Direito Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO
Paulo Victor Sena
INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO
1 . CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

um ramo do direito pblico que estuda princpios e regras disciplinadores do exerccio da funo administrativa.
Direito Pblico estuda as atividades estatais.
Princpios e regras so duas espcies do gnero normas jurdicas. A doutrina clssica colocava regra como
gnero e as espcies como princpios e normas. No entanto, JSCF utiliza as normas como gnero. Essa
classificao confirma a fora cogente dos princpios. Os princpios tm o poder de disciplinar condutas
concretas. Se o princpio for descumprido, podem ocorrer duas consequncias:
Nulidade da deciso administrativa;
Se doloso, pode caracterizar improbidade administrativa.
Funo administrativa caractersticas:

o
exercida de modo tpico, mas no exclusivamente, pelo Poder Executivo.
conceituada como aquela em que o Estado aplica, de ofcio, a lei. Enquanto o Judicirio aplica a lei
mediante provocao, a administrao aplica a lei de ofcio.
exercida em carter infra legal. Todos os atos administrativos so subordinados lei.
O ncleo da funo tpica o mrito do ato discricionrio.
2. CODIFICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

No Brasil, o direito administrativo no codificado.
Existem 3 fases nas quais um ramo passa at chegar na fase da codificao:
1) Legislao esparsa;
2) Consolidao;
3) Codificao.
O que existe no Brasil so as chamadas codificaes parciais, divididas por ramos, como, por exemplo: Lei do Processo
Administrativo (9784/99); Lei de Licitaes (8666/93) etc. Nesse sentido, segundo a doutrina, o Brasil ainda est na
fase de legislao esparsa.
3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Lei a nica fonte primria (de criao do direito administrativo). As outras so fontes de compreenso e
interpretao.
Doutrina
Jurisprudncia
Costumes
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4. SISTEMAS DE CONTROLE
Existem no mundo 2 grandes sistemas de controle sobre as atividades da administrao.
a) Sistema Ingls (unidade da jurisdio ou jurisdio una).
O Brasil adota o modelo ingls (art. 5, XXXV, da CF).
b) Sistema Francs (dualidade de jurisdio ou contencioso administrativo).
Existe uma justia prpria s para apreciar as causas de interesse da administrao (contencioso administrativo).
O Poder Judicirio no aprecia essas causas.
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REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
1. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

O Regime Jurdico Administrativo confere Prerrogativas (Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Particular) e Restries (Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico) - So os SUPERPRINCPIOS, dos
quais decorrem os outros princpios.
Garrido Falla: Denomina tal circunstncia de o Binmio do direito administrativo (prerrogativas e sujeies). Maria
Sylvia chama de Bipolaridade do direito administrativo.
A Constituio Federal estabelece outros princpios que decorrem desses dois, ou seja, decorrem do regime
jurdico administrativo.
1.1. PRINCPIOS EXPRESSOS NA CONSTITUIO
Esto no art. 37, caput, da CF/88: Princpios Constitucionais da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e
Eficincia.
1.1.1. Legalidade: A adm. Pblica s pode atuar conforme a lei, todas as suas atividades esto subordinadas aos
comandos legais. Diferentemente da Legalidade no mbito dos particulares, onde o que no est proibido est permitido
(art.5, inc. II, CF), pela Legalidade Administrativa, o administrado s atuar com prvia autorizao legal, sem a qual a
Administrao no pode agir.
1.1.2. Impessoalidade ( 1, art.37, CF): A Administrao Pblica tem que agir objetivamente em prol da coletividade.
Os atos de pessoalidade so vedados, a atividade da administrativa da Administrao e a ela so imputadas todas as
condutas dos agentes pblicos.
A doutrina moderna enxerga a impessoalidade tambm como a ideia de que a conduta do agente pblico no do
prprio servidor, mas do Poder Pblico.
OBS: As publicidades da adm. no podero conter nomes de administradores ou gestores, sero meramente
informativas, educativas ou de orientao social.
1.1.3. Moralidade: Maurice Hauriou, 1927: noo de adm. proba, a moralidade administrativa seria um conjunto de
regras extradas da boa e til disciplina interna da adm., conjunto de valores que fixam um padro de condutas que deve
ser observado pela Administrao no sentido de que ela atue com retido de carter, tica, honestidade, decncia,
lealdade, boa-f. a moralidade jurdica e no a moral social.
Ex: fazer sexo na repartio no ofende a moral jurdica, mas a moral social. A moral jurdica a no corrupo, a
probidade.
- No basta que as atividades da Administrao estejam de acordo com a Lei, essas atuaes tm que ser conduzidas
com Lealdade, tica e Probidade.
Art.5, inc. LXXIII da CF/88 Ao popular para controlar a moralidade administrativa dos agentes pblicos.
1.1.4. Publicidade: Transparncia no exerccio da atividade administrativa.
- Excees: Assuntos que tratem da segurana nacional; certos interesses sociais, ou de foro ntimo (privacidade,
intimidade). Por meio da publicidade que a sociedade exerce o controle da atividade pblica. Alm disso, a
publicidade requisito de eficcia do ato administrativo.
OBS: a prtica de atos sigilosos, por ser exceo, deve ser justificada pela administrao.
1.1.5. Eficincia: Introduzido pela EC 19/98, mas antes j era princpio infraconstitucional. Inicialmente, se entendeu
que a norma de eficincia seria uma norma de eficcia limitada, mas esse posicionamento no prevaleceu.
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A atuao da Administrao deve ser:
Rpida: Dinamismo, celeridade, descongestionar e desburocratizar.
Perfeita: Completa, satisfatria.
Rentvel: tima, mxima, com menor custo.
1.1.6. Contraditrio e ampla defesa

