtica jurdica o revelasse e procurasse pr-lhe
termo. Assim aconteceu, com efeito. A doutrina j de h
muiro iniciou o movimento de reaao, manifestando-se numa
feoria moderada de limifaes ao principio de autonomia da

(') Supra. n . O S 97 a 99.

($) Le dmit civil internafiona!, ri. pg. 369 e seg.

('1 I1 dirifto internazionafeprivufo, i. n .O 1 12.

(')

Ob.

cii., pg. 10.

vontade e numa teoria radical de eliminao do mesmo princpio do direito internacional privado.
a ) Teoria das limifades. Esta teoria representada por
duas doutrinas : a doutrina germano-;faliana, defendida por
Von Bar, Anzilotti e Diena, segundo a qual a autonomia da
vontade s pode ser exercida dentro da lei competente para
reger a relao jurdica, e quanto s disposies que essa lei
considerar supletivas ; e a doutrina francesa, representada por
Antoine PilJet, e b qual uderlu o Instituto de direito fhternacional,
segundo a qual O principio de autonomia na escolha da lei
reguladora do acto juridico deve ser limitado pelas leis irnperativas que presidem manifestao da vontade.
A doutrina germano-italiana parte do princpio de que toda
a relao jurdica deve ter em direito internacional privado uma
lei competente para a reguJar, e de que, por isso, em face de
qualquer relao jurdica, o primeiro problema a resolver a
fixao da lei cornperente para a regular. Uma vez fixada essa
lei, ela determinar o que E imperafivo e, como tal, obrigatrio
para a vonyade, e o que e supletivo, e vortanto faculrativo,
devendo resrringir-se a autonomia s normas supletivas. E isto
pela razo simples de que a manifestao da vontade s jurldicarnente eficaz quando feita em harmonia com a lei e de que,
por isso, ao constituir uma relao jurdica, deve a vontade
conformar-se com a lei competente para a regular. naquilo que
essa lei tem de imperativo, estando a sua autonomia limitada
a o que nessa lei for supletivo ( I ) .
A doutrina francesa parre do principio de que os agentes
dos actos jurdicos podem escolher a lei reguIadora dsses aclos,
sem adscrever stes a uma determinada lei normalmente competente para os regular. Completa, porm, sse princpio com
st'outro : a autonomia s pode recair sbre leis suplerivas e,
por isso, o que importa fixar as leis imperativas que ho de
delimitar a aco da vontade.
Esta doutrina nitidamente exposta por Piller. u O princpio de Durnoulin, diz Ele, verdadeiro, mas simplesmente na
sua aplicao aos confliros entre as leis supletivas 9. Quando
o nosso Cdigo civil (art. 1 1 3 4 . O ) estabelece o princpio de que
a s convenes fazem lei entre a s partes, tem o cuidado de especificar e de falar das convenbes legalmente feitas, sublinhando
assim o princpio de que a liberdade deixada aos indivduos na
gesto dos seus interesses no poder em caso algum ser superior autoridade das leis. A Quais sero, pois. o s limites racionais do principio de autonomia nas relaes internacionais?
Estes limites sero fornecidos pela necessidade de respeitar a
(I)
Von Bar, ob cii., 3 247: Antilotti, I1 rfirf/focommerciale. 190P.
fasc. 3.4 e Coruo di lezzionl, pg 143, Diena. Dirifto infernazionale priv a ! ~n .. O 123.

autoridade da lei competente, da lei que'deve aplicar-se em cada

caso a relao juridica em questio. Sempre que o princpio d e
autonomia for de encontro a disposio imperativa ou pro'ibitiva
de uma lei aplicvel causa, dever ceder e desaparecer, porque s existe sob a reserva de respeitar a auroridade legtima
da lei ( I ) .
Postos estes princlpios, passa a indicar a s leis imperativas
que marcam os limites do priricpio de autonomia, enumerando,
coiiio tais, a s leis de ordem pblica, as leis de capacidade, a s
leis de forma e as leis obrigatrias de proteco individual,
como so, em seu critrio. a s leis relativas aos vcios do consentimento, irrevogabilidade das convenes antenupciais, h
limitaes a o direito de doao, enfim todas as leis qoe, embora
formuladas para proteco do indivduo, tm carcter imperativo.
Respeitadas estas quatro categorias de leis, a vontade das partes poder escolher livremente a lei reguladora dos actos juridicos. Esta mesma ordem de ideas parece ter sido adoptada
pelo Instituto de direito internacional, na sesso de Florena.
a o formuiar a s suas i-esolu~esacrca da lei reguladora das
obrigaes convencionais Com efeito, o artigo 1 . O das s u a s
deliberaes sbre o assunto est assim concebido : Os efeitos da obrigao contratual s o regidos pela lei a qual a s partes
tiveram a inteno de submeter-se, na medida em que a validade
da obrigao e o s seus efeitos no vo de encontro a s leis que
regem obrigatriamente a conveno, designadamente no que
respeita capacidade das parfes, a forma, validade intrnseca
do contrato ou a ordem pblica ( P )
Como s e v. o Instituto no fixou a lei normalmante competente para regular a obrigao contractual, a qual mediria a
esfera de autonomia das partes, mas considerou esta apenas
em face de determinadas leis imperativas.
3) Teoria da elin~inao. Esta teoria foi vigorosamente
defendida por Dreyfus. na sua tese de doutoramento intitulada
L'acfe juridique en drorf priv infernafionai( j ) .
O autor encara o princpio da autonomia da vontade sucessivaniente em face das leis imperafivas e em face das leis
supletivas.
Quanto s leis imperativas, rejeita a teoria da autonomia
da vontade como um rro contrrio a autoridade da lei corno
regulamentao da vida social. A Iei imperativa uma ordem
que s e impe a vontade individual, sendo absurdo que o indivduo possa subtrair-se a o imprio dessa lei por um mero acfQ
da sua vontade. E' a vontade que est subordinada a o imp- '
rio da lei, e no e a lei que est a merc dos caprichos da
( '1 Prjncfpe8, pdg. 438 e 443.
( ? ) Annuaire, vol. xxii, pg. 298.
(3)
Vide p g 10 e seg.

vonrade. Tornar dependente da vontade a escolha directa da

lei a aplicar a um conflito de leis imperativas equivale a atribuir
vontade o poder de destruir a s leis que s o feitas para regular a sua manifestaiio.
Relativamente s leis supletivas, igualmente rejeita Dreyfus
a teoria da autonomia da vontade. porque, n o domnio dessas
leis, ou no corresponde a um problema jurfdico, ou representa
uma inutilidade.
Na esfera d o direito privado, permite o direiro objectivo
que, a respeito de certas relaes jurdicas de ordem parrimonial, como o s direitos de crdito. o regime de bens no casamento e a devoluo da quota disponvel na sucesso testamentria, o s individuos organizem por si mesmos essas relaes.
Na previsao, porm, de que o s indivduos s e abstenham
de organizar a s referidas relaes ou a s organizem de
modo incompleto, intervm a lei com disposies supletivas, para preencher a s lacunas deixadas em aberto pela
manifestao incompleta da vontade, ou pela ausncia dessa
manifestao.
Sendo assim, duas situaes podem produzir-se. Ou a
vontade s e manifesra, e cumpre inferpreld-ia; ou a vontade se
no manifesta, e cumpre supri-la.
Considerado sob o ponto de vista do direito internacional
privado, assume o problema o seguinte aspecto. Ao constituir
uma relao juridica em que a vontade das partes permitido
afastar-se dos preceitos das leis imperativas, ou a s partes=
expressa ou tacitamente, quiseram referir-se a uma determinada
lei, ou, podendo escolher a lei reguladora dessa relaao, nem
expressa nem ticitamente fizeram essa escolha
No primeiro caso, quando s e pretende determinar o regime
da relao jurdica, no h que resolver um problema de competncia legislativa, como s o sempre o s problemas de conflitos
de leis, mas sim um problema de facto, qual a interpretao
da vontade das partes. Em tal caso, pois, a teoria da autonomia da vontade no desempenha uma funo jurdica no sistema
de resoluo dos conflitos de leis, e por isso Dreyfus a pe
de parte.
No segundo caso, h um problema jurdico a resolver, qual
determinar a lei supletiva a aplicar, no silncio das portes;
mas sse problema a teoria da autonomia impotente para o
resolver.
Fundada, escreve Dreyfus, sbre a liberdade relativa
de que gozam os individuos sob o ponto de vista jurfdico, a
idea de autonomia sup6e de facto que les usaram desta liberdade e traduz o respeito que s e deve ter por toda a manifestao
expressa ou tcita das suas intenes.
que utilidade
poder ter a mesma idea, que sentido poder afribuir-se-lhe
quando, por hiptese, a vontade dos interessados falta ou, O
que o niesmo, no pode ser determinada, e s e trata preclsa-

mas

32

mente de saber como ser6 resolvida a dificuldade criada por

sse silncio ? 9 ( I ) .
O problema tem de ser resolvido pelo direito objectivo,
determinando a lei supletiva competente para regular a s relues jurdicas cujo regime a s partes no determinaram. E embora o legislador, a o fixar a competncia das leis supletivas,
s e baseie na presuno racional de qual f6sse a vontade d a s
partes, a verdade que essa competncia no representa o
resultado de um acto de vontade, mas o produto da vontade
do legislador. Nesre ponto rejeita Dreyfus a ieoria da autonomia da vontade como uma inutilidade.
T) Apreciao. Em face do estado da doutrina acerca
d o princpio da auionomia da vontade, diremos qual 6 , em
nosso critrio, o valor e o alcance dste princpio.
Achamos de todo o ponto justas a s crticas dirigidas as
doutrinas e s leis que admitem o princpio da autonomia da
vontade em materia de leis imperativas. para ns evidente
que a faculdade reconhecida aos agentes de um acto jurdico
de escolherem a lei imperativa reguladora dsse acto, sob
qualquer dos seus aspectos, constirui um rro juridico absolutamente contrrio h funiio d a lei imperativa no campo do direito
interno e a funo do direito internacional privado quanto ao
problema dos conflitos de leis. No direito interno, a lei imperativa a regulamentao da vontade, s se considerando
juridicamente eficazes a s manifestaes da mesma vontade
quando feifas em conformidade com a lei. Ao resolver um
problema de conflitos de leis, a funo do direito internacional
privado consiste em fixar a Iei interna competente para regular
cada uma das relaes jurdicas, tornando-se evidente que a lei
interna reconhecida competente deve conservar todo o seu valor
quando chamada a regular uma relao jurdica que reveste
carcter internacional. S assim a teoria dos conflitos de leis
tem sentido juridico, pois s assim haverii conformidade da lei.
reguladora com a natureza da relao jurdica regulada.
E neste ponto concordam todos o s crticos da teoria da
autonomia da vontade.
dever elimina~sea teoria mesmo do campo das
leis supletivas, como no tendo a uma funo jurdica a desempenhar, ou como representando uma verdadeira inutilidade,
como pretende Dreyfus?
Parece-nos que a idea de autonomia.tem ainda um papel
a desempenhar na teoria dos conflitos em matria de leis supletivas. Concordamos facilmente, pois isso nos parece evidente;
que a idea de autonomia impotente para resolver o problema.
da determinao da Iei supletiva competente quando a s p a r e
guardem silncio a sse respeito. Em rodo o caso, sernpr?

mas

diremos que, declarando o legislador competente a lei que lhe

parece traduzir a vontade presumida das partes, obedece a uma
idea de autonomia.
Mas a mesma idea que preside determinaco dos casos
e dos termos em que as partes podem escolher a lei reguladora
d a s suas relaes jurdicas. E isso nos parece bastanfe para
no pr inteiramente de parte a idea da autonoinia no estudo
do problema dos conflitos. Tem, a o menos, a vantagem de
explicar a s solues adoptadas na resoluo do problema no
que respeita s leis supletivas.
1-imitando a autonomia da vontade as leis supletivas, como
a doutrina germano-italiana e a doutrina francesa. no- hesitamos, entre estas duas doutrinas, em seguir a primeira. E essa a
doutrina que est em harmonia com o destino histrico do direito internacional privado. ste apareceu para fixar, na concorrncia das leis com que uma reIao jurdica pode estar em
CQiItaCtO, qual a lei competente para a regular. 4 organizab
scienttica dsse direito s ser perfeita quando s e assinale a
cada relao jurldica a sua lei reguladora, quer se trate de direitos de crdifo, quer s e trate de direitos reais, de direitos de
famlia ou de direitos de sucesso. E bem s e compreende que
a lei compeiente para regular uma relao jurdica e aquela que
naturalmente deve medir a liberdade dos individuos na regulamentaco dessa relao S e o problema dos conffilos um
problema de competncia legislativa, a lei declarada normalmenre conipetente para regular uma relao jurdica sobreleva
a fodas a s demais na disciplina da mesma relao, fixando.
como norma da vontade, o poder de aco da mesma vontade.
111- Organizao. Depois do qua fica dito, so fceis
de determinar a s linhas de organizao do principio da autonomia da vontade em direito internacional privado.
O principio deve limitar-se esfera das leis sualetivas e
deve mover-se dentro da lei imperariva normalmente competente para reger a respectiva relao jurdica. Essa lei fixar
o que obrigatrio e o que facul~ativo,sendo apenas legtimo o exerccio da autonomia a respeito do que facultativo.
Assim. se se tratar do regime de bzns no casamento. comear-se h por determinar qual a lei normalmente competente
para regular o regime. Assente, por exemplo, que a lei
nacional do marido, verificar-se h o que nesta lei imperativo e aquilo que supletivo, para d0ste modo determinar
onde comea a ser legtimo o exerccio da autonomia da
vontade.
S e , dentro dos limites marcados pda lei normalmente
competente para regular a relao jurdica, o s agentes dos
actos no escolherem a lei reguladora dessa relao. importa
determinar a lei supletiva que a h de reger. E ento. de
duas uma: ou a lex fori a indica expressamente e. em tal
caso, o rribunal deve aplicar a lei supletiva indicada; ou a s

regras de conflitos da lex fori no indicam a lei supletiva competente, e nesse caso devem aplicar-se a s disppsies supleiivas da lei normalmente competente para regular a relao
jurdica, pela razo de que lgico manter a unidade de
regime de uma relao jurdica, quando a s partes, podendo
desviar a aplicao das disposies supletivas daquela lei, a s
no desviaram.
IV-Esfera de aplicagao. O princpio da autonomia d a
vontade coincide com a exisfncia de Ieis supletivas e, por isso,
limita-se a o s actos jurdicos criadores de relaes jurdicas de
carcter patrimonial. Ficam de fora da sua alada todos 0,s
actos de constituio de relaes de famlia de carcter pessoal,
como o casamento, a legitimao e a ~erfilhao. Designadamente, compreende o s actos jurdicos criadores de direitos de
crdito, o s actos jurdicos de constitul'o de propriedades
imperfeitas ou de direitos reais de garantia, o contrato de casamento quanto a bens, e o testamento.
a ) Actos jurdicos criadores de direifos de crdito. Estes
actos jurdicos s o o campo de e l e i ~ od a s leis supletivas. A a
autonomia a regra, fendo a limitao da autonomia um mbito
relativamente liini!ado. Foi talvez sse o motivo por que o principio da autonomia foi levado a o exagro de, a respeito d a s
obrigaes convencionais, abranger a s disposies imperativas
que regem essas obrigaes. Foi como que a atraco pelas
leis supletivas, em maior nmero, das leis imperativas, em
nmero mais limitado,
E, embora restrito s leis supletivas, o principio da autonomia da vontade abrange no s o o s contratos, mas tambm
o s actos jurdicos unilaterais, desde que a lei normalmente competente para o s regular deixe dos seus agentes liberdade para
escolher uma outra lei. A razo de decidir a mesma para
uma e outra ordem de actos. Consideramos por isso rigoroso
o preceito da lei japonesa e aceitvel a interpretao d o artigo 13.O do Cdigo civil brasileiro n o sentido de abranger o s
actos jurdicos unilaterais.
b) Direitos reais. Nenhuma lei interna ou tratado, que
ns conheamos, contm qualquer preceito que reconhea leis
de competncia volunttiria em matria de direitos reais. H
contudo dois grupos de direitos reais, que s o o s direitos reais
sbre coisa alheia ou propriedades imperfeitas, como Ihes chama
O nosso Cdigo civil, e o s dlreitos reais de garantia, em cujo
regime aparecem seguramente disposi6es supletivas, isto ,
disposies cuja aplicao depende da vontade d a s partes e
onde, portanto, pode manifestar-se o principio da autonomia d e
vontade quanto h determinao d o seu regime juridico internacional.
Relativamente a s propriedades imperfeitas, basta atender
a o que s e passa no nosso direito, por exemplo, em matria de
enfiteuse e em matria de usufruto. Assim: em matria d e ,

enflteuse, o s confratanfes podem escolher o l u g a r e o tempo

d o pagamento do foro, presumindo a lei certo lugar e certo
tempo, quando as partes nada tenham estipulado a esse respeito
(C6d. civil, art. 1660." e 1661.*), bem como podem regular,
como entenderem, a atribuio da obrigao d o pagamento d o s
encargos ou tributos que forem lanados a o prdio ou pesLel de 3 de
s o a em razo d o prdio (Cd. cit., art. 11575.~;
abril de 1875, art. 1.'); e, em matria de usufruto, o s contratantes, s e o usufrufo for convencional, ou o autor da heranca,
s e o usufruto for testamentrio, podem regular, como entenderem, at certo ponto, o s direitos reciprocas d o proprietrio e
d o usufruturio, como incontestvelmente deve entender-se a
respeito d o pagamento dos encargos e dos tributos que pesem
sbre o prdio usufrudo, por analogia d o que a lei estabelece
quanto a enfiteuse.
Relativamente a o s direitos reais de garantia, lembraremos
o que s e d com a consignao de rendimentos. O artigo
874.0 d o Cdigo civil dispe que o s contraentes podem convencionar que o s bens cujos rendimentos s o consignados
continuem em poder d o devedor, ou que passem para o poder
do credor ou de rrm terceiro, por ttiilo de arrendamento ou por
outro, o que mostra que a autonomia da vontade pode exercer-se na organizao da consignao d e rendimentos.
Sendo assim, o princpio da autonomia da vontade tambm
poder ter aplicao no que respeita a s propriedades imperfeitas
e a o s direitos reais de garantia. E a sua aplicao ser legtima quanto 5s disposies legais que sejam supletivas e determinem o s poderes dos titulares dos direitos reais sbre a s
coisas ou sobre o seu valor, devendo o princpio ser organizado nos termos que acima deixamos indicados. A lei normalmente competente para regular o s direito reais, que a lex
rei s i f z , determihar o que imperativo e o que supletivo,
os agentes d o s actos podero escolher a lei supletiva e, quando
no a escolham, dever aplicar-se a ex rei s i k , para manter
a unidade de regime dos actos jurdicos, na falta de uma
vontade contrria dos interessados.
b ) Regime de bens no casamenfo, As disposies legais
reguladoras dos direitos dos cnjuges quanto a o s bens so, em
qu6si todas a s Iegislaes, de cardcter largamente supletivo, e,
por isso, s e atribui a o s cnjuges. em direito interno, a faculdade
de escolher o regime. e, em direito internacional privado, o
direito d e escolher a lei reguladora d o mesmo regime. A conveno da Haia de 1905 estabeleceu sbre este ponto a verdadeira doutrina, fixando em primeiro lugar a lei normalmente
competente para regular a validade intrnseca e os efeitos do
contrato de casamento, e determinando, em seguida, que essa
lei estabelecer os termos em que o s caniuges podero referir-se
a outra lei para regular o s efeitos d o contrato (Art. 2.O e 5.").
A conveno reduziu a auronomia da vontade s disposies

supletivas da lei normalmente competente para reger a s relaes

patrimoniais dos cnjuges.
C) Sucesso festamentria quanto d devoluo da quota
di~~onfvel.Na falta de herdeiros legitimrios ou para alm da
quota legitima, a regra que o autor da herana pode dispor
dos seus bens como entender. Isto , a respeito da devoloo
da quota disponlvel, o autor ds herana pode exercer livremente
a autonomia da sua vonrade, uma vez que faa um testamento
vlido em harmonia com os preceitos imperativos da lei que
regula a manifestao da vontade do testador, que deve ser
a sua lei nacional. Tambm a ste respeito a doutrina exactu
foi formulada pela conveno da Haia de 17 de iulho de 1%
relativa sucesso. O seu artigo 1.' sujeita a validade intrfnseca e os efeitos do testamento a lei nacional do testador, e o
relatrio da respectiva comisso declara que apenas s e trata d e
efeitos independentes da vontade d o testador ( I ) . devendo entender-se que os efeifos dependentes da vontade so regulados
pela lei escolhida pelo testador, nos termos em que essa lei
permita a referncia a uma lei estranjeira.
149 -Segundo pensamos, o direito portugus reconhece a
legitimidade do princpio da autonomia da vontade a respeito de
todas a s relaes jurdicas em que h leis supletivas.
a ) Direitos de crdito resulfanles de acfos jurdicos.
O cdigo civil no contm qualquer disposio de carcter geral
sbre o assunto. 0 cdigo comercial, porm, formulou um
preceito geral, que, por analogia, pode aplicar-se aos contratos
civis e aos actos jurldicos unilaterais (Cd. civil, art. 16.O), eque o seguinte: aArt. 4 . O . O s actos de comrcio sero regulados: 1.' quanto subsfncia e efeitos das obrigaes, pela
lei do lugar onde forem celebrados, salva conveno em contrrio. ste artigo admite evidentemente o princpio da a d o nomia da vontade, pois, a o mesmo tempo que atribui competncia
a lei do lugar da celebrao para regular a substncia e efeitos
das obrigaes, acrescenta a frmula salva conveno em confrrio, a qual mostra que a s parfes podem escolher outra lei.
Qual ser, porm, a amplitude do princpio de autonomia
admitido pelo artigo?
Em face do artigo 9 . O do cdigo civil italiano, que jii conhecemos e que fundamentalmente semelhante ao preceito do
nosso Cdigo comercial, tm sido sustentadas trs opinides.
Diena ( 2 ) sustenta que a autonomia das partes s existe a res-/
peito das disposies suplefivas da lei do lugar da celebralh
do contrato ou da Iei nacional das partes, quando estas tenham
uma lei nacional comum. Fiore, com a generalidade dos inter-

(I)

(2)

Acies, de 1904, phg. 128.

Dirifjo inlernazionale privaio, pg. 236 e seg.

pretea ( I ) , sustenta que a autonomia da vontade pode exercer-se

a respeito tanto da validade intrlnseca como dos efeitos da obrigao, exceptuada a capacidade, que sempre regulada pela lei
nacional. Anzilotti (s), por seu Iado, sustenta que o artigo 9.0
consagra o princpio de que o juiz deve. caso por caso, determinar a lei reguladora da obrigao, atendendo a vontade das
partes como um dos elementos de determinao da lei que est
mais em harmonia com a nafureza da relao jurfdica. E, uma
vez fixada essa lei, a s partes ainda so livres em aceitar ou no
a s disposies supletivas da mesma lei.
Em face do nosso cbdigo comercial, foi a questo tratada
pelo Dr. Veiga Beiro
o qual seguiu a doutrina de que, aparte
a capacidade, na palavra substncia se inclui tudo o que respeita a validade intrnseca da obrigao, e que a s partes podem
escolher livremente essa lei.
Esta opinio tem particular autoridade, pois o Dr. Veiga
Beiro foi o autor do Cdigo comercial, e por isso parece que
a sua interpretao a que corresponde a o pensamento do
legislador. Sendo assim, poderia afigurar-se que a nica doutrina verdadeira, perante a nossa lei, e a de que a lei reguladora
da obrigao, tanto na siia validade intrnseca como nos seus
efeitos, quer necessrios, quer legais presuntivos, quer voluntrios, a lei escolhida pelas partes, quando estas tenham manifestado suficientemente a sua vontade.
Contudo, esta doutrina tem contra si a forte obieco de
que a lei atribu'iria a vonrade uma funo conkria natureza
das leis imperativas, que so leis de regulamentao da vontade
e que por isso mesmo se impem a vontade, no podendo portanto ser, caso por caso, escolhidas pelos interessados. Interpretar assim a lei seria, pois, sup-la assente sbbre u m rro de
tcnica jurfdica, que sd poder atribuir-se ao legislador quando
ao preceito legal no possa dar-se outro entendimento.
Mas poder, com efeito, dar-se ao texto outra interpretao? Uma interpretao semelhante a dada por Anzilotti a o
arfigo 9.O do ttulo preliminar do Cdigo civil Italiano seria, i
primeira visia, uma soluo sedutora. E m verdade, dada, por
um lado, a variedade e diversidade especifica das obrigaes
contractuais, mal se podendo acomodar B inflexibilidade de um
princpio nico para fixar a sua lei reguladora, e, dada, por o ~ t r o
lado, a exactido terica do princpio de que cada relao juridica deve ser regulada pela lei mais em harmonia com a sua
natureza, parece digna de toda a aceitao uma doutrina que
simulthneamente atende a grande diversidade das obrigaes
contractuais e a natureza especifica de cada uma delas, qual

(I)
(2)

Ob. cit., tom. I , n." 112.

11 diritto commercjale, vol.

i3)Reviara do comkrcrcio, 4.'

mii. n.O" e 4.
srie, pg. 17 e 49.

seria a doutrina segundo a qual o juiz, atendenao a s circunstncias e, considerando como principal circunstincia a vontade
das partes, quando manifestada, deferrninasse, caso por caso,
a lei mais em harmonia com a natureza da relao jurdica.
Contudo, a essa doutrina obstam, em nosso critrio. duas
objeces decisivas. Em primeiro lugar, ficaria na inteira dependncia do arbitrio do juiz a aeterrninao da lei reguladora d a s
obrigaC>es, o que nem a lei autoriza, nem s e coaduna com a
nafura1 certeza que o s interessados de antemo devem ter acrca
da lei reguladora das suas relaes jurldic~is. Em segundo
lugar, a vontade das partes teria de ser sacrificada, quando a
sua manifestao acrca da lei reguladora da relao jurdica
no condissesse com a natureza desta relao, e a lei, no s e
referindo sequer a o arbtrio d o tribunal, no faz restrio aIguma
acrca da vontade manifestada pelos contraentes.
Postas de lado a opinio do autor d o cdigo e a interpretao baseada na doutrina de Anzilotti, parece-nos que o texto
s e presta a duas inrerprefaes.
A primeira seria entender a palavra substncia como referindo-se apenas a o contedo da obrigao, no abrangendo a
validade intrinseca e por isso compreendendo smente o s direitos e obrigaes resulfantes d o acto jurdico, emquanto sses
direitos e obrigaes dependem da vontade das partes.
Esta interpretao conduziria a o resultado de que o artigo
4.0 no compreendia o regime jurdico internacional da validade
intrnseca da obrigao, quando a verdade que o legislador
parece fer tido a preocupao de estabelecer a lei reguladora
de todos o s elementos da obrigaio.
A segunda consiste em entender a frmula salva conveflo em confrrio no sentido d e a restringir com ste acrescentamento -naquilo em que pode haver conveno em contrrio. E , como conveno em confrhrio s a pode haver
juridicamente a respeito das leis supletivas ou interpretativas.
a doutrina a seguir seria esta: a) a validade intrnseca da obrigao, visto que deve depender de uma lei imperativa, regulada
pela lei d o lugar da celebrao do acto jurdico; 6 ) o s efeitos
dependentes da vontade 350 regulados pela lei escolwda pelas
partes e, na falta de escolha, pela lei d o lugar da delebrao.
E' esta a interpretado que nos parece mais aceitvel, por
ser aquela que, sem sacrificar o texto, o supe isento d o rro
de atribuir a vontade a escolha da lei imperativa competente
para regular a sua manifestao.
b ) Regime dos bens dos cnjuges. O artigo 1 1 0 7 . O do
Cdigo civil dispe que, na falta de contrato, o-regime de bens
s e r i o do direifo comum d o pas d o marido. ste artigo supe
evidentemente que o s c6njuges podem escolher a lei reguIadorn
d o regime, pols s manda aplicar a lei nacional do marido,
como lei supletiva, quando no haja contrato.
Qual ser, porm, a amplitude que o cdigo reconhece

vontade dos cnjuges na determinao do regime? E para

ns evidente que 0 cdigo limita a autonomia da vontade dos
cnjuges s leis supietivas. O artigo 1107 " , sem dvida,
dominado pelo artigo 1 0 9 6 . O , onde s e determina que a liberdade contractuat dos cnjuges s e deve exercer dentro dos limites da lei, o que certamente quere dizer dentro dos limites das
diSgc7sie~imperativas das leis.
Mas qual a lei imperativa que determina a liberdade de
escolha d o regime? Naturalmente aquela que o legistador
manda aplicar como lei supletiva quando no h contrato, isto
, a lei nacional d o marido. E assim devia ser, em verdade,
desde que a s relaes patrimoniais dos cnjuges derivam d o
casamento e d o seu estado de casados e , por isso, entram na
esfera d e aplicao da lei pessoal, que , de um modo geral, a
lei reguladora d a s reIaes de famlia, sendo, de modo especial,
a lei nacional do marido a que regula a s relaes entre marido
e mulher quando s e trata das conseqiincias derivadas d o estado
de casados.
c ) Direitos reais. No existe no direito portugus, como
n o existe em oulra legislao, preceito algum que recon h e ~ a expressamente o princpio da autonomia da vontade
quanto a o regime jurdico internacional dos direitos reais. Contudo, porque, em matria de propriedades imperfeitas e de direitos reais de garantia, a s nossas leis admitem a existncia de
leis supletivas, e porque sempre que estabeleceram o regime
jurdico internacional de relaes jurdicas que supem leis
supletivas, reconheceram a legitimidade de a s partes escolherem a lei supletiva reguladora dessas relaes jurdi'cas,
lgico admitir o reconhecimento d o mesmo princpio quanto a o
regime jurdico internacional dos direitos reais sempre que na
regulanientao destes existam leis supletivas ( 1 ) .
d ) Devoluo da quota disponvel. No h6 nas nossas
leis preceito algum que estabelea o regime jurdico internacional da sucesso testamentria.
Todavia, c o m o , J tivemos ocaslo de demonstrar, pela
semelhana que existe entre o acto testamenthrio e o contrato
antenupcal, o regime dos dois actos jurdicos deve ser anlogo,
e por isso, naquilo que imperativo, a devoluo da quota
disponvel deve ser regulada pela lei nacional do autor d a
herana e, naquilo que supletivo, pela lei escolhida pelo testador e, s e le no escolher lei alguma, tambm pela sua lei
nacional (P).

f ' Vide Diena, I dirilti reali nd diritto internazionale privafo, n.' 27.
t2) PilIet, Principes, n." 2 4 6 ; supra, pg. 446.

A determinao da lei normalmente oompetente nos casos

de conflitos de qualificago,
de conflitos de regras d e competencia legislativa,
de sucesso de r e g r a s de oonaitos de leis
e de fraude a lei
I.

C o n f l i t o s d c q u a l i f i c a a o . 130-Observa?u preliminar. 151 -Revelao dos conflitos de qualificao. 152-Sistemas doutrinais d e

resoluo dos mesmos conllitos. Sua crflica.

11. C o n f l i t o s d e r e g r a s d e competnci.;(iegislativa
153 -Causa,
revelao e conceito dsles conflitos. 154 -Formas dos conflitos: con-

flito positivo e conflito negativo. 155-Resoluo dos conflitos. Princ i p i o ~gerais. 166- Resoluo do conflito positivo. 167 -Resoluo
d o conflito negativo. Qumto d a devoluu. Teorias para a resolver: teoria da referncia 4. lei interna esfranjeira; reoria dii devoiupo.
168-A teoria da devoluo na sua forma ci6ssica de teoria de interpretao das regras de coinpetncia legislativa da lex fori. 159 - A teoria da devoluo como teoria de competncia legislativa. 160-A teoria
da devoluo na J rioprudncia e na legislao dos dilerentes pafses e
nos tratados p1Aaterais. 161 - A teoria da devoluo em lace do
direito portugus.
111. S u c e s s a o d a s r e g r a 8 d e c o n f l i t o s d e l e i s . 162-Fbrmula d o
problema. Teorias formuladas para o resolver. Teoria da rerroactividade. 163-Teoria da no retroactividade. 164-Teoria de Anzilotti. S u a apreciao.

IV. A f r a u d e l e i em d i r e r t o i n t e r n a c i o n a l p r i v a d o . 165-Termos do problema. 166-0 oroblema perante o direito positivo d o s

diferentes paiues. 167 Solues doutrinais. Critica.

150-Segundo temos dito, a funo especifica do direito

internacional privado, quanto a o problema dos conflitos de leis,
consiste em determinar a lei competente para reguIar a s rela.
es jurldicas; o meio'de determinar a lei competente consiste
em investigar, entre os elementos por que uma relao jurdica
pode encontrar-se em contacto com leis de diferentes pases, o
elemento de conexdo decisivo da competncia legislativa; e 0
processo de encontrar o elemento de conexo decisivo consiste
na anlise da natureza das relabes jurdicas e do fim social
das leis.

Na generalidade dos casos, bastam a considerao dos

elementos de conexo da relaaa jurdica com a s regras d e
direito e a analise da natureza das relades jurdicas ou do fim
social das leis para s e determinar a lei normalmente competente.
Casos h, porm, em que se do circunsf8ncia.sinfercorrenfes que dificultam aquela determinao e que importa estudar de modo especial. Essas circunstncias s o : a divergncia de qualifcao das relaes jurdicas entre a lex fori e a s
leis estranjeiras, de que resulta uma espcie nova de conflitos,
os conflitos de qualificao; a divergncia das regras de conflitos de leis entre a Iex fori e a s leis esrranjeiras, a qual determina os conflitos de regras de competncia legislafiva: a
sucasso das regras de conflitos de leis, a qual associa com
um conflito de leis no espao um conflito de leis no tempo;
e o desvio da lei normalmente competente mediante um processo fraudolento praticado pelos interessados, o que origina
o problema da fraude lei em direifo infernacional privado.
Em cada um dstes casos, a determinao da lei normalmente competente exige a resoluo de uma quesfo prvia.
no sentido ou de saber qual a qualificao que h de prevalecer,
ou de saber qual a regra de conflitos de leis que h de predominar. ou de verificar a qual se h de atender entre duas regras
de conflitos de leis que s e sucedem. ou de determinar a influncia que pode atribuir-se a o processo fraudulento empregado.
sse estudo que vamos empreender.
E anfeporiios sse estudo ao da teoria das leis de ordem
pblica internacional. pela razo decisiva de que a determinao precisa da lei normalmente competente precede o estudo
das condies em que essa lei deve ser desviada para lhe ser
substituida a lex fori como lei de ordem piiblica internacional.
151-Ao esfbro dos jurisconsultos e da diplomacia para
fixar principias-uniformes de resoluo dos conflitos de leis,
contrapos Bartin a sua teoria das qualificages, com a qual
pretendeu demonstrar a impossibilidade da unitlcao das regras
do direito internacional privado ( I ) . ,
Bartin pe a questo dste modo:- Ainda que todos 0s
legisladores cheguem a acordo para regular pela mesma lei uma
determinada categoria de relaes jurdicas, u m a divergencia
subsistir sempre entre les quanto a determinao,da categoria em que entra uma ou outra relao especial. E a diversldade de gualificao de direito dada a uma mesma relao
jurldica pelos vrios Estados, a qual envolver a aplicao de
leis diferentes em cada um dsses Estados, apesar do princpio
aceito de que uma certa lei deve regular uma certa ordem de
(1) CIunef, 1897. phg. 225, 466 e 720; Eudes de droil infernatfonal
Priv, Paris, 1899, pg. I e seg.

relaes jurdicas. A quaIificao diferente desJoca a relao

jurdica de uma para outra categoria de relaes juridicas e a
sua lei reguladora naturalmente diversa. Assim, se os Estados acordarem em que a lei reguladora da capqcidade seja a lei
nacional e a lei reguladora da forma dos actos seja a do lugar
da celebrao, basta que um Estado qualifique de condio de
capacidade o que outro qualifica de condio de forma, para
que seja diferente a lei aplicvel mesma relao jurdica e fique
prejudicada a uniformizao do direito internacional privado.
Para ilustrar a sua idea apresenta Bartin vrios exernplog,
de que aproveitaremos os dois mais tpicos, a fim de a questo
flcar posta com toda a clareza. 1 O ) Dois Estados acordam no
duplo princfpio4e regular a sucesso mobiliria ou imobiliria
pela lei nacional do de cujus ao tempo do seu falecimento e de
regular o regime de bens dos conjuges pela Iei nacional do
marido ao tempo do casamento. Dois nacionais do primeiro
Estado casam sem contrato antenupcial. Durante o casamento,
o marido naturaliza-se cidado do segundo Estado. Morre, e
a viva reclama, como apangio, uma parte dos bens mveis
ou imveis por le deixados e sitiiados no territrio do segundo
Esfado. O apangio qualificado no primeiro Estado como
uma conseqiincia do regime de bens entre os esposos, e, no
segundo, como um direito sucessrio. O resultado ser que.
no obskante a unidade de princpios sbre a lei reguladora das
sucesses e do regime de bens dos esposos, os dois Estados
aplicaro ao mesmo facto jurdico uma lei diferente, por virtude da qualificao tambm diferente dsse facto. 2 . 9 O artigo 992." do Cdigo civil da Ho!anda proibe aos nacionais
dste pais testar pela forma olgrafa mesmo em pas esh-anjeiro.
Ora, apesar de em Frana e na Holanda a capacidade dos
indivduos ser regulada pela sua lei nacional e a forma externa
dos actos pela lei do lugar da celebrao, se a lurisprudncia
holandesa qualificar de regra de incapacidade a disposio do
artigo citado e a jurisprudncia francesa a enrender como uma
regra de forma do testamento, em harmonia com o Cdigo civil
francs, resultar que o testamento olgrafo feito em Frana
por um holands ser nulo segundo a lei da Holanda e ser
vlido perante os tribunais fiqanceses.
Estes dois exemplos revelam bem a originalidade e a
subtileza do problema que Bartin soube formular, procurou
resolver e iulgou dever opor aqueles que sonham a unidade
final do direito internacional privado.
Como nota Pillet, pode haver, com efeito, casos de irredutvel dissidncia sobre a natureza de certas relaes jurdicas
que dificultem a aplicao em todos os pases, a essas instJ:
tui'es, de um regime internacional uniforme. E? o que podera
acontecer, por exemplo, com a s doaes mortis causa, que
ficam na linha divisria enfre o s contratos e a s sucesses e
que uma legislao poder considerar como actos contracfuais

e outra como forma do direifo sucessrio, o que poder determinar a sua submisso nos dois pases a um regime internacional diferente e portanto a falta de unidade que s e pretende
na organizao do direi10 internacional privado. Mas, s e semelhantes casos existem, so raras excepes. na vida geral do
direito privado, e por isso no constituem obstculo srio a constitu7o de um sistema geral de direito internacional privado.
Contudo. embora a s divergncias de qualificao constituam
um obst6culo mnimo h unificao do direito internacional privado, a teoria das qualificaes no deixou de representar um
aspecto nvo na evoluo scientfica daquele direito, que s e
torna necessrio considerar.
152 - 0 aspecto novo que a teoria das qualifica6es veio
oferecer a observao jurdica foi a revelao de uma nova
ordem de conflitos. os conflitos de qualificao, e o problema da
sua resoluo.
. Dois sistemas doutrinais forain formulados para resolver o
problema : a ) o sistema da competncia da lex fori; 6 ) o sistema da competncia da lei reguladora da respectiva relao
jurfdica.
O primeiro sistema foi formulado por Bartin. Em seu entender, quando exista divergncia de quaIificao entre-a lex fori
e uma lei estranjeira, deve prevalecer a qualificao da lexfori,
pela razio de que o legislador, mandando aplicar leis esfranjeiras para regular certas relaes jurdicas, liniita voluniriamente
o domnio da sua prpria legislao e, portanto. da sua soberania, e esta limitao e medida natural e Igicamente pela concepo que o legislador tinha das instituies cuja lei reguladora
procurava determinar. Ir alem dessa medida, seria restringir a
soberania do Estado alm dos limites que Ele quis estabelecer
e, portanto, ofender a sua autonomia legislativa (1).
O segundo sistema foi formulado e defendido por Despagnet. um dos primeiros escritores que criticaram a doutrina de
Bartin. Segundo Despagnet, na divergncia de qualificao
entre a lex fori e a lei competente para regular uma relao
jurdica, deve prevalecer a qualificaao estabelecida por esta
ltima lei, por isso que, quando o legislador manda aplicar uma
lei estranjeira a uma relao jurdica, quere naturalmente que
aquela lei seja aplicada emquanto organiza e regula esta relao,
jB que o primeiro ponto que atrai a ateno de um legislador e
que, em primeiro lugar, le procura resolver, ao regulamentar
juridicamente uma relao ou instituio social, a natureza ou
a qualificao dessa reIao ou instituTo, e portanto, no respeitar essa qualiflcao, seria comear por no aplicar relao
Ou instituiFio respectiva a lei que, em princpio, a fex for1

('1

Bartin, fudes, pg. 14 e 16.

declara apJicvel E esta doutrina 96 deverla deixar de seguir-se

no caso de a observncia da qualificao da lei estranjeira ser
contrria a s leis locais de ordein pblica ( I ) .
A Qual dos dols sistemas traduzir o rigor jurdico?
Hoje estamos convencidos de que a doutrina rigorosa a
de Bartin.
Em primeiro lugar, indiscutvel que o legislador de um
Estado, ao estabelecer o seu sistema de regras de conflitos de
leis, isto , a o determina1 a lei reguladora de cada uma das
relaes j rdicas, tem diante de si o quadro dessas relaes
como le esmo a s concebe e com a natureza que Ihes atribui,
no podendo evidentemente referir-se s concepes diferentes
dos outros legisladores E, assim, quando a Iex fori manda
regular a forma dos actos pelo princlpio iocus regif actum, tem
em vista evidentemente as leis que o legislador local considera
de forma, e no quaisquer outras leis que aos legisladores estranjeiros assim apraza considerar.
Em segundo lugar, a aplicao das leis estranjeiras para
regular determinadas relaes jurdicas constifui, com efeito, um
limite da legislao local, limite que no pode ir alm da vontade
do legislador, e para ste, como foi dito, a delimitao entre a
competncia das suas prprias Ieis e a competncia das leis
estranjeiras asenta na natureza das rela6es jurldicas como le
prprio a s qualifica
Em terceiro lugar, evidente que a qualificao de uma
relao juridica precede naturalmente a determinao da lei que
lhe aplicvel. 3 6 depois de s e saber, por exemplo, s e uma
relao jurldica um direito de famlia ou um direito de sucesso,
que o juiz pode aplicar a lei reguladora das relaes de famlia
ou das sucesses. Sendo assim, a doutrina de Despagnet representa, como notam Diena (*) e Arminjon (9, uma petio de
principio, pois, segundo Despagnet, a qualificao de uma relao jurdica dependeria da lei aplicvel, quando certo que a lei
aplicvel no s e pode determinar sem que se tenha determinado
previamente a natureza da relao jurdicd de que se trata.
Por fim, a aceitao das qualificaes das leis estranjeiras
teria como conseqncia, como observa a mesmo Arminjon,
a aceitao das regras de conflitos estranjeiros, o que representaria a destruio do sistema jurldico da Iex fori, pofs
s e no respeitava nem a natureza que ela assinalava 8
relaes jurdicas nem a conexo destas com uma determinada lei (a).
A doutrina de Bartin foi aceita por Arminjon, mas h entM

Despagnet. em Clunef, 1898. p g 253 e seg. Conf. Dr. I. Albcm

(1)
dos Reis, ob. cit.. pg. 85 ; Catellani, ob. cit., r i . n . O 313.
Diritto
in!ernaeionaleprivato, pg. 7 4 .
(-)
(9 Revue cif., pg. 440.
("
Revue cil., pg. 439.

os dois escritores uma divergncia imporlanie quanto extenso da doutrina.

Bartin admite uma excepo ao princpio de que a qualiflcan das relaes jurdicas depende da iex fori. Respeita essa
excepo classificao dos bens em mveis e Imveis, para
o que le atribui competncia lex rei s i f . ~ .
Por seu lado, Arminjon considera absofziioo principio de
que a qualificao da natureza iurfdica das pessoas, das coisas
ou dos factos depende da lex fori.
Cremos que a razo iurldica est do lado de Arminjon.
Sempre que se trata de determinar a lei reguladora de uma
relao jurdica, em primeiro lugar preclso qualific-la em
harmonia com a natureza que lhe atribui a lex fori, pela razo
dita de que a qualificago precede a determinao da lei aplicvel. Ora, quando um legislador diz que cerfas relaes jurfdicas relativas a bens imveis so reguladas por certa lei, tem
em vista claramente aquilo que le considera bens imveis.
Importa, porm, notar que, uma vez qualificada a reho
jurldica em face da iex fori e de fixada a lei do pas que deve
regul-la, segundo as regras de competncia legislativa estabelecidas pela mesma /ex fori, a regra de direito a aplicar na
regulamentao final da relao e a determinada pelo sistema
legislativo do Estado declarado competente. Assim, para definir a natureza contractual ou sucessria da doao morfis
causa, para o efeito de determinar a lei do pas que deve regul-la, deve partir-se da qualificao da lex fori; mas, uma vez
lixado o sistema legislativo competente, devem aplicar-se as
regras de direito que nesse siptema regulam aquela espcie de
doao. Esta doutrina torna-se evidente perante a considerao simples de que a questo das qualificaes uma quesfo
prvia da determlnao da lei normalmente competente ( I ) .

153-0 actual mtodo de constitui'o do direito internacional privado mediante leis internas como fonte preponderante
das regras de conflitos de leis produziu a divergncia frequente
de definicoes iocais daquele direito e deu lugar a uma forma
especial de conflitos de leis-conflifos de leis de eompefncia
legislafiva, os quais aparecem sempre que duas legisla6es.
a o formular regras de conflitos de leis, mandam regular o
mesmo facto ou relao iuridica por leis diferentes.
( I ) Vide Anzilofti, Corso di lezzioni. pg. 156,e Rivista di diritro toflternazionale, 1914, pg. 610. S6bre o s conflitos de qualificao, em eral, vide,
alm das obras citadas : Ciemma, La cosiddetta fmriadelle qualiacazioniin
relazione ad alcuni piu general; pmbleml de1 dirjtto Infernazionale p r t

vato, Bologna, 1899 : Buzza t i . Di una nuova cafegoria di conffiftidi Iegg~,

acrirti in oflore di E. Pesaina, vol. 3.".

Assim, emquanto o direito portugus manda regular o estado

e a capacidade das pessoas pela lei do seu pas, isto , pela
lei nacional (Cd. civil, art. 2 4 . O e 2 7 . O ; Cd com., art. 12.0),
o direito dinamarqus manda-os regular pela lei d o domiclio ( I ) .
Basta, pois, que um dinamarqus s e encontre domiciliado em
Portugal, para s e produzir a seguinte situao. Segundo o
direito portugus, a capacidade dsse dinamarqus dever s e r
regulada p Ia lei dinamarquesa (lei nacional) e, segundo o
direito din marqus, dever a capacidade do mesmo indivduo
ser regulada pela lei portuguesa (lei do domiclio). E clarar
mente um conflito entre regras de competncia legislativa, cujo
alcance prtico bem s e apreende, s e nos lembrarmos cte que,
scgundo o direito portugus, a maioridade, por exemplo, comea
a o s 21 anos (Cd civil, art. 21 1.O) e de que, segundo o direito
dinamarqus, comea a o s 25 anos ( a ) .
Uina situao semelhante s e manifesta na comparao d o
direito portugus com o direito francs, quanto lei reguladora
da sucesso imobiliria. Segundo a doutrina entre ns preponderante, a lei reguladora da sucesso a lei nacional do autor
da herana, sem distinguir entre bens mveis e bens imveis.
Em harmonia, porm, com a doutrina sempre seguida pela jurisprudncia francesa, em face do artigo 3.", alnea 2.'. do cdigo
civil francs, que declara que o s imveis, mesmo o s possudos
por estranjeiros, s o regidos pela lei francesa, a lei reguladora
da sucesso em bens imveis a lex r e i s i ~ . S e , pois, s e
abrir em Portugal a sucesso de um francs que deixe bens
imveis no nosso pas, teremos que, segundo o direito portugus,
a sucesso regida pela lei francesa (lei nacional) e que,
segundo o direito francs, regida pela lei portuguesa (lei da
situao dos bens). Ainda um conflito evidente entre o direito
portugus e o direito francs, culo alcance prtico claramente
resulta da circunstncia de que a legtima dos filhos legtimos,
segundo a lei portuguesa, fixa e igual a metade dos bens d o
autor da heranga ( Dec. de 31 de outubro de 1910, art. 1 . O ) e,
segundo a lei francesa, varvel. consistindo em metade, em
dois fergos ou em /rs quartos, segundo o autor da herana
deixa um, dois ou mais Rlhos (cd. civil francs, art. 913.').
Esta nova forma de conflitos entre a s leis dos diferentes
Estados que constitui uma espcie de conflitos de segundo grau,
resultantes de nas suas prprias leis o s Eslados formutarem
regras de resoIuo dos conflitos de leis privadas, que podemos chamar conflitos de primeiro grau, devia naturalmente
chamar a ateno da jurisprudncia, da doutrina e dos legisladores, para o efeito de Ihes procurar uma soluo. Assim

aconteceu, com efeito, como o s factos nos vo mostrar com a

maior evidncia, dando o s mesmos conflitos origem a uma
guesfo clebre, no s do direito internacional privado, onde
ocupa um dos primeiros lugares, mas mesmo de todo o direito
moderno, onde ser difcil encontrar questo que mais tenha
empolgado o s espritos (I).
154-No fundo, o s conflitos entre regrasdecompetncialegislativa s o sempre idnricos e consistem em a s regras de conflitos de leis de dois Estados indicarem como lei reguladora de
determinada relao jurldica leis diferentes, indicando uma,
por exemplo, a lei nacional das pessoas para regular a sua
capacidade. e indicando a outra a lei do domiclio, ou indicando
uma a lei nacional do autor da herana para regular a sucess'o
imobiliria e indicando a outra a lei da situao dos bens.
Na aparncia, porm, revestem aqueles conflitos a s duas
formas de conflito positivo e de conflito negativo.
O coni7ifo posifivo verifica-se quando cada uma das regrade conflitos de leis em concorrncia atribui competncia para
regular a relao iurdica em questo a legislao do respectivo
pas ou, como diz Pofu ( 2 ) , quando duas ou mais legislaes
querem simultneamenie reger a mesma relao jurdica, atribuindo-se cada uma a si mesma compefncia exclusiva. Assim,
supondo que um portugus s e encontra domiciliado na Inglaterra.
e sendo cerro que o direito portugus manda regular o estado
e capacidade das pessoas pela lei nacional e que o direito ingls
o s manda regular pela lei do domiclio, resulta que o direito portugus atribui competncia a lei porfuguesa, como lei nacional,
para regular o estado e capacidade do portugus domiciliado em
Inglaterra, e que o direito ingls atribui essa competncia a lei
inglesa, como Iei do domiclio. As duas legislaes atribuem-se
sirnulineamente cornpetncia exclusiva para regular as relaqes
jurdicas do cidado portugus domiciliado em Inglaterra, em
tudo que diga respeito a o seu estado e capacidade. Com a
mesma forma aparece o conflito na hiptese de s e abrir em
Portugal a sucesso de um portugus que deixe bens moveis
em territrio francs. Segundo o direito portugus, a sucesso
dever ser regida pela lei portuguesa, como lei nacional do
autor da herana, e, segundo o direito francs, dever ser regida
(I)
Existe uma riquissima literatura sobre o s conflifos de regras de
competncia legislativa Para conhecimenlo da auesto, parece-nos, oordm:
suficiente indicar as seguintes obras: Bartin, i?udes cit., pbg. 83 e Seg
&nzilotti, Studiididirilto inhrnazionaleprirato. py 193 e se$; Piltet. PrUlcrpes n.OS 63 a 66; Ligeoix. em Ciunef, 1903 pg 748 e seg. e 1904, vg.
551 seg.: Lain. La fhdorie du renvoi. na ~ e s u Darras.
e
1q06, pg. 6?3,
1907, pg. 43, 3 i 3 e 661, 1908. pg. 719. e 1909 p$ 12; Potu, La q ~ e ~ f 1 0 "
du rmvoi, Paris. 1913: Ghirardini, Rivtsta d,drrjtfo infernazionale, 1919-1920, pg. 314 e seg.
1%) Ob. CII., pRg. 3

1893,

('1 Actes de Ia conf6rence de Ia Haye de droil infernalionalprivd*

2.0

(')

parte, pg. 47.

Lehr, Eiments de droit scandinave, p6g. 23.

13

pela lei francesa. como lei da situao dos bens. Cada uma
das regras de conflitos atribui competncia lei-do respectivo
pais, isto , a s duas legislaes atribuem-se competncia simultnea e exclusiva para reger a sucesso.
O conflifo negafivo da-se quando cada uma das regras de
conflitos em concorrncia atribui competncia para reger a relao juridica em questao, no a lei do respectivo pats, mas a lei
do outro pap ou lei de um terceiro Estado, ou, na frmula de
Potu, quand/o a s legislaes em concorrncia, em vez de s e atribuirem competncia a si mesmas, se recusam a reger a relao
juridica, atribuindo reciprocamente competncia uma a outra u
prescrevendo a aplicao da lei de um terceiro Estado. Assim,
supondo que um ingls se encontra domiciiiado eni Portugal, o
seu estado e capacidade, segundo o direito portugus, devem
ser regulados pela lei inglesa, como lei nacional (Cbd. civil,
art. 27."), e, segundo o direito ingls, devem ser regulados pela
lei portuguesa, como iei do domicilio. Do mesmo modo, s e s e
&rir em Porfugal a sucesso de um francs que deixe bens
im6veis em territrio porfugus, segundo o direito portugus, a
sucesso ser regida pela lei francesa, como lei nacional d o
autor da herana, e, segundo direito francs, ser regida pela
lei portuguesa, como lei da situao dos bens. Em ambos o s
casos, as legislaes em concorrncia, a o mesmo tempo que s e
atribuem reciprocamente competncia para reger o estado e
capacidade ou a sucesso imobiliria, recusam-se elas mesmas
a regul-los.
Este conflito chamado negativo ainda pode oferecer uma
outra variante. Suponhamos a hiptese de um ingls domiciliado em Espanha e que, num tribunal porfugus, s e discute a
capacidade dsse ingls a propsito, por exemplo. de um contrato por le celebrado em Portugal com um cidado portugus.
Pelo artigo 27.O do nosso Cdigo civil, a capacidade regulada
pela lei inglesa, mas, pelo direito ingls, essa capacidade
regulada pela lei espanhola. De modo que, no conflito negativo, a s legislaes em concorrncia tanto podem atribuir-se
reciprocamenfe a competncia para reger a relao jurdica,
como pode uma delas atribuir a competncia a lei de um terceiro
Estado.
Como resolver tanto o conflito posirivo, como o conflito
negativo? Eis o problenia.
155 - 0 conflito positivo 6 susceptvel das duas solues:
ou de o tribunal de cada um d o s pases cujas regras de confiitos estabelecem a competncia da lei local, aplicar a lei do seu
prprio pas, no reconhecendo valor algum a regra de conflito$
estranjeira; ou de o tribunal dar preferncia rzgra de conf)itOs'
estranjeira, aplicando a lei estranjeira e pondo de parte a lei,
local. Assim, na hiptese acima formulada de em Porfugal se.
abrir a sucesso de um portugus que deixa bens imveis em

Frana, adoptando a primeira soluo, o trlbunal portuguCs

dever aplicar a lei portuguesa partilha dos bens situados em
Frana, nenhum valor afribufndo regra de conflitos da lei
francesa; s e adoptar, porm, a segunda soluo, ter de aplicar a partilha dos bens sitos em Frana a lei francesa, pondo
de parte a regra de conflitos do direito portugus.
O conflito negativo suscitou uma questo cIebre do direito
internaciona1 privado, que pode formular-se do modo seguinte:
<Quando as regras de conflitos de leis de um determinado
Estado mandam reguIar uma relao jurdica por uma lei
estranjeira, referir-se ho lei estranjeira nas suas disposies
de direito interno,, ou nas suas disposices de direito internacional privado? E a questdo da devoluo, que chamamos
assim, traduzindo a frmula francesa quesfion du renvoi e a
frmula italiana questione de1 rinvio, por o problenia em
equao consistir em resolver s e o juiz deve ou no aceitar a
devoluao para a lex fori ou para a lei de um terceiro Estado,
resultante de uma regra de conflitos estranjeira.
Para resolver esta questao tm sido seguidas duas teorias:
a teoria da referncia i3 lei esfranjeira de direifo inferno,
segundo a qual a lex fori, quando manda aplicar uma lei
estranjeira, tem em vista a s disposies dessa lei que directamente regulam as relaes jurdicas; e a feoria da devoho,
segundo a qual a /ex fori se refere a lei estranjeira nas suas
disposies de direito internacional privado, as quais no
regulam directamente a s relaoes jurdicas, mas Indicam a s leis
que a s devem regular.
Mas, se tanto um como o outro conflito susceptvel de
duas solues, qual ser a soluo jurldicamenre rigorosa?
Esta soluo no pode deixar de resultar da aplicao de
gr'ncfpios. Vamos por isso indicar os princpios que, em nosso
critrio, dominam o problema, para. a face deles, formularm0.3
a soluo que consideramos scientlficamente exacta.
I56 - S o dois os princpios que, segundo pensamos.

devem presidir a soluo do problema.

O primeiro j tivemos ocasio de o forinular, parecendo-nos
de uma incontestvel evidncia ( j ) . o princpio de que, na falta
de regras de direito internacional privado form~iladaspela vontade comum dos Estados (que a nica Fonte do direito internacional propriamente dito), quer expressamente por tratados normadivos, quer fcifamenfe pelo costume, as regras de direito
internacional privado formuladas nas leis internas de cada
Estado constituem para sse Estado o verdndeiro direito internacional e perante a s quais a s regras correspondentes formuiadas pelas leis dos outros Estados, sejam iguais ou sejam
.(I)

Supra,

n.O

20.

divergentes, so como se no existissem e, portanto, s e apagam

completamente. Em verdade, a s regras de direifo infernaciona/ privado formuladas por cada Estado suprem para le a
falta de regras de direito internacional prbpriamente dito e,
assim como o direifo internacional consfituldo pela vontade
comum dos Estados natural e Igicamente uno, no s e compreendendo de modo nenhum duas regras diferentes para regular
uma e a mesma relaco jurdica, assim tambm o direito interno
L"&rnacionaj de cada Cslado e para Pste uno e absoliitaincnte
exclusivo do direito interno inrernacional dos outros Estadps.
Sendo assim, torna-se absolutamente manifesto que os triburiais
de um Estado no podem aplicar seno a s regras de conflitos
dsse Estado, considerando como no exisfentes a s regras de
conflitos dos outros Estados. Se, por isso, a regra de conflitos
da lex fori mandar aplicar a lei nacional para reger a sucesso
e, por seu lado, a correspondente regra de conflitos do pais
do de cujus mandar regular a sucesso pela lei do domiclio ou
pela Jex rei s i l ~ o, tribunal, para s e conservar dentro da Igica
jurjdica, deve aplicar a lei nacional.
O segundo princpio, que completa o primeiro, deriva da
vocao histrica do direito internacional privado quanto a o
problenia dos conflitos de leis e consiste nisto. a s regras de
conflitos, ao indicar certas leis como competentes para reger
a s relaes jurdicas, no podem deixar de referir-se s regras
de direito que resolvem as questbes que suscitain os conflitos,
isto , as regras de direilo inferno que contm a soluo das
dificuldades prticas.
ste princpio i a decisiva lio de toda a doutrina estatutaria e de todos os grandes sistemas que representam a s doutrinas da comunidade de direito.
No perodo estatutrio, todas as escolas que o enchemescola italiana, escola francesa de D'Argentr, escola holandesa e escola francesa do sculo ~ t i -,r ao estabelecer regras
para resolver, quer os conflitos entre as leis particulares de
cidades ou provncias dentro do mesmo Estado, quer os conflitos entre as leis de diferentes Estados, nunca pensaram seno
na lei particular ou geral que resolvia uma questo de direito
privado, como era o nmero de testemunhas no testamento, a
capacidade de testar, a capacidade de alienar bens imbveis, 0
regime de bens no casamento, etc. Isto , sempre ama lei que
regula orna re/aao juridica. Assim era natural e assim era
justo. A O que foi, com efeito, que provocou o labor scientfico
dos fundadores do direito internacional privado? Foram exac.
tamente a s divergncias das leis internas quanto ao regime das
rela~esjurdicas, umas exigindo mais testemunhas que outras
para a celebrao do testamento, umas estabelecendo um regime
de bens e outras esiabelecendo um regime diferente.
Mas, se ste era o facto, ~o que era que Igicamente se
impunha a investigao scientfica? Isto e s isto : escolher

lei de direito interno que, no concurso com outras leis tambm

de direito interno, devia resolver a questo.
E. s e o procedimento dos estatutrios foi lgico, foi tambm o nico justo. Aqueles jurisconsiiltos procuraram resolver
os conflitos de leis para aplicar a cada questo a leimais jusra
(escolas italiana, de D'Argentr e francesa do sculo xrrrr) OU,
pelo menos, a mais conveniente (escola holandesa), e por isso
a lei aplicvel tinha de ser uma lei que resolvesse directamente
a questo, pois que a justia ou a equidade de uma lei no pode
aferir-se seno pelo seu preceito.
Nem de esquecer que o aparecimento do problema dos
conflitos de leis foi possvel porque as leis internas eram diferentes. Portanto, o problema tinha de ser essencialmente um
problema de aplicao de leis de direito interno.
O ciclo estatutrio enterra-se e Savigny abre novos horizontes ao direito internacional privado, fazendo a renovao
scientfica do problema dos conflitos de leis com o seu Fecundo
princ/pio da comunidade de direito. A comunidade de direito
tinha de realizar-se pela aplicao a cada relao jurdica da lei
mais em harmonia com a sua natureza, fosse essa lei nacional
o u fsse estranjeira ('1. Ora &.evidente que a justia do regime
de uma relao jurdica pela correlao entre a lei a aplicar e a
natureza da mesma relaao jurdica s pode obter-se pondo a s
relaes jurdicas em correlao com leis de direito interno, que
s o a s leis que contm o regime das mesmas reIa6es jurdicas.
Mas a doutrina ainda s e torna mals manifesta, se posslvel, em face do segundo principio formulado por Savigny,
segundo o qual a lei mais em harmonia com a natureza da
relao juridlca s e determina pela sua sede. Cada relao
jurdica coordena-se com um dado direito territorial, e tem a
sua sede dentro da esfera Jurisdicional dsse direito, sendo o
mesmo direito que deve regul-la. A sede , por exemplo, O
dornicilio do autor da herana quanto aos direitos de sucesso.
a sifuaao das coisas quanto aos direitos reais, e o lugar da
execuao quanto as obrigaes e, correspondentemente, a lei
da sucesso deve ser a lei do domiclio do de cujus, a lei doa
direitos reais deve ser a lex rei s i f ~e,a lei das obrigaes deve
ser a lex loci so/utionis. E' bem evidente que, sendo esta a
estructura do sistema, Savigny no podia ter em vista seno
leis de direito interno.
Mas o que em Savigny era evidente, na escola italiana de
Mancini. o segundo grande sistema que colaborou na renovao
do problema dos conflitos, torna-se irrecusdvel. Mancini aceita.
como Savigny. o principio da comunidade de direito. mas assinala-lhe um processo diferente de realizao. Esse processo
constitudo pelo principio da nacionalidade. O direito privado
( 0 Ob.cit., 5 346, pg. 30, e $349,pg.

34.

de cada povo, destinado a organizar e a protegpr o s inferesses

dos indivduos, determinado pelas condies prprias da vida
d o mesmo povo-o clima, a temperatura, a situao geogrfica, montanhosa ou martima, B natureza e a fertilidade do solo,
a diversidade dos usos e dos costumes* (')-e deve acompanhar o s indivduos para quem constituido e a cujo modo d e
ser adaptado, onde quer que les s e encontrem, apenas com
o limite d a s leis de ordem pblica. O direito privado , assim,
em regra, um direifo pessoal e exferriforial informado pela
idea da nacionalidade Isto basta para mostrar maior evidncia que Mancini no podia, a o formular a sua doutrina $ o s
conflitos de leis. pensar noutra lei nacional que no fsse a lei
interna, pois sO essa lei traduz a relao necessria q u e
deve existir entre a regra de direito privado e a s condies d e
raa e de meio das quais o . individuo um produto. E, de
resro, Mancini, como Savigny, no pensou noutra lei que no
fsse a lei de direito interno.
O terceiro grande sistema que para ns repiesenia a s doutrinas da cornuaidade de direito, o sistema de Pillet, apareceu
numa altura em que a observao juridica j tinha atentado nas
divergncias das regras de conflitos e em que j eram clebres
a questo e a teoria da devoluo. Pois b e m , o sbio escritor, no s organiza o seu sistema de modo a excluir aquela
teoria, mas crilica e rejeita a mesma teoria. 0 sistema exclui
a teoria, como de referncia pela Icx for;, no i~ lei interna
estranjeira, mas lei estranjeira de conflitos, pois assenta todo
na classificado das leis segundo o seu fim social de proteco
.dos indivdiios ou de defesa d o s interesses da colectividade, e
no poder discutir-se que a obra legislativa de proteco directa
dos interesses individuais ou colectivos s pode conter-se nas
leis que organizani sses interesses, qlie so a s leis de dfreife
interno. O autor dn sisremi rejeita-a forinalmente. Depois
de Fazer resumidamente a histria da teoria. bem como d a s
razes com que ela tinha sido defendida e impugnada, escreve '
estas linhas: S e se considerar qriz roda a decisfio tomada
por uma 1i.i num conflito e uma declarao relativa a o s limites
da ~ o b e r a n i ad o legislador, a questo da devoluo- no chegir
a por-se. Na fafta de uma soberania superior que imponha
soberanias concorrentes o s limites d a sua autoridade respec-.
fiva, pertence evidznteinente a cada Estado traar por si mesmo
o s liniites da sua soberania e da soberania alheia sbre o Seu
rerrirrio. Seria absurdo supor que o Estado francs pode
abandonar h Inglaterra 'ou Alemanha o cuidado de lhe
indicar at onde vai a sua prpria soberania, e todavia. iss4
o que admite a ceoria da devoliio. Pode acontecer que o
Estado cometa sse absurdo. S o b o poiito de vista posiiiv*.

fra ento que n o s inclinemos, mas temos O direjto de dizer,

no que le fez uma coisa que no era desejvel, mas que
faltou a o seu dever. que violou a lei internacional comum a
todos. a nica possvel, a regra segundo a qual, na falta de.
acordo sbre sre ponto, pertence a cada Estado fixar os
limites d a sua soberania nas s u a s relabes com a s outras soberanias, que, sendo s u a s iguais, e n o s u a s superiores, n o tm
titulo algum para, em seu lugar, desempenharem essa funo%.(1)
Com a orientao traada pelos sistemas fundamentais
est a doutrina geral, como bem o mostrou resoluo d o
Institufo de direito internacional votada na sesso de Neuchate], em 1900, pela grande maioria d o s seus membros e concebida nestes termos: Quando a lei de um Estado regular um
conflito de leis em matria de direito privado, desejvel que
designe a prpria disposio que deve ser aplicada em cada
hiptese, e no a disposio estranieira sbre o conflito de que
s e tratar* (j).
Esta resoluo froixa, mas nem por isso deixa de indicar
a s tendncias d o pensametito scientffico acrca da desorganizadora teoria da devoluo.
Nem a o pensamento dos iurisconsultos homens de scincia
de Neuchaiel pode contrapor-se o pensamento d o s iuriucori~uItos
diploniatas da Conferncia da Haia de 1900, que votaram uma
regra de devoluo em matria de casamento, decidindo que
o direito de contrair casamento. regalado pela lei nacional
# d e cada uni d o s futuYos cniuges, a no ser que uma disposi o dessa lei se refira expressamente a outra lei*. Em verdade,
como o disse Asser (') e o declarou a comisso respectiva (*),.
semelhante regra foi apenas ditada por niotivos de oportunidade,
para facilitar a assinatura da conveno por mais Estados e
para assegurar a validade d o casamento, pois que, scienrificamente, a teoria da devoluo era uma teoria condenada pela
scincia, assim como era rejeifada pela maioria dos membros
da comisso.
Segundo, pois, o sentido histrico d o problema dos conflitos de leis, como o conceberam e o resolveram o s grandes
sistemas doulrinais e como o concebe o pensamento scientfico predoniinante, a s regras de confliios que'indicam a s leis
regiiladoras das relaes iurdics s podem referir-se as leis
internas que regulam as questes que provocam o s conflitos.
Mas, com a razo histrica e com o pensamento scientifico preponderaiite, est a razo sociolgica das regras de
direito inlernacional privado relativas a o s conflitos de leis.

( ')

i')
i') C/unet,

1871-1875,pg. 293

('1

Prineipeu, pg i65.
Anniiaire. x ~ i i r ,pag. i9
Docoment,~.de 1900. pg. 183.
Acres, de 1900. p a g . 168.

E m verdade, Lporque que existem essas regras? Pela

razo simples de que so divergentes a s leis de direito interno
de cada pais com a s quais a s relaes juridicas-podem encontrar-se em contacto. qual deve ser naturalmente o seu contedo? Indicar, entre a s leis concorrentes, aquela que deve
regular a relao jurdica. i,E qual dever ser o seu resultado?
Conseguir que a s niesmas relaes jurdicas sejam reguladas
pelas mesmas leis, para assim se realizar, na divergncia das
leis internas, o princpio da comunidade de direito Ora, sendo
tal a razo de"ser, tal o contedo e tal o destino das regras de
conflitos de leis, uma s soluo possvel, dentro das exigencias do senso jurdico, e que essas regras s e refiram as Ihs
de direito interno.
Qualquer outra soluo representa um rro histrico, um
erro sociolgico e portanto um rro scieiitifico { I ) .

157 -Formulados o s princpios, apliquemo-los sucessivamente a o conflito positivo e a o conflito negativo.

a ) Conflito positivo, Este conflito d-se, como dissemos,
quando duas leis chamam a si a resoluFio de uma questo,
como ser qualquer questo de capacidade relativa a um portugus domiciliado na Inglaterra, a qual, segundo o direito
portugus, deve ser resolvida pela lei portuguesa e, segundo O
direito ingls, deve ser resolvida pela lei inglesa.
devera um tribunal portugus resolver sfe conflito? le
susceptvel de duas solues - aplicar o tribunal a sua prpria
lei, isto , a lei portuguesa, como manda a regra de conflitos
da Iex fori, ou aplicar a lei do domictio, isto , a lei inglesa.
como manda a regra de conflitos da lei inglesa.
Segundo os princpios que estabelecemos, o tribunal no
tem que hesitar. Reconhecendo apenas valor a regra de conflitos de leis do direito portugus, aplica a lei interna portuguesa para resolver a questo. Esta soluo, que aconselhada pelo simpies bom senso, foi a que prevaleceu no acrdo
qusi unnime da doutrina, das legislaes e da jurisprudncia (2). Em verdade, quando a s regras de conflitos de leis
formuladas por uma legislao mandam aplicar a s leis do respectivo pas, os tribunais dsse pas no poder0 deixar de
aplicar essas leis, para Ihes siibstituirem uma lei estranjeira,
sem quebrar o respeito que devem ao poder Iegislafivo do
Estado. Referindo-se a questo, enunciou Von Bar a verda*
deira doutrina, na mencionada sesso do Instituto em Neuchatel, nestas palavras: Deve notar-se, em primeiro lugar,. 'que
a s disposies legislativas referentes ao direito internaciona
privado no so seno regras que indicam a competncia

corno

(1)

(2)

Potu. ob. cit.. pg. 219 e seg,

Polu. ob. cit., pg. 07.

quer de uma lei nacionaI, quer de uma lei estranieira. No qu

respeita compdncia das suas pr6prias leis, a regra do legislador sempre absoluta e incontestvel que s e violaria a
soberania admitindo neste caso que a regra pudesse ser limitada pela disposio de uma lei estranjeiran ( I ) .
158 - b) Contlito negativo. 0 conflito de leis de competncia legislativa, na sua forma negativa, conduziu, como dlssemos, questo da devoluo e defesa de duas teorias
para a resolver-a teoria da referncia lei estranjeira de
direiro interno, e a teoria da devoluo.
Em face dos principios que acima estabelecemos, nao
podemos hesitar .em aceitar a primeira teoria e em rejeitar
formalmente a teoria da devoluo.
No devemos. porm, pr de lado esta teoria com tanta
simplicidade. Devemos discuti-la no campo em que a tem suatenlado o s seus defensores, para pr prova os nossos princpios e verificar se les podem resistir critica que resulta
doa fundamentos em que a teoria da devolua tem sido
baseada.
Na sua discusso doutrinal, a teoria da devoluo tem sido
defendida ora como uma feoria de infer~refaodas regras'de
conflitos da /ex fori, no intento de determinar s e esta s e refere
a /ei tuterna espanjeira ou lei esfranjeira de conflitos,ora
como teoria de competncia legislativa, isto , como teoria de
determinaao da funo do legislador em matria de direito
internacional privado. Consideraremos e apreciaremos por isso
a feoria da devoluo sob os dois pontos de vista.
Na sua forma clissica de feoria de interpretao das
regras de conflitos da Iex fori, a teoria da devolu~otem sido
baseada em razes pprticas e em razbes tericas.
As razes prticas reduzem-se a afirmao da dupla vantagem de a teoria da devoluo : assegurar a idenfidade dos
julgmenfos proferidos s6bre o mesmo litgio em diferentes
Estados; e garantir em pais estranjeiro o exequafur das sentenas proferidas erri questes de direito internacional privado, S e o tribunal, dizem o s partidrios da teoria, remetido
pela lex fori, numa questo de capacidade por exemplo, para
uma lei estranjeira. aplicar, no as disposles de direito interno
desta lei, mas a s disposies da lei por ela indicada, o seu
julgamento ser idntico ao que, em .caso semelhante, proferiria um tribunal do pas para a lei do qual remete a lex fori,
e ter a assegurado o exequafur, por aplicar a lei competente
segundo a regra de conflitos de leis a vigente. Assim, sendo
a idade legal para contrair matrimnio de 18 anos para os
homens e de 16 anos para a s mulheres, segundo a lei porfu( O dnnuaire clt., pg. 54

'

g u e s a , e d e 20 e d e 16, s e g u n d o a lei d i n a m a r q u e s a , e mand a n d o a r e g r a d e conflitos d e leis estabelecida n o dlreito portirgus regular a c a p a c i d a d e matrimonial pela lei nacional d o s
e s p o s o s e a estabelecida no direito d i n a m a r q u s pela lei d o
s e u domiclio, s e um tribunal portugus, c h a m a d o a c o n h e c e r
d a c a p a c i d a d e matrimonial d e um d i n a m a r q u s domiciliado em
P o r t u g a l , renietido, como , pelo a r t i g o 2 7 . O d o C d i g o civil
e pelo a r t i g o 1 4 3 . O d o regulamento consular, p a r a o direito
dinamarqus, aplicar a lei indicada por s t e direito, i s t o ;a lei
d o domiclio, e , no caso sujeito, a lei portuguesa, julgar c o m o
julgaria um tribunal d i n a m a r q u s e a s e n t e n a s e r naturalmente.
executada na Dinamarca.
As r a z e s d e o r d e m terica so fundamentalniente t r s :
1 .") A teoria d a d e v o l u o realiza o p e n s a m e n t o d o legislador, pois, q u a n d o s t e preceitua q u e u m a determinada r e l a o
jurdica d e v e s e r r e g u l a d a p o r u m a lei estranjeira, quere racionalmente q u e - e s t a lei s e j a aplicada n a s u a integridade e , portanto, a i n d a n a s s u a s d i s p o s i e s d e direito internacional priv a d o q u e remetem p a r a a lex fori ou p a r a a lei d e um terceiro
E s t a d o , por isso mesmo q u e o direito estranjeiro f o r m a u m
t o d o h o m o g n e o , de que impossvel s e p a r a r tal o u qual c a f e g o r i a d e leis. Se, pois, a Iex fori m a n d a aplicar uma lei estranjeira e e s t a devolve p a r a a lex fori o u p a r a a lei d e um terceiro
E s t a d o , aplicar a lei indicada pela r e g r a d e confliios estranieira,
a i n d a aplicar a lei estranjeira q u e a lex fo1.i declara aplicvel.
2.") Q u a n d o uma r e g r a d e conflitos declara aplicvel u m a
lei estranieira, por exemplo a lei d o domiclio, i s s o significa
q u e a lei estranjeira m a n d a d a aplicar encorporada na o r d e m
iuridica d o E s t a d o q u e formula a m e s m a r e g r a d e conflitos,
e portanlo transformada e m lei d s s e m e s m o E s t a d o , e p o r
i s s o , q u a n d o a lex fori m a n d a aplicar uma lei estranjeira e
uma r e g r a d e conflitos d o E s t a d o a q u e pertence e s t a lei,
m a n d a , p o r s u a vez, aplicar r e l a a o juridica em q u e s t o a
prpria lex fori ou a lei d e um terceiro E s t a d o . qualquer d f s t a s
leis fica s e n d o lei do E s t a d o ciija lei a lex fori m a n d a aplicar,
e d a i deriva q u e o juiz, a p l i c a n d o a lei indicada pela r e g r a d e
confliios estranjeira, aplica ainda u m a lei d o E s t a d o cuia lei
a iex fori m a n d a aplicar, E s t a justificao da teoria d a devoluo foi recentemente formulada p o r Anzilotti, que, t e n d o s i d o
u m a d v e r s r i o d s tal teoria, acriliou por aceit-la ('h

(I)
Anzilotti anunciou a sua nova doutrina na anotao da sentena
do tribunal de Floren~a,de 23 de janeiro de 1Y18. Que lulgou no sentido da
devoluo unia questo de legitimao e de sucesso leqitimria relativa a
um sbdito brilnico domiciliado na Itlia (Rivista di ;iiriffo infernazlo'
haie, xii, pbg. 81 e sey.) e formulou sucintamente a mesma doutrina. Pr*melendo desenvtiive-Ia. na anotacio sentenqa do tribunal de apelao de
Florena. de 23 de janeiro de 1919 ( R i v i ~ fcai f . , vol. cit.. pg. 288 e 3eg.k.
que confirmou a sentend anterior. A douiriqa aparece eaboada nestas

azo) A interpretao das regras de conflitos da lex feri

e m h a r m o n i a com a teoria d a d e v o l u o a nica que respeita
a s o b e r a n i a do E s t a d o cuja lei a lex fori m a n d a aplicar, pois,
s e um fribunal portugus, p o r exemplo, aplicar a o e s t a d o e
c a p a c i d a d e de um ingls domiciliado em P o r t u g a l a lei inglesa,
q u a n d o e s t a n a o queira s e r aplicada e remeta, p o r isso, p a r a
a lei p o r t u g u e s a , violar a s o b e r a n i a de um E s t a d o independente

(I).

Procuremos

determinar o valor d s t e s a r g u m e n t o s .
A identidade d e julgamentos, c o m o v a n t a g e m da teoria d a
devoluo, n o p a s s a d e u m a iluso, provinda d e u m a incongruncia na compreensZo e a p l i c a o da teoria. Com efeito,
se o tribunal d e um pais d e v e entender os preceitos d a Iex for1
s o b r e conflitos d e leis n o sentido d a d e v o l u o e se a teoria
verdadeira, tambm os tribunais d o s o u t r o s p a s e s a s s i m d e v e m

'

passagens : As norinas de direito internacional privado ISm por efeito

encorpoi'ar como normas reguladoras de determinadas retaes u m complexo indefinido de normas, cujo conteido s 6 dado pelas legislaes
estranieiras: normas que adquirem assim carcter e f 8 r ~ ade leis iiacionais,
isto . de leis vigenles no Estado para certos e determinados casos. A lei
estranieira, por exemplo a:lei do doinicilio. adoptada no Estado nacional do
de cujus como lei reguladora da sucesso. lei nacioiial dos cidados
daquele Estado em determinadas hipbteses ( v . g. domicilio no estranjeiro)
do mesmo modo e velo mesmo Irrulo por que em outras hipteses (domicllio no Estado) o a iei directamente emanada d o legislador daquele
Estado para regular a suceaso causa rnorfis. Explico-lne coin um exemplo que se adapta ao caso decidido pelo sentena. No Imprio briinico
esta em vigor um Sfatufe o f distribrttion que regula a sucesso dos cidados ingleses domiciliados na Inglaterra. um outro que regula a sucesso
dos cidados i n ~ J e s e sdoniiclliados na Esccia. e assim por diante; mas
no Imprio britanico csro tambm em vigor. por vontade do legislador
ingls, e pur isso como leis inglesas. a s leis sucessrias dos diversos
piiises onde o s cidadeos ingteses tm o seu domicilio ou onde esto situados o s seus bens imbveis: estas leis. adopladas como orprias pelo
direito ingls, $80 leis nacionais dos cidados ingleses. nem mais nem
menos que o Sfdfute of disfribution ingls. escocs, etc.., leis nacionais
inglesas. cada uma das quais B avlic6vel aos cidados ingleses em determinadas hipteses. E m suma. quaiido o legislador diz que aos cidados ingleses domiciliados na Inglaterra se aplica o Sfafute o f distribution. aos ctdados ingleses dorr:iciliados na Frana o Code civil, aos domiciliados na
Itlia o Codice civjle, etc., etc.. no faz coisa diferente do que faria se
dissesse : aos nobres aplica-se este Statufe o f distribufion, aos coinerciantes est'outro, aos camponeses aquel'outro, etc.. etc. E, coino em tal caso se
naio duvidaria de q u e o niagistrado ifaliaiio, yoi fora do artigo 8.Odos preliminares, devia aplicar ao cidado ingls, como lei nacional, o Sfafute o f
dialribufion da classe a que le pertence. assim parece Igico aplicar ao
cidadio ingls domiciliado na Inglaterra o Sfahrfe o f disfribution ingls,
ao domiciliado em Frana a s regras de sucesso do Code civil, ao domiciliado em Iidlia o Cor'ice civilc italiano, e assim por diante : trata-se sempre
de diversas qualilca~0esdos cidados ingleses, aos quais por vontade do
direito ingls corresporidem leis sucessrias diversas. cada uma das quais L
Por Titulo igual, lei nacional do cidado ingls no sentido do artigo R.' dos
Prelimiiiares P. Tal a doutrina de Anzilotti, cuia samuta procurmos esboar no texto.
(I)
Potu. ob. cit., pg. 202 e seg.

interpretar as regras de conflitos do seu direito e os-iulgarnentos, em vez de idnticos, sero divergentes. .Assim, se, no
caso acima apontado, o tribunal portugus deve seguir a doutrina da devoluo e declarar vlido o casamento de um dinamarqus domiciliado em Portugal e aqui casado aos 18 anos,
aplicando a lei portuguesa como lei do domiclio, tambm um
tribunal dinamarqus perante o qual seja discutida a mesma
questo deve seguir o mesmo principio e, portanto, aplicar a lei
portuguesa, que a lei do domiclio, no nas disposies de
direito interno, mas nas disposies de direito internacional
privado. que remetem para a lei nacional, na hiptese para a l ~ i
dinamarquesa, e portanto declarar nulo o casamento por falta
de idade legal segundo esta lei. A lgica da devoluo leva
dste modo a divergncia de julgados que s e pretendia evitar.
A garantia de exequafur no oferece apoio mais firme
teoria da devoluo. E' certo que, s e o tribunal sentenciador
aplicar a regra de conflitos de leis estabelecida pelo direito do
pas do tribunal a que se pede o exequafur, ser isso um meio
de facilitar o mesmo exequafur. Mas. semelhante circunstncia
de modo algum justifica a devoluo, antes a condena. Em
primeiro lugar, o juiz sentenciador no pode saber, em regra,
onde a sentena vir a ser executada e, por isso, tambm no
pode, para o efeito de assegurar o exequatur, determinar a
regra de conflitos de leis que h de preferir h estabelecida pela
lex fori. E m verdade, todas a s sentenas que no digam respeito do regime da propriedade dos imveis, como so a s referentes ao estado e capacidade das pessoas, a tutela, a sucesso.
a falncia, a s obrigaes, etc., podem ser executadas em diversos
pases, n i o sendo possvel determinar um pas de principal ou
de exclusiva execujo, e a s referentes ao regime jurdico dos
imveis s excepcionalmente podero deixar de ser prof.eridas
pelos tribunais do pais da situao dsses bens, e portanto s
raras vezes haver lugar a pedir para elas o exequafur, o que
mostra claramente que o juiz, porque podem ser diversas a s
regras de conflitos nos pases onde a sentena pode ser executada, no tem critrio algum para, com o destino de assegurar
o exequafur,determinar o princpio de conflitos que dever anfepor lex fori. Depois, ainda mesmo que fBsse possfvel deferminar um pas de principal execuo, nem por isso s e fornaria
mais aceitvel a teoria da devolilo, como processo de garantir
o exequafur das sentenas, pois, se o juiz do pas A, no
intuito de assegurar o exequafur no pas 8,devesse aplicar a
regra de conflitos de leis vigente neste ltimo pais, a seu turno
o s juizes do pais B,quando fossem les o s primeiros a conhecer da questo, deveriam aplicar a s regras de conflitos de leis
vigentes no pas A , o que daria sobre o mesmo litgio ~ 0 1 ~ es diferentes, embora em sentido oposto a diferena 4
.
haveria, s e cada tribunal aplicasse sempre a regra de conflztos da lex fori.

No tm mais valor a razo terica derivada da pretendida

vontade do legislador acrca da aplicao integral da lei esiranletra, quando por ela manda regular a s relaes iurdicas. Mostram-no a toda a evidncia as seguintes consldera~es.
Primeiro, s e O legislador manda aplicar a lei estranjeira,
no admite por certo a possibilidade de ainda ser aplicada a lei
nacional, o qiie viria acontecer com a teoria da devolu80,
quando a regra de conflitos estranjeira remete para a lex for;.
S e invoca a lei esiranjeira, evidentemente nas disposies em
que R diferente da sua, por entender que essas disposies regulam melhor determinadas relaes jurdicas. A no ser, portanto,
que, na remisso para as leis estranjeiras, haja referncia expressa
aos preceitos dessas Ieis sobre direito internacional privado, a
presuno natural que a remisso feita para os preceitos de
direito interno dessas leis.
Depois, s e a lei estranjeira para que remete a lex fori deve
ser aplicada na sua integridade, na sua integridade deve ser
aplicada tambm a lei indicada pela lei estranjeira, o que produz
um circulo vicioso irredutvel. Assim, se, numa questo de
capacidade de um estranjeiro domiciliado no pas do Iribunal, a
Iex fori remete para a sua lei nacional e nesta h uma regra
de conflitos de Ieis em iriarrid de capdcidade que remete para
a lei do domicllio, a aplicao integral da lei nacional devolve
para a lei do domiclio, e a aplicao integral da lei do domiclio devolve para a lei ndcional, e o juiz no poder sair do
crculo, desde que se conserve na lgica da teoria da devoluo
S poderi sair, cometendo o ilogismo cmodo de admitir, com
Weiss ( I ) , que, emqanto o Jex fori remete para a regra de conflitos estranjeira, esta remete para as disaosies de direito
interno da lei que indica, por exemplo, da lei do domiclio.
Demais, se a Iex fori, mandando aplicar a lei estranjeira,
se referisse a esta nas suas disposies sobre direito internacional privado, no indicaria a lei reguladora das relaes jurdicas e sancionaria a indekrminao e a incerfeza relativamenre a essa regulamentao. pois.'devendo a lei reguladora
ser indicada pelos legisladores estranjeiras, cada um indicaria aquela que julgasse melhor, e do mesmo modo reconheceria a lex fori que uma e a mesma relao jurdica poderia
ser regulada por leis diferentes, j que o seria pela lei indicada
pelos legisladores esrranjeiros, e estes poderiam. como acabamos de dizer, indicar leis diferentes, o que tudo absurdo e
contrrio misso do legislador, que deve forniular de modo
preciso o regime das relaoes jurdicas, quer sse regime seja
o da sua lei, quer seja o de uma lei estranjeira determinada
(lei nacional, lei do domiclio, lei do lugar da celebrao, etc.).
Ainda, o legislador, formulando preceitos de direito inter(1)

Traif citado,

~ O I T ~3.*,
Q

pg 87,

nacional privado, umas vezes manda aplicar a sua prpria lei,

outras vezes manda aplicar leis estranjeiras. Ora. s e quando
manda aplicar a sua prpria lei, no pode deixar de entender-se
que se refere a s disposies de direito interno, evidente que,
a o mandar aplicar a s leis estranjeiras, igualmente s e refere s
suas disposies de direito interno.
Por fim, dizer que aplicar a lei estranieira nas disposies
de direito internacional privado ainda aplicar a lei estranjeira,
e portanto cumprir o preceito da lex fori equivale: a confundir
preceitos de direito completamente diferentes, como so o s preceitos de direito interno e o s preceitos de direito internaciona)
privado, emquanto aqueles regulam e estes indicam a leireguladora das relaes juridicas; a esquecer que o legislador,
remetendo para uma lei estranjeira e dizendo que certas relaes
juridicas sero reguladas, por exemplo, pela lei nacional ou pela
lei do domiclio, se refere evidentemente lei que regula, e
no a o preceifo que indica a lei reguladora; e a cair no crculo
vicioso j apontado, pois, s e a lex for; se cumpre quando se
aplica a lei estranieira s6bre conflitos de leis, tambm a lei
estranjeira se cumprir quando s e aplique a lex fori nas suas
disposies sbre conflitos de leis, e nunca se conseguir resolver a questo.
E tambm no consideramos de modo nenhum decisivo
em favor da teoria da devoluiio o novo argumento formulado
por Anzilotti.
Diz o eminente professor de Roma que, quando a lex fori
manda aplicar a lei nacional e esta por seu turno remete, por
exemplo, para a lei do domicllio, esta ltima lei encorporada
pela lei nacional, melhor, integra-se na lei nacional, tambm
lei nacional, e portanto a sua competncia resulta naturalmente
do imperativo da lex for;. Esta construo jurdica subtilmente hela, mas tambm, em nosso crifrio, movedia e
inconsistente.
J parece importante a considerao de que, quando O
legislador manda aplicar-a lei nacional do estranjeiro porque
entende que qualquer outra lei, e designadamente a lex fori, no
convm a relao jurdica em questo e, com a doutrina de
Anzilotti, viria a ser aplicada, a maior parte das vezes, a mesma
lex fori, isto , exactamente a lei que o legislador entendeu no
convir a relao jurdica.
Mas, sobretudo, se a doutritia de Anziiotti verdadeira,
no pode deixar de significar que a s regras de conflitos de leis
que mandam aplicar a s leis estranjeiras para regular certas
relaes jurdicas, encorporam em si essas leis estranjeiras.
Mas, s e assim, semelhante processo de encorporao no
pode deixar de partir das regras de conflitos da l e , ~
fori, e no
pode deixar de ser num s grau, pela clara razo de que as
mesmas regras, para fixarem a lei reguladora de uma relao
iuridica, tm fatalmente de encorporar uma lei de direito interno,

o que conduz necessariamente a concluso- de que qualquer

regra de conflitos que manda aplicar uma lei e~tranjeiraencoppora ou integra em si a lei inferna estranjeira. Na doutrina de
Anzilotti, a regra de conflitos da lex fori comearia, porm,
por integrar em si outra regra de conflitos antagnica com ela,
o que nos parece juridicamente monstruoso, No campo da
ldgica, a assimilao jurdica s pode dar-se entre elementos
conciliveis, e so evidentemente incompatveis duas regras de
conflitos de leis, uma das quais manda, por exemplo, regular
a sucesso pela lei nacional do autor da herana e ouh7a a
manda regular pela lei do domicllio. Ora, para chegar a oncluso de Anziiotti, seria necessrio admitir sse evidente anfagonismo lgico.
Sem valor igualmente o argumento fundado no respeito
devido a soberania do Estado cuia regra de conflitos devolve
para a lex fori ou para a lei de um terceiro Estado. Tanto
expresso de soberania a lex fori que manda aplicar a lei
estranjeira, como a lei estranjeira que manda aviicar a lex fori,
e o iribunal deve naturalmente respeitar a ordem do seu legislador e no a ordem do legislador estranjeiro, quando haja
divergncias no alcance dessas ordens. Alem de que. a sentena fundada na lex fori limita O seu valor a o territrio do
respectivo Estado, em nada afectando a soberania do Estado
estranjeiro, que pode ou no respeitar a sentena.
A reocia da devoluo , pois, insustentvel como principio
de interpreiaao dos preceifos da fex fori que remetem para a s
leis estranjeiras A s regras de conflitos, quer mandem resolv-los
pela aplicao da lex fori, quer ordenem a aplicao das leis
estranjeiras, devem interpretar-se sempre do mesmo modo, e por
isso sempre se deve entender que o legislador s e refere a s disposi6es de direito interno e no as de direito internacional
privado, desde que, quando o legislador manda resolver o conflito pela aplicao da Iex fori, ningum pretender6 que ele
queira referir-se a s disposies desta lei sbre direito internacional privado.
159-~eco'nhecida a insubsistncia da teoria da devoluo
como teoria de interpretao das regras de conflitos de Ieis
da lex fori, cumpre verificar o seu valor conio teoria de compefncia do legislador em matria de direito internacional privado.
Colocada neste campo, tem a teoria sido baseada Fundamentaimente em cinco principios: a) o princpio da renncia ou
desistncia de competncia pelo legislador estranieiro; b) o principio da unilateralidade das regras de competncia legislativa;
C) O princpio da investigao de competncia; d ) o princpio
da delimitao de competncia e da conipetiicia subsidiria;
e) e o princpio da identidade do direito internacional privado
e do direito interno.

a) Alguns internacionalistas, entre les Von Bar e

Weiss ( I ) , viram a legitimidade da teoria da d r ~ o l u ona renncia do legislador de um pas a usar da compefncia legislativa que lhe conferida pelo legislador de outro pais para
regular determinadas relaes iurdicas. S e o legislador de um
pas, dizem, atribui competncia a outro legislador, e ste ltimo
no quere usar dessa competncia, antes reconhecendo a competncia do primeiro, s 6 ste fica autorizado a regular as respectivas relaes jurdicas.
A teoria da renncia de competncia representa, porem,
um anacronismo scientifico em face das bases tericas em que
hoje assenta o direito internacional privado.
Semelhante teoria s poderia basear-se no princpio da
cortesia internacional como fundamento da aplicao das leis
estranjeiras. Em verdade, a luz dste princpio, porque o legislador manda aplicar a s leis estranieiras, no por uma razo de
justia, mas por um acto de cortesia para com o s outros
Esfados, lgico que, diante da renncia deles aplicao das
suas leis, reassuma a sua competncia a lex fori e mude a forma
de cortesia interndcional. O acto de ateno consistiria agora
em aplicar a lex forj,
Em face, porem, da renovao scientifica do problema dos
conflitos de leis sbre os priricipios da comunidade de direito e
da justia como base da aplicao das Ieis estranjeiras, combinados com o principio de que, a falta de regras de competncia
legislativa formuladas pela vontade colectiva dos Estados, a
competncia das leis smente pode ser fixada por cada um dos
Estados, segundo o criterio que lhe parece traduzir a justiga na
organizao do regime das relaes internacionais de carcter
privado, o principio da cortesia internacional deve considerar-se
um princpio condenado pela crtica jurdica e relegado para O
arquivo histrico dos princpios scientificamente abandonados.
b) Segundo o principio da unilaferalidade das regras de
compefncia Iegislafiva, defendido, entre outros, por Von Bar,
Shnell, Keidel e Niedner C2), O Estado apenas pode fixar a
competncia das suas prprias leis, no lhe sendo lcito impor
aos Estados estranjeiros a competnca das leis dos mesmos
Estados, para regular r e l a g ~ e sjurdicas a que les no queiram
que elas sejam aplicadas, porisso que as regras de conflitos
de leis formuladas por um Estado no podem obrigar o s outros
Estados, que so, como le, independentes e a le iguais na
ordem internacional. Sendo assim, o corolrio lgico da doutrina ser que, no devendo o juiz de um Estado aplicar a lei
de um Estado estranjeiro contra o preceito das regras de con-

151:

(1) Annffaire de '!nsYiffft de droif infernalional, vol. 18, pg. 54, 5.5 e '
Polu, ob. cit.. pag. 205 e seg.
(9 Potu, ob. cii., pg. 208 e seg.

flitos de leis desse Estado, ter de aplicar a lex fori ou a lei

indicada pela regra de conflitos estranjeira, o que d um resultado semelhante a o da aplicao da teoria da devo1u.o.
O princpio da unilaferalidade das regras de competncia
legislativa tem contra si a s seguintes consideraes, que, para
ns, so decisivas: 1 . d ) contraria a funco prpria do direiro
internacional privado em matria de conflitos de leis, emquanto
essa funo consiste em delerminar a lei normalmente competente para regular a s relaaes iurdicas, pois que, s e a regra
de conflitos de leis s e limitar a fixar a competncia das leis
locais, ou caamos no sistema da absoluta territorialidade das
leis, dando sempre compefncia Iex forj, ou ficaria por determinar a lei competente, quando esta devesse ser uma lei estranjeira; 2.") nao atende funo desempenhada pelo Estado ao
formular regras de competncia legislativa, pois, a o estabelecer essas regras, o Estado desempenha a funo que desempenharia um rgo da sociedade dos Estados, s e esta s e
encontrasse devidamente organizada, e , sendo bem de ver que
as regras de conflitos de leis formuladas por um rgo da
sociedade dos Estados no poderiam deixar de ser regras completas, determinando a s leis competentes para regutar a s relaes juridicas, independentemente da considerao dos Estados
a que perfenam a s mesmas leis, de ver tambm que as
regras de conflitos de leis formuladas pelo Estado, na falta e em
substituio de regras de conflitos formuladas pela vontade
colectiva dos Estados. devem ser regras completas, atribundo
compefncia a /ex tri ou s leis estranjeiras. segundo o critrio
de justia que for adoptado; 3.') nfio tem na devida conta o
valor das regras de conflitos de leis estabelecidas por cada
Estado, pois-esquece que o Estado, at o ponto em que livre
para escoIher regras de conflitos de leis, deve estabelec-las de
modo que a mesma relao jurdica deva, normalmente, ser
sempre regulada pela mesma lei (lei nacional, lei do domiclio,
lei da situao etc.), alis nem obedeceria ao principio supremo
da comunidade de direito, nem haveria ~gualdadena administrao da justia pelou seus tribunais, que estariam merce das
regras de conflitos estranjeiras, - esquece que o Estado, pondo'
de parte as suas regras de conflitos de leis, para aplicar a s
estranjeiras, abdicaria da sua autonomia para respeitar a s
ordens dos outros Esfados, - e esquece que a aplicao das
leis esrranjeiras em virtude das regras de conflitos formuladas por certo Estado tm valor apenas para' sse Estado,
podendo o s outros Estados deixar de reconhecer o efeito
dessa aplicao.
c ) O princpio da investigao de compefncia foi defendido por Neumann e Gabba (Lj. Segundo estes escritores, a
(I)

Putu. ob, cii., pg. 114.

determinao da lei competente para regular as re1a;es jurdicas

depende de uma dupla invesfigao: a ) investigao da legislao competente. segundo a natureza das coisas (Neumann) ou
segundo a sde da relao jurdica (Gabba), para resolver o s
conflitos das leis privadas; b) investigao de qual seja a
soluo dos mesmos conflitos admitida por essa legislao.
Assim, trata-se, por exemplo, de determinar a lei competente
para regular a sucesso? Investiga-se, em primeiro lugar,
qual a legislao que, segundo a natureza do direiro de sucesso. deve resolver o s conflitos das leis privadas sbre sucesso,
e assenta-se, por hiptese, em que a legislao do pais a gue
pertencia o autor da herana que cabe resolver tais conflitos.
Feita essa investigao, verifca-se, em segundo lugar, qual e a
lei que a regra de conflitos da legislao do pas do autor da
herana considera competente para regular a sucesso, e essa
lei que deve aplicar o tribunal do pas onde surge o conflito.
Ora, como bvio, a regra de conflitos formulada pela
legislao do pas considerada competente para determinar a
lei reguladora das relaes jurdicas tanto pode mandar aplicar
a lei interna dsse pas como a lei interna de outro Estado e,
portanto, a lei do pas onde surge o conflito, e por isso a teoria de Neumann e Gabba conduz a teoria da devoluo, sempre
que a regra de conflitos competente mande regular a relao
jurdica quer pela lex fori quer pela lei de um terceiro Estado.
Consideramos o novo principio tambm inaceitvel:
1.") Porque confunde a s regras de conflitos de leis com
a s leis internas, confuso inteiramente inadinissvel, pois, quando
s e invoca o princpio de Savigny de que as relaes jurldicas
devem ser reguladas ?ela lei mais em harmonia com a sua
natureza, no pode deixar de ter-se em vista a lei que regulrt
a s relaes jurdicas, que a lei interna, e no a regra d e
direito que indica a lei reguladora das mesmas relaes, que
a regra de conflitos.
2.") Porque o principio viola a autonomia do Estado onde
surge o conflito, pois. no s substitiii s regras de competsncia legislativa por le formuladas a s regras de conflitos de leis
'formuladas por um legislador estranieiro. mas at conduz a
aplicar a lei estranjeira quando a lex fori manda aplicar a lei local, o que aconteceria, por exemplo, na hiptese de s e abrir
em Portugal a sucesso de um portugus que deixasse bens
imveis em Frana, caso em que o principio levarid a aplicafio
da lei francesa, quando o direito portugus manda aplicar a lei
portuguesa
3 . O ) Porque, perante a actual divergncia das regras de.
conflifos, o princpio conduz a solues diferentes para a mesma
relao jurdica. Assim, supondo que a lex fori julga compa
tente a lei nacional para reger a sucesso e que ao mesmo
tempo s e abrem no pas do tribuncil duas sucesses, uma de
urn indivduo cuja lei nacional manda aplicar a lei do domiclio.

e 0uh.a de um segundo indivduo cuja Iei nacional inanda aplicar a lei da situao dos bens, o tribunal feria de regular rela6es jurldicas iguais por leis diferentes, o que manifestamente
absurdo.
d ) O princpio da rlelirni/ao de comnpetncia e da competncia silbsidi2ria foi defendido. entre outros, por Westlake
e Arminjon ( I ) e pode formular-se assim: a s regras de conflitos
de leis delimiram a esfera de aplicao das leis de direito privado, indicando os elemenios de conexo (nacionalidade ou
domiclio das pessoas, lugar da situao das coisas ou da celebrao dos actos, etc.) que determinam a aplicao destas leis,
de modo que a s leis de direito privado s e apiicam apenas aos
factos e relaes .jurdicas indicadas pelas regras de con0iros
de leis; quando uma regra de conflitos de leis manda aplicar
uma lei estranieira, isso significa que a lei local no abrange
a respectiva relao jurdica; s e uma regra de confliros de leis
do pas cuja lei a regra de conflitos da lex fori manda aplicar
excluir tambm a relao jurdica em questo da esfera de aplicao das leis dsse pas, no h uma lei normalmente competente para resolver a questo, e, como o tribunal no pode
deixar de julgar, sob pna de denegao de iustia, torna-se
necessrio atribuir competncia subsidiaria a lex fori, aplicaiido-a ao facto ou relao jurdica em litgio.
Como s e v, esta doutrina baseia-se na inseparabilidade
entre o direito interno e o direiro infernacional privado, no sen-c
tido de que todo o sistema de direito interno supe um sistema
de regras de conflitos de leis que delimite a sua esfera de aplicao, declarando Westlake incompreensvel um sistema de
direito interno que se no baseie num principio de direito internacional.
Cremos que tambm esta doutrina no oferece apoio firme
a teoria da devoluo.
Em verdade, a doutrina atribui iguat valor s regras de
conflitos de leis da Jex fori e s regras de conflitos de leis estabelecidas no direiio estranieiro, o que vai de encontro a natureza das regras de conflitos de leis. Estas regras representam
para cada Estado o verdadeiro direito internacional, na sua
funo de delimitar a esfera de aplicao das leis privadas, e
por isso irrecusvel que a s regras de conflitos de leis de um
Estado excluem as regras de conflitos de leis dos outros Estados.
Sendo assim, cai a mesma doutrina inevitavelmente perante
a natureza e a funo das regras de conflitos de leis.
Uma observao de certo valor pode, pcrm, aduzir-se em
favor da dourrina de Westlake e Arminlon. E esta: a regra de
conflitos da lex fori, mandando aplicar uma lei estranjeira a deterxviii, y6g 55 e 166; Rrvue Darras- de
(') Annuire de I'fnsfitl~~t,
Laprddel/r, 1720. pg. 435 e 4%-

minadas relaes jurdicas, assimila o preceito e no apenas o

confedo da lei estranjeira, e por isso a lei estranjeira smente
pode ser aplicada a s relaes jurdicas para que foi estabelecida
e no a quaisquer outras. Ora a esfera de aplicao da lei
estranjeira definida pelas regras de conflitos que a acompanham,
e portanto a essa esfera de aplicao tem de restringir-se o
alcance do preceito da regra de conflitos da lex fori (9.
O valor desta observao meramente aparente.
Em primeiro lugar, s e certo que a Iex fori manda aplicar
a lei estranjeira como lei, certo tambm que no a manda
aplicar com o mbito que lhe da a regra de conflitos estranjeira,
pela razo simples de que esta regra no existe em face'da
r e g a de conflitos da lex fori, mas como regime jurdico das
rehes sociais indicadas pela mesma lex fori, por exemplo,
como regime dos direitos de famlia ou dos direitos de sucesso.
Com efeito, a lex fori tem diiinte de si os direitos privados e
determina que les devem ser regulados pela lei local ou por
uma lei esiranjeira, segundo o s respectivos elementos de conexo. So estes, e mais nada, que determinam a conipetncia
das leis. E, por isso, quando les atribuem competncia a lei
estranjeira, esta deve ser aplicada independentemente das regras
de conflitos estranjeiras.
Mas, supondo mesmo que a lei estranjeira no podia ser
aplicada como preceifo, s o podendo ser como confedo,
tambm a Iex fori s o poderia ser como contedo, por a relao jurdica em questo ficar de fora da esfera d e aplicaao
da lei locdl cujo mbito de aplicao determinado pelas
regras de conflitos locais, e por isso o tribunal, para obedecer vontade do legislador, devia converter em preceito o
contedo da lei estranjeira (-), e no converter em preceito,
(I)
Vide Ghirardini,. 12ivish di diriflo infernazionale, 1919-1920,
p l g . 314.; conf. supra, n." 15.
( = ) Num estudo recente, que j temos citado. Arminjon pronunciou-se.
em principio, contra a teoria da devoluo. Enteiide, porm, que ela deve
ser admitida em dois casos. " A devoluao, escreve. deve ser admitida em
dois casos e rejeitada nos outros. Eis o primeiro: O sistema jurdico designado pela regra de confiitos ou de conexo no contm disposio positiva a respeito da questo a resolver. mas smente uma regra de conflitos.
A lei francesa sujeita o estado e capacidade de um sbdito ingls ;i sua lei
nacional. Ora no existe uma lei britnica positiva sbre ste ponto, m a s
existem leis inglesas, escocesas, anglo-normandas, canadianas, etc. Fora
, pois, !ia impossibilidade de fazer outra coisa, aplicar a legislaco designada pela regra de conflitos de leis adoptada n o Imprio britnico e, por
exemplo, resolver a questo procurando a soluo na lei do domicilio da
pessoa de que s e tratar.
. E i s o segundo: Hd seinpre lugar devoluo dentro de um sistema
iuridico complexo quando a s regras de conflitos designam um dos sistemas
juridicos conjuntos que o compem, no sentido de que a regra positiva ou a
regra de competncia interna aplicvel a qiiesto ser fornecida por aquele
d o s sistemas iuridicos coniuntos que for designado pelas regras de conexo
comuns a todos sses sistemas juridicos conjunfos ou pelas do sistema

conrra a vontade do mesmo legislador, o contedo dos pre

ceitos da iex fori.
d ) O princpio da identificaco dos preceitos do direit<
internacional privado e do direito interno para legitimar a teorii
da devoluo seguido, entre outros, por Fiore, que expt
assim a s suas ideas: RAS regras de direito internacional privadc
formuladas por cada Estado no so verdadeiras regras inter
nacionais, pois, para o serem, deveriam resultar do ac6rda
comum dos Estados, ma3 regrss de direito inferno, sem outro
efeito que no seja indicar ao juiz territorial a lei que deve reger
as questes submetidas a sua deciso. Sendo assim. a quest
entra no domnio de todas a s questes relativas B autonomia
das leis internas em conflito com a s leis estranjeiras, que so
questes de competncia JegisIativi, isto , questdes que s e
cifram em determinar quais so as leis de competncia feri+
forial, ou leis obrigatorias para todos os indivduos que se
encontrem dentro do territrio do Estado, e quais as leis de
competncia pessoal, ou leis que acompanham os indivduos
onde quer que les se encontrem.
A competncia legislativa territorial abrange a s coisas e a
sua condio jurdica, o s direitos do Estado e da sociedade
e a segurana dos indivduos, e a competncia Iegislativa pesiurdico dominante. E' assim que. segundo a lei francesa, a capacidade
matrimonial de um egpcio Q determinada pela lei egpcia. que lei egpcia?
Hd diversas, porque cada um d o s sistemas luridicoe pessoais que regem a s
diferentes categorias d e indipenas egtpcios estabeeceu sobre este ponto
regras especiais. S e coirsultarmos o Cdigo civil egpcio indgena. a veremos que = a capacidade relativa ou absoluta regulada pela lei pessoal da
pessoa que contrata n (art. 156.0) ste texto exprime uma das regras gerais
d e conexo que rormam o sistema jurdico complexo d o Egipto e unem
neste sistema todos o s sistemas juridicos conjuntos que s e encontram
naquele pas. No , pois. a lei egpcia que aplicvel, pois que ela no
contm disposiao algurna sbre o assunto, mas R regra positiva do sistema
iuridico conjunto que ela designa. Nos termos do artigo 8.' do Cdigo civil
italiano, a sucesso de um sbdito francs deve s e r regulada pela lei francesa. Tratando-se de uin sfibdito mussulrnano argelino d o rito hanafita, a
lei aplicdvel s u a sucesso dever ir buscar-se, nilo ao cddigo civil, mas
a o direito mussulmano hanafita. Com efeito, desde que o sistema juridico
complexo 6 regulado no seu conjunto por normas de conexo que fixam a s
relaes entre o s sistemas jurdicos conjuntos que o compem e o s c a s o s
em que a s s u a s leis positivas ou de competncia interna devem ser aplicadas. resulia da natureza d a s coisas que a questo deve s e r resolvida pela
aplicaco de uma dessas leis. O contrrio seria a s mais d a s vezes impossltel. borque a lei geral c comum aue une a s pessoas membros d o siateina
cb:eclivo ordiniriamenre consta apenas de regras consliluiivas e de conexlo.
Alm desta consideraqo de necessidade material, pode acrescenrar-se que
o s sistemas conjuntos que compem um sistema colectivo so a s partes
Intimamente ligadas de um todo, d e modo que aplicar a lei positiva de Um
dsses sistemas aplicar a lei do sistema coleciivo em que Ele entram (Revue
Drrma d e Lapradelle, 1920, pg. 436 e 436 1.
Tal a doutrina de Arminjon, que, nos casos em que admite a devoiuo, se integra na teoria da delimitao de competncia e da compefncla
subsidiria. Qual ser o seu valor 7

soa1 compreende os preceitos relativos s pessoas e aos actos

jurdicos que tm por base a s relaes pessoais e a s relaes de
famlia,
Para organizar a propriedade, a proteco dos direitos do
Estado e da sociedade e a segurana dos indivlduos, s o
legislador local h competente, e portanto o s preceitos de direito
internacional privado que determinam a autoridade das leis
sbbre tais assuntos tm fra absoluta e exclusiva para o s tribunais. quaisquer que sejam a s regras de conflitos de leis formuladas pelos outros Estados.
Para organizar a protego das pessoas e a s relaes de
familia. racionalmente competenfe o legislador do pas de
que o s indivduos so nacionais, e por isso a s regras de
conflitos que respeitam aquela proteco ou relages devem
ceder a s regras paralelas do Estado a que pertenam os indivduos, pois que este Estado o mais q'lalificado para determinar a lei pessoal dos seus nacionais. Assim, se o legislador
portugus, por exemplo, manda regular o estado e a capacidade
de um ingls domiciliado em Portugal pela lei inglesa, e esta
por sua vez o s manda regular pela lei do domicilio e, portanto,
pela lei portuguesa, o legislador ingls o m a i s qualificado
para organizar a proteco dos seus nacionais e, por isso, o
Um dos casos de legitimidade da devoluo indicados por Arminjon
parece-nos incontestvel. E' o segundo. S e a regra de conflitos da lex for/
manda aplicar a lei de um pais e neste pais vigora um sistema jurdico complexo, havendo leis privadas diferentes segundo a raa. a religio. elc , e
havendo igualmente preceitos que relac~onama s vessods com cada uma
d a s comunidades jurdicas diferenciadas pela religio, pela raa ou por
qualquer ourro elemento de aiferenciao, a lei de conexo de cada pessoa
com a sua comunidade juridica um elemento de determinao da lei declarada coinpetente pela lex fori, e portanto a sua aplicio i indispensvet
para fixar, entre a s leis vigentes no mesmo pas. aquela que C competente
para regular a relao jurldica de que s e trala. Mas, em rigor. no s e ~ r a t a
de um caso de devoluo. Trata-se apenas do meio de determinar a lei competente eni harmonia com a regra de conflitos da lexforl.
J no pode, porm, reconhecer-se a legitimidade do primeiro caso de
de!,olu<> admitido por Xrminion. que s e r i i o caso de o bistema jurdico
designddo pela regrd de conflitos da /ex foN no conter disposiyo posiliva
respeifante relafo juridica de que s e trata. E m primeiro lugar. notaremos
que, em qualquer sistema jurdico, nunca pode deixar de haver regras positivas reguladoras das relaes jurdicas. *ara haver apenan regras de conexo. alias deixaria de ser um sistema jurdico. O que pode dar-se que 0
sistema jurfdico seja complexo s o b o ponto de vista terrilorial, havendo diferentes k b l o c a i s para regular a s relaes luridicas, o que acontece n o Impr!o
britnico. onde existe, para grande parte d a s relaqiies iurdicas, uma lei
inglesa prbpriamente djta, uma lei escocesa, uma lel irlandesa. etc. Se a
lex feri mandar, por exemplo, aplicar a lei nacional do de cujus e ste era
ingls. ningum podera dizer que no existe na lngloterra uma lei reguladora
da sucesso. O que h s o diversas leis inglesa., e o que aparece um
nvo problema, que consiste em determinar qual a lei inglesa aplicvel.
E m segundo lugar, desde que exisle, e no pode deixar de existir,
como dissemos. no sistema jurdico a que s e refere a regra de conflitoq da
lex fori. uma lei reguladora da relao jurdica de que se trata, a lex fon

portugus dever6 aplicar a lei indicada pelo direito

ingls* (l).
A doutrina de Fiore , pois, a devoluo limitada a s leis de
protecao individual, com um aspecto scientfico que cumpre
apreciar
Semelhante doutrina apoia-se numa confuso que vicia toda
a construZo do sistema.
Fiore identifica no valor e alcance regras de direito que, se
so idnticas na origem formal, so fundamentalmente distintas
no seu confedo.
A mais ligeira anlise mostra que diferente a regra de
direito que, num sistema legislativo. regula, por exemplo, a
capacidade das pessoas, e a regra de direito que, na concorrncia de diferentes sistemas legislativos, fixa o sistema legisiativo competente para regular aquela capacidade.
A primeira regra tem por contedo mafria puramente
interna, ao passo que o contedo da segunda matria infernacional, emquanto estabelece a coordenao das leis dos
diferentes Estados, para o efeito de organizar o regime das
relaes internacionais de carcter privado.
juiz

s e cumpre aplicando uma lei dsse pas. pois a nica lei'que o autor da
Iex fori considerou justa. Mas, s e assim. o tribunal no pode aceitar a
devoluo para a lei de outro pas e deve resolver o problema da escolha
entre a s diferentes leis locais. LComo fazer. porm, a escolha?
S e a lei declarada competente pela lex fori uma lei de competncia
localizada. conio a lex rei s//* ou a lei do lugar da celebrao de um acto
jurdico. no pode haver hesitaes. a siluilo das coisas e o lugar da celebrao do acto fixam, entre a s diferentes leis locais, a lei competente.
S e a lei declarada competente for de compelncia personalizada, mas a
lex fori aceitar como lei oessoal a lei do domicilio, tambm no h dificuldade Qu'rlquer das Leis de um sisternd territoriatinente compI3xo 96 pode
ser comvetcnte auiido i) ~iitzressddotiver domicilio no respeclivo puis e a
lei local bornpete;ite a que vigorar no lugar do domiclio.
A dificuldade limita-se hiptese de a lei declarada competente ser uma
lei de competncia personalizada, e a lex for; aceitar como lei pessoal a lei
nacioiial. como acontece em Portugal. E' o que pode dar-se com a delerminao da lei reguladora da capacidade de um inglCs domiciliado em Portugal. O artigo 27.' do Cdigo civil manda aplicar a lei nacional. Mas qrial
essa lei? AA da Inglaterra, a da EscBcia, a da Irlanda? Eis todo O pi.0blema.
Uma coisa s e deve assentar como certa. E' que. exislindo uma lei
nacional e mandando a lex tri aplicar a lei nacional, o Iribunal s 6 cumpre
o seu dever aplicando a lei nacional. E tem um de dois critrios para a
determinar, O u o /timo domiclio do interessado no pas de que nacional.
ou a origem, no caso de o mesmo inleressado nunca a i ter estado domiciliado. Se a prpria lei nacional contiver algum desses critrios para fixar
sua variante lucal aplicvel as pessoas do pas. dever aceitar-se Esse critrio. pois um elemento de determinao da lei nacional. Em tal hiptese.
reduz-se o presente caso a o caso anterior. Mas. s e tal critrio, legal ou iurisprudencial, no existir, j notmos que d preferivel o critrio da origem. por
ser o que mais s e harmoniza com a s rates que do compentcia lei
nacional como lei pessoal (Supra, n.O 125).
C/une/, 1901, pg. 424 e 681. e D i ~ i t f oiniemazionuie privato.
(1)
fomo 3 . O , pg. 451 e seK.

Mas, s e o contedo das regras de conflitos de leis 6 matria

internacional, legislam a s mesmas regras sbre -matria prpria
d o direito internacional, sendo apenas por insuflcincia da organizao jurdica internacionut que o Estado formula a s mesmas
regras, a s quais representam para le e para o s seus'tribunais
o verdadeiro direito internacional. Por isso, o sistema de regras
de conflitos formulado por cada Estado, igual ou diferente dos
sistemas seguidos nos outros Estados, o sistema que define
a sua posio na sociedade internacional relativamente a o s
interesses privados, o nico sistema de direito internacional
privado existente para o s seus tribunais, e um sistema de
preceitos absolutamente imperativos que o s mesmos tribunais
no podem deixar de cumprir, gela clara razo de que, devendo
o s princpios de direiio internacional privado formulados por
um Estado considerar-se como o s princpios que seriam sancionados por um legislador realmente internacional e, portanto,
como o s verdadeiros princpios do direito internacional privado
em harmonia com o modo de ser da comunidade dos Estados.
seria absurdo que o juiz de u m Estado pudesse reconhecer e
aplicar preceitos de direito internacional formulados pelos outros
Estados, como seria absurda e at incompreensivel a aplicao
de princpios diferentes dos definidos por um legislador internacional.
No h, portanto, que distinguir entre preceitos de direito
internacional privado ferriforiris e preceitos de direito internacional privado pessoais. Todos so territoriais e todos so
igualmente obrigatrios para o s juizes. Interpretando do modo
que lhe parece melhor a s necessidades da vida internacional
n o que respeita ?I proteco das pzssoas, declara cada Estado
a lei mais prpria para organizar aquela proteco, e essa lei
deve ser considerada pelos juzes como a verdadeira expresso
d o direito internacional e portanto a nica aplicvel ('1.
Nem poder dizer-se que, em matria de leis pessoais,
deve aplicar-se a lei indicada pela regra de conflitos do Estado
a que o indivduo pertence, por ser a sse Estado que compete
('1 A s reeras de conflitos de leis, emauanto fixain a comvelncia
1egi'ilai~r.ade c& um d o s Estados, so seingre regras de direito publico.
c o m o ensinam Zitrelman ( o t ~ cit
.
I . paK. 199) e Anziloiii (Corso dilezzion;.
pg. 94), e no nieras regras no auFnomas. que tiram o seu carcter d e
regras de direito pibIico o u de direito privado da natureza da lei q u e mandam aplicar, segundo e s s a lei d de direito pblico o u d e direito privado.
c o m o sustentam Marinoni (Socief commerciali straniere, pg. 40) e Ferrara (Dirrtfocivile italiano, i, pg. 284). Com efeilo. a s normas d e conflitos
d e leia tm o s e u contedo pr6prio. q u e delimitar a esfera de aplicao
d o s sistemas jurldicos d o s diferenres Estados. e que entra na esfera do
direito pblico, a o qual cabe cerianiente estselccer os processos d e forma o d a s leis e medir o campo da sua aplicao. Mas, s e a s regras de
conflitos s i o de direito piblico, n o podem s e r preteridas por normas diferentes d o direito estranieiro. e a douirina afirmada n o texto torna-se, Iambm s o b s s e ponto de vista. irrecusvet.

a proteco d o mesmo indivduo e, portanto, indicar a sua lei

pessoal, como lei da sua proteco nas relaes internacionais:
1.O) porque no organiza evidentemente a proteco dos seus
nacionais um Estado que, em vez de Ihes mandar aplicar a sua
lei, os entrega a o acaso da lei do domiclio ou da lei d o lugar
da ceiebrao dos actos jurdicos; 2 . O ) porque, s e a o Estado
pertence a proteco dos seus nacionais, o que 16gico 6 que
s e considere a proteco por le efectivamente organizada nas
suas leis, e no s e considerem as leis dos outros pases que
s e no destinam a proteger o s estranieiros, mas o s nacionais
dsses pases.
160-A teoria da devoluo teve origem na jurisprudncia
e influenciou mais ou menos intensamente o s tribunais dos dezasseis pases seguintes- Alemanha, Blgica, Canad, Egipto.
Espanha, Estados-Unidos, Frana, Grcia, Holanda, Inglaterra,
Itlia. Luxemburgo, Portugal, Sua, Tunsia e Venezuela (I).
Importa, por isso, estudar o alcance desta aceitao jurisprudencial da teoria, para medir a importncia que deve atribuir-se-lhe na sua apreciao crfica.
Ndo foi ainda feito o inventrio completo das decises
judiciais em que tm sido resolvidos conflitos de leis de direito
internacional privado. Em i916 fez. porm, Potu um inventrio aproximado, relativo a o s dezasseis pases acima citados,
analisando 275 decises sobre aquela espcie de conflitos, das
quais 190 s e pronunciaram formalmente sbre a questo, sendo
150 favorveis e 40 contrrias teoria da devoluo
stes nmeros, s de per si, pareciam indicar que a tendncia geral da jurisprudncia uma clara consagrao da teoria
da devoluo e uma condenao da teoria da referncia a lei
interna esfranjeira. Confudo, s e examinarmos de perto o s dados
daquele inventrio, verificaremos que a grande maioria dos julgados favorveis teoria da devoluo no s o fundamenfado3,
e que o s julgados contrrios s o sempre motivados e por vezes
Iargamenfe fundamentados, o que mostra que a corrente geral
da jurisprudncia no abafa o critrio dos tribunais que s e
convencem da falsidade da teoria. Nem de esquecer, cumo
nota Bartin, que, s e a maioria dos julgados consagra O sistema da devoluo, o nmero dos-que o repelem no insignificante e que a estatstica das decises judicirias no vale uma
ba razo a favor ou contra o mesmo sistema (')

Tambm a teoria da devoluo rem sido reconhecida em

algumas leis internas e em alguns tratados, importando medir
o seu valor sob sse ponto de vista.

(I)

(2)

Polu, ob. cit., pg 14 e se&!

Ob. cif., pg. 88 a 91.

A primeira lei interna onde se viu uma regra de devoluo

foi o cdigo civil do canto de Zurich de 1854;imitado pelos
cdigos dos cantes de Zuch de 1861 e de Schaffhausen de 1864
e pelo nvo cdigo do canto de Zurich de 1887, e cujos artigos 2." 3." determinavam que aos estranjeiros seria garantida
a aplicao do direito do seu pas, quanto s qualidades da
pessoa (estado). quanto a s relaes de famlia e quanto a s
sucesses, s e assim o prescrevesse a lei do Esfado a que
pertencessem. A aplicao aos estranjeiros da lei nacional
ficava assim dependente das regras de conflitos da mesma Iel
nacional.
Ainda uma regra de devoluo tem sido vista na lei federal
sua de 25 de junho de 1891, na disposio, que j conhecemos,
em que s e determina que;se aos suos domiciliados no estranjeiro, no for aplicvel, segundo a lei estranjeira, o direito estranjeiro, Ihes ser aplicado o direito do canto de origem, o que
supe a hiptese de a lei sua reconhecer, em princpio, a competncia da lei estranjeira para reger as relaes jurfdicas dos
cidados suqos sujeitas lei pessoal, e a legitimidade de a
lei estranieira se declarar a si mesma competente, e, por isso,
equivale a uma regra de devoluo.
Depois desta lei sua, foi formulada uma regra de devoluo pela conferncia da Haia de 1893 a respeito do direito de
contrair casamento, nestes termos: O direito de confrair casamenfo E regulado pela lei nacional de cada um dos futuros
conjuges, a no ser que esta lei se refira lei do domiclio ou
lei do lugar da celebrao* (I).
Esta regra de devoluo foi imitada, logo no ano seguinte,
pela lei hngara sxsr de 1894, cujos artigos 108.O e 111.O determinaram que a validade do casamento seria regulada, quanto a
idade e capacidade, exclusivamente pela lei nacional de cada
um dos futuros cnjuges, a no ser que esta lei prescreva a
aplicao de outra lei.
A lei alem de 1896 (arf. 2 7 . O ) e a lei japonesa de 1898
(art. 30.') consagraram a legitimidade da devoluo para a
lei alem ou japonesa, nos termos que j conhecemos ( 2 ) .
Na conveno da Haia de 1902 sbre a s condies de validade do casamento, foi estabelecida uma regra de devoluo
semelhante a votada pela conferncia de 1893, mas com a frmula que lhe deu a conferncia de 1900, que esta: o direito de
contrair casamento regulado pela lei nacional de cada um dos
fufuros canjuges, a n8o ser que uma disposio dessa lei se
refira expressamente a outra lei .
Este preceito da conveno foi imitado pela lei sueca de 8
de julho de 1904 relativa ao casamento, cujo artigo 2.". atri-

(I

I Actes, de 1893. Profocolo final, pRg. 1

Supra. pg. 379 e 382.

(2}

buindo competncia lei nacional para regular o direito de

contrair casamento, acrescenta que, sendo permifida pela lei
nacional a aplicago 4 outra lei, ser aplicada essa outra lei*.
Eis os termos em que o princpio da devoluo tem sido
admitido no direito positivo. QuaI o alcance e o valor desta
consagrao do mesmo principi nas leis internas e na convenl
co da Haia?
fi ainda- pouco como facto, mas j alguma coisa como
elemento perturbador da organizao do direito internacional
privado e indicador da necessidade de uniformizar a s regras de
competncia legislativa.
Em verdade: a lei sua, a lei alem e a lei japonesa
apenas reconhecem a devoIuo para a lex fori, o que mais
parece uma tendncia territorialisfa do que a inteno de sancionar o principio da devoluo; a s conferncias da Haia limitaram a aceifao da teoria da devoluo ao direito de contrair
casamento e, mesmo nesse ponto, foi pelo duplo motivo de
oporrunidade de facilitar a assinalura da conveno pelos
Estados que reconhecem como lei pessoal a lei do domiclio e
de assegurar a validade do casaniento, e no por considerarem
a teoria da devoluo como uma teoria verdadeira ( I ) ; e o
direito hngaro e sueco restringem a teoria ao, direito de
contrair casamento, Ora tudo isto fica muito longe da consagrao geral pelas legislaes, e da aceitao plena por aquelas
que a admitem, da teoria da devoluo. Mas, at onde foi
admitida, j obsta sensvelmenre a teoria a organizao das
regras de conflitos de leis em harmonia com o princpio da
comunidade de direito, que exigiria a indicao precisa da lei
adequada i natureza das relaes jurdicas.
A teoria da devoluo tem sido acolhida como um
remdio do prprio mal que a tornou possvel, qual a divergncia das regras de conflitos de leis nos diversos pases.
Semelhante remdio, que tambm um mal, no pode, porm,
deixar de ser provisrio, vindo extirp-lo de vez a uniformizao geral das regras de conflitos de leis, uniformizao que a
Sociedade das naes dever promover eficazmente te).
('1

Acfes, de 1900, pdg. 169; Documenfs, dz 1900, p. 189.

A teoria da devoluo tem-se propagado n o direito positivo pela

ImitaBo. Das conferncias da Haia passou, como vimos. para a lei hngara e para a lei sueca, da lei alemai passou claramente para a lei japonesa,
e foi, segundo nos parece, da lei alem que passou. quanto I lei reguladora
da capacidade cnmbidrla. para o artigo 7 4 . O da convenao sdbre a letra de
cmbio, de 23 de julho de 1918, elaborada pelas conlerncias da Haia de
1910 e 1912 (Profocolede cf6ture, pBg. 31 ). e recentemerite.para o projecto
polaco, que a aceita com uma generalidade como ela no tinha sido aceita
at hoje (ar!. 37.0).
Para o conhecimento completo da questo d o s conflitos de regras de
competncia legislativa, que apenas pudemos expor nas suas linhas gerais,
remetemos o leitor, sobrefudo. para a monografia de Potu, i c i t a d a . - l a
question drr renvoi, que esgota o assunto sob todos o s pontos de vista.
(?)

161-No h no direito portugus disposi~alguma que

formalmenfe aceite ou rejeite a teoria da devolu60. Sendo
assim, o que deixamos dito acerca desta teoria, quer do seu
valor como teoria de interpretao das leis de direito internacional privado, quer da sua subsistncia em face da missa0 dos
legisladores ao formularem preceitos sbre direito internacional.
seria porventura suficiente para demonstrar que o principio d a
devoluo repelido pelas nossas Ieis, e que o s tribunais portugueses devem interpretar estas leis, quando mandem aplicar O
direito estranjeiro, como remetendo para a s leis estranjeiras ngs
suas disposies de direito interno e no nas suas disposies
de direito internacional privado.
E assim o tinha entendido unnimemente at h pouco
tempo a jurisprudncia dos nossos tribunais, que sempre haviam
interpretado a s nossas leis sobre direito internacional privado
como remetendo para o direito interno estranjeiro
Todavia, numa quesiao relativamente recente e muito
clebre sbre a determinao da lei reguladora da capacidade
testamentria de um sibdito ingls, ou assim considerado,
domiciliado em Portugal, foi. pelo juiz de 1 .' instncia, proferido um despacho que claramente aplicou a teoria da devoluo (".
A lei portuguesa manda regular a capacidade dos estranjeiros (Cdigo civil, artigo 27."), e, conseguintemente, a sua
capacidade testamentria, pela lei do seu pas. Tratando-se de
um ingls. a capacidade de testar devera, por isso, ser regulada
pelo direito ingls. No direito ingls existe, porm, a par com
o preceito de direito interno que estabelece o princpio da liberdade festamenfria, o preceito de direito internacional privado
que manda regular a capacidade pessoal e a sucesso mobiljria pela lei do domiclio. Se, pois, se aceitar a teoria da devoluo, a sucesso de um ingls domiciliado em Portugal ser
regulada pela lei portuguesa. Assim julgou o douto magistrado.
Cremos, porm, que o primeirn iulgado portu~usque
aceitou a teoria da devoluo no deu as nossas leis a sua
verdadeira interpretao.
Deixando os fundamentos puramente doutrinais do julgado,
mais ou menos moldados nas razes que tm sido formuladas
em favor da devoluo, e que j apresentmos e combatemos,
apreciaremos o s fundamentos em que o mesmo julgado baseia
a doutrina da devoluo em face do direito portugus. Eis essa
passagem do despacho :
E no temos de apreciar sob o ponto de vista exclusivamente doutrinario o valor da teoria do reenvio, mas sim e
Despacho deferminalivo da partilha, de 6 de abril de 1907, proie(i)
rido no inventrio cle D. Mary Ana Davidson (na Revista de Legisia80 @
de jurisprudncia, ano 40.'. n.0 1728, pdg. 335).

principalmente o valor que possa ter perante a s disposies da

nossa 1egislao;-ora no smente no repelida pelas nossas
leis, mas, ao contrrio, pode considerar-se reconhecida na
disposio do n.O 4." dri artigo 2 2 . O do Cdigo civil, e ainda
idtimamente foi aceito por n6s numa das convenes da Haia,
a relativa ao casamento. conveflo j dprovada por lei de 20
de dezembro de 1906, e confirmada e ratificada por carta de 7
de fevereiro do corrente ano (1907). E s e para um caso
admitida como questo de interpretao de direito internacional
privado, o deve ser para todos, como foi expressamente admitida peia lei de introduo do cdigo civil alemo no seu
artigo 27.'. que decidiu que devia aplicar-se a lei interna,
quando o direito estranjeiro desiste em seu favor.
para ns evidente que a teoria da devoluo no de
modo algum reconhecida no n.O 4." do artigo 2 2 . O do Cdigo
civil, onde se diz:
<Artigo 22.' Perde a qualidade de cidado portugus:
4." A mulher portuguesa que casa com estranjeiro, salvo
s e no for, por sse facto, naturalizada pela lei do pas do
marido,.
Semelhante disposic;;io teve por fim evitar que a mulher
ficasse sem nacionalidade. No s e trata claramente de um caso
em que a lei portuguesa remefa para a lei estranjeira para que
esta determine a nacionalidade da mulher portuguesa que case
com esiranjeiro, e em que a lei estranjeira devolva para a lei
portuguesa, mas sim de um caso de persisfncia da nacionalidade portuguesa, para a mulher no ficar sem nacionalidade.
O argumento derivado do artigo 1 .O da conveno da Haia
sobre o casamento, de 12 de junho de 1902, infeliz, pois
certo: 1.0) que a conferncia de 1900, pela qual foi elaborado
o projecto daquela conveno, rejeitou a feoria da devoluo
como principio geral do direito internacional privado, e apenas
a aceitou como meio de transaco entre o sistema da lei naciana1 e o sistema da lei do domiclio ou o sistema da lex loci;
2.') que em mais nenhuma das convenes relativas'ao estatuto
pessoal, como a separao e divrcio, a tutela, a interdio,
efeitos do casamento e sucesses, foi reconhecida semelhanfe
teoria, e, assim, a regra de devoluo da conveno de 1902
tem carcter excepcional e, poriarito, no pode servir de elemento
de interpretao das nossas leis; 3 . O ) que a prpria conveno constitui direito especial, o que, por seu lado, j indicava
que as suas disposies no podiam basear a analogia na
interpretao do direito portugus; 4 O ) e que,, s e os Estados
signatrios da conven~o,e portanto Portugal, julgaram necessria naquele caso especial uma regra de devoluo, foi certamente porqiie estavam convencidos de que a teoria da devoluo no era aceita pelo direito de cada um dos mesmos Estados.
Nenhum valor pode ter igualmente o exemplo firado do
artigo 27.0 da lei de introduo do Cdigo civil alemo, pela

razo simples de que o Iegislador alemo. formulando expressamente uma regra de devoluo quanto a aplicao da lei
pessoal, mostrou que, sem essa regra, o s tribunais alemes no
aplicariam a teoria da devoluo e que, por isso. o princpio
da devoluo no um princpio informador do regime jurdico
tnternacional das relaes privadas, mas s como princpio
excepcional pode existir nsse regime, no sendo de esquecer
que lei alem apenas admite a devoluo para o direito germnico, o que acaba de tirar qualquer valor a invocao do
seu preceifo.
Demais, no verdade que a s leis portuguesas no repilarh
a feoria da devoluo. Repelam-na absolutamente, como no-lo
vai mostrar a anlise de alguns preceitos em que se estabelecem
regras de direito infernacional privado.
Os preceitos que, entre ns, formulam regras de conflitos de
Ieis formam trs grupos: uns mandam aplicar a lei portuguesa,
como acontece com o artigo 2 4 . O do Cdigo civil, que manda
regular peIa lei portugiiesa o estado e capacidade dos portugueses que viajam ou residam em pas esiranjeiro, bem como a
sua propriedade imobiliria sita no reino ; outros mandam aplicar a lei estranjeira, como o artigo 2 7 . O do mesmo cdigo, que
manda regular o estado e capacidade dos estranjeiros pela lei
do seu pas; outras, finalmente, limitam-se a estabelecer a competncia das leis atendendo aos elementos de conexo das relaes jurdicas com essas leis, a s quais, por isso, tanto podem
ser portuguesas como estranjeiras, como acontece, por exemplo, com o artigo 143.O do regulamento consular, que manda
regular o direito de contrair casamento pela lei nacional de
cada um dos futuros chnjuges, e com o artigo 1107."do Cdigo
civil, que manda regular o regime de bens dos cnjuges pela
lei na-cional do marido.
E evidente que, quando a regra de conflitos manda aplicar
a lei portuguesa, se refere a lei portuguesa de direito interno,
alis a regra de conflitos tinha de referir-se a si mesma, o que
no podia ter sentido algum. O artigo 44.' do Cdigo civil, mandando regular o estado e capacidade dos portugueses pela lei
portuguesa, no se refere a si mesmo artigo 24.", mas aos preceifos da lei portuguesa que regulam o estado e capacidade.
Mas, s e assim , tambm se torna evidente que, quando o legisiador manda aplicar a lei estranjeira, igualmente se refere s
suas disposies de direito inferno, pois natural supor Que,
em preceitos correspondentes e que se completam, quisesse
exprimir ideas recprocas. A lei do pas estranjeiro a que se
refere o artigo 2 7 . O no pode, por isso, deixar de ser a lei
interna esBanjeira, j que a lei portuguesa a que se refere o
artigo 24.O tambm a lei interna.
Quando os preceitos so genricos, como o artigo 143,'
do regulamento consular e o artigo 1107.0 do Cdigo civil, a
lei competente para reger a relao jurdica tanto pode ser por- -

tuguesa como estranieira. Mas, se lei porfuguesa, lei interna

fatalmente; e, porque O preceito deve ter sempre o mesmo
alcance, quer a lei competente seja Portuguesa, quer seja estranjeira, foroso concluir que, quando estranjeira. tambm
lei interna.
Parece-nos, pois, irrecusvel que O direito portugus repele
a teoria da devoluo, a qual no poder8 ser seguida em tribunais portugueses.
E hoje existe um novo e valioso argumento. -J? a que
deriva do facto de o artigo 143.O do regulamento consular
haver asiimilado claramente a primeira parte do artigo 1.0 da
conveno da Haia, que manda regular O direito de contrair
casamento peta lei nacional de cada um dos futuros cnjuges,
e no assimilar a segunda parte, em que s e estabelece a conhecida regra de devoluo, claro sinal de que O legislador considerou a devoluo contrria ao direito portugus ( I ) .

162-A publicao do C6digo civil alemo chamou a ateno dos jurisconsultos para o problema da determinao dos
limites de tempo das normas de conflitos de leis, levantando-se
viva discusso sbre s e tais normas devem aplicar-se imediatamente, isto , se devem ter efeito retroactivo, ou se, pelo contrario. deve domin-las e em que termos o princpio da no
retroactividade.
A questo pode formular-se assim: sendo esfabelecidas em
qualquer pas nornias novas de conflitos, devero estas aplicar-se imediatamente para determiner a lei reguladora de todas
a s relaes jurldicas, ou dever haver limites de tempo quanto
a sua aplica~o?
Para a resolver foram formuladas diferentes teorias, que
Anzilotti reduz a duas fundamentais: -a) teoria da retroacfividade :- b) teoria da no retroactividade
a) A feoria da refroacfiviade defendida por Niedner.
Segundo ste escritor, porque as disposies de direifo internacional privado so de direito pblico e porque regra de direito
transitrio que as Ieis de direito pblico, quando no haja disposio expressa em contrrio, so retroactivas, deve concluir-se
que as normas de direito internaciona1 privado se aplicam refro(I)
Sbre a literatura jurdica portug-2esa ucrca d a teoriada devoluo,
35 e 36: Dr. I. Alberto dos Reis,
vide: Dr. Teixeira de Abreu. ob. cit., n
ob. cit . ~ g128 e seg. ; Heraflga Bauidson -Lei mguIadora da .sucesso,
segundo o direito portugus e o direito ing@s, Lisboa. 1907, Herana
Davidson - Lei reguladora desra sucesso, Lisboa, 1908.

activamente, devendo por elas resolver-se todos o s conflitos

que, depois da sua entrada em vigor, se apresentem a o exame
d o magistrado.
O raciocinio de Niedner, embora aparentemente lgico, n o
fundamentalmente verdadeiro, e a siia doutrina foi vivamente
impugnada, entre outros, por Zitelmann, Cavaglieri e Anzilotti.
S e exacto que em direito pblico a retroactividade d a s
leis mais frequente que em direito privado, no poder estabelecer-se o principio absoluto da que a s leis de direito pblico
s o sempre retroactivas, mas dever essa retroactividade ser
lirritada pelos casos em que do direito pblico resultem, para
o s indivduos, situages jurdicas que revistam a s caractersticas
de direitos adquiridos.
Mas, como bem nota Anzilotti, a teoria de Niedner baseia-se
num equvoco, pois Niedner julga afirmar a retroactividade d a s
normas
de conflitos de leis, e afinal afirma a retroactividade
-.
das normas de direito interno. E m verdade, o efeito das novas
normas de conflitos substituir uma nova norma d e direito
interno a outra na regulamentao de uma relao jurdica, por
exemplo, a s~bstituioda lei nacional lei do domiclio na
regulamentao da sucesso legtima. Se, por isso, s e considero: como tendo efeito retroactivo a norma que manda regular a sucesso pela lei nacional do autor da herana, quando
anteriormente a sucesso era regulada pela lei do domiclio d o
mesmo autor da herana, a conseqncia ser dar efeito retroactivo a lei nacional como lei de direito interno reguladora da
sucesso; isto , a doutrina de Niedner iria contrariar o princpio da no retroactividade das leis de direito privado, e to
longe nunca poderia ir certamente o princpio da retroactividade
das normas de conflitos de leis.
163- b ) A conseqncia injusta a que conduzia a teoria

de
fez com que prevalecesse na doutrina e na jurispru-- Niedner
- -

dncia a teoria da ni& refroacfividade.

A teoria d a no retroactividade das normas de conflitos
ainda oferece duas variantes, segundo pretende, ou 1.") formu[ar regras especiais de direito internacional privado transitrio,
o-.
u 2.O) submeter a s normas de conflitos aos princpios gerais
d o direito transitrio comum.
1.O)
A primeira variante deve-se a Kahn na Alemanha e a
~ a v a ~ l i ena
r i Itlia.
Segundo Kahii, unia nova norma de conflitos deve aplicar-se para determinar a lei reguladora de uma relao jurdica quando esta no tenha tido, antes de entrar em vigor
aquela norma de conflitos, qualquer conexo com a ordem
juridica territorial, que, segundo a s antigas regras de conflitos,
submetesse a mesma relao jurdica as leis do Estado localS e , por isso, ral conexo no tiver existido ou se, segundo a
velha norma de conflitos, era aplicvel o direito estranjeiros-

pela nova norma de conflitos s e determinar a lei reguladora

d a relao jurdica. S e , a o contrrio, tal conexo s e tiver dadb
e a relao jurdica devesse aplicar-se, por fra da antiga I
norma de conflitos, a lei local, a nova norma de conflitos no
deve ter efeito retroactivo.
E assim, para Kahn, tambm em direito internacional privado h direifos adquiridos, mas s quando, segundo a s
normas de conflitos vigentes num determinado pas; esteja fixada
a competncia das leis dsse pas para regular uma dada
@o jurdica, a o tempo em que for promulgada uma nova norma 1
de conflitos
Cavaglieri concorda, fundamentalmente, com o internacio.
nalista alemo, julgando necessrio, para existir um direito
adquirido em direito internacional privado, que, antes da vigncia de uma nova norma de conflitos de leis num pas, tenha
havido um ponto de contacto entre a relao jurdica e a legislao dsse pas. Modifica, contudo, em dois pontos a teoria
d e Khan. Em primeiro lugar, entende que deve prevalecer a
antiga norma d e conflitos mesmo quando, segundo o seu preceito, a relao jurdica devesse ser regulada por uma lei estranjeira, exigindo apenas que, antes da vigncia da nova norma
de conflitos, tenha existido qualquer elemento de conexo entre
a relao juridica e a legislao local, embora sse elemento de
conexo no fosse o elemento decisivo da competncia da lei.
Depois, d e opinio que, havendo a indispensvel conexo
entre a relao jurdica e a legislao local, dever recorrer-se
a o s princpios d o direito transitrio prprios do direito comum,
no segundo uma regra absoluta, mas pela frca natural da
analogia, para verificar s e h ou no h direitos adquiridos que
devam ser respeitados.
L Que pensar d a s doutrinas de Kahn e Cavaglieri?
A doutrina de Kahn visivelmente unilateral e incompleta,
pois no respeita a competncia da lei indicada pela antiga
norma de conflitos, quando aquela lei seja estranjeira. esquecendo que, diante d a antiga norma de conflitos, to justa era a
aplicao da lei nacional como a aplicao da lei estranjeira.
A doutrina de Cavaglieri, embora mais completa, tambm
no aceitvel, por virtude da sua indeterminao e d o hibridismo
de critrios que apresenta. E o prprio autor que afirma que
o seu principio da conexo entre a relao juridica e a lei local
no representa um critrio absoluto para determinar s e h ou
no direito adquirido e, por isso, recorre a aplicao, por analogia, dos princpios gerais d o direito transitrio comum (I).
A confessada insuficincia da doutrina e a sua combinao com
princpios estranhos decidem por certo da sua rejeio.

(I)

cavagli&i, Dirftfo internarionale privato e diritto transitorio,

1904. pag. 1 16.

2.O)
A segunda variante da doutrina da no retroactividade decide-se pela aplicaao dos principios gerais do direito
transitrio comum.
Segundo Zitelrnann. o s principios do direito transitrio
comum devem aplicar-se por analogia na determinao dos
limites de tempo das regras de conflitos de leis.
Segundo Diena, a questo da aplicao da antiga ou da
nova regra de conflitos de leis deve resolver-se pura e simplesmente segundo o principio do respeito dos direitos adquiridos.
A doutrina de Diena assim formulada: Quando, segundo
o s princpios gerais, ou por disposio expressa de uma lei
transitria, s e puder afirmar que existe um direito adquirido a
que uma dada relao jurdica seja regulada por uma lei anteriormente em vigor, esta dever ser aplicada no s nas suas
disposies de direito interno, mas tambm nas suas disposies de direito internacional privado. Inversamente, quanto
a s relaes jurdicas que, . segundo o s princpios do direito
transitrio que o juiz deve observar, no podem ser regidas
por uma lei revogada, deve recorrer-se ao direito internacional
privado actualmente em vigor,
A doutrina de Zitelmann insubsistente, pois no existe
identidade de natureza entre a s normas de conflitos de leis e a s
normas de direito interno, para s e poderem aplicar, por analogia, a determinao dos lipites no tempo da autoridade das
regras de conflitos os princpios que regulam a aplicao no
tempo das normas de direito interno As normas de conflitos
sBo normas de aplicao e as normas de direito interno so
normas de~regulamenfao,e por isso mesmo a s duas ordens
de normas so heterogneas, no podendo subordinar-se umas
a s regras que dominam a s outras. S formalmente o s dois
grupos de normas se aproximam; no fundo so inteiramente
distintas, e porisso no poder submeter-se a regras iguais o
limite da sua autoridade no tempo.
No mais procedente a doutrina de Diena. Fala-nos
ste autor em direito adquirido aplicao de uma determinada
lei, o que, segundo observa Anzilotii, um contrasenso. O direito adquirido um direito subjectivo e s pode ser constitudo
por f6ra da lei competente para regul-lo. e a s normas de
direito internacional privado, como normas de aplicao, so
meramente formais, fendo por objecto. no a s relaes iurdicas
entre o s indivlduos, mas a s leis reguladoras destas relaes.

164-Recentemente formulou Anzilott uma nova teoria

acrca da aplicao das regras de conflitos no tempo. que destacamos das demais teorias, no s por ver a questo sob um
aspecto n6vo. mas por nos parecer que tal teoria resolve a
mesma questo em harmonia com a verdade scienfifica.
Segundo aquele autor, no existe um p~obiemaindependente da retroactividade das normas de conflitos de leis. A s-

cesso destas normas no tempo apenas faz surgir um caso

particular do problema ordinrio da retroactividade das ]eis,
que deve ser resolvido pelos mesmos principios por que s e
resolve qualquer problema de direito transitrio.
Comea Anzilotti por notar que, quando a uma norma
de conflitos s e substitui uma outra, * o nico efeito que verdadeira
e imediatamente da deriva I o de uma diversa competncia
legislativa em ordem a uma dada categoria de factos ou de
relaes jurdicas. At O momento em que entrou em vigor a
nova norma, os factos ou relaes de que se trata dependiam
da lei A ; dste momento em diante, dependem da lei B; eis o
nico e verdadeiro significado d a mudana realizadas.
*Se as relaaes, continua, reguladas pela lei A comearam
e s e extinguiram sob O imprio desta, nao surge problema algum
.de direito transitrio; o mesmo s e dir quanto s relaes que
nascem e se extinguem sob o imprio da lei 8. Ao contrrio,
o problema aparece quanto s relaes que, comeando sob o
imprio da lei A, continuam a slibsistir e a produzir efeitos
depois que a elas se tornou aplicvel a lei B. Mas ~e porventura ste um problema de retroactividade ou de irretroactivfdade
da norma que substituiu a lei A pela lei 5 na regulamentaco
daquelas reIa6es.7 Por pouco que s e pense, creio que s e responder imediatamente que no. O efeito da norma foi nicamente o de substituir uma lei a outra na regulamentao daquelas
relaes s e depois elas recaem sob o imprio da lei nova ou
permanecem sob o imprio da lei velha, no questo que o
direito internacional possa resolver; o problema puro e simples da retroactividade da lei, o mesmo problema que surge
quando, no Estado, promulgada uma lei nova que slibstifui
uma lei diversa. O facto sempre uma mudana da lei reguladora de certas relaes: esta mudanca advm, num caso, da
promulgao de uma lei nova em substituio da antiga e, no
outro, d a declarao de que certas relaes, reguladas por uma
dada lei, recai;ro para o futuro sob o imperio de uma lei diversa;
mas o facto jurdico idntico e idntico o problema que dele
deriva. E ndo 6 um problema de retroactividade das normas
dos confltos; ste problema, prbpriamente falando, no existe,
porque excIufdo pela natureza daquelas normas; mas um probIema da retroactividade da lei reguladora da refab, emquanto
s e substitui a lei que a regulava num momento anterior*.
O juiz, conclui. chamado a decidir uma confrovrsia, deve.
portanto, determinar a lei aplicvel em face da regra de conflitos
actualmente em vigor; isto deriva do carcrer particular e meramente formal das normas da apiicao; neste skntda pode
falar-se, COIX Niedner, da reroactjvidade destas normas. Mas
o juiz no pode naturalmenle, e eis o Erro de Nledner, des*
conhecer o facto de que as normas entraram em vigor a
partir de um dado momento, antes do qual exisham Outras Com
plena eficcia jurdica; e eis enro. mas s6 ento, O problema

de retroactividade que o juiz deve resolver, segdndo a s regrhs

do direito transitrio . E a s regras de direifo t~ansitrioa apiicar sero Igicmente a s estabelecidas pela lei que for competente para regular a relao jurdica em harmonia com a actual
regra de conflitos, pois que o reconhecimento dos direitos adquiridos em virtude de uma lei anterior representa a realizao de
um princpio de justia, de que s 6 a lei de novo declarada competente para regular a relao jurdica pode e deve determinar
a s manifestaes concretas ( I )
Tal a doutrina de Anzilotti.
Em nosso entender, o eminente professor viu o problema
it sua verdadeira luz.
A promulgao de uma nova norma de conflitos representa,
efectivamente, a substitui~ode uma Iei de direito interno reguladora de irna dada ordem de relaUes jurldicas por outra lei
de direito interno reguladora da mesma ordem de relaes juridicas, isto e, a promulgao de uma norma de conflitos faz com
que s e sucedam no tempo diversas leis de direito inferno. Portanto, o problema a resolver consiste, como no caso de ser
modificado o direito interno de um pais, em saber quando deve
aplicar-se a velha ou a nove Iei de direito interno, o que s
poder conseguir-se com a teoria geral do direito Iransiirio,
aplicando o principio dos direitos adquiridos, ou qualquer outro
que acaso aceitem a s legislaes. E, assim, se, pela antiga
norma de conflitos, a sucesso era regulada pela lei do domiclio e, pela nova norma de conflitos, o fica sendo pela lei nacional. o problema consistira em determinar, na hiptese de ser
aceito, corno princpio de direito transitrio, o principio dos
direitos adquiridos, se j havia ou no havia, para o s herdeiros,
direito adquirido sucesso a o tempo da promulgao da nova
regra de conflitos. S e o s herdeiros j tinham adquirido direlfo
sucesso, ser esta regulada pela lei do domiclio, em harmonia com o princpio de direito transitrio de que o s efeitos
de urna relao jurdica j constituida devem ser regulados pela
lei que presidiu b sua constituio; s e no h direito adquirido
sucesso, nias uma simples espectativa, aplicar-se h a lei
indicada pela nova regra de conflitos, pois essa a lei nova e.
naturdmente, aplicvel a todas a s relaes que sob a sua vigncia s e constituem e produzem efeitos.
At aqui consideramos a doutrina de Anzilotti inteiramente
rigorosa. O seu rigor torna-se, poriii, duvidoso no que respeita
determinao das regras de direito transitbrio aplicveispara
verificar se competente a antiga ou a nova lei de dfrelto interna.
Declde-se o autor pelas regras da lei nova. A n6s parece-nos,
porm, que no deve recorrer-se nem aos princpios da lei nova.
nem aos princpios da lei velha. Entendemos que o juiz deve

aplicar o s princpios da lex fori: 1 ." ) porque a competncia d a

lei nova ou a competncia da lei velha depende de s e determinar
primeiro se s e trata de uma relaao fu~dicadefinitivamente
consfitufda ou de um simples poder legal realizvel mas ainda
no realizado. e o crltrio para estabelecer essa distino no
pode ir buscar-se h lei velha ou lei nova, que s o normas de
regulamentao de relaes jurrdicas, e no normas de sucesso
d a s regras de direito: 4.")porque o crifrio a aplicar em cada
pas deve ser sempre o mesmo, e s e o fssemos buscar lei
nova ou lei velha, podia ser ora igual ora diferente d o critrio
estabelecido pela lex fori, e da resultaria que a mesma situao
jurdica podia ser considerada ora como definitivamente constitulda, e portanto sujeita lei velha, ora como simples poder
objectivo, e portanto srijeila a lei nova, o que redundaria praticamente numa injustia; 5.O) poroue a s normas que, em cada
pas, regulam a sucesso das regras de direito devem traduzir
um princpio fundamental de justia e revestir por isso o carcter de leis de ordem pblica; 4 O ) porque a s regras de conflitos
que modificam a competncia das leis reguladoras das relaes
jurdicas, substituindo, por exemplo, a lei do domiclio pela lei
nacional para reger a sucesso. por isso mesmo que do lugar
a um caso de sucesso de regras de direito interno, supdem,
para a sua aplicao, regras de direito fransitrio, e essas regras
d e direito transitrio devem ir buscar-se sempre lex fori, e
nunca a qualquer le! estranjeira. pois, assim como ntio podem
ir buscar-se As leis estranjeiras as regras de conflitos de leis,
tambm a essas leis no podem ir buscar-se a s regras de direito
transitrio que condicionam a aplicao das mesmas regras de
conflitos d e leis (I).

165-A
aplicaPo da lei normalmente competente para
reger uma relao jurdica pode ser desviada por um processo
fraudulento e, por isso, importa determinar em que termos pode
aparecer e deve ser resolvido o problema da fraude ti lei em
direito Internacional privado.
De um modo geral, pode dizer-se que h fraude lei
sempre que as circunstncias de facto de que depende a aplica(1)
Sbre a questo da sucesszo das regras d e coniitos. vide ' Cavaglleri. ob. cit.. pg. 91 e seg. ;Anziloni. La questione delh refpoi(fI;vLfhdelle
regore di dirifo infernazionale privato, na R/vrjta didiriflo infernazionale,
1907. pg. 120 e seg.: Diena, De Ia retroactivit des dispositions IPgisIdfivm
de dmit infernafionalpriv6, em Clunel, 1900, pdg 9%. e D/ri?fojnfern8zi0nale privato. n .O 100.

$ao da regra de direito so desfiguradas de modo t ~ 1 .que,

dando-se o respeito aparente da letra da lei. s e d a violaco

real do contedo da mesma lei.
As leis tm muitas vezes por fim ou proibir determinados
actos ou fixar a forma precisa que sses actos hao de revestirAssim, pode a lei proTbir a doao integra1 de bens a quem tem
filhos ou pode determinar que a s doaes de bens imveis superiores a certa quantia sejam feitas por escritura pblica.
Para fugir proibio ou a o rigor formal da lei, sem
querer a o mesmo tempo assumir directamente a responsabilidade de a violar, podem o s indivduos combinar a s circunstncias de facto por ia1 maneira, que, consideradas a s coilas
na sua aparncia, a situao de facto no recai sob a proibio
ou sob o rigor formal da Iei. Assim, se a lei proibir a doao
integral dos bens a quem tem filhos, mas permitir a venda d o s
mesmos bens e a liberalidade se disfarar numa venda, aparentemente respeitado o preceito que proibe a doao, mas
na realidade sse preceito foi infringido mediante um procedimento fraudulento. O mesmo acontece. por exemplo, quando
se vendem ou doam por documento particular bens imveis do
valor de mil escudos, declarando-se que o valor dos bens de
quarenta escudos.
Estes processos de evitar a proibio ou o rigor formal da
lei no so possveis apenas no domnio do direito interno,
mas podem tambm aparecer na esfera de aco do direita
internacional privado, colocando-se a s pessoas nas circunstmcias de facto ou de direito que determinam a aplicao da lei
de um pas que permita actos prorbidos pela lei de outro pab
ou que regule a sua celebrao de um modo menos rigorosaAssim, emquanto a lei portuguesa proibe fazer convenes.
nupciais na constncia do matrimnio, probe a quem tem descendcgt~,$ou ascendentes dispor de todos o s seus bens por
testamento e preceitua que a doao de bens imobilirios deve
ser feita por documento autntico, a lei sulca permite fazer canYpnOeg nupciais na ce~siitjnciado matrimnio (C6d. civil suo,
art. 179.9, a lei inglesa reconhece a plena liberdade de testar,
e a lei sueca permite que a s doaes.de bens imveis possam
ser sempre feitas por escrito particular, qualquer que seja 0
valor dos bens (I).
Ora, uma vez assente que o direito de fazer convenanupciais na constncia do matrimnio regulado pela lei
nacional dos cnjuges, que a amplitude da liberdade de tesm
regulada pela lei nacional do testador, e que a forma externa
dos actos regulada pela lei do lugar da celebrao, bem pode
ser que os cidados portugueses ou s e naturalizem em pas
estrapfeiro para, a sombra de uma nova lei nacional, fazerem
(i)

Lfhy,

_Elmenls de drvif civil scandinave. pg. 204.

convenes nupciais na constncia do matrim0ni0, ou dtsporem

tntegralmente de seus bens, embora tenham descendentes ou
ascindentes. ou vo celebrar actos iurdlcos num pais cuja lei
exija menor rigor formal que a lei portuguesa, como acontece
com a lei sueca relativamente ao contrato de doao.
Sendo assim, aparece naturalmente a questo sore se as
convenes nupciais, os testamentos ou as doaes feitos em
tais condies ho de ser considerados vlidos como feitos
em harmonia com a lei normalmente competente para regular
a faculdade de fazer convenes nupciais na constncia do
matrimnio, para regular a amplitude da liberdade de testar,
e para regular a forma externa dos actos juridlcos, ou se,
ao contrrio, tais actos devero considerar-se sem efeito por
haverem sido celebrados com fraude lei portuguesa.
Tal o problema da fraude a lei em direito internacional
privado, que vamos estudar, mostrando como tem sido regulado no direito positivo e como tratado pela doutrina.
166 -So poucas a s leis que, do nosso conhecimento.
tm procurado resolver o problema. Apenas conhecemos o
cdigo civil argentino, que resolveu o problema de modo geral
em matria de obrigaes contratuais. e o cdigo civil sufo.
que o resolveu a respeito do casamento.
O c6digo argentino declara nulos o s contratos celebrados
em pafs estranjeiro para violar a s leis da repblica, ainda que
nao fossem proibidos no lugar em que tenham sido celebrados.
e os contratos celebrados na repblica, para violar os direitos
e a s leis de uma nao estranjeira (art. I241.O e 1 4 4 2 . O ) . E um
sistema bi/dtera/, pois procura defender no s a s leis argentinas, mas tambm a s leis de todos os outros Estados.
O artigo 69.0, 7-4 do ttulo final do cdigo civil suo
procura reprlmlr a fraude lei nestes termos: * A validade
do casamento celebrado no estranjeiro em conformidade das
leis que a[ estiverem em vigor ser reconhecido na Sua, a
no ser que a s partes o renham celebrado no estranjeiro com a
inteno manifesta de iludir as causas de nulidade previstas pela
lei suiar. um sistema unilateral, e de alcance muito restrito.
Embora no consagrado por texto alguin, o sistema da
fraude 21 lei seguido pela jurisprudncia francesa. que considera ineficaz em Frana todo o acto praticado em pas estranieiro com o fim de evitar o rigor das leis francesas. O sistema
da iurisprudncia francesa geral, abrangendo todas a s relaes juridicas em que possvel a fraude lei, mas unilalera!, substituindo a lei fraudu/entamenfe competente a lei
francesa.
O sistema da fraude lei avarece ainda na iurisarudncia
de outros pases, com* na ~ l g i c a .na Austria e na Itlia, o
que prova que s e trata de uma idea generalizada, que bem
merece ser considerada

Passando das leis e da jurisprudncia internas para o s tkafados colectivos, no encontramos, nem no tratado de Lima, nem
nos tratados de Montevideu, nem nas conferncias da naia,
qualquer preceito que consagre a teoria da fraude a lei. Contudo. nas convenes da Haia sbre o divrcio e sbre os
efeitos do casamento. aparecem disposies que tendem evidentemente a evitar fraudes. E O que s e v: dos artigos 4.O,
5 . O e 8." da conveno relativa a o divrcio, emquanto o primeiro determina que no s e pode invocar como causa de divrcio um facto produzido quando um ou ambos o s conjuges pertenciam a outra nacionalidade, o segundo dispe que, no t a s 0
de o cnjuge que d causa ao divrcio haver mudado de
domicilio depois de s e , haver dado essa causa, a aco pode
ser intentada perante a jursdio competente do ltimo domlcflio comum, e perceituando o terceiro que, s e o s cnjuges nfio
tiverem a mesma nacionalidade, dever a sua ultima legislao
comum ser considerada como a sua lei nacional para o efeito
da aplicao da conveno; e d o artigo 9.', alnea
da
conveno relativa aos efeitos do casamento, que manda considerar como lei nacional a ltima legislao comum. s e os
cnjuges deixarem de ter a mesma nacionalidade. Todas
estas disposies tendem claramente a evitar que qualquer dos
cBnjuges mude de nacionalidade para conseguir perante a nova
lei nacional um efeito que a anliga lhe no permitia.
No direifo portugus, no h preceito algum referente a o
assunto. Cabe, por isso, doutrina e a jurisprudncia resolver
o problema.
167-Uma velha doutrina francesa, informada pela mxima
fraus omnia corrumpit, unniniemente sustentada pelos antigos
escritores franceses, sempre seguida pelos tribunais de Frana ( I )
e ainda hoje dzfendida por internacionalistas de incontestvel
autoridade, como Pillet (9 e Valery (s), decide-se pela nulidade
dos actos jurdicos sempre que a s partes ou mudam de nacionalidade ou mudam de pais com o propsito de fugir s prolbies ou ao rigor formal da lei nacional.
Esta doutrina, porm, como est acontecendo com todas
a s teorias d o direifo internacional privado, foi submetida a um
processo de reviso crftica, que a vai modificando e depurando
dos seus exageros, para s aproveitar a verdade que ela contm1
A corrente .de reaco contra a velha doutrina francesa,
constituda, entre outros, por Savigny (4). Von Bar (&),

Weiss ( I ) , Audinet ($1, Fedozzi (3). Ottolenghi (i),Dlena (a'

e Teixeira de Abreu ( 8 ) , nitidamente representada por ~ n z i :
lotti t7), que, a posso ver, ps a questao no seu verdadeiro
campo. Vamos resumir a sua doutrin.a, cujo conhecimento 6
bastante, segundo cremos, para dela nos convencermos.
Parte o ilustre professor do principio certo de que o direito
internacional privado liga a competncia respectiva das leis dos
diferentes pases, para resolver o s conflitos das mesmas leis,
a certas premissas de facto ou de direito. que dependem mais
ou menos da vontade individual, como so-a nacionalidade,
o domiclio, a residncia, o lugar da celebrao ou da execuo
do contrato, o lugar do delito, o lugar da propositura d a
aco, etc.
Quando a aplicabilidade de uma ou de outra lei depende
de vremisss que esfo absolutamente no poder do indivduo,
impossvel juridicamente a exisfncia de fraude a lei, uma vez
que seja respeitada a lei cuja competncia determinada por
um aclo da vontade individuaI.
o que acontece relativamente a forma externa dos actos.
A regra locus regif acfum determina a competncia das leis de
forma fomando por base um facto que depende inteiramente
da vontade; daqui a impossibilidade de um acto fraudulento-ou,
melhor s e diria, de um acto contrrio ao direifo, sempre que a
forma esteja em harmonia com a lei do lugar da celebrao.
S e , porm. a eompetncia da lei s e liga a uma premissa
de facto a respeito da qual a liberdade individual mais oti
menos vinculada por normas jurdicas, como acontece com a
mudana de nacionalidade, j aparece a possibilidade de um
contraste entre o s actos do individuo e a ordem jurdica, o qual
consiste em o indivduo procurar determinar a aplicaao de
uma nova lei nacional sem que subsistam as condies da sua
apiicabilidade.
evidente que a competncia da nova lei depende de ser
furidicamente subsistente a adquisio da nova nacionalidade.
S e a nafuralizao for juridicamente inatacvel, ser tambm
inatacvel a competncia da nova lei pessoal e devem considerar-se juridicamente eficazes o s actos celebrados em harmonia
com essa lei, quando les devam ser regulados pela lei nacional.
S e a nahiralizao for juridicamente insubsistente. insubsistente
tambm a competncia da lei do pas de naturalizao para
Ob. cit., tom. 1 1 1 , pg. 124.
Ob. cir., n.' 358.
Rivi~Isjfaliana per le scienze Irridiche, tm. xxix, pCig 354
(4).
La fmde a& fegge s Ia quesronc dei divorci fra itaIiani naturalizzail aIl'estero. Tori no , 1909
(5)
Rivista cft.. ano xxxix. .~ - a 1%.
.
( 6 j ob. cit.. pg. 87.
(7)
Rivista di diritlo internazionale, tom. VI, 1911, pg. 505 e seg.
(1)

(a)

(I)

Vide Lain. Infmducfion au droil internationa1 priv, tom. 15

pg. 394:Valery, Manuel de droii infernaliondpriv, pdg. 556.