Ainda esto expressos na CF, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Encontram-se no art. 5 da CF. o
direito de conhecer do que se trata o processo e o direito de se defender. No processo civil, abarca o direito a defesa
prvia, defesa tcnica e duplo grau de julgamento.
No mbito da Administrao Pblica, contudo, ele no to amplo. Na administrao, ele representa o direito :
a) defesa prvia
OBS: possvel que, em situaes de urgncia, o contraditrio seja diferido.
b) defesa tcnica: existe uma Smula 343 que diz que a ausncia de advogado gera a nulidade do processo
administrativo. No entanto, essa Smula est superada pela Smula Vinculante n. 5, que fala que a ausncia de defesa
tcnica no gera no PAD no gera nulidade. Embora fale em PAD, se aplica a todos os processos administrativos.
Ateno! Isso no quer dizer que, se o particular quiser, ele no ter direito ao advogado. Ao contrrio, o particular tem
direito a ser assistido por advogado, caso queira. No entanto, se no for assistido por advogado, isso no gera a nulidade
do processo administrativo.
c) duplo grau de julgamento: garantido tambm no processo administrativo. A Smula Vinculante 21 sustenta que no
admissvel a exigncia de cauo prvio para que se possa interpor recurso administrativo.
1.2. OUTROS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA:
1.2.1. Princpio da Finalidade Pblica (muitos autores consideram como sinnimo de impessoalidade):
Finalidade Pblica Geral: impe atuao que atuao administrativa seja sempre voltada coletividade, ao
interesse pblico, nunca para atender interesses particulares.
Finalidade Pblica Especfica: determinados atos devem atingir fins especficos. Se este ato praticado para
atingir outro fim que no seja o seu fim especfico, estar ferindo o princpio da finalidade pblica (Desvio especfico
de finalidade).
1.2.2. Princpio da Presuno de Legitimidade ou Veracidade dos Atos Administrativos:

At que se prove o contrrio os atos da Administrao so legais e legtimos (presuno relativa, juris tantum). Sua
ilegalidade ter que ser provada, e at que se prove os atos sero vlidos.
1.2.3. Princpio da Auto-tutela (constitucional):
A Administrao tem prerrogativa de controlar sua prpria atuao para corrigir seus prprios atos. PODER
anular o ato que ela mesma praticou, quando o ato estiver eivado de ilegalidade. Sm. 346, STF :A Administrao
Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. . Defende-se que um poder-dever.
A Administrao PODER invalidar seus prprios atos eivados de ilegalidade (dos quais no se originam
direitos) e revogar atos por motivos de convenincia e oportunidade. Sm.473, STF : A Administrao pode anular
seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial.
Em todos esses casos de Invalidao e Revogao, o Poder Judicirio poder ser provocado e dever apreciar
os atos de invalidao e os de revogao. No entanto, a apreciao judicial restringe-se a aspectos formais, no havendo
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controle de mrito, pois no se pode apreciar a convenincia e oportunidade da revogao. Da o carter de no
definitividade do autocontrole da Administrao, que no faz coisa julgada.
Lei 9784/99, art.53 Processo Administrativo Federal: A Administrao DEVE ANULAR seus prprios atos,
quando eivados de vcios de legalidade e PODE REVOG-LOS por motivos de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
1.2.4. Princpio da Motivao:

Em regra, a Administrao deve enunciar as razes que a levaram a expedir determinado ato. Inc. IX e X, do
Estatuto da Magistratura: As decises administrativas no exerccio de funo atpica do judicirio devem ser
fundamentadas.
Entende-se por Motivo a razo de fato ou de direito que autorizou ou determinou a prtico de um ato. J a
Motivao se trata da Exigncia de explicitao, de enunciao dos motivos.
Excees ao Princpio da Motivao: A Exonerao ad nutum, que se refere quela aplicvel aos ocupantes
de cargo em comisso, prescinde de motivao. Entretanto, se a Administrao motivar ato que poderia no ser
motivado, estar vinculada aos motivos que explicitou. Os motivos vinculam todo o ato, e se no forem respeitados, o
ato poder ser apreciado pelo Judicirio (Teoria dos Motivos Determinantes). Ex. agente destitudo por improbidade,
esta dever ser provada.
1.2.5. Princpio da Proporcionalidade Ampla ou da Razoabilidade (STF)
Os meios adotados pela Administrao, voltados a atingir determinados fins, devem se apresentar como:
a)
Adequados: deve lograr com sucesso a realizao do fim.
b)
Necessrios: entre os diversos meios igualmente adequados, a Administrao tem que optar pelo meio que
menos restrinja o direito do administrado.
c)
Proporcionais, em Sentido Estrito (elemento da proporcionalidade ampla): a Administrao deve promover

ponderao entre vantagens e desvantagens entre meio e o fim, de modo que haja mais vantagens que desvantagens, sob
pena de desproporcionalidade do ato.
1.2.6. Princpio da Continuidade