(P) Ob. cit.. n.08 82 e 268
(')
(')
(5)

Ob. cif., n.O 432.

Ob. cit., p6g. 353,
Ob. cif.,
122.

(5)

regular os actos que devem ser regulados pela lei nacional;

devendo tais actos ser apreciados em face da lei do pas de
origem.
Assim, se um portugus se naturaIizar in&s e, depois da
naturalizao, dispuser por testamento de todos os seus bens,
tendo embora descendentes ou ascenderffes, o testamento serd
inteiramente valido. se a naturaliza@o for juridicamente subsistente, ou dever a disposio testamentria ser reduzida quota
disponvel do testador. se a naturalizao dever considerar-se
jurldicamente insubsistente.
Em ltima anlise, a eflccia do acto praticado pelo najuralizado depende da subsistncia jurdica da naturalizao.
E assim deve ser, com efeito, pois, de duas, uma : ou a naturalizao vlida, e ento a lei competente para regular o acto,
na hiptese o testamento, indiscutivelmente a lei do Estado
de nafuralizao e f nao pode dizer-se que houve fraude h
lei do Esrado de origem : ou a naturalizao nula, e ento
a lei do Estado de naturalizao incompetente para regular o
acto, e a competncia continua a pertencer lei do Estado de
origem.
Tudo se reduz, portanto, a saber se o acto de naturalizao
ou no conforme a lei que o regula.
A no conformidade de um acfo com a lei que o regula
pode ser aparente e manifesta, caso em que no h lugar a
nenhuma dificuldade especial ; ou pode ser oculta e disfarada,
e ento constitui u m processo de fraude a lei.
LEm que termos poder, porm, haver fraude a lei no que
respeita a nafuralizao?
A lei torna a naturalizao dependente de um acto de vontade do indivduo, mas tem evidentemente em vista uma vontade
sria, e no uma vontade fictcia, de ser membro do Estado de
naturalizao e de deixar de ser cidado do Estado de origem.
Se, por isso, os factos vm mostrar que o indivduo no queria
sriamente ser cidado do Estado em que se naturalizou, mas
apenas quis servir-se da qualidade de cidado dsse Estado
para privar os filhos da legtima, para fazer convenes nupciais
na constncia do matrimnio, ou para praticar qualquer outro
acto proibido pela lei do Estado de origem, em tal caso a naturaliza~o jurldicamente insubsistente, por faltar aquela seriedade de vontade em que ela deve assentar e, sendo a naturalizao insubsistente, insubsistentes so tambm os actos cula
eficcia dependia da eflccia da naturalizao. A existncia ou
no existncia de fraude a lei assim uma questo de facto,
que o tribunal apreciara, investigando se o interessado quis
sriamente ou s quis aparentemente ser cidado do Estado de
naturalizao.
Tal nas suas linhas gerais a doutrina de Anzilotti, que
consideramos inteiramenta exacta.
Em verdade, se a competncia da lei de um pas depende

exclusivamente de um acto de vontade do indivduo, como a

escolha do lugar da celebrao do acto quanto a lei reguladora
da forma do mesmo acto, no pode de modo algum dizer-se
que h fraude a lei porbguesa, se o acto praticado em Espanha em harmonia com a lei dste pas, pois que. em tal caso,
a lei portuguesa deixou de ser competente e e absurda dizer
que praticado com fraude a certa lei um acfo que no est
sujeito ao imprio dessa lei.
S e a competncia da lei de um pais, a competncia da lei
inglesa por exemplo, depende de o indivfduo ser nacional dsse
pas, e se um porfugus, para ficar sujeito a lei do mesmo pas,
a se naturalizar, claro que a competncia da lei de tal pais
deve depender de a nafuralizao ser jurldicarnente subsistente.
Se assim n@oacontecer, quer por no se haverem respeitado
as prescries legais que regulam a naluralizao, quer por na@
existir uma vontade sria de mudar de nacionalidade, a lei conipetente continua a ser a Jei portuguesa e em face desta lei
que devem ser apreciados os actos jurdicos de um cidado
portugus que sO ficticiamente s e naturalizou em Inglaterra.

Leis de ordem pablica internacional

SuaArcio. 168-Conceito geral d a s leis de ordem pblica, como leis-limite
da aplica80 das leis normalmente competentes para regular a s rela e s jurfdicas. 169- Reconhecimento pela doutrina e pelo direito positivo do limite de aplicao das leis estranieiras pelas leis de ordem
pblica. 170-Determinao das leis de ordem pblica : I Critrio geral.
171 - 1 1 Diierencao enh-e a s leis de ordem pblica interna e a s leis
de ordem pblica internacional. 172- 1 1 1 Diferenciao enfre a s leia
de ordem pblica internacional e a s Ieis que siio estranhas a o s conflitos d a s leis de direito privada. 173 - IV Diferenciao entre a s leis
de ordem pblica internacional e a s leis de competdncia localizada.
174 - V Grau de possibilidade da especificao das leis de ordem
pblica internacional. Especificao leita por Savigny, Mancini. CatelIani. Bustamante e Pillet. Apreciao crtica do problema. 176- Qualidades das leis de ordem pblica internacional. 176 - Caracteres
dessas leis: competncia e efeito. 177-Funes das leis d e ordem
piblica internacional : funo proibiiiva e funo permissiva. 178-As
leis de ordem pblica internacional no direito portugus. 179 - A s leis
de ordeni pblica internacional e o s conflitos de instituies.

168-Em face das fontes das regras de direito internacional

privado, a lei a aplicar a uma relao jurdica tanto pode ser uma
lei local, isto . uma lei do pas do tribunal ou da autoridade
que tem de aplic-la. como uma lei estranjeira.
S e a lei competenfe uma lei local, no pode haver dificuldade na sua aplicao. Em tal caso. a s fontes do direito
internacional privado conduzem o tribunal ou a autoridade competente ao exerccio da sua funo normal, qiie a aplicao
das leis do seu prprio pas.
S e , porm, a lei competente indicada pela fonte de direito
fnternacIonal privado for uma lei esrranjeira, a apllcao dessa
lei no s e efectuar, segundo doutrina corrente, s e f o r confrsria a uma lei local de ordem pblica. E da vem que a lei
competente em face das fontes no sempre a lei aplicada b
relao jurdica, mas simplesmente a lei que deve aplicar-se s e
a isso no obstar uma lei de ordem pblica, sendo por tal motivo que s e emprega uma linguagem rigorosa dizendo que a
funo do direito internacional privado, quanto ao probIema
dos conflitos de leis, consiste em determinar a leinormalmenfe
competente para regular as relaes jurdicas.
169-0 limite de aplicao da Iei competente para regular
a s relaes jurdicas constitudo pelas Ieis de ordem pblica,
que claramente um limite comunidade de direito, foi. pela

primeira vez, formulacio doutrinalmente, com relativa preciso,

por Savigny, o qual. a o mesmo tempo que enunciou o principio
da comunidade de direito, lhe assinalou o s seus limites,
Indicaremos as Iinhas gerais da doutrina de Savigny, nao
s6 porque ela muito esclarece o problema, mas porque foi o
ponto de partida da posterior elaborao scientlfica do mesmo
problema.
Como j dissemos ao expor o seu sistema ( I ) , Savigny
reduz todas as excepes ao princpio da comunidade de direito
a s duas categorias seguintes:
a A ) Leis de natureza positiva rigorosamente obrigafrias,
que, por isso mesmo, no admitem a liberdade de apreciao
que no tem em conta a s fronteiras dos diversos Estados.
a 5 ) InstituTes de um Estado estranjeiro cuia existncia
no reconhecida no nosso e que, por conseqncia, no podem
pretender a proteco dos tribunais .
Para determinar a s leis do primeiro grupo, p6e Savigny
de parte a distino das leis em imperativas ou absolufas e
s u p l e ~ ~ v a spela
.
razo de que h leis imperativas abre cura
aplicao exterritorial todos esto de acrdo, imporfando, por
isso, classificar a s proprias leis imperativas, para o efeito de
indicar aqueIas que podem aplicar-se exferritorialmente. Para
isso, prope Savigny a classificao que transparece destas
passagens : u H uma classe de leis absolutas cujo nico motivo
e cujo nico fim garantir, mediante regras certas, o exerccio
dos direitos, e que por isso so feitas unicamente no interesse
das pessoas titulares dos direitos. Tais s o a s leis que restringem a capacidade de agir por causa da idade ou do sexo, etc..
e a s que regem as formas da transmisso da propriedade (por
simples contrato ou por tradio). No existe razo alguma
para incluir estas leis entre os casos excepcionais, e os conflitos
a que elas d o lugar podem muito bem ser resolvidos segundo O
princpio da mais livre comunidade de direito ; pois nunca um
Estado hesitar em permitir no seu territdrio a aplicao de uma
lei edranjeira desta espcie. Uma outra classe das leis absolutas tem, pelo contrrio, o seu motivo e o seu fim fora do dominio do direito concebido absfratamente, de modo que no s%o
feitas unicamente no interesse das pessoas titulares dos direitos.
As leis desta classe podem ter por base um motivo moral; tal
a lei que probe a poligamia. Podem ser ditadas por um
motivo de interesse geral (publica uiIias), pelo facto de
revestirem carcter poltico, de polcia ou de economia poltica.
Tais so as leis que restringem a adquisio da propriedade
pelos judeus. Todas a s leis desta espcie entram nos casos
excepcionais acima mencionados, de modo que a respeito da
sua aplicao deve cada Estado ser considerado absolutamente
'(I)

Supra, n

95.

rn

isolado. Assim, num pas onde a poligamia proibida, devem

os tribunais recusar a sua protecijo ao casaniento de estpanjeiros celebrado segundo a s leis do seu pas-que autorizam a
poligamia * ( I ) .
Quanto a o segundo grupo de excepes, no formula Savgny outro principio alm do j indicado de que essas excep-a
so relativas a instituTes admitidas por um Estado estranjeirb
mas que o Estado local no reconhece, apresentando como
exemplos a escravido e a morte civil.
Terminando a sua exposio, nota Savigny que. apesar
das diferenas exteriores que existem entre a s duas classes
de leis absolutas. tm elas todas, corno carcter comum, a , a n e
malia de, nos conflitos de leis, escaparem a o princpio da
comunidade de direito, devendo por isso o juiz aplicar exclusivamente Q seu direito nacional ($).
A teoria de Savigny pode. pois, resumir-se assim: a aplicao da lei conforme natureza da relao jurdica, conio lei
competenfe para regular essa relaco e como meio de reaiizao da comunidade de direito, tem como limite a s leis positivas
rigorosamente obrigatrias e o no reconhecimento no Estada
local das instifuYes reguladas pelas leis estranjeiras mas no
admitidas nesse Estado, devendo, em tais casos, aplicar-se
exclusivamente a lex fori.
A teoria de Savigny foi fundamentalmente assimilada pela
escola italiana, a qual, defendendo a personalidade das laia,
como meio de realizar a comunidade de direito, lhe contraps
a s leis de ordem pdblica, como meio de defesa da independncia politica do Esiado.
Ficando acima dito
como Mancini justifica o limite da
personalidade das leis pelas leis de ordem pblica, indicaremos
agora como le define a esfera de aco que assinala a estds
leis. Na frmula leis de ordem pblica, compreende Mancini,
alm das leis de ordem poliica, que s o a s que respeitam Zi
organizao e funcionamento dos poderes pblicos e as sua8
relaes com o s individuos, a s leis de ordem moral e a s leik
de ordem econmica, que integra na ordem pblica, pelas
seguintes consideraes: a p a r a compreender a extenso d
campo deixado h independncia de cada Estado, ser til uma
observao. A ordem pblica, na acepo ampla da palavrb,
compreende, em todos o s Estados, tambm o s princpios s u p e
rlores da moral humana e social, tais como eles so entendidos
e professados nos mesmos Estados, o s bons costumes, o s diteitos primitivos inerentes a natureza humana, e a s liberdade* a
que nem a s instituies positivas, nem o Govrno, nem dB

(')

('1

Ob. cit., pg. 37.

Ob. cit.. ue. 10.

actos da vontade podem estabelecer derroga6es vlidas 6

obrigatrias para sses Estados. S e a s leis positivas de iiw
Estado, uma sentena estranfeira, ou os actos e contratM
.feitos no estranjeiro violassem stes princpios ou stes d i ~ ~
tos, o Estado Iacal. longe de aceitar estes ultrajes natureza
e moralidade humana, poderia com fustia,recusar-lhes to&
o efeito e toda a excso no seu territrio. E o que acontece
com a poligamia, com a escravatura e com outras institu7Bes
estranjeiras, que em vo s e pretenderia fazer aceitar e reconhecer em outros paises.
Podem reieirar-se, no s6 a s institu'ies incompativeis com
a ordem moral. mas tambm as que s o incompatveis com a
ordem econmica estabelecida numa sociedade, sendo a ordem
econbmica compreendida na acepo larga da ordem pblica.
Assim, nos Estados onde so prorbidas a s instituies feudais,
a mo morta, o s fideicomissos, etc.. no s e poder atribuir
efeiio a sernelhanres disposies, ainda que tenham sido feltas
em pases que a s autorizem [I).
A idea fundamental da escola italiana assim semelhante
idea de Savigny. A lei competente, em regra a lei nacional, ;
encontra um limite nas leis de ordem piiblica, que abrange a
ordem polifica, a ordem moral o a ordem econmica.
Em todas as doutrinas posteriores, directa ou indirectamente, com maior ou menor amplifude, aparece sempre a mesma
idea de limitar a aplicao da lei competente para regular a s
relaes jurdicas com as leis de ordem piblica (=).
E o acordo geral da doutrina a tal respeito bem o mostra
a oitava das Regras de Oxford d o Instituto de direito internacional, assim redigida: &Em caso nenhum a s leis de um Eatado
podero ser reconhecidas e produzir o efeito no territrio de
outro Estado. s e estiverem em oposi@io a o direito pblico ou
ordem pblica>, ( 8 ) .
A mesma ideia de limitar a aplicaao das leis declaradas,
em princpio, competentes para regular a s rela6es juridicas
pelas leis de ordem publica aparece, evidentemente como um
reflexo da doutrina, na maior parte das leis e tratados que,
depois de formulada a doutrina de Savigny e da escola italiana,
estabeleceram princpios de direito internacional prlvado.

(I)

Clunet, 1874. pg. 295 a 297.

Catellani, ob Cit., ri, pg. 305 e s e g .

ja) Anouaim, tom. i'. p6g. 56. Do acrdo doutrina1 dos escrilores
parecem desviar-se Vareilles-Sammieres (Synlhse, r i , n." 862 e seg.) e
(P)

Kahn fUeber Inhalf. Nafurund Melhode des inrernat~onalesPrivatrechtaj,

mas, como demonstra Carellani (Ob. c i i . 11, n . O S 296.e s e g . ) , ambos os
escritores admitem afinal excepes a aplica5o das leis estranleiras, n a s
casos em que reconhecem a sua exterritorialidade o que o s aproxima dos
escrjtores que abertamente admiiem um limite aplicao das leis estranieiras constituido pelas leis de ordem pblica.

Abre a srie o Cdigo civil italiano com -ta disposio

Em caso nenhum, a s leis. actos e sentenas de pais estran
jeiro, bem como as disposies e convenes particuiares
podero ter efeito contra a s disposies proibitivas do reinc
relativas s pessoas, aos bens ou aos actos, nem contra a?
leis que de qualquer modo respeitem d ordem pblica e ao?
bons costumes8 (art, 12.0) Segue-se o cdigo argentino, cujc
artigo 14 O diz: cAs leis estranjeiras no sero aplicveis
1 . O Quando a sua aplicao s e oponha a o direito pblico o~
criminal da repblica, a religio do Estado, tolerncia, do:
cultos, ou a moral e bons costumes,. Os cdigos portugueses do processo civil (art. 1088.0, g 1.O, n." 5 . 9 e comercial
(art. 4.0, 3 nico, e art. 1 2 . O ) declaram inaplic6veis em Portugal a s leis bem como-inexequlveis a s sentenas estranjeiras que
sejam contrrias ao direito pirblico portugus e aos principias
de ordem pblica. Nas leis ou tratados posteriores usam-se as
seguintes frmulas : Lei congolesa -- a Leis e sentenas estranjeiras contrrias ao direito pblico do Estado, ou a s leis que
tm em vista o interesse social ou a moral pblica n ; Lei alem
-#Lei estranjeira contrria aos bons costumes ou ao fim de
uma lei alem v (art. 30.'); Lei japonesa-aLeis contrrias B
ordem pblica ou bons costumes (art. 5 0 . O ) ; Cdigo civil brasileiro-Leis, actos ou sentenas ofensivos da soberania nacional, da ordem pblica e dos bons costumes (art.
Tratado de Lima - .Leis, sentenas, contratos e actos jurdicos
estranjeiros incompatveis com a constitu?o poltica, com a s
leis de ordem pblica e com o s bons costumes*; Tratado de
Montevideo de 3 de fevereiro de 1889-xLeis contrrias as
institu'fes pollticas, s leis de ordem pblica ou aos bons
costumes .
As convenoes da Haia no formularam nunca um princlpio geral como o do tratado de Lima ou do Tratado de Montevideo, mas seguiram evidentemente a mesma orientao de, a
um tempo, fixar a lei competente para regular uma relao.jurdica e estabelecer o limite da aplicao dessa lei pelas Ieis de
ordem pblica, adoptando, como j acima vimos ( I ) , o sistema
progressivo de elas mesmas especificarem ou obrigarem OS
Estados contratantes a especificar a s leis de ordem pblica.
Doutrina e direito positivo concordam, pois, em reconhecer
a existncia de um limite a aplicao da lei competente para
regular a s relaes jurdicas, consfitufdo peIas leis de ordem
pblica
1 7 . O ) ;

170-Mas, s e a doutrina e o direito positivo rnarkarn nas

leis de ordem pblica um limite aplicao das leis estranjeiras,
qual o critrio de terminao dessas leis? Quais so a s leis de
(I)

Supra, pdg. 391.

ordem pblica? Eis um dos mais difceis, seno o mais dif[,-it

problema do direito internacional privado.
As leis de ordem pblica, emquanto limitam a aplfcaFo
das leis normalmente competentes para regular as relaes
jurdicas, paralisam a funo das regras gerais de conflitos de
leis, e da o interesse scientfico d o problema da sua determina@o e a natural preocupao de resolver sse problema por
parte de quem s e prope a organizao dourrinal do direito
internacional privado.
Tentaremos tambm aproximar alguns elementos que posL
sam concorrer para esclarecer o problema.
Para sse efeiro, procuraremos: I- estabelecer o critrio
geral de diferenciao das leis de ordem pblica que limitam a
aplica30 das leis esfranjeiras e que chamaremos leis de ordem
pdblica internacional; 11- diferenciar a s leis de ordem pblica
internacional das leis que esto sujeifas s regras gerais de
conflitos e que no paralisam a aco destas regras ; 111- diferenci-las de todas a s leis que so estranhas aos conflitos das
leis de direito privado; IV - diferenci-las das leis de competncia localizada ; V - invesrigar at onde possvel fazer a
sua especificao.
1 - Critkr~o geral de diferenciao das leis de ordem
pblica infernacionat O campo de aco das leis de ordem
pblica internacional , por assim dizer, um campo fechado a
aplicao das leis estranjeiras, dentro do qual se entrincheira a
parte intangvel do direito privado de cada pas, e por isso era
natural que, uma vez admitido o princpio da comunidade de
direito como base de organizao do direito internacional privado, reconhecendo-se ao mesmo tsmpo que sse princpio encontrava um limite em cerfas leis locais de ordem pblica, s e procurasse indicar o critrio de diferenciao das leis-limite
aplicao das leis estranjeiras, quando estas fssem. em geral,
a s leis competentes para regular a s relaes jurdicas.
Savigny formulou um duplo crit$rio: as leis-limite a comunidade de direito s o a s leis positivas rigorosamente obrigatrias, n8o fundadas no interesse dos indivduos titulares dos
direitos, mas baseadas num mofivo mora/, num motivo polifico,
num motivo de seguranga (polcia), ou numa razo econmica. e bem assim a s leis que s e op8em a o reconhecimento
de institui0es admitidas por um Estado esrranjeiro, mas no
permitidas pelo Estado local
A escola italiana, como a esboou o seu fundador, contrape ao direito privado e domstico, que considera exfer, riforial, o direifo pblico e polffico, que considera terriforia/
e aplicdvel tanto a nacionais e estranjeiros, declarando de
ordem piiblica todas as leis tendentes a defender a soberania
e a independncia do Estado e fazendo a entrar a s Ieis de
ordem po/irjca, a s leis de ordem moral e a s leis de ordem
econmica.
L

Savigny e a escola italiana j apresentam, pois, um conceifo das leis-limite a aplicao do direito estran~eiro,a s quais
sao, para Savigny, as leis rigorosamente imperativas fundadas no
interesse geral e a s que s e opem a admisso de i n s t i t u i ~ e ~
desconhecidas do direito local, e, na escola italiana, que lhe5
d o nome de leis de ordem pblica, a s leis que respeitam
independncia e autonomia do Estado.
Toda a elaborao doutrina1 posterior tende ora a formular
e esclarecer o conceito das leis de ordem pblica, ora a determinar essas Ieis, para o efeito de precisar a sua funo como
limite da aplicao da lei normalmente competente para regular
a s relaes jurdicas.
As frmulas ou critrios adoptados pela doutrina para de&
nir a s Ieis de ordem pblica so muito variveis, podendo, porm,
reduzir-se a trs tipos fundamentais. o tipo manciniano que,
atendendo mais ao contedo da lei, declara de ordem pblica
a s leis que respeitam aos direitos e interesses supremos do
Estado, a s quais no podem ser preteridas por leis estranjeiras,
sem prejuzo da conservao e desenvolvimento do mesmo
Estado; o tipo fusinaliano, que atende mais a antimonia das
leis e v a razo da excluso das leis esbanjeiras pela lex fori
na existncia de diferenas essenciais entre a s leis do pais e as
leis estranjeiras ; e o tipo fioriano, que afende de preferncia a o
grau de carcter obrigatrio das leis, declarando de ordem
pblica d s leis absolutamente imperativas.
Ao prinieiro tipo pertencem, por exemplo, o s critrios : de
Laurent, que considera leis de ordem pblica as relativas aos
direitos da sociedade; de Despagnet, que considera assim
as leis respeitantes aos interesses essenciais do Esfado; de
Weiss, para quem so leis de ordem pblica as leis de interesse geral; de Pillet, que coloca nessa categoria a s leis referentes a s condies essenciais existncia pac~Tcade uma
sociedade ou as leis teitas no lnferesse da comunidade; e do
Dr. Marnuco e Sousa, que considera de ordem publica a s leis
que constituem condies essenciais existncia e desenvolvimento do Estado (1).
Ao segundo tipo, alm do conceito de Fusinato, que baseava
a excepgo de ordem pblica na antimonia directa entre a leiestranjeira e os principias vigentes num territrio acrca dd consfituio
da famlia, da sociedade e do Estado
pertence a teoria de.
Bartin, o qual, num estudo admirvel de profundeza sobre as
leis de ordem pblica, procurou demonstrar que estas traduzem
(I)
Vide Laurent, Droif civil infernafionk, t o m I , n: 26 : DesPa- '
gnet, ob. c i f . . i1.O 107 ; Weiss, Trd.4, rir. ydg. 83 e aeg. : Pillet, P c i r c i e n.' 187 ; ?r: Marnoco e Sous, Execup30 exfraterrilorial dgs sentenas c ~ v l s
e comemia~s,pg. 228.
(') . Fusinato, I1 princ,;oio della scuola ifaliana nel dirilfo priva?
iflfernazfonale, no Archivio giuridico. xxxi ti. pag. 66.

sempre uma falta de comunidade infernacional enke o Estada

local e o Estado estranieiro cuia lei, embora normalmente com.
petente para regular a relao jurdica, substitufda pela lei
local de ordem pblica, falfa de comunidade internacional que
s e revela em a s leis civis serem essencialmente diferentes umas
das oufras, sendo a divergncia fundamental entre a /ex f ~ p ej
a lei estranjeira que conduz a rejeio desta para regular dada
reIaEio jurdica ( I ) .
Ao terceiro ripo j pode dizer-se pertencer tanto a doutrina
d e Waechter, que apontava como limite a aplicaco das leis
estranjeiras a s leges cogenfes, como a doutrina de Savigny,
emquanto afirmou que a primeira srie de excepes a comunidade de direito era constituida pelas leis posi/ivas rigoro-samente obrigatrias, mas foi Fiore quem, do nosso conhecimento, mais p6s em relvo sse conceito de determinao
das leis de ordem pblica e, por isso, sublinhamos com o seu
nome a designao do critrio que atende ao grau de fbra
obrigatria das leis Para Ihes atribuir o carcter de leis de
ordem pblica (:).
Onde estar a verdade scienttica? Em algum dsses critrios exclusivamente, ou em todos les parcialmente?
Cremos que os trs, critrios, coordenados, nos podem dar,
s e no a frmula exacta e infalvel da determinao das leis
de ordem pblica, por isso que uma fbrmula com tais caracteres s e nos afigura inteiramente impossivel, pelo menos no
estado actual da scncia do direito internacional privado, um
princpio de orhlao vara, na maioria dos casos, verificar
s e se trata ou no de uma lei de ordem pbiica internacional.
Comearemos por notar que o problema do limite das leis
de ordem pblica em direifo internacional privado aparece a
propsito dos conflitos das Ieis privadas, isto , dos conflitos
d e leis relativas quer aaa elementos gerais da relao jurdica
de direito privado, quer a s relaes jurdicas de direito privado
-direitos de crdito, direiios reais, direitos de famflia e direitos de sucesso. O problema consiste, por isso, em determinar
s e a uma relao jurdica de direito privado dever aplicar-se
a lei normalmente competente quando essa lei seia estranjeira,
ou s e a lei estranjeira dever substituir-se a /ex fori.
Sendo assim, torna-se para ns evidente que, para a lei
normalmente competente s e substituir a Iex fori, deve esra
ser rigorosamente imperativa, no s e compreendendo uma
iimitao de tamanha gravidade a respeito de umn lei cujo
imperativo no esteja absolutamente acima da vontade individual, por isso rnesmo que s e trata de afastar uma lei cuja
(I)
Bartin. Efrides de drti;t intrrnarjonal prii:. pg 189 e 864.
(') Fiore, Anfluaire de I'lff8fjfuf de drojt inlernafionaf. vol. xix,
pg. 334 e s e g ; Clunet, 1908, pg 551 e seg.

competncia foi determinada em harmonia com a natureza da

relao jurdica (I).
Mas s e a lei de ordem pblica deve ser rigorosamente
imperativa, tambm pertence aquele nmero de leis que so
obrigafrias tanto para nacionais como para estranieiros, e
portanto no pode deixar de ser uma lei baseada no interesse
da comunidade, isto , no interesse do Estado, garantindo
alguma das condies essenciais a existncia da mesma comunidade, pois, s e pudessem ter-se como de ordem pblica internacional a s leis relativas aos interesses dos indivduos considerados em si mesmos, desaparecia, pode dizer-se, o valor d a s
regras de conflitos de Ieis, por no haver conflitos de Ieis imperativas que no devessem ser resolvidos pela tex fori, o que
seria contra toda a construo doutrina1 e legal relativa a o
problema dos conflitos de leis.
O critrio de Fiore coordena-se, pois, nitidamente com o
critrio de Mancini, completando-se e esclarecendo-se o s dois
critrios miituamente. Mas poder dizer-se o mesmo do critrio
de Fusinato?
Poderia parecer que nao, atendendo a seguinte considerao,
A lei absolutamente imperativa, fundada no interesse geral do
Estado, deve ser sempre aplicada. qualquer que seja o grau de
diferena entre ela e a lei estranjeira normalmente competente
para regular a respectiva relao jurdica, pouco importando,
portanto, que a divergncia entre a tex for; e a lei estranjeira
seja essencial ou seja secundria.
Cremos, porm, que esta considerao no procede. As
normas de conflitos de leis, determinando a s leis normalmente
competentes para regular a s i*elaesjurdicas em harmonia com
a natureza destas relaes, representam a regra de proteco dos
iitulares dos direitos constituidos pelas mesmas relades jurdicas, e a s leis de ordem pblica internacional so uma excepo
fundada no interesse geral do Estado locaI. Sempre, por isso,
que seja possvel manter a regra, sem prejudicar o destino da
excepo, a regra deve persisrir e aplicar-se a lei normalmente
competente. Ora, parece evidenre que, na hiptese de, entre a
Iex fori e a lei estranjeira competente, haver, no uma divergncia fundamental, mas uma simples diferena acidental, a
aplicao da lei estranjeira, por um lado, no lesa o interesse
geral do Estado local, pois que a tex fori e a lei estranjeira stio
fundamentalmente semelhantes. e, por outro lado, a que est
em harmonia com a natureza da relao jurdica e melhor pro(') Devemos. porm. notar que. ao afirmarmos que a I t i de ordem
pblica deve ser tmperativa. no queremos significar que seia senipre p W
cepfiva, impondo a prtica de um acto, mas sim que o seu preceito no possa
ser preterido por u m acto de vontade, por um acto de renncia ao poder
jurdico est?belecido pela regra de direito quando esta tenha a forma de Uma
lei permissiva.

fege o s direitos do individuo, no havendo portanto razo par,

considerar a correspondente lex fori como uma lei de orden
pblica internacional.
Sendo assim, bem pode dizer-se que o critrio de Pusinata
s e. coordena
~ - . . com 03 critrios de Fiore e Mancini, e pode affr
mar-se que a lei estranjeira competente apenas deve sei afasta&
quando enire ela e a lex fori houver uma divergncia essencial
e no uma simples divergncia de carcrer secundrio.
Mas, quando a s leis privadas de um Estado divergem pro
fundamente das leis de outro Estado, relafivamente, por exemplo,
a o direito de famlia, certamente porque no existe entre sses
dois Estados comunidade de conceitos e sentimentos, pelo menoi.
a respeito de determinados pontos, isto , a divergncia essencial
d a s Ieis civis baseia-se numa falta de comunidade internacional.
No fundo, portanto, o pensamento de Mancini condiz com
.o pensamento de Fiore, e com o pensamento de Fusinato e de
Bartin. A lei de Ordem pbIlca deve ser uma Iei relativa a
uma condio de existncia do Esfado, deve ser uma Iei essencialmente divergente da lei estranieira normalmente competente
para regular a respectiva relao jurdica, e deve ser uma lei
absolutamenfe imperativa. Quando a Iex fori rena todos estes
caracteres, dever a tribunal excluir a lei estranjeira, embora,
segundo a s regras de conflitos do direito local, ela seia normalmente competente para regular a relao jurdica.
E agora, s e bem pensarmos, notaremos que tudo Isto s e
continha, mais ou menos explkiramente, na doutrina de Savigny.
Em verdade, tambm le fala em lels rigorosamente obrigatrias, s considera .assim as que s e fundam num interesse diferente do mero interesse do indivduo, e portanto atende ao
inreresse do Estado, e v nas leis rigorosamente obrigat6rias
um limite da comunidade de direiro, O que indica que, no seu
pensamento, a s leis-limite aplicaio das leis estranjeiras
representam uma falta de comunidade internacional entre o
Estado local e o Estado autor da lei. Notando isto mesmo a
respeito da sua teoria, escreve Bartin estas nobres palavras:
c O n sait du reste que c'esf toujours aux doctrines de Savigny
qu'il faul en revenir quand on s'occupe du conflit des lois.
11 a si profondemenf fouill le sol et creus le sillon qdil ne reste
gure aux iurisconsultes modernes qu'a suivre docHement les
indicarions dont son oeuvre esf pleine. Et si ces pages perdent
par I a mme le peu d'originalit qui poiirraient en faire le prix,
Ia doctrine qu'efies tablissent bneficiera du moins de l'autorit
du grand jurisconsulte qui I'a inspire. ( I ) .
Nunca s e esquea, porm, que o critrio que fica esboado
no um critrio infali'vel, para, em iodos os casos, definir as
leis de ordem pblica, m a s um simples crif6rjo de orienfao,
-~

(I)

Ob.

t i l . , pg. 235.

que, na generalidade dos casos, pode indicar ao juiz s e a lix

fori deve ou no ser considerada de ordem pblica internacional. E cremos aue no pode mesmo passar-se de um critrio
de orientao e 'pretender formular um critrio de exactido
matemtica e de infalibilidade prtica. que habi1ite.a determinar
com inteira precisa0 as leis de ordem pblica internacional.
Para um semelhante critrio ser possivel, tornar-se-ia necessrio que a s leis de ordem pblica fssem sempre a s mesmas.
para, da sua fixidez, resultar a certeza da sua determinao.
No , porm, assim. As leis de ordem pblica no s
variam no espaga, isto , de pas para pas, mas variam' no
tempo dentro do mesmo pais, e por isso escapam e escaparo sempre, certamente, a uma determinao rigorosamente
exacta.
Nestes termos. nem se pode forrnular um critrio rigoroso
aplicvel a todas a s legislaes e. por assim dizer, superior s
mesmas legislaes, nem um critrio matematicamente rigoroso
para cadd pais.
A impossrbilidade de formular um critrio geral aplicvel
a todas a s legislaes manifesta. Como nota Aubry, em
face da diferena profunda que muitas vezes separa as legislaes dos diferentes pases, resulta naturalmente que no poderia descobrir-se um critrio graas ao qual a s diversas legislaes fssem fodas conduzidas a reservar exactamente sobre o s
mesmos pontos. e na mesma medida, a aplicao exclusiva das
suas prprias disposies, pois que nas matrias em que o
seu esprito difere, e pode diferir absolutamente, a coincidncia
de resultados inconcebvelr ( I ) .
A concepo da ordem pblica tem assim de ser considerada separadamente a respeito de cada pas, tem fatalmente um
cunho nacional.
Mas ser possvel estabelecer um critrio exacto e invaridvel para cada pais? Ainda isso imposslvel, em face da mobilidade dos conceitos juridicos e dos senfimenfos de cada
povo, a qual conduz a variabilidade das leis de ordem pblica.
Boissarie ( = )ps em relvo a tendncia de reduo progressiva
das leis de ordem pblica. Barfin ia) docum<ntou com dados
jurisprudenciais esta tendncia. Pillet ( L ) elevou a altura de
uma qualidade das leis de ordem pblica a sua acfualidade.
Aubry (*) ps em evidencia o factor sentimental na determinao das leis de ordem pliblica. E tudo isto significa que a noo
(I)
De /a notion de ferrlforialit en dmif infernafionalpfiv, em
Clunef. 1932. pdg: 239.
(1)
Boissarie, De Ia nofion d'ordre public en dmif infernationfll
priv, Paris, 1888, pg. 158 e seg.
($1 Ob. cif.. pig. 252 e seg.
('1 Principes, n.' 21.
(5)
Cfunet, cir., 1902, pdg. 239 e 240.

de ordem pblica mais ou menos ondeante e, por isso, escapa I

a um critrio rgido e dogmtico de determinao das leis que
ela torna limite das leis estranieiras normalmente competentes
para regular as relaUes jurdicas
No pode, pois, passar-se alm de um critrio de orienta@o, o qual, em nosso entender, resulta d aproxima~odos
elementos que nos aparecem dispersas no critrio de Fioreo carcter absolufamenle imperativo, no critrio de Mancini
-o inferesse da comunidade como contedo da lei imperativa,
e no critrio de Fusinato e Bartin- a divergncia fundamenfal
enfre a lei estranjeira e a lex fori. Quando stes trs elementos se conjuguem, pode afirmar-se, sem receio de errar, que s e
trata de uma lei de ordem pblica.
h face dste criterio de orientao, nunca sero de ordem
pblica as leis supletivas. Meramente destinadas a suprir a
manifestao da vontde, so de puro interesse individual, no
se tornando nunca legitima a sua substitui~o s leis estranjeiras
normalmente competentes.
Tambm no podero considerar-se de ordem pblica as
leis cuja infraco d lugar a uma nulidade sanvel pela vontade dos interessados, como entre ns acontece com a s leis
relativas aos vlcios do consentimento (Cd. civil, art. 687.O,
688.O,689.O,690." e 696.O). Semelhantes leis so visivelmente
de interesse particular, e por isso o seu imperativo no deve
Iirnitar a aplicao das leis estranjeiras.
As demais leis imperativas, isto , aquelas cuja infraco
produz nulidade insanvel, nem fodas s o ainda de ordem
pblica internacional. E' o que sg v claraniente a respeito das
leis respeitantes ao estado das pessoas e forma dos actos,
cuja infracao d lugar a uma nulidade insanvel e, contudo,
so por todos consideradas de competncia ou de valor exferritorial. Ser, porm, possvel discriminar, entre as leis imperativas dsse grupo, a s que so de ordem pblica interna e
a s que so de ordem pblica internacional?
171- 11- Classi~caodas leis imperativas em leis de
ordem pblica interna e em leis de ordem pblica infernacional. As leis imperafivas, isto , a s leis que esto acima
da voniade dos indivduos, formam dois grandes grupos : umas
que esto sujeifas s regras de conffifos;outras que limitam
a funao das regras de conffifos.
As primeiras so a s /eis de ordem pblica interna. Pertencem, em principio, a este grupo a s leis que denominamos
leis pessoais e leis de competncia localizada.
Em geral, estas leis tm a sua aplicao dependente das
regras de competncia legislativa formulada pela /ex fori.
As segundas so a s leis de ordem pblica internacional.
Estas leis desviam a aplicao da lei competente segundo a s
regras de conflitos.

isolado. Assim, num pais onde a poligamia 4 proi'bida, devem

os tribunais recusar a sua proteco a o casamento de estranjeiros celebrado segundo a s leis do seu pas que autorizam a
poligamia* ( I ) .
Quanto a o segundo grupo de excepes. no formula Savigny outro princpio alm do i6 indicado de que essas excepties
s o relativas a institui'es admitidas por um Estado estranjeiro
mas que o Estado local no reconhece, apresentando como
exemplos a escravido e a morte civil.
Terminando a sua exposio, nota Savigny que, apesar
das diferenas exteriores que existem entre a s duas cjasses
de leis absolutas, tm elas todas, como carcter comum. a anomalia de, nos conflitos de leis, escaparem ao princpio da
comunidade de direito, devendo por isso o juiz aplicar exclusivamente o seu direito nacional (2).
A teoria de Savigny pode. pois, resumir-se assim: a aplicao da lei conforme a natureza da relao jurdica, como lei
competente para regular essa relao e como meio de realizao da comunidade de direito, tem como limite a s leis positivas
rigorosamente obrigatrias e o no reconhecimento no Estado
local das institul'es reguladas pelas leis estranjeiras mas no
admitidas nesse Estado, devendo, em tais casos, aplicar-se
exclusivamente a lex fori.
A teoria de Savigny foi fundamentalmente assimilada pela
escola italiana, a qual, defendendo a personalidade das leis,
como meio de realizar a comunidade de direito, lhe contraps
a s leis de ordem pblica, como meio de defesa da independncia poltica do Estado.
Ficando acima dito (9 como Mancini justifica o limite da
personalidade das leis pelas leis de ordem pblica, indicaremos
agora como le define a esfera de aco que assinala a estas
leis. Na frmula /eis de om'em pdblica, compreende Mancini,
alm das leis de ordem polfiica, que so a s que respeitam
arganizao e funcionamento dos poderes pblicos e bs suas
relaces com os indivduos, as leis de ordemmoral e as leis
de ordem econmica, que integra na ordem pblica, pelas
seguintes consideraes: a p a r a compreender a extensa0 do
campo deixado independncia de cada Estado, ser til uma
observao. A ordem priblica, na acepo ampla da palavra,
compreende, em todos o s Fstados, tambm o s principios superiores da moral humana e social, tais como les so entendidos
e professados nos mesmos Estados, o s bons costumes, o s direitos primitivos inerentes i natureza humana, e a s liberdades a
que nem a s instituies positivas. nem o Governo, nem 0s

(I)

(9
(3)

Ob. t i l . , pg. 37.

Ob. cit., pg. 40
Supra, pg. 549 e 350.

actos da vontade podem estabelecer derrogaes vlidas e

obrigatrias para sses Estados. Se a s leis positivas de um
B t a d o , uma sentena estranjeira, ou OS actos e contratos
feitos no estranjeiro violassem stes princpios ou stes direitos, o Estado local, longe de aceitar stes ultrajes a natureza
e a moralidade humana, poderia com iustia.recusar-lhes todo
o efeito e toda a excuo no seu territrio. E o que acontece
com a poligamia, com a escravatura e com outras institu'ies
estranjeiras, que em vo s e pretenderia fazer aceitar e reconhecer em outros pases.
Podem rejeitar-se, no 86 a s instltul'es incompatveis com
a ordem moral, mas tambirn a s que so incompatveis com a
ordem econmica estabelecida numa sociedade. sendo a ordem
econmica compreendida na acepo larga da ordem pblica.
Assim, nos Estados onde s o proi'bidas a s institui'es feudais,
a mo morta. os fideicomfssos, etc., no s e poder atribuir
efeito a semelhantes disposies, ainda que tenham sido feitas
em pases que a s autorizem * (I).
A idea fundamental da escola italiana i assim semelhante
a idea de Savigny. A lei competente, em regra a lei nacional,
encontra um limite nas leis de ordem pbtica, que abrange a
ordem polffica, a ordem mora/ o a ordem econmica.
Em todas a s doutrinas posteriores, dlrecta ou indirectamente, com maior ou menor arnptifude, aparece sempre a mesma
idea de limitar a aplicao da lei competente para regular as
relaes juridicas com a s leis de ordem pblica
E o acrdo geral da doutrina a tal respeito bem o mostra
a oitava das Regras de Oxford d o Instituto de direito internacional, assim redigida: Em caso nenhum a s leis de um Estado
podero ser reconhecidas e produzir o efeito no territrio de
outro Estado, s e estiverem em oposio ao direito pblico ou
ordem pblican (9).
A mesma ideia de limitar a aplicao das leis declaradas,
em principio, competentes para regular a s relaes jurfdicas
pelas leis de ordem pblica aparece, evidentemente como um
reflexo da doutrina, na maior parte das leis e tratados que,
depois de formulada a doutrina de Savigny e da escola italiana,
estabeleceram princpios de direito interneciona1 privado.

(I)

Ciunet. 1874. pg. 295 a 297.

(=) Catellani, ob. cit., t i , pdg. 305 e seg.

( 3 ) Annuaire, tom. v, pdg. 56. Do ac8rdo doulrinal dos escritores

parecem desviar-se Vareillea-Somrnires (Synth>se, ri. n.' 862 e s e g . ) e

Kahn (Ueber Inhalr. Nutur und Meibode de8 inrernafional~
Privatrechts),
mas! como demonstra Cafellani (Ob. cit., ir. n.OS 295.e seg.), ambos os
escritores admitem aflnal excepes a aplicao das leis estranieiras, nos
Casos em Que reconhecem a sua exterritorialidade, 0 Que O s aproxima dos
escrilores que abertamente admitem um limite spiica80 das lels estranieiras constitudo pelas leis de ordem pblica.

Abre a srie o Cdigo civil italiano com esta disposio

=Em caso nenhum, as leis, actos e sentenas de pais estranjeiro, bem como a s disposies e convens pariicuiares,
podero ter efeito contra a s disposies proybitivas do reino
relativas a s pessoas, aos bens ou aos actos, nem conira a s
leis que de qualquer modo respeitem u ordem pblica e aos
bons costumes (art. 12.'). Segue-se o cdigo argentino, cujo
artigo 14 diz: As leis esfranieiras no sero aplicvels:
1." Quando a sua aplicao s e oponha a o direito pblico ou
criminal da repblica, B religio do Estado, a tolerncia dos
cultos, ou moral e bons costumes,. 0 s cdigos portugueses do processo civil (art. 1088.0, 5 1.O, n." 5 . O ) e cornekia~
(art. 4 O , 5 nico, e art. 1 2 . O ) declaram inaplicveis em Portugal a s leis bem como inexequiveis a s sentenas estranjeiras que
sejam contrrias ao direito pblico portugus e aos princpios
de ordem pblica. Nas leis ou tratados posteriores usam-se a s
seguintes frmulas : Lei congolesa-- n Leis e sentenas estran+
jeiras contrrias ao direito pblico do Estado, ou s leis que
tm em vista o interesse social ou a moral pblicas ; Lei alem
-eLei estranjeira contrria aos bons costumes ou ao fim de
uma lei alem P (art. 30.'); Lei japonesa-Leis contrrias a
ordem pblica ou bons costumes* (art. 3 0 . O ) ; C6digo civil brasileiro-Leis, actos ou sentenas ofensivos da soberania nacional, da ordem pblica e dos bons costumes (art. 17.0); Tratado de Lima -- .Leis, sentenas, contratos e actos juridicos
estranjeiros incompatveis com a constitui'o politica, com a s
leis de ordem pblica e com o s bons costumes*; Tratado de
Montevideo de 3 de fevereiro de 1889-r Leis contrrias s
institu'fes polticas, a s leis de ordem pblica ou aos bons
costumes a .
As convenes da Haia no formularam nunca um princpio geral como o do tratado de Lima ou do Tratado de Montevideo, mas seguiram evidentemente a mesma orientao de, a
um tempo, fixar a lei competente para regular uma relao jurldica e estabelecer o limite da aplicao dessa lei pelas Ieis de
ordem pblica, adoptando, como jB acima vimos ('1, o sistema
progressivo de elas mesmas especificarem ou obrigarem 6s
Estados contratantes a especificar a s leis de ordem pblica.
Doutrina e direito posilivo concordam, pois, em reconhecer
a existncia de um limite a aplicao da lei competente para
regular as relaes jurdicas, constitudo pelas leis de ordem
pblica.
170-Mas, s e a doutrina e o direito positivo markarn 689'
Ieis de ordem pblica um limite a aplicao das leis estranjeirasi
qual o crifrio de terminao dessas leis? Quais so as leis df

ordem pblica? Eis um dos mais diflceis, seno o mais dificil

problema do direito internacional privado.
As leis de ordem pblica, emquanto limitam a aplicao
das leis normalmente competentes para regular a s relaes
jurdicas, paralisam a funo das regras gerais de conflitos de
leis, e da o interesse scientifico do problema da sua determinao e a natural preocupao de resolver sse problema por
parte de quem s e propde a organizao doutrina1 do direito
internacional privado.
Tentaremos tambm aproximar alguns elementos que p o d
sam concorrer para esclarecer o problema.
Para sse efeito, procuraremos: I - esfabelecer o critrio
geral de diferenciaao das leis de ordem piibIica que limitam a
aplicao das leis estranieiras e que chamaremos Iels de ordem
pdblica internacional; 11-diferenciar a s leis de ordem pblica
internacional das leis que esto sujeilas s regras gerais de
conflitos e que no paralsam a aco destas repras; 111- diferenci-las de todas a8 leis que so estranhas aos conflitos das
leis de direito privado; IV-diferenci-las das leis de competncia localizada; V- investigar at onde possvel fazer a
sua especificao.
I - Critkr~ogeral de diferenciao dgs leis de ordem
pblica internacional. O campo de aco das leis de ordem
pblica internacional , por assim dizer, um campo fechado a
aplicao das leis estranjeiras, dentro do qual s e entrincheira a
parfe intanglvel do direito privado de cada pafs, e por isso era
natural que, urna vez admitido o princpio da comunidade de
direito como base de organizao do direito internacional privado, reconhecendo-se ao mesmo tempo que sse princpio encontrava um limite em certas leis locais de ordem pblica, se procurasse indicar o critrio de diferenciao das leis-liniite a
aplicao das leis estranjeiras, quando estas fessem, em geral,
a s leis competentes pare regular a s relaes iurfdicas.
Savigny formulou um duplo criterio : a s leis-limite a comunidade de direito so a s leis positivas rigorosarnente obrigatrias, no fundadas no interesse dos indivduos titulares dos
direitos, mas baseadas num motivo moral, num motivo polifico.
num motivo de segurana (polcia), ou numa razo econmica, e bem assim as leis que s e opem ao reconhecimento
de institu'ibes admitidas por um Estado estranieiro, mas no
permitidas pelo Esrado local.
A escola italiana. como a esboou o seu fundador, contrape ao direito privado e domstico, que considera exferritorial, o direifo pblico e polifico, que considera ferriforial
e aplicvel tanto a nacionais e estranjeiros, declarando de
ardem pblica todas as leis tendentes a defender a soberania
e a independncia do Estado e fazendo a entrar as leis de
ordem po/fiica, a s leis de ordem moral e a s leis de ordem
econmica.
a6

Savigny e a escola italiana j apresentam, pois, um conceifo das leis-limite a aplicao d o direito estranjeiro, a s quais
580, para Savigiiy, a s leis rigorosamenfe imperativas fundadas no
interesse geral e a s que s e opem a admisso de instituies
desconhecidas do direito local, e, na escola italiana, que Ihes
d o nome de leis de ordem pblica, a s leis que respeitam b
independncia e autonomia d o Estado.
Toda a elaborao doutrina1 posterior tende ora a formular
e esclarecer o conceito das leis de ordem pblica, ora a determinar essas leis, para o efeito de precisar a sua funo como
limite da a ~ l i c a c oda lei normalmente competente para regdar
as relaes jurdicas.
As frmulas ou critrios adoptados pela doutrina para definir a s leis de ordem pblica s o muito variveis, podendo. porem,
reduzir-se a trs tipos fundamentais : o fipo manciniano que,
atendendo mais a o contedo da lei, declara de ordem pblica
a s leis que respeitam a o s direitos e interesses supremos d o
Estado, a s quais no podem ser preteridas por leis estranjeiras,
sem prejuzo da conservao e desenvolvimento d o mesmo
Estado; o tipo fusinafiano, que atende mais a antimonia das
leis e v a razo da excluso das leis estranjeiras pela lex fori
na existncia de diferenas essenciais entre a s leis do pais e a s
leis estranjeiras ; e o tipo fioriano, que atende de preferncia ao
grau de carcter obrigatrio das leis, declarando de ordem
pblica a s leis absolutamente imperativas.
Ao primeiro tipo pertencem, por exemplo, o s critrios : d e
Laurent, que considera leis de ordem pblica as relativas a o s
direifos da sociedade; de Despagnet, que considera assim
a s leis respeitantes a o s inferesaes essenciais do Esfado; de
Weiss, para quem s o leis de ordem pblica a s leis de i n f e
resse geral; de Pillet, que coloca nessa categoria as leis referentes as condip5es essertciais existncia pacffica de uma
sociedade ou a s leis feitas no inferesse da comunidade; e d o
Dr. Marnoco e Sousa, que considera de ordem pblica a s leis
que constituem condi@es essenciais exisfncia e desenvolvimento do Estado ( I ) .
Ao segundo fipo, alm do conceito de Fusinato, que baseava
a excepqo de ordem piblica na antimonia directa entre a lei estranjeira e o s principios vigentes num territrio acrca da constituT0
da famlia, da sociedade e d o Estado ( 2 ) ) , pertence a teoria de.
Bartin, o qual, num estudo admirvel de profundeza sobre as
leis de ordem pblica, procurou demonstrar que estas traduzem
(I)

Vide

Laurent. D r d civil infernationle.

tom i .

n.O

sempre uma falta de comunidade infernacionalepbe O Estado

local e O Estado estranjeiro cuja lei, embora normalmente competente para regular a relao jurfdica, substitulda pela lei
local de ordem pblica, falta de comunidade internacional que
s e reveIa em a s leis civis serem essencialmente diferente3 t-mIa.3
das outras, sendo a divergncia fundamental entre a lex fori e
a lei estranjeira que conduz a rejeio desta para regular dada
relao juridica ( I ) .
Ao terceiro tipo j pode dizer-se pertencer tanto a doutrina
de Waechter, que apontava como Iiniite aplicao das leis
estranjeiras a s feges cogenfes, como a doutrina de Savigny.
emquanto afirmou que a primeira srie de excep~desa COmunidade de direito era constituda pelas leis posifiyas rigoro-samenfe obrigafrias, mas foi Fiore quem, do nosso conhecimento, mais ps em reivo sse conceito de determlnao
d a s leis de ordem pblica e, por isso, sublinhamos com o seu
nome a designao d o critrio que atende a o grau de f r ~ a
obrigatria das leis para Ihes atribuir O carcter de leis de
ordem pblica (Pj.
Onde estar a verdade scientflca? Em algum dases critrios exclusivamente, ou em todos les parcialmente?
Cremos que os Irs critrios, coordenados, nos podem dar,
s e no a frmula exacta e infalvel da determinao das leis
d e ordem pblica, por isso que uma frmula com tais caracteres s e nos afigura inteiramente impossvel, pelo menos no
estado actual da scincia do direito internacional
um
princj7io de orienlao para, na maioria dos casos, verificar
s e s e trata ou no de uma Iei de ordem pblica internacional.
Comearemos por notar que o problema do limife dasleis
d e ordem pblica em direito internacional privado aparece a
propsito dos conffifosdas leis privadas, isto 6 , dos conflitos
de leis relativas quer a o s elementos gerais da relao jurdica
d e direito privado, quer s relaes jurdicas de direito privado
- direitos de crdito, direitos reais, direitos de famlia e direitos de sucesso. O problema consiste, por isso. em determinar
s e a uma relao jurdica de direito privado dever aplicar-se
a lei normalmente competente quando essa lei seja eslranlelra,
ou s e lei estranfeira dever substiluir-se a Iex fori.
Sendo assim, torna-se para ns evidente que, para lei
normalmente competente s e substituir a /PX foii, deve esta
aer rigorosamente imperativa, no se compreendendo uma
limitao de tamanha gravidade a respeito de uma lei cujo
imperativo no esteja absolutamente acima da vontade individual, por isso rnesmo que se trata de afastar uma lei cuja

2 6 ; DtsPa-'

ob. cir.. n.O 107 ; Weiss, i'raife, ir[, pg. R3 e seg. : Pillet, P r i n c i e .
n.' 187 ; Dr. Marooco e Sousa, ExecuBo exiraferriloriafdas sentenas clvffi
gnet,

e comerriais, pg. 228.

Fusinato. I1 princpio deila scuola ifaalidna nel diritlo p ~ i v ~ ~ '
(2)
infernazionale, no Archivio giurjdico. XXXlii. pdg. 66.

(') Bartin. /tldes de droif inturnafional prir,-A pg. 189 e 2H.

(') Fiore, Annuairi de I'lnulifuf de droif internafiona/, 'O1.
Psg. 354 e s c g ; Clunef, 1908. p6g. 351 e seg.

xixj

competncia Foi determinada em harmonia com a natureza da

relao jurdica (I).
Mas s e a lei de ordem pblica deve sersrigorosamente
imperativa, tambm pertence aquele nmero de leis que sjo
obrigatrias tanto para nacionais como para estranjeiros, e
portanto no pode deixar de ser uma lei baseada no interesse
da comunidade, isto , no interesse do Estado, garantindo
alguma das condies essenciais a existncia da mesma comunidade, pois, s e pudessem ter-se como de ordem pblica infernacional a s leis relativas aos interesses dos indivduos considerados em si mesmos, desaparecia, pode dizer-se, o valor das
regras de conflitos de leis, por no haver conflitos de leis imperativas que no devessem ser resolvidos pela Iex fori, o que
seria contra ioda a construo doutrina1 e legal relativa a o
problema dos conflitos de leis.
O critrio de Fiore coordena-se, pois, nitidamente com o
critrio de Mancini, completando-se e esclarecendo-se o s dois
critrios mutuamente. Mas poder dizer-se o mesmo do critrio
de Fusinato?
Poderia parecer que no, atendendo i~seguinte considerao.
A lei absolutamente imperakiva, fundada no interesse geral do
Estado, deve ser sempre aplicada. qualquer que seja o grau de
diferena entre ela e a lei estranjeira normalmente competente
para regular a respecriva reiago jurdica, pouco importando,
portanto, que a divergncia entre a lex fori e a lei estranjeira
seja essencial ou seja secundria.
Cremos, porm. que esta considerao no procede. As
normas de conflitos de leis, determinando a s leis normalmente
competentes para regular a s ielaes jurdicas em harmonia com
a natureza destas relaes, representam a regra de proteco dos
titulares dos direitos constitudos pelas mesmas relaes juridicas, e as leis de ordem pblica internacional so uma excepo
fundada no interesse geral do Estado local. Sempre, por isso,
que seja possvel manter a regra, sem prejudicar o destino da
excepao, a regra deve persistir e aplicar-se a lei normalmente
competente. Ora, parece evidente que, na hiptese de, entre a
lex fori e a lei estranjeira competente, haver, no uma divergncia fundamental, mas uma simples diferena acidenfal, a .
aplicao da lei estranjeira, por um lado, no lesa o interesse
geral do Estado local, pois que a Iex furi e a lei estranjeira so
fundamentalmente semelhantes, e, por outro lado, a que est
em harmonia com a natureza da relao juridica e melhor prol )
Devemos. porm. notar aue. a o afirmarmos aue a lei de ordem
publica deve ser irrrprativd. ndo qereriios sigriitiedr que beja sempre p
*
ceprivcr. irtipondo a vraticii de um c ~ o mas
.
s i m aue o seu precriio n a o p o s s a
ser preterido por uin acto d e vontade, por um acto de renncia a o poder

ege o s direitos do indivduo, no havendo portanto raz8o papa

considerar a correspondente fex fori como uma lei de ordem
pblica internacional.
Sendo assim, bem pode dizer-se que o crifrio de Fusinnto
s e coordena com os critrios de Fiore e Mancini, e pode a8rmar-se que a lei estranieira competente apenas deve ser afastada
quando entre ela e a lex fori houver uma divergncia essencial,
e no uma simples divergncia de carcter secundrio.
Mas, quando a s leis privadas de um Estado divergem profundamente das leis de outro Estado, relativamente, por exemplo,
a o direito de famIia, certamente porque no existe entre sses
dois Estados comunidade de conceitos e sentimentos, pelo menos
a respeito de determinados pontos, isto E , a divergncia zssencial
das leis civis baseia-se numa falra de comunidade internacional.
No fundo, portanto, o pensamento de Mancini condiz com
-o pensamento de Piore, e com o pensamento de Fusinato e de
Bartin, A lei de ordem pblica deve ser uma lei relativa a
uma condio de existncia do Estado, deve ser uma lei essencialmente divergente da lei estranjeira normalmente competente
para regular a respectiva relao jurdica, e deve ser uma lei
absolutamente imperativa. Quando a ex fori rena todos estes
caracteres, dever o tribunal excluir a lei estranjeira, embora,
segundo as regras de conflitos do direito local, ela sela normalmente competente para regular a relao jurdica.
E agora, s e bem pensarmos, notaremos que tudo isto se
continha, mais ou menos expllcirarnente, na doutrina de Savigny.
Em verdade, tambm le fala em leis rigorosamente obrigatbrias, s considera. assim a s que s e fundam num interesse diferente do mero interesse do indivduo, e portanto atende a o
interesse do Estado, e v nas leis rigorosamente obrigatrias
um limite da comunidade de direito, o que indica que, no seu
pensamento, a s leis-limite h aplicao das leis estranjeiras
representam uma falta de comunidade internacional entre o
Estado local e o Estado autor da lei. Notando isto mesmo a
respeito da sua teoria, escreve Barfin estas nobres palavras:
~ 0 sait
n du reste que c'est toujours aux doctrines de Savigny
qu'il faut en revenir quand on s'occupe du conflif des lois.
31 a si profondmenf fouill le sol et creu$$ le sillon qu'il ne reste
gure aux iurisconsultes modernes qu'B suivre docilement les
indications dont son ozuvre est pleine. Et si ces pages perdent
par Ja mme le peu d'originalit qui poiirraient en faire le prix,
Ia doctrine qu'elles tablissent bnficiera du rnoins de I'autorit
du grand jurisconsulte qui I'a inspire* ( I ) .
Nunca s e esquea, porm, que o critrio que fica esboado
no um crifdrio infalvel, para, em todos os casos, definir a s
Jeis de ordem pblica, m a s um sirripIes crifgrio de orienfso.

iuridico estabelecido pela regra de direi10 quando esta tenha a forma de Uma
lei permissiva.

(I)

Ob.cit., pg. 935.

que, na generalidade dos casos, pode indicar ao juz se a *I

fori deve ou no ser considerada de ordem publica interna~i~.,
nal. E cremos que no pode mesmo passar-se de um critrirc;
de orientao e pretender formular um critrio de exactido:
matemtica e de infalibilidade prtica, que habi1ite.a determinar
com inleira preciso as leis de ordem pblica internacional.
Para um semelhante critrio ser possivel, tornar-se-fa nece-6rio que a s leis de ordem piiblica fssem sempre a s mesmas,
para, da sua fixidez, resultar a cerkza da sua determinao.
No , porm, assim. As leis de ordem pblica no &
variam no espao, isto , de pais para pas, mas variam
tempo dentro do mesmo pais, e por isso escapam e escaparo sempre, certamente, a uma determinao rigorosamente
exacta
Nestes termos, nem se pode formular um critrio rigoroso
aplicveI a fodas as legislaes e, por assim dizer, superior
mesmas legisla6es, nem um critrio matematicamente rigoroso
para cada pas.
A impossibilidade de furmuIar um critrio geral aplicvek
a iodas a s legislabes manifesta. Como nota Aubry, em
face da diferena profunda que muitas vezes separa a s Iegislaes doa diferentes pases, resulta naturalmente *que n6o poderia descobrir-se um critrio graas a o qual a s diversas legislaes fssem todas conduzidas a reservar exactamente sbre os
mesmos pontos, e na mesriia medida, a aplicao exclusiva das
suas prprias disposies, pois que nas matrias em que o
seu esprilo difere, e pode diferir absolutamente, a coincidncia
de resultados inconcebivel ( I ) .
A concepo da ordem pblica tem assim de ser considerada sepiiridarn~nte.q respeito de cada pas, tem fatalmenteum
m h o nacional.
Mas ser possveI estabelecer um critrio exacto e invari&
vel para cada pas? Ainda isso impossvel, em face da W
bilidade dos conceitos jurdicos e dos senfimenks de cada
povo, a quaI conduz a variabilidade das leis de ordem pblica.
Boissarie (=) ps em relvo a tendncia de redvo progressiw
das leis de ordem pblica. Bartin ( 3 ) documentou com d q a
jurisprudenciais esta tendncia. Pillet (9 elevou h altura
uma qualidade das leis de ordem pblica a sua acfualida*
Aubry ( 5 ) p6s em evidncia o factor sentimental na deteminn,
o das leis de ordem pblica. E tudo isto significa que a no&

de ordem pblica mais ou menos ondeante e, por Isso, escapa

a um critrio rgido e dogmtico de determinao das leis que
ela torna limite das leis estranjeiras normalmente competentes
para regular as relaes jurdicas
No pode, pois, passar-se alm de um crifrio de orientao, o qual, em nosso entender, resulta da aproximao dos
elementos que nos aparecem dispersos no critrio de Fioreo carcler absolufarnenfe imperufivo, no critrio de Mancini
- o interesse da comunidade como contedo da Iei imperativa,
e no critrio de Fusinato e Bartin-a divergncia fundamental
entre a lei estranieira e a lex fori. Quando stes trs elementos se conjuguem, pode afirmar-se, sem receio de errar, que s e
trata de uma lei de ordem pblica.
h face dste critbrio de orienfao, nunca sero de ordem
pblica a s leis supletivas. Meramente destinadas a suprir a
manifestao da vontade, so de puro interesse individual, no
s e tornando nunca legtima a sua substitugo s leis estranjeiras
normalmente competentes.
Tambm no podero considerar-se de ordem pblica a s
ieis cuja infraco d lugar a uma nulidade sanvel pela vonfade dos interessados, como entre ns acontece com a s leis
relativas aos vcios do consentimento (Cd. civil, arf. 687.O,
688.O,89.O, 690.0 e 696 O ) . Semelhantes leis so visivelmente
de interesse particular, e por isso o seu imperativo no deve
limitar a aplicao das leis estranjeiras.
As demais leis imperativas, isto , aquelas cuja infraco
produz nulidade insanvel, nem todas so ainda de ordem
pblica internacional. E' o que s e v claramente a respeito das
leis respeitantes ao estado das pessoas e a forma dos actos,
cuja infraco da lugar a uma nulidade insanvel e, contudo.
so por todos consideradas de competncia ou de valor exterritorial. Ser. porm, possvel discriminar, entre a s leis imperativas dsse grupo, a s que so de ordem pblica interna e
as que so de ordem pblica internacional?

17i I i - Classificao das /eis imperativas em /eis de

ordem pblica interna o em leis de ordem pblica infernacional. As leis imperativas, isto , a s leis que esto acima
da vontade dos indivduos, formam dois grandes grupos : umas
que esto sujeitas 2s regras de conf7ifos:outras que limitam
a fundo das regras de conflitos.
As primeiras so a s leis de ordem pbfica interna. Per-

tencem, em princpio, a ste grupo a s leIs que denominamos

~lunet.'1902. pg. 239.

(2)
Boistlrie, De Ia notio" d'ordre public en droit i n t e r m f i d
priv. Paris. 1888. p6g. 158 e seg.
(') 0b: cit.. pg. 252 e seg.
('1 Principe., ri.' 931.
(6)

Clunef, cii., 1902, pg. 239 e 240.

leis pessoais e leis de competncia localizada.

Em geral, estas leis tm a sua aplicao dependente das

regras de competncia legfslativa formulada pela lex fori.
As segundas so a s ieis de ordem pblica infernacional.
Estas leis desviam a aplicao da lei competente segundo a s
regras de conflitos.

que, na generalidade dos casos, pode indicar a o iuiz s e a lex

for deve ou no ser considerada de ordem pblica internacional. E cremos que no pode mesmo passar-se de um critrio
de orientao e pretender formular um critrio de exactido
matemtica e de infalibilidade prtica. que habi1ite.a determinar
com inteira preciso a s leis de ordem pbIica internacional.
Para um semelhante critrio ser possvel, tornar-se-ia necessrio que a s leis de ordem pblica fssem sempre a s mesmas,
para, da sua fixidez, resultar a cerkza d a sua determinao.
No , porem, assim. As leis de ordem pblica no s6
variam no espao, isto , d e pais para pas, mas variam ? o
tempo dentro do mesmo pas, e por isso escapam e escaparo sempre, certamente, a uma determinao rigorosamente
exacta
Nestes termos, nem s e pode formular um critrio rigoroso
aplicvel a todas a s legisiaes e, por assim dizer, superior s
mesmas legislaes, nem um critrio matematicamente rigoroso
para cadd pas.
A impossibilidade de formular um critrio geral aplicvel
a iodas a s legisla~es manifesta. Como nota Aubry, em
face da diferena profunda que muitas vezes separa a s legislaes dos diferentes pases, resulta naturalmente n: que no poderia descobrir-se um critrio graGas a o qual a s diversas legisla6es fossem todas conduzidas a reservar exactamente sobre o s
mesmos pontos, e na mesnia medida, a aplicao exclusiva d a s
suas prprias disposies, pois que nas matrias em que o
seu esprito difere, e pode diferir absolutamente, a coincidncia
de resultados inconcebivel~(I).
A concepo da ordem pblica tem assim de ser considerada separadamente i respeita de cada pais, tem fatalmente um
cunho nacional.
Mas ser possveI estabelecer um critrio exacto e invarihvel para cada pas? Ainda isso impossivel, em face da mabilidade dos conceitos jurdicos e dos senfimentos de cada
povo, a qual conduz a variabilidade d a s Ieis de ordem pblica.
Boissarie (2) ps em relvo a tendncia de reduo progressiva
das Ieis de ordem pblica. Bartin (s)documehtou com dados
jurisprudenciais esta tendncia. Pillet ( 4 ) elevou a altura d e
uma qualidade das leis de ordem pblica a sua acfualidade.
Aubry ( 5 ) ps em evidncia o factor sentimental na determinao das leis de ordem piiblica. E tudo isto significa que a n o ~ o
(1)
De Ia notion de territorialif en droit internationa1 privd, em
CIunet, 1902, p6g. 239.
( ? ) Boisssrie, De /a notion dordre public en droU internafional
priv, Paris. 1888, pg. 158 e seg.
(%) Ob. cit., pig. 252 e seg.
(') Prfncipes,n.' 201.
(5)
Clunet, ci~..1902, pg. 239 e 240.

de ordem pblica mais ou menos ondeante e. por isso, escapa

a um critrio rgido e dogmtico de determinao das leis que

ela torna limite das leis esfranjeiras normalmente competentes

para regular a s relaes furidicas.
No pode, pois, passar-se alm de um critdrio de orienfa@o, o qual, em nosso entender, resulta d a aproximao dos
elementos que nos aparecem dispersos no critrio de Fioreo carcter absolufamenfe imperativo, no critrio de Mancini
- o inferesse da comunidade como contedo da lei imperativa,
e no critrio de Fusinato e Bartin - a divergncia fundamenfal
entre a lei estranjeira e a lex fori. Quando Estes trs elementos s e conjuguem, pode afirmar-se, sem receio de errar, que s e
trata de uma lei de ordem pblica.
A face dste criterio de orienrao, nunca sero de ordem
pblica a s leis suplefivas. Meramente destinadas a suprir a
manifestao da vontade, s o de puro interesse individual, no
s e tornando nunca legitima a sua substitu'io Bs leis estranjeiras
normalmente competentes.
Tambm no podero considerar-se de ordem pblica a s
leis cuja infraco d lugar a uma nulidade sanvel pela vontade dos interessados, como entre n6s acontece com a s Ieis
relativas a o s vcios do consentimento (Cd. civil, art. 687.O,
688.O, 689.O, 690.O e 696 O). Semelhantes leis s o visivelmente
de interesse particular, e por isso o seu imperativo no deve
limitar a apficao das leis estranjeiras.
As demais leis imperativas, isto , aquelas cuja infraco
produz nulidade insanvel, nem todas sao ainda d e ordem
pblica internacional. E' o que sg v claraniente a respeito d a s
leis respeifantes a o estado das pessoas e a forma dos actos,
cuja infraco d lugar a uma nulidade insanvel .e, contudo,
s o por todos consideradas de competncia ou de valor exterritoria]. Ser, porm, possvel discriminar, entre a s leis imperativas dsse grupo. a s que s o de ordem pblica interna e
a s que s o d e ordem pblica internacional?
171 - 11 - Classificao das leis irnperafivas em leis de
ordem pQblica inferna e em leis de ordem pblica infernacional. As leis imperativas, isto , a s leis que esto acima
d a vonfade dos indivlduos, formam dois grandes grupos: umas
que esfo sujeitas s regras de conflifos;outras que limifam
a funo das regras de conflifos.
As primeiras s o a s leis de ordem prblica inferna. Pertencem, em princfpio, a ste grupo a s leis que denominamos
leis pessoais e leis de competncia localizada.
E m geral, estas leis tm a sua aplicao dependente d a s
regras de competncia legislativa formulada pela lex fori.
As segundas 8o a s leis de ordem pblica internacional.
Estas leis desviam a aplicao da lei competente segundo as
regras de conflifos.

De modo que a diferena entre a lei de ordem pblica

interna e a lei de ordem pblica internacional est em que esta
deve ser sempre aplicada pelo juiz do Estado local, a o passo
que aquela tem a sua aplicao dependente de uma regra de
conflitos local lhe atribuir ou no competncia, podendo portanto ser aplicada ela ou uma lei estranjeira. Assim, nos Estados que admitem o princpio locus regit actum, a lei reguladora da forma externa dos actos uma lei de ordem pblica
interna. devendo ser aplicada pelo juiz a lei d o seu pas ou
uma lei estranjeira, segundo o lugar onde o acto tenha sido
praticado; e, nos Estados que proibem a poligamia, a lei que
impede um segundo casamento setn que o primeiro tenha sido
dissolvido, uma lei de ordem pblica internacional. que o
juiz deve aplicar sempre, quer s e trate de um sbdito do Estado
local, quer s e trate de sbditos de um Estado que admita a
poIigamia.
Esta classificao das leis imperativas em leis de ordem
pblica inferna e leis de ordem pblica internacional deve-se
a Brocher, que a derivou do estudo comparativo d o artigo 3.O
e d o artigo 6 . O do Cdigo civil francs.
ste cdigo, a o mesmo tempo que dispe no artigo 3.',
alinea 1 .", que a s leis de polcia e de segurana obrigam iodos
aqueles que habitam o territrios, determina no artigo 6.' que
no podem ser derrogadas por convenes particulares a s leis
que inieressam a ordem pblica e a s bons costumes*. Analisando estes preceitos, diz Bruchrr que les s o independentes
um do outro, referindo-se o primeiro a ordem pblica internauonal, e referindo-se o segundo $ ordem pblica interna.
O artigo 5." indica a s leis obrigatrias tanto para nacionais
como para estranjeiros; uma regra de conflitos. O lugar
ocupado, escreve, na economia d o cdigo, pelo texto em q u e to prova que s e trata da ordem pblica internacional. S o
conflitos de leis que o legislador s e prope afastar. O artigo 6."
marca o limite da liberdade individual perante a s regras de
direito, indicando as leis que esto acima da vontade das partes. O s limites impostos a liberdade individual no tm, em
princfpio e no sistema do cdigo, nenhuma influncia necessria
na ordem pblica internacional*.
Procurando distinguir uma da outra a s duas formas da
ordem pblica, escreve : O s mesmos elementos s e encontram.
geralmente, na base das duas formas de ordem pblica: desenvolviment~normal e segurana do Estado, princpios superiores
d e solidariedade, regras imperativamente impostas pela moral
ou pela religio. Estas bases comuns conduzem igualmente a
resultados exteriormente anlogos, manifestando-se com rigor
excepcional na aplicao de certos princpios. No deixa de
haver, porm, uma distino capitaI, que importa manfer.
A ordem pblica interna desenvolve-se no seio de uma ~6 .
e a mesma legislao; entre a vontade d o soberano no con-

.testado e a vontade dos sbditos que dele dependem e a que s e

trata de fixar o s limites. entre soberanias diversas que importa tra-los quando s e trata da ordem pblica internacional.
O s textos do cdigo tm o mrito de exprimir nlridamente esta
distino, cuia importncia no poderia ser desconhecida. O exemplo mais frisante que s e cita para demonstrar a sua realidade,
tira-se das regras seguidas a respeito d o estado e capacidade
das pessoas. No direito interno, esta matria pertence manifestamente a ordem pblica; a vontade d o legislador aparece ai como
exclusivamente soberana, no tendo diante de si sendo vontades
individuais que le tem o direito de submeter de modo absoluto
em certos casos ( I ) .
A distino de Brocher foi aceita e desenvolvida por Bus.
tamacte.
Este escritor comea por distinguir a s leis de om'emprivada
d a s leis de ordem pblica.
As leis de ordem privada s a o as que tm carcfersuplefivo,
no sentido de que smente obrigam dentro dos limites consentidos pela vontade das partes. S o leis meramente dispositivas
dependentes de uma manifestao da vontade em contrrio.
As leis de ordem pblica s o aquelas que excluem a dispos i ~ oem contrrio da vontade individual. S o as leis imperativas.
Por sua vez, a s leis de ordem pblica formam duas classes:
leis de ordem pblica inferna e leis de ordem pblica infernaC~OB~/.

Umas e outras ligam-se a existncia d o Estado e a sua

finalldacie, e tanto umas como outras s o suficientemente garantidas na vida interna do Estado, quando feitas valer dentro d o
seu territrio em face da vontade dos indivduos que pertencem
a o mesmo Estado.
Contudo, as leis da primeira categoria s o obrigatrias
apenas para o s cidados, como a s relativas a o limite de idade
para contrair matrimnio. Semelhantes leis s o de ordem
pblica pelo seu caracter absoluto e pelo interesse pblico
donde derivam e que justifica sse caracter; mas s o de ordem
prblica interna, porque o seu fim s e consegue desde que s e
sujeitem a o seu imprio o s sbditos do Estado.
As leis da segunda categoria s o absolutamente obrigat6rias tanto para o s sbditos d o Estado como para o s estranjeiros, por assim o exigirem o s direitos fundamentais do Estado,
a sua constitu'fo polifica, a sua integridade e a essncia d o
seu poder. S o leis de ordem pblica internacional, por traduzirem o s direitos d o Estado nas suas relaes com o s outros
Estados, assim como a s leis de ordem pblica interna traduzem
as relaes d o Estado com o s seus sbditos.

Desenvolvendo o seu pensamento, escreve Bustamante

*Quando o preceito de uma regra de direito pode ser substi
tuido por outro preceito sem que da resulte ofensa nem para i
sociedade civil nas siias exigncias, nem para a sociedadc
poltica nas suas necessidades, pode afirmar-se com certezz
que aquele preceito faz parte do direito supletivo e pertence
a ordem privada. S e da substitu'i~oou modificao do preceito resultante de uma regra de direito resulta prejulzo ou
leso para a s pessoas que constituem a sociedade ou para
a sua coeso civil, trata-se de uma lei de ordem pblica
interna. Se, por fim, uma dada norma to essencial para
o Estado que a sua infraco perturba a ordem jurdica ferritoria], mesmo quando praticada por estranjeiros denlro do territrio, essa norma constitui um preceito de ordem pblica
internacional ( I ) .
A classificao de Brocher foi criticada, entre outros, por
Antoine Pillet, pela dupIa razo de que ela identificd as leis de
ordem pblica com a s leis imperativas, quando certo que
smente merecem o nome de leis de ordem pblica aquelas
cujo fim social consiste em realizar uma ordem necessria, um
arranjo fixo e invarivel a que devem submeter-se estranieiros e
nacionais, e de que, chamando-se a estas ltimas leis de
ordem pblica internacional, s e adopta uma designao que
tem o defeito de basear a suposio de que pode haver uma
ordem pblica internacional distinta da ordem pblica nacional,
quando e certo que da independncia do Estado resulta que o
conceito de ordem pblica exclusivamente nacional, pois que
o Estado, competente para definir a sua pr6pria ordem pblica,
radicalmente incompetente para se intrometer na manuteno
da ordem pblica de qualquer ouh-o Estado (*).
A crtica de Plllet perde muito do seu valor desde que s e
considere, por um lado, que de interesse pblico a certeza
das relaes jurdicas que procura obter-se com a s leis imperativas, mesmo quando, exigindo uma regra obrigatria, se no
exige que a regra tenha ste ou aquele contedo, o que acontece com a s leis d e ordem pbIica interna, que, quanto aos
estranjeiros, podem ser substitudos por preceitos, imperativos
sim, mas de imperativo diferenfe do estabelecido pelas leis do
Estado local (S), e, por outro lado, que pela frmula leis de

(\1 )r

Catellani.
--

ir.
~

v6n. 399 e seu.

1;: ~ ~ ~ ~ : " a .,mu,ada

i d e a
passagem da obra de Catellani citada na nota acima,
~~~

.,to,

transcrever uma

a qual muito elucida

o alcance
.~~
..da
-.distinco entre a ordem uirblica interna e a ordem ablica internacional. Ei-Ia : "sempre que o legisiador formula um preceito.'f-lo porque
interessa sociedade que uma determinada coisa, peJaoa ou relato sei?
regulada pela lei de modo preciso. Mas, na maior parte dos casos, s e e
necessilrio para a sociedade que exista urna regra obrigatbria, no lhe inle~~-~

~~

ordem piblica infernacional entendia Brocher e s e entendem

geralmente a s leis de um Estado aplicveis tanto a nacionais
como a estranjeiros, sendo certo, como nota Catellani, que a
distino de ordem pblica interna e ordem pblica internacional
s e refere, no territorialidade O U exterritorialidade do preceito,
mas a generalidade da sua aplicao tanfo a nacionais coma a
estranjeiros (I).
No fundo, a classificao tem a vantagem de mostrar que
a s leis-limite a aplicao das leis normalmente compeientes
para regular as relaces jurdicas no so quaisquerleis imperativas com que se procura assegurar a certeza das relaes
juridicas, mas apenas a s leis imperativas que traduzem a necessidade de uma certeza absoluta e sempre a mesma tanto a
respeito de nacionais como a respeito de estranjeiros.
172 -1 I1 -Diferenciao entre leis de ordem publica infernacional e as leis estranhas aos conflitos das leis privadas.
U m a das grandes dificuldades em que anda envolvida a
teoria das leis de ordem pblica internacional resuIta de no s e
precisar com rigor o campo de aco destas leis. Com efeito,
na frmula vaga leis de ordem prblica infernacional ou simplesmente leis de ordem pblica, tm alguns escritores compreendido leis que a no cabem, ou porque esto naturalmente
fora da esfera de aco dos conflitos das leis privadas, ou porque tm o seu lugar entre a s leis de compefncla normal.
Sendo assim, um dos elementos de clareza a introduzir na
frniula leis de ordem pblica infernacionai demarcar o
campo de aco destas leis. Isso vamos tentar,
Em primeiro lugar, observaremos que o problema dos conflitos de leis, como problema fundamental do direito internacional'privado, tem o seu mbito delimitado pelas leis de direito
privado, isto . pelas leis civis e comerciais, emquanto regulam
os eIementos da relao jurldica em gera1 ou regulam a s instituiies do direito privado-os direitos de crdito, os direitos
reais, os direitos de famlia e os direitos de sucesso. , por
isso, s Ieis civis ou comerciais que tm de ir buscar-se a s leis
normalmente competentes para regular a s relaes jurldicas, e.
ressa. porm, que tal regra eea concretamente formulada de um modo o u
de outro, por outras palavras, que tenha ste o u aquele contedo. E acontece
assim porque. na maior parte d o s casos, a sociedade interessada na certeza das relaes iuridicas, mas no numa determinada exterioriza~de tal
certeza. A o contrdrio, em outros casos menos numerosos. interessa respectivamente a cada Estado no s6 que urna determinada relao iuridica seia
regulada com certeza. mas que tal certeza s e concretize numa regra determinada no seu contedo, com excluso de quatquer o u l r a Em tal caso. nenhuma vontade contrria das paries e nenhuma disposiao contrria de uma
lei esiranjeira poder substitufr-se, no terriibrio de cada Estado, B disposie 36z).
o correspondente da lei territorial (Ob. cit , P &
[I)
Ob. cir.. p6g. 403.

porque a lei de ordem pblica uma lei-limite a aplicao da

lei normalmente competente, a s leis de ordem pblica que interessam ao direito internacional privado na0 podem deixar de
ser ou os preceitos do direito civil ou comercial do pas do tribunal, ou o s princpios de direito em que assentam as insfitu'ies
do direito privado. , pois, nas leis civis ou comerciais ou nos
principios em que elas se baseiam que tm de procurar-se a s
leis de ordem pblica ( I ) .
E, a ste propsito, devemos referir, como trazendo luz a o
problema, a classificao das leis e das institui'es jurdicas
que, para determinar a funo das regras de conflitos, faz
Arminjon no estudo, deveras interessante, publicado na Revue
de droif inlernafionalpriv6 et de drait pnal inlernafional, sob
o ttuIo : Regras de direito internacional privado. Seu lugar
na legisla~o(*).
Classifica o autor a s regras de direito e as instifuies
jurdicas em cinco grupos:
1 , O ) Regras e instituifes consfitufivas. S o aquelas que
constituem uni sistenia jurdico, entendendo-se por sistema
(I)
A fim de esclarecer a doutrina exposta no texto, importa ter em
conta a dupla runo exercida pelas leis de ordein publica inteinaciorial.
Como adiante veremos. essa funcilo pode ser proybitiva ou permissiva,
segundo probem ou permitem um acto permitido o u proibido pela lei normalmente competente. Assim: quando, por exeinplo. a lei normalmente
competente para regular a capacidade matrimonial permite a poligamia e a
l e x f o r i estabelece com carcrer dirimente absoluto o impedirrienlo de casarneiito anterior nao dissolvido. como acontece entre n6s (Dec. n.O 1 de
25-X-1910. ai7.'4.", n.O 6 . O ) , a l e x fori, aplicada como lei de ordem pbllca.
exerce uma funo p r o i b i f i v a ; e quando, por exemplo, a lei normalmente
competente para regular a sucesso determina que os condenados ou os
religiosos professos no podem adquirir por sucesso na qualidade de
herdeiros e a Itx f o r i no estabelece essa incapacidade, e quando se
entenda. Corno em nosso iuizo deve entender-se. que de ordem pblica
internacional a lei local que estabelece as incapacidades de gozo d o direito de
ser herdeiro. essa lei, antepondo-se h lei estranjeira normalmente competente.
exerce uma funo permissiva. Ora bem : a lei de ordem piiblica proibitiva
sempre uma l e i c i v i l o u comercialexp~essamen/eformulada, sendo aquela
lei privada que proibe o acto permitido pela lei esiranieira : a lei de ordem
pblica permissiva tanto pode ser uma lei civil ou comercial expressamente
Formutada. como um p r i n c e l o informador do direito civil ou comercial. O
que acontecer quando o legislador, supondo. sem a formular. a liberdade
de praticar determinados acfos jurdicos. se limita a formular as restries a
essa liberdade. E o que se dd entre 116s quanto aos impedimentos do casamento. O legislador. sem ter dito que podem casar todos aqueles a quem a
lei o no probe, limitou-se a dizer quem no pode contrair casamento,
e contudo no pode duvidar-se de que o legislador partiu do princpio da
liberdade de contrair casamento. principio que poder obstar a que em
Portugal se aplique uma lei estranieira que proba o casamento por um
motivo de diferena de raa o u de religio, embora essa lei seia a lei normalmente cornpetenfe para regular a capacidade matrimonial.
E i s a razo por que dissemos no texto que a lei de ordem ~ b t i a
internacional pode ser uma lei civil o u comercial o u um princ@io de direfm
em que assentam as instituies do direito privado.
( a ) Vol. xv (IBPO), p g 402 e seg.

jurldico um grupo de pessoas unidas por um conjunto de regras

de direito que ordenam os principais elementos da sua vida
social, habitualmente mediane instituibes judicirias e administrativas. pertencem a essa categoria: a) a s regras de
direito que regulam a atribuio da qualidade de membro do
grupo, fazendo derivar essa qualidade da nacionalidade, da
origem, do domiclio, da raa ou da religio; b) as regras de
direito que definem natureza do sistema jurdico. medem a sua
esfera de aco e delimitam o territrio que lhe prprio e
sobre cuja superfcie a s instituibes d o sistema exercem a sua
autoridade; c) as regras de direito que fixam. definem e classificam a s leis que formam a legislao do sistema, e prescrevem
a s condiaes segundo a s quais estas leis so promulgadas,
modificadas e revogadas; d) a s regras de direito que estabelecem e ajustam os rgos do sistenia-poderes pblicos, tribunais-, medem as suas alribuies e determinam o seu processo.
As regras e institu'ies constitutivas so assim a s leis constitucionais, administrativas e de processo, as quats, representando a s bases e a condio essencial da existncia do sistema
jurdico e assegurando a sua individualidade e autonomia, no
podem ser colhidas seno na legislao do prprio sistema.
no admitindo qualquer partilha com a s leis de outros sistemas jurdicos e, portanto, com as leis esfranjeiras.
2 . O ) Regras construtivas ou de qualificaao. S o aquelas que definem e classificam os sujeitos de direito, o s bens,
o s actos e as relaes jurdicas que constifuem a matria das
institurbes e das leis do sistema, determinando a natureza
jurdica dos seres, das coisas e dos factos, isto , dos termos
e dos elementos das questes de direito. Como a s constitutivas, a s regras de qualificao so exclusivamente fornecidas
pela legislao do sistema jurdico na esfera do qual uma questo juridica qualquer s e levanta.
3 . O ) Regras de conexo (rattachement) ou regras disfriboyfivas. S o as regras de conflitos de leis e as regras de
conflitos de jurisdies, a s quais delimitam o alcance internacional das regras de direito substantivo e das regras de competncia jurisdicional e administrativa dos diversos sistemas
jurdicos. So exclusivamente aplicveis na esfera de aco
(ressort) de cada sistema jurldico.
4.') Regras posiivas e regras de comperncia judiciria e administrativa. S o as disposi~esdo direito civil
e comercia1 de cada sistema jurdico, que contm a S O ~ U ~ O
das dificuldades prticas, e a s disposies que fixam em cada
sistema a competncia das jurisdies e das autoridades pblicas, constituindo as duas ordens de disposies-de direito
privado e de compeincia -as regras cujo alcance internacional
determinado pelas regras de conflitos.
5.") Regras posifivas ou de competncia absolufas.
Regras de conexo puramenfe nacional ou. segundo a termi-

nologia corrente, regras de ordem pblic internacional. So

regras de excepo s regras de conflitos ( I ) .
Tal a classiflcao de Arminjon. Tem claramente o
mrito de pr em evidncia que a s leis de ordem pblica internacional tm, pelo que respeita a o s conflitos de leis, o seu
campo de aco restrito As regras de direito sbre que podem
versar o s mesmos conflitos, que s o a s leis civis e comerciais.
afastando assim a s leis polticas, administrativas, de processo,
de qualificao e de conflitos, que tantas vezes s o chamadas
leis de ordem pblica, a s quais, porm, s tm com a s leis de
ordem piblica um ponto de contacto, que exclurem a aplicao das leis estranjeiras da mesma categoria.
As verdadeiras leis de ordem pblica que interessam a o
direito internacional privado s o , assim, quanto a o problema
dos conflitos de leis apenas aquelas que ,excluem a aplicaco
de uma lei estranjeira civil ou comercial normalmente competente para regular uma relao jurdica de direito privado.

173-1 V -Diferencia,30 enfre as leis de ordem pblica

infernacional e as leis de compefncia localizada. Ainda no
intuito de delinear o campo de aco das leis de ordem pblica
internacional, notaremos que no s e devem confundir estas leis
com a s leis de competncia localizada. Quando s e diz que
uma lei de ordem pblica, como por exemplo, a lei reguladora
d a propriedade, e a o mesmo tempo s e afirma que a competncia dessa lei s e determina pela situao dos bens, formulando-se o princpio de que a lei competente para reger a propriedade a Iex rei s l f a , comete-se um rro de tcnica jurdica,
derivado de um claro equivoco.
O rro de tcnica est em s e confundir uma lei de rompe(') Arininion chama As regras d e conflitos regras de crnexzo. o u regras disfribui'tivas. a s quais determinam a s leis gue. e m principio, devem

regular a s relaes juiidicas, e a s Ieis splicAveis, s e g u n d o a s regras d e

conflitos. denomina-as regras positivas, por conterem a resoluo d a s quest e s que suscilam o s conflifos. Reconhecendo, porrn, que a regra positiva
de um sistema juridico estranho, aplicvel segundo a regra geral de conexo,
no deve aplicar-se quando da sua aplicao resulte uma soluo injusta.
admite excepes as regras gerais d e conexo. excepes que r@mc o m o
efeito a aplicaao dd lei dv si6teiria jul.ldico onde s e levanta a questo. A s
regras d e excepzo gs regras gerais d e conexo chama.as regras de conexo puramenfe nacional, por conduzirem sempre & apiicazo da lei d o Sistema jurdico dentro d o qual se levanta a questo. e a s leis aplicveis n o s
c a s o s de excepo depornina-as regras positivas absolufas, por serem sempre aplicjveis dentro d o sistema jurdico d e q u e fazem parte. E dBste modo
substitui a Mrrnula geralmente usada Ieis de ordem pblica infernacjonal,
Esla inovao de linguagem tem certainenfe a vantagem de fazer corresponder duas frmulas diferentes s duas ideas que exprime a frmula corrente
leis de ordem pblica internacional. a idea d e excepo a regra geral de
confliios e a idea da aplicaio exclusiva da /ex for;. Semelhante vantagem
n o n o s parece, contudo, suficiente para substituir a f6rrnuIa corrente, embora esta frmula deva esclarecer.se c o m a s ideas de Arminjon.

fncia normal com uma lei de ordem pblica. E o emo

evidente. Na sua formao histbrica, o direito internacional
privado props-se sempre, quanto a o s conflitos de leis, fixar
a compefncia d a s leis para reger a s relabes jurdicas e marcar o limite de aplicao da lei considerada competente. Ora
manifesto que uma lei no pode ser a o mesmo tempo lei
normalmente competente e lei-limite. Urna idea exclui a outra.
A nica doutrina rigorosa e exacta , pois, esta: sempre que,
atendendo a o s elementos de conexo de uma relao jurldica
com diferentes leis, s e possa fixar uma lei normalmente competente para a regular, essa lei deve considerar-se de competncia normal, e no de ordem pblica.
O equvoco de que, em nosso entender, deriva aquele rro
de tcnica est eni s e confundir a causa da competncia de
uma lei com o carcter da rnesma lei A causa da competncia normal de uma lei, por exemplo, a lex rei s i f z para reger
a propriedade, pode ser o interesse geral d o Estado da situa o dos bens; mas, de o interesse dsse Estado ser a causa
da competncia no deriva que a lei tenha o carcter d e lei-limite. Pelo contrrio, desde que todos o s Estados estejam
d e acordo em que a lex rei s i f ~a lei competente para reger
o s bens, semelhante lei s poderia ser limite de si mesma, o
que e um absurdo.
E por estas consideraes que nos parece menos rigorosa
a teoria das leis de ordem pblica formulada por Pillet, o
qual, esforando-se por determinar a s regras de competncia
daquelas leis ( I ) , caiu, em nosso critrio, n o rro acima indicado. A lei de ordem pblica uma lei-limite, substitui ou
paraliza a aplicao da lei normalmente competente, e. portanto.
no pode ter uma teoria prpria de determinao de competncia, sendo esta teoria apenas possvel para a s Ieis de competncia personalizada, de competncia localizada ou de competncia voluntria (').
E que assim ainda o mostra a considerao de que a s
leis de ordem pblica internacional s o tiradas em cada pas
d a s Ieis que, normalmente, s o de competncia personalizada
ou de competncia localizada, para a s contrapor a uma lei
estranjeira de competncia personalizada, de competncia localizada ou de competncia voIuntria, e por isso representam um
desvio das regras de competncia legislativa, e no uma forma
normal da manifestao dessas regras. Quere dizer, a s leis
de ordem pblica internacional s o leis de direito privado que
s e aplicam a factos e relaes jurdicas que, segundo a s regras
normais de competncia legislativa, no deviam abranger.
Assim, a lei portuguesa que regula a capacidade matrimoPrincipes. n.' 202 e s e g .

( :)
( - ) Vide Arminion, Revue cit , X Y I , pag. 12 a 14.

nial, que s deve aplicar-se normalmente, segundo a respectiva regra portuguesa de competncia legislativa (Cdigo civil,
art. 24."; reg. consular, art. 143.') a o casamento de portugueses, quando s e apIique como lei de ordem pblica internacional,
nos casos em que, como tal, deva apicar-se para regular a
capacidade matrimonial de estranjeiros, abranger factos que,
normalmente, eram da competncia de uma lei estranjeira. Em
resumo, a competncia das leis de ordem pblica internacional
simplesrnenfe uma competncia ratione fori, inteiramente
estranha natureza das relaes jurdicas, que a base natdral
das regras de competncia IegisIativa.
174-V- Grau de possibilidade de especifica& das leis
de ordem pblica infernacional. Circunscrita a esfera das leis
de ordem pblica internacional ao canipo de aco das leis
civis ou comerciais, que, em obedincia a um interesse superior
do Estado, devem aplicar-se tanto a nacionais como a estranjeiros, importa verificar se, dentro dessa esfera, possvel
especific-las.
Dada a importncia prtica da exacta determinao daquelas
leis, o ideal de perfeio na resoluo do delicado problema
seria a especificao taxdtiva das mesmas leis, para coarctar o
arbtrio dos tribunais e garantir devidamente o s direitos dos
particulares. Compreende-se, por isso, o aparecimento da tendn,cia para fazer essa especificao.
Semelhante tendncia pode dizer-se que comea com Savigny.
Com efeito. o eminente escritor disse que a s leis que Ie
considerava rigorosamente obrigatrias, para o efeito de desviar a aplicao da Iei competente segundo o princpio da
comunidade de direito, no eram a s leis imperativas feitas no
interesse dos titulares dos direitos, mas sim a s leis que s e
baseiam num mofivo moral, ou num motivo de interesse geral
(publica ufililas) de carcter politico, de polcia, ou de economia polifica. De modo que Savigny considerava de ordem
pblica a s leis morais, a s leis polticas, a s leis de policia e
a s leis econmicas ( I ) .
Esfa especificao foi em grande parte adoptada por Mancini, o qual limitou a apIicao da lei nacional do estranjeiro
ou da lei escolhida pelos agentes dos actos jurdicos com a s
leis locais de direito pblico e com as leis de ordem pblica,
compreendendo esta o s principios superiores da moral e a
ordem econmica estabelecida numa sociedade. Leis de direito
pblico, leis morais e leis econmicas, iais eram para Mancini
a s Ieis de orderri pblica (9).
(')
(3)

'

Ob. cil., pg. 38.

Ob. cit.. pag. 296 e 297.

E' assim comum a Savigny e a Mancini a trilogk das

leis morais, das leis pollficas e das leis econmicas.
Esta trilogia foi aceita integralmente por Cateliani, que
tambm reduz a s Ieis de ordem pblica s trs categorias-de
leis morais, polticas e economicas.
Catellani, porm. desenvolve a sua doutrina, quer para precimr o critrio de determinao de cada uma das trs categorias
de leis, quer para enumerar as que s e contm em cada categoria. Assim: quanto s Ieis morais, mostrando que so poucas
a s leis em que no seja possvel descobrir um fim de ordem
moral, entende. e com razo, que no devem considerar-se de
ordem piiblica quaisquer leis morais, mas s aquelas leis civis
cuia violao perturbaria gravemente a ordem pblica da sociedade local ; quanto a s leis polificas, considerando assim a s que
respeitam organizao e personalidade poltica do Estado,
indica como tais a s regras do direito politico propriamente dito,
a s leis administrativas, a s leis penais e a s leis de processo civil
e penal; e, quanto s leis econmicas, que so a s que interessam a organizao econmica do,Estado, considera dessa
categoria a s leis relativas a definio jurdica das coisas (independente das relaes jurdicas de que a s mesmas coisas
podem ser objecto), como a sua classificao em imveis e
mveis, a s leis desfinadas a garantir o interesse de ferceiros, como o registo dos actos de transmisso de imveis, a s
leis relativas constituio de servides, de hipotecas ou de
outros direitos reais, a notificao da cesso de crditos e
publicidade do contrato de matrimnio, e a s leis que regulam
e limitam o s direitos e a activade econmica das pessoas
colectivas (I).
As trs categorias de leis, Bustamante acrescentou uma
quarta categoria, que denomina-leis civis de carcter essencialmenfe poltico ou jurdico. Como leis civis de carcter
essencialmente poltico, considera a s leis relativas B nacionalldade de origem, a naturalizao, aos bens do domnio pblico.
aos limites do contrato de trabalho, a s garantias da propriedade
e proybiao ou restries das substituYes fideicornissrias ;
e, como leis civis de carcter essencialmente jurdico. considera
a s referentes a o como da forca obrigatria das leis, ao valor
da ignorncia das Ieis quanto responsabilidade de quem a s
infringe, B eficcia retroactiva das leis, ao efeito do desuso
sdbre a s disposiaes legislativas, a o preenchimento das lacunas
das leis, contagem dos meses e dias, a o vaIor das presunes,
a o regime das obrigaes que derivam de culpa ou negligncia,
deferminago da medida dos direitos dos estranjeiros, quando
diversa da dos reconhecidos aos nacionais, bem como a s regras
de direito internacional privado estabelecidas pela lex fori e as
(')

Ob. cit., n . O S 312 a 314.

leis respeitantes formao e capacidade, tanto de gzo como

de exerc[cio de direitos, das pessoas colectivas (1).
Catellani faz nova categoria de leis de ordem pfiblica
admitida por Bustamante a dupla crtica de que a designao
de leis de carcter essencialmente jurdico podia conduzir a
supor que existe uma categoria de leis mais numerosa sem sse
carcter, e de que a s Ieis compreendidas na quarta categoria de
Bustamante podem reduzir-se a alguma das categorias anteriores. As criticas de Catellani so, a nosso ver, justas. m a s a
inovaBo de Bustaniante fica como demonstrao do esforo
para precisar a s leia de ordem pblica

Na corrente doutrina1 que tem obedecido a tendncia para

especificar as leis de ordem pblica, ainda indicaremos o professor Pjllet.
Este professor, depois de dizer que as leis de ordem pblica
nasceram de certas grandes necessidades da vida dos Estados,
enumera como principais as seguintes categorias: a ) a s leis
polficas, como s o a s leis que organizam os direitos polticos
e o s direitos pblicos e aquelas que punem os crimes pollticos;
6 ) a s leis morais, como so a s leis qu2 estabelecem irnpedimentos dirimentes absolutos do casamento e a s que probem a
investigao da paternidade ilegtima; c ) a s leia de segurana.
como so a s leis penais e as leis relativas a responsabilidade
por delitos civis; d ) as leis relafivas propriedade, no que
respeita a organizao da propriedade e dos direitos reais, das
restries que podem afectar o s direitos do proprietrio, e das
servides a que est sujeita; e ) as leis de crdiio pbi'ico,
como so a s leis relativas a circulao monetriaria, a s leis
sbre a usura e a s leis relativas publicidade dos actos iurdicos; f ) a s leis relafivas execuao forada e b falncia,
no que respeita a penhora, venda dos bzns confiados a guarda
da justia e a distribui60 do dinheiro que da provm; g) a s
leis fiscais. pelo que respeita b aplicao aos estranjeiros das
regras relativas a o lanamento e 21 cobrana dos impostos
a que les estiverem sujeitos; h ) a s leis de ordem, como so
os regulamentas administrativos, o s regulamentos de policia e
a s leis de processo.
Sbre esta enumeraFo, qu2 claramente exemplificafiva.
e no taxativa, como mostram o emprgo do qualificativo p h cipais e a generalidade de algumas categorias, como, Pw
exemplo, as leis de ordem, construiu Pillet a sua teoria da6
leis de ordem pblica, que um dos traos mais salienres do
seu sistema, a qual se resume no seguinte: 1.0) a s leis de
ordem pblica d o as que aproveitam sobrehtdo comunidada
e &o escritas no inferesse de fodos, e no no interesse P w

soa1 de cada um; 2.") a s leis de ordem pblica tem como

caracferes a generalidade, isto , aplicam-se a todos o s indivduos que s e encontram no territrio do Estado legislador,
e a terriforialidade, isto , s s e aplicam as pessoas que se
encontram e aos factos que s e vassain dentro dsse territrio;
3 . O ) tm como qualidades-serem
leis excepcionais, isto , constiturem uma excepo s leis de proteco individual,-serem
leis de ordem pblica nacional, no sentido de que cada Estado
apenas pode considerar de ordem pblica a s suas pr6prias leis,
-e serem leis acfuais ou leis mveis, isto , poderem deixar
de ser leis de ordem pblica, passando a ser leis de proteco
individual; 4.') e s t i o sujeitas a regras de campefnkia Iegisfaiiva como as leis de proteco individual, determinando-se
essa competncia pelo elemenko de conexo que conduza
aplicao da lei que melhor realize o fim que o legislador s e
prop6s a o regular O respectivo facto ou relao jurdica;
5.') a territorialidade das leis de ordem pblica um elemento
da comunidade de direito, e no um limite a esta comunidade,
como prefendiarn Savigny e Mancini, devendo reconhecer-se
valor exterritorial a lei de ordem pblica competente nesfes fermos: a ) toda a relazo jurdica estabelecida com ofensa da
lei de ordem pbIica competente deve ser considerada irregular
e sem efeito em toda a parte ; P ) toda a relaco juridica consrituida em harmonia com a s regras da lei de ordem pblica
competente deve ser vdlida em qualquer Estado, a no ser que
seja contrria a ordem pblica dsse Estado, pois que, entre
duas leis de ordem pblica em conflito, o juiz deve escolher
a sua ( I ) .
Tal e, em resumo. a teoria de Pillet acrca das leis de
ordem pblica. At onde ser aceitvel? Verifica-lo hemos
n o estudo, que vamos fazer, das diferentes questes respeitanes a essas leis. Por agora, limitar-nos hemos a verificar at
onde possivel fazer-se a especificao das mesmas leis.
Acrca do problema da possibilidade da especificao das
leis de ordem pblica, dividiram-se os internacionalistas em
duas correntes, julgando uns possivel essa especificao e considerando-a outros imposslvel. A primeira corrente representada, por exemplo, por Bustamante, e a segunda por Bartin (')
e Aubry (3).
Qual das duas correntes traduzir a verdade scientifica?
Cremos que. como no possivel formular um critrio
que, na sua elasficidade e na sua preciso, possa indicar com
segurana, em todo e qualquer caso, s e uma lei ou no de
ordem piiblica, assim tambkm no possvel estabelecer uma

(I)

(')
(I)

Cafellani, 11,

n.O

315; Bustarnante, Elordenpobfico, pdg. 2-59 e

(3)

Principes, n."R 130 e seg. e 182 e seg.

.?hde8. pg. 236.
CIunel, 1902, pag. 239.

enumerao laxativa das leis de ordem pblica. Em verdade,

s e no h um critrio preciso de discriminao, no pode haver
um catlogo completo das leis de ordem pblica internacional.
No acompanharemos, portanto, Bustamante, Catellani e
Pillet, que, mais ou menos, obedeceram B preocupao de especificar a s leis de ordem pblica. E, sem querermos criticar a
especificao por les feita, diremos, contudo, que todos Eles
indicaram como Ieis de ordem pblica internacional leis que
destas s o nitidamente distintas como, de uma maneira gera],
a s leis polticas, a s leis administrativas, a s leis de processo,
as leis atribu'itivas da nacionalidade, a s leis que regulam o
como'e termo da fbra obrigatria das leis, e a s regras de
conflitos e, at certo ponto, crrnfundiram as leis de ordem pblica internacional com leis de competncia localizada, o que
fizeram a respeito da lei reguladora da propriedade, sendo,
em grande parte, a incluso de leis estranhas o que avolumou
o cafa'logo que cada um quis fazer das leis de ordem pblica
internacional.
Mas, s e no pode fazerse uma especifica80 taxativa destas leis, podem, contudo, em nosso critrio, estabelecer-se
categorias de orienfao, isto , categorias moldes em que
entram a s leis de ordem pblica internacional.
Essas categorias de orientao so as j indicadas por
Savigny e pela escola italiana, constituindo-as a s leis potfficas,
a s leis morais e a s leis econmicas.
E destas trs categorias que saem a s leis de ordem pblica. Quando uma lei de direito privado, isto e, uma lei relativa a o estado e capacidade das pessoas, aos direitos de crdito, aos direitos reais, as relaes de famlia e a s sucesses,
tem um motivo polriico, como a s leis que probem quaisquer
diferenas jurdicas provenientes da diferena de confisso religiosa, ou um mofivo moral, como as leis que probem a poligamia, o divrcio ou a investigao da paternidade ilegitima.
ou um motivo econmico, como a s leis relatitas a proibio
dos fideicomissos, e a defesa dos direitos de terceiros. v. g.
os ttulos de preferncia, eSSb lei dever ser considerada de
ordem pblica, quando a seu respeito s e verifiquem a s condies
exigidas pelo critrio de orientago acima apresentado, isto .
desde que seja uma lei imperafiva, uma lei fundada no inferesse geral da colecrividade, e uma lei fundamenlalmenle
divergenfe da lei estranjeira normalmente competente para
reger a relao jurdica de que s e trata.
S o interesse pblico pode desviar a aplicao da lei
considerada competente para reger uma relao jurdica, e sse
interesse pode ser ou de organiza~aosocial e polifica, ou de
moral priblica, ou de economia polfica, Quando a lei estranjeira contraria uma lei local tendente a garantir o interesse
pblico em alguma destas modalidades, havendo entre a s duas
leis uma divergncia fundamental, compreende-se que a lei local

sobreleve lei estranjelra e que esta seja afastada, embora,

em principio, normalmente competente para reguIar a relaco
jurdica em questo.
S e , porm, a lei local no tem por coniedo o interesse
pblico ou no fundamentalmnte divergente da lei esfranjeira,
no h motivo para afastar a lei normalmenfe competente para
reger a relao jurdica.
Mas quais as leis de direito privado que, por um motivo
poltico, por um motivo moral ou por um motivo econmico,
devem limitar a aplicao das leis estranjeiras? A sua enumerao de modo absfrafo impossvel, e a sua indicao conerefa 56 pode fazer-se ao estudar o regime jurdico internacional
d a s instituies do direito privado. E mesmo essa indicao
concreta h de ter sempre muito de subjectiva, jB que no
tem sido possvel formular rim critrio objecfivo que resista as
apreciaes individuais, para que s cerfas e sempre as mesmas leis sejam consideradas de ordem pblica.
Reservamos, por isso, para quando estudarmos o regime
jurdico internacional, quer da reailo jurdica, quer d a s inslifuYdes do direito privado, a indicao das leis que consideramos de ordem pblica infernacional que lhes selam relativas.
175 - A s leis de ordem pblica revestem certas qualidades
que importa conhecer, para melhor medir'o seu valor. Podem
essas qualidades reduzir-se a trs: a feio nacional, a mobilidade, e o carcter excepcional:
a ) Feio nacional. As exigncias da ordem pblica
variam de Estado para Estado, segundo o s conceitos dorninantes em cada um deles, e por isso evidente que de Estada
para Estado varia a matria das leis d e ordem pblica.
Mas, mesmo quando em dois Estados a s exigncias da
ordem piiblica sejam iguais, cada um deles 96 teni interesse e
96 tem poder para defender a sua prpria ordem pblica, no
tendo competncia para ser juiz das necessidades e da defesa
da ordem pblica de outro Estado. De modo que, a s leis de
ordem pblica, alm de poderem ser de cunho naciona1 pelo sem
contelido. s o sempre nacionais pelo seu destino, que- a defesa
do interesse geral do Estado legislador.
ste carcter nacional das leis de ordem pblica, que foi
posto em relvo por Aubry (1) e Pillet (a), torna jurkdicamente
lnsubsistente a distino das Ieis de ordem pblica em leis de
ordem pblica nacional ou relativa e leis de ordem pblica universal ou absoluta (3), pois, embora a comparao scientifica
possa encontrar em todos o s Estados civilizados ~lgunsPre-

(I)

(1)

fP)

Clunel, 1901,pdg. 267.

P r i ~ I p % n..' 200.
Jitta, Mthode. pdg. 173; Pillet. Principes, n,' 186.

ceitos comuns, que todos considerem de ardem pblica, no

36 h sempre preceitos prprios de cada Estado, mas tambm
cada Estado apenas tem interesse e poder para defender as
suas Leis de ordem pblica, sendo de mais a mais cerro que a
dificuldade maior no est em encontrar o carcter de ordem
pblica nas leis que traduzem a s exigncias comuns a todos os
Estados civilizados, mas em encontrar sse carcter nas leis
que traduzem exigncias prprias de cada uni deles.
b) Mobilidade. Alem de cunho nacional, as leis de ordem
pblica so leis mveis; ou leis actuais, o que significa que
Pma lei que era de ordem pblica pode deixar de o ser e vice-versa, e que a apreciao da incompatibilidade da lei estranjeira
com a lei local, por haver divergncia entre elas e a ltima ser
de ordem pblica, deve ser referida ao prprio momento em que
s e discute s e deve aplicar-se ou pr-se de parte a lei norrnalmente competente. Ora, porque a s leis de ordem pblica correspondem s exigncias do interesse geral e ste pode variar,
essas leis so mveis, e, porque o interesse do Estado s pode
ser lesado se, no momento da aplicao da lei estranjeira, t s s e
interesse exigir que tal lei seja afastada, so a s mesmas leis
acfuais. Esta qualidade das leis de ordem pblica assim
apreciada por Bartin: Resta-me dizer algumas palavras acrca
da actualidade, das disposies de ordem pblica em direito
nternacional. E uma expresso que se deve a M. Pillet e que
pode traduzir-se pela regra seguinte: se, como vimos, o juiz
s pode ir buscar sua prpria legislaqo a s dlsposies de
ordem pblica em razo das quais afasta a lei normalmente
competente aplicvel a relao jurdica submetida sua apreciao, s pode, alm disso, ir busc-las sua prpria leglslao na data em que decide, (L).
A mobilidade das leis de ordem pblica tem-se operado, em
geral, no sentido da sua progressiva redulo, deixando de ser
consideradas de ordem pblica leis que j assim o tinham sido&
Apesar, porm, da sua reduo prograsiva, ainda largo
o campo das leis de ordem pbbica, no podendo prever-se,
como nota Bartin ( a ) , o completo desaparecimento da excepo
constiiufda por essas leis, embora possa prever-se a sua maior
reduo. medida que forem desaparecendo a s diferenas que
hoje separam a s leis privadas dos diferentes Estados r a).
C ) Cara'cfer excepaonal. As leis de ordem publica so
um limite aplicao da lei normalmente competente para regular a s relaes jurdicas, consistindo a sua funo em desviar
a aplicao dessa lei, substituindo-a pela lex fori. Sendo assim,

a s Ieis de ordem pblica tm carcler excepcional, pois restria.

gern a aplicao de uma regra, modificando o principio da
comunidade de direito, o qual s e realiza pela aplicao a cada
relaao jurdica da Iet mais em harmonia com a sua natureza,
e, por isso, o juiz deve trat-las como todas as leis de excepo, isto , inlerpret-Ias resfritivamente.
Este conceito do carcter excepcional das Ieis de ordem
pblica diferente do apresentado -por PiIlet. este escritor
tambm considera excepcionais a s leis de ordem pblica, m a s
no campo do direito interno e no sentido de que a regra
constituidd pelas leis de proteco individual, pela razo de
que, num Estado bem organizado, a s restries derivadas das
exigncias da ordern pblica devem constituir um somatrio
legislativo mais limitado do que o formado pelas leis de proteco individual (I). No campo do direito internacional, porm,
a territorialida(1e das leis de ordem .pblica , para aquele
autor, uma regra paralela a regra da exterritorialidade das
leis de proteco individual I").
O valor e alcance desta doutrina de Pillet analis-lo hemos a o apreciar a sua doutina
acrca do efeito das leis de ordem pblica internacional.
176 -Corno a s leis de competncia normal, as leis de ordem
pblica internacional tm tambm o s seus caracteres especific o ~ .A determinado dsses caracteres abrange o problema da
compefncia e o problema do efeito das leis de ordem pblica
internacionai.
a ) Compefncia. Ao aplicar uma regra de direito internacional privado que resoIve um conflito de leis, os tribunais
fanfo podem verificar que a lei absfracfamenfecompetente
uma lei do seu pais, como verificar que uma lei estranfeira.
S e competente uma lei do pais, no h diflculdades. Para
um tribunal a s leis vlgentes no seu pais s o sempre jusfas e
le deve aplic-las, no podendo substituir-lhes o seu arbtrio.
Se, porm, a lei abstractamente competente for uma lei
estranjeira, bem pode esta lei ser incompatfvel com a s leis d o
seu pas que,. por uma razo polifica, por uma razo moral
ou por uma razo econmica, no tm por fim a simples gdrantja de interesses privados, mas miram B defesa de um interesse da comunidade. Ento, o tribunal substjtui b lei estranjelra absfracfamenfejusta a sua prpria lei que, em concrefo.
para le a nica lei jusfa. L E porque k que o tribunal a
aplica7 porque uma lei de competncia personalizada ou
de competncia 1oalizada7 APorque essa a vontade das
partes? No. Pura e s i m p l ~ m e n f porque
e
a iex fori. Aplica-a rafione for. Dentro do territrio do Estado em nome de

Ob cit., pg. 280.

i a ) Ob. cit , pdg. 867.
(1)

e 93.

[3)

Vide,

em

sentido

cuntrario, Arminion. Qevue Darras. xvi,

pg. 2g
(I)

(9

Principes, n.OS 181 e 199.

Principes, n .'@
816 a B9.

quem administra justia, aquela lei no pode ser preterida por

uma lei estranjeira.
Ora, s e a lei de ordem ptblica s e aplica, e s s e aplica.
porque a respectiva relaFio jurdica apreciada dentro do territrio do Estado legislador, trata-se de uma Iei de competncia rerritorial.
LMas que espcie de territorialidade esta? t ser da
mesma natureza que d territorialidade das leis de forma, por
exemplo, quando se adopta o princfpio locus regif acfum?
No . H entre as duas formas de territorialidade uma diferena clara e fundamental, que foi posta em evidncia por
Aubry, no seu estudo j citado De /a nofion de lerriforialifen
droif internafiona1 priv. Segundo mostra sfe escritor, e o s
tactos o demonstram saciedade, uma lei pode ser de competncia territorial quer rafione loci, quando s e lhe atribui competncia para reger .os factos que se passam ou a s coisas que
esto situadas num determinado lugar, como acontece com a s
leis relativas propriedade e com a s leis de forma, quer ralione
fori, quando se Ihes atribui competncia pelo facto de a aco
ser proposta em determinado Estado e a lei dste Estado ser
incompatvel com a lei estranjeira normalmente competente para
reger a respectiva relao jurdica (I).
A competncia territorial de uma lei reveste assim dois
aspectos caractersticos e frisantemente diferenciados : competncia territorial normal, que o carcter das leis de competncia localizada - ferriforialidade rafione loci; compefencia
ferritorial s u b s f i f u I ~ ~
que
o , a caracterstica das leis de ordem
pblica - ferriforialidade rafione fori.
b ) Efeito. As leis de competncia territoria1 normal so
claramente de efeito exterritorial e constituem um elemento da
comunidade de direito. Competncia territorial e efeito exferritorial, tais so os caracteres que assinakmos a essa classe de
leis.
&Mas a s leis de ordem piblica, que so de competncia
territorial, sero de efeito exterritorial o u de efeito te~ritorial?
Isto e : A O vaIor das leis de ordem pblica limitar-se h a o
territrio-do Estado legislador ou devero reconhec-lo o s tribunais dos outros Estados?
E ste um dos problemas mais delicados d q teoria das leis
de ordem piblica em direito internacional privado.
Tm-lhe sido dadas duas solues.
Uma primeira soluo derivada da doutrina de Savigny
e Mancini, definida com preciso por Bartin, e defendida
por ste autor e por Aubry. Eis como Bartin formula a sua
doutrina: Uma disposio legal nunca de ordem pblica
seno no territrio submetido lei civil que a contm, e para o

juiz que administra justia em nome dessa lei,. Por isso,

a nica lei que o iuiz pode invocar para substituir excepcionalmente a lei normalmente competente 6 a sua prpria lei e,
quarido o iuiz de um pals, devendo normalmente aplicar uma
lei estranjeira, afasta esta lei por motivos de ordem pblica
internacional e lhe substitui a s disposies correspondentes da
sua prpria lei, esta substitu'io apenas tem valor no territrio
do Estado em nome de quem le adniinistra justia. No territrio de outro Estado, a Iei normalmente competente poder muito
bem retomar o seu imprio, supondo que a relao jurdica em
litgio se encontra de novo submetida. sob qualquer forma,
apreciao do juiz dsse outro Estado a, (L).
. A primeira soluo , pois, que, para os tribunais de um
Estado, s a s leis dsse Estado podem ser aplicadas como leis
de ordem pblica e que o efeito da aplicao de tais leis s e
limita ao territrio do mesmo Estado.
Uma segunda soluo relaciona-se com a doutrina de Brocher e defendida por Catellani e Pillet. formulando-a Pillet
aproximadamente nestes termos: As leis de ordem pblica fm
uma competncia determinada como as leis de proteco individuaI, sendo competente para reger uma relao jurdica a lei
de ordem pblica do Estado em relao a qual se verifica o
elemento de conexo que decide da competncia, como a situao dos bens, o lugar da prtica do facto ilicito, etc.; o acto
nulo segundo a lei de ordem pblica competente para o regular
nulo em todos os outros Estados; O acto vlido em harmonia
com a lei de ordem pblica competente deve ser eficaz erh todos
o s outros Estados, a no ser que seja contrrio a s suas prprias
leis de ordem pblica ; a territorialidade das leis de ordem pblica
assim um elemento da comunidade de direito, e no uma
excep~doa essa comunidade, como pretendiam Savigny e Mancini a (P).
qual das duas soluges ser a solu$o juridicamente
exacta?
Cremos hoje que a soluo de Bartin e Aubry. O efeito
das leis de ordem pbllca meramente territorial.
incontestvel, porque assim resulta de toda a evoluo
doutrina1 e de toda a evoluo jurdica do direito internacional
privado quanfo ao problema dos conflitos de leis, que a resoluo dste problema consiste em determinar a competncia das
leis que ho de regular a s relaces juridicas.
A competncia das leis ou estabelecida numa regra de
direito internacional prpriamente dita ou numa lei interna
sijbre matria internacional.
S e a regra de conflitos de lels formulada numa regra dp:
(i)

(I)

Clunet, 1901, p6g. 253 e seg.

(8)

ob.cit., p6g. 271 e 277 ;Conf. Clunet, cit., pg 263 e eeg.

P r i # i ~ p6g.
,
4.20 e seg.

direito internacional prpriamente dita, dever do Estado

aplicar a lei declarada competente por essa regra. E o natural
significado do costume internacional ou do tratado que cria a
mesma regra de confiitos de leis e por ela fixa a competncia
das leis. Por isso, o tribunal de um Estado sobre o qual impende aquele dever teni Igicarnente a obrigao de aplicar a
lei assim considerada competente ao apreciar as relaes jurdicas a que, em qualquer outro Estado, s e tenha aplicado uma
lei diferente, a ttulo de lei de ordem pblica Dar efeito a uma
relao juridica aplicar uma lei, e por isso apreciar urna
relao juridica, no em face da lei normalmente compeiente
para a regular, mas ein face de qualquer outra lei, faltar ao
cumprirnen~n do preceito de direito inlernacianal que d competncia a uma determinada lei. Entre a lei normalmente
competente e qualquer outra lei, que no seja a sua prpria lei
de ordem pblica, o j u i ~ no deve hesitar. S lgica a
aplicao da lei normalmente competente.
S e a regra de conflitos de leis formulada numa lei interna,
ao formul-la, o legislador nacional, fixando a competncia das
leis, s e d competncia a uma determinada lei, porque considera essa lei mais justa, e por isao igualriiente natural que
o tribunal do Estado autor da regra de conflitos. entre a lei
que sse Estado considera justa e a lei que um outro, por seu
lado, tambm declara justa, no deve hesitar, mas aplicar a lei
que o seu prprio Estado considera mais justa.
Em segundo lugar, inteiramente verdade, como notam
Bartin e Aubry, e nisso concorda Pillet, que o juiz defensor
da sua prpria ordem pblica e no da ordem pblica dos
outros Estados, e por isso, se s e compreende que le deixe de
aplicar a lei normalmente para lhe substituir a s suas leis de
ordem pblica, j no cornpreensivel que a lei normalmente
competente le substitua a s leis de ordem pblica de Estados
cuia defesa lhe no est confiada. Mas esta considerao
assume maior relvo, s e s e atender seguinte considerao.
A lei do Estado onde s e passou o acto ou se constituiu a relao juridica s pode ser aplicada-ou como lei compefenfe, e
para fixar a competncia das leis de aplicao obrigatria para
o s tribunais de um Estado s tem autoridade ou a vontade
colectiva d o s Estados formulada em costumes ou em tratados,
ou O Estado a que pertence o triblinal sentenciador, no podendo
ste tribunal fer em considerao as regras de conflitos de leis
formuladas por um legislador estranho,-ou como lei-limite
lei competente em virtude das exigneias da ordem pblica.
mas as exigncias da ordem pblica de um terceiro Estadono pode o juiz nem determin-las nem dar-lhes efeitos.
Em terceiro lugar, cumpre observar que a s regras de direito
qye, em qualquer Estado, formulam normas de conflitos de leis
sao, segundo a doutrina corrente, leis de ordem pblica de
carcter poltico, pois definem a esfera de aco recproca das

leis nacionais e das leis estranjeiras, e por isso aplicar uma lei '
diferente da Indicada nessas normas ir de encontro a uma
lei de ordem pblica, o que leva concluso de que o juiz
nunca poder dar efeito a uma Iei de ordem pblica estranjeira
que p6s de lado a lei normalmente competente, pois isso seria
contrariar uma lei local de ordem pblica e, entre a ordem
pblica local e a ordem pblica estranjeira (nem Catellani, nem
PiIlef, nem ningum hesita), o juiz deve preferir a ordem pblica
do seu pas.
Notaremos, por fim, que a questo do valor ferritorial ou
exterritorial das leis de ordem pblica s e esclarece pela anlise
da diferenca entre estas leis e as Ieis de competncia localizada.
Pillet p6s n esfhro hrilhante da sua grande inteligncia
em resolver o problema da competncia das leis de ordem
pblica (I) Dsse esfro, porm, se resultou um progresso
para o direito internacional privado, emquanto concorreu para
fixar a competncia de algumas leis a respeito das quais havia
hesitaes na doutrina, no derivou um argunienfo para apoiar
a sua tese do efeito exterritorial das leis de ordem pblica.
Em verdade, se pode fixar-se, por meio de um elemento
de conexo, a competncia de uma lei que vigora no lugar da
situao de uma coisa ou da realizao de um facto, essa lei
no uma lei-/imife, uma lei norma/mente compefenfe.quer
a sua competncia normal resulte de um tratado ou de um costume internacional. quer resulte de uma lei interna. E, ento.
no estamos em face de uma lei de ordem pblica no sentido
gerafmente atribuido a esta expresso, mas sim em face de
uma lei de competncia localizada, e ns j vimos que um dos
caracteres destas leis o valor exterritorial.
As leis de ordem pblica internacional comeam onde acabam a s leis de competncia normal, constiuindo o residuo, de
que nos fala Aubry (=), que sempre aparece no.fundo do cadinho onde se eIaboram a s regras de conflitos de leis. As leis
de ordem pblica internacional aparecem-nos, por isso, como
leis-limite a aplicao de leis estranjeiras relativas a s pessoas.
aos bens ou aos factos jurdicos, e da resulta a clara consequncia de que a sua competncia no uma competncia
normal de organizao. mas uma simples competncia de
substifui'o.
Mas, contraposta assim a lei de ordem pblica lei de
competncia IocaIizada, v-se claramente que a lei de ordem
pblica nunca pode ser uma lei de competncia normal e, por
isso, quando esfranjeira, no pode tolher a aplicao da lei
normalmente competenfe fixada numa regra de direito internacional ou numa lei interna.

(I)

(P)

Primcipea,

n.os

XI2 e seg.

Clunet, cif., p6g. 267.

I77 -A lei de ordem pblica, como lei-limite da lei normalmente competente, tanto pode proibir um acto permitido por
esta lei, como pode permitir um acto por esta lei proibido, e
por isso a lex fori tanto pode substituir a lei normalmente
competente para proibir um acto, como pode substitu-Ia para
o permitir.
Esta doutrina, que consideramos exacta, no , porm,
aceita por todos o s escritores, sustentando alguns que a funo
d a s leis de ordem pblica meramente proibitiva e nunca permissiva. Importa, pois, apreciar ste aspecto do problema, que
no s tericamente interessante, mas praticamente importante.
O problema apareceu nas conferncias da Haia a propsito
d o projecto de conveno relativa a s condies de validade d o
casamento. A conferncia de 1893 resolveu-o no sentido de
que a lei d o Estado de celebrao d o casamento nunca podia
permitir um casamento proibido pela lei nacional. Isto , a
conferncia no adniitia que a lei relativa a impedimentos matrimoniais pudesse ser uma lei de ordem pblica permissiva.
u A regra geral, l-se no relatrio da comisso, admitida de
modo- absoluto pela comisso, que uma pessoa que n o
pode casar segundo a sua lei nacional, no deve poder faz-lo
no pas onde o casamento seja celebrado. No pareceu que
a ordeni pblica de um pas possa exigir necessariamente que
s e reconhea, em virtude da lei dste pas, a faculdade de
casar a indivduos que no a tm segundo a sua lei nacional.
No h razo suficiente para no reconhecer pleno efeito a
.
esta lei (I).
A conferncia de 1900, contudo, examinando de nvo O
problema, seguiu a doutrina contrria, admitindo que a lei d o
lugar da celebrao pode permitir o casamento proibido pela
lei nacional por um motivo de carcter religioso. Justificando
a nova disposio, escreve o relatrio da comisso : S e s e
tem em conta a ordem pblica do pas da celebrao quando s e
trata de impedir um casamento, ainda que le seja conforme
lei nacional, 6porque no a ter em conta quando s e trata de
deixar celebrar um casamento que seria contrrio lei nacionaln? (e)L
A questao tambm apareceu na jurisprudncia de diferentes
pases, a propsito, designadamente, do reconhecimento da
faculdade de s e divorciarem estranjeiros cuja lei nacional no
admite o divrcio. A soluo tem variado. A jurisprudncia
francesa, tendo primeiro reconhecido essa faculdade, por considerar a lei que estabelece o divrcio como uma ,lei d e ordem
pblica, firmou-se depois em sentido contrrio. E a mesma a
-

orientao da jurisprudncia belga e da jurisprudncia sua.

Todavia, a jurisprudncia alem anterior a o Cdigo civil e a
jurisprudncia inglesa adoptaram a orientao de considerar a
lei que estabelece o divrcio como lei de ordem pblica permissiva, divorciando estranjeiros cuja lei nacional no admite O
divrcio (I).
Na doutrina, a questao resolvida tambm de modo diferente. assim que, emquanto Despagnet ( 2 ) e Lain (9 SUS- i
tentam que apenas a s leis proibifivas podem ser de ordem
pblica, Bartin (*), Aubry (9,
Catellani ( 6 ) et Pillet ( 7 ) seguem
a opinio de que tanto podem ser leis de ordem pblica internacional a s leis pro'ibitivas como a s leis permissivas.
Reduzindo . a sua doutrina a uma frmula precisa e sugestiva, escreve Lain: O efeito d a s leis de ordeni pblica limita-se a repelir a s leis estranjeiras incompatveis com elas,
porque, por falta de competncia, no poderiam tomar o seu
lugar e substituir o seu papel. Que elas paralizem a s regras
d o direito internacional, seja! Mas no necessrio que a s
destruam. Podem opor-se, mas no impor-se. Despagnet,
por seu lado, tinha escrito: Cremos poder afirmar, sem hesitao, que a lei permissiva, e no imperafiva ou proibifiva,
no pode ser de ordem pblica; no s e compreenderia,-com
efeito, que um legislador deixasse a descrio dos indivduos a
faculdade de usar de uma institu7o que le considerasse indispensvel a o interesse d o Estado. Pode acontecer que uma
instituio seja estabelecida como til s o b o ponto de vista
moral, econmico ou poltico, e que o seu uso seja facilitado;
mas. desde o momento em que no rigorosamente imposta e
que possivel n6o a aproveitar, no pode racionalmente fazer
parte da ordem pblica.
i,Qual ser.a doutrina exacta? Inclinmo-nos para a doutrina de que a s leis de ordem pblica tambm podem ser permissivas: 1 .O) porque pensamos, com Cateiiani, que a ordem
pblica d o Estado local tanto pode repugnar uma permisso da
lei estranjeira, como acontecer num Estado de monogamia com
a permisso, estabelecida por uma lei estranjeira, de contrair
um segundo casamento antes de dissolvido o primeiro, como
uma proibio da mesma lei, como seria a proibio d o casamento entre pessoas de diferente raa num pas que desconhea
essa proibio; 2 . O ) porque consideramos ilusria a tese d e

(1)

(')
(3)

e seg.

Bartin, ob. cit., p g 237 e segs.

CIunef, 1889. pg. 213 e 214.
Qevue criiique de Igislafion e/ de jurisprudence, 1900, pag. 358
Ob. cit., pg. 238.

1)
{I}

Acfes, de 1893, pg. 46.

Actes, de 1900, pg. 173

($1 Clunet. 1902 pg. 237.

(9 Ob. cit , 11, ; . O 306.
( ') Principes, n .o 190.

Lain, porquanto, como nota Aubry, tanto paraliza a s regras

d e direito internacional privado a aplicao das leis proThitivas
como a aplicao das leis permissivas, sendo, como , evidente
que, quando s e probe um acto permitido pela lei estranjeira,
s e paraliza a regra de conflitos que d competncia a lei estranjeira, e a lei local no s s e ope, mas imp6e-se, pois a pro'ibio resulta afinal d o seu preceito; 3.') porque no julgamos
procedente o argumento de Despagnet, quando diz que no s e
compreende que o Estado deixe a discrio dos individuos uma
instituio. indispensvel a o interesse do mesmo Estado, pois
bem pode revestir a forma de uma permisso a sano de um
conceito basilar da vida juridica, como. por exemplo, a permisso d o casamento independentemente das diferenas de
ordem tnica dum Estado de direito inteiramente igualitrio.
Contudo, s e bem que nos parea que tambm a s leis
permissivas podem ser de ordem pblica e. portanto, limitar
a a p l i c a ~ odas leis estranjeiras, faremos, com Bartin, duas
oBserva8es que consideramos de importncia.
E m primeiro lugar, importa notar que, embora uma disposio pro'ibitiva ou imperativa seja considerada de ordem pblica,
como. por exemplo, a lei que probe o divrcio. no quere isso
dizer que a disposio nova inversa, como a que permite o
divrcio, seja necessariamente de ordem pblica, podendo o
juiz de um Estado que probe o divrcio no decretar o divrcio de estranjeiros, embora les possam divorciar-se segundo
a sua lei nacional, por considerar de ordem pblica a lei que estabelece a indissolubildade d o casamento, e bem assim n o o
decretar tambm quando permitido pela lex fori, mas no reconhecido pela lei nacional, por no considerar de ordem pblica
a lei que o estabelece.
E m segundo lugar, , por um lado, mais impressionante
vara o s tribunais permitir um acto proibido por uma lei estranjeira, do que proibir um acto permitido por esta lei, o que conduz conseqncia de que ser menor o nmero de casos eni
que a lei de ordem pblica actua como lei permissiva relativamente aqueles em que actua como lei proibiiiva. Isto significa
que e digno d o mais reflectido exame o estudo d a lex fori, em
comparao com a lei normalmente competente, para verificar
se a lex fori deve ou nfio ser considerada de ordem pblica.

178 -Traadas a s linhas gerais da teoria das leis de ordem

pblicd internacional, diremos em que termos o direito portugus reconheceu a existncia dessas leis como limite da aplica a o das leis estranjeiras.
O Cdigo civil formulou algumas regras de conflitos de
leis. m a s no formulou ainda o princpio de que a s leis estranjeiras no seriam aplicveis em Portugal quando contrrias Bs
leis portuguesas de interesse e ordem pblica. Semelhante princpio condicionou, porm, a aceitao das regras de conflitos

estabelecidas pelo cdigo, como expressamente o disse o seu

autor, emquanto notou que a s leis estranjeiras mandadas aplicar pelo artigo 27.O no deveriam ser aplicadas s e a isso se
opuzesse o interesse pblico (I), e como resulta d o artigo 964.0
d o mesmo cdigo. o qual, mandando registar na respectiva
conservatria porfuguesa as hipotecas constitudas em pais
estranjeiro sobre .prdios sitos em Portugal, mostra que o legislador considerou aplicvel a portugueses e estranjeiros a lei d o
registo predial, que, no sistema do nosso direito ( C d . civil,
art. 951.O). rem por fim dar efeitos a o s actos juridicos em relao a terceiros, e. portanto, reveste o carcier de uma lei de
ordem pblica internacional.
Mas, o princpio que no Cdigo civil foi aceito apenas de
modo implcito, foi explicitamente estabelecido no Cdigo de
processo civil, cujo artigo 1088.O, 3 I . O , n.' 5 . O . declarou quei
a s sentenas estranjeiras n o devem ser confirmadas pelas
Relaes quando contenham decises contrrias a o s princpios d o direifo pblico portugus, ou ofensivas dos principios
de ordem p b f i ~ d .
E , s e n o podem ter valor em Porfugal a s sentenas estranjeiras, cuia execuo representa uma aplicao indirrcfa d o
direito estranjeiro, quando sejam contrhrias a o direito pblico
portugus e a o s princpios de ordem pblica, evidente que
tambm no podem ser aplicadas directamente a s leis estranjeiras que contrariem o direito piiblico portugus e o s princfpios
d e ordem publica.
Depois do Cdigo de processo. foi o principio consignado
n o 5 nico do artigo 4." do Cdigo comercial, onde se determina que a lei estranjeira do lugar da celebrao dos actos de
comrcio no ser aplicada como lei reguladora da substncia
e efeitos d a s obrigaes derivadas dsses actos. quando da
sua aplicao resulte ofensa a o direito pblico porfugus ou
aos princbios de ordem pblica, e bem assim no artigo 12.O
d o mesmo CXdigo, que manda regular a capacidade comercial dos estranjeiros pela lei d o seu pais, naquilo que no for
oposfo ao direito pblico portugus.
Por fim, foi o princpio aplicado no artigo 5BV0,3 2 . O , d o
decreto n.0 I de 85 de dezembro de 1910, no artigo 242.' d o
Cdigo d o registo civil. de 11 de fevereiro de 1911, e nos artigos 144.0 5 S.", e 1 6 9 . O d o regulamento consular de 7 de maro
de 1920, relativamente a o casamento de portugueses em pas
estranjeiro perante autoridades estranjeiras, onde s e declara
que Este casamento deve ser transcrito e produz efeitos em Portugal quando no contrariar os principios do direito pribiico
portugus.

(i)

Antnio Luis de

Carvalho, pg. 18 e 14

Seabra, Apostila n.O 3 r3 censura de Morais de

Tais so os textos legais em que aparece o princpio.

&Qual o significado e alcance dos textos?
Usam a s nossas leis ora a frmula complexa -princ/pios
de direito pblico e principias de ordem pblica, ora a frmula
simples -princrpios de direifopblico. Ser o mesmo, ou ser
diverso o significado das duas frmulas?
No Cdigo comercial a s duas frmulas tm, sem dvida, o
mesmo alcance. Assim resulta dos trabalhos preparatrios
dsse Cdigo.
No 6 nico do artigo 5 . O do ~roiectodo Cdigo comercial
apresentddo cmara d'Os deputados; correspondente ao actual
cj nico do artigo A.O, lia-se a frmula - ofensa do direifo pblico porlugus. frmula que se repetia no artigo 1 4 . O , correspondente ao actual artigo 12.0.
A comisso de legislao comercial substituiu, no artigo 5.*,
a referida frmula pela frmula ofensa ao direifo pblico
portugus e aos princi)jos de ordem pblica. mostrando o
modo por que s e fez a modificao que, no pensamento da
comisso, havia equivalncia entre a s duas frmulas. Eis como
se exprimem as actas: Retirada a proposta pelo seu' autor
(proposta de Dias Ferreira para subsfituio do 3 nico do
artigo 5.0), votou-se o seguinte quesito: " a restrio i liberdade das convenes sbbre a lei a que s e sujeitam, deve ser
a lei local ou s o direito pblico portugus?" Resolveu-se
pelo voto de desempate do presidente, que devia atender-se
smente a o nosso direito e princpios de ordem pblica, sem
embargo do direito local em contrrio, isto , permitir as convenes contrrias a lei local ainda que pro'ibidas por esta.
Assim modificado o artigo, votou-se o mais dele, devendo
aditar-se ao nico a s palavras equivalentes do n.O 5.'
do artigo 1088.' do Cdigo do processo civil, para evifar
que parea haver distjnco ou diferenga nas duas locues. . . s (9). Parece evidente que a frmula complexa actual
equivalente a formula simples primitiva, adoptando-se aquela
para harmonizar, nesta parte, o CBdigo comercial com 0
Cdigo do processo civil.
Alm disso, a afirmao feita na cmara electiva pelo deputado Firmino Lopes (quando se discutia nesta cmara 0
referido artigo 5 . O ) de que aos princpios de ordem pblica esta0
compreendidos no direito pblico ( * ) niio foi contestada por
ningum, sinal de que traduzia o pensamento da proposta.
embora se no fizesse na redaco do artigo qualquer rnodificao.

( ') Acfas das sesses da comlsso de legislao comercial da

camai-a dos senhores depurados, 1887, sesszo de 26 de maio, pg. 6.
( = ) Dirio das sesses da camara dos deputados, de 1888. pdg. 478
e seg.

Mas, se assim , a que atribuir a contlnuaao no artigo 18.0

do Cdigo comercial. com uma significaao latitudlaria, da
frmula simples do artigo 14." do projecto. s e no artigo 4.0 s e
substituiu a frmula simples primitiva pela frmula complexa
actual? Explica-se por um descuido de redeco. Efectivamente,
mostram a s actas das sesses da comisso que esta aprovou
a doutrina, salva a redaco. na qual, em vez de s e hamionizar
o artigo 1Z.O com o artigo 6 . O (hoje 4 . O ) , s e deixou ficar corno
s e encontrava (I).
Podemos concluir, portanto, que a f6rmula - p r i n c b i ~ de
direi0 pblico, usada no artigo I 2 . O d o Cdigo comemlal,
compreende Indubitvelmente o s princpios de ordem pblica,
e que. quando nas nossas leis s e usa aquela frmula isoladamente, s e lhe deve atribuir ste sentido Iafitudinrio.
,!,Corno explicar, porm, a frmula complexa do artigo 4 . O
d o Cdigo comercial e do artigo 1088.O do Cdigo do processo
civil? No vemos outra explicao seno a seguinte: na
expresso -princ@im de dim'fo pblico -quis, por certo, o
legislador abranger o direito pblico nas suas manifesta6es de
direito politico, direito administrativo, direito penal e processual,
c na expresso -princ&ias de ordem pblica quis abranger
aqueles preceitos que, embora regulando interesses colectivos.
s e encontram nas leis relativas ao direito privado, como o que
respeita, por exemplo. B organizao da propriedade. Isto ,
o legislador atendeu mais a um crit6rio formal de distinco do
direito em pblico e privado. do que a o fim da fel, que constitui o verdadeiro fundamento daquela distino. Uma lei , em
verdade, de direito pblico ou privado. segundo o fim que s
propbe, e nao segundo se encontra na ConstituYo, no Cdigo
administrativo, no Cbdigo penal e no Cdigo do processo, ou
s e 10 no Cdigo civil ou comercial. Naqueles, pode haver preceitos de direito privado e, nestes. h certamente preceitos de
direito pblico. Logo, porm, que o Itgislador empregue isoladamente a frmula -princ@ios de direito pbfico, dever. pois,
entender-se que a empregou no seu sentido jurldico rigoroso e
no no seu sentido meramente formal (9).
Mas assente o sentido das frmulas legais, qual o seu
alcance? Com que carcter aceitaria o nosso legislador o principio da territorialidade das leis de ordem pblica internacional?
Serla com o carcter que Ihes atriburam Savig-ny e Mancini,
isto , dando-lhes efeito meramente territorial, ou com o carcter que Ihes atribui Pillet, reconhecendo-lhes efeito exterritorial?

A letra das actas com6 Qegue: rt. 14.e Aprovada a douirina,

(I)
maervur'o-se para a d a c @ rosolver se pode eliminar-sepela rnoditicaio
do artigo 8.' * (Acta8 cif.,.pg. 9).
tal Vide: Dr. Teixnra de Abreu. ob. cit.. .va.
- 89; Dr. Marnoco e
Sousa,'ob. cit., n.' 8.4.
sa

Parece-ns indubifvel que as nossas leh emsagraram o critrio de Savigny e Mancini.

b
Quanto ao Cdigo civil, foi le insplrado por Savigny .(iK
e por isso traduz naturalmente a sua orientao.
Quanto ao Cdigo comercial, revela-se a sua orienta*
nas palavras acima citqdas das actas da comisso reviso^,
donde s e infere que a comisso no quis ter em conta d ofensa
do direito do Estado da celebrao dos actos de comrcio.
um rro de tcnica jurdica, que mais tarde apreciaremos,
mas revela a orientao adoptada.
Nos diplomas especiais ,reIativos a o casamento, n o h
sinal nenhum de que s e quisesse atribuir valor exterritorial as
leis de ordem pblica, e, por isso, tambm a deve considerar-se
aceita a doutrina do efeito meramente territorial, que a doutrina rigorosa, como acima procurmos demonsfrar.
Quanto aos demais elementos da teoria jurdica d a s leis
de ordem pblica internacional, o s preceitos das nossas leis
so tbo vagos, que comportam evidentemente a aplica,to dos
princpios com que procurmos organizar aquela teoria e, por
isso, ser em harmonia com sses princpios que aphtawmos
os mesmos preceitos ao estudar o regime jurdico internacional
quer dos elementos da relao jurldica quer das Instituibes do
direito privado (*).
179 -Ao formular a sua teoria dos limites a comunidade
de direito, indicou Savigny, ao lado das leis positivas rigorosamente obrigatrias, a s instituYes de um Estado estranjeirb
(I)
O autor do Cbdigo civil dedarou que procedera de acbrdo com o
profundo Savigny {Apostila cik pag 18).
(=) Como nota Rnal sdbre a teoria das leis de ordem publica internacional. devemos observar que o Instituto de direito internacional, na sessbo
de Paris de 1910, formulou os seguintes votos :
O Insfifuh exprime o voto de que. para evvita a jn&rhza. que conduz ao arb~friodo juiz e compromete. por iaao m e m o , o inierpsse dp
prficulares. fodas as legislaes deferm(nem,com foda a preciso passlvd
aqueles dos seus preceitos que nunca s e d o afastados por uma lei &stra~feira. me8Mo quando e./& parecesse compe/enle para mgulai' a relao
jur/dica de que se tratar.
- e .f?e8pecialmente dewjvel que tudas a8 convenes de dimim i n W
nacional prlva$io pmci'sem oa pontos, sbre os quais em cada Estado coBfrafante, uma disposi~o"consideradade ordem ptiblica poder8 parallsbr
(tenir en chec) o s prfncpiw da convenpor (Annuaire, xxili. pg. 478).
O s V 0 1 4 3 &o Inalituto representam, com efeito,o meio de corrigrr a fdla
de precislo que ainda hoje domina o problema da determtnaao d a s leis de
ordem publica.
E. aos votos do Instikuto. deverd acrescentar-se 8 necessidade de, nas
leis ini,ernas e, sobretudo, nas convenes de direiro internacional privado,
%e definir com precisa0 a exkensoi do efe~toda$ leis de ordem pliblica
Corno dissemos h0 teXio, a doiitriha rigorosa que as leis de ordem pBlm
so de efeito meramente territorial, mas nm tudos assim pensam e convw
ao interesse da certeza na adminislrno d a ~usflaque se fixe a otimta$o
que devem seguir os tribunais.

etrja exisincia na0 recohhecida no nosso e que, por

quncia. no podem pretender a proteco dos t r & u n a i a ~ ( t )

m o que qiris significar que devem considerar-se & a r d d

Mblica as leis que baniram institul'es existentes em pah

estranjeiro ou que no permitem no pais essas irrsiitaicm.
Com esta doutrina, wvelou Savigny a inrui'lo de uma
hova espcie de conflitos -os confiifos de inslifui6es, derivad o s de umas legislafes reconhecerem e outras desconhecerem
determinadas institui'es.
Corno, porm, Savigny apenas exemplificou a sua d o u f r i ~
com a escravatura e com a morte civil, como estas i n s f i t ~ Y 6 ~ ~
podiam integrar-se na teoria da capacidade jurdica, e o autor
desse pouco desenvolvimento a o assunto, durante multo tempo
m internacionalistas no trataram O problema de modo independente.
Contudo, no seu livro recente e cheio de i n t e r e s s e - h
conflifs de lois relafifs facgu~3ifionde Ia p m p ~ i f kef des
d r d s sur les meubles corpiim/8 3 f i f ~particuIier,
e
-de qu
j temos falado, Nihoyet reatou a tradio savigniana, pondo
em relvo os conflitos de instifures jurdicas e pr'ocura~ilo
formular o princfpio. da sua resoluo.
Depois de ter estabelecido, com Savigny, a relatio entre
a regra de dimim e a .insfifui'ojurfdica, relao que mt em
que a regra de direito tem sempre por base uma iosfihii'o
juridica, formula esta doutrina: O direito internacional privado
niopode tender, coiii efeito, seno aplicao das leis esamw
jeiras. Mas esta aplicao supe essencialmente.om meio favorvel. Um barco 56 pode flutuar sbre a 6gua. Uma lei
estranjeira no pode adaptar-se seno mesma instltUYb nos
dlversos pases. O direito Internacional no pode resolver o s
contiitos de institu7es juridicaa. Quando existe um conflito
desta natureza, falta uma condio essencial a realizao do
direito internacional. Poilern, com eFeito, resolvei-se confiitoIl
de leis. No podem resolver-se conflitos de institu'l6es jorldicas. O movimenFo tendente a diminuir ou a suprimik ag confiitos da segunda espcie e essencialmente nacional. o%esut'tado da formaiio geral, e puramenfe inferna, do direito em
tada pais. O direito internacional s 6 tem que intervir quando
esta formao atfnye em diferentes paries um pon?o tal que
,apenas as regras de direito de uma e a mesma institu'io iurjdica estejam em conflifo. Como Savigny o disse com tanto
vi ar, o direito internacional sup6e a comuni&de do direito
m rc o s povos. E por esta comunidade de direifo deve e n W -dtr-ie a comunidade das instifui'es jurdicas. As duas coisas
redu~hinse a uma a base, o u antes. a porta de entrada das
regras de conflitos de leis. Aqutla comunidade no o fundae

(I)

Ob. cit., pag. 35.

mento do direito internacional, mas 6 a condio da sua existncia de tal modo que, quando e onde essa condio falta, as
regras de conflitos no s e aplicam. A sua no aplicao ao
ento uma excepo ou urna derrogao dos princfpios, m m
uma conseqncia do seu funcionamento normala (i).
Consideramos inteiramente rigorosa esta doutrina. As
regras de conflitos de leis s podem, com efeito, referir-se a
institu'les jurjdicas aceitas pelo legislador que formula as
mesmas regras. pelas seguinfes razees, claramente convincentes.
Em primeiro lugar, porque evidente que a regra d e
direito tem sempre por base uma instituio jurdica. evidente
tambm que, se num pais certa instituTo jurdica no exista,
no h, nem pode haver, conflito com a s leis do pais onde
esw instituYo existe. por isso que no primeiro pais nenhuma
lei corresponde a lei do segundo pais. e par isso nenhuma lei
com ela pode concorrer. Mas as regras de conflitos de leis
supem Ibgicamente a concorrncia de leis e, por isso, supem
naturalmente a coexistncia das instituYes jurdicas a que
elas respeitam.
Em segundo lugar, os sistemas jurldicos nacionais so
fundamentalmente sislemas de insfifuY@esjuridicas e devem
ser sistemas aautdnomos, e, por isso, s e se compreende que, na
regulamentao de cada uma das insritu'(~esjurfdicas, naquilo
em que elas protejem os interesses individuais. se p o s a admitir
a aplicao de uma lei eskanjeira, que contenha uma proteco
mais adequada aqueles interesses, nbo s e compreenderia que,
sem ferir a autonomia dos mesmos sistemas jurldicos. al se
introduzissem instituices que Ihes so estranhas.
Por fim. a adinisso de instiluides estranhas ao sistema
jurdico local poderia equivaler ao reconhecimento aos estranjeiros de mais direitos que os reconhecidm aos nacionais, o
que seria absurdo e contrrio ao modo de ser dos Estados
civilizados inteiramente autnomos, onde o mximo que se concede aoti estranjeiros a sua equiparao aos nacionais.
Sendo assim, os conflitos de insfitu'lo devem ter, como
ensinou Savigny, uma soluo semelhante h da divergncia
entre uma lei estranjeira normalmente competente e uma lei
local de ordem publlca internacional. A lei-eskranjeira que organiza e regula uma instituio que no existe no Estado local
no pode ser aplicada neste Estado.
Importa, porm, observar que a divergncia de inatituleri
deve resultar da essgncia das inslltuTes, e no de s i m p b
aparncias, pois bem pode acontecer que sejam fundamentalmente semelhantes instltu'fBes aparentemente divergentes.

(I)

Pag. 567 e 368.

Conflitos de leis e confutos de jurisdies

SUMAMO. 180-A interveno dos representantes do poder pblico na vida
iuridico-privada e o s contiitos de iurisdiaes 181 -ConteBdo do problema dos conflitbs de jurisdiBes. Diferena entre a compelncia jurisdicional ou Internacional e a competncia interna. 189 -Relaes
entre a compefncia legislativa e a compelncia jurisdicional. Formas
de dependencia da compefncia das iurisdies da competncia das
leis. I -Dependncia especifica. 183- I I -Dependncia geral. Conflitos de iurisdies prbpriamente ditos. 184-A funco da vontade na
de1ermina;io da competncia internacional. 186 -Critrio de apreciao da campetncfa lurisdicional das autoridades e tribunais estranieiros.

180 -Os poderes jurdicos reconhecidos s pessoas pelas

leis de direito privado so, em regra, exercidos lndependentemente da interveno dos representantes do poder piblico.
Muitas vezes, porm, essa intervenao torna-se necessdria
ou til para assegurar a constitu~do,conservai?~ou defesa
dos direitos privados. Dai uma srie de agentes do Estado
cuja misso intervir na vida jurdico-privada, sempre que a
lei exige ou permite que os particulares invoquem a aco do
poder pblico para a pratica de actos jurfdicos e para a constitu'io, conservao ou defesa dos seus dfreitos. Tais so
designadnmente o s oficiais do registo do estado civil, os notrios, OS con~ervadoresdo registo predial, o s oficiais do registo
comercial, e os tribunais de justia nos seus diferentes graus
de jurisdi@o.
Ora, o exerccio de um direito, privado, do mesmo modo
que pode encontrar-se crn conexo com leis de diferentes pases, assim tambm pode encontrar-se em conexo com jurisdies de diferentes Estados. Assim, se um estranjeiro residente
em Portugal pretender praticar um acto para que necessbrin
ou til a intervenao de um oficial do registo do estado civil,
de um notrio, de um conservador do registo predial, de um
oficial do registo comercial ou de um tribunal, eyidente que O
exercicio do direito ou o cumprimento do dever que s e traduz
pela prdtica do acto para que necessria ou til a interveno
de um representante do poder pblico, s e encontra em conexo,
pelo menos, com a s autoridades de dois pases, v r t u g a l e o
pas de origem do estranjeiro.

Pode, porm, a conexo dar-se com a s autoridades d e

mais pases. Se. por exemplo, um francs, domiciliado em
Portugal, pretender comprar um prdio situado em Espanha e
quiser recorrer 21 interveno de um notrio, o exerccio d o
direito encontra-se ern conexo com a jurisdio purtuguesa,
com a jurisdio francesa e com a jurisdio espanhola.
Esta circunstncia de a constituio, conservao ou defesa
d o s direitos privados se encontrar ein conexo com jurisdi6es
de diferentes pases origina o s conflitos de jurisdi@es, o s
quais s e verificam sempre que o exerccio de um dirzito privado, exigindo, ou fornando til, a interveno de um represeiitante do poder piibliso, se encontra em conexo com a s jurisdi6es de diferentes Estados.
Esta espcie de conflitos considerada por alguns escritores, como dissemos ('). paralelamente a o s conflitos de leis,
colocando o s dois problemas no mesmo plano, como objecta
d o direito internacional privado. No julgamos legtimo sse
paralelismo, por isso que o s conflitos de jurisdides nos aparecem subordinados aos conflitos de [eis, mas pensamos que.
embora em plano secundirio, o s conflitos de jurisdies devem
ser estudados pelo direito internacional privado, em tudo que
respeita a interveno d o poder pblico na vida jurdico-privada,
aesim como entendemos que esse estudo tem o seu lugar marcado a seguir a o estudo da teoria geral dos conflitos de I&,
razo por que deles nos ocupamos neste lugar.
181- A resoiuo dos conflitos de jurisdies constitui um>
problema d e evidente interesse te6rico e prtico, pela que vamos
fentar formular o s princlpios que devem guiar-nos na sua resoliio, para, oportunamente, fazermos a p l i c q o d o s mesmos
princpios a cada uma das espcies de jurisdi0es que tm p a r
oficio intervir na vda jurdico-privada.
Em prinieiro iugar. procuraremos definir com preciso 0s
termos do problema.
O s conflitos de jurisdies resultam de a consiitu'io, c ~ t - .
servao ou defesa de um direito privado tornar necessria ou.
tFI a interveno de um representante do poder pblico, d e cada
Estado ter a s suas jurisdies. assim como tem a s suas leis. '4
& a constituio, conservao ou defesa de um direito privade
poder encontrar-se, por algum elemento pessoal (tnaciondk
W e ou domiclio do sujeito d o direito) ou por a g u m elenjenl.
real (lugar da prtica dos actos, Iugar da situao d a s coisas)'
em conexo cem jurisdies de diferentesEstado5.
I
Sendo assim, o problema d o s conflitos de jurisdies corJ.<ai*, naturalmente, em determinar, entre as jurisdies com om
*ais a consiituiiio, conservao ou defesa dos direitos p d u y
J

(I)

Supra. pdg. l i . nola 1.

&m pode wtar em conexo, a juriBdigeTo competenfe para intervir nessa congtituio, conservao OU defesa, s e a judsdigo
& nacionalidade ou a d o domicllio do indivduo, se a do, l u g q
da pr#ca d o acto, se 9 d a situao d o s bens, etc.
Trata-se, pois, d e delimitar a esfera de acgp d a s jqrisdies
d o s diferentes Esrados, isto , da medida da jurisdio d e um
Estado em relapo jurisdio dos outros Estados.
Esta medida d a jurisdio de cada e s t a d o designada
pelos nomes de compefncia geral, compefncia jun'sdicional
e competncia internaciona/ ( I ) .
A expresso mais prpria a d e compefnciajurjsdicional,
pois a frmula compefncia gera/ muito vaga, e a frmula
competncia infernacional pode sugerir a idea de que s e trata
d e uma coinpetncia superior a o s Estados.
A frmula competncia infernacional, quando entendida em
termos hbeis, tem, porni, a vantagem de estabelecernltidamente
o contraste entre a competncia das jurisdi6es de cada Estado
em relao a o s outros Estados, e a competncia inferna, que
a campetncia respectiva das autoridades e tribunais de cada
Estado nas s u a s mtuas relaes e que resulta da diviso d a
jurisdio prpria do mesmo Esfado pelas suas autoridades e
tribunais, e que reveste as duas formas de compefncia em
razao da mafria, ou a competncia determinada pela natureza
d o s actos ou das causas (Cd. proc. civ., art. 3 . O .
e de
compefncia ferritorial, ou a competncia determinada pela
diviso do territrio d o Estado em diferentes circunscries.
para o efeito de deflnir a rea de jurisdio d a s autoridades e
tribunais a quem s o atribudas func3es idnticas.
. Esta distindo entre a competncia internaciona1 e a competncia Interna d o maior interesse, pois que o problema dps
conflitos de jurisdies em direito internacional privado s e limita
competncia internacional. A diviso da jurisdi@o de cada
Estado pelas s u a s autoridade5 e tribunais um problema de
direito interno, que cada Estado pode resolver livremente. E s s a
diviso da jurisdio matria de leis consfifufivasd o sistema
jurdico d e cada Estado, segundo o conceito e a linguagem de
Arminjon, leis que, como j a dissemos, ficam de fora da esfera
d e aco do direito internacional privado ( 2 ) .
Estabelecidos o s termos do problema, estudemos a s u a
soluo.

e,,

182 - No estudo d o s conflitos de jurisdies,

h-plg;
mental a investigao respeitante s reia0es em Wei SaBM
conflitos podem encontrar-se com o s conflitos de lei%,,,
( 1 ) Bartln, h~dedsur Ies effets fn/ernationaix'deb~~@~linl$'~a#l~,
1907, pag- 1 e scg. ; Dr. J. Alberlo dos Reis,Proc)ato 0*~f~*ibeM.&ht'c~
cial, r, pg. 1% e 3eg. ; Bdehm da Feculdad~dibf*?
Iil~Pdg.27.

As jurisdies de qualquer Estado. encarregadas de intervir

na vida jurdico-individual, para a constituTo. conservao ou
defesa dos direitos privados, tm por misso final a aplicqao
de leis privadas, que so as leis que definem e organizam aqueles direitos. Em verdade, o notrio, o conservador do registo
predial, o oficial do registo civil ou comercial. e o s tribunais de