Estampado no art. 6, 1 da lei 8987-95, define que a atuao administrativa deve ser ininterrupta.
PERGUNTA: servidor pblico tem direito de greve?
Resposta: depende. Militar no tem direito de greve e de sindicalizao (art. 142 da CF). A greve dos Policiais Militares
inconstitucional.
Por outro lado, o servidor pblico tem direito de sindicalizao (norma de eficcia plena), bem como direito de greve
que ser exercido nos termos de lei especfica (lei ordinria). Ainda no h essa lei. O STF j pacificou o entendimento
de que se trata de uma norma de eficcia limitada, ou seja, o servidor tem o direito a greve, mas no poderia exercer.
Diante disso, foram impetrados Mandados de Injuno. Nesse sentido, o STF decidiu que enquanto no houver lei
especfica para regulamentao, far greve nos moldes da Lei geral de greve.
SERVIDORES PBLICOS. GREVE. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO. DIAS
PARADOS.
cedio que a lei de greve do servio pblico ainda no foi regulamentada, mas, aps o
julgamento no STF do mandado de injuno 708-DF, DJe 30/10/2008, determinou-se a
aplicao das Leis ns. 7.701/1988 e 7.783/1989 enquanto persistir essa omisso quanto
existncia de lei especfica, nos termos previstos no art. 37, VII, da CF/1988. Este Superior
Tribunal, consequentemente, passou a ter competncia para apreciar os processos relativos
declarao sobre a paralisao do trabalho decorrente de greve de servidores pblicos
civis, bem como s respectivas medidas acautelatrias, quando as greves forem nacionais
ou abrangerem mais de uma unidade da Federao. Tambm no citado mandado de
injuno, o STF, ao interpretar o art. 7 da Lei n. 7.783/1989, entendeu que com a
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deflagrao da greve ocorre a suspenso do contrato de trabalho. Assim, no devem ser
pagos os salrios dos dias de paralisao, a no ser que a greve tenha sido provocada por
atraso no pagamento ou por outras situaes excepcionais as quais possam justificar essa
suspenso do contrato de trabalho.
Anotou-se que, reiteradas vezes, em casos anlogos, o STF tem decidido no mesmo sentido.
Na hiptese dos autos, os servidores em greve pertencentes carreira da Previdncia, da
Sade e do Trabalho buscam a criao de carreira exclusiva para o Ministrio do Trabalho,
disciplinada pela Lei n. 11.357/2006. Consta que os servidores somente deflagraram a
greve aps ter sido frustrado o cumprimento do termo de acordo firmado, em 25/3/2008,
entre as entidades sindicais representativas da classe e o Governo Federal, este representado
por secretrios. Para no ser considerada ilegal a greve, antes de deflagrarem o movimento,
expediram a comunicao e a devida notificao extrajudicial ao Ministro de Estado do
Planejamento, Oramento e Gesto. Neste Superior Tribunal, em relao a essa greve, foi
interposta medida cautelar preparatria a dissdio coletivo sobre a paralisao do trabalho
decorrente de greve e petio que cuida de dissdio coletivo, ambas ajuizadas pela
Confederao dos Trabalhadores no Servio Pblico Federal (CONDSEF) e pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores em Seguridade Social da Central nica dos
Trabalhadores (CNTSS/CUT) e outra petio (ao declaratria) ajuizada pela Unio. O
Min. Relator considerou legal a greve, fazendo uma anlise do ordenamento jurdico, da
interdependncia dos Poderes, do direito de greve e do princpio da dignidade humana.
Assim, afirmou que, embora o termo de acordo firmado no configure acordo ou
conveno coletiva de trabalho, no tenha fora vinculante, nem seja ato jurdico perfeito
em razo dos princpios da separao dos Poderes e da reserva legal (arts. 2, 61, 1, II, a
e c, e 165 da CF/1988), constitui causa legal de excluso da alegada natureza abusiva da
greve, nos termos do inciso I do pargrafo nico do art. 14 da Lei n. 7.783/1989. Quanto ao
pagamento dos vencimentos durante o perodo de paralisao, o Min. Relator ressalvou
ponto de vista quanto natureza da disciplina legal e constitucional do servidor pblico, a
exigir um mnimo de regramento para a criao de um fundo destinado a fazer frente no
percepo de vencimentos durante a suspenso do vnculo funcional, o que, pela sua
excepcionalidade, poderia justificar a no suspenso do pagamento. Entretanto, assevera
que no h como ignorar a jurisprudncia do STF e a natureza particular de necessidade da
formao desse fundo devido suspenso do vnculo funcional no perodo de greve. Diante
desses argumentos, entre outros, a Seo declarou a legalidade da paralisao do trabalho,
determinando que a Unio se abstenha de promover qualquer ato que possa acarretar
prejuzo administrativo funcional e financeiro aos grevistas, mas que haja regular
compensao dos dias paralisados sob pena de reposio ao errio dos vencimentos pagos,
nos termos do art. 46 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados do STF: AI 799.041-MG,
DJe 31/5/2010; RE 456.530-SC, DJe 31/5/2010; RE 480.989-RS, DJe 11/5/2010; RE
538.923-PA, DJe 16/3/2010, e MI 3.085-DF, DJe 1/9/2010. MC 16.774DF, Pet 7.920-DF,
e Pet 7.884-DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 22/9/2010 (ver
Informativo n. 440).
PERGUNTA: servidor em estgio probatrio pode fazer greve?
Resposta: desde que a greve seja lcita, pode fazer greve como qualquer outro servidor.
PERGUNTA: o servidor que est em greve tem direito a receber pelo dia parado?
Resposta: no. A remunerao pelo trabalho. No entanto, o STJ tem admitido que, aps a greve, para no haver a
perda de remunerao, o servidor compense os dias no trabalhados.
PERGUNTA: a interrupo do servio pblico desrespeita o princpio da continuidade?
Resposta: o art. 6, 3 da lei 8987/95 permite a interrupo do servio por razes de ordem tcnica e por motivo de
inadimplemento do usurio em situaes de urgncia, ou se houver prvio aviso. A garantia da interrupo por
inadimplemento, havendo aviso prvio, garantia do interesse pblico, que no vai sustentar os inadimplentes.
OBS: deve, em qualquer caso, respeitar os direitos da coletividade. Assim, no pode cortar energia de hospital.
PERGUNTA: possvel se valer da exceo de contrato no cumprido na administrao pblica?
Resposta: A Lei n. 8.666/93 diz que se administrao estiver inadimplente por mais de 90 dias, o contratado pode
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suspender a execuo do contrato.
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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
1. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