justia, nos actos que praticam de constlhil'ao, conservao
ou defesa de direitos, aplicam sempre leis de direito privado
que respeitam ao estado e capacidade das pessoas, aos direitos
de crdito, aos direitos reais, aos direitos de famlia e aos
direitos de sucesso, sendo seu ofcio dar efectividade a essas
leis quando isso seja necessrio ou til aos particulares. E nesta
considerao s e encontra o motivo da afirmao. que fizemos,
de que, pelo que respeita B vida jurdico-privada, os conflitos de
jurisdio nos aparecem subordinados aos conflitos das lels
privadas.
Esta subordinao no . porm. sempre a mesma. Pode
ser apenas uma subordinap30 geral, no sentido de que, no
exerclcio das suas fundes, a jurisdio deve aplicar uma lei
privada. sendo independente a compefncia da jurisd&#o da
competncia da /ei, e podendo, portanto, a jurisdio de um
pas aplicar a lei de outro pais; ou pode ser uma subodinaao
especfica, no sentido de que a competncia da jurisdio depende da competncia da lei.
Sendo assim, vamos estudar a hiptese da subordinao
geral e a hiptese da subordinao especlflca. Comearemos
por esta ltima, que a de mais simples soluo.
A competncia da jurisdio depende especlficarnente da
competncia da lei quando uma regra de conflitos de leis atribui
competncia a uma determinada lei, e a aplicao desta supe
a intervenbo de uma autoridade ou fribunal. o que se verifica nltidamente a respeito da forma externa dos actos quando
s e acrite o princpio locus regil aclum.
E m verdade, admitir ste princpio significa que a forma
externa dos actos regulada pela lei do lugar da celebrao.
e, por isso, admitir que a mesma lei cabe determinar se, na
realizao do acto, deve intervir um notrio ou qualquer outro
oficial pblico. Mas. se a lex loci compete determinar se deve
intervir um notrio ou outro oflcial pblico, igualmente lhe compete dizer qual oficial pblico competente para intervir.
Sendo assim, pode, segundo cremos, formular-se o princpio de que, quando a competncia da jurisdio depende
especlficamente da competncia da lei, a competncia da jurisdio para intervir na constituYo. conservaco ou defesa de
um direito privado a jurisdio do pais cuja lei regula sse
direito. naquilo em que a sua constituYo, conservaao ou
defesa exige a interveno da autoridade pblica.
Dste principio fizeram uma aplicao importante a Conveno da Haia de 12 de junho de 1902, sobre a tutela de me-

nores. e a conveno, tambm da Haia, de f 7 de julho de 1906,

sbre a interdiio e medidas de proteco andlogas.
As duas convenes (ar!. 1 . O ) mandam, em principio. ?e.
gular a tutela e a interdio pela lei nacional do menor ou do
interdicendo, e ambas assentam no principio de que, em materid de instituY6es pupilares e qusi pupilares, a compeincia
da jurisdio inseparvel da competncia da lei ( I ) . E porque
admitiram estes dois princpios, aceitaram Ibgicamente estas
concluses: a) porque a competncia legislativa pertence, em
principio, a lei nacional do menor ou do interdicendo. a mtoridade nacional d a autoridade competente para organizar a
hitela ou decretar a interdio (conv. 1902, art. 2.'; conv. 1 N .
art. 4."); b ) quando as autoridades nacionais no possam ou
no queiram organizar a tutela ou decretar a interdio, so
para isso competentes a s autoridades d o pas da resldencia
habitual do menor ou do interdicendo, e a tutela ou a interdio
sero, em regra. reguladas pela lei dste ltimo pas (Cosv.
1902, art. 5."; Conv. 1905, art. 6.').
Parece que, neste ltimo caso, a competncia da lei que
depende da competncia da jurisdio. A doutrina deve, porm,
considerar-se dominada pelo principio fundamental, que s e l
no artigo 1.' de cada uma das convenes. que atribui competncia lei nacional para reger a tutela e a interdio, princpio
de que deriva a competncia da autoridade nacional. As autoridades locais apenas so competentes quando a lei nacional
no atribui competncia as autoridades do respectivo pais para
organizar a tutela ou decretar a interdio. E, s e ento a competncia das autoridades locais atrai a competncia da lei loeal,
por vlrtude do principio da inseparabllidade da competncia
da lei da competncia da jurisdio.
Mas. assente o princpio de que, quando a competncia da
jurisdio depende da competncia da lei, a jurisdio competente a jurisdio do pals cuja lei C declarada competente para
regular a relao jurdica. resta ainda saber quando que a competncia da jurisdio h de considerar-se especlficamente dependente da compefncia da lei reguladora da relao jurdica.
Essa dependncia pode ser inerente a competncia da lei,
como acontece no caso da admisso do princpio locus regir
acfum. Quando assim acontece. no h que hesitar. A regra
de conflitos que designa a compet&ncia da lei fixa naturalmente
a dependncia entre essa lei e a jurisdio que ter6 de intervir
na prtica daq actos, quarrdo estes tenham d e ser exarados por
um oficial pblico ou com a sua interveno.
S e a dependncia enrre a competncia da jurisdio e - a
competncia da lei nSo necessria. mas resulta de um con(1)
dcfes de Ia deuwihme confhnce de Ia Haye de d d t internade
nalpriv, de 1894, pBg. 112, de 1900. pg. 199, e de 1904, phg. 9.

peito d o direito,positvo, como acontece. p e exemplo,

~
a re.speito
da competncia para organizar a tutela. para declarar a intq~&o ou a ausncia, e para decretar o divrcio au a separao
de bens, matrias relativamente s quais s e compreende que
possam ser apreciadas pelo tribunal de um pas aplicapda a lei
de outro pas, mas a respeito das quais h quem sustente que a
competncia pertence aos tribunais e autoridades nacionais, por
ser competente a lei nacionai para a6 regular e por ser insciqdvel a competncia da lei da competncia da jurisdio ( I ) , q
questo tem de ser resolvida. em cada pas, em face dos tratados vigentes ou dos princpios aceitos expressa ou impllcitamente pela fex fori.
S e o preceito de um tratado tornar a competncia da jurisdio dependente da competncia da lei, sse preceito constitui
a regra a seguir pelos tribunais d o Estado local. E' o que
devem fazer o s tribunais dos Estados signatrios das convencoes da Haia de 1902 e de 1905, sbre a tutela de menores e
sobre a interdio, a s quais, como ja dissemos, considerando,
por um lado, competente para reger a tutela e a interdio a lei
nacional do menor ou do interdicendo e considerando, por outra
lado, inscindvel, em matria de tutela e de interdio, a competncia da jurisdi~o da competncia da lei, atriburam, em
princpio, a competncia, para organizar a tutela ou para decretar a interdio, a s autoridades do pais a que pertencer o menor
ou o interdicendo.
E ainda na conveno da Haia de 18 de junho de 19@,
sobre o divrcio e a separao de pessoas, s e encontra reconhecido um caso de dependncia da competncia da jurisdio
da competncia da lei. o preceito da alnea 3." do n.O 2.O d o
artigo 6 . O , que manda respeitar a competncia exclusiva d o s
tribunais do pas a que pertenam o s cnjuges para decretar
o divrcio ou a separao, quando a lei desse pas apenas reconhecer a competncia dos tribunais d o pafs para conhecer d a s
acea de divrcio ou de separao.
O artigo 5,' da conveno reconheceu a compefncia
cumulativa dos tribunnais nacionais ou dos tribunais do pais
da domicilio para dect-etar o divrcio ou a separao. Contudo,
como na conferncia estavam representados Estados cujas leis.
torpavam a s aces de divrcio ou de separao da exclusiva
competncia dos tribunais nacionais, como era, por exemplo, a
Mungria ('), a citada alnea mandou respeitar essas leis, neste$
termos: *Fica todavia reservada a jurisdio nacional na mpdida em que esta jprigdio for a nica competente para b
aco de divrcio ou de separao de pessoas*. Como s e v.
a Conven~ho estabelece directamente um casa de depea-,

$bcia da eqmpetncia d a iurisdio da compstnia da &,

mas mande respeitar a dependncia eatabelecida pela lel
na1 dos cbnjug&s.

Na falta de tratado que estabelwa aZi exclua a dependnoia

entre competncia da jurisdio e a compeftncia da lei, pode.a,
iex feri estabelecer ou excluir expressamente essa dependncia, tornando. por exemplo, a s aces relativas a o estado das
pessoas da exclusiva competncia dos jribunaia do pafs a qm
pertenam a s partes. Em ta1 caso. essa regra de direito positivo
tem o duplo alcance de, por um lado, tornar exclusivamente
competentes para conhecer das aces de estado respeitarrtes aos
sbditos do pas os tribunais do mesmo pas, e de, por oufrm
lado, excluir da competncia dos mesmos tribunais a s acee
de estado respeitantes a estranjeiros, que devero considerar-se
da competncia dos tribunais do seu pas. E. perante um preceito dessa natureza, que uma regra de confifos de juriadig6es, nenhum valor se deve atribuir as regras diferenteb da
conflitos de jurisdies estabelecidas pelos legisladoras estran~
jeiros. Tem aqui aplicaco a doutrina que estabelecemos no
n.O 20 dste trabalho, onde demonstrmos que, no caso de
contradio das regras de direito internacional privado estabelecidas pela jex fori e a s esfabelecidas pelas l e b esiranjeiras.
o s tribunais locais no tm que hesitar. devendo aplicar as
regras da lex for; e considerar como no existentes a s regras
das leis estranjeiras.
S e na lex fori no houver preceito expresso, a soluiio
depende d o sentido que deva atribuir-se a s regras da mesma lex
fori que estabelecem princpios de competncia, importando
investigar s e tais regras foram ou nao organizadas tendo em
vista a scindibilidade ou a inscindibilidade da competncia d a
lei e da competncia da jurisdio. E, uma vez qualificadas a s
mesmas regras como consagrando a scindiblidade ou a inscindibilidade, a qualiflcao da lex fori a que tem de prevalecer,
sendo igualmente como no existente a divergncia de qualificao das leis eslranjeiras. E uma aplicao frisante da teoria
dos conflitos de qualificao, de que acima estabelecemos as
linhas fundamentais ( I ) .

183- Enfre a competncia legislafiva e a compefncia juriadicional existe apenas uma dependincia geral, quando, devendo
smbora aplicar uma lei privada, padem a s autoridades ou fribvnais de um Estado aplicar a s kb privadas de outro Estado,
e por isso h independencia espec/fica entre a competncia da
lei e a competncia da jurisdio. E' enta que ae podem produzir verdadeiramente o s conffifosde jurisdi@es. Quando a
competncia da jurisdio depende especlficamente da compe-

i'f

Vide: Von Bar. ~ b cit.,

. t 4 2 1 ; Valery, o b cil., nnO121,
ia) Ld xxxr de 1894. art. 114.
(I)

Supra,

n.Os

150 a 152.

tncia da lei, o conflito de leis pode ter interesse; o conflito de

jurisdies no tem interesse algum. Assim, pode discutir-se
s e a lei reguladora da forma externa dos actos deve ser ou
a lei do lugar da celebrao. Mas, desde que s e assente em
que a compelncia pertence a esta lei, fica implicitamente resolvido o problema da competncia da jurisdio para intervir na
forma do acto, quando a interveno seja necessria. a jurisdio do Estado onde o acto for celebrado.
Se, porm, a competncia legislativa e a competncia junsdicional forem especlficarnente independentes, no sentido de que
a lei de um Estado, a tei reguladora da sucesso, por exemplo,
pode ser aplicada pelas jurisdies de outro Estado. o conflito de
jurisdies comea a ter Interesse e aparece logo que, por algum
elemento pessoal ou real, a ConstituYio, conservao ou defesa
de um direito privado se encontre em conexo cora /urisdies
de diferentes Estados. Assim, supondo que morre em Poriugal um francs que estava domicilado em b p a n h a e tinha
bens no Brasil, a sucesso encontrar-se h em conexo com a
jurisdio portuguesa pelo lugar do falecimenfo, com a jurisdio espanhola pelo domicllio do autor da herana, e com a
jurisdido brasileira pela situaifo dos bens. Qualquer das
iurisdies poder aplicar a lei francesa como lei reguladora da
sucesso, mas a competncia para o inventrio e partilha dos
bens deve pertencer naturalmente a uma dessas jurisdies, e
por isso aparece, tambm naturalmente, o problema da determinao da j u ~ s d i ocompetente.
Como determinar, pois, a jurisdio competente pnra intervir
na constitu'fo, conservabo ou defesa de um direito, quando
a competncia da iurisdio especificamente independente da
competncia da lei?
E' evidente que se hata de matria Internacional e que, por
isso. o problema tem de ser resolvido ou por uma regra de
direito internacional consuetudinrio ou convencional, ou por
uma regra de direito interno sobre matria internacional. isfo .
direlto interno internacional, para mais uma vez usarmos a Hnguagem de Triepel.
Regras gerais de direito internacional consuetudinrio, nenhuma existe alm do principio, muito vago e muito indeterminado, de que a s jurisdies de um Estado n8o podem intervir
na constituio, conservao ou defesa de um direito. quando
ste se no encontre, por algum elemento pessoal ou real, em
conexo (1) com essas jurisdies.
Regras de direito internacional convencional geral, no sentido de abrangerem toda a comunidade dos Estados civilizados,
tambm ainda no existem.
(I)

Cavaglierl,

privato, pg. 112.

L'elemeno comuelrrdinsrlo nel difi11o inkmzionale

Existem. porm, regras de competncia internacional, estabelecidas j em tratados bilaterais j em tratados plurilaterais,
para resolver conflitos de jurisdi6es entre dois ou um cerfo
nmera de h t a d o s , o que certamente representa o c o m ~ oda
regulamentao uniforme dos conflitos de jurisdides.
Como tratados bilaterais, so tlpicos, por exemplo. o h.8tado franco-suico de 16 de junho de 1869 e o tratado franco-belga de 8 de julho de 1899 ( I ) . o s quais regularam a competncia judiciria nas relaes dos Estados contratantes.
Como tratados plurilaterais, caracterfstico o tratado de
Montevideo sbre direito civil de 12 de fevereiro de 1889, que
estabelece uma srie de regras gerais de competncia judlcidria
(art. 5 6 . O e seg.), e tipico tambnt, como contendo regras espeukis de competncla judiciria. a conveno da Hala de
12 de-junho de 1902. relativa ao divrcio e separao de pessoas. cujo artigo 6." regula a competncia judiciria internacional para o julgamento das aces de divrcio e de separa@o.
Ora, quando extsta um tratado. bilateral ou plurilateral,
contendo regras gerais ou regras especiais de competncia
jurisdicional, devem a s suas disposies ser observadas pelos
tribunais dos Estados contratantes.
S e tratados no existirem, devem observar-se a s regras de
direito internacional estabelecidas pela Iex fori.
E, tambm neste ponto, a s regras de compet*ncia jurisdlcional estabelecidas pela lex fori excluem absolutamente, salvo
preceito em contrrio da mesma Iex fori, a aplicao d p regras
de compet6ncia jurisdicional estabelecidas pelas leis estranjeiras.
Como acontece com as regras de competncia iegislafiva.
a s regras de compet@nciajurisdicional estabelecidas pela lex
fori podem estar em conflito coni a s regras de competncia
jurisdicional estabelecidas pelas leis estranjeiras, e o conffito
pode ser ou positivo, se tanto a lex fori como a lei estranieira
atribuem competncla h respectiva jurisdio. ou negativo, se
uma e a outra exctuem a competncia dessa jurisdio.
Como exemplo do conflito positivo, teremos o caso em
que a lei de um pas egtabelea para uma aco a competncia
do tribunal do domicilio do reu, e a lei de outro pas estabelea
a competncia do tribunal da situa* dos bens, encontrando-se
o domiclio do reu no primeiro pais e estando o s bens situados
no segundo.
Como exemplo do conflito negativo. pode indicar-se a
hiptese de. estando o devedor domiciliado num pals e possuindo o s seus bens em outro pals, a lei do pas do domiclio
atribuir competncia a o tribunal do pas da situa8o dos bens,
e a lei dste ltimo pais atribuir competncia ao tribunal do pas
do domicilio.
(1)

Weiss, Tniifd, vi,

pdg. %*e 459..

tncia da lei, o conflito de leis pode ter interesse: o conflito de

jurisdi6es no tem interesse algum. Assim, pode discutir-se
se a Iei reguladora da forma externa dos actos deve ser ou n&
a lei do lugar da celebrao. Mas. desde que se assente em
que a compelkncia pertence a esta lei, fica impllcltamente resolvido o problema da competncia da jurisdio para intervir na
forma do acto. quando a interveno seja necessria. a jurisdio do Estado onde o acto for celebrado.
Se, porm, a competncia legislariva e a competncia jurisdicional forem especificamente independentes, no sentido de que
a lei de um Estado, a lei reguladora da sucesso, por exemplo,
pode ser aplicada pelas jurisdies de outro Estado, o conflfto de
jurisdies comea a ter interesse e aparece logo que, por algum
elemento pessoal ou real. a constituio, conservao ou defesa
de um direito privado se encontre em conexo com jurisdies
de diferentes Estados. Asslm, supondo que morre em Portugal um francs que estava domiciliado em Espanha e tinha
bens no Brasil. a sucesso encontrar-se h em conexo com a
jurisdio portuguesa pelo lugar do falecimenfo, com. a jurisdio espanhola pelo dorniciiio do autor da herana, e com a
jurisdio brasileira pela sifuaao dos bens. Qualquer d a s
jurisdies poder6 aplicar a lei francesa como lei reguladora da
sucesso, mas a competncia para o inventrio e partilha dos
bens deve pertencer naturalmente a uma dessas jurisdies, e
por isso aparece, tambm naturalmente, o problema da determinao da jurisdio competente.
Como determinar, pois, a jurisdio competente para intervir
na constituYo, conservao ou defesa de um direito, quando
a competncia da jurisdio especificamente independente da
competncia da lei?
E' evidente que se trata de matria inkernacional e que, por
isso, o problema tem de ser resolvido ou por uma regra de
direito internacional consuetudinrio ou convencional, ou por
uma regra de direito interno sbre matria internacional, isto ,
direito interno internacional, para mais uma vez usarmos a linguagem de Triepel.
Regras gerais de direito internacional consuetudinrio, nenhuma existe alm do princpio, muito vago e muito indetermlnado, de que as jurisdies de um Estado no podem intervir
na constituio, conservao ou defesa de um direito, quando
ste se no encontre, por algum elemento pessoal ou real, em
conexo ( I ) com essas jurisdibes.
Regras de direito internacional convencional geral, no sentido de abrangerem toda a comunidade dos Estados civilizadoe,
tambm ainda no existem.
('1 Cavaglleri.

prtvato, pg. 11%

Ekistem. porm, regras de competncia infernacional, estabelecidaa i6 em tratados bilaterais i em tratados plurilaterais,
para resolver conflitos de jurisdies entre doia ou um ce&
nrimen, de Estados, o que certamente representa o como da
regulamentao uniforme dos conflitos de jurisdies.
Como tratados bilaterais, so tlpicos, por exemplo, o tratado franco-suo de 16 de junho de 1869 e o tratado franco-belga de 8 de julho de 1899 (I), os quais regularam a compe
fncia judicidria nas relaes dos Estados contrakantes.
Como tratados plurilaterais, caracterstico o tratado de
Montevideo s6bre direi10 civil de IZ de fevereiro de 1889, que
estabelece uma srie de regras gerais de competncia judiciria
(art. 56." e seg.). e 6 tpfco tambm, como contendo regras especiais de competncia judiciria, a conveno da Haia de
12 de -junho de 1902. relativa ao divrcio e separao de pessoas. cujo artigo 6." regula a competncia judiciria internacional para o julgamento das aces de divrcio e de separao.
Ora, quando exista um tratado. bilateral ou plurila+eral,
contendo regras gerais ou regras especiais de competncia
jurisdicional, devem as suas disposices ser observadas pelos
tribunais dos Estados contratantes.
Se tratados no existirem, devem observar-se as regras de
direito internacional estabelecidas pela Jex fori.
E, tambm neste ponto, as regras de cornpetncla iurisdicional estabelecidas pela lex fori excluem absolutamente, salvo
preceito em contrrio da mesma lex fori. a aplicao dgs regras
de competncia jurisdicional estabelecidas pelas leis esfianieiraa.
Como acontece com as regras de compefncia legidapfiva,
as regras de compet2ncia jurisdicional estabelecidas pela lex
fori podem estar em conflito coni as regras de competncia
jurisdicional estabelecidas pelas leis estranjeiras, e o conflito
pode ser ou positivo, se tanto a /ex fori como a lei esbanjeira
atribuem competncia respectiva jurisdio, ou negativo, se
uma e a outra excluem a competncia dessa jurisdio.
Como exemplo do conflito positivo, teremos o caso em
que a lei de um pas estabelea para uma acao a competncia
do tribunal do domlcilio do reu, e a lei de outro pals estabeiea
a competncia do tribunal da aituaco dos bens, encontrando-se
o domiclio do reu no primeiro pas e estando os bens situados
no segundo.
Como exemplo do conflito negativo. pode indicar-se a
Mptese de, estando o devedor domiciliado num pas e possuindo os seus bens em outro pais, a lei do pas do domicilio
atribuir competncia ao tribunal do pais da situago dos beaa,
e a lei dste ltimo pais atribuir competncia ao tribunal do pais
do domiclio.

L'elemento consuenrdinario nel dfrftlo infernaziona1~

(i)

Weiss, TfsiM, vi, ptg. %* e 459..

. Esta forma de conflito origina claramente uma queda0 de

devoluao d a competncia jurisdicional, paralela h que&&,
que j estudmos, da devoluo da competncia kgislafiv
A soluo d o confiito positlvo ou negativo das regras &
competncia jurisdicional deve, em nosso critrio, ser idnfica
h soluo que demos aos conflitos de regras de competncia
Iegislativa. As regras de competncia jurisdicional da lex h ~
representam para o tribunal o verdadeiro direito internacioiwi
sobre a matria, nenhum valor podendo por isso atribuir-&
s' regras de competncia iurisdiciondl estabelecidas pelas leis
estranjeiras (1).
184 - - A maior parte das vezes, a interveno dos r g m
do poder pblico na vida jurdico-privada depende de um acfo
de vonfade dos particulares. Estes, porm, em regra, no
podem dirigir-se a qualquer autoridade, mas precisam de recorrer a autoridade compelenfe.
Casos h, contudo, em que os particulares podem escolher
a autoridade que hd de intervir na constitu'i'o, conservao ou
defesa dos seus direitos.
E assim que, para a prtica de um acto notarial, por
exernplo, um portugus pode escolher, em direito interno, no
s entre os notrios de uma comarca, mas entre o s notrios
do pais e, em direito internacional privado, poder escolher um
notrio de qualquer pas, desde que a nossa lei estabelece o
principiq qud absoluto de que a forma externa dos actos
regulada pela lei do lugar da celebrao, sem obrigar o s portugueses a praticar em Portugal o s actos jurdicos que Ihes
interessem,
Sendo assim, importa certamente saber em que termos ri
competncia internacional das jurisdies est dependente da
vontade, o que equivale a determinar quando 6 que a vontade
pode ser elemento decisivo da competncia da jurisdio.
O princfpio a estabelecer parece-nos simples. A lei uma
regra da vontade. Sempre que, pais, um tratado ou uma lei
interna s6bre matria internacional estabelea. como elementr,
determinaiivo da competncia internacional, u m facto certo .e
determinado, como a nacimalidade, o domiclio, a situao doa
bens, a execu5o do contrato, etc., a vontade no pode deterermP
nar direcfamente a competncia da jririsdio, embora pu&i
at certo ponto, praticar o facto que determina a competncia,
como a naturalizao em determinado pas, o estabeiecimentd
do domicfib em certo Estado, a escolha do lugar da execu
do contrto, etc.
Se, pbrm, a competncia da jurisdio no est depeni
dente de uma circunstncia determinada por um tratado oii

('1

Supra.

n.OS

90 e 153 e sep.

pela lei interna, deve entender-se que a competncia da juri&.

Bo depende directamente da vontade.
A escolha da jurisdio tanto pode ser inteiramente livre,
como pode ser restrita a um nmero limitado de jurisdias.
Inteiramente livre , por exemplo, a escolha do notrio de
qualquer pas para a prtica de um acto jurdico relativamente
s tegislaes que admitem o princlpio locus regit acrum.
Da escolha entre um nmero limitado de jurisdies, oferecems
um exemplo caracterstico o artigo 5.' da conveno da Haja
relativa ao divrcio e a separao, de 12 de junho d e 1 9 0 2 ; ~
qual estabelece a competncia cumulativa da jurisdio nacional e da jurisdio do pas do domicflio para julgar a s ac6de divrcio e de separao de pessoas.
Quando a vontade livre na escolha da jurisdio, no s e
pode dizer que o indivduo pratica um acto de fraude escolhendb
antes uma que outra jurisdio, como fraude no pode haver
quando a competncia da lei deriva da vontade e o interessado
escolhe determinada lei para regular um acto jurdico.
S e , porm, a competncia da jurisdio depender de um
elemento de facto em cuja prtica a vontade mais ou menos
vinculada por normas jurdicas, j pode haver fraude, s e na
realizabo dsse facto (mudana de nacionalidade ou mudana
de domiclio, por exemplo) no houver a seriedade de vmradt
necessria a existncia de um acto juridicamente subsistente.
E, quando a falta de seriedade da vontade seja devidamenfe
demonstrada, o facto fraudulentamente praticado no poder
fundamentar a competncia da jurisdio ( l ) ,
Destas ideas faz uma aplicao frisante a referida conveno da HaIa de 1902, quando determina, no artigo 5 O, que, no
caso de abondono ou de mudana de domiclio, depois de produzida a cansa de divorcio ou de separao. o cnjuge inocenre
pode propor a aco de divrcio ou de separao perante a
jurisdio competente do ltimo domicflio comum.

185 - Para julgar da eflchcia de um acto praticado por

uma autoridade ou por um tribunal estranjeiro, podem a s antorfdades ou tribunais portugueses ter de verificar se a autoridade
ou tribunal estranjeiro tinha competzncia jurisdicional para O
praticar. Dai resulta o problema de qual seja o critrio de
'apteciako dessa competncia.
evidente que, na hiptese de a competncia para o acfo
em questo haver sido regulada num tratado, o critrio de apreciao o estabelecido pelo tratado. Tal a doutrina consagrada pelo arrigo 7." da conveno da Haia rerativa a o divbrcio e
a separao de pessoas, o qual, tornando a eficcia internacional
das sentenas de divrcio e de separho dependente de elas
(I)

Supra, n.0 167.

haverem sido proferidas por um tribunal competente, acrescenta

logo que a s regras de competncia cuja aplicao se deve ter
verificado so a s estabelecidas pelo artigo 5.O da mesma conveno.
Na falta de tratado. a autoridade ou fribunal a quem cabe
resolver acrca da competncia da autoridade ou tribunal estranjeiro s6 pode hesitar entre a s regras de competncia internacional estabelecidas pela sua prpria lei e as estabelecidas pela
lei do pas onde foi praticado o acfo ou proferida a sentena
submefidos sua apreciao. Por qual optar 7
A questo tem sido discutida a propsito da execuo das
sentenas proferidas em pas estranjeiro, dividindo-se a doutrina
e o direito positivo quanto a sua resoluo. T&m sido s e g u i d a
quatro sistemas: primeiro - compeincia da lei do pas do
tribunal que proferiu a sentena ; segundo -competncia da lei
do pals onde s e pede o reconhecimento da sentena; lerceiroconcordncia das duas leis ; quurlo - competncia da lei do
pals de reconhecimento, quando esta lei estabelece a competncia exclusiva d w tribunais dsse pas, e competncia da lei
do pas de origem da sentena, nos outros casos.
O primeiro sistema defende-o Roguln, em face do tratado
franco-suo de 1869 (I). O segundo defendido por Asser
Bartin (3) e Anzilotti (') e foi sancionado pelo Cdigo de processo civil alemo (art. 7PS.O). O terceiro o sistema geralmente
seguido em Frana e foi o adoptado pela jurisprudncia francesa (&). O quarto aceito por Pillet (9e Weiss t l ) .
Cremos que a lgica juridica est com o segundo sistema.
A questo refere-se a ordem internacional das jurisdies, isto
. a delimitao da jurisdio de um Estado em face da jurisdio dos outros Estados e, por isso, constitui matria internacional. Devem portanto resolv-la ou regras de direito
internacional prbpriamenfe dito, ou regras de direito interno
internacional. Ora, quando faltem regras de direito internaclonal e tenha de recorrer-se a regras de direito interno em
matria internacional, estas regras constituem, como, por muitas
vezes, temos dito, o verdadeiro direito internacional para a s
autoridades e tribunais do Estado que a s formda, sendo como
no existentes a s regras formuladas pelos outros Estados, pouco
Importando que essas regras sejam Iguais ou diferentes e que,
portanto, concordem ou no com a s estabelecidas pelo Estado

(v).

Roguin. Conflits de lol8 suibea, Lausanne, 1891, pdg. 759 e scg

Revue de droit lnternational, 1969. vs.
. - 413.
( a j Ob cit.. p8g. 3 e seg.
Rivistn di dirilla inlernazionale, 1908, pdg. 174.
Vide Weiss, rraitd, vi. pg. 49 e nota 2.
(O)
Pflncipe~.n.O 501. e Les conventions inter~ffondles
mlafive*
lu com tem udiciaire efa fexecution de8jugements, Paris. 1913, pg. 287.
Traii.
vi,
p6g.
47
e
seg.
( )

a que pertencem as autoridades ou os tribunais a quem cabe

decidir da competncia das autoridades ou tribunais estranjeiros (I).

E, pois, segundo as regras de competncia internacional
d a sua prpria lei que os tribunais de cada pas devem verificar
s e um tribunal estranjeiro era ou no compefente.
Nestes termos, um tribunal portugus considerar competente ou incompetente um tribunal estranjeiro, segundo s e
verificar ou nao, em relao a sse tribunal, o elemento de
conexo que, segundo a lei portuguesa, atribu'iria, nas mesmas
condies, a um tribunal portugucs competncia internacional
para conhecer da mesma questo. Supondo, por exemplo,
que, no caso ocorrente, a lei portuguesa derivava a competncia internacional do domiclio do ru, o tribunal estranjeiro
dever ser ou no considerado competente, segundo o ru estivesse ou no domiciliado no pas onde foi proferida a sentena.
Um acto jurisdicional estranjeiro, diremos, seguindo Anzilotti,
tem valor entre ns como realizado por uma jurisdio competente, s e existia, em favor da jurisdio estranieira, o ttulo que,
para o mesnio caso, teria legitimado o exerccio da funo
jursdicional portuguesa ( 2 ) .
O que fica dito a respeito das sentenas estranjeiras
tem inteira apIicao a quaisquer actos de autoridades estranjeiras relativamente aos quais houver que apreciar da compethncia da auforidade que os praticou As razes de decidir so as
mesmas. A medida da jr~risdio prnciosa d e cada Estado
est sujeita aos mesmos princpios que a medida da sua jurisdio conrenciosa.

(I)

(*)

I:{
P

Supra, n."' PO e 156.

Ia)Revisfa cit., pg. cii.

(I)

Reconhecimento dos direitos adquiridos

em pais estranjeiro

Principio geral

Su~iMAqro. 186-Fdrmula d o problema d o reconhecimento internacional d o s

direitos adquiridos. Princpio fundamental que domina o problema.

187 -Carcter d a principio. 188 - Organizaao d o principio: seus

limites e condies de aplicao. 189 - Independncia scientlfica e
pedaggica d o problema d o reconliecimento infernacional d o s direitos
adquiridos. 1 9 0 - 0 reconhecimento internacional d o s direitos adquiridos e a mudana da lei reguladora das relaes juridicas. o u a anexao de territdrios.

186-Estabelecidos o s princlpios gerais que, em nosso critrio, dominam o problema dos direitos dos estranjeiros e o
problema da determinao da lei aplicvel a s diferentes relaes
iurdicas, importa apreciar o terceiro problema d o direito internacional privado, cujo contedo , como vimos (n.O 2). a deferminao do valor dos direitos adquiridos. ou definidos por
seatenpa, em pas esfrdnjeim. Vejamos, pois, em que sentido
dever ser resolvido ste nave problema.
A scincia e o direito positivo. assim como resolveram O
primeiro problema d o direito internacional privado no sentido
do reconhecimento da personalidade jurdica dos estranieiros, e
o segundo no sentido de reconhecer o valor, eficcia e aplicabilidade das leis estranjeiras. assim tambm resolveram o terceiro no sentido da aceitao d o princfpio do reccmhecimenfo
infernacional dos direitos adquiridos.
E ste princpio e no s um postulado da scincia ou uma
regra do direito interno de cada Estado, mas obteve jc o s foros
de unia regra d o direito internacional positivo (i), o qual, a o
mesmo tempo que obriga o s Estados a reconhecer o estranjeiw
(I)
Vide Anzilotti, i1 dirifioinfernazionalenei giudiziinierni, pdg. 135,
nota 1 ; Cavaglieri, L'elemento consuefudinario nel dirirto inlernazionale
privaio, ps. 6 8 ; Dicey. Connlct o f Iaws, pg. 23; supra, pag. 67.

como sujeito de direifos,'os obriga igualmente a reconhecer 0%

direitos legifimamenfe adquiridos.
E assim era tericamente justo e praticamente necessrio.
Tebricamente justo, pois, s e legtimo o reconhecimento
da personalidade virfual do indivduo, para que le possa
adquirir direitos como condies de garantia dos seus interesses
humanos, jurldicarnente lgico que s e reconhea a persona/idade concrefizada nos direitos adquiridos. Um direito adquirido
uma realizao da personalidade, o conjunto dos direitos
adquiridos constitui o patrimnio jurfdico d o indivlduo e, por
isso, s e o direito internacional s e afirmara no sentido do reconheciinento da personalidade como poder de querer juridicamente, igualmente devia afirmar-se no sentido de impor o reconhecimento dos direitos adquiridos como afirmabes concretas
d a personalidade. Era um grau necessrio na evoluo do direito.
Mas o reconhecimento do principio era igualmente uma
necessidade prtica, irriposta pelas exigncias da vida internacional. AIS relaes internaciririais. que s e tornaram um3 condio de vida dos Estados civilizados, obrigam infinitas vezes
os indivduos a deslocarem-se do seu pas para outro pas.
Esta deslocao no deve suspender a confinuYdadejurdica da
vida indivldual, sob pna de a s relaes internacionais s e tornarem precrias, s e no inteiramente impossveis. A conservao do patrimbnio jurdico do indivduo ou, por outras
palavras, o seu valor jcirdico deve manter-se atravs da
mudana de pais, para que esta inspire confiana e s e ouse
sem receios ( I ) .
A lgica jurfdica e a s exigncias prticas conduziram, com
efeito, a formao consuetudinria d o princpio d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos, que. s e no directamente formulado, mil vezes aplicado pelas leis internas e
pelos tratados.
Quanto a s leis internas, em todas, desde o cdigo Napoleo a o cddigo brasileiro, encontramos o reconhecimento ttcito
d o principio. Em verdade, outra coira no significam o s preceitos que atribuem efeitos aos actos praticados em pas estranjeiro, como so: no c6digo Napoleo, 09 artigos 4 7 . O , 170.O e
999.0.que determinam a s c o n d i ~ e sem que, em Frana, p r o duzem efeito os actos do estado civil, os casamentos e o s
iestamentos celebrados em pas estranjeiro ( 2 ) ; no cdigo
civil italiano, o artigo t2.O. donde resulta que podem produzir
efe:ros em Itdlia os actos praiicados e a s sentenas proferidas
em pais estranjeiro, desde que no ofendam a s leis de ordem
pblica ( 3 ) ; no cdigo civil argentino, o s artigos S.', 14.".

(I)

(*)

t3)

Vide Pillet. Principes, n." 285.

Supra, pg. 309.
Supra, piy. 371.

159:'. 166.0, 1240." a 124'L0, 1245.O' e 3163.O, que determinam

em que termos produzem efeitos na Argentina o s casamentos
e outros actos celebrados em pais estranjeiro ( I ) ; e, em todas
a s outras leis que referimos, quaisquer disposies que estabeleam o regime dos actos ou factos jurdicos para que ales
sejam eficazes perante o s tribunais dos respectivos pases (a).
No direito portugus, a lio dos textos legais manifesta.
O s artigos 24.O. 25.', 2 8 . O , 31.O, 964.".1106.O, 1961.O, 1965.0 e
2430.O do Cdigo civil, o s artigos 4.O, 5.O, 64.O, 109.' e 111 .o,
do Cdigo comercial, o s artigos 20.'. 21.O, 6 4.O, n.O 2, 213.0,
805.' e 1087.' e seguintes do Cdigo do processo civil, e
artigos 8.O e 30.' do Cdigo do processo comercial (para no
falar seriFio dos diplonias fundamentais) dererminam fodos ou
o valor de actos praticados em pais esfianjeiro, ou o s termos
em que o s tribunais portugueses podem conhecer de aces
relativas as obrigaes contradas em pas estranjeiro, ou das
condies em que sao exequiveis em Portugal sentenas proferidas por tribunais estranjeiros, e por isso todos partem do
princpio geral do reconhecimento dos direitos adquiridos em
pas estranjeiro.
E no mesmo princpio assentam evidentemente o s tratados
que definem o regime jiirdico internacional de determinados
actos ou factos jurdicos, conio o casamento ou .o divrcio,
pois no fazern mais do que estabelecer a s condies em que
sses actos o u factos, quando praticados num dos Estados
contratantes, Iio de produzir efeitos nos outros Estados.
Constituem, certamente, um exeniplo frisante a s convenes da
Haia de 1902 relativas ao casamento e a o divrcio, e a s convenbes de 1906 relativas aos efeitos do casamento e a s sucesses.
As duas conven6es de 1902 no fizeram mais do que
definir a s condies em que o casamento e o divrcio teriam
efeito internacional. Partiram por isso do princpio, no impugnado, da atribu'io de valor a o s actos praticados em pas
estranjeiro. As duas convenes de 1906 obedeceram a mesma
orientao. O cagamento celebrado ou a sucesso aberta num
dos Estados contratantes produziriam o s seus efeitos nos outros
Estados contratantes, uma vez que s e observassem o s preceitos
das convenes.
As convenes so. assim, uina regulamenfao d o principio que qusi inconscientemente dominava a s conferncias
que elaboraram a s convenes.
187 0 princpio do reconhecimento internacional dos
direitos adquiridos tem um carcter semelhante a o dos do19
princpios que dominam o s outros problemas do direito interna-

(')
(2)

Supra, pg. 372.

Supra. pg. 377 e seg.

cional privado. .um princpio geral, no inteiramente determinado nos seus limites ou na sua regulamentao. Nesses
pontos, livre a iniciativa dos Estados. Desde que estes reconheam o princpio dos direitos adquiridos em pafs estranjeiro
como condio da vida jurdica dos individuos, tm liberdade
para regular a execuao do principio pelo modo que for exigido pela sua defesa e conservao e pela lgica d a s suas leis.
Como no obrigado a reconhecer aos esfranjeiros cerfos
e determinados direitos, ou a ter um c e ~ f sisjema
o
de regras
de conflifosde leis, assim tambm no o Estado obrigado a
keconhecer fodos o s direitos adquiridos em pas estranjeiro, a
reconhec-los sempre, ou a aceitar fodos o s seus efeitos.
O princpio ainda indeterminado quanto aos pormenores da
sua organizao, e por isso o Estado tem liberdade de acao
quanto aos Iimifes e quanto as condiges da aplirao do
mesmo princpio. Procuremos, pois, formular a s regras que
devem disciplinar, nesses pontos, a liberdade de aco d o
Estado.
188 - 1 - limites. As restri~6es que limitam o principio
do reconhecimento internacional dos direitos adquiridos so
fundamentalmente duas: a) a no existncia no Estado de reconhecimenro do direito adquirido ern pas estranjeiro; b) a reserva
do direito para o s nacionais
Um poder jurdico existente no Estado onde foi adquirido
pode no existir no Estado onde s e pretende o seu reconhecimento, por um de dois motivos: 1.0) ou porque sse poder
jurdico tem por contedo um interesse que o Estado de reconhecimento ainda no protege legalmente; 2.O) ou porque tem
por contedo um interesse incompatve1 com uma lei de ordem
pblica.
I.") O direito um interesse protegido pela lei, cabendo
naturalmente ordem jurdica de cada pas determinar o s interesses que devem constituir objecto de poderes jurdicos e aqueles
cuja leso no d lugar a uma sano coactiva A ordem iurdica sempre uma disciplina e um sislema de msfriSes
actividade individual, para alm das quais fica o campo liv e
da expanso ddquela actividade. Sendo assim, claramente Se
compreende que no possa pretender-se num pafs O reconhecimento de um direito que ai no existe. Seria. por um lado, deixar a amplifude da ordem jurdica dependente de um legislador
estranjeiro e, por outro lado, estabelecer muitas Vez&% Uma
diferena para mais entre estranjeiros e n a c i a n ~ s ,quando o
mximo de proteco jurdica a que podem aspirar o s estranjeiros a sua equiparao aos nacionais.
Estar em tais condies a preteno de fazer valer num
pais uma forma de propriedade industrial que nesse pas no
admitida. Toda a forma de propriedade industrial uma espcie
de monopfio em favor de um individuo, restringindo a liber-

dade de trabalho dos outros individuos. Quando portanto sse

monoplio no exista na lei local, no poder tornar-se efectivo,
s e adquirido eni pais estranieiro.
S num tratado poder estabelecer-se o contrrio, isto ,
que seja reconhecido pelo Estado como adquirido em pais
estranjeiro um direito que sse Estado nso reconhece.
2.0) O direito adquirido em pas estranieiro pode no
existir no Estado de reconhecimento por se considerar contrrio
a uma lei de ordem pblica, como seria a propriedade sbre
um escravo ou o segundo casamento antes de o primeiro s e
encontrar dissolvido.
Num pais que no admite a escravatura nem a poligamia,
no pode um homem adquirir o direito de propriedade sbre
outro homem, nem uma pessoa casada pode contrair segundo .
casamento emquanto persistir o primeiro.
Poder, porm, ser recoiihecida a propriedade servil e o
casamento poligrnico quando a propriedade'do escravo seja
adquirida nuin pdis de escravatura e o segundo cdudrnento d e
uma pessoa j casada tenha sido contrado num pas de poligamia por uma pessoa pertencente a sse ou a outro pas d e
poligamia? E evidente que nao. As leis que probein a escravatura e a poligamia so de ordem pblica internacional e, s e
f6ssem reconhecidos o s direitos do senhor ou o s direitos d o
poligamo, resultaria que iria reconhecer-se indirectamente o que
direcfamente se probe.
Contudo, o grau de f y a inibitria das leis de ordem
pblica em matria de direitos adquiridos tem um dlcance diferente do que s e lhe atribui em matria de conflitos de leis
quanto a prtica de um acto ou a constituio de uma relao
jurldica.
Quando eni qualquer pas, em Portugal por exemplo.
praticado um acto em harmonia com uma lei estranjeira normalmente cornpetenie, mas em contrrio de uma lei local de ordem
pblica intgrnacional, o acto radicalmente nulo e sem eflcdcia
jurdica. E o efeito lgico da acao inibitria das leis de ordem
pjblica internacional.
Se, porm, o mesmo acto for praticado em pas estranieiro em harmonia com a lei normalmente competente, ,como
a s leis de ordem pblica portuguesas o no podem atingir,
dada a sua competncia meramente territorial (I). sse acto tem
evidentemente exisrncia jurdica, e a s leis portuguesas de ordem
pblica internacional apenas podem obstar a o reconhecimento
dos seus efeiim. E, ento. imp6e-se naturalmente uma distino entre os efeitos inofensivos e
efeitos contrrios
queIdu leis, devendo ser reconhecidos o s primeiros e repelidos os segundos.

Tal a doutrina seguida por Von Bar ( I ) , Despagnet (i),

PiIlet (9 e AnziIotti '), que consideramos juridicamente exacta.
E m verdade, desde que a s leis portuguesas de ordem pblica
internacional no podem atingir o acto em si mesmo, trata-se
de um acto juridicamente subaistente e capaz de produzir efeitos
jurdicos. E porque a s referidas leis so /eis de defesa do
interesse pblico local, no h6 razo para que a sua aco inibitria s e exera a respeito dos efeitos do mesmo acto, que, por
si mesmo, no pode lesar o interesse pblico.
Da aceitao desta doufrina derivam rnuifas conseqiincias,
que apontaremos nos lugares prprios, entre a s quais, indicaremos, como exemplo, o reconhecimento da legitimi'dade dos
filhos de um polfgamo, quando o segundo casamento tenha sido
celebrado em pas estranjeiro segundo a s leis de um pas que
admite a poligamia.
6 ) Embora a tendncia seja para a equiparao entre
nacionais e esfranjeiros, essa equiparao no exigida por
qualquer regra de direito internacional, podendo o Estado privar
o s estranjeiros de certos direifos que concede aos nacionais,
uma vez que no recuse aqueles o mnimo de direitos indispensveis ao exerclcio da sua actividade jurldica. Mas, se a equiparao entre nacionais e estranieiros no ainda uma regra de
direito internacional, bem pode o Estado recusar aos estranjeiros um certo direito, quer quando adquirido dentro do seu
prprio territrio, quer quando adquirido. em pas estranjeiro.
E assim , por exemplo, que a lei portuguesa nega aos estranjeiros o direito de serem proprietirios de navios portugueses, e
esta restrio tanto priva o s estranjeiros de adquirir tal direito
em Portugal como obsta a que o mesmo direito seja reconhecido pelos tribunais portugueses quando adquirido em pais ,
estranjeiro (9.
Do mesmo modo o decreto de 21 de outubro
de 1907 (art. 9.') priva a s companhias de seguros estranjeiras,
que no estejam legalmente representadas em Portugal, de fazerem contratos de seguros que digam respeito a pessoas residentes
ou a coisas sitas em Portugal, e por isso no tero valor algum
em tribunais portugueses o s seguros feitos por companhias
estranjeiras em contraveno dsse preceito.
I1 Condies O princpio do reconhecimento interna- 1
cional dos direitos adquiridos no obriga em todas as circunstncias, mas depende, na sua aplicaco, de determinados requlsitos, que s e resumem na validade da adquiaio dos direitos.
Esta validade consiste em ter sido aplicada na adquisico
do direito a lei competente para o regular.

(I

I Ob. cit.

(r)

5 36.

De Ia n h o n 'ordre public, em C l ~ n e t1888,

,
pdg. 188 e seg.

Principes, n.' 286.

i') Corso di lezzioni, pdg. 166.
(I)

(')

Supra,

n.O

176

]5j

Supra. pg.

195.

E para apreciar a validade da adquisico pela aplicao da

lei competente, importa considerar, com Pillet, a s duas hipteses d e : a ) no momenfo da adquisio do direito, no s e dar
qualquer conflito de leis, tendo o direito uma origem meramente
nacional; 6 ) no momento da adquisi~o,s e dar um conflito de
Ieis, revestindo a constituio da respectiva relao juridica
carcter internacional.
a ) Um direito tem uma origem puramente nacional, quando
todos os seus elementos esto em contacto com a s leis de
um s pais. Assim. s e dois espanhois, dorniciliados em Espanha, celebrarem nesse pais um contrato sobre um objecto que
s e enconfra no inesmo pas e nele deve ser entregur, o direito
adquirido pelo contrato tem uma origem puramente nacional ( I ) .
E m tal caso, de evidncia que o direifo deve considerar-se
vlidamente adquirido quando o ienha sido em harmonia com a s
leis do pa3 onde s e deu a adquisio. Na sua codstituY~o,
o direito, em cada um dos seus elementos, no s e encontrava
em contacto seno corri a s leis de um Estado e, por isso, devem
naturalmente considerar-se competentes para o regular a s leis
dsse Estado e ter-se o direito como regularmente adquirido s e
essas leis foram cumpridas. E, a o aprecidr o mesmo direito,
dever o juiz aplicar tais leis, a no ser que a isso s e oponham
consideraes de ordern pblica.
6) Pelo seu sujeito, pelo seu obiecto ou pelo facto da sua
constituTo, pode uma relao jurdica encontrar-se, logo na
sua origem, em contacto com leis de diferentes Estados, como
s e um contrato celebrado em Frana entre um espanhol e um
italiano s6bre uma coisa situada na Inglaterra, para ser cumprido no Brasil. Logo na sua constituio, o direito determina
a existncia dum conflito de leis e assume aspecto infernacional. Quando se dir que, em tal hiptese, o direito foi
validamente adquirido?
evidente que o direito ser, em princpio, validamente
adquirido s e a cada um dos seus elenientos s e tiver aplicado.
das diferentes leis em concorrncia, a lei competente para o
regular. Como determinar, porm, esta lei?
S e iodos o s Estados adoptassem a s mesmas regras de
conflitos de leis e, portanto, f8ssem uniformes o s sistemas de
direito internacional privado sancionados pelas diferentes Iegislaes, no haveria dificuldade nenhuma. A lei competente
seria sempre a mesma.
Contudo, a s regras de conflitos variam de legislao para
legislao, e bem pode acontecer que a s regras de direito infernacional privado vigentes no Estado onde o direito foi adqui('1 Importa recordar, para a melhor conipreensao da doutrina exposta
lexlo, a classiilca~o das relaes iuridicas internacionais de caracier
privado feita por Jilta,que indicamos na pgina 286, nota 1.

rido sejam diferentes das vigentes no Estado onde s e pretende

que le seja reconhecido, e da a delicada questo de saber s e
a validade da adquisio do direito h de apreciar-se em face
das regras de conflitos de leis do Estado de origen do direito
ou em face das regras de conflifos de leis d o Estado de reconhecimento.
Pillet, tratando a questo, escreve: aEstamos em face de
uma questo d e carcter internacional e que faz parte portanto
do patrimnio comum das naes Todos o s Estados tm
direitos iguais quanto sua s o l u ~ oe no pode pensar-se em
impor a o juiz uma soluo diferente da aprovada pelo legislador de que le depende. Ser, pois, necessrio que a lei
observada tenha sido a lei competente segundo o sistema
seguido no lugar onde requerida a execuo do direito Mas
dever6 o juiz preocupar-se, alm disso, com a competncia
da lei observada segundo as ideas recebidas no lugar onde
o acto foi praticado? A questo mais duvidosa. e concebe-se que a s opinies podem variar neste ponto. Parece-nos
mais correcto no exigir esta segunda condio. Teria o inconveniente de obrigar o juiz a consagrar indirectamente um sistema de direito internacional privado que le reprova, e esta
consequncia dificilmente concilivel com a perfeita igualdade dos Estados na esfera do direito internacional privado (').
Como s e v, Pillet, embora depois de hesitar, decide-se
pela apljcaao da lei competente segundo o sistema de conflitos vigente no Estado onde se pede o reconhecimento d o direito.
Esfa doufrina parece-nos rigorosa. Podem, porm, levantar-se duas objeces, que importa considerar. A primeira
indicada pelo prprio Pillet e por le apreciada. Eis como a
apresenta : Seguir-se h da que um direito considerado regularmente adquirido num pas no o ser em outro e que sse
direito produzir aqui o s seus efeitos, negando-se-lhe alem todo
o seu valor. Por mais perniciosa que esta consequncia possa
ser, resulta evidentemente da independncia dos Estados na
definio das suas obrigaes infernacianais~.
A segunda contm-se na observao de que a doutrina de
a regularidade da adquisio do direito ser apreciada em harmonia com a lei competente para a regular segundo a s regras de
conflitos do Estado de reconhecimento conduz a conseqncia
de que o sujeito do direito, no momento da sua constitulo,
pode no saber em que pais ter de pedir o seu reconhecimento.
sendo, por isso, absurdo considerar competente para presidir h
adquisio d o mesmo direito a lei do Estado de reconhecimento
e parecendo justo atribuir competncia lei do Estado de
constituio.
Esta objeco 4 certamente grave, mas no a considera-

no

(')

Princfpes, pdg. 536.

mos suficientemente forte para destruir o rigor da doutrina que

nos parece exacta.
No estado actual do direito internacional privado, fora d a s
poucas regras de conflitos de leis j estabelecidas pelo costume
ou pelos tratados, o Estado que singularmente formula o s
preceitos de determinao da competncia das leis que devem
regular a s rela6es jurdicas, segundo o fim social das Ieis ou
segundo a natureza dessas relaes. Sendo assim, a s regras
de conflitos de Ieis formuladas por cada Estado representam
para le e para o s seus tribunais o verdadeiro direito internacional, o que significa que, para sses tribunais, a nica lei
justa para presidir a adquisio de um direito a que o seu
Estado assim considera, e portanto, s e na constituY.30 de um
direito s e aplicou outra lei, no poder tal direito ter-se por
legltimainente adq'uirido.
Alm disso, s e tivera de atender-se, no a lei compefente
segundo o sistema de regras de conflitos de leis d o Estado de
reconhecimento, mas que o fsse segundo o sistema de regras
de conflitos cie Ieis do Estado de origem, seguia-se que a s regras
de conflitos de leis teriam de considerar-se lerriforiaia, no
podendo dominar relaes jurdicas que s e constituem fora d o
territrio do Estado, e o resultado seria que a mesma relao
jurdica poderia ser regulada por uma lei diferente segundo o
territrio onde s e constitusse, o que estaria em contradio
com o regime de uniformidade que o direito internacional privado deve estabelecer para as relaes iiirdics. Assim, s e o
Estado de reconheciniento mandar regular a sucesso pela lei
nacional d o autor da heranca, e o Estado de origem pela lei
d o seu domiclio ou pela lei da situao dos bens, viria a
conseqncia de que, prescindindo o Estado de reconhecimento
da sua prpria regra de conflitos para apreciar a legitimidade da
adquisio de um direito por sucesso. a fim de aplicar a regra
de conflitos do Estado de origem, to legitimamente adquirido
le tinha de considerar o direito quando aplicada a lei nacional
como quando aplicada a lei do domiclio ou a lei da situao,
embora tivesse em princpio considerado como nicamente
justa a lei nacional. E' claramente absurdo. A justia s pode
estar com alguma dessas leis. No pode estar com todas.
A nica doutrina Igicamente rigorosa , pois, a de que a
regularidade da adquisio de um direito cuja origem reveste
carcter internacional deve ser apreciada em harmonia com a s
regras de conflitos de leis d o Estado onde pedido o ceconhecimento do mesmo direito.
189-Indicado o problema do reconhecimento dos direitos
adquiridos em pais estranjeiro e determinado o princpio que 0
domina, importa analisar a questo da sua autonomia, verificando s e o problema scientificamente independente, ou se, a o
contrrio, deve integrar-se no problema dos conflitos de leis.

Despagnet (I), Cavaglieri (2) e Diena (9 sustentam que a

teoria dos conflitos de leis abrange a s questes com que Pillet
forma a teoria d o reconhecimento internacional dos direitos
adquiridos' e que, por isso, no tem fundamento a introduo da
nova teoria na organizao scientfica do direito internacional
privado. Para aqueles autores, basta aplicar a o s efeitos de um
acto jurdico a lei competente para regular o mesmo acto, para
encontrar a expIicao do reconhecimento internacional dos
direitos adquiridos. Determinada a lei competente para regular
uma relao juridica, essa lei deve regul-la tanto em si como
nas suas conseqncias, e, assim, tudo s e reduz a o problema
dos conflitos de leis, que consiste exactamente em determinar,
na concorrncia de diferenies leis, a lei competente para regular
uma dada relao juridica. E, s e certo que a lei declarada
competente no pode aplicar-se por vezes eni toda a sua exlens o a uma relao juridica, por ir de encontro as leis de ordem
pblica do Estado onde pretende tornar-se efectiva essa relao
juridica, deixando, por isso, de aplicar-se a referida lei a todos
o s efeitos da relao juridica que normalmente chamada a
regular, tambem o que mesma lei substituda a lei local,
como lei de ordem pblica, resolvendo-se afinal uma questo
de conflitos de leis.
Que valor atribur a esta doutrina?
Cremos que ela no decisiva da falta de autonomia scientifica d o problema do reconhecimento internacional dos direitos
adquiridos, e que, antes, ste ppoblema 6 complemento necessario d o problema dos conflitos de leis.
Relativamente a cada Estado. o acto de constituT.30 de um
direito ou o acfo de adquis,30 dsse direito, pode dar-se no
seu territrio o u no territrio de outro Estado.
Em qualquer dos casos, h conflito de leis sempre que a
relao jurdica que s e constitui tem carcfer internacional, isto
, se, por qualquer dos seus elementos (sujeito, objecto, facto
jurdico) s e encontra em contacto com leis de diferentes Estados.
evidenty que. no primeiro caso, isto , no caso de a
relao jurdica ser internacional e s e constituir no territrio d o
Estado onde apreciada, h um problema de conflitos de leis
puro. O s tribunais dsse Estado no tm mais d o que aplicar
a s regras de conflitos que a sua legislao estabelece. para
verificar s e a relao jurdica foi ou no bem constituda e s e
portanto pode produzir o s seus efeitos.
S e , porm, s e d o segundo caso, isto , se o acto de
constiru'io da relao juridica s e passa num outro Estado, a
situao diferente.
( I ) Revue de droit 1nfernat;omlpublic, 1906, p6g. 822.
(%) Diriffoil>fernazionaleprfvsfo. n. O 108.
1.a loria dei dirifti acqu/.sifi in due opere di tiirino inferI?O~io-

naleprivafo, p6g. 88 e seg.

Eni tal caso, a relao jurdica pode ser meramente esfranjeira, s e na sua constituio no houve conflito de leis. por
todos o s seus elenizntos s e encontrarem apenas e q contacto
com a s leis d o Estado de constituio, ou pode ser infernaciona/, s e tal conflito s e tiver dado.
Na hiptese de a relao iuridica ser na Origem meramente
estranjeira e s e pretender torn-la efectiva num determinado
Estado, v-se claramente que o problema a resolver consiste
todo em saber s e uma relao jurdica constituda em pafs
esfranjeiro, plenainente de harmonia com a s leis de certo
Estado, por s se encontrar em contacto com a s leis dsse
Estado, deve ou no ser reconhecida, sem haver que apreciar
qualquer conflito de leis. isto , trata-se pura e simpfesmente
de urn problema de reconhecimenfo de direitos adquiridos em
pas estranjeiro. E, para o resolver, no h que aplicar regras
de conflitos de leis. pois que conflitos de !eis n2o houve na
sua consfituio. Nem s e poder dizer que o conflito aparece
no momento da execuo, dando-se um confifode execugo,
pois a lei d o pais d o tribunal nunca poderia aplicar-se, como
lei competente, a um facto que, a o verificar-se, no tinha com
ela relao alguma. S poderia aplicar-se retroacfivamenfe,O
que seria contrrio a o s princpios elementares de direito. E m tal
hiptese, s h uina coisa a verificar: s e o direito adquirido
em pais estranjeiro deve ou no ser reconhecido um problema autnomo do problema dos conflitos de leis
Na hiptese de a relao juridica ser a o mesmo tempo
estranjeira e internacional, por s e constituir em pas estranfeiro
e estar em contacto com leis de diferentes Estados no momento
da sua constitul'~o, h9 dois problemas a resolver: um problema de reconhecimento de direitos adquiridos em pas estranjeiro e um prvblerna de conflitos de leis. Ao ribuiial aparece
tambm nesse caso a questo de saber s e tal relao jurdica
deve ser reconhecida e, assente em princpio, que o deve ser,
vai verificar s e est6 nas condibes de o ser, entrando no
nmero dessas condies a conformidade da relao juridica
com a lei competente para a regular, segundo a s regras d e
conflitos d e leis do Estado de reconhecimento. Mas, se o s
dois problemas se associam, nem por isso s e confundem, tendo
cada um o seu lugar bem marcado. O problema d o s conflitos
de leis aparece ento como simples elemento de resoluo do
problema d o reconhecimento dos direitos adquiridos. Se. em
princpio, s e no estabelecesse a regra do reconhecimento dos
direios adquiridos em pas estranjeiro, escusado era saber s e
o conflito de leis que s e dera na adquisio d o direito foi OU
no bem resolvido.
O problema do reconhecimento internacional dos direitos
adquiridos tem, pois, autonomia scientfica.
Mas tem. alm disso, utilidade pedaggica. Em verdade.
convm clareza e a o mtodo de organizao lgica dos

princrpios do direito internacional privado reunir numa construo doutrina1 autnoma as regras de legitimidade d o v a b r
a atribuir a o s actos praticados e a o s direitos adquiridos em
pas estranieiro.

190
O probletrra d o reconheciniento dos direitos adquiridos em pas estranjeiro pode aparecer apenas nos termos em
que o apresentmos, ou pode complicar-se com a niudana da
lei reguladora da relao juridica de que s e trata.
Esta mudana de lei reguladora da relao jurdica pode
dar-se quer na mudana de nacionalidade, quanto as relaes
jurdicas que entram no domnio da lei pessoal, quer na passagem, por anexao, de lerrirrios de uin para outro Estado.
a ) Mudana de nacionalidade. Dela naturalizao ou pelo
casamento, segundo a grande maioria das legislaes, pode o
indivduo mudar de nacionalidade ( C d . civil, art. 18.O. n.08 5 . O
e 6 . O ) e, com a mudana de nacionalidade, evidente que muda
a sua lei pessoal, relativamente a o s Estados que adoptam, na
determinao da lei pessoal, o sistenia da lei nacional. Sendo
assirii, bem pode acontecer que, a o apreciar o valor de um
direito adquirido em pas estranjeiro, o ribunal de um Estado
tenha de determinar a influncia que na vida dsse direito podia
exercer a mudana de lei pessoal, sempre que tal direito entre
na esfera de aplicao da lei pessoal, ou a lei pessoal deva ser
tida em conta na sua constitu'io Assim: um indivduo era
maior segiindo a antiga Q deveria ser menor segundo a nova
lei pessoal, casori. e podendo casar segundo a antiga lei pessoal, no o poderia fazer segundo a nova lei; podia ser perfiIhado espontnea ou judicialmente segundo a antiga, no O
podendo ser, porm, segundo a nova lei nacional, etc. Qual,
pois, o efeito da mudana de nacionalidade?
D-se aqui claramente, a par com o problema dos direitos
adquiridos quanto a o espao, um problema de direitos adquiridos
quanto a o tempo. A mudana de lei pessoal tem como conseqncia a substituTo de uma lei de direito inferno a outra lei de
direito interno. Se, por exemplo, o indivduo era espanhol e
passa a ser portugus. a mudana de nacionalidade tem como
efeito que a lei interna espanhola como lei pessoal dsse indivlduo foi substituda pela lei interna portuguesa. E um caso
nvo de sucessao de leis interrias como leis reguladoras das
relaes jurdicas. devendo proceder-se como s e procede quando
s e d uni caso de sucesso de regras de conflitos de leis. As
situaes jurdicas subjectivas ou o s direitos adquiridos antes
da mudana de lei pessoal continuaro a ser regidos pela antiga
lei pessoal; o s poderes objectivos ou simples espectativas,
embora j existentes a o tempo da mudana de lei pessoal, passaro a ser regidos pela lei nova, pelo principio de que o s
poderes objectivos s o regidos, no seu exerccio, pela lei
vigente a o tempo em que s e exercem.

E como situafo jurdica subjectiva s e dever considerar um estado que, existindo segundo a lei antiga, e existindo
segundo a lei nova, s e tinha j constitudo segundo a lei antiga,
embora a lei nova seia mais exigente quanto sua onstituyo.
O estado de maior ( I ) , O estado de casado e o estado de
filho legtimo ou perfilhado, coiistituldos antes da mudana de lei
pessoal, devem persistir, mesmo s e a s condies da sua constituTo forem diferentes segundo a nova lei pessoal. Semelhante
estado subjccfivou-se,integrando-se na personalidade do indivduo, devendo essa personalidade ser respeitada como ela
existia a o tempo da mudana de nacionalidade.
S e , porm, o estado podia constituir-se, mas no s e constituiu antes da mudana de lei pessoal, permanecendo na situao
de simples poder objectivo ou de simples espectativa, e a lei
nova no admite tal poder ou espectativa, j no pode constituir-se. O indivduo apenas tem o s poderes objectivos reconhecidos pela lei pessoal actual, no podendo por isso exercer o s
poderes reconhecidos pela lei pessoal passada.' S e , pois, um
filho natural podia ser perfilhado, mas no o foi antes da mudana de lei pessoal, j no o poder ser depois desta mudana,
s e a nova Iei pessoal n8o permitir a perfilhao (*).
Importa, porm, notar que, depois de resolvido o problema
da sucesso das duas leis pessoais, o tribunal deve aplicar o
princpio d o reconhecimento internacional dos direitos adquiridos
nos termos em que o deixamos estabelecido, sempre que tenha
de resolver acrca d o valor de um direito adquirido em pas
estranjeiro.
b ) Anexaao. Por um processo pacfico ou violento, pode
um territrio pertencente a um Estado ser anexado por outro
Estado.
E m tal caso, no s muda o poder soberano sbre o territrio, mas, em maior ou menor escala, o Estado anexador
substitui as suas leis s leis vigentes no territrio anexado ao
tempo da anexao, e dai vem naturalmenfe a questo de saber
qual o valor dos direitos constitudos s o b o imprio do antigo
Estado e na vigncia das suas leis
Tambm aqui s e revelam paralelamente o problema da
sucesso de leis de direito interno e o problema do reconhecimento internacional dos direitos adquiridos.
Com efeito, a anexao, por si mesma, faz com que o s
direitos constituidos sob o domnio soberano do antigo Estado
tenham, a maior parte das vezes, de ser apreciados pelos trib u n a l ~do novo Estado, o que mostra a semelhana entre tal
(') Qurntn ao estado de maior. no sentido da doutrina seguida no
texto o arlipo 7." da lei de introduao do cbdigo civil aiemln. Vide em sentido contrrio: Weiss. Trajlc? i i i . pg. 500; Despagnel. ob. cil., n.' 227; Surville et Artliuys, o. cit.. n 0 155.
(?)
S u ~ r a *'.n.
126 e 162 e seg.

situao e o problema do reconhecimento internacional dos

direitos adquiridos, e a s leis novas mandadas aplicar pelo
Estado anexador a o territ6rio anexado revelam claramente um
caso de sucesso de leis de direito interno.
sie iltimo problema deve. evidentemente, ser resolvido
como no caso de sucesso d e regras de conflitos de leis ou
da mudana de lei pessoal. 6 a finica soluo justa. As situaes jurdicas subjectivas constituldas na vigncia das antigas
leis devem continuar a ser reguladas por essas leis quanto
a o s efeitos que s e produzam no domnio das novas leis. Os
poderes objectivos reconhecidos pelas antigas leis passam,
porm, a ser substitudos pelos estabelecidos nas leis da Estado anexador.
O problema do reconhecimento dos direitos adquiridos n o
territrio anexado enquadra-se, em geral, n o s princpios formulados para o caso de direitos adquiridos em pas esfranjeiro s
que estranjeiro continua a ser.
Contudo. como jilstamente nota Pillet ('), a s exigncias da
ordem pblica, serlio na hiptese de anexao, menos rigorosas
que no caso geral do reconhecimento internacional dos direitos
adquiridos. S e muda a sobordinaao po/fica, o estado social
mantm-se em geral, e por isso com razo que o mesmo
escritor formula a doutrina de queaosdireitos adquiridos antes
da anexao devem ser reconhecidos sempre que o permita a
nova ordem polifica estabelecida n o territrio anexado.
Escusado seria dizer que os princpios que ficam estabelecidos s poder50 aplicar-se no caso de outros nao serem formulados no tratado de anexao.

 11

Sentenas de tribunais eetranjeiros

Sun~A~io.
191 - O s

efeitos jurfdicos das sentenas e o estado actual dc

direito internacional positivo sbre o seu reconhecirnento. 192 - Sis:
lemas e tendncias das legislaes sbre o reconhecimento do valoi
e eficcia das sentenas proieridas por tribunais estranjeiros. 193- C
~ r o b l e n i ado reconhecimento das sentencas estranieiras verante as asso.
Lincs scicn,ifices e rio-, iretajoz ~11~ril;tcrdi~.I94 - , 4 p r < * c i ~ ~<,riti&
&)
do-, siskiiias sejiui<losno dirsitrr po5itivn .i,:rco do rcccinheciiiirnto da:
sentenas estranieiras. 195 - Sisienia adoptado pelo direito portugus.
Oricnlao geral. 196 - Deaeiivolvirncnto do sistema. A) Reoihf~GERAL
I - Senienas estranjeiras suscepl/veis de confirmaao. Anlise do
problema quanto $ rnateria da deciso. q u a ~ t oa natureza do trihunal e
quanto ao carcter da deciso. 197 - II -- Senfens sujeitas a reviso
econfirmaao. Nacionalidade das partes. 198 -Nacionalidade do tribunal. 199 - Natureza do tribunal. Sentenas arbitraia. 200 -- Efeifo da
sentena : a sentena como titulo exequlvel. como caso julgado e como
documento. 201 -Objecto da decisaio: sentenaa relativa3 ao esiado e
capacidade das pessoas, sentenas relativas b fatsncia e sentenas relativas a uma qualidade das pessoas 202 - Natureza contenciosa o u
graciosa da jurisdir>. 203 - 111 - Condies de confirmao das
sentenas estra~ijeirs. Autenticidade e inteligibilidade da sentena.
904 - Trnsito em julgado. 205 - Comperncia do Tribunal estranjeiro.
206- Regularidade da citaqci e verificao legal a revelia. 207 - Conformidade com as leis de ordem publica internacional. 208 - Verificao
da aplicao da lei portuguesa competente quando a sentena seia proferida contra um cidado portugus. 209
Dever imposto as Relaes de
conhecerem e x officiu dds cundir;ea de confirrnau dos senlenqas
estranjeiras. 210 - I V - Competncia e processo. Critrios de determinao do tribunal competente para rever e confirmar as sentenas
esirinieiras. Forma do processo. 21 1 - 8 ) R~GiO\E~SPEClAl..
Leis internas.
212 -Tratadas vigentes entre Portugal e as poliicias. 913 -Relaes
enire os tratados e o direito ccimuin.

191-Um direito pode ser ou simplesmente adquirido em

pais estranjeiro, por em pas estranjeiro s e verificar o facfo
voluntrio ou extravoluntrio de que resulta a sua adquisio,
ou declarado por senfena em pais estranjeiro, quando, tendo
sido objecto de conrrovrsia perante um tribunal estranjeiro,
sbre le recaiu uma deciso judicial.
A sentena declarativa de um direito tem, por toda a parte,
o duplo valor de atribuir decisdo judicial a presunao de Verdade-res judicafa p r o verifafe habefur, produzindo o *feito
denominado autoridade do caso julgado, e de airibuir a o ven:
cedor do pleito o poder de dar execudo a o direito que lhe
reconhecido, isto , de tornar efectivo sse direito pela realizao do interesse que constitui o seu contedo, como a execuaO
denominado autoridade do caso jufgaao, e ae arriouir a u
cedor do pleiio o poder de dar execudo a o direito que lhe foi
reconhecido, isto , de tornar efectivo sse direito pela realizao do interesse que constitui o seu contedo, como a execu0.

forada, o registo predial ou comercial, um averbamento no

registo civil, etc. Da sentena resulta, pois, para u interessado
em favor de quem foi proferida, o direito de exigir o reconhecimento da verdade jurdica da decisdo e o direifo de ewetufr
a decisao da mesma sentena.
estes efeitos da sentena limitar-se-ho, porm, a o pas
em que foi proferida, ou devertio ser reconhecidos tambm nos
outros pases?
No estadio presente da evoluo d o direito internacional,
n o pode dizer-se que exista j um principio de direito podtjvo
que obrigue os Estados a reconhecer o valor e eficcia da$
sentencas estranjeiras.
Nem o costume internacional ou um tratado geral Ihr a k i ~
buem sse valor, nem o reconhecimento das sentencs estrana
jeiras s e pode considerar compreendido no princpio gerar do
reconhecimento internacional dos direitos adquiridos em pais
estranjeiro. E' certo, como nota Pillet ( I ) , que. no fundo de um
julgamento, pode haver um direito adquirido que o seu ritute
pretende exercer, sendo exactamente para chegar a o exerccio
dsse direito adquirido que le foi pedlr a declarao da rruforldade judiciria H, contudo, nos julgamentos alguma coisa mar$
que um simples direito adquirido. H uma deciso da autoridade
Judiciria e parece evidente que no pode alargar-se as decises
judicirias estranjeiras a regra de direito que impe a o s Estados
a obrigao de reconhecer o s direitos regularmente adquiridas
em pas estranjeiro. Seria para isso necessria Lima regrd de
direito especial e, no momento actual, essa regra de direito nao
existe.
E', porem, de notar que a anlise d o direito positivo dos
povos civilizados, n o que respeita a o valor atribudo as sentenas estranjeiras, revela a tendncia para aceitar a decisb
contida nessas sentenas, embora mediante a prtica de formalidades destinadas a salvaguardar certas exigncias da autonomia do Estado local, e, por isso, legitimo prever que, num
futuro mais ou menos prximo, s e estabelea o ac6rdo geral
dos Estados no sentido de tornar aquela tendncia um preceito
de direito internacional.
A mesma previso apoiada tanto pelo interesse que o
problema da execuo das sentenas estranjeiras tem merecido
s associaes scienfificas que promovem o s progressos d o
direifo internacional, como pela iniciativa dos governos no
sentido de lhe dar uma soluo, j promovendo conferncias
internacionais para o estudar, j concluindo tratados para regular o assunto.
('1 Pillet, RgIee gPnrules sur I'auforil et l'ex~cuiiondesjugerneflm
frangem relatrio apresentado ao Inslltuto de direito inlernacional
u s a a o d; Oxford de 1915 ~RYUI
Darias-deLapmdetIe, l9ls. *151'

?92 -Dada a liberdade que o s Estados ainda tm para

medirem como bem entenderem o valor das sentenas strag,
jeiras, resulta que esta medida varia de legislao para legi*
laco. .
Apesar. porm, da variedade das Ieglsla6es, no sd e s t q
s e podem agrupar e reduzir a aIguns sistemas definidas, mas
pode ver-se atravs da sua diversidade a tendncia para a
aceitao do princpio geral do reconhecimento do valor e
eficcia das sentenas estranjeiras.
I-Sistemas. Agrupando a s Iegislaes segundo o grau
de valor atribudo as sentenas estranjeiras, verifica-se que
a s mesmas Iegislaes seguem cinco sislemas fundamentais :
a ) sistema da no exeqibilidade das sentenas estranjeiras;
6 ) sistema da sentena-prova ; c ) sistema da reviso de mrito ;
d) sistema da delibao; e) sistema da reciprocidade.
a ) O primeiro sistema caracterizado pelo no reconhecimento as sentenas estranjeiras nem da autoridade de caso
julgado nem da f6ra executiva.
Era o sistema por toda a parte adoptado at meados do
sculo xvIr, poca em que comearam a celebrar-se tratados
para o efeito de dar execuo A s sentenas esfranieiras. e
ainda o sistema seguido no Haiti. na Holanda e na Sucia ( I ) .
Importa, contudo, observar que: o cdigo de processo
civil do Haiti (art. 470,') prev o possibilidade de. em leis
polticas ou em tratados, ser reconhecida a exeqibilidade das
sentenas estranjeiras; o cdigo comercial holands (art. 5 6 7 . O )
admite o reconhecimento, mediante exequatur, das sentenas
estranjeiras relativas a salvao de navios ou da sua carga e
a avarias; e a lei sueca de 8 de julho de 1904. que tornou executria a conveno da Haia de 1902 relativa ao divrcio e a
separao de pessoas, reconheceu a exeqibilidade das sentenas estranjeiras de divrcio ou de separao.
assim certo que o primeiro sistema no s est reduzido a
um pequeno nmero de Estados, mas, mesmo onde existe, se
apresenta com uma certa instabilidade, sendo visvel a tendncia
para a sua substitui8o por um sistema de reconhecimento da
exeqibilidade das sentenas estranjeiras.
b) &
. medida que a s relaes internacionais foram aument a n d ~ ,assim como s e fol admitindo o reconhecimento do valor,
eilccia e apllcabilfdade das leis estranjeiras, assim tambm O
direito dos povos civilizados foi evoIucionando no .sentido de
dar valor s sentenas estranjeiras.
Esta evoluo manifestou-se em duas fendncias, na aparncia distintas, mas traduzindo no fundo um pensamento semelhante.

A primeira tendncia revelou-se ftisanternerile n9 direi&,

anglo-saxo e conduziu a constituio do que aclma charnmw
o sistema da senfeva-prova. Consiste o sistema em dar
sentenas estranjeiras o valor de prova do direito nelaa decla-.
rado. para o efeito de poderem servir de base a uma nova
aco destinada a verificar o mesmo direito. Tais sentenas
no so rekonhecidas como tais, nem so confirmadas nqm
processo de exequafur, mas constituem presuno da existncia do direito que definiram, presuno que. no direito ingls,
comeando por ser fanfum juris, se converteu em presunao
juris et de jure. Alm da Inglaterra e dos Estados Unidos, 0
sistema seguido na Dinamarca e no Per. Neste sistema, tal
como praticado nos trs primeiros pases, s e no se admite
a execuo directa da sentena estranjeira e s e exige uma nova
aco, a sentena no reexaminada quanto a o seu mrito e
constitui prova suficiente do pedido, desde que tenha sido proferida por um tribunal competente. seja definitiva, no seja contrhria a s leis de ordem pblica, no resulte de fraude (Estadoq
Unidos e Inglaterra) e no seja manifestamente injusta (Inglaterra ) {I).
c ) A segunda tendncia da evoluo jurdica no sedido
de admitir o valor das sentenas estranjeiras dominou a maior
parte das legislaes e definiu-se no conceito do reconhecimento da prpria sentena estranjeira e da sua exequibilidade.
independentemente da propositiira de uma nova aco e apenas
mediante um processo de exequafur, isto , um processo de
confirmao da mesma sentena.
As legislaes que obedeceram a esta tendncia ainda oferecem trs variantes caractersticas, que constituem o s trs sistemas da reviso.de mrito, da delibao e da reciprocidade.
Analisemos ligeiramente cada um dstes sistemas.
O sistema da reviso de mrito consiste em reconhecer o
valor e a eficcia das sentenas estranjeiras depois de confirmadas por um tribunal local. num processo de exequatur. em
que ste tribunal rev a deciso do tribunal estranjeiro. verif~
cando s e a questo foi bem decidida, pelo novo exame do
fundo da causa tanto de facto como de direito. Neste sistema,
h verdadeiramente um novo julgamenfo da causa, e portanto
uma jnsfncja de exequafur.
E o sistema seguido na Blgica, em face do artigo 8123.0
d o cdigo civil, do artigo 546.O do cdigo de processo civil e
da lei'de $5 de maro de 1876; o sistema preponderante na
jurisprudncia francesa, em face do artigo 2143.0 do cdigo
civil e 546.0 do cdigo de processo civil; o sistema adoptado

Dr. Marnoco e Souza, ob. cit., pg. 66; Weiss, Trait.,VI, paig. 187.
199 e 209; Rolin. Revue Darres-de Lupmdelie. 1912. pg 517.

Vide Dr Marnoco e Sousa. o b cit.. pg. 69; Weiss. ob. cit.. pdg.
(1)
488 e 189; Rolin. Revue cit.. pg. 517 e 5PO: Westlake. Droil Mfernafiod
priv, traduo de Goul. pdg. 469; Dicey. ConHifof laws. p6g. 593 e aeg.:
CyclopPdia of law and procedure, vol. Xxiri, pag. 1602.e seg.

(I)

na Gricia pelo artigo 859.' do cdigo de processo civil, quando

alguma das partes for um relnlcola; o sistema praticado no
Luxemburgo, onde vigoram o s cdigos civil e de processo
clvil franceses; o sistema consagrado na Argentina pelos artigos E i 6 8 . O a 562.O do cdigo de processo em matria civil e
comercial. onde s e estabelece que, na falta de @fado, pode
ser autorizada a execuo das sentenas estranjeiras proferidas
em matria pessoal se, entre outras condies, a obrigao que
der origem ao litgio for licita e vlida segundo a s leis argentinas, o que conduz naturalmente a um exame do fundo da ques.
to; finalmente, o sistema estabelecido pelo decreto italiano,
de 20 de julho de 1919, para as sentenas proferidas a revelia
ou para as sentenas resultanfes de dolo, de documentos falsos,
do descodhecimento de um documento nvo decisivo, ou de
um rro de facto que resulte dos termos e documentos da causa,
quando a parte interessada requeira a reviso de mrito.
O sistema da reviso de mrito uin sistema Rgorisfa,
mas j atribui as sentenas estranjeiras o valor de evitar um
nvo pleito.
d ) O sistema da reviso de mrito conduz a um nvo
iulgamento da causa e assenta evidentemente num princpio de
desconfiana a respeito da deciso do fribunal estranjeiro.
Por sse motivo, algumas legislaes, a comear pela
cdigo de processo civil italiano de 28 de junho de 1865, considerando exagerado o rigor do sistema, deram mais um passo
no caminho do reconhecimento das sentencas estranjeiras e
consagraram o chamado sistema da delibao, o qual foi,
pelo que respeita a s leis internas, pela primeira vez formulado
pelo artigo 941." daquele cGdigo, assim redigido: n A fra
executiva das sentenas das autoridades judicirias estranjeiras
dada pelo tribunal de apelao em cuja jurisdio devam ser
executadas, mediante um juzo prvio de delibao em qlie o
tribunal examinara: 1.") s e a sentena foi praferida por uma
autoridade estranjeira competente; 2.0) se foi proferida tendo
as partes sido legalmente citadas; 3 . O ) se as partes estiveram
legalmente representadas ou foram legalmente reveis; 4 . O ) e se
a senten~acontm disposies co,ntrrias ordem pblica ou
a o direito pblico do reino ( I ) . E evidente que, segundo ste
(I)
0 primitivo a r l p 941." do cddigo de processo civil Italiano foi
substitudo pelo decreto n. 1278, de 20 de julho de 1919, nos lermos seguintes:
=Artigo 1.' O artigo 941.' do cdigo de processo civil e modificado
como segue :
8 1 . O A fra execuriva 21s sentenas das autoridades judicirias de
qualquer Estado estranieiro dada velo tribunal de apelao do reino o u d a s
colnias em cuja iurisdio devam ser executadas. depois de o tribunal!
mediante um iuizo de delibao, ter reconhecido: 1.0 que a sentena foi
proferida por uma autoridade judiciria competente para conhecer . d a
causa segundo o s princfpios gerais do direito internacional. tendo particularmente em considerao (con riguardo pariiculare) a s disposies d e

sistema, o tribunal no pode entrar na apreciao do mrito

sentena, devendo limitar-se a verificar 9 regularidade interw-cional da mesma sentena.
O sistema do cdigo italiano foi adoptado pelas legislagui
do Canto de Basilea'('), Equador (?), repblica de S. Mijrino ( 8 )
e Brasil (4), foi seguido no tratado franco-suo de 15 de junho
de 1869 (art. 17.") e no tratado franco-belga de 8 de julho
de 1899 e tem sido sancionado, como veremos em breve, por
qusi todos o s tratados plurilaterais que im regulado a execuo das sentenas estranjeiras ( j ) .
e) A par com os sistemas puros da reviso de mrito e
da delibao, aparece, dentro da tendncia para reconhecer a
tlfulo preliminar do C6digo civil quando s e trate de sentenps proferidas
contra um cidado italiano; 2.0 que a autoridade iudicidria era competente
para decidir a controvrsia segundo a legislao do Ingar em que foi p d t rida a sentena; 3.' que a citao foi notificada em conformidade da lel do
lugar nnde foi proposta, a aco e que nela foi estabelecido um praw para
tomparecer, suficiente em relao a s dislncias e outras circunstncias eppeciais; 4.0 que a s partes compareceram legalmente em iuizo, segundo a lei do
lugar, ou que a revelia dos que no compareceram foi veriEcada e declarada
vgilidamente em harmonia com a mesma lei; 5.' que a sentena se tornou
irrevogvel e tem actualmenie plena ira executiva segundo a legislao do
lugar onde foi proferida ; 6.' que nio contrria a outra sentena Proferida
por uma auioridade judiciria italiana. numa acpo com o mesmo objecto
e entre a s mesmas partes, ao tempo em que foi notificadoo pedido pata a
execuo; 7 . Q u e n8o s e encontrava pendente, perante uma autoridade iudicihria italiana. uma acho com o mesmo objecto e sntreas mesmas p a r i a ao
tempo em que foi notificado o pedido de execuo.
3 2.O A instncias da parte citada. o tribunal de apelaao proceder&
a o reexame de meritis da controvrsia. quando a sentena tiver sido pnhrida b revelia dessa parte. ou quando ela faa valer um dos motivos indicados nos n.09 1.O a d.0 do ariigo 494.0 (sentenas resultantes de doia @
documentos falsos. do desconhecimento de um documento n&vo decisivo,
o u de um &o de lacto que resulte dos actos e documentos da causa). Nestes casos, o Tribunal. segundo os resultados da instruo e da dlscusa80,
decide de meritis ou concede a f6ra executiva h sentena esfrnnjeira:
9 3." S e o ru. i6 revel perante a auioridade iudiciria esbanblra, ?&o
comparecer peranie o trlbunal de apelao, e a citao no lhe river sido
notificada na prbpria pessoa, a fora executiva da senlena no pode
concedida.
No pode ser dada 16ra executiva a uma sentena estranieio qv Wn.
tenha disposies contrrias a ordem pliblica ou ao direito priblioo inJerno
do reino.
5 4.O As disposies precedentes s o aplicdveis as sentenas proletldab
por drbitros no estranjeiro entre estranjeiros ou entre um ddadfio e am
estranieiro, sob a condiao de que tais sentenas tenham. segundo a leia0
lugar, o valor e a eflccia das senienaa da autoridade judiciria e d e m v
tre o concurso doa requisitos estabelecidos para estas sentenas no $1. ,
n.0d a .
O nvo preceito. embora continue a falar em delibao, um mido de
delibao e de reviso de mrito.
( I ) C6digo civil de 1876, nessa parte em vigor.
(') Lei de 14 de novembro de 1904 ( Weiss. ob. cit , pdg. 179).
f S ) Wei6s ob. cil., pg. 208.
('1 Lei n:. 5 1 de 20 de novembro de 1894, art. 12.' 6 4.'.
(5)
Infra, n. 193.

 Federago nacional das associaes comerciais e industriais da Belgica sbre a execuo das sentenas estranjeiras.
Nesse trabalho, Rolin passa em revista e critica os diferentes
sistemas legislativos e pronuncia-se afinal pela celebraao de
tratados bilaterais baseados nos princpios da reciprocidade e
da delibao. Fora, contudo, dos patados, partidrio da
reviso de mrito, achando perigoso o sistema da delibao.
A par com a iniciativa das associaes scientificas, importa
indicar a aco dos Governos, j nas tentativas feitas, j nos
resultados obtidos.
Como tentalivas, apenas recordaremos o que dissemos
noutro lugar ( I ) acerca da iniciativa do Govrno holands no
aentido de reiinir uma conferncia diplomtica destinada a elaborar os princpios da regulamentao uniforme da competencia
judiciria, da execuo infernacional das senteqas e, de um
modo geral, da resoluo dos conflitos de leis, e da iniciativa
do Govrno italiano no sentido de reunir uma conferncia
diplornfica especial para estabelecer regras uniformes sbre
a execrro das senlenas esfranjeiras.
Corno resultados, indicaremos os tratados que provieram
do congresso de Lima, do congresso de Montevideo, da conferncia dos caminhos de ferro de 1890 e das conferncias da
Haia.
O primeiro tratado plurilateral que regulou o assunto foi o
tratado de Lima de 9 de novembro de 1878, segundo o qual
(art. 4 2 . O ) o exequatur deve ser concedido s sentenas proferidas nos Estados signatrios, se no estiverem em oposio
com a jurisdio nacional, s e a parte tiver sido legalmente
citada, se a sentena for exequvel no pais onde foi proferida
e s e no for incompatvel com a constiiuio poltica, com a s
leis de ordem pblica e com o s bons costumes.
O tratado de Lima no chegou, porm, a ser executado
e veio substitui-lo, nesta parte, o tratado de Montevideo. sbre
processo civil, de 11 de janeiro de 1889, cujo artigo 5.0 formula
ate preceito, digno de ser estudado: As sentenas e laudos
arbitrais proferidos sbre assuntos civis e comerciais em um
dos Estados signatrios tero, no territrio dos outros, a mesma
f8ra que no pais em que forem pronunciados, se reunirem os
seguintes requisitos: a) que a sentena ou laudo tenham sido
proferidos por um tribunal competenle na ordem internacional;
b) que tenham passado em julgado ou sejam executrios no
Estado em que forem proferidos; c) que a parte condenada
tenha sido legalmente citada ou declarada revel segundo a lei
do pas em que tiver seguido o juzo; d) que no se oponham
s leis de ordem pblica do pas da sua execu~on.
Na Europa ainda no foi concludo qualquer tratado plurila(I)

Supra, pag. 66 e 67.

teral geral sbre a execuo de sentenas, mas ji tem sido

regulada a execuo de certas senfenas em tratados plurflatarais que regulam determinadas matrias de direito civil ou comercial. Pertencem a esse nmero: a conveno de Berne de 14
de outubro de 1890, que criou a unio internacional dos caminhos de ferro e cujo artig 56.O declara exeut6rias a s sentenas
proferidas nas aces previstas na conveno, nas condies
e segundo a forma da legislao do Estado onde s e pretender
execut-las, mas sem reviso do fundo da questo; a canveno da Haia, de 12 de junho de IWZ, sbre a resoluo dos
conflitos de leis em matria de divrcio e de separao de pessoas, cuio artigo 7 . O declara que sero reconhecidos em toda
a parte o divrcio e a separao de pessoas sob a condio
de haverem sido decretados por um tribunal competente, de se
terem observado a s clusulas da conveno, de, no caso de
revelia, o ru haver sido citado e m conformidade da lei do seu
pas quanto ao reconhecimento dos julgados estranjeiros, de,
no caso de o divrcio ou a separao haverem sido decretados
por uma autoridade administrativa, a lei nacional de cada um
dos cnjuges reconhecer essa forma de decretar o divorcio ou
a separao; a conveno da Haia de 17 de iulho de 19M
sbre a resoluo dos conflitos de leis e de jurisdies em
matria de interdio e medidas de proteco anlogas, cuio
artigo 9 O determina que a interdio decretada pelas autoridades
competentes produz os seus efeitos independentemente de exequafur, relativamente B capacidade e 21 tutela do interdito, e cuio
artigo 11.O dispe que as decises que levantarem a interdiio
produziro de pleno direito os seus efeitos em todos os Estados
contratantes independentemente de exequafur; e a conven~o
da Haia de 17 de julho de 1905 sbre algumas matrias de
processo civil. cujo artigo 19.0 determina que as sentenas
de condenao em custas e despesas de processos sero declaradas exeeuti5rias, se, segundo a iel do pafs onde forem prqi
feridas, revestirem as necessrias condies de autenticidade.
s e tiverem passado em julgado, e s e o preceito da sentena
estiver redigido na Ilngua indicada na conveno.
evidente que a conven~odos caminhos de ferro e 0
convenao da Haia sobre processo civil adoptam o sistema da
delibao e que a conveno da interdio ainda vai mais longe,
pois dispensa o exequafur.
A conveno do divrcio, porm, emquanto autoriza a
verificar s e s e cumpriram a s clusulas da conveno, permfie.
em certo modo, a reviso de mrito, pois, para o tribunal verificar o cumprimento daquelas clusulas, tem de conhecer do
fundo da questo, embora no julgue de nvo o pleito nem.
portanto, possa apreciar a s prova* dos factos alegados, e,
newa parte. o sistema da conveno s e afaste do sistema puro
da reviso de mrito.
No obstante ste desvio da conveno de 1902, parece

certa a tendncia do direito convencional para reconhecer a

exequibilidade das sentenas estranjeiras e para a consagrao
do sistema da delibao, quando s e iulgue necessrio o exe
quafur, para que a s mesmas sentenas produzam o s seus efeitos.

194 -Do que fica dito, resulta que tende a preponderar,

tanto nas leis internas como nos tratados, o sistema da delibao ou um sistema semelhante. Ser. com efeito, o sistema
da delibao ou, talvez melhor, um sistema de simples reviso
formal, aquele que tem por si a razo jurdica?
O sistema d o completo desconhecimento das sentenas
estranjeiras deve considerar-se uma sobrevivncia de um perodo
histrico que a civilizao jurdica dos povos j ultrapassou.
Com efeito, semelhante sistema assenta no conceito do isolamento das jurisdies dos diferentes Estados. quando certo
que tal conceito incompatvel com o princpio do miuo reconhecimento dos Estados.
S e o s Estados s e reconhecem mutuamente, sse reconheclmento deve concretizar-se, designadamente, no respeito das
suas leis e das suas jurisdies.
Quanto a s leis, j indiscutvel que cada relao jurdica
deve ser regulada pela lei que mais s e harmonize com a sua
natureza ou que melhor preencha o fim social que o legislador
teve em vista a o estabelecer o regime da mesma relao jurdica, independentemente de tal iei ser nacional ou estranjeira.
Ora de modo semelhante deve pensar-se a respeito das jurisdies de cada Estado. Assim como rem leis prprias, tem cada
Estado a s suas iurisdt6es, e assim como h uma feoria da
compefncia das leis que fixa a lei competente para regular a s
relaes jurdicas que revestem carcter internacional, de modo
que cada r e l a ~ ojurdica s e localiza na esfera de competncia
da lei dum determinado Estado, assim deve haver uma feoria
da competncia das jurisdiges. que fixe a jurisdio competente para decidir a s questes que s e suscitem entre a s pessoas,
singulares ou colectivas. sabre a legitimidade dos seus direitos.
E, uma vez flxada a competncia da jurisdi~ode um Estado
para decidir uma causa em harmonia com os crthrios determinativos da compeincia internacional das jurisdies, deve ser
respeitada pelos outros Estados essa deciso. d o mesmo modo
que, fixada a competncia da lei de um Estado para regular
uma relao jurdica, deve essa lei ser aplicada pelos tribunais
dos outroa Estados.
Dada a verdade destas consideraes. vem a concluso de
que o sistema que desconhece de modo absoluto as sentenas
estranjeiras est fora dos conceitos em que hoje assenta o direito
internacional pblico e o direito internacional privado.
Dos-quatro sistemas restantes, h dois que a crtica jurdica
no pode fcilmente aceitar. S o o sistema da smtena-prova
.e o sistama da reciprocidade.

Em face d o que deixamos dito acrca d o fundamento jurdico

d o reconhecimento d a s sentenas estranjelras, 96 pode ser
legitimo um sistema que considere a sentena estranjeira como
uma deciso. Em verdade, a s sentenas estranjeiras devem
ser reconhecidas como actos de jurisdio, e a s jurisdies no
s e limitam a organizar provas. proferem decises.
justo, porm, observar que o sistema da sentena-prova
tende a transformar-se num sistema de sentena-deciso, pois
certamente semelhante a um processo de exequafur a aco
em que a nica prova uma sentena estranjeira, a qual no
examinada no seu mrito, limitando-se o tribunal a verificar a sua
regularidade formal e internacional, como acontece na ltima fase
d o direito ingls. A sentena que julga a aco procedente no
passa afinal da conflrmaao da sentena estranjeira.
O sistema da reciprocidade enferma de dois defeitos que lhe
tiram todo o valor jurdico.
O primeiro que le s e funda numa razo de cortesia ou
numa razo de interesse, e no numa razo de justia. Ora
bem de ver que a razo jurfdica, e no a simples convenincia ou deferncia dos Estados, que exige o reconhecimento
das sentenas estranjeiras, as quals devem ser respeitadas
porque foram proferidas pela jurisdio para isso competente.
O segundo a petio de principio que afecta o sistema da
reciprocidade legislativa. S e um Estado s reconhecer a s sentenas estranjeiras quando o s outros reconheam a s suas,
ou algum h de reconhec-las sem reciprocidade, ou elas nunca
sero reconhecidas. No primeiro caso, pe-se de parte o sistema; no segundo, cai-se no sistema retrgrado do nao reconhecimento d a s sentenas estranjeiras.
O princpio da reciprocidade pode, porm, ter a vantagem
de obrigar o s Estados a reconhecer a s sentenas estranjeiras,
para que a s suas sentenas selam reconhecidas e de provocar
a celebrao d e tratados tendentes a o mtuo reconhecimento
das sentenas estranjeiras.
Em todo o caso, o principio da reciprocidade no poder,
justificar-se seno como um expediente prtico para provocar
a celebrago de fratados ou como um meio de transio entre
o sistema d o no reconhecimento das sentenas esfranieiras
um sistema de reconhecimento sem a condio de reciprocidade.
O s sistemas da reviso de mrito e da delibao satisfazem
ambos a ccondi<s geral de considerar a sentena estratijeirai
como uma decisao. Coniupo, o sistema da reviso de mrito,
com o seu exame d o fundo da questo tanto de facto com0 d e
dtrefio, no respeita como boa a deoiso e substitui-lhe dhal
uma nova deciso, como que reduzihdo o tribunat eshuirijeho
a uma instncia inferior, em vez de o considerar como um
julgador definitivo. Est nisso o seu defeito fundamental.
A sentena estranjeira deve ser considerada como uma deciso
definitiva que s e confirma 4x1no, mas cujo mrito nao deve

ser discutido, alis contraria-se O princlpio d a distribuio internacional das jurisdies como base d o reconhecimento d a s sen.
tenas estranjeiras.
O inico sistema lgico o sistema da delibao, emquanto
reconhece a deciso d o tribunal estranjeiro e limita o s poderes
do tribunal d o exequatur a um exame formal, para verificar
s e s e trata d e uma sentena regular e definitiva, revestida d e
autenticidade, proferida por tribunal competente e no confrria s leis locais de interesse e ordem pblica. Com efeito,
em face d o respeito devido a s jurisdies internacionalmente
competentes para decidir a s questes entre particulares. o tribunal d o exequatur no deve apreciar o mrito da deciso.
Contudo, para confirmar uma sentena eslranieira, preciso
que o tribunal s e convena de que tem diante de si uma sentena verdadeira, uma sentena proferida em processo regular, em que o reu foi Iegalmente citado ou legalmente revel,
isto , psto em condies d e conhecer a preteno d o autor
e de s e defender, uma sentena prpferida por um tribunal
competente, para verificar s e a sentena deve ser reconhecida
em nome do princlpio do respeito devido as decises d a s
jurisdies internacionalmente competentes para decidirem a s
causas entre particulares, e finalmente uma sentena que n8o
contenha decises contrrias a s leis locais de interesse e ordem
pblica, a s quaig constituein naturalmente um limite a o reconhecimento das sentenas estranjeiras, d o mesmo modo que
limitam a aplicao das leis normalmente competentes para
regular a s relaes jurdicas.
195-Nos textos d o antigo direito portugus no havia
referncia alguma a execuo das sentenas estranjeiras.
A doutrina dos praxistas e a jurisprudncia eram, porm,
no sentido de que tais sentenas no podiam executar-se n o
reino. Assim o ensinava, por exemplo, Alexandre Caetano
Gomes, na Tractafus de execufionibus, onde escreve ( I ) :
Advirta-se que nas cartas precatrias que vm d e outros reinos
para fazer execuo na pessoa ou bens da parte contra quem
s o passadas, n8o Ihes ponha o juiz cumpra-se, como incompetentm e sem jurisdio (P).
ste estado d o nosso direito foi modificado pela reforma
judiciria de 13 d e janeiro de 1837. cujo artigo 816.O dispunha:
*As sentenas extradas de processos julgados pelos tribunais
estranjeiros no sero exeqiiveis sem que o s ditos processoa
sejam revlslos e confirmados por alguma d a s Relaes dster,
reinos, com audincia d a s partes interessadas e assidncia d o
ministrio pblico, excepto quando a s mesmas partes cwcor('1 Torno i. p6g. 136 (Ediao de Coirnbra de 1729).
(*) Vide Dr. Marnow e &usa, ob. cir., pSg. 106 e seg

darem legalm6nte na sua execucb, feduzlndo-se o , aobrifo a

t e m o , e Julgando-se por sentena no juizo da execu&,x
salvo tambm o que se achar determinado p d o s ' t r a t a d o s ~ .
O s preceitos da reforma d e 1837 passaram para bs drtigos
44.O. n.O 5.0, e 567.O da novissma reforma judiciria de 184,
com a diferena importante, porm, de que a reforma de 1&41
mandava rever e confirmar a s sentenas e no as procmooe
donde elas fossem extradas.
'
,..,
Depois da novssima reforma judiciria, foi o assnto regw
lado pelo Cdigo civil. que, no artigo
dispas que a s smtenas proferidas nos tribunais estranjeiros sbre diteibsr civis
podem ser executadas perante o s tribunais portugtresesf~~nos
termos prescritos no Cdigo d e processo. e p w Isie Ultimo
Cdigo, que s e refere a o dssunto n o s artigas 21.', 3 Ao, n.O
(fixa o lugar da execu8o d a s sentenas d e tribuddis e s t m feiros), 39.'. n.Of5.0 (confere competncia as R e l a a para rever
e confirmar as sentenas proferidas por tribunais estranjeirosk
805.0 (exige a reviso e confirmao das sentenws esirmjeinas
para que-estas possam ser executadas) e 1087.O e s e e i n t e s
(regulam ex professo a reviso das sentenas estmnj&as).
O direito portugus actual admite, pois, a exequfbilidatle
das sentenas proferidas pelos tribunais estranjdros. L Qual
s e r 4 porm. o sistema d o nosso direito?
O sistema tem de inferir-se do artigo 1 0 8 8 . O d o CdigDo'de
processo civil, onde esta0 definidos o s direitos das pattes e
o s poderes d o tribunal de revisio, que alguma das RelaOes,
e cujo texto diz:
a Apresentada e distribuda a aenteha, o relator dandar
citar a parte para, em oito dias a contar da citao, deduzir
por embargos a sua oposio, e o s embargos podero ser contestados, em igual prazo, pelo apresentante da sentena.
9 1 Pode servir de fundamento para o p o s i ~ o :
1.0 Qualquer dvida sbre a aurenticidade d o documenta
ou Inteligncia da sentena ;
2." No ter a sentena passado em julgado;
3.O
S e r a sentena proferida por tribunal incompetente;
4.O No terem a s partes sido devidamente citadas, OU n80
s e ter legalmente verificado a revelia quando deixassem decomparecer ;
5.O Conter a sentena decises contrrias a o s princfpiar,
do direito pblico portugys ou ofensivas dos prindpim de
ordem piblica;
6." S e r a sentena proferida contra algum sbdito portutugus em oposiio aos princpios d e direito civil portugus,
quando por estes devesse ser resolvida a questo.
r? 2." Neste processo no admissvel produo de Provas sbre o fundo da questo .
Nao tem sido unnime o parecer dos crticos a o determinar,
em face dste texto. o sistema do direito portugus.

Catellani afirma, sem hesitao, que o cdigo portug;&

segue o cdigo italiano, que adoptou indiscutivelmente O si$tema da delibao (1).
O Dr. Marnoco e Sousa tambm afirma, de um modo
geral. que o nosso sistema o sistema da delibao, escrevendo : .r A enumerao dos motivos de oposio, anlogos
aos da cdigo italiano. embora um pouco ampliados, a declarao de que neste processo no 6 admissivel a produo de
provas s6bre o fundo da questo julgada, mostrando que a
justia da sentena estt fora da discusso, a semelhana do
processo da reviso com o italiano da delibao, tiravam todas
as ddvidas a ste respeito, se alguma pudesse haverm. ( 2 )
Contudo. referindo-se ao n." 6.' do 3 1 . O do artigo 10&3.O,
acrescenta: *H,porm, um ponto que desnatura o sistema da
cdigo. Quero referir-me ao embargo baseado em a sentena
ser proferida contra algum sbdito portugus, em oposio aos
princpios do direito civil portugus, quando por ste devesse
ser resolvida a questo. visto que, sob ste aspecto, a reviso
vem a ser de mritom (9.
No mesmo sentido ' a opinio de Rolin, o qual, no
relatbrio j citado. ao indicar os Estados que seguem o sistema da reviso de mrito. indica Portugal, quanto hiptese de se tratar de decises estranjeiras contra sbditos portugueses (4).
De modo que, segundo os dois ltimos escritores. o sistema portugus seria afinal um misto dos dois sistemas da
delibao e da reviso de mrito.
qual das duas opini6es ser a juridicamente rigorosa?
NBo pode haver dvida nenhuma de que, aparte o preceito
do n.O 6 . O do 3 1,O do artigo 1088.0, o sistema do cdigo portugus coincide com o primitivo sistema do cdigo italiano e de
que, se no fra ta1 preceito, o nosso sistema seria um sistema
puro de delibao, j que no se admitem provas sbre o fundo
da questo, nem qualquer dos cinco primeiros nmeros do referido pargrafo pode conduzir reviso de mrifo.
ser certo que o mencionado n." 6." prejudica a pureza
do sistema?
Catellani entende que o preceito de tal nmero pode considerar-se como um desenvolvimento da tutela da ordem piiblica ( 5 ) .
E, considerado assim. nao se afastaria o nosso sistema do
primitivo sistema italiano, pois tambm neste sistema se exigia
que a sentena respeitasse as leis de ordem pblica.

mas

(I)
Caiellani. I/ dirino inte~mzionaleprivafo, e i suoi menti p r o
gms8i. 1.. ed., vol. 111, pg. 877.
( g ) Ob. cir.. p6g. 129.

(')
(5)

Ob. cit.. pdg. 132.

Revue cir.. pdg. 818.

Ob.cir.. pg. 878.

Por seu Isdo, Pillet. ao formular, no relatrio apresenfdo

ao Instituto, as suas propostas sobre a execu~odas sentaesbanjeiras, indica como uma das condies de c o n c m o
do exequafur .que o juiz estranjeim tenha aplicado a lei
competente. segundo o sistema de direito Internacional privado
do pais de execuo, mas no considera isso como um acto
de reviso de mrito, limitando esta aos casos de rro grosseiro ou de dolo.
Ora certo que o nosso n . O 6.' apenas autoriza a verificar
se foi aplicada a lei competente, e, porranto, para o Ilustre professor no poderta considerar-secomo um caso dereviso de mrito.
Cremos, porm, que a doutrina mais exacta do Dr.
Marnoco e Sousa e de Rolin. Para dar cumprimento ao n . O 6.O
do 3 1 .O do arfigo 1088." do Cdigo do processo civil, e indispensvel examinar o fundo da questo, para saber se a lei
portuguesa era ou no aplicvel e se, sendo-o, foi ou no
aplicada, fendo assim de apreciar-se a justia da sentena.
embora o exame seja s de direito e o tribunal no possa
conhecer da prova dos factos alegados pelas partes.
Sendo assim, o sistema portuguEs. se bem que fundameqtalmente de delibao, no um sistema puro, mas um sistema
atenuado por um caso de reviso de mrito.
196-Assente que O nosso direito reconhece o principio
'da exequibilidade das sentenas estranjeiras, e conhecido, de
modo geral, o sistema adoptado pelas nossas leis na regulamentao daquele princpio, importa estudar o sistema no
seu desenvolvimento.
No nosso estudo, procuraremos, em primeiro lugar, definir
o regime geral da exeqiiibilidade das sentenas esranjeiras. e
indicar. em segundo lugar, o regime especial de certas sentenas, estabelecido quer na lei portuguesa interna, quer em
tratados concluidos entre Portugal e as potncias.
A) Regime geral. Sob esta rubrica, versaremos os seguintes pontos : I - Sentenas susceptveis de confirma~o;
I l -Sentenas sujeitas a reviso e confirmao ; 111-Condi6es de confirmao ; IV -Competncia e forma de processo
para a reviso e confirmao.
I -Senfenas suscepfiveis de confirmao. A delimitao
do mbito de aplicao da princpio da exequibilidade das sentenas esfranjeiras importa a anlise das duas questes, cada
qual a mais importante, s8bre quais sejam a s sentenas Susceptveis de confirmao, e sbre quais estejam sujeitas a reviso e confirmao.
Comearemos pelas sentenas susceptveis de confirmao.
Esta susceptibilidade pode referir-se: a) a mafria da
deciso contida na sentena ; b) a nafureza do tribunal que
a proferiu; c ) ao carcfer da deciso.
a ) Mafdria da deciso. O artigo 31." do Cdigo civil

declara exeqiiveis a s sentenas proferidas nos tribunais estranjeiros sbre direitos civis.
Para medir o alcance dste preceito, necessrio determinar o que compreende e o que exclui a frmula direitos civis.
Esta frmula est explicada no artigo 3 o daquele cdigo,
onde s e l: S e o s direitos e obrigaes s e limitam as relaes
dos cidados entre si, como meros particulares, ou entre o s
cidados e o Estado, em questes de propriedade ou de direitos
puramente individuais, sses direitos e obrigaes constituem a
capacidade civil dos cidados, denominam-se direifos e ohrigaes civis, e s o regidos pelo direito privado contido n o
Cdigo civil, excepto na parte que regulada por lei especial,.
E' evidenfe que, segundo esta noo legal, a frmula direitos civis equivale frmula direifos privados, compreendendo,
portanto. todos os direitos respeitantes a s relades das pessoas
singulares ou colectivas, quando consideradas como simples
particulares, quer sses direitos sejam reconhecidos pelo Cdigo
civil, quer o sejam por Iei especial Sendo assim, tambm s e
torna evidente que d frmula compreende o s direitos reconhecidos pela lei comercial, que uma lei especial de direito privado.
Mas, s e e tal n sentido da frmula direitos civis no artigo 3.0
d o Cdigo civil. o mesmo sentido s e lhe deve atribuir no artigo 3 1 . O d o mesmo cdigo, e por isso rigorosa a doutrina
de que ste ltimo artigo abrange tanto a s sentenas civis como
as sentenas comerciais.
Ainda outra ordem de consideraes conduz a mesma doutrina A semelhana de natureza d o direito civil e d o direito
comercial - a qual na Sua s e transformou em identidade, sendo
o cdigo federal das obrigades, hoje integrado no cdigo
civil, a lei reguladora de todas a s obrigaes, sem distino
entre obrigaes civis e comerciais, e, entre n6s, explica o facto
de o direito civil ser complemenlar d o direito comercial (Cd.
c o m . art. 3.') e de o processo civil ser complementar d o processo comercial (Cd. de proc. comercia1, art. l O)-constitui
certamente uma valiosa razo lgica para submeter a s sentenas
comerciais a o rnesnio regime que a s sentenas civis, pois, s e
o direito civil e complementar d o direito comercial, e s e o Cdigo de processo civil complementar d o Cdigo de processo
comercial, torna-se indiscutvel que a s disposies do Cdigo
civil e d o Cdigo de processo civil relativas s sentenas estranjeiras devem aplicar-se s sentenas comerciais proferidas por
tribunais estranjeiros.
E esta a doutrina corrente, seguindo-a o s Drs. Dias Ferreira ( I ) , Marnoco e Sousa (?), Chaves e Castro ($), Barbosa

de Magalhiiea ( 1 ) e Eduardo Carvalho (=), e adoptando-a os

tribunais, pois, s e a Relao de Lisboa, n o acrdo de 8 de
agosto de 1884
seguiu a opinio de que a s sentenas comerciais estranjeiras no podiam ser revistas e confirmadas, o g
acrdos da Relao d o Prto de 26 de abril de 1904 ( 4 ) e de
48 de abril de 1911 (q, e o acrdo d o Supremo Tribunal d e
Justia de 16 de novembro de 1912 t6) fixaram a jurisprudncia
no sentido de que a s sentenas comerciais estranjeiraa podem
e devem ser submelidas a reviso e confirmao para poderem
ser executadas em Portugal.
Em face d o que fica exposto, concluimos que a frmula d o
artigo 31O
. d o Cdigo civil - sentenas proferidas n o s fribunais estranjeiros ebre direitos civis-compreende
todas as
sentenas estranjeiras sobre direitos privados.
E assim, a frmula compreende, naturalmente, as sentenas estranjeiras relativas a o estado e capacidade das pessoas, a o s direitos de crdito, aos direitos reais. s relaes
de famlia e a s sucesses, supondo que pode haver sentenas
proferidirs por tribunais estranjeiros respeitantes a direitos reais
s8bre mveis ou imveis sitos em Portugal.
Sendo ste o contedo da frmula, ficam de fora d o seu
alcance todas a s sentenas estranjeiras sbre direitos pblicos,
quer polticos, quer no polticos, e designadamente a s sentenas criminais, a s quais sancionam o direito pblico de defesa
da colectividade e dos individuos contra o s malfeitores.
Neste ponto, concorda o direito portugus com o direito
de rodos os povos civilizados, que desconhece a exequibflidade
das sentenas sdbre direitos pblicos e considera de carcter
terriforia1 as sentenas penais.
Nas nossas leis no h qualquer indicao a respeito das
sentenas estranjeiras sdbre direltos pblicos em geral, s e no
a que resulta, por argumento a confrario, d o artigo 3 1 . O d o
Cdigo civil, mas h indicaes suficientes de que no podem
ser executadas a s sentenas penais esfranjeiras. Resultam dos
artigos 35.O, 5 4 . O , e 53 O, n." 5.O e 3 3.0, d o Cdigo
penal, o primeiro dos quais dispe que a s sentenas proferidas
pelos tribunais estranjeiros no s o computadas para o efeito
da reincidncia, e o segundo determina que o criminoso portugus que cometeu um deliio em pais estranjeiro, ai no foi
julgado ou, sendo-o, fugiu a o cumprimenfo da pna, e for
encontrado em Portugal, seja processado e julgado pelos tri-

(I)

Cdigo de processo comercialanotado, tom. 111, pdg. 280.

(*) Ob.,cit., p i g 107.

Direito, vol.'Xviii, n . O 15, pg. 240.
(4)
Reviam do8 Tribunais,a n o 23. n.O 527, pg. 363.
(') Revista cit., ano 50, n . O 702, pg. 89.

(3)
(I)

Ob. cit., tom. I, p i g . 56.

(3)

Ob. cit., pg. 698,

( ? I Ob. cit , pg.

134.

nota

1.

(9 Reviste cit.. ano 31, n.O738,

pag. 280.

bunais portugueses, o que mostra que estes no podem executar a sentena estranjeira.
b ) Natureza do tribunal. As sentenas estranieiras sbre
direitos privados podem ser proferidas, quer pelos tribunais de
justia prpriamente ditos, quer por tribunais administrativos,
quer por tribunais eclesisticos, quer por tribunais criminais.
E awim que, na Dinamarca, na Noruega e na Sucia, o divrcio pode ser pronunciado ou por - decreto administrafivo,
isto , por decreto rial, ou por decrefo judicial e, na Dinamarca e na Noruega, a separao de pessoas 66 pode ser
pronunciada por decreto administrativo ( I ) . Por outro lado. o s
tribunais criminais, a o mesmo tempo que impem a o criminoso
uma pna, como r e p a r a ~ odo dano causado a sociedade n a
ordem moral, podem conden-lo na reparao das perdas e danos
que tenha causado a vtima do delito (Cd. civil, art. 2364.O).
E' evidente que. num caso, a jurisdio administrativa e, no
outro, o tribunal criminal profere sentenas sbre direitos
privados, pois tanto o direito de pedir o divrcio como o direito
de exigir a responsabilidade civil resultante do delito s o regulados pela lei civil, entrando, portanto, na categoria dos direitos
privados.
Sendo assim, vem naturalmente a questo de saber s e a
frmula fribunab estranjeiros d o artigo 31 .O d o Cdigo civil
e a formula tribunal incompetente do artigo 1088.O d o Cdigo
de processo civil apenas compreendem o s tribunais judiciais
estranjeiros civis ou comerciais, ou abrangem todos 6 s tribunais
esfranjeiros que profiram sentenas sbre direitos privados.
Entendemos que nas duas frmulas cabem tanto o s tribunais civis ou comerciais, como outras jurisdies que profiram
sentenas sbre direitos privados, uma vez que essas jurisdies decidam sob a forma de julgamento, isto , conhecendo
de factos alegados pelos interessados, apreciando-os segundo
a s provas apresentadas, ouvindo as partes em processo contraditrio, decidindo, enfim,, no discricionriamente, mas segundo regras de direito e sob a forma geral de uma discusso
judicial. Quando assim resolvam. a s jurisdies administrativas
e o s tribunais criminais exercem uma funo semelhante a dos
tribunais civis e comerciais e proferem sentencas na esfera da
sua competncia legal. verificando-se o que. em face da nossa
lei, parece essencial, e vem a ser que exista uma sentena sbre
um direito privado, proferida por um tribunal, com audincia
ou, pelo menos, com citao das partes, pouco importando a
natureza da jurisdio que a profere. Com efeito, o Cdigo
civil fala apenas em tribunais esrranjeiros e o Cdigo de processo civil em tribunal incompefenre, no exigindo que o tri('1

py. 498.

Vide Revi,sta de Legislado e de /urjsprudncia, ano 44, n ." 1891.

bunal seja judicial ou seja civil ou comercial. Desde que a

jurisdio administrativa funcione como tribunal e o tribunal.
criminal proflra sentenas s6bre um direito civil, a deciso estd
nos termos de ser revista e confirmada.
Quanlo as sentenas de tribunais criminais, na parte em
que condenem em perdas e danos, a nossa.opinio est em
harmonia com a portaria de 20 de junho de 1855, qual, estabelecendo doutrina acrcb da execuo em Portugal das aentenas proferidas pelos tribunais espanhois, declara susceptiveis
d e execuo a s sentenas penais na parte em que condenam
o delinquente na indemnizao de perdas e danos.
c ) Carcter da deeisao. Tanto o Cdigo civil como o
Cdigo d o processo civil falam em senteripas proferidas por
tribunais esfranjeiros, sem acrescentar qualquer elemento que
qualifigue a s sentenas que s e tm em vista. Qual, pois, 0
valor d6 palavra sentena 7
sabido que, segundo a tecnologia da nossa lei de processo, a s decisesjudiciais formam a s trs categorias de deap*
chos. sentenas e acrdos, segundo a funo que desempenham na causa, que a s sentenas e o s acrdos podem ser
definitivos ou inferhcufrios, e que o s despachos podem ser
simplesmente infer/ocutrios ou inter/ocufrros com fra de
definilivos.
Abranger, pois, a palavra sentengas todas estas formas
decises, ou compreender to smente algumas delas?
O Dr. Chaves e Castro entende que a palavra senfenga
significa o mesmo .que a palavra jugemenl d o artigo 5 4 6 . O d o
cdigo de processo civil francss, que foi a fonte da nossa lei
nesta parte, significando julgamemto ou deciso judiciel e
abrangendo, por isso, todas aquelas formas de deciso ( I ) .
Consideramos exacta esta doutrina.
Em primeiro lugar, no pode haver dvida de que a palavra sentena compreende tanto o s fuigados dos tribunais singulares, que s o p s senlenas, no sentido estrito do artigo 100.O
d o Cdigo de processo civil (9,como o s julgados dos tribunais
colectivos, que o mesmo artigo chama acrdos. de primef?
evidncia Mas, s e assim, resulta que, tendo o arfigo 100.
distinguido a s decises judiciais em despachos, sentenas e
acbrdos e empregando-se no artigo 1087.0 apenas a palavra
senfe~ias,
esta palavra est ai tomada no sentido genrico. para
poder compreender os acrdos; e. portanto, tarnbrn deve compreender os simples despachos. pois. s e genrica para uma
coisa, tambm o deve ser para a outra.
(I)
Ob cir.. pig. 699 e 700,. e respectivas notas. Conf Dr. Eduardo
Carvalho ob. cit.. pg. 107.
.
( 2 ) ' a seeuinle a letra do a r t i m 100.' do Cddipo de arocesso civil :
Os luizes devem entrebar 35 p r o e s ~ o scom os %eu: despachos. sentenas, renoes ou acrdSau. nos prazos designados neste C6d1gcin.

Em segundo lugar, a palavra sentena tanto compreende

decises definitivas como decises interlocutrias, e, por isso,
desde que, em matria de reviso e confirmao de sentenas
estranjeiras, a lei a empregou sem qualquer qualificao, deve
entender-se que quis compreender uma e outra espcie de
decises.
E esta doutrina latitudinria certamente a que corresponde
a o pensamento do legislador, ao reconhecer O valor das sentenas estranjeiras. Com efeito, o intuito do legislador fol, naturalmente, reconhecer eficcia aos direitos privados judicialmente
reconhecidos em pais estranjeiro, sempre que O seu titular
pretendesse exerc-los em Portugal.
Cremos, assim, que a doutrina rigorosa a estabelecer que,
toda a vez que uma deciso judicial estranjeira defina um direito
privado e essa deciso tenha passado em julgado, pode a mesma
deciso ser submetida a reviso e confirinao, independentemente da forma que revista -sentena, acrdo ou simples
despacho, e seja qual for a sua funo na causa em que 6
proferida -- definitiva ou interlocutria.
197 -11 -Sentenas sujeitas a reviso e c o n h a o . Averiguado que so susceptveis de confirmao a s sentencas estranjeiras sobre direitos privados, segue-se investigar s e todas estas
sentenas esfo sujeifas a reviso e confirmao. para que possam produzir efeifos em Portugal, ou se h sentenas eficazes
independentemente de reviso e confirmao.
Sob ste ponto de vista. as sentencas estranieiras devem
ser consideradas relaiivamenh: a ) b naiionalidade das partes;
b ) nacionalidade do tribunal: c ) a natureza do tribunal; d ) a o
efeito da deciso ; e) ao objecto da deciso; f ) natureza da
jurisdio.
a ) Nacionalidade das partes. Como o Cdigo civfl
dissesse que poderiam ser executadas as sentenas proferidas
nos tribunais estranjeiros enfre esfranjeiros e portugueses.
discutiu-se muito qual fosse o alcance do artigo a respeilo das
sentenas proferidas quer s entre portugueses, quer s entre
estranjeiros ( I ) .
O Cdigo de processo veio, porm, pr termo questo
com o preceito do artigo 1090.', assim redigido : a O que fica
disposto nos artigos antecedentes igualmente apIicvel s
septenas profe~das nas causas em que forem estranjeiros
ambos o s litigantes, ou ambos les portugueses~. 0 s artigos
antecedentes so referidos s sentenas de que trata o artigo
31.' do Cdigo civil, isto , as sentenas entre portugueses e
estranjeiros, e, por isso, da combinao dste artigo do Cdigo
civil e daquele arfigo 1090.0 resulta ntida a doutrina de que
(I)

Vide

Dr. Marnoco e Souaa. ob. cir., pg.

115.

a exeqibilidade em Portugal das senten a s estranjeiras independente da nacionalidade das partes.

o princfpio justo. yme

condiz com o sistema geral do direi10 portugus acrca da condio dos estranjeiros, que, em regra, o s equipara aos cidados
portugueses quanto ao gzo dos direitos privados.
b) Nacionalidade do fribunal. Tanto o Cdigo civil
como o Cdigo & processo civil falam sempre em sentenas
proferidas por fribunais estranjeiros, sendo, portanto, indiscutvei a doutrina de que apenas esto sujeitas a reviso e confirmdo a s sentenas oriundas de tribunais esfranjeiros.
. Perante esta doutrina, evidente que no esto sujeitas a
reviso e confirmao as sentenas proferidas pelos cbnsules
ou pelos tribunais consulares portugueses, pois se trata de
tribunais portugueses. Estao, ao contrrio, suieitas a reviso
e confirmao as sentenas proferidas por quaisquer cnsules
estranjeiros, ainda quando proferidas em Portugal. So sentenas proferidas por tribunais estranjeiros e, portanto, sujeitas
exigncia da reviso e confirmao.
A soluo no , porm, to simples a respeito das sentenas proferidas nos pafses de capitulaes, no pelos c6bsules ou por tribnnais consulares, mas por tribunais mixfos,
que nos aparecem na Turquia. no Egito e na China.
I ) Tribunais mixtos da Turquia. Em 1860 foram organizados na Turquia fribunais de comrcio mixfos, para conhecer
de quaisquer causas comerciais entre estranjeiros e sbditos
otomanos e tambm das causas cveis mixtas de valor superior
a mil piastras. estes tribunais mixtos so compostos de cinco
membros, trs turcos - presidente e dois assessores - e dois
estranjeiros, da nacionalidade da parte esfranjeira (I).
Semelhantes tribunais deverfio considerar-se estranleiros
relativamente ao Estado cujos nacionais funcionem nos mesmos
tribunais como assessores?
Procurando caracterizar os mesmos tribunais, escreve Pli5
si du Rausas: <Apesar dsie eIemento estranjeiro, que alis
em minoria. o s tribunais mixtos de comrdo so tribunais
otomanos; em nome do sulto que les administram justia* (').
Sendo assim, as sentenas proferidas pelos tribunais de
comrcio mixtos so sentenas proferidas por tribunais estranjeiros, mesmo para o s Estados cujos nacionais entram na composlo dos tribunais e, por isso, em Poriugal, estaro sujeitas
a reviso e confirmao, mesmo quando proferidas com a assistncia de assesores portugueses ( 3 ) .
( I ) Pdllsslt du Rausas, ob. cit., 11, pg. 432: Andr Mondelslam, Fa
jus&&%? otfdmane dana ses,rapporfsavec 1- p o i . m a s Ptrang&%?.s,Paris.
1911. p6g. 63; Bonfils-Pauchille, ob. cit., n
.' 78.
(9)
Ob. cit., pg. 433.
(8)
Vide: Camillo Delilno, L'esecutoriet& dellc senfenze ctv//i if*
niere in IfaIia, Roma. 1913. pg. 154, nota.

2 ) Tribunais mixfos do Egifo. Para corrigir o s m a u s

efeitos que O regime das capitulaes estava produzindo n o
Egito, o kediva celebrou, com consentimento da Porta Otomana,
uma conveno com vrios Estados para o ffm de realizar uma
reforma judiciria baseada na organizao de tribunais mixtos.
A reforma foi elaborada por uma comisso internacional reunida
n o Cairo em 1869, foi promulgada pelo Govrno egipcio a 16
de setembro de 1875 e foi sucessivamente aprovada pelos divers o s Estados ( I ) .
Pela reforma ficou havendo quatro tribunais rnixtos, trs de
primeira instncia e um de apelao, compostos de juzes indgenas e de juizes estranjeiros, com preponderncia numrics
dos estranjeiros, todos nomeados e pagos pelo kediva, embora
o s estranjelroU sejam de facto nomeados segundo a s indicaes
dos respectivos governos.
Na competncia dos tribunais rnixtos entra o julgamento
das questes civis e comerciais entre indgenas e estranieiros
ou entre estranjeiros de diferente nacionalidade, bem como a s
acBes reais imobilirias entre indgenas e estrageiros OU entre
estranjeiros da mesma ou de diferente nacionalidade.
E m face desta instituio dos tribunais rnixtos, apareceli
naturalmente a questo de saber s e a s suas sentenGas estavam
ou no sujeitas a reviso e confirmao.
Bidal Bey sustenta que tais sentenas no esto sujeitas
reviso e confirmao nos pases que aprovaram a reforma:
judiciria egpcia, pela razo d s que essa aprovao equivaleu
a atribuir a o s tribunais mixtos o poder de exercerem a funo
judiciria ( 2 ) .
Contudo, outros escritores, como Weiss ('), Delfino f 4 ) e:
o Dr. Marnoco e Sousa ( a ) , seguem a doutrina contrria de que
a s sentenas dos tribunais mixtos d o Egito precisam de s e r
revistas e confirmadas. E essa, a nosso ver, a doutrina
exacta, pela razo decisiva de que o s tribunais mixtos, embora
neles entrem juzes de nacionalidade estranjeira, s o tribunais
eglpcios, investidos na sua jurisdio pelo governo egpcio,
e, portanto, s o tribunais estranjeiros, qualidade de que depende a necessidade da reviso e confirmao, nos termos
dos artigos 31.O do Cdigo civil e 1087.O do Cdigo d o processo civil. O facto de a s potncias aderirem a reforma judiciria de 1875 no pode de modo algum representar a nacronalizao dos tribunais rnixtos, e apenas foi o reconhecimento
(I)
Pdlissi du Rausaa, ob. cii., ri, pg. 274 e seg.; Bonfils-Fauchillt,
ob. cit., n.' 789: lei de 11 de abril de 1876
(2)
De i'exculian en Egypte des jugemenla rendus I'franWb
n6q.
<
-o I
..1
(*) Ob. cit.. pg. 23.
(') Ob. cit., pg. 150 e nota I.
(9 Ob. cit., p g 119.

da restrio d o regime das capitulaes estabelecida pela

mesma reforma.
3) Comisses mixtas da China Segundo o tratado de
Portugal com a China de 1 de dezembro de 1887, a s queswes
mixtas entre portugueses e chinas s o resolvidas por uma
cornissao mixfa, nos termos d o artigo 51.q assim redigido:
a S e , porm, a questo for de tal natureza que no POSSP ierminar-se pelo modo conciliatrio, o cnsul portugus e a s autoridades chinesas procedero conjuntamente investigao d o
caso e o decidiro com equidade, aplicando cada uma dessas
autoridades a s leis d o seu pas, segundo a nacionalidade do rus.
ste texto mostra claramente que, embora a insfruo do processo seja teita conjuntamente pelo cnsul portugus e pela autoridade chinesa, o julgamento afinal da competncia da autoridade do ru, pois o artigo declara qup cada uma d a s autoridades
aplicar a s leis do seu pas segundo a nacionalidade d o ru,
pois quem aplica a lei quem julga. Sendo assim, a soluo
muito simpIes. S e o ru for portugus, quem julga o cnsul
. e, portanto, a sentena no est sujeita a reviso e confirmao.
S e o ru for china, a sentena proferida por um tribunal
estranjeiro, ficando, por isso, sujeita a revisa0 e confirmao,
b ) Natureza do fribunal. S o b esta rubrica, cabe naluralmente o estudo do valor das sentenas estranjeiras sbre
direitos civis que sejam proferidas, no por tribunais civis ou
comerciais qua-tais, mas por outros tribunais que, embora acidentalmente, resolvam questes de direito privado, como tribunais administrativos, eclesisticos, criminais, militares ou arbitrais. Em harmonia com o que acima dissqmos, o que essencial
6 que a sentena seja sbre direitos privados e proferida em
forina judicial regular por um tribunal. Por isso, desde que s e
ti-ate de um tribunal a que o Estado confira jurisdies, a sentena seja sbre direitos privados e proferida em forma judicial
regular, susceptfvel de confirmao e est a ela suieita como
qualquer outra sentena esfranjeira.
Estes princpios no resolvem, porm, s6 de per si, a
questo d o valor das senfencas arbitraia, a respeito das quais
faremos, por isso, algumas consideraes. As legislaes adrnitem geralmente que a s partes interessadas possam substituir
a o julgamento de um tribunal de justia a deciso de um colgio
de rbitros, por elas escolhidos, na resoluo d a s questes que
entre si s e levantem, assim como. por vezes, uma ou outra
legislao impe para certas causas o juizo arbitral.
Dal o problema muito discutido d o valor a atribuir s sentenas arbitrais estranjeiras.
H um ponto, porm, que est fora de discusso e, por
isso, comearemos por o eliminar. E' o que respeita a s senten a s arbitrais estranjeiras n a s duas hipteses de essas sentenas
serem homologadas ou confirmadas pela autoridade judicial, ou
de a arbitragem ser forada.

S e uma sentena arbitral homologada ou confirmada pela

autoridade judicial, converte-se numa sentena de um tribunal
estranjeiro e fica, por isso, sujeita a regra de que a s sentenas
proferidas por rribunais estranjeiros estao sujeitas a 'reviso e
confirmao para que possam produzir efeitos em Portugal.
S e a arbitragem forada, isto , imposta peIa lei, o colgio de rbitros desempenha uma funo semelhante quela que
desempenham os tribunais de justia, e, por isso. ainda nesta
hiptese, a s sentenas arbitrais esfranjeiras esto sujeitas a
reviso e confirmao.
O problema restringe-se, pois, a arbitragem voluntria.
Quanto a esta, duas opinies dividem a doutrina, a jurisprudncia dos diferentes Estados e as solues do direito positivo.
Segundo uns, a sentena arbitral tem, fundamentalmente, a
mesma natureza que a s sentenas proferidas pelos tribunais de
justia e, por isso, devem estar sujeitas ao mesmo regime de
reviso e co~ifirmao. Neste sentido decidiram, por exemplo,
o decreto italiano de 1919 (art. 1.O, 5 4.0) ( I ) e o tratado de
Montevideo, sbre processo civil, de 11 de janeiro de 1889 .
(art. 5 . O ) .
Segundo outros, a sentena arbitra1, tirando a sua fra do
contrato de compromisso celebrado entre a s partes, deve ser
posta no mesmo plano que os actos jurdicos celebrados entre
particulares e ter o vaIor que deva ser atribudo aos actos celeb ~ a d o sem pais estranjeiro. Foi esta a soluo adoptada tio
tratado de Lima d e ' 9 de novembro de 1878, cujo artigo 45.0
dispe: *As sentenas arbitrais no homologadas ficam sujeitas
a s regras dos contratos m.
Entre a s duas opinies, no hesitamos em seguir a segunda.
Em verdade, parece evidente que, constituindo-se o colgio de
rbitros por f8ra da vontade das partes, no pode o tribunal
arbitra1 praticpr um acto de jurisdio, pois o s particulares no
podem, por meio de um contrato, criar um orgo do poder pblico, e, desde que os rbitros no so rgos do poder pblico.
a s suas decises no tiram o seu valor seno da vontade das
partes, e a conseqncia lgica que semelhantes decises
devem considerar-se, no a par com sentenas de tribunais
estranjeiros, mas sim a par com o s actos jurdicos celebrados
entre particulares. E porque assim o entendemos, procuraremos determinar o valor das sentenas arbitrais estranjeiras no
pargrafo que destinamos a o estudo da exequibilidade em Portugal dos actos juridicos praticadas no estranjeiro (*).
Supra.

R&. 628.
Weiss, Trai, V I , pg. B ;Antilotti, Rivisfa didirif/oinlar
nazionae, i. pag. 476; Dr. Chaves e Caslro. ob. cit., pag. 706. nota i :
Dr. Marnoco e Sousa. ob. cif.. n.OS 58 a 61. Conf. Mortara, Commenta~b
de1 codice di p m d u m civile, rir, pag. 51 e 75; Rocco, La sentenza civile,
p6g. 38 e seg.
(1)

( 8 ) Vide:

c ) Efeifo da senfenca. S o b dois aspectos gerais uma

seniena estranjeira pode ser invocada: ou como acto de jurisdiqo que declarou um direito de modo definitivo, ou como um
simples documenfo donde consta a veriflcao de um facto ou
de um direito.
Quando a sentena estranjeira invocada como acto de
jurisdio, ainda o pode ser para um de dois fins: ou para
servir de fi/u/o execufivo numa execuo forada, ou para produzir qualquer outro efeito inerente a o caso julgado, como para
fazer um registo predial, e para deduzir a excepo de caso
julgado.
E roda dstes diferentes aspectos sob que pode ser invocada uma senrena estranjeira que gira toda a discusso aerca
do mbito de aplicao do princpio da s u i e i ~ odas sentenqas
estranjeiras a reviso e confirmao como condio da sua
eficcia. Consideremos, pois, o s diferentes casos
1 .O) As sen.n/enas esfrmjeiras como ftuos exequfveis.
Sbre esta categoria de sentenas no h divergncias entre
o s escritores. Todos les entendem que a s sentenas estranjeiras no podem assumir o valor de ttulos exequiveis sem
estrirem devidamente revistas e confirmadas. A prfvao de
bens por efeito da execuo de uma sentena um dos efeitos
mais violentos que podem resultar de uma deciso judicial no
campo dos direitos privados e, por isso, todos entendem que
semelhante violncia no pode derivar imediatamente de uma
sentena estranjeira, tornando-se necessrio que esfa seja examinada e confirmada por um tribunal nacional.
Esta doutrina incontestvel tambm em face do direito
portugus. O arrigo 31 . O do Cdigo civil diz que a s sentenas
estranjeiras sbre direitos civis podem ser execufadas nos
termos indicados no Cdigo de processo civit, o art. 1087.O
deste Cdigo declara que a s sentenas a que s e refere aquele
art. 31.O ndo serao exeqflveis sem estarem revistas e confirmadas por alguma das Relaes, e o menos que a s expresses
executadas e exequveis podem significar que tais sentenas
no podem servir de base a uma execuo forada.
2.0) As senfenpsesfranjeiras como simples caso julgado.
As sentenas podem produzir efeitos importantes independentemente da sua produao como titulos executivos. E assim 6
que, em face da nossa legislao, a sentena um meio de
prova ( Cd. cit., art. PBOZ.* e 4503." ). fundamento da excepo
de caso julgado (Cd. de processo civil, arf. 3.0, n.O 3; e 3 3.'.
n.O I."), e documento admissvel ao registo predial (C6d civil.
art. 978.', n.0 1), ao registo comercial (Cd. processa comercial.
art. 194.O. 6 nico: reg. do registo comercial. art. 39.'. 4 2.O) e
a o registo civil ( C o d . d o regi<to civil, art. 3810,n . O B.~,.&.~.
n.O
7.O, 231.", Z 3 6 . O , 243.O, 244.O e 484.O).
Esta multiplicidade de efeitos atribudos ao caso julgado.
fora do seu valor de ttulo executivo, fez nascer a questo de-

saber s e a s sentenas estranjeiras produzem tais efeitos de

plano. ou s e tambm para o s produzir precisam de ser revistas
e confirmadas.
As opinies dividem-se t a n t s o b o a) ponto de visfa le6rico, como sob o 3 ) ponto de visfa d o nosso direito positivo.
c) 'I'ericamente, a questo respeita a o valor que num
Estado deve atrib~rir-seB sentena como acfo d e jurisdio
praticado em outro Estado.
Uma corrente doutrina1 apoiada. entre outros, por Weiss ( l ) ,
Diena ( 2 ) e Ottolenghi (9 formula a teoria de que cada Estado.
assini- como tem o seu dornfnio legislalivo, tem igualmente
o seu domnio juri,rdicional, de que os Estados devem respeitar-se tanto nas s u a s leis com nas s u a s jurisdies, de que
a s sentenas proferidas num Estado traduzem o exerccio da sua
jurisdio, de que a funo da sentena E imprimir a autoridade
de verdade jurdica a deciso do tribuna[, de que assim a autoridade do caso julgado-res judicafa pro veriafe haberur- a
verdadeira caracterstica d o acto de jurisdio, e de que, portanto.
cada Estado deve reconhecer de plano 2 s sentenas estranjeiras
a sua autoridade de caso julgado.
Outra corrente doutrinal, seguida, por exemplo, por Lain (1),
Pillet (j), Anzilotti (9,
Mortara ( i ) ,Chiovenda (9 e Diena ("1,
formula a teoria oposta de que a sentena estranjeira no pode
produzir de plano nem o seu efeito executivo nem o seu efeito
de caso julgado.
Q u a i ~ t oa o seu fundamento, esta corrente ainda s e desdobra
em duas sub-correntes.
A primeira, propugnada por Lain, Anzilotti e Diena, sustenta que a sentena estranjeira no pode ser reconhecida como
acto de jurisdi~o, pois o s actos de jurisdi~ s o actos de
soberania, e estes no podem produzir o s seus efeitos fora d o
Estado onde s o praticados- exfra ferritoriunl jus dicendi
impune n o n parefur, mas s o pode ser como um juizo lgico,
o qual, para ter valor juridico, precisa de que lhe d fra jurisdicional um tribunl d o Estado onde a sentena pretenda tornar-se efectiva.
A .segunda sub-corrente, represenfada pelo professor Pillei.
aceita a sentena estranjeira como acto de jurisdio, mas, como
(I)
Ob. cit , pdg 6.
Diritlo internazionale privato. pg. 402.
(a) Gli aani della girrrisdizione straniera. pg 4 seg
(') Revue critique de Iegi8idti011et de jurlspruden~e~
1903. pg. 98.

( 2,

(')

Prrncipes, n." 301

(@) Na Oluricrprudenm IMiha, 1901, I, pg. 2 e 396. e na Rivista dC

dirjffowternmionale, vol. i , pag. 227.
(') Ob. cit., V, n 26 e 29.
Ia)Prfncipii di diril/<lp~ocessualiciviie, pg. 254.
( 9 La m t e n z a stmniem e i1 giudizio di de!ihzione, na Rivista df
diritto hikrnazionale, vol. iii, p6g. 81.

acto de jurisdio s pode ser respeitado quando praticado

por uma iurisdiiio competente e, mesmo provindo de um tribunal
competente, s deve produzir efeitos quando no ofenda a s leis
de ordem publica, sustenta que a sentena eskanjeira deve s e r
submetida a um exame em que s e verifiquem a s condies de que
depende O seu reconhecimento, no havendo razo alguma
para distinguir nas sentenas estranjeiras o seu efeito executivo
e a sua autoridade de caso julgado, pois ste ltimo o efeito
capital das sentenas, sendo dele que derivam todos o s outros,
e, por isso, a estabelecer distinqo, deveria ser para exigir maior
rigor quanto a admisso da autoridade de cazo julgado.
(,Onde estar a verdade jurldica?
S o b p ponto de vista do direito internacional positivo, i6
acima dissemos que no existe ainda um preceito juridico que
obrigue os Estados a reconhecer valor s sentenas estranjeiras,
podendo cada Estado reconhecer-lhes ou no esse valor,
segundo a sua concepo acerca da coordenao internacional
das jurisdies,
S o b o ponto de vista d o direito internacional scientlffco,
cremos que a verdade jurdica est com a segunda subcorrente
da teoria que considerd necessrios o exanie r a ~ 0 n f i r m a ~ 0
das sentenas estranjeiras, para que estas possam ter a autoridade de caso julgado.
Com Weiss, Diena e Ottolenghi, entendemos que o s Estad o s devem respeitar-se mutuamente o seu domnio prprio d e
jurisdio. As jurisdies existem para a concretizao das
leis, e assim como o s Estados s e devem respeitar mfuamente
nas suas leis. o mesmo respeito s e devem nas suas ~urisdies.
A um territrio legislativo corresponde naturalmente em cada
Estado um terrirrro jurmdicional e, por isso, a uma compefncia legialafiva, deve corresponder Igicamente uma compefncia jurisdic~ona/ Err, nada n o s repugna, antes nos parece
consentdneo com a s tendncias da evoluo jurdica, o reconhe
cimento das sentenas ~ t r a n j e i r a s como actos de jurisdio.
Contudo, o Estado, assim como s ~econhecea lei esTranjeira
quando ela competente e no ofende a s suas leis de inreresse
e ordem pblica, assim tambm deve certificar-se s e uma SeDienu estranjeira foi proferida por uma jurisdio competente e
s e a s suas decises s o contrrias a s suas leis de ordem
publica, mediante um exame para isso adequado. E semelhante
exame , pelo menos, io justificvel a respeito da autoridade.
de caso julgado, como a respeito d o valor executivo d a s sentenas estranjeiras. Em verdade, a autoridade de caso julgado
que traduz o desiiiio jurdico d o acto de jurisdio e, por isso,
em relao a le que o exame s e torna fundamentalmente
necessrio.
A questo tambm j foi discutida em face do nosso direito
positivo, formulando-a. com a sua coatomada nitidez, o Dr. Marnoco e Sousa, o qual procurou demonstrar estas duas afirmaO

es: primeira-a reviso e confirmao das sentenas estrangeiras apenas exigida para o efeito da execuo forada e
no para o efeito de Ihes reconhecer a autoridade de caso julgado; segunda-s esto sujeitas a reviso e confirmao a s
sentenas estranjeiras quando com elas se prefende realizar uma
execuo e. porfanto, quando reconheam uma relao jurdica
patrimonial.
O ilustre professor derivava a sua doutrina da letra d o
artigo 3 1 . O do Cdigo civil e da letra do artigo 1:087.' do
Cdigo de processo civil, do artigo 8430.O do Cdigo civil, da
fonte do Cdigo de processo civil, e do carcfer do sistema da
delibao por ste Cdigo adoptado, pois: I . " ) o artigo 3 1 . O
do Cdigo civil emprega a palavra execufadas e o Cdigo de
processo civil emprega a palavra exeqiiveis, o que mostra
que o legislador apenas pensou na execuo forada; 2.")
o arfigo k 4 3 0 . O do Cdigo civil, determinando que os documentos autnticos, passados em pas estranjeiro na conformidade da lei dsse pas, faro prova neste pas como o fariam
documentos da mesma natureza nele exarados ou expedidos,
d-nos um argumento de analogia a respeito das sentenas
estranjeiras, a s quais, destinadas, como o s documentos, a flxar
o direito das partes, devem ter autoridade de caso julgado independentemente de reviso e confirmao, alis no farao prova
em Portugal como a s sentenas c proferidas; 3 . O ) a fonte do
nosso Cdigo de processo nesta parte foi o cdigo italiano,
e na Itlia a doutrina unnime em limitar a reviso ao efeito
execufivo; 4.") o sistema da delibao mal s e compadece com
a recusa da autoridade de caso julgado as sentenas estranjeiras, pois, em tal sistema, a sentena impe-se ao tribunal de
reviso, no lhe sendo licito alter-la ( I ) .
A doutrina do Dr. Marnoco e Sousa, que parece ser seguida
pelo Dr. Eduardo Carvalho (=), foi perfilhada pela Gazeta da
Relao de Lisboa (a), e foi adoptada pelo acrdo da Relao
do Prto de 19 de dezembro de 1916 (4).
Da mesma doutrina s e aproximou o Dr. Chaves e Castro,
o qual, procurando estabelecer o critrio indicador das sentenas sujeitas a reviso e confirmao, formulou-o desta maneira:
-terem as senfenas por fim a l ~ u m adiligncia que imporfe
execuco ( j ) .
A doutrina contrria de que a s sentenas estranjeiras.
antes de revistas e confirmadas, no tm, perante a s nossas
leis, nem a fora de ttulos exequveis nem a autoridade de caso
julgado, tambm j foi defendida e seguida entre ns.
Ob. cii., pdg. 129 e seg.
(=) Manual das emirfes, I . pSg- 103.
Ano 93.'. n.O Sj, pg. 420.
(9 Bolefim da Faculdade de Dl~eIfo,ano vi, pdg. 167.
(=) Ob. cit., n.O457, pg 704.

Defendeu-a um colaborador da Revisfa dos tribunais (I),

sustentando que, antes da apreciao e julgamento do tribunal
portugus competente, nenhum efeito pode ser reconhecido s
senfenas estranjeiras, e seguiram-na o acrdo da Relao do
Porto de 23 de dezembro de 1913, onde s e julgou que a sentena estranieira s ttulo exequlvel e caso julgado depois de
revista e confirmada ($), e o acrdo da Relao de Lisboa de
26 de fevereiro de 1919. que julgou no sentido de carecerem
de reviso e confirmao todas as sentenas de tribunais
estranjeiros sbre direitos civis, sem excepo das que s e
referem ao estado e capacidade das pessoas
Qual ser&,pois, a verdadeira doutrina, em.face da nossa lei?
Entendemos que a doutrina rigorosa h a de que a reviso
s e torna necessria tanto para a sentena ser tltulo exequivel
como para ter autoridade de caso julgado.
Em primeiro lugar, incontestvel que a fora execuHva
de uma sentena resulta da sua qualidade de caso julgado,
sendo neste que se afirma o acto de jurisdio como meio de
dirimir a s controversias entre particulares e de declarar o s
direitos contestados, pelo que lgico pensar que o legislador,
s e enfendeu que a s sentenas estranjeiras deviam ser suJeitas a
reviso e confirmao, devia ter em vista a sentena como
causa de efeitos jurdicos, e no ste ou aquele efeito especial.
E isto tanto mais, quanto certo que hoje o efeito executivo
das sentenas deriva destas directamente, no sendo necessrio
qualquer acto ou qualquer frmula que autorize a execuo.
Em segundo lugar. certo que,o Cdigo civil diz que a s
sentenas estranjeiras podem ser execufadas e o Cdlgo de
processo civil diz que a s sentenas estranjeiras sero exequvem, o que parece dar a entender qne s necessitam de exequafur a s sentenas susceptveis de servir de base a uma execuco, ficando dele isentas fodas a s outras; contudo, essas frmulas podem ser entendidas no sentido de que a s sentenas
estranjeiras s produzem efeifos depois de revistas e co~firmadas, e dever6 ser esta a interpretao preferida, desde que ela
seja, como , a que mais se harmoniza com o s motivos que
levaram o legislador a estabelecer o instituto da reviso e confirmao das sentenas estranjeiras, com a frmula genrica
sentenas sbre direifos civis usada pelo artigo 31 ." do C6digo civil, com a s disposies das nossas leis que para algum
efeito especial reconheceram valor a s sentenas estranjeiras, e
bem assim com o alcance que tem o reconhecimento a uma sentena da autoridade de caso julgado.
Quanto aos motivos do instituto. que esto enumerados

(I)

(O)

IX. v&. fia.

Revisa dos Tribunais, a n o 62.O. n." 762. pag. 276.
'(a) Boleflm cit, p g 169.
(1)

(9)

Ano

no 3 1 . O do artigo 1088."do Cdigo de processo civil, pondo de

parte o primeiro, que pode considerar-se de mera forma, todos
procedem tanto a respeito do efeito executivo como a respeito
d a autoridade de caso julgado d a s sentenas estranjeiras. E m
verdade, que a sentena tenha passado em julgado, que tenha
sido proferida por tribunal competente, que a s partes tenham
sido legalmente citadas e, quando no compaream, legalmente
reveis. que a sentena no contenha decisoes contrrias s leis
de ordem pblica, e que tenha sido aplicado o direito civil portugus quando fosse competente para regular a respectiva relao jurdica, s o evidentemente condies de reconhecimento d o
caso julgado, e no apenas do efeito executivo das sentenas,
pois seria claramente absurdo que o legislador quisesse que o s
tribunais e autoridades portuguesas tivessem de considerar de
verdade jurfdica indiscufivel, uma sentena estranjeira proferida por tribunal incompetente, que no passou em julgado,
que no foi proferida em processo contraditrio, que ofende a s
leis d e ordem pblica e que no aplicou O direito civil portugus
quando ste era competente. Ora, para evitar tal absurdo,
temos, por um lado, de admitir que, tambm para reconhecer
a uma sentena a autoridade de caso julgado, ela deve ser
sujeita a um exame em que s e verifique se existem ou no
aquelas condles, e como, por outro lado, o legislador no
confiou tal exame a outro kibunal seno a s Relaes, nem
estabeteceu outro processo seno o de reviso e confirmao,
temos de concluir que, para poderem ter autoridade de caso
julgado, devem a s s e n t e n y s estranjeiras ser submetidas a revi- .
s o e conflrrnao.
Quanto frmula sentenas sbre direifos civis usada
pelo artigo 3 1 . O do Cdigo civil, cumpre notar que ela abrange
na sua generalidade fodas a s sentenas sbre direitos civis
e no s aquelas que reconheam uma relao jurdica patrimonial, e, por isso, deve entender-se que aquele Cdigo quis
abranger todas a s sentenas estranjeiras sbre direitos privados, fosse qual fsse o seu objecto. E a trmula senfenas
exequiveis d o Cdigo de pjocesso tem claramente a mesma
extenso que o preceito do Cdigo civil, pois o artigo 1087.O,
orrde a frmula s e l, faz referncia expressa a o artigo 31.O do
Cdigo civil.
Confirmam a mesma doutrina o s diplornas especiais que
tm reconhecido valor a s sentenas estranjeiras para algum fim
determinado. S o sses dipIomas: o regulamento do registo
comercial de 15 de novembro de 1888, cujo artigo 3 9 . O , 9 O.:,
dispoe que a s sentenas estranjeiras s serJo admissiveis
a registo depois de revistas nos termos do Cdigo de processo;
o regulamento d o registo predial de 80 de janeiro de 1898, cujo
art. 120.O, 3 3.O, estabelece disposio semelhante a do regulamento do registo comercial; e o Cdigo do registo civil, de
18 de f e ~ r e i r ode 1911, cujos artigos 3 7 . O , n.O 6 243.O e 944.'
O,

determinaram .que a s sentenas estranjeras em que s e detlape

a nulidade ou a anulao de casamentos inscritos ou trziwrrit*
nos livros d e registo civll da Repblica ou em que s e decrete
respectivo divrcio s podem ser averbadas nos mesmos livrm
depois de revistas e confirmadas nos termos dos artigos 1 0 8 9 . O
a 1091.O d o Cdigo do processo civil. Estas disposies mostram claramente que, segundo o nosso direito, a reviso e C Q ~ firrnao das sentenas estranjeiras no e80 apenas necessijrfas
para a execuo forada, mas ainda para que a sua autoridade
d e caso julgado possa ser invocada para a consermo dg
direifos, sendo ste manifestamente o fim d o regisfo comercial,
d o registo predial e do registo do estado civil. Mas, s e a sentena estranjeira no vale sem ser confirmada para o efelto da
conservao de direitos, muito menos deve valer para o efeito
da sua declarao, como seria a admisstio da sentena estranjeira como fundamento da excevo de caso ,i u l"~ a d- o- . s e m
reviso nem confirmao, pois esta excepo, quando prmedente, obsta declarao d o direito pretendido pelo alifor.
*
Relativamente ao alcance do reconhecimento numa sentenq
da autoridade de caso julgado, basta atender a que ste rwonhecimento tem juridicamente um valor to forte como o efeito
executivo. E' evidente que a procedncia da excepo de c a w
julgado inutiliza o pedido e, portanto, obsta a que s e obtenha
uma sentena com f r ~ aexecutiva. De modo que, a ser verdadeira a doutrina que combatemos, resultava que uma sentenca
estranjeira no confirmada podia, s de per si, obstar constituiiio de urn titulo que ela por si no poderia constituir, e
assim s e admitiria indirectamente o que directamente no permitido.
Em terceiro lugar, parece manifesto que uma sentena se
executa sempre que se reconhece e torna efectivo o seu preceito e. por isso, a s frmulas apodem ser executadas* e usero
exeqiiveis~podem ser interpretadas, sem vioIentar a tecnologia
jurfdica, no sentido que lhe atribumos. Executa-se uma
gentena, escreve Pillet, tanto quando s e repele uma pretenso
contriria a o caso julgado, como quando s e ordend a venda
dos bens do devedor condenado ( I ) .
Por fim, s o de valor muito contestvel a s razoes com que o
Dr. Marnoco e Sousa defendia a sua opinio, porquanto: 1 . O ) a
interpretao restritiva das palavras executadas e exequfveis,
no s s e no impe, mas conduz a todos o s absurdos que
flcam apontados: 2.O) a invocada unanimidade da ddutrinb
italiana no pode ter hoje valor, desde que um grande civilisfa
como Gabba. um grande processualista como Mortara e um
grande internacionalista como Anzilotti sustentaram a doutrina
de que a deljbao necessria fanto para o efeito executivo
(I)

Ob. cii., paa. 540.

como para a autoridade de caso julgado (1); 3.0)o argumentg

derivado do artigo 2430." inteiramente afastado pelas citada&
disposies dos regulamentas do registo comercial e do regista
predial. onde se equipara o documenfo legalizado s sentenas revistas e confirmadas, sinal evidente de que o legislador
portugus exige a reviso e confirmaco para que as sentenas,
como tais, possam ter a mesma fra probatria que o s doumen-.
tos autnticos extra-oficiais; 4 . O ) o argumento derivado da natureza do sistema da delibao prova demais, pois, s e a sentenp
estranjeira deve merecer o respeito da sua autoridade de caso
julgado, tambm o deve merecer quanto sua f6ra executiva,
que uma conseqncia daquela autoridade.
De toda esta disclisso, conclumos que a s senfenas estranjeiras devem ser revistas e confirmadas sempre que s e pretenda
invocar para qualquer efeito a sua autoridade de caso julgado.
3 O ) As senfenas e~franjeirascomo documenlo. Uma
sentenga esfranjeira deve constar sempre de um documento,
Ora a sentena-documento, alm da deciso proferida pelo juiz,
que representa o acto de jurisdio. pode conter a verificao de um facto que se pdssou no tribunal ou fora dele, que o
tribunal no julga, limitando-se a verifica-lo. Em tal caso, a
sentena poderd ser invocada sem necessidade de confirmao
para prova do facto nela verificado. Assim o decidiu, por
exemplo, o acrdo do tribunal de cassao de Turim de 11
de setembro de 1911, do qual a Rivista di diritto rnternazionale ( ? I faz ste resumo: aNo necessrio o juzo de delibao quando a s,entena eutranjeira produzida e invocada,
no como titulo executivo ou para deduzir a excepo de caso
julgado, mas simplesmente como meio e documento probatrio,
para obter do juiz italiano o reconhecimento de um cr6dif0,
com a conseqtiente condenao do devedor no pagamentos.
Anotando esta doutrina, faz Anzllotti estas elucidativas
consideraes: UNOS termcs gerais em que formulada. a
tese aceita pela sentena certamente digna de aprovao.
O juizo de delibao, tendo por objecto o acto juriadiciona!
estranjeiro, no respeita aos casos em que a sentena estranjeira no invocada para afirmar com autoridade (autorifativamente) a existncia do direito, obrigando o magistrado
italiano a reconhec-lo e a respeit-lo, mas simplesmente como
prova documental de um crdito a fazer valer perante o s tribunais italianos. JuIgamos, por isso, dever aprovar incondicionalmente uma sentena do tribunal de apelao de Gnova de
26 de junho de 1908, a qual decidiu que, para os efeitos da
(I)
Vide Gabba. Oiurisprudenza italiana, 1875, 11, p6g. 456, 1099, $
pg. e 389, e 1898, I. pg. 1 e 494; Moriara, ob. c i f . .IV. n.Os28 e 29; Aneiloltl~
Rivista di dlrilfo infernazionale. i , .ps?.
. 227.

(e)

Ano v i , p$. 276.

ganrietlsi30 e da conflrmao de um arresto,

o chamado

&onfjuris podia resultar de uma sentena dsfranjelra,

gim&

.que no declarada exequive1 em juizo de delibao.. . N e e .

caso, o juzo de delibao no necessrio, precisamente
porque a deciso do juiz estranleiro no tomada em consideraa0 como acto de lurisdiao, como sentena, mas apenas
como prova de um facto de que o juiz italiano livremente infere
a exlstncia do om direito ( I ) .
A doutrina , pois, esta: sempre que a sentenaseja tnwcada como acto de jurisdio, pelo qual o tribunal estranjeifo
interps a sua autoridade para resolver um ponto de direito,
necessria a homoIogao; se apenas s e invoca a sentena
como documento para provar um facto que o juiz estranldw
verificou, no necessrio o juzo de delibao.
Esta doutrina foi ,seguida pelo acrda da RelagBo ds
Pgrfo, de 17 de maro de 1909 (P), embora numa espcie ats
meao de administrador a um falido, ao que parece) em que
a sua aplicao era discutivel (9).
201 - e ) Objecto da decisilo. As decises judiciais relarlvas
ao direito privado podem recair sbre o estado e capacidade
das pessoas, sdbre os direitos de crdito. sobre os dlreitos
reais, sbre os direltos de famlia e sobre os direitos de s u c e e
so. Estaro todas estas decisaes, quando estranjeiras, sujeitas
a reviso e confirmao, ou haver sentenas que possam
produzir o s seus efeitos de plano?
Do que deixmos dito anteriormente, resulta que a natureza
do direito privado declarado pela sentena no tem influncia
sbre a necessidade da reviso e confirmao. Sempre que
a sentena seja invocada como acto de jurisdi~o,est sujeita
ao juzo de exequafur.
Procuraremos, porm. fazer aplicao da doutrina a algumas categorias de sentenas a respeito das quais s e tem discutido
s e esto ou no sujeitas a revistio e conffrma80. como so as
sentenas relativas ao esfado e capacidade das pessoas, a s sentenas relativas h falncia, e as sentenas que reconhecem uma
determinada qualidade.
1.O)
Senfenas relafivas ao esfado e capacidade das
pessoas. T m sustentado alguns escritores que estas sentenas
no esto sujeitas a reviso e confirmao, pelo fundamento
de que tais sentenas, aplicando a lei pessoal do indivduo,
devem ser, como esta lei, de eflccia exterritorial e acompanhar
o interessado onde quer que le s e encontre, independentemenfe
de exequafur concedido pelos tribunais do pas onde a sentena
('1 Revisfa cit.,
(2)

pag. 276 e 577.

N a Gazeta da Relao de Lisoa, ano 23, n.' 53, pag. 420.
pag. 659.

(I) Infra,

12

deva tornar-se efectiva. Tal douh-ina. seguida em P r a n ~ apor

Despagnef ( I ) , Audinet ( O ) , Surville et Arthuys ( 8 ) , Woiss (9
etc. e geralmente adoptada pela jurisprudncia francesa
belga ( 8 ) , foi defendida entre n6s pelos Drs. Dias Ferreira (e),
Marnoco e Sousa ( 7 ) e Eduardo Carvalho (E)
Em sentido contrrio decidiram-se, entre outros, F d i x ( 9 3 ,
Pillet ( I o ) , Anzilotti (") e o Dr. Chaves e Castro (12), e tambm
em sentido contrrio decidiram o acrdtio do Supremo Tribuna
de Justia de 22 de novembro de 1889 ( I 3 ) e o acrdo da
Relao de Lisboa de 26 de fevereiro de 1919 (I4).
E esta ltima, para ns, a verdadeira doufrina. Todas
razes que aduzimos para aplicar o principio da reviso ao
reconhecimento da autoridade de caso julgado das sentencm
estranjeiras sio aqui procedentes. As sentenas relativas ao
Estado e capacidade das pessoas representam actos de lurisdio. como quaisquer outras, podem ter sido proferidas sem
audincia das partes, podem emanar de tribunais incompefenlea,
podem ofender as leis de ordem pblica e, por isso, no h i
razilo nenhuma para as isentar de exequafur.
Quanto ao direito portugus. ainda h6 duas razes a acrescentar.
A primeira deriva do n.0 6." do 9 1." do artigo 1088.0 do
Cdigo de processo civil. Quando foi publicado ste Cdigo,
o preceito expresso mais ntido da aplicao do direito portugus aos portugueses que se encontrassem em pals estranjeiio
era o artigo 2 4 . O do Cdigo civil, onde s e dispe que o estadp
e capacidade dos portugueses que viajem ou residam em pas
estranjeiro ser regulado pela lei portuguesa e. por isso. legitimo presumir que aquela disposio do Cdigo de processo,
ao considerar como condio de confirma8o das sentenas
estranjeiras a aplica~odo direito portugos a um portugus
quando sse direito fosse competente, tinha, certamente, em vista
O artigo 24.O do Cdigo civil.
A segunda resulta dos artigos 3 8 . O , n.O 6.O, P 4 3 . O e 244.' de

'

( ) Prcis de droii infernafional prive, n

(a)
(' )

.O

96.

Principes lemenlaires de droit infernetionalpriv,

n.O

479.

Cours lmenfaire d e droif Mternafjonal priv. n.0 434.

Traif.vi, pag. 40 e seg.
[6)
Weiss. Trait, $7. pag. 40, nota 4 ; Travera, La convention
Haye relafive au divorce e f /a sparaijoion de corps, pag.
e seg.

deb

16) Boleflm dos tribunais, v, pag. 289

I') Ob.clt aap. 137.
Ob. cit., i. pag. 111.
Tkiife de dmif iriiernationaI priv, l i , p8g. 166.
('O)
Prlncl~es.pSg. 543.
(I1)
Rirrista di diritfo infernaziona/e, I , p8p. 227.
tLal Ob. cir., pas. 706. nota 1 .
RevJSfa
de Legislar0 e de jurisprudt?ncia, a n 0 3 1 . ~ .prlg. 199.
(I3
( ' 6 ) Bolefim da Faculdade de Direito, ri. pitg, 169.

Cdigo do regiaro civil. que sujeitam a reviso e om.maeio

as sentenas de divrcio e de anulatio do casamento, para 6
efeito de serem averhadas nos livros do registo civll, pob t&
sentenas respeitam ao estado e capacidade das passoas e, pqr
isso, o s referidos preceitos indicam que o legislador no acoifou
o princpio da sua isenao de revlso e confirmao ( I ) .
2.') sentenas reIutivas PdIncia. A aentena de declp
rao da quebra, que a sentena fundamental em matria de
falncia, tem por efeito a execu3o cole.$iva dos bens do falldo
em favor dos seus credores e por i s o , parte uma disposiq
expressa de um tratado ou de uma lei interna do Estado, e9t4
sujeita a reviso e confirmao. s e s e considerar susceptlvel de
produzir efeitos fora do Estado onde foi pfoferida. A verda.
deira questo a discutir consiste, pois, em verificar sd e sentena de declarao da quebra produz efeitos meramenfe t e ~
ritoriais, ou s e pode fer eficcia inferndciona/, com ou sem
excquafur. Semelhante questo no podemos, porm, regqlt
v-la neste lugar, deixando-a para o lugar prprio. que ser6 rjs
capitulo relativo ao estudo do regime jurdico internacioqal da
falncia, que versaremos no capitulo final do estudo relativo
ao regime jurdico internacional dos direitos de crdito.
As demais sentenas relativas falncia, como so as sentenas de homologao de concordata, a s sentenas de homologado de moratria e a s sentenas de reabilitao do falido,
tm a sua sorte dependente do regime da sentena declaratria
da quebra e, por isso, de todas elas falaremos ao meame tempo.
3.') Sentenas que reconhecem uma determinada gua/idade. Encontra-se freqentemente a afirmao de que a
sentenas que reconhecem uma qualidade a uma pessoa no
esto sujeitas a reviso e confirmao. Assim o disse o Dr. Mmnoco e Sousa (*), assim o julgou o referido acrdao da Relao
de Lisboa de 17 de maro de 1909 (3), e assim o sustentou,
em nota a ste acrdo, a Redacho da Gazefa da R e i w ~
de Lisboa, escrevendo: uAs sentend~de simples habilitao
ou de reconhecimento de uma deferminada qualidade no esto
sujeitas a reviso e confirmao, por isso que nem importam
acto de execuo, nem so proferidas contra pessoas certas,
requisitos estes que claramente s e deduzem do disposto nos
artigos 1087.O a 1091.0 do Cdigo de processo civil.
(I)
Embora os artigos 943.0e 244.O do Cdigo do registo civil.apenas
falem de sentenas proferidas entre portugueses ou entre porlugueses e
estranleiros. o artigo SB.', n." 6.0, fala de gualsquer sentenas esrranjeims
e, como d ste artigo o que esta mais de harmonia com o sistema geral da8
nossas leis, devem os dois primeiros considerar-se a le subordinados e
entender-se que todas as sentenas estranjciras de divdrcio ou d e anulao
de casamento esto sujeitos a reviso econfirmao (VideReviMa de-LegisIao e de Jur/sprud&ncia,ano 45.O. n . O 1889, pg. 480).
( 2 ) 0 6 . cit., pg. 140.
Supra, p8g. 657.

Referlndo-se h questo no relatrio apresentado a o Instituto

de direito internacional em 1913, O professor Pillet afforou a
questo e fez sbre ela uma proposta nestes termos: * O direito
internacional trata de modo particular a s sentenas que no
resolvem precisamente questes entre particulares, m a s constituem antes medidas de proteco tomadas pela autoridade iudiciria em favor de certas pessoas. Tais s o a s sentenas proferidas em matria de estado das pessoas, sbre a organizaao
da tutela, e sbre a declarao da falncia. Admite-se desde
muito que tais sentenas podem produzir o seu efeito. pelo
menos eni certa medida, sein dependncia de prvio exequatur,
e, como na realidade, o juiz no aparece a na sua funo ordinria de rbiro dos litgios entre o s particulares, mas desempenha um papel administrativo e tutelar, podem aprovar-se a s
facilidades para que a jurisprudBncia s e inclina, sem contudo
estabelecer qualquer excepo irracional e pouco aceitvel a o
princpio geral d o principio do exequafur.. Proposfa: -Uma
sentena estranjeira no pode produzir nenhum efeito em qualquer pais sem precedncia de exequafor. Contudo, uma sentena
proferida no estranjeiro para o fim exclusivo de justificar uma
qualidade de uma pessoa pode ser invocada sem a condio
de prvio exequafurm ( I ) .
Sendo assim, importa verificar se, com efeito, a s sentenas
que s e limitam a reconhecer unia qualidade a uma pessoa devem
ou n o considerar-se isentas de reviso e confirmao.
A questo no pode, em nosso entender, ser resolvida pela
simples aflrmao de um principio geral. E indispensvel descer a uma anlise especfica das sentenas que reconhecem
qualidades, para, diante.de t a d a espcie, poder formular-se a
soluo exacta.
As sentenas que definem qualidades podem, talvez, classiflcar-se em trs grupos: 1.0) sentenas que definem uma qualidade-estado das p e s s o a s ; 2 . O ) sentenas que deflnem uma
qualidade-habi/itao ; 3 . O ) sentenas que definem uma qualidade-represenfao.
1 . 0 ) Qualidade-estado. Pertencem a ste grupo todas a s
sentenas que constituem ou modificam o estado das pessoas.
como a s de perfilhao, de anulao d o casamento, de separao de pessoas e bens, de divrcio e de interdio. E ainda
no mesmo grupo s e podem incluir a s sentenas declarairias
da falncia.
Perante a teoria que sustentamos, e que nos parece a nica
verdadeira, de que o exequafur necessrio para s e reconhecer
a uma sentena estranjeira a autoridade de caso julgado, todas
estas sentenas esto sujeitas a reviso e confirmao.
Quanto a s sentenas de periilhaCo, de anulao d o casa-

mento, de separao e divrcio litigioso e de interdio, d o

pode haver a menor divida, pois s o sentenas profeddaa em
processo contencioso, relativamente a s quais tem inteiro cabimento tudo que dispbe o 3 1 . O d o artigo 1088.0 do Cdigo de
processo civil.
Dvidas tambm no poder haver a respeito da sentena
declaratria da falncia, s e s e lhe atribuir eficcia internacional,
para o que basta lembrar que tal sentena, entre outros efeitos,
produz a apreenso de todos o s bens d o falido (Cbd. de processo comercial, art. 201.0), verdadeiro acto de execuo, e que
o artigo 87.', n." 3.O, d o Cdigo de processo civil profbe o
cumprimento de cartas rogatrias que imporrem execuo de
sentenga estranieira que s e no mostre revista e confirmada
por tribunal portugus competente.
Restam a s sentenas de divrcio e de separao por mituo
consentimento. Mas para a s sentenas de divrcio, expresso
o Cdigo de registo civil (art. 243.O) e, quanto a s de separao,
seria absurdo o seu reconhecimento sem exequafur, dada a sua
afinidade com a s de divrcio e a possibilidade de a s converter
em sentenas de divrcio a o fim de um certo prazo.
2.0) Qualrdade-habilifao. Reconhecem a uma pessoa a
qualidade-habilifaao a3 sentenas que lhe atribuem a qualidade de herdeiro de outra pessoa. Estaro tais sentenas sujeitas a reviso e confirmao ? Entendemos que sim, porquanto
so sentenas sobre direitos civis, s o proferidas em processo
que ou pode ser contraditrio, pois a qualidade de herdeiro 6
discutvel, representam um verdadeiro julgamento e, portanto.
traduzem um acto de jurisdio, dando-se assim a s condies
que, perante o s princpios e perante a nossa lei positiva, justificam o exequatur.
Neste sentido a jurisprudncia dos nossos trlbiinais superiores. que tem considerado a s sentenas de habilitao sujeitas
a reviso e confirmao (I).
3.") Qualidade-represenfdo. Uma deciso de um tribunal estranjeiro atribui a qualidade-represenfuZo quando confere a uma pessoa o poder de representar outra em jufm ou
fora dle, como tutor, curador ou administrador. E o que s e
d com a nomeaao de tutor a um menor ou a um interdifo
por demncia ou por surdez-mudez, de curador a um prdigo,
ou de adminisfrador a um falido. ~ S e r otais decises verdadeiras sentenas sujeitas a reviso e confirmao?
No pode haver dvida d e que, no caso de interdio ou
falncia, semelhantes decises s o uma conseqiincia da se?tena de interdio ou de falncia, s e s e no contm na
sentena, e por isso parece lgica a doutrina de que as
(1)
Acrdos da Relaqo de Lisboa de 6 de fevereiro de novembro
Me- 421.
de I ~ W ,na Gazeta da Relap70 de Lisboa. ano

decises 96 podem produzir efeito desde que seja confirmada

a sentena que a s contm ou a s determina, a no ser que
tratado expressamente diga o contrrio, como o fez a conven;
o da Haia de 17 de julho de 1905 relatlva interdio, cujo
artigo 9.0 dispensa de exequafur a s sentenas de interdio, n b
que respeita a incapacidade e tutela d o interdito.
s e a nomeao de um representante nao for a conseqncia de uma sentena, e representar um acto de pura
jurisdio voluntria, como a nomeao de tutor a um menor,
quando essa nomeao seja atribuda autoridade judicihria 7
A resposta a esta questo prende-se com a questto do valor
a atribuir a o s actos de jurisdiao voluntria de autoridades
estranjelras, de que nos vamos ocupar.

mas

202 - f ) Nafureza da jurisdio. A autoridade judiciria

pode ser chamada a intervir na vida jurldica dos individuos para
um de dois fins: ou para reintegrar um direito violado ou ameaado; ou para integrar a vontade individual considerada pela
lei insuficiente para a prfica de um acto jurdico. No primeiro
caso, a jurisdio contenciosa; no segundo, graciosa.
Embora possam ser exercidas pela mesma autoridade, as
duas espcies de jurisdio s o fundamentalmente diferentes.
Essa diferena aparece no seu fim, na forma do seu exerc/cio
e no seu efeifo.
A diferena de fim j est indicada. Uma tende a resolver
um conflito entre litigantes, reintegrando um direito ofendido ou
defendendo um direito ameaado ; a outra destina-se a aulorizar ou
aprovar actos iurdicos ou manifestaes de vontade que ficam,
conio diz Mortara, no domnio privado d o arbtrio individual.
Quanto a forma, a diferena est em que, na jurisdio
contenciosa, h ou pode .haver litgio, isto , discusso confradifria da preteno apresentada a o tribunal, a o passo que
na jurisdio graciosa no h nem pode haver litgio ou contestao. sendo o tribunal solicitado pelos interessados a praticar certos actos que Ihes assegurem direitos.
Quanto a o efeito, divergem as duas formas de iurisdio
em que, a o contrrio d o que acontece na contenciosa, na graciosa no h vrbpriamente um julgamento com autoridade de caso
lulgado ou cm'efeito executivocontra quem quer que seja ( I ) .
Sendo assim, torna-se evidente que a expresso jurisdi80
volunfria ou graciosa exprime mais do que significa. Rigorosamente, a deciso do juiz num processo gracioso no - um
acfo de jurisdiao que ponha termo a um pleito. antes a
prtica de um acto de um oficial publico que autoriza ou
aprova actos de vontade dos indivduos.
A atribuyo de semelhante funo a o s magistrados'judiI ' ) Mortara, ob. cit., n.OS 473 e seg.

ciais resulta de algumas das seguintes razes : ou de uma tazaa

histrica, pois s e verifica que, em determinado perodo da evoluo d o direito romano. o s magistrados eram a o mesmo
tempo juizes e oficiais pdbllcos, representando a jurisdiao
voluntria hoje existente um vestgio dessa primitiva associario
da funo jurisdicional prpriamente dita e da funo notartal;
ou de uma razo de irnpodncia dos actos que constituem a
jurisdido voluntria, dando maiores garantias a sua prtlca
pelos magistrados judiciais; ou de uma razo prtica, resultante
d a possibilidade de um processo de jurisdio graciosa s e converter em processo de jurisdio contenciosa ( I ) .
Mas, s e a s decises proferidas em processo gracioso no
s o prpriamente actos de jurisdio, no dever0 equiparar-se
s sentenas proferidas em processo contencioso para o efeito
de a s sujeitar a contirmao. Deve atribuir-se-lhes eflccia
independenremente de um processo de exequafur, como acontece com o s actos notariais exarados em pais estranjeiro.
E esfa a doutrina que est em harmonia com o nosso
direito positivo. Em verdade. o 3 1.O d o artigo 1088.O do C6digo de processo civil, no s exige que exista uma sentena
com trnsito em julgado, o que i supe uma deciso com a
fra de caso julgado, e, como dissemos, em matria de jurlsdio graciosa, no h prpriamente um julgamento com fra
de caso julgado, mas manda verificar s e a s partes foram devidamente citadas ou legalmente reveis e, portanto, sup6e que
houve parfes e que o processo foi contraditrio, e n o
processo graioso no h parfes. mas apenas o inferessado
cuja capacidade s e procura suprir, nem h juizo confradi/rio.
Nestes termos, parece que a doutrina exacta serd a de que n8o
esto entre ns sujeitas a reviso e confirmao a s decises de
tribunais estranjeiros que forem proferidas em processos que.
segundo a s nossas leis (%), sejam meramente graciosos, isto ,
processos em que no h nem pode haver litgio nem contestao (".

203 - 1 11 Condies de confirmao. Conhecidas a s sentenas que s o susceptveis de reviso e confirmao e aquelas
que esto sujeitas a o processo de exequafur, segue-se naturalmente estudar a s condies de que depende a confirmao.
(I)
Idem, ob. cit.. n.OS 474 e 175.
1%) A qualificao de contencioso o u de gracioso d o processo e m que
devia ser proferida a deciso de um tribunal estranjeiro para o eleito de
determinar se estd o u n o sujeita a reviso e confirinao depende da [ei
d o pals onde s e pretenda execular a decisao. E' a natural aolicaco da leoria d a s qualifica bes. que acima estud8mos (n." 151 e 152). '
( a ) Vide i r . Marnoco e S o u s a , ob. cil., pg. 172; Dr. Chaves e Castro, Organizapo e compl81icia dos Irlburiais de justia,pkg. 108. nota 3.
E s t e s d o i s autores seguem o princpio da equiparao entre as sentenas
proferidas em processo gracioso e a s proferidas em processo contencioso.

Essas condies esto indicadas no 3 1.O d o artigo 1088.0 d o

Cdigo de processo civil, que vamos analisar.
a ) Aufenlicidade e inteligncia da sentena. Diz o n.0 1 . O
d o 3 1: do artigo 1088.0que pode servir de fundamento para
oposio a confirmao de uma sentena estranjeira - qualquer dvida sbre a autenticidade do documenfo ou inteligncia
da sentena,. Neste preceito contm-se a primeira condiao
da confirmao das sentenas estranjeiras, a qual consiste em
no haver dvidas sbre a a ) autenticidade do documento e
sbre a b ) inteligncia da sentena.
1 .O) Autenticidade do documenfo A compreenso desta
frmula da lei exige a determinao do significado da palavra
docummfo e a determinao d o crifrio de verificao da sua
autenticidade.
O Dr. Dias Ferreira entendia que o legislador, empregando
a palavra docu~nenfo,quis indicar, alm dds sentenas, qualquer fifulocom frqa execufiva (I). O Dr. Marnoco e Sousa ( a )
e o Dr. Chaves e Castro
sustentaram, porm, que a lei empregou aqueIa palavra para designar o documento de que
consta a sentena. E ste, sem a mnima dvida, o sentido
da lei. Em verdade, depois de o corpo do arfigo 1088.0 ter
dito que a o pedido de confirmao da senlena pode ser deduzida oposio por meio de embargos, o 5 1 " indica o s meios
de oposio e, a o enumer-los, aponta no n." 1.O, em primeiro
lugar, a autenticidade do documento, mostrando assim a sucesso das ideas que a palavra docurnenlo indica o documento em
que s e contm a sentena.
Mas s e a lei s e refere a o documento de que consta a sentena, qual o critrio de verificar a aulenticiu'ade do mesmo
documento? O documento deve ser autntico em harmonia'
com a lei do pas donde le emana, que o pas onde foi
proferida a sentena.
Esta doutrina, que foi afirmada pelo Dr. Marnoco e Sousa (4),
resulta da aproximao entre o n.O 1.O do 3 1.O do artigo 1088.0
com o s artigos lf06.0, 1961.' e 4430.0 do Cdigo civil, o s quais
mostram claramente que o s requisitos de autenticidade de um
documento so determinados pela lei d o pais onde o documento
exarado.
A mesma doutrina foi firmada pela conveno da Haia de
17 de julho de 1905 a respeito da execuo das sentenas de
condenao em custas.
Em verdade, o artigo 19.O da conveno dispe que a autoridade competente para estatuir sbre o pedido de execuo

('1

Cddigo de processo civil anotado. iri, p6g. 43 e 44

Ob. cif., n.O 78.

( 3 1 Ob. cir.. n.' 456.

examinar se, em harmonia com a lei onde foi proferida a

condenao, a cerfidao da sentenu rene as condides
necessrias para a sua aufenficidade.
No basta, porm, que o documento de que consta n sentena revista o s requisitos da autenticidade exigidos pela lei d o
pas de origem ; deve ser legalizada. em harmonia com o artigo
213.O ( I ) do Cdigo de processo civil, isto . deve ser visada
pelo funcionrio diplomtico ou consular portugus no pais de
origem, e a assinatura dsse funcionrio deve ser reconhecida
no ministrio dos negcios estrnnjeiros. S ento B que o
documento reveste todas a s condies de autenticidade para
ser atendido pela Relao ( e ) .
2.") Inteligncia da sentena. Para ser confirmada, a
sentena deve ser inteligvel. A primeira condlo legal de
inieligibilidade que a sentena seja escrita ou traduzida em
lngua portuguesa. Assim resulta d o artigo P13.O ( a ) do Cdigo
de processo civil. Segundo ste artigo, o s documentos produzidos nos tribunais civis, quando escritos em lngua estranjeira,
devem ser devidamente traduzidos. Como tribunais de reviso.
a s Relaes funcionam como tribunais civis e, por isso, a s sentenas escritas em lngua estranjeira no podem ser dispensadas de traduo ( 4 )
Alm dste requisito de infeligibijdade formal. a sentena
deve ser inteligvel no sentido de a Relao poder determinar
qual o seu preceito e, portanto, a deciso que o requerente
quere tornar efectiva em Portugal. A Relao precisa, designadamente, de saber s e a sentena contraria ou no a s leis portuguesas de interesse e ordem pblica e, por isso, tem necessidade
de saber o que a sentena . No lhe cumpre examinar se a
deciso justa ou injusta, s e a lei competente foi bem ou mal
aplicada, mas no pode deixar de exigir que a sentena seja
compreensvel, para ter conhecimento daquilo que confirma.
Tambm lhe no cumpre saber s e a execuo da sentena pode
ou no levantar dificuldades. Isso cabe a o iuiz ou autoridade
que tenha de a executar. Desde que d o contexto do documento
s e depreenda qual o preceito da sentena, pode esta ser confirmada, sob o ponto de vista da sua inteligibilidade (q.
204 -b ) Trnsito em julgado. O segundo motivo Iegai
de oposio a senfena que esta no tenha passado em juIgado, e da s e infere que o trnsito em julgado uma das condies da confirmao da sentena.

t i ) Conf. reg. cone.. art. 258.

( e ) Ar. Rel. Lisb., 13 mar. 1908 (na Oazela cif., xxii, n.' 18. pg. 143);
Barbosa de Magalhes, Cddigo dopmceaso comercialanolado, 111,phg. 28.
Conf. Regulamento consular, ar!. 309.
(9 VV)deAc. Rel. N.Goa. 15 set. 1911 (na.CoI. N.Goa, vrii, pg, 1%).
(9 Vlde Dr. Marnoco e &usa, ob. clt., Pag. ?07.
viae wr. Marnoco e =usa, OD.cir.. pag. m/.
(-1

Qual ser, porm, o alcance da frmula legal -ler a sentena passado em julgado ?
De trs frmulas tm usado a s legislaes, o s tratados ou
a jurisprudncia a o determinar o grau de exequibilidade que
deve ter uma sentena estranieira quando s e requere o seu exequafur. Assim: a jurisprudncia norueguesa exige que a sentena estranjeira no esteja sujeifa a apelaao ( I ) ; a lei
beIga ( * ) e a lei brasileira (?) exigem que a sentena tenha
passado em julgado; o tratado de Montevideo sobre o p r e
cesso civil exige que a sentenca s e j ~execufria ou tenha passado em julgado (&).
A primeira e a ltima frmulas no podem dar lugar a
dvidas, a primeira excluindo claramente a s sentenas que
no tenham fra de caso julgado, embora sejam provisriamente executrias, e a segunda compreendendo-as tambm
claramente.
A segunda frmula tem, porm, dado lugar a dvidas.
E assim que, na Blgica, tem s e discutido s e a lei s e refere
as sentenas definitivas contra a s quais no pode haver oposio nem recurso, ou s sentenas:que j possam ser executadas,
embora pendentes de recurso, por ste ter efeito meramente
devolutivo, parecendo ser neste ltimo sentido a opinio dominante ( 5 ) .
Entre ns, foi a questo venfilada pelo Dr. Marnoco e
Sousa (V), que a resolveu no sentido de que o texto legal s e
refere a s sentenas que j no s o suscepfveis de recurso,
pela razo de que expressamente exige o trnsito em julgado e
ste s existe quando no possvel qualquer recurso, devendo
explicar-se esra exigncia da lei pela gravidade excepcional que
poderia ter a confirmao de uma sentena estranjeira apenas
provisriamente executria.
Tambm cremos que esta a verdadeira doutrina. s
razbes apresentadas, poder ainda acrescentar-se a considerao de que o Cdigo de processo, quando quis equiparar s
sentenas transitadas em julgado as sentenas pendentes de
recurso com efeito devolutivo. indicou estas expressamente,
como fez n o artigo 798.O n.' 2.O.
L Como verificar, porm, s e a sentena estranjeira passou
em julgado? Tem entre ns variado a doutrina e a jurisprudncia, tendo sido seguidas nada menos de quatro opinies:
primeira - a sentena deve presumir-se transitada em juIgado,
Vide Weiss, ob. cif., pg. 198.
( = ) Lei belga de 25 de maro de 1876, art. 10.".
Lei n.' 221 de 20 de novembro de 1894, ar!. 12.O,
C')
'

O)
.

n.0 2.

Art. 6.O.
Weiss. ob. cit.. pdg. 163, nofa 1.
(5)
(9Ob.cit., p6g. 209.

(')

3 4.', alinea b*

quando dos autos no conste o contrrio ( I ) ; segundao trnsito em julgado presume-se emquanto a parte no provar o contrario (a); terceira - dos autos deve constar que a
sentena passou em julgado ( 3 ) ; quarta -cumpre a o tribunal
verificar s e a sentena passou em julggdo (4).
qual ser a verdadei~adoutrina?
Parece-nos que a verdade est na opinio de que a prova
d o trnsito em julgado deve constar dos autos. Smente a s
sentenas transiladas podem ser confirmadas e, por isso,
lgico exigir que d o processo conste a prova dsse facto.
d mas que espcie de prova ser necessria?
A conveno da Haia de 17 de julho de 1905, regulando
a execuo das sentenas estranjeiras de condenao em custas,
a o mesmo tempo que exige o frnsito em julgado da sentena,
determina que, para prova dsse facto, basfar uma decIarao da autoridade competente d o Estado de origem afirmando
que a sentena passou em julgado. O emprgo d o verbo
baufar indica que a conveno permite outros meios de prova,
uma vez que possam determinar a convico do tribunal.
Doutrina semelhante dever seguir s e em face da nossa
lei comum. Normalmente, a prova dever fazer-se por meio
de declarao passada no pas de origem, devidamente legalizada, de que a sentena passou em julgado, podendo tal
declarao constar evidentemente da carta de sentena submetida a reviso e conffrma~o.
Poder, porm, admitir-se outra prova suficiente para produzir a convico d o tribunal, e at uma presunao, s e dos
autos constar, por exemplo, que o juiz que proferiu a sentenca
praticou, fundados nesta, actos que supem o seu trnsito em
julgado, segundo a lei do pais de orgem. assim que consideramos exacta a doutrina do acrdo do S. T. J. de 11 de
junho de 1889 (o), segundo o qual s e presume o trnsito em
lulgado de uma sentena de partilhas, desde que s e passou o
titu10 da partilha e foi assinado pelo juiz.
205-c) Competncia dofribunal. Permite a lei, em terceiro
lugar (art. 1 0 8 8 . O , 5 1.". n." 3.O), que possa opor-se confirmaco da sentena ser proferida por tribunal incompefenfe,donde
s e conclui que a terceira condio legal da confirmao de uma

('1 R. P. Ac. de 12 de iunho de 1888 (Revista dos Tr;bunais, vol. vil.

p g 58). e Ac. de 30 de maro de 1906 (Revisk cit., vol. xXlV, n.' 576.
pg. 38).
(') Ac. S. TiJ. de 6 de dezembro de 1887 (Oazefa cit., VOI.
pg. 132): Ac. R. L. de 17 de dezembro de 1892 (Gazeta cit.. vol. Vti, pg. 25).
(3)
AC. S. T. J . de 6 de iunho e de 20 de dezembro de 1887 (Gazeta
cil.. vol. rir, pr. 79 e 103).
(1) Dr. Marnoco e S o u s a , ob. cit., pg. 211.
(5)
Gazeia da Relao de Lisboa,.ano iv, n.' 15. pag. 94.

sentena estranjeira que ela fenha sido proferida por um

tribunal compefente.
LA que espcie d e competncia s e referir, porm, a lei?
Como vimos noutro lugar (I), a competncia pode ser inter~ep
cionaf ou interna, e @ta pode revestir a s duas formas d e
competncia em razo das pessoas e compdncia em razo
da mafria. qual destas formas d e competncia teria o
legislador em vista? A competncia internacional smente?
A competncia interna? Ambas a s formas d e competncia?
Esta quesio, que evidentemente da maior importncia tanto
terica como prtica, foi largamente discutida na Itlia, em face
d o texto primitivo do artigo 941." do Cdigo de pracesso civil,
cuja frmula lega1 era muito semelhante a d o nosso Cdigo,
pois dizia : -se a senfena foi proferida por uma autoridade
judicitria competente (Cd. de proc. civil it., art. 941.O.
n." 1 . ' ) ~ ( 8 ) . Naquele pas foi por muito tempo interpretada
a lei no sentido d e que ela s e referia tanto a competncia internacional como a compettncia interna Contudo, o professor
Anzilotti, num ariigo publicado na Giurusprudenza italiana ( 3 ) ,
pronunciou-se abertamente contra a corrente geral da doufrina,
sustentando que o artigo 9 4 1 . O d o cdigo d? processo s e referia exclusivamente competncia iurisdicional ou internacional,
e de modo nenhum & competncia interna. A doutrina de Anzilotti foi adoptada pelos dois notveis processualisfas Mortara (') e Chiovenda (5). podendo dizer-se que s e produziu o
revivarnento d a doutrina no sentido das ideas d e Anzilotti,
dada a grande autoridade dste escritor e d o s dois autores
que o seguiram ( 6 ) .
Tambm entre ns a questao foi discutida na doutrina, suatentando o Dr. Arfur Montenegro ( 7 ) que o tribunal de revisa0
apenas tem que investigar s e o trihunal estranieiro tinha competncia internacional, e sustentando, em sentido contrrio, O
(I)
Supra, n.' 143 e 181.
Anzilotti, I1 riconoscimento delle sentenze straniere di divoni?
in ordine alla seconda convenzione deli'dia I 2 giunho 1902. n.0 23,
Ghirardini, La Ifsfipendenza nel diriffopmceaauale civile infernazionaJ@e
na Rivisfa didiritto infernazionale. 11,pg. 238 e seg.

(3)
1901. I, pg. 698.
(4)
Ob. cit.. tom. v. n . O 37. ~ z 51.
.
ibj Principi di diritfo proces~ualecivile, pg. 783.
(%) 0 novo texto do cddigo do processo civil italiano. como O f0rmuIou o decreto de 20 de junho de 1919 (art. 1.'. 8 1.0. n.O 1.O). dispe Que0
Iribunal estranjeiro devia ser competente segundo o s princ&ios do drrf?l&
internacional, e, nessa parte, adoptou a doutrina de Anzilotti, pois evidente que C ao djreito interno. e no ao direito iniernacional,que cabe re ir
lar a mmpetncia interna, tanto em razo da matria como em raz80 Ias
pessoas. Acrescenta, por<m, que o tribuval estranjeiro devia ser cO!W'?tente para decidir a questo. segundo a lei do lugar em que fo! prof~ridaa
sentenca iari. 1.'. S I." n.0 2 O ) , o aue parece exigir tarnbbm a inveslig~fio
crca'da'cornpet&ia interna daqule tribunl.
Teoria da unidade e da universalidade da falmia, pg. 107(I)

Dr. Marnoco e S o u s a ( I ) que o exame d o tribund de reviaao

deve recair tanto sobre a competncia internacional como e & ~
a competncia interna.
Na jurisprudncia portuguesa, a questo ainda n a foi posta
nem resolvida com nitidez. As poucas decises em que a questo
s e apresentou so, em verdade, ainda incaractersticas ( 8 1 , no
podendo dizer-se que existe uma corrente d e jurisp~udncia
neste ou naquele sentido, s e bem que nessas decises parea t&
sido seguida a doutrina de que o fribunal portugus deve verificar s e o tribunal estranjeiro tinha competncia interna.
A doutrina que nos parece exacta a de que o artjg-o 1 0 8 8 . O
s e refere competncia internacional e no a competncia
interna. S o a s seguintes a s nossas razes, a s quais s o
aproxlmadamente a s apresentadas pelos trs escritores italianos
acima citados.
Em primeiro lugar, no sistema de reviso e confirmao
d a s sentencas estranieiras seguido pelo nosso direito, que era,
e ainda , em geral, tambm o sistema d o cdigo italiano, o
iribunal da reviso no pode conhecer d o fundo d a questo,
apreciando-a de meritis, e a indagao sobre a Competncia
interna do tribunal estranjeiro qusi sempre inseparvel, como
diz Morfara, d o exame e da definio d a espcie d e facto conirovertida e, portanto, envolveria a apreciao da causa, o que
seria contra a ndole do sistema.
E m segundo lugar, a questo da competncia ou incompetbncia interna d o tribunal sentenciador, embora de visfvel
Irnporfncia no campo do direito pblico interno, d e importncia mlnima nas relaes internacionais, no sendo natural
que um Estado s e preocupe com que sejam respeitadas a s leis
de competncia dos outros Estados pelos tribunals dos mesmos
Estados. De maior importncia para o Estado de contirmafjo
sem dvida a questo d a justia d a deciso d o tribunal estranjeiro, e contudo o tribunal no pode apreciar a sentena sob
sse ponto de vista. Mas, s e o tribunal d a reviso n8o pode
indagar s e o tribunal estranjeiro aplicou bem ou mal a lei
substantiva competente para resolver a questao, seria um contrasenso, como nota.Chiovenda, que verificasse s e o juiz estranjeiro aplicou com exactido a sua prpria lei de competncia.
Por fim, para a confirmao d a s sentenas estranieiras,
exige a lei que elas tenham transitado em julgado e, sendo
verdade que, segundo o nosso direito, o trnsito em julgado
d as sentenas proferidas por tribunais incompetentes, quer em
razo d a s pessoas, quer em razo d a matria, o mesmo valor

('1 Ob. cit.. pdg. 218.

t e ) Vide Ac. R. P. 30 de maro de 1906 (Revistados tribunais, vol. XXiV.
576, pg. 38); Ac. S. T. J., 13 de maro de 1913 (Gazeta da Rela#o de
Lbboa, vai. Xxviil, n.0 2, pSg. 30).
nO
.

que elas teriam s e fossem proferidas por tribunais competentes ( I ) , ntio natural que o legislador quisesse airibuir menoa
.valor a o trnsito em julgado d a s sentenas estranjeiras d o que
a o trnsito em julgado das sentenas portuguesas, quando
certo que mandou respeitar a s sentenas estranjeiras no seu
elemento fundamental, isto , na sua deciso.
Mas, assente que a investigao d o tribunal da reviso deve
limitar-se a verificar a competncia internacional. cumpre saber
qual o critrio segundo o qual o mesmo tribunal h de indagar
s e a s e n t e n ~ afoi proferida por um tribunal internacionalmente
competente.
A investigao sobre a competncia internacional d o tribunal
sentenciador consiste em determinar s e o s tribunais d o Estado
onde foi proferida a sentena tinham jurisdio para decidir a
questo resolvida na mesma sentena.
Cada Estado tem a sua competncia jurisdicional como
tem a sua compefncia legidafiva. 'E, assim como a competncia das leis de um Estado no pode abranger todas a s rela@es jurdica8 que s e constituem entre todos o s indivduos dos
diferentes Estados, assim tambm a competncia dos seus
tribunais no pode abranger todas a s aces que precisem de
ser propostas para tornar efectivas a s mesmas relaes jurdicas. E' de evidncia que deve haver uma teoria da diviso
entre o s diversos Estados da compefncia das jurisdies,
como h6 uma teoria da diviso da competncia das leis, tendo
aquela por fim a dellmftao internacional d a s jurisdiaes, como
esta tem por fima delimitao da esfera de aplicao das leis d e
cada Estado.
Rigorosamente, esta delimitao s pode ser feita por princpios de direito internacional.
Mas os princpios d o direifo internacional s existem quando
s o constitudos pela vontade colectiva dos Estados, e a verdade que, no momento actual, no h princpios gerais de
competncia internacional constitudos por costumes internacionais ou por tratados normativos, embora haja, como vimos.
tratados regulando a competncia internacional s6bre determinadas questes, ou regulando de modo geral a competncia
internacional entre um pequeno nmero de Estados (e).
Sendo assim, para a maior parte das questes e para a
maior parte dos Estados, no h princpios de direito internacional positivo sobre a competncia internacional.
Como devero, pois, proceder o s tribunais e, designadamente, o s tribunais portugueses quando sses princpios faltem?
(I)
Vide C6d. de processo civil, art. .!i0,3 i.', IOb,o a 109.', e 148.0.
Esle ltimo artigo moslra claramente que a incompetncia em razo da
matria no' fundamento para anular o caso julgado. Conf. Dr. Chaves e
Castro, ob. cit.. pBg 645.
(?)
Supra, n . O 183.

. Sendo assim, para que nas relaes internacionais poaa

dar-se a excepo de lide pendente, necessrio que haja
compefncia internacional concorrenre, isto , torna-se necessrio que a aco possa ser proposta perante o s tribunais de
dois pases. Isso depende, como j foi dito, dos tratados ou
da lei interna de cada Estddo, a o s quais cabe regular a compgtncia infernacional e, portanto, dizer s e determinada a c H o pode
ser proposta em dois Estados, escolha do autor. E essa
escolha deve ter-se por legtima sempre que um .tratado au a
lei interna considerem duas circunstncias com vaIor igual para
determinar q competkncia, e essas circunstncias s e verifiquem
em pases diferentes.
Mas, logo que exista competncia internacional concorrqnte,
poder haver o direito de prevenp707 A questo apresenta-se
sob dois aspectos: ou se trata simplesmente de acBesprrrpwas
em dois tribunais internacionalmente competentes, e s e discute se,
tendo a aco sido proposta, por exemplo, primeiro em Espanha
e depois em PorfugaI. perante o tribunal portugus poder ser deduzida a excepo de lide pendente n o tribunal espanhal; 0u s e
trata de uma aco proposfa num pais e de uma aco juIg&
noutro pas, como s e a mesma aco foi proposta e julgada em
Espanha, e foi proposta e ainda no foi julgada em Po~tugal.
O primeiro aspecto relaciona-se com o valor que deva atribuir-se num pas a o s acfos de processos praticados em outro
pas e, por isso, eblud-lo hemos quando nos ocuparmos d o
regime jurdico internacional da aco judiciria,
Limitando-nos, por agora, a o segundo aspecto da questo,
parece-nos que a excepo de lide pendente pode ser deduzida
ng juizo de delibao, como uma excepo de incompetncia.
S e o tribunal portugus onde correr a aco e o tribunal
estranjeiro onde foi proferida a sentena eram igualmente c o m
petentes, evidente que a preferncia de competncia deve
fixar-se segundo o principio da prevengo e que s dever
considerar-se internacionalmente competente o tribunal perante
o qual a aco foi proposta em primeiro lugar.
Se. portanto, s e provar que, a o tempo em que foi proposta
n o tribunal estranjeiro a aco de que resultou a sentena, a
mesma aco j tinha sido proposta no tribuna1 portugus. foi
ste que preveniu a jurisdio, o tribunal estranjeiro ficou sendo
internacionalmente incompetente e, por isso, a sentena no
deve ser confirmada.
S e , a o contrrio, a aco foi proposta primeiro no iuizo
estranjeiro, a competncia internacional radicou-se nesse juzo,
a sentena deve considerar-se proferida por tribunal competenfe.
devendo ser julgada improcedente a excepo de lide pendente.
L S ~porm,
,
em vez da excepo de lide pendente, s e deduzir a excepo de caso julgado, poder esta ter efeitos n o juzo
d e delibao ?
S e o tribunal portugus e o tribunal estranieiro eram igual4%

o portuguesa a confirmao de uma sentena estranjeira,

correr ou j ter sido julgada em Portugal uma aco sbre a
questo decidida peta sentena estranjeira, e daqui a pergunta
se, perante a Relao, pode o u no ser oposta a excepo de
lide pendente ou a excepo de caso julgado.
Esta questo, tambm muito discutida em Itlia ( I ) , foi
entre ns ventilada pelo Dr. Marnoco e Sousa, que a resolveu
nqativamente, escrevendo, em oposio a doutrina contrria:
*No nos parece admissfve1 tal doutrina. porquanto a lei torna
objecto da reviso a autoridade d o caso julgado, e no fala da
litispendncia. O s pontos de exame do jutzo de delibao s o
taxafivamente enumerados pelo Cdigo de processo civil. Desde
o momento em que a sentena estranjeira satisfaa Is condies
d o artigo 1088.O. encontre-se ou no a causa pendente perante
um tribunal nacional, deve ser declarada executriar (=).
Parece-nos que a questo no pode ser resolvida com esta
simplicidade.
No fundo, a excepo de litispendncia uma excepo
de incompetncia e, por isso, a sua deduo no julzo de.delibao certamente legitima, pois o artigo 1088.O, 3 1 . O , n.O 3.",
manda verificar s e a sentena foi proferida por um tribunal
competente. e na excepo de litispendncia discute-se exactamente a compefncia, para conhecer do feito, ou d o tribunal
perante o qual s e deduz, ou do tribunal que proferiu a sentena,
quando s e pretende que esta seja confirmada.
Mas a questo no pode ser discutida simplesmente em
face da disposio d o artigo 1088.O.
Tem de o ser em face dos princfpios em que s e funda a
excepo de lide pendente, para verificar s e tais princpios tm
eficcia na ordem internacional.
Estes prlnclpios so, como sabido, o princpio da compefncia electiva e o princpio da preveno. H competncia
electiva, quando a lei considera igualmente competentes dois
ou mais tribunais, como so o tribunal d o domiclio do autor
ou o tribunal da sua residncia, para a s aces de separao
de pessoas (Cd. de processo civil, art. 2 1 . O , n.' 4."), e como
sio o iribunal d o domicllio d o dono d o navio abalroador, ou o
tribunal do lugar onde o navio for encontrado, ou o tribunal
do lugar a que o mesmo navio pertencer, para a s aces por
perdas e danos resultantes de abalroao (Cd. de processo
comercial, art. 10.O), pois o autor pode escolher um ou outro
tribunal. Da competncia electiva, deriva a legitimidade d o
princfpio da preveno, segundo o qual, entre o s tribunais
concorrenfemenfe competentes, s e considera fixada a competncia do tribunal onde primeiro for proposta a aco.
Ghirardini, Rivista cit., pg. 329 e seg.
Ob. cii., pag. $11.

Sendo assim, para que nas relaes internacionais p o w

dar-se a excepo de lide pendente, necessrio que haja
compefncia internacional cmcorrenfe, isto , torna-se necessrio que a aco possa ser proposta perante o s tribunais de
dois pases. Isso depende, corno j foi dito, dos tratados QU
da lei interna de cada Estddo, a o s quais cabe regular a competncia internacional e, portanto, dizer s e determinada aco pode
ser proposta em dois Estados, escolha do autor. E essa
escolha deve ter-se por legtima sempre que um .tratado au a
lei interna considerem duas circunstncias com valor iguat para
determinar 4 competncia, e essas circunstncias s e veriaquem
em paises diferentes.
Mas, logo que exista competncia internacional concorrente,
poder haver o direito de preveno? A questo apresenta-se
sob dois aspectos: ou s e trata simplesmente de a c ~ e s p r o p w a s
em dois tribunais internacionalmente competentes, e s e discute se,
tendo a aco sido proposta, por exemplo, primeiro em Espanha
e depois em PortugaI. perante o tribunal portugus poder ser deduzida a excepo de lide pendente n o tribunal espanhaf; ou se
trata de uma aco proposta num pais e de uma acao julga$*
noutro pafs, como s e a mesma aco foi proposta e julgada em
Espanha, e foi proposta e ainda no foi julgada em Portugal.
O primeiro aspecto relaciona-se com o valor que deva afiibur-se num pas a o s actos de processos praticados em oqtro
pais e, por isso, estud-lo hemos quando nos ocuparmos d o
regime jurdico internacional da aco judiciria.
Limifando-nos, por agora, a o segundo aspecto da quesfo,
parece-nos que a excepo de lide pendente pode ser deduzida
no juizo de delibao, como uma excepo de incompetncia.
Se o tribunal portugus onde correr a aco e o fribunal
estranjeiro onde foi proferida a sentena eram igualmente c o m
petentes, L evidente que a preferncia de competncia deve
fixar-se segundo o princpio da prevengo e que s devera
considerar-se internacionalmente competente o tribunal perante
o qual a aco foi proposta em primeiro lugar.
Se. portanto. s e provar que, a o tempo em que foi proposta
no tribunal estranjeiro a aco de que resultou a sentena, a
mesma aco j tinha sido proposta no tribunal portugus, foi
ste que p~eveniua jurisdio, o tribuna1 estranjeiro ficou sendo
internacionalmente incompetente e, por isso, a sentena no
deve ser confirmada.
S e , a o contrrio, a aco foi proposta primeiro no juizo
estranjeiro, a compefncia internacional radicou-se nesse juizo,
a sentena deve considerar-se proferida por iribunal competenfe,
devendo ser julgada improcedente a excepo de lide pendente.
b S e , porm, em vez da excepo de lide pendente, s e deduzir a excepo de caso julgado, poder esta ter efeitos no juizo
de dellbaao ?
S e o tribunal portugus e o fribunal estranieiro eram igudl42

mente competentes em princpio, a competncia pertencia afinal

ao iribunal que tivesse prevenido a jurisdio. Sendo assim,
torna-se evidente que, na hiptese de o tribunal portugus ter
sido o primeiro perante o qual foi proposta a aco, a excepo
de caso julgado tem todo o cabimento e a confirmao da
sentena deve ser recusada, por esta haver sido proferida por
tribunal incompetente.
Mas s e tiver sido o tribunal estranjeiro aquele que preveniu
a jurisdio ?
Neste caso, temos uma sentena portuguesa contra uma
sentena estranjeira, isto , uma sentena j exequivel em Portugal contra uma sentena que, para aqui ser exequivel, precisa
de ser confirmada por uma das Relae!.
A questo tem sido discutida em [tatia, dividindo-se a doukina em trs correntes: uns, como Ghirardini (I), entendem que
a sentena nacional deve sempre prevalecer, embora a respectiva a q o fbsse proposta em segundo lugar; outros, como
Anzilotti (z), sustentam que deve prevalecer a sentena proferida
na aco proposta em primeiro lugar, seia nacional ou seja
estranjeira ; Loggia (a), finalmente, entende que as duas sentenas s e elidem mtuamente. A doutrina Igicamente mais rigorosa parece ser a de Anzilotti. porquanto no admissivel o
exerccio da jurisdio por mais que um tribunal na mesma
causa, e o nico meio de corrigir o facto de se ter dado semelhante duplicao dar valor A sentena proferida na causa
proposta em primeiro lugar. O tribunal da segunda causa era
internacionalmente incompetente e, por isso, a sentena proferida nessa causa deve considerar-se juridicamente sem valor.
Sendo assim, a excepo de caso julgado deve ser julgada
improcedente no juizo de delibao sempre que a sentena
estranjeira tenha sido proferida na aco proposta em primeiro
lugar. Esta doutrina, alm de lbgica. ter o valor moral de
evitar a caa & sentena (')
206 -- 6 ) Ciiaao e revelia. Em quarto lugar, diz a lei
que pode ser motivo de oposio no terem sido as partes
devidamente citadas, ou no s e ter verificado legalmente a
revelia quando deixassem de comparecer .

('1 Rivista cit.. tom. ri. pg. &34.

(*) Rivista cit., tom V, pg. 155.

(=) E~eruzionedelle 8enfenm *traniem, n.' 237.
(')
O decreto italiano de 1919 (supra. pg. 628, n . O 11 determina que o

tribunal do exequaturdeveverificar se, em Itilia, esl pendente uma aco entre

a s mesmas partes e sbre o mesmo obiecto (art. I.&, 5 1.". n.0 7.9, e se a sentena estranjeira contrria a outra sentena proferida por uma autoridade
iudicidria italiana tombem entre a s mesmas partes e sbre o mesmo obiecto
(arf. cii.. Q cii n." 6.*1).o que e q ~ i v l ea cie~eRninilrque s o sempre vrocedentes no iuiro de delibacio a s excepes de lide venclenie e de caro iuleado fundadas em aces pm.postas ou sentenas proferidas ein tribunais Ttalianos.

Isto significa que a confirmaco de uma sentenga esiranjeira depende da condio de as partes haverem sido devg*
mente citadas e de, quando no tenham comparecido, haverem
sido legalmenre reveis. Consideremos separadamente a s duas
modalidades desta nova cogdio.
1.O) Citao. As partes devem ter sido devidamente c;(&
das, diz a lei. LQual o alcance da frmula devidamente citadas?
Um primeiro ponto e certo. E' que tenha havido citao.
S e as partes devem ter sido devidamente citadas, porque,
com efeito, a citao indispensvel para que a sentena estranjeira s e possa considerar regularmente proferida. E isto obedece
a o justo principio de que o legislador quis assegurar a discu&iij
contraditria, como garantia das partes e como condiio da
deciso judicial.
Daqui deriva a concluso segura de que no pode ser confirmada uma sentena em que no tenha havido citao, ou por
s e haver omitido, ou por a lei do pais onde a sentenca foi proferida a no exigir ( I ) Consagrou, por isso, a boa doutrina o
acbrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de mgosto de
1898, julgando que no deve ser confirmada a sentena de iribunal estranjeiro desde que do processo conste que no heuvt
primeira citao ( a )
Mas ser suficiente qualquer forma de citapdo, pessoal
ou edital, ou ser indispensvel que se tenha verificado urna
certa forma de citaso ?
As legislaes e o s tratados tm adoptado trs frmulas de
disposio, ao regular a exigncia da citao como requisito da
onfirmao das sentenas estranieiras. Umas vezes. como
faz a lei austraca de 1 de janeiro de 1898 (arf. 8 . O , n.O 2.").
indicam as condies que deve revestir a citao, exiginde
aquela lei a citao na prpria pessoa do ru
outras vezeg
como fazem a lei portuguesa e a lel italiana (Cdd. de processo
civil, art 941 O ) , limitam-se a exigir que as partes fenham
devidamenfe (lei portuguesa) ou legalmente (lei italiana) CNB'
das; outras vezes, finalmente, determina-se, coma faz B
tratado de Montevideo (art. 5.", alnea c i que o ru tenha sido
legalmente citado, conforme a lei do pais onde foi pcoikrlda-d
sentena.
A primeira e a ltima frti~ulassi50 nftidas no sentido de a
primeira exigir que se verifique se houve citao pessoal ,e de a
ltima s e contentar que se tenha observado, qwnto a forma
da citatdo, a lei do tribunal sentenciador.
Mas a frmula intermediria? Ter o sjznificado da primeira ou o da ltima frmula?

(1)

(9)
(3)

Anzilolli, Rivisfa. v, pdg. 143; Morlara. ob. cit n.O 39.

Revista de Leg. e d e l u r i s . ano xx~i'iii,n.* 1649, pdp. S82.
W e i ~ sob.
. cir., pg. 156 e 156.

Parece-nos que tem o significado da ltima frmula. Quando

o IegisIador diz simplesmente que a s partes devem ter sido

devida ou legalmente citadas, quere, certamente, significar que
tenha havido citao feita em harmonia com a lei competente
para regular a forma d o processo, e doutrina corrente que a
forma do processo regulada pela lex fori. A doutrina legal
, pois, que deve ter havido citao, mas a espcie de citao
determinada pela lei d o pas onde correu a aco.
No devemos, porhm, ocultar que consideramos melhor o
sistema austraco, no caso de o ru ter sido revel na aco,
para haver a certeza de que le no compareceu porque
no quis ('1.
Contudo, uma vez assente que a espcie de citao 6 determinada pela lei do pas onde correu a aco. a forma da cita.
o regulada pela lei do paCs onde a citao feita. E' uma
aplicao natural d o princpio locus regif acfum, seguido, por
exemplo, pela conveno da Haia de 17 de julho de 1905 sdbre
processo civil, quanto a execuo de notificaes ou de rogatrias vindas d e pas estranjeiro (art. 3.' e 14.O).
Sendo assim, s e a citaao tiver sido feita em Portugal,
deve t-lo sido em harmonia com a lei portuguesa, s o b pna
de no poder considerar-se devidamente feita, como bem decidiu o acrdo d a Supremo Tribunal de Justia de 8 de abril
de 1913 ( 2 ) .
2.") Revelia. O ru, devidamente citado, pode no comparecer em juzo e o autor ou o ru, .embora j tenham
comparecido, podem deixar de acompanhar a aco nos termos estabelecidos pela lei. Verifica-se ento a revelia, que
no se considera, em geral, como constifuindo obstculo a
que a aco continue e seja julgada (Cbd. de processo civil,
art. 2 0 0 . O ) .
A revelia no foi considerada pelo nosso legislador como
causa de no confirmao de uma sentena estranjeira, pois o
Cdigo de processo apenas exige que a revelia s e tenha verificado Iegalmente.
L Qual, porm, a lei segundo a qual a revelia dever ter-se
ve~ificado?A doutrina a seguir aqui a mesma que adoptmos
acrca da lei reguladora da citao. A revelia deve ter-se verificado em harmonia com a lei d o pas onde correu a aco.
A teoria da revelia uma continuao da teoria da citao e,
por isso. a competncia legislativa a respeito de uma deve ser
a competncia legislativa a respeito da outra.
(1) O citado decreto italiano insere a disposio (ar?. I.", s 3 . O ) de
oue. tendo o ru sido revel na acco. e tambm no iuizo de delibacio,'
a sentenca no poder ber confirmadi. s i . neste juizo, a citaio lhe nEo river
sido notificada pessoalmente. Esta providencia equivale, em certo modo,
a garantia eslabelecida pela lei austrfaca.
(a) Gazeta cit ano P7.', pg. 683.

807-e)

Leis de o
&

pblica. motivo d e oposio

confirmao das sentenas estranjeiras o conferem e, portanto, condiao de confirmao o nOio conferem decisbes

contr6rids ao direito ppliblico portugus, ou ofensivas dos

princ(pios de ordem pblica.
Nada temos que acrescentar neste lugar a o que acima deixamos dito a respeito da aco Inibitria d a s Ieis de ordem
pblica, acrca do critrio da sua determinao e relativamente
Bs leis que devem assim considerar-se.
Uma questo especifica suscita, porm. a aco inibitria
das leis de ordem pblica no que s e refere confirmao d a s d
sentenas estranjeiras. Consiste essa questo em determinar
s e uma sentena estranjeira dever considerar-se conlrria s
leis portuguesas de ordem pblica internacional quando tenha
aplicado uma lei que no era a lei competente para regular a
relao juridica dlscutida na aco.
Supunhamos, por exemplo, que se tratava, na aco, de
uma obrigao convencional e que o tribunal estranjeiro, em
vez da lei d o lugar da celebrao do contrato, que a lei competente segundo o direito portugus (Cdigo comercial, art. 6.O,
n.O 1 . O ) . aplicou a lei do lugar da execuo, como dispe o
tratado de Montevideo sbre direito civil internacional, de 12 d e
fevereiro de 1889 (art. 33,0e seg.). dever o tribunal negar
por sse motivo a conffrmao da sentena?
A questo nasce d e as normas de conflifos de leis serem
evidentemente leis de direito pblico, pela razo singeIa de delimitarem a esfera de aplicao das leis d e um Estado em relao
s leis dos outros Estados, isto , d e estabelecerem a repartio
Internacional da competncia legislafiva. Em verdade, se a s
normas de conflitos s o Ieis de direito pblico e s e um tribuna!
estranjeiro aplicou uma lei diferente daquela que mandam aplicar
a s normas de conflitos da lex fori, parece que a sentena assim
proferida contrhria a uma lei d e ordem pblica e que. portanto, no deve ser confirmada. Vejamos, pois, qual deva
ser a soluo.
Que nos conste, a questo ainda no foi ventilada entre
ns, nem na jurisprudncia nem na doutrina. Foi, porm, discutida na jurisprudncia e na doutrina estranieira, constituindo
uma das questdes mais interessantes do direito internaciodal
privado neste momento.
A jurisprudncia estranjeira vacilante. Assim, emquantb
a jurisprudncia francesa mais recente tem considerado como
contrrias ordem pblica a s sentenas estranjeiras que no
aplicaram a lei competente segundo a s regras de conflitos do
pas d a reviso, a jurisprudncia sua tem julgado em sentido
contrrio (I).
('h Revue D a m S - de LapmdeiIe, 1915, pg. 9PD.

Doutrinalmente a questo tem sido considerada ora de jure

conslifuendo, ora de jure consfifufo,em face dos textos que
exigem que a sentena estranjeira no contenha decisoes contrrias a s leis de ordem pblica.
S o b o primeiro aspecto, ocupa-se da questo Pillet, sustentando a opinio de que a no aplicao da lei competente deve
constituir um obstculo a confirmao das sentenas estranjeiras, mas funda sse obstculo mais numa razio de lgica
jurdica, do que numa razo de ordem pbl~ca( I ) .
S o b o segundo aspecto, foi a questo ventilada na Itlia
por Fusinato, Anzilotti, Ottolenghi e Diena, em face do antigo
artigo 941.O, n.0 4.O. do Cdigo de processo civil, que impunha a o tribunal do exequatur o dever de examinar s e a sentena continha disposies contrarias a ordem pblica e ao
direito pblico interno do Estddo, como ainda hoje o determiya
o tj 3.0 do artigo 1." do decreto de 20 de julho de 1919, decidindo-se o s trs primeiros no sentido de que o texto no consentia
que fosse rejeitada a confirmao de uma sentena estranjeira
por no haver aplicado a lei competente segundo a s normas de
conflitos da lei italiana As razes de tal soluo foram formuladas por Fusinato e Anzilotti, notando o primeiro que a
exigncia de que o tribunal estranieiro tenha aplicado a lei competente incompatvel com o princpio fundamental do sistema
da delibao, que priva o juiz de rever o contedo da sentena,
e escrevendo o segundo: Esia interpretao corresponde exactamente B ktra e a o esplrito da disposio: h letra, pois a lei
fala de disposies confidas na senfena e, por isso, limita
claramente a indagaao h prdpria sentena de que s e pede o
reconhecimento e a execuo no reino; a o espirito, porque a s
exigncias fundamentais da nossa ordem jurdica ficam salvaguardadas quando se tenha verificado que o estado de direito
que s e pretende ver reconhecido e efectuado pelos nossos magistrados e sob a egide das nossas leis no s e encontra em
contradio com estas exigncias, ainda que eventualmente
derive de p~inclpios opostos aos que deveria ter aplicado o
iuiz italianou (9).
A doutrina de Fusinato, Anzilotti e Oftolenghi era, em nosso
enkader, a nica eustent~elem fae d o antigo texto d o cdigo
italiano, e, porranlo, tambm em face d o nosso Cdigo, cuja
frmula tao semelhante frmula italiana. C o m efeito, no
s a lei s e limita a dizer que no devem ser contrrias as leis
Rovue Darrua-de Lupradeile. voL e l o g . cit.; P~incipm,pdg. 442.
f 2 , Vide Fusinato. E~puzione delle m f e n z e s i ~ i e r e pag.
.
?3:
Anzilotti. I1 riconoscimenlo delle sentenze atraniere d~d ~ v o n i oin o r d ~ m
plla seconda convenzione deil'Aia 12 Giugno 1912, n.O 33; Ottolenghi.
Gli aalli della giurisdizione sfmniera e lu lom e f h c i a in fiafia, pg 8.
nota 2 Diena decidiu-se em sentido contrario. pela razo de que a s regras
de confliios de leis s o d e direito pbtico (Din'tto int. privato, pag. 419)(1)

de ordem pblica a s decises da senfena, isto . o prprio

preceito da sentena. mas, investigar s e o iuiz estranjeiro aplicou
ou no a lei competente, envolveria o exame d o mrito da sentena, e sse exame contrrio a o principio que domina o
sistema da delibao, que o sistema da nossa lei
Mas, em face do nosso Cdigo, h uma razo a mais,
e decisiva, Deriva tal razZo d o n.O 6.O d o 3 1.O d o artigo 1088.0
do Cdigo de processo civil. Nesse n." 6 . O declara-se que C
motivo de oposio confirmao de uma sentena estranjeira
ser esta proferida c o n t ~ aalgum sbdito portugus em oposio
a o s principios d o direito civil portugus, quando por ste devesse
ser resolvida a questo. Trata-se, evidentemente, de um casa
em que a Relao tem de verificar s e foi aplicada a lei competente. Ora bem de ver que, s e o legislador entendesse que no
preceito genrico do n.O 5 . O s e compreendia a indagao s8bre
s e o juiz estranjeiro aplicou ou no a lei competente, no tinha
razo de ser o n." 6.". e, portanto, deve concluir-se que a existncia dste n." 6." exclui a idea de que o legislador considerasse
a no aplicao da lei competente pelo juiz estranjeiro como um
facto contrrio a s leis portuguesas de ordem pblica (I).
208-f) Direito civilporf~~gus
aplicvel. A sentzna estranjeira cuja confirmao se pede aos tribunais portugueses pode
ser proferida contra um cidado portugus. Neste caso, manda
a lei (art. 1088.O, 4 1.". n." 6.") que a sentena no seja confirmada, s e estiver em oposio ,aos princpios d o direito civil
portugus e s e por ste devesse ser resolvida a questo. Esta
condio de confirmao das sentenas estranjeiras s tem, pois,
lugar:
quando na aco tenha inteivido um portugus;
2.O) quando a sentena tenha sido proferida contra le; 3 . O ) qmndo
a sentena seja conlrria aos princpios do direito civil portugus;
4.O) quando ste direito fsse competente para resolver a quegto.
O primeiro e o segundo requisito* &o qyegtes ce! f q c j ~ .
de fcil averiguao. O terceiro 6 uma quesfilq,de diypiio, rpgg
que s e resolve com a simples cornaarao da genteaa,com m
regras do direito portugus que um juiz pWugrils a p l i m j g ~ a s q
resolver a questo. O quarto, porm, envolve uma Invesiigafj
um pouco mais delicada, merecendo por isso algum desenvolvimento.

(') A considerao kiia n o texto. em face d o n . O 6' d o $ 1.' do

artigo 1088 O d o C d i g o de proeeaso civil. d hoje procedente em face do arligo l.', 1.0, n.O
do decreto ifaliano de 1919, o qual manda ter em particular considerao a s disposies d o titulo preliminar d o Cdigo civii,
quando a s sentenas estranieiras tenham s i d o proferidas contra um cidadso
italiano, pois que e n o titulo preliminar d o Cdigo civil que s e estabelecem
a s regras de competncia tegislaiiva e se determinam. portanto, a s leis aplicveis s relaes jurdicas de que sejam suleitos cidados italianos. Neste
ponto, o sistema italiano , pois, hoje semelhante ao sistema portugus.

A competncia da lei portuguesa para resolver a questo

decidida na sentena tem de ser determinada em face de um
sistema de normas de conflitos de leis, isto , um sistema
de direito internacional privado. Dois sistemas de normas de
conflitos de leis s e encontram, porm, um em face do outro,
o sistema de normas de conflitos de leis do Estado em que foi
proferida a sentena, e o sistema de normas de conflitos de
leis d o direito portugus. qual ser, pois, o sistema de direito
internacional privado que a Relao dever aplicar? Ser o
sistema do Estado d o tribunal sentenciador, ou o sistema d o
direito portugus? E m poucas palavras, a competncia da lei
portuguesa dever determinar-se em face do direito internacional privado portugus ou em face das regras de competncia
legislativa estranjeiras?
O Dr. Marnoco e Sousa, versando esta questio, seguia
a opinio de que a Relao deve aplicar a s normas de conflitos
de leis do Estado onde foi proferida a sentena ( I ) .
Semelhante doutrina , em nosso critrio, indefensvel.
Depois de tudo que temos dito acrca d o significado e do valor
das regras de direito internacional privado formuladas pelas
Ieis internas de cada Estado, a nica soluo lgica da questo
que a compet2ncia da lei portuguesa para regular a questo
decidida na sentena deve ser determinada em face das normas
de conflitos d e leis do direito portugus. Em verdade, se,
como por mais de uma vez temos dito, a s normas de conflitos
de leis formuladas pelas leis internas de cada Estado representam para esse Estado o verdadeiro direito internacional. devem
a s mesmas normas ser a s nicas aplicadas pelos tribunais
do mesmo Estado, como verdadeiras leis de direiio pblico,
emquanto delimitam a esfera da competncia legislativa d o
Estado em relao a o s outros.Estados ( 8 ) .
Sendo assim, o s tribunais portugueses no podem aplicar
outras normas de conflitos de leis estabelecidas em leis tnternas que no sejam a s estatuldas pelas leis portuguesas e, portanto, em face do sistema de direito internacional privado
portugus que les tm de determinar, para o efeito d o n.O 6."
do 3 I." do artigo 1088.O d o Cdigo de processo civil, s e O
direito civil portugus era aplicvel questo resolvida n a
sentena.
&Qual ser, porm, o alcance da frmula direito civil portugus, que s e l naquele preceito d o Cdigo de processo?
A frmula direito civil tem claramente a mesma extenso
que a frmula direitos civis do artigo 31 .O do Cdigo civil e.
portanto, deve entender-se que a frmula significa o mesmo que
direito privado. em virtude da mesma ordem de consideraes

que nos autorizam a considerar a frmula direitos civis equivalente frmula direitos privados ( I ) .
E, ainda para o efeito d e determlnar o alcance d o n.O 6.O
d o 3 1 . O d o artigo 1088.", devemos dizer que, em nocritrio,
pela frmula princ@ios de direifo civil portugus, o legislador
quls significar o s preceifos do direifo privado porfugu&a, e
no, como entendia o Dr. J. M. Barbosa de Magalhes, a8
regras dominadoras e absfrafasdo direito privado e seus instifufos,das quais aquele jurisconsulto distinguia a s disposifles
do mesmo direito. Eis a sua doufrina : Convm notar que uma
coisa s o o s princwos de direito civil ou comercial, que constituem regras dominadoras e abstratas d e todo sse direiio e
seus institutos, e outra a s disposies de qualquer dsses ramos
de direito, isto , a s conseqncias daqueles princpios, a s
regras concretas, que deles s e deduzem. O n.O 6 . O do artigo 1088.0,
3 1 .O, s s e refere aqueles princfpios, e no abrange portanto as
simples disposies legais (2).
Consideranios esta doutrina inaceitvel, por duas razes
que nos parecem decisivas: l . & )o s principios d o direito civil
portugus s o indiscutivelmente o s princpios que o legislador
portugus aceitou e fraduziu nos preceitos que formulou, nlio
podendo, claramente. estabelecer-se diferena entre o s princ/pios
e o s preceitos, pois o s preceitos s o a manifestaao dos princlpios ;
porque, como o legislador no formula princ(pios,
mas preceifos, s e s e admitisse que eram principios e nBo preceitos de direito portugus que o tribunal estranjeiro devia ter
respeitado, o resultado seria que cada juiz suporia o direito privado portugus informado por principios diferentes. e portanto
o arbitrio dos tribunais.
209 - O Cdigo de processo civil indica a s condies de
confirmao das sentenas estranjeiras s o b a forma de motivos
de opositio a conBrmao, e dai a questo discutida na doutrina e na jurisprudncia s e a s Relaes podem e devem conhev
cer de offcio da existncia dessas condibes.
A doutrina pode dizer-se que tem sido unnime no sentidade
que a s Relaes podem e devem conhecer oficiosamente ds
condies de legitimidade d a confirmao d a s sentenas estrmjeiras.
certo que O Ur. Dias Ferreira sustentou primeiro a doutrina contrria (3), mas, no Cdigo de processo civilanofado (4),
seguiu a doutrina da competncia oficiosa.
E neste ltimo sentido s e pronunciaram o Dr. Chaves e

(1)

('1 Ob. cit., n . O 85.

('1 Vide supra. n.Os 20, 1%

(i)

(3)

e 159.

(')

Vide supra. n." 170.

Ob. cit.. 111, pg. 984.
Boletim dos Tri6una/s, tom.

Tom. iii. pdg. 41

i.

pg. 494.

Castro (I), o Dr. Marnoco e Sousa (*) e a Gazeta da Relao

de Lisboa (').
A jurisprudncia tem tido uma ou outra hesitao, mas
sempre s e pronunciou preponderantemente no sentido da competncia oficiosa. devendo considerar-se hoje fixada nesse sentido.
Em verdade. s e o acrdo da Relao de Lisboa de 11 de maio
de 1901 (') e o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4
de maio de 1912 (5) decidiram que a s Relaes no podiam conhecer oficiosamente das irregularidades indicadas no 3 1.0 do
artigo 1088." do Cdigo de processo civil, constituindo essas
irregularidades meios motivos de oposio a alegar pela parte
ou pelo ministrio pblico, decidiram em sentido contrrio o s
acrdos da Relao de Lisboa de 7 de dezembro de 1892 (9,
de 26 de janeiro de 1907 (7) e de 29 de julho de 1911 (9, e o s
acbrdos do Supremo Tribunal de Justia de 6 de julho de
1886 ( q e de 8 de abril de 1913 (I0).
Este ltimo acrdo
foi proferido sbre embargos opostos a o acrdo anterior de
4 de maio de 1912, firmando assim a jurisprudncia d o Supremo Tribunal no sentido de que a s Relaes cumpre
sempre ter em vista o s fundamentos de oposio indicados
nos diferonfes nmeros do 3 1.' do artigo 1088.0 do Cdigo
de processo civil, ainda que o s interessados, ou o ministrio
pblico. s e no tenham formalmente oposto a reviso e confirmao (cit. cd., art. 1089."), porque tais fundamentos sao
de interesse e ordem pblica, e no podem ser arbitrariamente
preteridos D.
Entendemos tambm que esta a verdadeira doutrina.
Em primeiro lugar. no pode haver dvida de que a revis o estabelecida iio interesse do Estado e, por isso, deve
pertencer a3s juzes conhecer oficiosamente de qualquer d a s
circunstncias que podem servir de motivo de oposio. o
que mostram evidncia o s n.OS 3 O, 4.", 5 . O e 6.' d o 3 1." d o
arfigo 1088.0. pois a competncia internacicmal do tribunal
estranjeiro, a falta de citao, a oposio s leis de ordem
pblica e a no observncia de uma norma de conflitos portuguesa que mandava aplicar o direito privado portugus
resoluo da questo decidida na sentena, s o claramente
assunto8 de interesse pblico. e deles deve o tribunal conhecer

(I)

12)

isj

Ob. cil.. up. 710. nota 1.

ob. cit.. D ~ G
200.
23.,' '? 99, pg. 787.

no

Gazeta da Re/acBo de Lisboa, ano 14. n.O 96, pag. 761.

N a Gazeia cii.. ano B.",
n.' 99. pg. 787.
(6)
Gazeta cit., vol. vi, pag. 431.
i') ffazeta cit.. ano 21. n.' 24. paa. 186.
( S j Gazeta cit vol. xxv. n.' 99; pg. 787.
Djmiro. ano 24. p&. 1%.
('O)
Gazeta cit., ano 27, n.O 86, pag. 683.
I')

oficiosamente, como conhece da nulidade provinda da falta de

primeira citao (art. 131.0, 3 nico) e da incompetncia em
razo da matria (art. 3.0, 9 2.").
E m segundo lugar, a mesma doutrlna confirmada, Como
se nota no acrdo d o Supremo Tribunal de 6 de julho de 1888,
pelo preceito d o artigo 1089.' do Cdigo de processo civil.
Com efeito, aquele artigo determina que, em seguida a contestao ou findo o prazo p a r a ela, e depois de continuado o
processo com vista a s partes e a o ministrio pblico, ir concluso a o relator e a o s quatro jufzes seguintes para o visto, e
ser julgado em conferncia, concedendo-se ou negando-se a
confirmao por trs votos conformes. V-se dste preceito
que, haia ou no haja oposio, a confirmago pode ser concedida ou negada e, portanto, ainda pode ser negada quando
no haja oposio. Mas a confirmao s poder ser negada
por algum dos motivos indicados no artigo 1088.' e, por isso,
parece evidente que o tribunal deve conhecer dsses motivos
oficiosamente.
Em terceiro lugar, s e certo que o Cdigo de procesgq
clvil apenas s e refere a condies de legitimidade da confirmao a propsito da oposio da parte, igualmente certo que
isso s e deve considerar como representando um siqrema &fel7
tuoso de apresentar essas condibes, e no significa que o tribunal delas no possa conhecer oficiosamente. O legislador
partiu da hiptese mais frequente de o interessado apontar rn
irregularidades que pode haver na sentena, para formular a
s u a defesa, e, por isso, falou daquelas condiGes quando s e refp
riu oposio da parte. No pode, porm, esquecer~seque
nenhuma sentena estranjeira pode produzk efeitos em Portugal
sem ser revista e confirmada por alguma das Relagies, come
expressarnenie se dja ~o artigo 1087.O d o Cdigo & , p r ~ e s s p
civil, e que; portanto, a Relao, antes de coa&mar, tem &
rever, haja OU no oposio, porque a lei no distingue, 9 rerq
a sentena no pode consistir em outra coisa ,que siao a&
verificar s e se realizaram as condies fuja falta o legisla&
aponta como meios de oposia.
Portanto, o sk~iflcacJonsidiiral do artigo 1108M .quepdd$
servir de fundamentrp ,de aposio 3 confirmap ,da sentew
a falta das cqndies que, na reviso, a Relao deve wmificar. Assim interpretado, o nosso Cdigo concorda 4~nlt,p
cdigo italiano, que foi a sua fonte q <#i& claralfielitec.~ev&
(art. 941.O) que o tribunal da reviso deve vwi8cbr 9ficioa~mente s e s e do a s eondip3es neeg,grigs para a canflrm4f@
da sentena ( I ) .
>.

(')

...

iI)

pag. 181.

Vide Revista de Legislaao e de/urisprlld@ncia,ano &.O,

ri.' 1904,

Vimos acima que a jurisprudncia dos nossos tribunais tem,

por vezes, entendido que o trnsito em julgado das sentenas
estranjeiras s e presume at prova em conirrio (I).
Esta jurisprudncia conduz-nos a discutir a questo geral
se, e em que termos, a s Relaes podem presumir verificadas a s
condies de que depende a confirmao das sentenas,estranjeiras.
A resoluo desta questo deve assentar n o duplo princplo
de que o juizo da reviso deve inquirir ofliosamente da verificao dos requisitos da confirmaio e de que a sua liberdade
de investigao no limitada pelo que afirma o juiz estranjeiro (g).
Firmados estes princpios. vejamos em que e quando ser6
legtima uma presuno.
evidente que a presuno no pode ter lugar a respeito
daquelas condies cuja regularidade depende da aplicao da
lei portuguesa. fi o que acontece claramente quanto b competncia internacional d o tribunal (n." 3 . O ) , quanto a conformidade
da sentena com a s leis portuguesas de ordem pblica (n.O 5 . O ) .
e quanto a aplicao d o direito privado portugus, na hiptese
d e a sentena haver sido proferida contra um portugus, e d e a
questo decidida na sentena dever ser resolvida pela lei portuguesa. Quanto a esses pontos, nenhuma presuno legtima.
As Relaes devem verificar s e o tribunal estranjeiro era competente segundo a lei portuguesa, s e a sentena contraria ou no
o dlreito pblico portugus e a s leis de ordem pblica, e bem
assim s e a questo foi ou no resolvida em conformidade com
a lei portuguesa, s e por esta lei devesse ser resolvida.
Tarnbgm no h possibilidade de presuno a respeito da
inteligncia d o documenfo de que consta a sentena, assim como
a no pode haver a respeito da existncia ou no existncia de
citao para a causa A sentena ou no , por si, inteligivel,
e a realizao da citao tem de constar da sentena ou dos
documenfos que a acompanhem, sem o que o tribunal no deve
confirmar a sentena, pois o n.O 4.0 exige terminantemente que
a s partes tenham sido citadas. Importa. porm, notar que a
realizao da citao pode constar da sentena por modo indirecto, se na sentena s e dB conta de arriculados ou de alegades d o ru, o que claramente indica que le foi citado para a
causa.
Resta averlgua~s e Iegtirna qualquer presuno a respeito
da autenticidade d o documento, a respeito d o trnsito em julgado,
e a repefto da regularidade da citao e da verificao da
revelia.
A Iegalidade da sentena sob cada um dstes pontos tem

de ser apreciada em harmonia com a Iei d o pais onde correu

a acto. Ao juizo da reviso cabe, certamente, o direito de
veriflcar s e essa lei foi cumprida, por isso que a sua aco
no est dependente d o que aflrrna qualquer oficial piblico ou
juiz estranjeiro. Contudo, um certo grau de presuno legtimo acrca da regularidade de cada um daqueles pontos.
Assim: quanto a autenticidade do documento, a legalizao
dste pelas autoridades portuguesas ou a sua remessa pela via
dipbmtica poder considerar-se garantia da mesma autenficidade; quanto a o trnsito em julgado, desde que dos documentos apresentados com a sentena conste que esta transitou
ou conste a prtica de um acto que suponha o trnsifo em
julgado, poder presumir-se que a senlenfa transitou em harmonia com a lex fori da aco; e, quanto a regularidade da
citao e da reveIia, tambm legtima a sua p r ~ s u n o baseada
,
n o conhecimento que o juiz estranjeiro deve ter da sua prpria Iei
e no cuidado que lhe deve ter merecido a aplicao da mesma lei.
Se, porm, o interessado levantar dvidas acrca da existncia ou da regularidade dds condies sobre que a presuno
nos parece legtima, a presuno cessa e o tribunal deve
inquirir dessa regularidade, mesmo que o interessado' no
prove aquilo que alega, pois s e trata, no de uma presuno
em sentido tcnico. que deva prevalecer at prova em contrrio,
presuno que a lei no estabelece, mas de uma simples suposi@o, que o tribunal deve pr de parte logo que s e levantem
dvidas a seu respeito ( I ) .
210 -1VCompefncia e forma de processo. Para concluirrnos o regime geral d o nosso direito acerca d o reconhecimento das sentenas proferidas por tribunais estranjeiros,
resta-nos determinar o fiibunal competente para rever e confirmar essas sentenas e indicar o processo a seguir nessa
confirmao.
a ) Tribunal cornpefenfepara rever e confirmar as senfenas de.fribunais esfranjeiros. As sentenas de tribunais
estranjeiros no s o exequiveis em Portugal de pleno direito.
Precisam de ser revistas e confirmadas por um tribunal portugus, num processo adequado a verificar s e elas satisfazem
a s condies da regularidade internacional indispensvel exequibilidade.
O s tribunais portugueses com jurisdio para rever e confirmar a s sentenas estranjeiras s o a s Relaes (Cd. de
processo civil, art. 39.O. n.O 6.'. 805 O e 1 0 8 7 . O ) .
A Relao cornpelente para rever e confirmar uma determinada sentena tem de determinar-se em harmonia com O
5 nico do artigo 1087.O d o Cdigo de processo civil, assim
(')

Rivista cii,, pg 146, nota 2

formulado: Para esta reviso e confirmao competente a

Relao do distrito em que o ru tiver domicflio, ou em que
estiverem situados os bens, se o ru no tiver domicllio no
reino >P
A lei estabelece, pois, duas regras de compet$ncla:
1 ) competente a Relao do domicilio do ru ; 2.") S e o
ru no tiver domiclio em Portugal, competente a Relaao
da situao dos bens.
1.') Dada a ordem por que esto estabelecidas as duas
regras de competncia, v-se claramente que a regra fundamentcrf a da competncia da Relao do domiclio do rLu.
A competncia do Relao da situao dos bens uma regra
subsidiria.
se, em principio, s e atende ao domiclio do ru, O que
entender a lei pela palavra ru? Ser a parte que foi ru na
aco em que a sentena foi proferida, ou ser a parte contra
quem se pretende executar a sentena?
Na maior parte dos casos, a parte contra quem se pretende
o exequafur ser o ru na aco. Casos pode haver, porm,
em que - o exequafur pode ser pedido contra a parte que foi
autor. E o que acontece designadamente com as sentenas de
condenao em custas, quando o autor vencido, sentenas
cuja execuo prevista e regulada pelo artigo 19.O da conveno da Haia de 17 de julho de 1905.
Sendo assim, deve entender-se que a frmula domicriio
do ru significa o mesmo que domiclio da pessoa contra quem
requerido o exequafur.
S entendendo a lei dste modo, se poder tornar efectivo
o princpio geral da exequibilidade em Portugal das sentenas
esfranjeiras sobre direitos civis e s e poder dar plena execuo
aquela convenqo internacional.
L E, se a senfena tiver sido proferida contra diversos indivduos, estes estiverem todos domiciliados em Portugal, mas em
distritos de diferentes Relaes, qual ser a Relao competente?
A falta de regra especial de competncia, deve aplicar-se
a regra estabelecida no 3 nico do artigo 16.0 do Cdigo de
processo civil, que, no caso d e haver vrios rus na mesma
causa, manda demandk-los no domiclio do maior nmero, o*
deixa ao uuior a escolha do domicilio de qualquer dos rus, s e
houver igual numero de rus em diferentes domiclios.
2.") No caso de o ru no ter domicllio em Portugal e de a
competncia ter de determinar-se pela situao dos bens, pode
acontecer que estes s e encontrem situados nos distritos de diferentes Relaes. L Qual dever6 ser em tal caso a Relao competente? A lei no previu directamente a hiptese, mas, por
analogia do que dispe o art. 21 .O, 3 4 n . O 2 . O , acerca do juizo
competente para executar a sentena depois de revista e confirmada, determinando que, no caso de os bens existirem em mais
.O

mas

O.

de uma comarca, o autor poder executar a sentenp em qualquer delas, deve entender-se que o exepafur pode ser requerido a qualquer das Relaes em cujo distrito o s bens existirem.
Assim o tem entendido justamente a doutrina ( I ) e a jurispnidncia (-).
Para compIetar a reoria legal da competncia do tribunal
para rever e confirmar as sentenas estranjeiras, importa cansiderar o caso de o ru no ter domicllio em Portugal, nem
haver bens sitos no pais. LAinda em tal caso ser possveI a
reviso? E, sendo-o, qual a Relao competente para a ela
proceder?
O s Drs. Chaves e Castro
e Eduardo Carvalho ( 4 ) , considerando a questfio. afirmaram peremptriamente que era fmpossivel a reviso e confirmao, e o Dr. Marnoco e Sousa (6)
afirmou, tambm peremptriamente, que as Belaes no tm
competncia para a reviso e confirmao.
Cremos, porm, que a questo no pode resolver-se com
tanta simplicidade. A reviso e confirmao das sentenas
esfranjeiras pode ser necessdria em casos em que o ru no
tenha domicilio em Portugal nem haja bens situados neste pas,
para que o indivduo possa exercer um direito reconhecido
pelas leis portuguesas. Assim, por exemplo, um aortugui2s
casa em Portugal com uma estranjeira, o casamento m l a d o
em pais estranjeiro, no hd bens em Portugal, a mulher continua
a viver no estranjeiro e o niarido pretende averbar a sentena
de anulao do casamento nos livros do registo do estado clvll.
para que a sentena produza os seus efeitos, nos termos do
artigo 235.O do Cdigo do registo civil. A sentena, porm.
no pode ser averbada sem ser revista e confirmada, como
dispe o artigo 244." do mesmo Cdigo. Ora. a seguir-se a
doutrina de que a reviso era imposslvel, por no haver tribunal
competente para a realizar, seguia-se que o s interessados Mio
tinham meio de tornar efectivos os direitos que resultam da
anulao do casamento, como . v. g., a realizao de um
nvo casamento, o que iria de encontro a regra do artigo 1%"
do Cdigo civil, onde se determina que a toda a lei, que concede
um direito, legitima os meios indispensveis para o seu exerccio r.
Felizmente, esta conseqncia, que assim contrariava um
dos princpios fundamentais do nosso direlto, foi evitada pela
( ' 1 Dr. Ivlarnoco e S ~ u s a ,ob. cit.. pg. 239; Dr. Dias Ferreira,
Codigo de procesTo eivffanotado, tom. I , pag. 56: Dr Chaves e Castro.
ob. cit., pg. 712.
(E) ACray de S . T. 1. de 18 de agosto de 1891 (no Bolefim doa tribunais. $1 ano, n 262, p s 698).
( ? ) Ob. cit., pg. 713.
{a)

Ob. cit.. pg. 105.

O b cit., phg. 9%.

jurisprudncia, pois que, aparecendo a questo no foro, o Supremo Tribunal de Justia. em ac6rdo de 27 de junho de 1902 (i),
decidiu que, nto estando o ru domiciliado em Portugal nem
havendo bens sitos neste pas, era competente para rever e
conffrmar a s sentenas estranjeiras qualquer das RelaBes.
Parece-nos legftima a jurisprudncia de atribuir competncia
a s Relaes para rever e confirmar sentenas estranjeiras
mesmo na hiptese em discusso, para salvar o princpio consagrado no artigo 18." do Cdigo civil, mas parece-nos tambm
que hoje, por virtude do disposto no 3 1.' d o artigo 16.O d o
Cdigo de processo civil, introduzido pelo decreto n.O 4618.
de 13 de julho de 1918, s e o autor tiver domiclio em Portugal,
deve requerer a reviso e confirmao da sentena no foro d o
seu domicilio. Em verdade, o preceito daquele pargrafo, que
de carcter geral, deve aplicar-se a todos os processos e a
todos o s tribunais, como regra subsidiria de determinao
da competncia, quando esta tenha de fixar-se pelo domiclio
ou por alguma circunetncia que substitua o domicilio, e faltem
tanto o domiclio como essa circunsincia.
E ainda nos parece que, admitida a doutrina, que wnsideramos irrecusvel, de que esto sujeitas a reviso e confirmao
as sentenas que s e nao referem a uma relao juridica patrimonial. para semelhantes sentenas no tem razo de ser a
competncia determinada pela situao dos bens, e, por isso,
s e nos afigura lgica a soluo de que. quanto A s mesmas
sentenas, na falta de domiclio do ru em Portugal, a competncia pertence B RelaSio do domiclio do autor e, no estando
ste domiciliado em Portugal, a qualquer das Relaes. A situao
dos bens deve apenas determinar a competncia quando s e trate
de sentenas que a bens s e refiram.
b) Forma do processo. A forma d o processo da reviso
e confirmao das sentenas proferidas por tribunais estranjeiros
matria de puro direito interno, por apIicao da regra geral
de que a forma do processo regida peIa lex fori. No trataremos, por isso, ex proisso, d o processo da reviso e confirmao, limitando-nos a fazer algumas notas de carcter internacfonal que podem influir quer sobre o inicio e marcha do
processo, quer sbre o destino e valor das sentenas depois
de revistas e confirmadas.
I.') Apresenfaso da sentena. O primeiro acto d o processo da reviso e confirmao a apresentao da sentena
Relao competente.
Poder, porm, a sentena ser apresentada direcfamenfe
pelo interessado, ou dever a sentena ser transmitida pela via
diplomdtica ?
A lei no exige, como fez para a s rogaf6rias (C6d. proc.
(I)

Gazeta cil., ano xxu, n.0 42, pg. 342.

civ., art. 8 9 . O ) , que elas seiam transmitidas pela via diplomtica, e, por isso, podem ser apresentadas directamente a o mbunal ( I ) .
Pode, porm, a execuo de uma sentenga estrenjeira ser
solicitada pela via diplomtica, visto que a lei o no profbe,
nem o poderia pro'ibir. Em tal caso, poder a sentena ser
enviada oficialmente a Relao competente, para esta a rever e
confirmar, devendo os interessados apresentar-se perante o kibunal para satisfazerem a s despesas preliminares e promoverem
o andamento d o processo (E).
2.') Forma de apresenfao da sentena. No diz a lei
explicitamente sob que forma deve ser apresentada a sentena,
e da a dvida sbre s e devem ser apresentados os prprios
aufos, s e basta uma cmfa de senfen~a,ou s e basta mesmo
uma cerfido da sentena.
Em acordo de 12 de junho de 1888, julgou a Relao d o
Prto que deviam ser apresentados os aufos originais e, em
acrdos de 11 de novembro de 1904, 4 de abril de 1905 e 8 de
fevereiro de 1916 t3), julgou a mesma Relao que no basta
apresentar uma simples cerfido da sentena, tornando-se necessria uma carfa de sentena. qual ser a doutrina legal?
Entendemos que indispensvel, mas basta, uma carta de
sentena ou documento equivalente, isto , um documento
expedido pelo tribunal que proferiu a sentena, em que esta s e
contenha.
Por um lado, a apresentaao dos autos originais, no s
no necessria, por o tribunal no precisar de conhecer todas
a s peas do processo, mas tornaria impossvel a execuo da
sentena, se, como regra, a lei d o pas de origem da sentena
pro'rbisse a salda d o processo do respectivo arquivo.
Por outro lado, a sentena estranjeira e submetida a reviso
e confirmao para constituir um ffuIo, o Cdigo de proceeso
civil considera ttulo a carta de sentena e no a certido de
mesma sentena (art. 801.O), e o que s e executa perante 08
fribunais ou perante a s autoridades portuguesas a prpria
sentena estranjeira, embora confirmada por um tribunal portu*
gus, e no a sentena de um tribunal portugus.
E, em apoio da considerao de que o documenfo deve
ser uma carta de sentena, e no uma simples certido, ainda
s e pode invocar a considerao de que, entre tribunais portugueses, para que uns cumpram ordens. pratiquem diligncias ou
executem decises ordenadas, pedidas ou proferidas por OUlrOS.
(I)
Dr. Dias Ferreira, ob. cit.. pg. 41 ; Dr. Marnoc e &um, ob. cit.,
n.' 87: Ac. R. P 5-vi-85 e 4-viii-911 e S. T. J. S.vi-S-(Rev. Tr., iV. 69, e 111,
89; Rev For. Porf.. I, 48).
(P)' OIIC~O
Hin. Neg. E s t r 6-1-911 e da Proc Ger.Rep. 14-ix-911(na
Revisf~
( 3 ) dejustifa,
Rev T r , 111.
YII, 415).
69, x u i i i , 203 e 545, e W l V , 303.

s e requere que a ordem. a carta ou a decisdo sejam expedidas

pelo juiz, e d e que, por isso, Iglco que a mesma prtica s e
observe a respeito das decises vindas de tribunais estranjeiros,
como alis acontece com o s pedidos de diligncias por tribunais 'estranjeiros, que devem constar de cartas rogatrias, e
portanto de documentos expedidos pelos mesmos tribunais
(C6d. pr. civil, art. 89.O).
c ) Destino e valor da senfenca. Dispe o artigo 1091.O
d o Cdigo de processo civil que, confirmada a sentena, baixara o processo, ou o traslado quando s e interpuser o recurso
de revista, a o julzo que for competente para a execuo, determinando o arfigo ei.', 4.", n.O 2.", que ste juizo o do
domiclio do executado ou. na falta de domiclio, o da situao
dos bens e, havendo, nesta hiptese. bens situados em diferentes comarcas, o juzo escolhido pelo autor.
Como fcil de vr, estes preceitos apenas se aplicam s
sentenas destinadas a execuo forada. Quando a sentena
no entre nesse nmero, parece evidente que o processo no
tem que baixar a qualquer Juizo, mas deve ficar na Relao que
o julgou. podendo apenas o s interessados requerer a s cartas
ou certidbes da sentena confirmada para o s fins que julguem convenientes. 0 legislador, ao formular o preceito d o
artigo. 1091.Q, apenas teve em vista a hiptese mais comum de
sentenas destinadas execuo forada, e dai o teor do mesmo
preceito.
Depois de confirmadas, a s sentenas estranjeiras tm 0
mesmo valor que a s sentenas portuguesas. flcando sujeitas
a todas a s regras a que estas se enconfram subordinadas.
Ou s e destinem a execuo forada, ou a fundamentar a excepo de caso julgado, ou a prtica de actos de conservao de
direitos, nenhuma diferena deve estabelecer-se entre uma sentena estranjeira revista e confirmada e uma sentena portuguesa
da mesma categoria, tendo ambas a mesma eficcia jurdica.
211 -- S) Regime es~ecal. O Cdigo de processo civil
manda observar a s disposies dos artigos 1087." a 1091,O na
reviso e confirmaZo das sentenas estranjeiras, salvo quando
outra coisa estiver eslipulada em fralados. Supe assim a
possibilidade da existncia de tratados e, quando existam,
manda cumpri-los de preferncia a o direito comum.
No prev o mesmo artigo a existncia de uma lei especial
portuguesa que determine de modo diferente do determinado na
lei geral o valor de certas senfenas estranjeiras, mas evidente que, quando exista lei especial, esta prefere lei geral.
Para abranger, em 'toda a sua extenso, o problema do
reconhecimento em Portugal do valor das sentenas proferidas
por tribunais estranjeiros, temos, pois, de estudar qualquer
pegime especial que resulte de leis internas especiais ou de
.ratados.

I --Leis jnfernaa. Leis especiais portuguesas acrca da

exequibilidade das sentenas proferidas por tribunais eskranjeiros apenas existem a respeito da susceptibi/idade de execuo
em Porfugal de certas sentenas. tornando inexeqliveis dimcfa
ou indirecfamenfe essas sentenas.
De declarai70 directa da inexequibilidade de determinadzw
sentenas estranjeiras, smenie conhecemos um caso. 6 O estabelecido no decreto de 21 de outubro de 1907 s&bre o exercicio
da fndstria doa seguros. Este decreto, depois de ter estabelecido no artigo 10.0 que s o s tribunais portugueses s o competentes para conhecer dos direitos e obrigaes emergentes d o s
contratos de seguros celebrados em Portugal. ou respeitantes
a pessoas ou entidades nele domiciliadas a data dos meamos
contratos, ou a bens nele existentes, dispe no artigo 11.0:
u No sero exigveis em tribunais portugueses as obrigaes
resultantes dos contratos a que se refere o artigo antecedente,
quando celebrados com entidades nifo autorizadas a exercer a
indshia de seguros em Porrugal, nem ser0 exeqiiveis em
Porfuga/ a5 sentenas dos tribunais esfranjeiros que s e fundarem nesses contratos .
A inexeqibilidade das sentenas estranjeiras indireclamente estabelecida em todos aqueles diplomas que tornam d a
exclusiva compefncia dos tribunais portugueses o conhecimento de certas aces. Em verdade, quando o s tribunais
portugueses s o exclusivamente competentes para julgar determinadas ac6as, o s tribunais estranjeiros s o sempre internacionalmente incompetentes para conhecer das mesmas acdes
e, portanto, as sentenas por les proferidas nao podem ser
confirmadas nem, conseqentemente, executadas em Portugal
(Cod. proc. civ., art. 1088+0,3 l . O , n.O 3.").
A com~etncia exclusiva dos tribunais portugueses pode,
por sua vez, ser estabelecida directamente, ou de modo tndirecto.
Directamente, estabelece-a, relativamente concesso de
guas por utilidade pblica, o artigo 58.O do decreto n.O 6787-1111.
de 10 de maio de 1910, cujo $ 1.O dispe que o conjunto dos
direitos inerentes a concesso constitui propriedade imobiliria
garantida e regulada pelas leis portuguesas e submetida jurisdio e competncia dos tribunais portugueses ( I ) .
(I)
As concessea de uiilidade piiblica. em i~iatriade guas. podem
ser feitas a indivduos tanto portugueses corrio estranieiros. desde que una
eoutros estejani dorniciliados em Portugal (Dec. n o 6287, de 20 de dezembro
de 1919. ari.
3 I.'), mas $6 podem ser feiras a sociedades portuguesas,
pela razo de que a s sociedades concessiondrias precisam de ter sede
em P o r t u ~ a le de ser organizadas nos lermos das leis portuguesas (Dec.
5787-flll, arl. 59.'. S 2.'). isto . precisam de ser ~ o r f u g u e s a (n."64).
s
E mais uma incapacidade das sociedades estranjeiras, ue cumpre acrescentar ds que indicdrnos a p6g. 253 e 967,onde nao mencknrnos os sociedades concessionrias de guas por urilidade pblica.

'.v

De modo indirecto, estabelecem-na todos o s diplomas que

subordinam a concesso de determinados direitos a o s eskanjeiros a condiao de les s e sujeitarem a exclusiva jurisdio
dos tribunais portugueses. Esto nesse caso : 1.0) a concesso
de patentes de introduo de novas indstrias ou de novos
processos industriais ( I ) ; 2.") a concesso de terrenos d o
Estado e de energia hidrulica nas colnias ($).
A atribuio da competncia a o s tribunais portugueses ou
a condio d e o s concessionrios s e sujeitarem a essa competncia significa, evidentemente, que o s tribunais estranjeiros
ficam sendo incompetentes e que, por isso, a s suas sentenas
sobre a matria da respectiva concesso no podem ser executadas em Portugal.
212 -- I1 - Trafados. At hoje, que ns saibamos, Portugal apenas concluiu trs tratados, todos plurrrilaferais, em
que foi regulada a execuo de sentenas estranjeiras.
S o a s conven6es da Haia de 12 de junho de 1902 sbre
o divrcio e separao de pessoas, e de 17 de julho de 1905
s b e processo civil e sbre interdio e medidas de proteco
anlogas. b t u d a r e m o s estas convenes segundo o grau crescente d a s suas exigncias acrca da execuo das sentenas
estranjeiras.
Segundo ste critrio, ocupa o primeiro lugar a
a ) Conveno sbre inferdio e medidas de pmlec~o
andlogas. Esta conveno , em verdade, de todas, a menos
exigente, pois dispensa de exequafur a s sentenas que decretam
e a s sentencas que levantam a interdio, nos termos seguintes :
~ A r t 9.O
. A interdio decretada pelas autoridades competentes,
em conformidade das precedentes disposies, surtir, pelo que
respeita a capacidade e tutela do interdito, o s seus efeitos
em todos o s Estados contratantes, sem dependncia de exequafur. Art. 1 1 . O As decises que levantarem a interdio surtiro
de pleno direito o s seus efeitos em todos o s Estados contratantes, sem dependncia de exequafur*.
A conveno dispensa de confirmao a s sentenas que
decretam a interdio quanto a capacidade e a tutela do interdito. Para qualquer outro efeito, a s sentenas de interdio
no s o dispensadas de exeguafur pelo tratado. ficando sujeitas
d o direito comum, e estando portanto sujeitas ou no a confirmao, segundo o sistema legislativo adoptado ou segundo a
orientao da jurisprudCncia. E assim que, entre 116.5, estaro
sujeitas a reviso e a confirmao, em harmonia com o que
acima deixamos dito acrca da necessidade do exequafur

I%)
')

(3)

Supra, g 203 e 204.

~ u p r a , { i g . 206.
Supra, n.h201

Importa ainda notar que a s sentenas que decretem ou

levantem a interdio apenas produzem o s seus efeitos s e forem
proferidas pelas auforidades compelenfes, em conformidade
das disposifles da convenbo (Conv., art. 9.9 e. por isso, se
t certo que a convenao a s isenta do exequafur, certo deve ser
tambm que os tribunais ou autoridades que tenham de dar
cumprimento a s mesmas sentenas tm o direito e o dever de
verificar s e a s sentenas foram proferidas por autoridades competentes em harmonia com a conveno. De outro modo, viria
o absurdo de produzirem efeitos sentenas proferidas por autoridades incompetentes, o que seria contra a letra e contra o
espirito da conveno.
b) Conveno sbre processo civii. Esta convenlo, a o
mesmo tempo que dispensou o s litigantes estranjeiros da cauao
as custas (cautio judicafum solvi), sempre que d e ela estejam
isentos o s nacionais (art. 17.O), estabeleceu um regime de facilidade para a execuo das sentenas de condenao em custas
e despesas do processo proferidas num dos Estados contratantes contra o autor ou assistente dispensado d e cauo, depsito
ou preparo, ou para o caso d e o montante das custas ser fixado
por uma deciso ulterior, nos termos seguintes (verso oficial):
Art. 18.0 As condenafies em custas e despesas do processo, proferidas num dos Estados contratantes contra o autor
ou assistente dispensado da cauo, do depsito ou do preparo
quer da lei d o
em virtude, quer d o artigo 17.0, alneas l.a,
Estado onde a aco houver sido intentada, sero, mediante
petio feita pela via diplomtica, tornadas gratutamente executrias pela autoridade competente em cada um dos outros Estad o s contratantes.
A mesma regra ser aplicada a s decises judiciais pelas
quais for ulierlormente fixado o montante d a s custas d o processo.
a A s precedentes disposies no obstam a que dois Estados contratantes se entendam entre si para permitir que a peo o de execuo seja feita directamente pela parte Interessada.
aArt. 19." As decises relatlvos as custas e despesas ser&
declaradas execut6rias sem audincia d a s partes, mas salvo
ulterior recurso da parte condenada, em conformidade'da legislao d a pas em que for prosseguida a execuo.
a A autoridade competente para estatuir sobre a petio de
execuo Iimitar-se h a examinar :
1.O
S e , em harmonia com a lei d o pais onde foi proferida
a condenao. a certldo da sentena rene (I) as condies
necessrias para a s u a autenficidade;
(') O texto francs, que o verdadeiro texto da mnve.ngo, diz e&
ia dcision. Esta expresso nao significa apenas srmpfm E ~ I I ~ B ~
e. por isso, pensamos que, entre nds mesmo em face da convenao que

difion

analiaamos, se deve exigir

uma

carta de' sentenca (Supra.

n,O

elo)-

2 . O S e , em harmonia com a mesma lei, a sentena passou

em julgado;
3.0 S e o preceito da sentena est redigido na lngua da
autoridade requerida ou na lingua convencionada entre o s dois
Estados interessados, ou s e acompanhado de traduo, feita
numa das lnguas, e, salvo acrdo em contrri'o, autenticada
por um agente diplomtico ou consular do Estado requerente ou
por um tradutor ajuramentado do Estado requerido.
apara satisfazer as condies prescritas na allnea S.",
n..OS 1." e e.', bastar uma declarao da autoridade competente
do Estado requerente, afirmando que a sentena passou em
julgado. A competncia dessa autoridade ser, salvo ac6rdo
em contrrio. certificada pelo mais alto funcionrio incumbido
da administrao da justia no Estado requerente. A declarao
e o certificado de que s e trata devem ser redigidos ou traduzidos
em conformidade da regra constante da alinea Ka, n.O 3 . ' ~ .
Estes dois artigos da conveno, por um lado, firmam o
princ~pio do reconhecimento das sentenas eskanjeiras d e
condenaco em custas, e, por outro lado, regulam o processo
de confirmao das mesmas sentenas.
Quanto a o reconhecimento de tais sentenas, notaremos
apenas que estas so reconhecidas sem reviso de mrito, tanto
pelos Estados contratantes que seguem o sistema da delibao,
v. g. Portugal, como pelos Estados que seguem o sistema da
reciprocidade, v. g. a Espanha, como pelos Estados que ainda
seguem em geral o sistema da reviso de mrito, v. g. a Frana.
O valor dste preceito da conveno facilmente s e determina em
face do que acima deixamos dito acrca dos sistemas relativos
a o reconhecimento das sentenas estranjeiras.
O processo de confirmao desvia-se bastante do nosso
direito comum e, por isso, faremos algumas observaes a seu
respeito.
a ) Modo de pedir o exequafur. A confirmao da sentena
deve ser pedida pela via diplomtica. S e , pois, a sentena de
condenao em custas no vier pela via diplomtica, fica sujeita
a o direito comum, e no a o regime especial da conveno.
Isto, porm, na hiptese de no haver entre Portugal e o Estado
em que hver @do proferida a sentena qualquer acrdo que,
nos termos da alnea 3." do artigo 1 8 . O da conveno, permita
que o exequafur seja pedido directamente pela parte interessada. No momento actual no conhecemos nenhum acordo
entre Portugal e os demais Estados contratantes dispensando
a remessa da sentena pela via diplomtica.
p) Gratuidade do processo de confirmao. A conveno
diz que a s sentenas sero tornadas grafuifamenfe executrias,
o que significa, claramente, que est isento de custas e selos o
processo de reviso e confirmao das sentenas em questo.
Nada de semelhante estatui o direito comum, estando tal processo sujeito a custas como qualquer outro.

Cumpre. porm. observar que a gratuidade depende de O

exequsfur ser pedido pela via diplomtica e que apenas 6 gratuto o processo de reviso e confirmao, no o sendo O pm.
cesso de execui3o. Resulta isso da letra da convenbo, que
limitou a gratuidade a o processo de exequafur, e disse-o expressamente o relatrio da comisso da conferncia de 1904 que
elaborou o projecto da conveno, onde est escrito: aNaturalmente, a s custas em seguida necessrias para que o titulo
produza os seus efeitos ficam por conta e risco do ru que move
a execuoa ( I ) .
7 ) Forma do processo. Em geral, a conveno no regulou nem devia regular a forma do processo d o exequafur, deixando isso a lei interna dos Estados contratantes. Num ponto,
porm, foi o processo regulado pela conveno. Esta determinou, com efeito. que a s decisdes relativas a custas sero declaradas executrias sem audincia das parfes. Embora, pois,
a s leis internas, como a nossa (Cod. de processo civil, art. 1088.0
e 1089.0),estabeleam o processo contraditrio para a reviso e
conflrmao das sentenas estranjeiras, nas relaes dos Estados
contratantes a s sentenas de condenao em custas sero declaradas executrias sem audincia das partes. O s motivos de tal
preceito foram expostos pela comisso de 1904 e resumem-se no
intento de tornar 'simples e rpido o processo d o exequatur ( 2 ) .
Contudo, o autor condenado em custas, s e flcou privado
de ser ouvido no processo do exequafur, no ficou privado de
recorrer da sentena ou acrdo proferido nesse processo,
pois a conveno acrescentou estas palavras: salvo ulferibr
recurso da parfe condenada, em conformidade da legislao
do pas em que for prosseguida a execuo. E assim
que. entre n69, poder o interessado recorrer de revista contra
o acrdfio da ReIao que conceder o exequatur (Cd. de
processo civil, art. 1091.O) (8).
6) Poderes do fribunal do exequatur. Estes poderes
foram delimitados pela conveno, devendo o tribunal restringir
a sua investigao autenticidade d o documento de que consta
a sentena, a o trnsito em julgado da sentena, e a lingua em
que esta s e encontra escrita ou traduzida.

ctes, de 1904, pg. 96.

Actes cif pg. 97.
Deve, porm, notar-se que o recurso de revista ser& em face da
nossa lei actual, pouco mais que mera menre lerico, pela razo de que a
revista s6 pode ter lugar em causas cujo valor exceda 4(10$00 (C6d. de
processo civil. art. 1148.O). e a maior parte das vezes a condenao em
custas no atingir esta quanna. Para remediar t a l inconveniente, seria
necessdrio que se flxsse entre n6s o que fez a lei belga de e0 de abril de
1909. que aprovou a conven~tio,a qual concedeu recurso contra as sentenas
de exequafur a que se refere o artigo 19.0 da mesma conveno, seia qual
for o valor da condenao em custas (Vide Revue de droit internatioflalet
de Iegisation compare, 1909, pBg 407).
( 8 )

12)

(a)

1. O ) Autenficidade do documenfoO Neste ponto, a investigao do tribunal tem por fim verificar s e o documento foi
expedido pela autoridade competente para o passar, segundo
a lei d o pais onde a sentena foi proferida. E, como s e diz no
relatrio da comisso de 1904, tal verificao no pode oferecer
dificuldades. visto a sentena ser transmitida pela via diplomtica, pois o modo de transmiss80 garantia da autenticidade (1).
2 . O ) Trijnsifo em julgado da sentena. Em segundo
lugar. deve o tribunal verificar s e a sentena passou em julgado,
em conformidade da legislao d o pas onde foi proferida.
Para satisfazer esta exigncia, dispe a alnea
do artigo 19.'
da conveno que basta uma declarao da autoridade competente do Estado requerente, com a afirmao de que a sentena
passou em julgado, acrescentando que a competncia da autoridade declarante ser certificada, salvo acrdo em contrrio.
pelo mais alto funcionrio incumbido da administrao da
justia no Estado requerente.
Segundo o relatrio da comisso de 1904 e segundo a
discusso em assemblea geral da conferncia sobre o projecto
da comisso, o preceito da conveno acrca da verificao
d o trnsito em iulgado da sentena tem o seguinte alcance:
a') O Estado requerente pode, sem que a isso seja obrigado.
acompanhar o pedido de exequafur de uma declarao de que
a sentena passou em julgado ; p') a competncia da autoridade
declarante deve ser certificada pelo funcionrio do poder executivo que dirigir superiormente a adminisfrao da justia, 0
qual ser ou o ministro da justia smente, ou ste ministro e
outra ou outras entidades que dirijam o s servios da administrao da justia dentro de circunscries territoriais autnomas
sob sse ponto de vista; y') a declarao de trnsito em julgado
da sentena constitui uma presuno tantum juris, que pode
ser elidida pelo condenado em custas, provando a sua inexactido; 6') quando a declaraao no seja apresentada, o tribunal
d o exequatur resolver nos termos d o direito comum ( 5 ) .
Sendo assim, torna-se til saber se. segundo o direito
portugus, h autoridade competente para certificar O trnsito
em julgado de uma sentena e s e a competncia dessa autoridade pode ser certificada pelo ministro da justia, como o mais
alto funcionrio do poder executivo que dirige superiormente
a administrao da justia.
Quanto a declarao do trnsito em julgado, no pode
haver dificuldade. O trnsito em julgado , com efeito. registado no livro a que s e refere o artigo P08.0 d o Cdigo de
processo civil, por fra dos artigos 485.O e 10S7.O d o mesmo
Cdigo, e portanto pode sse facto ser certificado pelos escri-

(I)

Arfes cit., pdg. 97 e 98.

(2)

AcYe*

cit., pg. 75, 76 e 98.

ves ou secretrios dos tribunais, com ou sem despacho do juiz

ou presidente do tribunal.
E tambm parece fora de dvida que o ministrio da justia
pode certificar a competncia do escrivo ou d o secretrio para
passar a referida certido, embora a lei s e no refira a semelhantes certificados, pois a verdade que a competncia dos
escrives e secretrios dos tribunais para aquele efeito claramente estabelecida pela lei e que o ministrio tem toda a
facilidade em identificar o certificante e em verificar a veracidade
da certido. E o s cerfiftcados passados pelo ministrio da iustia tero a vantagem de facilitar a o s rus absolvidos em Portugal, que muitas vezes sero cidados portugueses,'a execuo
no estranjeiro das sentenas de condenao em custas proferidas
no pais.
3.') Lngua em que esf redigido o documenfo. 0 fribunaf tem de verificar, por fim, s e a sentena est redigida
quer na lngua da autoridade requerida, quer na lingua convencionada entre o s Estados interessados, ou s e acompanhada de traduo feita numa dessas lnguas e, salvo acrdo
em contrrio, autenticada por um agente diplom6tico ou Consular do Estado requerente ou por um tradutor ajuramentado
d o Estado requerido.
c ) Conven#o relativa ao divdrcio e separao de
pessoas. O artigo 7 . O desta conveno determina o efeito
internacional das sentenas de divrcio e de separao mSteS
termos :
a 0 divrcio e a separao de pessoas julgados por um
tribunal competente. nos termos do artigo 6.", sero reconhecidos em toda a parte, sob a condiio de haverem sido observadas a s clusulas da presente conveno e de, no caso de a
deciso ter sido proferida revelia, o ru haver sido citado
em conformidade das disposies especiais exigidas pela Sua
lei nacional para reconhecimento dos julgados esfranieiros.
*Sero reconhecidos iguaImente em toda a parte o divrcio
e a separao de pessoas julgados por uma jurisdio administrativa, s e a lei de cada um dos cnjuges reconhecer
divrcio e essa s e p a r a o ~ .
Em face da conveno, o efeito internacional d a s sentenns
de divrcio e de separaco depende. assim, de a s sent-aS
haverem sido profehdas Por tribunal competente, de s e haverem observado a s disposies da conveno e de. n o caso de
revelia, s e haverem observado a s disposies especiais acrca
da citao d o ru, estabelecidas pela sua lei nacional, e ainda
de, na hiptese de a sentena ter sido proferida por uma jurisdio administrativa, a lei de cada um dos cnjuges reconhecer
sse divrcio e essa separao.
A primeira quesfo que a conveno suscita neste ponto
s e a s condies indicadas tm de ser veriffcadas numa instncia de exequafur. ou s e o exequafur foi dispensado.

699

Embora j s e tenha sustentado que a conveno dispensou

o exequdfur, no caso de a sentena de dlv6rcio ter sido proferida em processo conkaditrio ( I ) , a verdade que a conveno nem legitima a distino entre a s sentenas proferidas
revelia e a s proferidas em processo contraditrio, nem impe
ou dispensa o exequafur. Deixou dependente do direito de
cada um dos Estados contratantes a determinao do meio de
verificar s e a s sentenas esfranjeiras esto ou no nas condies de ser executadas; e, por isso. nos Estados onde essa
verlficao depende de um processo de exequafur, sse o
meio competente para proceder aquela verificao. a doutrina que resulta do silncio da conveno sbre o assunto,
que deriva da sua comparao com a relativa a interdio, a
qual expressamente dispensou o exequafur, e que foi sustentada por AnziIoiti ( r ) e por Travers (9).dois dos escritores
que mais desenvolvidamente estudaram a conveno sob ste
ponto de vista.
Assente, pois, que a s condies de exequibilidade das sentenas de divrcio e de separao devem ser verificadas num
iuzo de exequafur, nos Estados onde, como entre ns, esse
o meio de tornar exequveis a s sentenas estranjeiras, estudemos aquelas condies :
1.O) Compefnciado tribunal estranjeiro. A primeira cqndio de que a conveno torna dependente o efeito internacional das sentenas de divrcio e de separao que elas
tenham sido proferidas por um tribunal,competente, em harmonia com o seu artigo 6.O.
L$ que espcie de competncia s e referem, porni, o s artig o s 5. e 7.0 da conveno? Ser simplesmente a competncia internacional, ou ser tambm a compefncia interna?
Anzilotti, versando esta questo, seguiu a opinio de que foi
smente a competncia internacional que a conveno teve em
vista, j porque era apenas essa forma de competncia que,
numa conveno internacional, devia ser regulada, j porque
essa a doutrina que resulta da anlise d o artigo 5.' da conveno (4).
Tambm hoje ( 5 ) estamos convencidos de que essa a
verdadeira doutrina. Tal doutrina no 96 a mais consentnea
com a funo do iueo do exequatur, como acima deixamos
dito
mas, com efeito, reflectindo nas disposies do artigo 5 . O
(I)

vdr. 2
85.
--r--

Baudty-Lacantinerie e! Chmeaux, 7raii de dmil civil, tom. IV.

( * ) Memria cit.. n.0 9 .

( a ) Laa$onvenlion de Ia Haye d a t i v e au divorce et la spardon

de corps, n. I83 e seg.

Memria cit.. n." 23.
(') Modificamos assim a opiniao que defendemos na Revista de
Legr'sIao e de Jurisprud8ncia, ano 44.O, n P i:881, p6g. 338.
(6)

Supra, n." 205.

da conveno, convencemo-nos de que est ali consignada a

mesma doutrina. Em verdade, aquele artigo, depois de estabelecer a competncia da jurisdio nacional e da jurisdio d o
pas d o domiclio. declara, na ltima alnea. que fica reservada
a jurisdio nacional na medida em que esfa jurisdio for
a nica compefenfepara a ac<lo de divrcio ou de separao de pessoas, empregando assim urna frmula que parece
expressiva no sentido de que o s autores da conveno quiseram referir-se apenas a competncia internacional.
Observncia das clusulas da conven50. Em segundo lugar, o artigo 7.0 da conveno subordina o efeito
internacional das sentenas de divrcio e de separao a condio de terem sido observadas a s clusulas da conveno,
como so, principalmente, a s que indicam a lei reguladora d o
direito de pedir o divbrcio ou a separao (arf. 1.' e 3.O),
e a lei reguladora das causas de div6rcio e de separao
(ar!. 2." e 3.0).
Esta condio, na sua aparente simplicidade, orilgina uma
questo muito delicada, qual a de saber s e O tribunal d o
exequafur apenas tem o direifo ou s e tambm tem o dever de
verificar s e tal condio s e verificou. Discutiremos, porm, esta
questo um pouco mais adiante, quando procurarmos determinar
s e o artigo 7.' marca um rndximo smente ou s e marca tambm um minimo de condies de que depende o efeito Internacional das sentenas de divrcio e de separao.
3.') Cifao do rPu em caso de revelia. H Iegislafies
que, no caso de uma sentena estranjeira haver sido proferida
i revelia, exigem, para o seu reconhecimento! que O ru tenha
sido citado por uma determinada forma. Assim acontece, Por
exemplo, com a lei hngara de 1 de junho de 1881 a qual, entre
outros preceitos, determina que a execuo de uma sentena
estranieira no poder ter lugar na hiptese de o ru ser um
hngaro condenado h revelia, s e a citao lhe no iiver sido
feita pessoalmente, quer no pas onde foi proferida, quer, n o
caso de ausncia, por intermdio de um tribunal hngaro.
Disposies semelhantes se encontram na legislao alem
(c6d. de processo civil, art. 348.O) e na legislao austraca
(Lei de 27 de maio de 1896, art. 80 O ) (I).
Foi para respeitar a s disposfes legislafivas desta natureza
que o artigo 7.O da conveno inseriu o preceito que analisamos.
Deve observar-se que, segundo s e v6 do relatrio d a
comisso de 1900, a palavra revelia compreende apenas 0 Caso
de O ru no comparecer em juizo, no abrangendo por isso
a forma de revelia, admitida, por exemplo, pela lei alem, de
o ru comparecer, mas no tomar parte no debate ( 2 ) .
2 . O )

(I)

(P)

Vide Weiss ob. cit. tom. cit., pg. 146, 160 e 1%.
Vide dctes,'de 1900: p6g. 818; Anzilolii, Membria cit., n.O 29.

4 . O ) Divrcio e separao decrefados por uma jurisdio

adminisfrafiva. Na conferncia de 1900 estavam representados
todos o s Estados escandinavos-Dinamarca, Noruega e Sucia -, em todos estes Estados o divrcio pode ser pronunciado,
ou por decreto administrativo, isto . quer por decreto real
(Noruega e Sucia) quer por decreto real ou carta passada em
nome do rei (Dinamarca), ou por decreto judicial, e na Dinamarca e na Noruega a separao de pessoas s pode ser pronunciada por decreto administrativo ( l).
Foi por virtude dste particularismo d o direito escandinavo
que apareceu a alinea
d o artigo 7.O da conveno, e.por nao
ter prevalecido no seio da comisso a opinio de alguns dos
seus membros no sentido de assimilar a s sentenas administrativas a s sentenas judiciais (=).
Sendo assim, o tribunal do exequafur pode verificar.
perante uma sentena de divrcio ou de separao proferida
por uma jurisdio administrativa, s e a lei nacional de cada um
dos confuges admite esse divrcio ou essa separao.

213 -Conhecidos o s tratados que, nas relaes de Porrugal

com a s potncias, regulam a execuo das sentenas estranjeiras, imporfa estudar a s relaes em que, com o direito portugus comum, s e encontra o direito coovencional nos mesmos
tratados estabelecido. Este estudo respeita naturalmente: I ) a o
carcter do direito convencional; 11) a o valor dos desvios do
direito comum estabelecidos pelas convenes em vigor.
1-0s tratados celebrados por Portugal, depois de devidamente aprovados e ratificados, convertem-se em leis d o p&s,
que tm de ser observadas pelos indivduos e executadas pelas
autoridades e tribunais, sempre que les estabeleam direitos ou
deveres para o s indivduos, e o seu cumprimento esteja dentro
da esfera da jurisdio dessas autoridades e tribunais.
Mas, embora tenham o valor de leis internas, o s tratados
tm de ser considerados leis especiais e, por isso, devem ser
aplicados de preferncia a lei comum, sempre que s e irate dos
factos e relaes jurdicas por les previstos. Mas, alm de
leis especiais, s o leis d e excepo, estando, por isso, sujeitos a o preceito d o artigo 11.' do Cdigo civil, no podendo
aplicar-se fora dos casos neles previstos. no s por serem
desvios da lei comum, mas pela razo de representarem resfri~ 6 e sa liberdade do Estado no exerccio d o poder legislativo.
Tudo isto intuitivo e tudo isto resulta d o que dissemos noutro
lugar acrca da apIicao das regras d o direito internacional
privado. ( 8 )
(I)

Vide Aetes. de 1900. pg. 911 e 213; Documents, de t9O, pg. 159

(j)

Vide supra.

e 180; Laurent Baily, Le divorce et Ia 8pamtton de corw, pg. 476.

l a ) Actes. de 1900. pdg. 212 e 213.
n.O0

17 a 19 e 21.

11-Para medirmos o valor dos desvios d o direito COmUM

representados pelos tratados, consideraremos sucessivamente
a s trs convenes.
a) A conveno relativa a interdiao dispensa de exequafur a s sentenas que decretam e que levantam a interdio.
Para produzirem efeitos em Portugal, no precisam, pois, tais
sentenas de ser confirmadas pelas Rela~es.Contudo, o efeito
internacional de tais sentenas s s e produz quando elas sejam
proferidas por tribunais competentes, em conformidade da conveno e, por isso, parece evidente, como j dissemos (I), que
a s autoridades e tribunais a quem cumpra executar tais sentenas
podem e devem verificar s e a conveno foi observada quanto
a competncia das autoridades que a s decretaram.
De outro modo, poderiam os tribunais portugueses vir a
executar sentenas a que a prpria conveno nao quis atribuir
efeitos. Isto significa afinal que o tribunal ou autoridade que
tenha de dar cumprimento h sentena precisa, como questo
prvia, verificar s e a sentena satisfaz a o s preceitos da conveno em matria de competncia, verificao da maior sim.
plicidade e que no exigia a suieio das sentenas a uma
instncia de exeQuafur. O tribunal ou autorldade no podero,
porm. examinar mais coisa nenhuma, alm da competncia,
t talvez pouco, mas o que est na conveno (L).
6 ) A conveno sobre processo civil estabeleceu, como
dissemos, um exequafur simplificado para a confirmao das
sentenas de condenao em custas. A Relao no poder levar
o seu exame alm da autenticidade do documento que contm
a sentena, do trnsito desta em julgado e da Ilngua em que ela
est redigida. No ter, pois, que verificar s e a sentena foi
proferida por tribunal competente, s e s e veriffcou legalmente a
revelia, s e a sentena contm decises contrrias a s leis de
ordem pblica ou s e a lei portuguesa era competente para resolver a questo. Tudo isto claramente proTbido pela conveno.
Esta marca o mximo de condies de que depende a conflrma o da sentena, e a R e l a ~ ono pode ampliar sse mximo.
H, porm, um requisito que a convena0 no indica, que
o Cdigo de processo exige, e que a Relao no pode deixar
de verificar. s e s e trata de uma senfena intelipive/ (Cd.
de processo civil, art. 1088.0,5 i . * , n.O 1.O).
I? evidente que a
Relao no pode nem deve confirmar uma sentena cujo preceito s e no entende, alm de tudo, porque a conflrrnao seria
intil (a).
c ) A convena0 relativa a o divrcio e a separao de
pessoas subordina o reconhecimento das sentenas estranieiras

(I)
(2)

(3)

Supra, pg. 693.

Vide Actees, de 1904, ug. 25.
Supra. n . O 403.

a s quatro condies de a sentena ter sido proferida por tribunal competente. de terem sido observadas a s clusulas d a
conveno. de o ru ter sido citado em conformidade das disposies especiais exigidas pela sua lei nacional para o reconhecimento dos julgados estranjeiros, e de, na hiptese de a
sentena de divrcio ou de separao ter sido proferida por
uma jurisdio administrativa, Esse divrcio ou essa separao
serem reconhecidas pela lei nacional de cada um dos cnjuges.
Comparando ste quadro de condies com o quadro
estabelecido pelo artigo 1088.' d o Cdigo de processo civil,
verifica-se que a conveno ora mais ora e menos exigente
que o Cdigo, e dai resultam estas duas melindrosas questes :
I . o ) s e o artigo 7.O da conveno estabelece o limite mximo
das exigncias d o juizo de exeguafur ou s e tais exigncias
podem ser ampliadas; 2 . O ) s e o mesmo artigo estabelece o
limife rnhimo abaixo do qual o Estado de reconhecimento no
pode descer para dar valor hs sentenas proferidas nos outros
Estados contratantes, ou s e aquele Estado pode reduzir a
menos a s suas exigncias.
1.0) Em principio, no pode haver dvida de que o quadro de condies formuiado pela conveno tem carcter taxafivo e de que portanto no pode qualquer dos Estados contratantes acrescentar a s condies indicadas na conveno a s
formuladas na sua lei interna. Assim resulta da prpria natureza dos tratados. Substituem a s suas disposies s leis
internas dos Estados contratantes quanto a o s assuntos sobre
que versam.
dever, porm, esta doutrina limitativa entender-se em
todo o seu rigor, de modo que o s Estados contratantes ndo
possam acrescentar s condies indicadas no artigo 7 . O da
conveno nenhuma das condies estabelecidas nas suas leis
internas, qualquer que seja a natureza dessas condies?
Entendemos que no. A nosso ver, o carcter taxativo
da conveno limita-se a s condies relativas a fegularidade
processual da sentena e a o preceifo da mesma sentena.
O exame acrca da justeza da aplicao da forma do processo
pelo tribunal que proferiu a sentena e acrca da justeza da
deciso constante da mesma sentena no pode exceder o s
limites marcados pela conveno.
Contudo, nas leis internas podem aparecer condies que
no visem aqueles fins, mas tendam a garantir a autenticidade da
sentena e a verificar s e a sentena j produziu o efeito de que
s e pede o reconhecimento E' o que acontece com o nosso
Cdigo de processo civil, o qual exige, entre outras condibes,
que no haja dvidas acrca da autenticidade do documento
ou da inteligncia da sentena, e que esta tenha passado em
julgado.
'Tiimbm ter sido revogado nesta parte o Cdigo de
processo, ou ainda devero exigir-se estas condiqes para

o reconhecimento das sentenas de divrcio e de separao

proferidas nos Estados contratantes?
Semelhantes condies, longe de serem excludas pela conveno, esmo de harmonia com o preceito d o artigo 7.0.
Em primeiro lugar, s e a Relao tiver dvidas fundadas
quer acrca da autenticidade d o documento de que consta
a sentena, quer acrca do contedo da mesma sentena, no
pode conceder o exequatur, pois no sabe s e s e trata efectivamente de uma deciso de um tribunal estranjeiro ou de um
documento falso destinado a burlar algum, uu no pode verificar
s e a sentena satisfaz a s condies necessrias a sua legitimidade, pois que desconhece o seu contedo.
Por outro lado. pedir o reconhecimento de um julgado de
divrcio ou de separao de pessoas proferido em pas wtranjeiro, equivale a pedir o reconhecimento dos efeitos dssgs
julgados, isto , ou a dissoluo d o casamento (no divrcio)
ou a suspenso da vida em comum ( n a separao). Ora semelhantes efeitos no existem seno depois de passar em julgado
a sentena que decretou o divrcio ou a separao, e, por isgo,
o reconhecimento internacional desta sentena supe o seu
trnsito em lulgado (I).
Apesar, pois, do carcter limitativo d o artigo 7
.' da conveno e de ste artigo haver substitudo. de um modo geral,
a s leis internas dos Estados contratantes acrca das condles
de reconhecimento das sentenas estranjeiras, continuam em
vigor a s disposies do Cdigo de processo clvil relativas
autenticidade, inteligibilidade e trnsito em juigadp 4a sentena,
como estabelecendo condies que regulamenfam a execuo
da conveno.
2.0) Sbre a questo de saber s e a conveno estabelece
o Iimife mnimo de condies abaixo do quaI o Estado de reconhecimento no pode descer para reconhecer a s sentenas estranjeiras de divrcio ou de separao de pessoas, duas opinies
opostas foram sustentadas por AnziIotti
e Travers ( 8 ) .
Anzilotti sustenta a doutrina de que cada um dos Estados
contratantes deve reconhecer a s sentenas estranjeiras de divrcio ou de separao sempre que elas s e conformem com a s
cIausulas da convenao, pode exigir o cumprimento destas
clusulas para conceder o exeguafur, mas no obrigado a
recusar ste s e a s mesmas clusulas no tiverem sido cumpridas. O fundamento desta doutrina encontra-o o autor na consideraao de que a s condies da concesso do exequefur estabelecidas pela conveno tm por fim tutelar o interesse d o
Estado de reconhecimento, dste interesse le o nico juiz e.

(I)

(a)

Anzilotti, ob. cil..

Ob. cit , n." 7 .

(%) Ob. cit., pg. 242.

n.OB

16 e 17.

'

por isso, pode conceder o exequafur, mesmo sem haverem

sido cumpridas todas a s clusulas da conveno, s e entender
que o seu interesse no exige sse cumprimento.
Travers sustenta, em sentido contrr?. a doutrina de que
a s condies estabelecidas pelo artigo 7. da conven80 constituem, no s6 o mximo de que em cada um dos Estados
contratantes, est dependente o reconhecimento das sentenas
proferidas nos outros Estados, mas constituem tambm o
mnimo de condies dsse reconhecimento, nao tendo o s
Estados contratantes a faculdade de reconhecer a s sentenas
que nao satisfaam a todas essas condies. Semelhante faculdade seria, no pensar de Travers, contrria a o texto e a o fim
da conveno: a o texto, pois em nenhuma parte da conveno
s e encontra a idea de que a s condies por ela estabelecidas
constituem um mximo dentro do qual podero mover-se livremente a s legistaes particulares de cada Estado; a o fim,
porque a conveno se props assegurar situaes quanto
possvel uniformes em todos os Estados contratantes, do que
o emprego no artigo 7." da frmula em toda a parte uma
prova decisiva e, s e se deixasse a cada Estado a liberdade de
exigir menos d o que prescreve a conveno, no s esta seria
violada, pois s e daria efeito a uma deciso que no a tinha
observado, mas ainda s e aumentaria a confusao resultante de
uma deciso que, no sendo conforme a conveno, seria
admitida aqui e rejeitada acol.
Embora nos tenhamos inclinado para a opinio de Travers ( I ) , hoje consideramos mais rigorosa a doutrina de Anzilotti, pela razo decisiva de que a conveno pretendeu naturalmente assegurar a execuo das sentenas de divrcio ou
de separao proferidas em qualquer dos Estados contratantes,
e, por isso, desde que a sentena foi proferida, o que importa
que ela seja reconhecida. Sendo assim, s e s e compreende
que o tratado imponha um rigor menor do que o estabelecido
nas leis internas dos Estados contratantes, no se compreenderia que impusesse um rigor maior, o que dificultava, em vez
de facilitar, aquele reconhecimento.
Desta doutrina resulta a importante concluso de que nos
Estados contratantes, cuja lei interna no prescreve a reviso
de mrito, o tribunal do exequafur n60 tem que verificar s e s e
cumpriram a s clusulas da conveno relativas a o fundo da
questo. E assim, entre n6s, a s Relaoes no tm que verificar s e na sentena foi ou ndo aplicada a lei competente para
reger o divrcio ou a separao, a no ser que a sentena
tenha sido proferida contra um cidado portugus, a fim de
examinar se a lei portuguesa era aplicvel e se efectivamente
foi aplicada (Cd. de processo clvil, art. 1088.O, 1." n.O 6.").

Fbra executiva dos titulos exarados

em pais estranjeiro
d o problema. 215 -Sistemas legislafivos sbbre
a exequibilidade de fitulos estranieiros que n l a e i a m senrenas. 216
O problema perante o direito porlugus. Estado da doutrina a seu respeito. 217- Critica da mesma doutrina. Soluo adoptada. 418- TIiulos estranjeiros exeqiiiveis em Portugal. Lei reguladora da exeqii
bilidade.

SUMARIO. 214 -Frmula

214 - A par com a s senteficas, admite a nossa lei outros

fifulos exequveis, que s o os indicados no artigo 798.O,n.Os 1.O.
3 . O e 4.'
d o Cdigo de processo civil, e no artigo 16.O, comparado com o artigo 13.", d o decreto de 29 de maio de 1907,
a saber : a ) o s autos de conclliao ; b ) a s escrituras pblicas, das quais constar algum crdito que s e mostre vencido
pelas mesmas escrituras, ou por documentos a que s e refiram,
em ambos o s casos smente em relao as pessoas que nelas
s e obrigaram ; c ) os documentos de cobrana de impostos, ou
de outros crditos, da fazenda nacional, a que a s leis derem
f8ra de sentena; d) a s letras, livranas e cheques, facturas
conferidas, e quaisquer outros escritos particularzs, dos quais
conste a obrigao de dever o ru pagar ao autor a s quantias
por que pode ter lugar o processo sumrio, quando a assinatura d o devedor estiver devidamente reconhecida por notrio,
e deles constem os crditos referidos no artigo 1.o do decreto
de 29 de maio de 1907, desde que s e mostrem vencidos pelos
prprios ttulos ou por documentos a que s e refiram, em relao
as pessoas que s e obrigaram nos titulos ou quelas que s e
mostrem habilitadas como herdeiras ou representantes d o responsvel.
Sendo assim, aparece naturalmente a questo s e stes titulos, quando sejam esfrmjeiros, podem servir de base a urna
execulo em Portugal, e, no caso afirmativo, em que condi6es
podem ter fra executiva.
A questo restringe-se a s escrituras pblicas e aos escritos
particulares devidamente reconhecidos.
O s documentos de cobrana de impostos passados por
autoridades estranjeiras so de carcter territorial, como a s leis
fiscais que Ihes imprimam fra executiva, nenhum valor de
I6

(1)

Revista cit., ano 4.',

pg. 450.

execuo podendo ter em Portugal, alm de que o modo por

que est redigido o n" 4.0 do artigo 798." do Cdigo de processo civil claramente da a entender que apenas s e refere a o s
documentos de cobrana de impostos passados por autoridades
portuguesas.
O s autos de conciliao lavrados em pais estranjeiro ou
s o julgados por sentena, e ento ficam sujeitos a o regime
das sentenas, ou so simplesmente assinados pelas partes,
pelo juiz e pelo escrivo do processo, como acontece entre ns
(Cd. de processo civil, art. 3 6 0 . O ) , e, em tal caso, o juiz desempenha a funo de oficial pblico, devendo o auto ser equiparado a s escrituras publicas.
Delimitado assim o mbito da questo, procuremos a soluao que ela dever ter no direito portugus.
215 -As legislaes dos povos civilizados formam trs
tipos caracteristicos. relativamente exequibilidade dos titulos
estranjeiros.
Umas, como a lei hngara de 1 de junho de 1881, recusam
fora executiva aos titulos estrdnjeiros que no sejam sentenas
que tenham resolvido directamente a questo pendente ou
tenham julgado uma transaco entre a s partes ('1.
Outras, como a italiana, estabelecem uni processo prprio
de exequafur para os titulos autnticos estranjeiros. O artigo 9 4 4 . O do Cdigo de processo civil italiano estabelece sse
processo nos termos seguintes: *Aos actos aulnticos recebidos em pais estranjeiro dada fra executiva pelo tribunal
civil do lugar em que o acto deva ser executado, precedendo
um juizo prvio ein que devem ser observadas a s normas estabelecidas pelos artigos 941.' e 942.O (referem-se bs sentenas
estranjeiras em tudo que Ihes seja aplicvel). O niesmo sistema foi consagrado pelo tratado franco-belga de 8 de jullio
de 1899 sbre a competncia judiciria. como s e v do seu
artigo 16.O, assini redigido: Os actos autEnticos, executrios
num dos dois pdses, podem ser declarados execurrios no
outro pelo presidente do tribunal civil da circunscrio onde
pedida a execuo. E s t e manistrado verificar; s e os actos
renein a s condies necessrias sua aiilenlicidade no pais
onde foram recebidos e se a s disposies cuia execuo s e pede
no conrin nada contrrio a ordem pblica ou aos princpios
de direito pblico do pais eni que pedido o exequaturax.
Outras finalmente, e so a niaior parte, guardam silricio
sbre a questo. Nesse nmero est a legislao portuguesa.
Dos trs sistemas, o melhor evidenfemente o segundo.
O primeiro demasiadamente rigoroso e o terceiro a dvida

(I)

e o arbtrio. O sistema da lei italiana e do tratado franco-belga tem o mrito de dar aos ttulos estranjeiros o seu valor,
sem prejuizo dos interesses d o Estado local.
816-A questo da exeqibilidade dos ttulos estranjeiros
que no sejam sentenas j foi discutida entre ns, sendo-lhes

dadas a s trs soIues seguintes: a ) podem ser executados

depois de revistos e conflrmados como a s sentencas; b) podem
ser executados independentemente de reviso e confirmao;
c ) no podem nunca servir de base a uma execufio, com ou
sem reviso e confirmao.
a) A primeira soluo foi adoptada pelo Dr. Dias Ferreira,
no seu Cdigo de processo civil anotado, onde escreveu: As
disposies dste capitulo, alis escritas s para a reviso e
confirmao de sentena, so igualmente aplicveis, por identidade de razo, a quaisquer tilulos exequlveis nos termos d a s
leis do respectivo pas, aos quais a s justias portuguesas no
devem negar confirmao, desde que sejam extrados dos respectivos processos de execuao: . . O n.O 1 d o 3 1.' ( d o
art. 1088 O), que no Cdigo fitou com a mesma redaco que
a comisso revisora lhe deu logo no seu primeiro proiecto,
emprega a palavra documento decerto para abranger, alm da
sentena. todo e qualquer titulo com f6ra executiva; e no projecto definitivo do autor do Cdigo, onde o nmero correspondente era :-dvida fundada sbre a autenticidade de qualquer
documenfo, ou sbre a inteligncia da sentena - , estava bem
claro que a palavra documento compreendia qualquer outro
ttulo alem da sentena, ( l ) .
b) A segunda soluo foi defendida pelo Dr. Marnoco e
Sousa, o qual, a um tempo, impugnou a doutrina de Dias Fer.
reira e defendeu a sua com a s seguintes razes: I.") As disposies do Cdigo de processo sbre reviso e confirmao
das sentenas estranjeiras tiveram por fonte a s disposies
correspondentes d o Cdigo civil italiano, onde h um artigo
(944.O) que faz aplicao a o s actos autnticos das regras relativas a execuo das sentenas, artigo que foi omitido no nosso
Cdigo civil, o que.mostra claramente que o legislador abandonou o sistema do Cdigo italiano a respeito dos actos autnticos; 4 . 9 o regulamento d o registo predial de 1870 (era o
ento vigente) equipara, para o s efeitos d o regjsto, a s s e n t e n p s
revistas e confirmadas aos documentos meramente legalizados,
e de nada valeria, por exemplo, o registo de uma escritura de
hipoteca. s e esta escritura nao pudesse ser executada sem revlso e confirmao; 3.a) na enumerao dos ttulos exeqveis.
no artigo 798.O do Cdigo de processo civil, no s e encontra
restrio alguma a respeito do seu carcter nacional; 4.') no

Vide Weiss, ob. c'it., pg. 160.

(I)

Tom. 111,

pg. 43 e

44.

pode haver dvida de que a s sentenas a indicadas tanto podem

ser nacionais como estranjeiras e. a o passo que o artigo 805.O
diz que a s sentenas estranjeiras s podero ser executadas
depois de revistas e confirmadas, nada dispe a respeito dos
outros ttulos exequveis; 5.") bem s e compreende a diferena
entre a s sentenas e os outros ttulos exequveis, emquanto a s
sentenas s o actos de soberania, e o s actqs autnticos s o
simples resultado do ac6rdo das partes ( I ) . E no mesmo sentido o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 30 de junho
de 1891 (').
c ) A terceira soluo foi seguida pelo Dr. Chaves e Castro, a quem pareceu verdadeira a doutrina do acrdo da Relano sentido de que
o de Lisboa, de ,4 de agosto de 1894
o artigo 1087.O do Cdigo de processo civil admite s a s sentenas a reviso e confirmao dos tribunais poriugueses e de
que a s escrituras feitas em paises estranjeiros no podem entre
ns servir de base a execuo, por estas razoes: I.") porque
o artigo 31." do Cdigo civil e os artigos 41.", 9 4.O, n." S.',
39.0, n.O 6.O, 805." e 1087." do Cdigo de processo civil, seguindo
a legislao anterior. falam sempre em sentenas e nunca em
documentos; 2 . O ) porque a s palavras qualquer dvida sobre a
autenticidade do documento do n.0 1 .O do 3 1 .O do artigo 1088."
dste cdigo, nica parte onde s e fala em documento, devem
entender-se como referidas a autenticidade da carta de sentena
que tenha de executar-se em Portugal; 3.")porque a admisso
de documentos estranjeiros, como base de execuo, discorda
d o pensamento do legislador, que s quis dar valor a s decises
proferidas nos tribunais estranjeiros devidamente organizados
e constitudos, limitando-se, por isso, a reviso dos tribunais
portugueses frscalizao destas decises, para que no s e
ofendam o s princpios do direito piblico, da ordem pblica, e
do direito civil portugus ( 4 ) .

(v),

217-Apreciando a s trs opinies indicadas, cremos que

s s e pode hesitar entre a s duas extremas, a do Dr. Chaves
e Castro, que nega a confiririabilidade e a exequibilidade dos
ttulos estranjeiros que no sejam sentenas, e a do Dr. Marnoco e Sousa, que nega a possibilidade de os rever e confirmar,
mas admite a sua exequibilidade sem necessidade de reviso
e confirmao.
A doutrina do Dr. Dias Ferreira excluda: I.") pela
comparao do nosso Cdigo de processo com o cdigo de
processo italiano, onde h disposies que regulam o exequatur

(1)

(8)

(3)
(4)

Ob.cir., uag, 169 e 170.

Revjstd do foroporfugus. tom.
Guzeta cil., vrii, pg. 185.
Ob. cit., pg. 701 a 703.

dos documentos autnticos estranjeiros, disposIes que o nosso

legislador omitiu, sinal, como nota o Dr. Marnoco e Sousa,
de que no quis adopt-las; 2.O) pelo artigo 31.O d o Cdigo
civil e pelos artigos ZI.O, 3 4 . O , n . O 2.O, 39.", n.O 6.O, 805.O e
1087.O d o Cdigo de processo civil, que estabelecem ou supem
o processo de confirmao de actos estranjeiros e apenas falam
de sentenas, no falando nunca. como observa o Dr. Chaves
e Castro, em docurnenfos; 3") e pela considerao de que
a palavra documento empregada pelo artigo 1088.O, 3 I .O, n.O I .O,
significa, como noutro lugar mostrmos (I), o documento de que
consta a sentena.
Entre a s duas doutrinas extremas, decidimo-nos pela da
exequibilidade dos ttulos estranjeiros independentemente de revis o e confirmao, que a doutrina do Dr. Marnoco e Sousa:
1.O) porque o Cdigo civil. que a o mesmo tempo deu valor s
sentenas estranjeiras (art. 31.O) e a o s documentos autnticos
exarados em pas estranjeiro (art. 2430 O), apenas sujeitou a s sentenas a s formalidades a estabelecer pelo Cdigo de processo;
2.O) porque o artigo 39.O, 3 2.". d o regulamento do registo
comercial e o artigo 120.O, 3 5.". do regulamento d o registo
predial equiparam, para o efeito do registo, o s documentos
legalizados 6 s sentenas revistas. sinal de que o legislador
aproximou em valor os dois actos legalizao de documentos
e reviso e confirmao de sentenas; 3 . O ) porque hoje a
f6ra executiva de um documento deriva do valor probardrio
d o mesmo documento, e no de uma declarao da autoridade que lhe imprima essa fora, atribuindo-lha a lei por considerar inrfihma aco na sua fase declaratria, que acabaria
por julgar em harmonia com o documento, e por considerar
suftcientemente verificada a vontade das partes, e certo
que o artigo 24300 d a o s documentos autnticos exarados
em pas esranjeiro a mesma fra probatria que aos documentos autnticos exarados em Portugal; 4.") porque O C6digo de processo, enumerando no artigo 798." a s sentenas
estranjeiras conjuntamente com o s outros ttulos exeqveis.
e dizendo no artigo 805.0 que-as sentenas proferidas por
tribunais estranjeiros no podero executar-se sem estarem
revistas e confirmadas por um tribunal de segunda instncia%indica claramente que a palavra sentenas compreende no
artigo 798.O a s sentenas estranjeiras, e isso mostra, por Seu
turno, que o referido artigo tambm no quis indicar ttulos
exclusivamente nacionais, quando, a o lado das sentenas, mencionou outros ttulos exequiveis ; 5.O) porque, supondo mesmo
que, a o indicar a s escrituras pblicas, o artigo 798." apenas
queria referir-se a s escrituras nacionais, deveriam a esfas equiparar-se a s escrituras estranjeiras, pela razo dita de que 0

\.i, pg. 163.

(i)

Supra, n.'00d.

artigo 2430.O do Cdigo civil atribui valor probatrio igual a o s

documentos autnticos nacionais e aos documentos autnticos
esfranjeiros; 6 . O ) porque o artigo 979." d o Cdigo civil e o
artigo 120.O. 5 3.O. do regulamento do registo predial permitem
o registo de ttulos esfranjeiros de hipoteca logo que estejam
legalizados, e o artigo 961." do Cdigo de processo civil mostra que. para uma execuo seguir como hipotecria, e necessrio, mas basta, que s e apresente certido do registo da
hipoteca, o que prova que um ttulo estranjeiro legalizado e
registado tem valor para p6i em andamento uma execuo
hipotecria, e, portanto, tambm deve provar que um ttulo
estranjeiro no hipotecrio, mas legalizado, suficiente para
basear uma execuo comum.
A doutrina que acabamos de justificar a respeito dos ttulos
autnticos igualmente verdadeira a respeito dos titulos particulares que o decreto de 49 de maio de 1907 considerou titulos
exequiveis. Tambm o legislador no distingue entre ttulos
nacionais e ttulos estranjeiros, e a razo jurdica de que deriva
a sua fora executiva procede tanto a respeito de uns como a
respeito de outros. Essa razo est, evidentemente, em lea
fazerem prova plena da obrigao, visto s e encontrarem devidamente reconhecidos, e semelhante fora probatria tanto deve
atribuir-se a um titulo nacional como a um ttulo estranieiro d a
sua categoria, quando devidamente legalizado ( I ) .
Zld-Averiguado
que, alm das sentenas, outros ttulos
estranjeiros s o exequveis em Portugal, ainda importa resolver
duas questes secundhrias: a) quais o s titulos estranjeiros exeqiveis em Portugal ; b) qual a lei reguladora da exequibilidade.
a ) A primeira questo parece.nos de soluo simples.
A exequbilidade de um ttulo que no uma sentena representa a dispensa da aco na sua fase declaratria, a lei que
regula esta dispensa evidentemente uma lei de processo, as
formalidades de processo s o reguladas pela lex fori e. por
isso, apenas podero ser considerados exequveis em Portugal
o s ttulos estranjeiros jdnticos aqueles que a lei portuguesa
considerar exeqtiveis.
b) Do que acabamos de dizer resulta que a exeqibilidade
de um titulo no pode ser exclusivamente regulada por uma
lei estranjefra. O ttulo deve ser exequvel segundo a Iex fori.
&Bastar, porm, que o titulo seja exequivel segundo esta lei, ou

(I)
Como dissemos acima (p6g. 647), a s sentenas arbitrais proferidas
em pais eatranieiro em arbitragem meramente voluntria deve atribuir-se o
mesmo valor que se atribui aos actos jurdicos celebrados em pals estranjeiro e, por isso. con~titui'ro tais sentenas tltulos exeqveis s e os respeciivos documentos satisfizerem a s condies exigidas para que o s documentm exarados em pai^ estranjeiro sejam ttulos exeqiilveis em Portugal.

ser necessrio que o seja tambm segundo a lei do pas o n d e

foi exarado 7
O tratado franco-belga acima citado exige expressamente
que o tftulo seja exequvel no Estado onde for exarado. Perante
o cdigo de processo italiano, onde no aparece essa exigncia,
tem sido sustentada tanto a doutrina limitativa de que o ttulo
deve ser exequivel no pas onde foi exarado, como a doutrina
latitudinria de que no necessria essa exigncia ( I ) .
Em nosso parecer, desde que s e admita a exequibilidade
dos tftulos estranjeiros, essa exequibilidade deve ser regulada
exclusivamente pela lex fori. Logo que o ttulo seja daqueles
que esta lei considera exequveis e satisfaa aos requisitos de
que a mesma lei faz depender exeqibilidade, deve esta ser
reconhecida. A razo muito simples. A exeqibilidade ,
como dissemos, a dispensa da declarao judicial do direito,
isto , a dispensa de formalidades de processo, e por isso deve
Igicaniente ser regulada pela mesma lei que regula a forma do
processo, que a lex foki.

FIM DO VOLUME I

LIVRO I
' R I N C ~ P I O SGERAIS
C A P ~ T U L IO

Direito objectivo
OBjeota e noEo do direito internacional privado
SUMARIO.
l -Revelao dos problemas do direito inleriiacional privado.
8 - Frmula jurdica dsses problemas : direitos dos estranjeiros ;
conflitos de leis; reconhecimento dos direitos adquiridos em pals
estranjeiro ou declarados por sentenas de tribunais estranjeiros.
3 - Os trs problemas enunciados como objecto do direifo intei nacional
privado. 4 - Diferenciao dou mesmos problemas. 5 - Noo d o
direito internacional privado. U- Crltica d o conceito do direito internacional privado como o direito privado da comunidade jurkiica do
gnero humano. .
.
.
. Pags. 3 a 15

Fontes do direito Internauional privado

SUMARIO.
7 - Conceiro de fonte do Direito internacional privado. 8- Costume internacional : conceito; elementos; fundamento, durao e amplitude da sua fora obrigatdria; meios de verificar a sua exisfncia e o
seu contedo. 9 -Tratado norinativo: conceito; fundamento. extenso
e durao da sua Mra obrigatria. 10 -Leis internas: a s u a funo
e a s suas diferentes categorias. I 1 -Fontes do direifo inierriacional
privado portugus .
. . . . . . Pags. 16 a 28
Natureza das r e g r a s de direito internacional privado
SUMARIO. I 2 -Direito inlernacional e direito interno. I3 - F6rmula e
extenso do problema da natureza das regras de direito internacional
privado. Sua soluo : a) escolas nacionalista e internacionalista ;
b) criica. 14 -Funo das regras de direito internacional privado.
15- Naiureza especifica das regras de conflifos de leis. Teoria d a competncia legislativa e teoria da recepo: exposio e critica. 16- Regras
de confiiros e regras de aplicao
Pags. 29 a 50

. . . .

Apiioago da^ regras de direito intemaoional privado

para resolver a s questes que devem ser decididas pelas regras dste
direito. 19-Contradi6n entre a s regras de direito interno em matria
de direito internacional privado e a s regras de direi10 internacional privado constitudas pela vontade colectiva dos Estados. 20 -Contradio entre a s regras de direito internacional privado estabelecidas
pelas leis de diferentes Estados. 21 - lntegrao das regras de direito
Pags. 51 a 61
internacional privado

. . . . . . . . .
5 v.

Wniformiaapo do direito internacionil privado

SUNA~IO
22-Evolu.30
.
formal do direito internacinnal privado. 23-Movimento uniformizador dsie direito medialite tratadoscolecfivos. 24-Tentativas europeias e tentativas americanas. 25 -Resultados na Amdrica.
Tratados de Montevideo 26 a 28 - Resultados na Europa. ConfernPags. 62 a 83
cias e Convenges da Haia. -29-Tendncias

. .

C A P ~ T U L OI!

Direitos dos estranjeiros

secio I
Pessoaa singulares

principio: I - Sttuao dos estranieiros relativamenie aos direitos polticos, aos direitos pblicos no politicos e aos direiios privados.
44-Organizoa
do princfpio: I1 - Limite mnimo da equiparao
entre nacionais e estranieiros. 45- Significado jurdico do princlpio.
46- Condiao jurdica dos operarios estranieiros. Linhas gerais do
direito internacional operario. 47-Condico jurdica dos estranieiros
nos pases de capitulaes
Pags. 197 a 171

. . . . . . .

g li1
Direitos doa estraqjeiroa em P o r t u g a l

..-

S U M ~ K I48
O .-Introduo

histrica. 49 - O s estranjeiros e o s direitos politicos. 5 0 - 0 s estranjeiros e o s direitos pblicos no polticos.

A igualdade como princlpio geral. LimitaBes: a) Liberdade de enirar
e residir em territrio portugu8s; b) liberdade de trabalho, comrcio
e indsiris: c) liberdade de reunio; d ) liberdade de associao;
e) liberdade de imprensa; f) liberdade de conscincia e culto; g) liberdade de ensinar e aprender; )I/ direito de aco. 51 - 0 s estranieiros
e o s direitos privados. Equiparao entre nacionais e eslrinjeiros.
Desvios da equiparao no sentido das incapacidades, no senlido da
reciprocidade. e no sentido da igualdade condicionada. 52 - LirnIte
da equiparao entre nacionais e estranieiros. 53- Condio dos opePga. 179 a 213
rrios estrlinjeiros.

. . . . . . . . .
secflo 1 1

Naoionaia e estranjeiros

Peasoas colectivas

unrbqio 80 -Conceito e importncia da nacionalidade em direito internacional privado. Principio da liberdade do Esjado na organizaBo
das leis atribuitivas da nacionalidade. 3 1 A d q u i s i i o da nacionalidade
portuguesa. I -Nascimenro. Sislrrria do j u s sdnguinis. sistema do
jus soli e sistemas da combinao do j u s saoguinis com O jus m/:.
Sistema portugus. Nascimento em territilrio portugus de p a 9 portugueses ou eutranjeiros e de pais legtimos ou ilegtimos. Nascimento
em pais estranjeiro. Nascimento no mar. 32 - I I - Casamento. Nacionalidade da mulher casada com portugus depois de dissolvido o casamento por morte ou pelo divdrcio. 33 - I LI - Natura~izao.Conceito.
Carbcter da naturalizao prpriamente dita. Autoridade competenle
para a conceder e condie.3 e processo da sua concesso. Seus
efeitos quanto as pessoas que abrange e quanto aos direitos que
atribui. Persistncia desses efeitos. 34- Perda da qualidade de cidado portugu~s. I .- Naturalizao em pais estronieiro. Extenso dos
seus efeitos quanto mulher e aos fillios do naturalizado. Il-Aceitaa0 de merc de Govhrno estranjeiro. 111- Casamento de mulher
portuguesa com estranjeiro. 35-Readquisio da qualidade de cidado portugus. Condies e efeitos. 36 -Conflitos de leis atribu'itivas da nacionalidade. Suas formas: pluralidade de riacionalidade Ou
conflito positivo.'e falia de nacionalidade ou conflito negativo. 37-Princpios gerais relativos a resoluo desses conflitos. Princpios de
orientao e princlpios iurdicos 38 - Resoluo do conflito positivo.
39 -Resoluo do conflito negativo, 40 Meios de evitar o s conflitos
Pgs. 84 a 196
ou de corrigir o s seus efeitos

$1
Naoionalidade

. . . -. . .

5 I[
Direitoa dos estraqjeiros em g e r a l

SuMIi~io. 41 - Principio do reconhecimento da personalidade iurdica dos

estranjeiros. Sua f4rmula, sua formao histrica e suas manifestaes. 42 -Carcter do princpio. Liberdade do Estado na delrrminao concreta dos direilos dos esfrnjeiros. 43 Organizah do

'

SUmuio. 64-Conceiio e natureza da personalidade colectiva. 55 - Classificao das pessoas olectlvas. I - Principias doutrinais. Corporaes
e fundaes. Pessoas colectivas de direito pblico e pessoas colectivas
de direito privado. Il -Direito portugus. Pessoas morais e sociedades. 56-Conceito e alcance da nwionalidade das pessoas colectivas. 57 -Nacionalidade das pessoas colectivas de direito pbfjco.
58-Nacionalidade das pessoas colectivas de direito privado e utilidade pblica. 69 -Nacionalidade doa pessoas coleclivas de dirdto
privado e fim lucrativo. I-Princpios duulrinais. I I - Direilu portugus. 60-As pessoas colectivas e a mudana de nacionalidade ou
a dupla nacionalidade.
Pgs. 214 B 237

. . . . . . . .
g I!

Reconhecimento internaoional e capaoiade

I R e c o n h e c i m e n t o i n t e r n a c i o n a l : 61 -ConteSido

geral do proble-

ma. 62 - Sistemas doutrinais. 63 - Direito internacional positivo.

I - Criterios de investigao. 64 1 I -Pessoas colectivas de direlto
pblico. 65 111.- Pessoas colectivas de direito privado e ulilidade

pblica. Doutrina geral. Direito portugus. 66 I V - Pessoas colecrivas de direito privado e fim lucrativo. Doutrina geral. Direito porPngs. 238 a 855
tugus
I1 C a p a c i d a d e : 67
Formas da capacidade das pessoas colectivas.
Capacidade funcional e capacidade iuridica. Capacidade de gzo e
capacidade de exerclcio de direitos. 68-Capacidade funciunal. Seu
regime quanto s pessoas colecrivas de direito pblico e quanto bs
pessoas colectivas de direito privado. 69
Capacidade jiirldica. Sua
extenso. 70 - Direito portugus. Capacidade funcional e capacidade
jurdica
Pdga. 956 a 268

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

Si IV
A personalidade coleotiva, a S a n t a Se e as a ~ o o i a e s
internwionats
Sunlqio. 71 -Observaes gerais. 72-A personalidade colecliva e a Santa
S. 73 - A personalidade colecliva e a sociedade das naes. 74 - A
personalidade colectiva e a s unies adminislrativas inlernacionais.
75 -A personalidade colectiva e a s associaes inlernacionais de indivduos ou de associa6es nacionais
. . . Pdgs. 269 a 283

C A P I T U L O 111

Principio fundamental de determinao da lei

aplicdvel As diferentes relaces jurdicas,
para o efeito da resoluo dos confiitoa de leis
secno r
Frmula e evolupao do principio

8I
Formnla do principio
S U M A P I <76~ . Genese. conceito e interesse do problema dos conflitos de
leis. 77 - 0s elementos de conexo das relaes jurdicas com a s leis
de diferentes Estados e o sentido geral da resoluo do problema dos
conflilos d e leis, 78 A personalidade e a terrilorialidade das leis como
solues do problema. O principio do reconheciinento do valor. eficcia
e aplicabilidade das leis estranjeiras como o principio fundamental que.
no momento aclual, domina o problema dos conflitos de leis. 79 - Cardcter do principio; sua tendncia evolutiva . .
Pags. 984 a e93

5 11
Evoiupo doutrinal do principio
~ i \ ' i s A oI
Teoria dos estatutos

SUMARIO.
80-Motivo

da designao de Teoria dos estalutos dada A primeira

formula doulrinal d a resoluo dos conflilos de leis. Escolas estatutarias. 81 -Escola estatuliria italiana. Meio hist6rico em que s e formou.
forma que revesliu e mtodo que adoptou. Seus principais representantes. 82-Escola francesa do sculo gvi. Organizao da doutrina estatutria. Sistema de D'Argentrt. Destino da sua doutrina 83 -Escola
holandesa. Seus represenlanles e seus principlos. As bases lgicas da
teoria. 84 -Escola francesa do sculo Xviii. Seus represenlanles. Seu
caricter de escola de transio. 85-Crtica da teoria dos estatutos.
86 -Resultados da teoria 87 - Teoria neo-estatutAria. 88 - A doutrina
anglo-americapa como uma doutrina qudsi-e8tatutAria. 89 -A teoria
dos estatutos em Portugal . .
. Pgs. 294 a 326

. . . .

DIYISAD I I

Doutrinas d a comunidade d e d i r e i t o

SUMARIO. 90-Orieniao

geral: I -Principio da comunidade de direito.

91 - 11. A idea de iustia como fundamento da aplicao das leis estran]eiras. 92- Delerminao geral dos sistemas doutrinais que se integram
nas doutrinas da comunidade de direito. 93 - Sistema de Savigny:
I - Princfpios de realizao da comunidade de direito. 94 - 11. Organizao do sistema pela aplicao dsses princlpios. 95 - 111. Limites d a

comunidade de direito. % - IV. Valor s inRufinciado sislema. 97- EScola italiana fundada por Mancini.-I. Base doutrinal. 98 -11. Principios
de organizao. 99 - 111. Forma de organizao. 100 -TV. Inovaes e
influncia. 1Oi --Sistema de Antoine Pillet. - I. Princpios. 102- ll. Organizao. 103 III. Comparao com a s doutrinas anteriores -Inova,
Oes. 104-Concluses gerais. 108-As doutrinas da comunidade de
direilo em Portugal
. . . . .
. Pgs. 687 a 363

. .

111
Evolugo juriica do principio

SUMARIO.
106-Sentido da frmula evoluo jurfdica. 107 - O princpio do
reconhecimento do valor, eficacia e aplicabilidade das leis estranieiras
e o costume infernacional. 108- Afirmao d o principio nas leis InfeFnas: I. O c6digo civil da Prrls~ia,de 1794. comn uma lei de tipo estatutArio puro. 109 -- 11. O cdigo civil de Napoleo e a influncia da
unificao geral do direito francs s6bre o s seus preceitos em matria
de direilo infernacional privado. 110- 111. O cdigo civil itdliano e a
intluencia da doutrina de Mancini. 111 -:V. O cdigo civil argentino
e a influencia da doutrina de Savigny 112--V. O direito srilo e a
associao da lei nacional e da lei do domiclio como lei pessoal.
113-VI. A lei de introduo do cdigo-civil alemo, a sua 1eod8ncia
para estabelecer regras unilaterais de conflitos de leis e a s u a lendencia
territorialista. 114-Vll. A lei japonesa de 1898 e a sua orienlao no
sentido de estabelecer regras bilaterais de conflilos de leis e de aceitar a
lei nacional como lei pessoal. 115-Vlll Cbdigo civil brasileiro. O seu
valor como sistema de princfpios gerais de direitointernacional privado.
116- IX. Direito portuguts. O seu modo de ser tctual e a s suas imperfeies. i 17-Tralados plurilaierais: I. Tratado de Llma. Associafio
da lei nacional e da lei do domicilio como lei pessoal. 118-11. Tratados de Montevideo. Influ&nciada doutrina de Savigny. 119 --111. Convenes da Haia. A organizao concreta do regime jurldico inlernacional das instituiGzs do direito privado, a aceitao sislemdlica da lei
nacional como lei pessoal e a determinao especfflca das leis de ordem
pblica internacional
. .
Pdgs. 364 a 393

. .

. . . . .

sEcno

11

O r g a n i z a a o do p r i n c i p i o

81
Elementos e forma g e r a l de organizao

SuwAuro. 120-Cleinenlos de organizao do princlpio do reconhecimento d o

valor. eficscia e dplicabilidade das leis estranieiras: I - A deierminaco
da lei normalmente competente para regular a s rela8es luridicas c i m o
lunlo especfica do direito internacional privado quanto a o problema
dos conflitos de leis. II-0s elementos de conexo das relaes jurldicas com a s regras de direi30 como meio de fixar a lei normalmenie
competente. Il l - A natureza das relaes jurdicas e o fim social das
leis como processo de determinao da lei normalmenie competente.
I V - O principio da comunidade de direito como causa final da organizao scientlfica e legal da teoria da resoluo dos conflitos de leis.
V -Limite da aplicafio das leis estranjeiras pelas leis de ordem piiblica
internacional. VI-Classificaco das leis. vara o eleito da resoluco
dos coilflitos, em leis de coinietncia perso~alizada.leis de wmpelhncia localizada. leis de competEncid voluntaria e leis de ordem publica
internacional. VII-A idea de justia como fundamento da aphcaao
das leis estranjeiras. 121 -Forma de organizaao : regime jurdico
internacional dos elenienlos da relpo iuridica e regime jurdico internacional das InstituY8es do direito privado.
Pags; 394 a 412

$ 11
Leis de oompet6ncia personalizada

II.

leia pesaoais

OU

1 Determinaao: 125-Pormas

da lei pessoal: lei do domiclio e lei nacional. O problema da dcterminao da lei pessoal. EvoluFio doutrinal.
123-Evoluo do direito positivo. 124-Apreciao crltica do problema.
Aceitao do prin'cipio da competencia da lei nacional. 125-Competncia subsidibria da lei do domiclio. 126 -I)eterminaj;o da lei pessoal no
caso de mudana de nacionalidade.
.
PBgs. 413 a 432
11 Esfera de aplicao: 127-Estado e capacidade das pessoas: doutrina,
direito comparado, tralados piurilalerais, direito porlugus. 128- Direitos de famlia: capacidade matrimonial; direitos pessoais e patrimoniais dos cniuges: rela6es iurdicas entre pais e fllhos: tulela.6 curatela. 129-Direitos de sucesso: sucessio legtima e sucesso teslamentaria. 130 - Doaes. Eslado da doutrina e do direito positivo.
131- Criirio geral . . . . . . . .
Pgs. 433 a 449
111 Conflitos dss leis peesoais: 132 - Revelao dos conflilos das leis pessoais. Problema da sua resoluo. I33 - Sistemas doutrinais para a s
resoluo do problema: Vareilles-Sommires, Pillet, Champcommunal
e Surville. Sua exposio. 134 -Direito comparado e tratados colectivos. 135 -Direito portugus. 136 --Critrios de resoluo. -1.
Conflitos de leis pessoais referentes ?I constitu'io de um esfado relativo :
princpio fundamental. 137-11 Confliios relativos aos poderes e deveres legais que resuliam de um determinado eslaao: tutela e curatela;
direitos e deveres pessoais e pairirnoniais dos cnjuges: capacidade
da mulher casada; relaes entre pais e filhos; direito a alimentos,
fundado no parentesco
Pgs. 449 a 467

. .

. . . . . . . .

5 li1
Leis de oompet6ncia loaalizada
SUMARIO.
138-Conceito e caraeieres. 139-Determinaco-I.
Leis relativas
i propriedade imobiliria e propriedade mobiliaria 140-11. Leis relativas forma externa dou actos. 141-111. Leis relativas aos direitos de
crdilo resultanles de factos voluntrios Iciios 142-IV. Leis relativas
responsabilidade civil derivada de laclos ilicitos. 143-V. Leis de competncia e processo. 144-VI. Leis relalivas a o patrimnio como garantia comum dos crdores. Transio enlre a s leis de competncia personalizada e a s leis de competncia localizada. 145-Principio de diferenciao entre a s duas categorias de leis . . .
Pgs. 468 a 489
5 IV
Leis de compet4noia v o l u n t l r i a
SUMARIO. 146-Conceilo e caracteres das leis de competBncia voluntria.
147 -Referncia descriliva. 148-Principio da autononiis da vontade em
direito inrernaclonal prlvado. Conceiio, origem, evoluo. organizao e
esfera de aplicao. 149-0 princpio da autonomia da vontade no direito
portugues; direitos de crdito, regime dos bens dos cnjuges. direitos
Pgs. 486 a 505
reais e devoluo da quota disponvel.

. .

3v
A determinag8o d a lei normalmente oompetente nos casos
de oonflitos de qualinca&io,
de conflitos de r e g r a s de competdnoia legielative,
de w o e s s o de r e g r a s de oonflitos de leis e de fraude & lei

I. Co~flitosde qualificaao. 160- Observao preliminar. 161 -Revelao

dos conflitos de qualiicao. 15%. Sistemas doutrinais de resoluo
dos mesmos conflitos. Sua crltica.
.
PBgs. 506 a 51 1

. .

Conflitos de r e e a a de competacia legi~lativa. 153-Caus3, revelao

e conceito dssies conflitos. 154-Formas dos conflitos: conflito positivo e conflito negativo. 155-Resoluo dos conflitos. Princpios
gerais. 1%- Resoluo do conflito positivo. 157-Resoluo do
coiiflito negativo. Q u e s d o da devolu~80. Teorias para a resolver:
leoria da referncia a lei interna estranieira; feoris da devoiuo.
158-A teoria da devoluo na sua forma clssica de teoria de interprelao das regras de competdncia legislativa da lexfori. 159 - A teoria da devoluo como teoria de coinpet8ncia legislativa. 160-A teoria
da devoluo na iurisprudencia e no legislaqo dos diferentes pases e
nos tratados plurilaterais. 161-A teoria da devoluo em face do
Pgs. 511 a 543
direito portugues.
111. Sucesso das regras de conitos de leis. 162-F6rmula do problema.
Teorias formuladas para o resolver. Teoria da retroactividade.
163 -Teoria da no retroactividade. 164-Teoria de Anzilottl. Sua
apreciao
. . . .
Phgs. 543 a 549
IV. A fraude lei em direito internaoional privado. 163-Termos do problema. 166-0 problema perante o direito positivo dos diferentes
Pgs. 1549 a 665
pases. 167-Solues doutrinais. Crtica.

. . . . . .

. . .

. . . . . . .

vi
Leia de ordem pblioa internaoional

SumAnio. 1MI-Conceito
neral ~
das leis de ordem oblica. como leis-limite
~. .
~
da aplicao das leis-normalmente competentes para regular a s relacoes iuridicas. 169-Reconhecimento pela doutrina e pelo direito posihvo do limite de aplicao das leis estranjeiras pelas leis de ordem
pblica. 170 Determinao das leis d e 'ordem pblica: I. Critrio
geral. 171-11. Diferencia@io.entre a s leis de ordem publica interna
e a s leis de ordem pblica internacional. 172 111. Diferenciao
entre a s leis de ordem pblica internacional e a s lels que s o estranhas aos conflitos das leis de direito privado. 173-IV. .Diferenciao entre a s leis de ordem pblica internacional e a s leis de competencia localizada. 174 V. Grau de possibilidade da especiflcao
das leis de ordem pblica inlernaciohal. Especiflcao feita por
Savigny, Mancini. Catellnni. Bustamante,e Pillet. Apreciaao crfica
d o problema. 176 -- Qualidades das leis de ordem pblica internacional. 176-Caracleres dessas leis: competencia e efeito. 177
Punes das leis de ordem pblica internacional! fupio pyl'bitiva
e funo permissiva 178 -- As leis de ordem pblica internacional n o
direito portuguts. 179- As leis de ordem pblica internacional e o s
conflitos de institu~es .
.
Pdgs. 656 a 5%

--

. . . . .

g Vil
aomiitoa de leis e conflitos ae jariaaipbes

SUMARIO. 180 - A inferveno. dos ,representantes do poder pilblico na

vida jurdico-privada e os conflitos de jun'sdiBes. 181 Contedo d o

problema dos conflitos de jurisdi6es. Diferena entre a competncia
fiiriadirinnnl ou
internacional
e a comoet&nciainferna. 188 - Relaes
>-.
.- .
. ~ ~ .entre a cornpeiEncia legisla.tiva e a c&npe18ncia jurisdicional. Formas
de deoendencia da comoetncia das iurisdies da competncia-das
2s. i-~epend8ncja e&pecfica. I85 - I I -~DependCncia geral. ConRitos de iurisdices pr~riarnenteditos. 184-A funo da vo:itade
na determinao da competencia internacional. 186 -Critrio de apreciao da competiincia iurisdicional das autoridades e tribunais estranjeiros.
. ..
..
Pgs. 697 a 609

. .

. . . . . . .

CAPITULO
IV

Reconhecimento das direitos adquiridos em pas estranjeiro

91
Principio geral
SUMARIO. 186 -Frmula do problema do reconhecimento internacional dos
direitos adquiridos. Principio fundamental que domina o problenia.
187 - Carcter do principio. 188 - Organizao do principio: seus
limites e condies de aplicao. 189 - lndeprndricia scientifica e
pedagdgica d o problema do reconhecimenfo internacional dos direiros
adquiridos. 190-0 reconhecimento internacional dos direitos adquiridos e a mudana da lei reguladora d a s relaes jurdicas, ou a anexao de territrios . . .
. . . . .
Pgs. 610 a 625

Sentenas de tribunaia estranjeiros

S U M A R I O . 191 -OS efeitos jurdicos das sentenas e o estado actual do
direito internacional positivo sbbre o seu reconhecirnento. 192 - Sistemas e tendncias d a s IegislaOes sbre o recoiihecimenfo do valor
e eficcia das sentenas proferidas por tribunais estranjeiros. 193 - 0
problema d o reconhecimento das senlenas estranjeiras perante a s associaes scientficas e nos tratados plurilaterais. 194 - Apreciao critica
dos sistemas seguidos no direito positivo acrca do reconhecimento das
sentenas estranjeiras. 195 - Sistema adoptado pelo direito portuguCs.
Orienta80 geral. 196 - Desenvolvimento do sistema. A) REEIMEGERAL.
i - Sentenas esfranjeiras suscepfiveis de confirmao. An liss do
problema quanto maferia da deciso. quanto a natureza d o tribunal e
quanto a o carcter da deciso. 197 - 11 - Sentenas sujeifas a reviso
e confirmao. Nacionalidade das partes. 198 - Nacionalidade do iribunal. 199 -Natureza do tribunal. Sentenas arbifrais. 200 - Efeito da
sentena : a sentena como ttulo exequivel, como caso julgado e como
documento. 201 - Objecto da deciso : sentenas relativas ao estado e
capacidade das pessoas, sentenas relativas falncia e sentenas relarivas a uma qualidade das pessoas. 202 - Natureza contenciosa ou
graciosa da jurisdio. 203 - 1 1 1 - Condies de confirmado rias
senfengas estranjeiras. Autenticidade e Fnieligibilidade da sen!ena.
204 - Trnsilo em julgado. 205 - Competncia do tribunal estranjeiro.
206- Regufaridade da citao e verificao legal cia revelia. 207 Conformidade com as leis de ordem pblica inlernacional. 208 - Verificao
da aplicao da lei porjuyuesa compelente quando a sentena seja proferida contra um cidado portugus. 209 - Dever imposto s Relaes de
conhecerem ex officio das condies de confirmao das sentenas
esiranjeiras. 210 - 1V - Competncia e processa. Crifrios de determinao do tribunal competente para rever e confirmar a s sentenas
estranjeiras. Forma do processo. 21 1 - 8 ) REC~IME
ESPECIAL. Leis internas.
212 - Tratados vigentes entre Porfugal e a s potncias. 213 -Relaes
. .
PRgs. 624 a 704
entre o s tratados e o direito comum.

@ Iii
Fbra executiva dos titulos exarados em pais estranjeiro