a) Centralizao: quem presta a prpria administrao direta.
b) Descentralizao: retira da administrao direta e transfere para a administrao indireta, com o objetivo de tornar a
atividade mais eficiente. Nesse caso, h sempre a transferncia para uma nova pessoa, que pode ser uma pessoa fsica
ou jurdica. Como h uma nova pessoa, no h relao de subordinao, mas sim relao de vinculao. O controle
finalstico.
c) Desconcentrao: distribui a atividade dentro do prprio ncleo (da mesma pessoa), que pode ocorrer dentro da
administrao direta ou dentro da administrao indireta. Nesse caso, h uma relao de hierarquia, subordinao.
2. FORMAS DE DESCENTRALIZAO
2.1. OUTORGA
Transfere-se a titularidade e a execuo do servio.
Como a titularidade no pode sair das mos da administrao pblica, s pode haver outorga para a administrao
indireta de direito pblico, ou seja, apenas para autarquias e fundaes pblicas de direito pblico.
OBS: h divergncia quanto a esse ponto, mas essa a posio que prevalece na doutrina.
Deve ser feita por Lei.
2.2. DELEGAO
Transfere somente a execuo do servio.
Pode ser feita:
Por lei: para as pessoas da administrao indireta de direito privado (EP, SEM e Fundao Pblica de direito
privado).
Por contrato: para particulares, por meio de concesso e permisso. Ex: telefonia, transporte coletivo etc.
Por ato administrativo: para particulares, por meio de autorizao. Ex: txi, despachante etc.
3. CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA

a) Aspecto formal, orgnico ou subjetivo: o aparelhamento estatal. a mquina administrativa. As entidades, os
rgos, os bens, os agentes, a estrutura fsica do Estado.
b) Aspecto material, objetivo: a atividade desenvolvida pelo Estado.
4. RELAO ENTRE O ESTADO E SEUS AGENTES
Existiram diversas teorias explicativas.
4.1. TEORIA DO MANDATO
O agente o representante do Estado, que celebra com o agente um contrato de mandato.
PROBLEMA: quem assina esse contrato de mandato?
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R: no h como responder essa questo. Por isso, a teoria no foi aceita.
4.2. TEORIA DA REPRESENTAO
O agente pblico representante do Estado, equiparando-se tutela e curatela. O problema dessa teoria que trata o
Estado como incapaz, contrariando todo o reconhecimento do Estado como sujeito capaz.
Tambm no foi uma teoria aceita.
4.3. TEORIA DO RGO (OU DA IMPUTAO VOLITIVA)
A pessoa jurdica manifesta vontade por meio de seus rgos. Dessa forma, quando o agente, atuando na funo
pblica, manifesta vontade, o prprio Estado que est manifestando vontade. Isso ocorre por meio de previso legal,
no h contrato de mandato.
Essa a teoria aceita atualmente.
5. RGOS PBLICOS
um centro especializado de competncia, um ncleo de competncia. A administrao pblica foi dividida em rgos,
com o objetivo de realizar sua atividade com mais eficincia.
5.1. CARACTERSTICAS
No tem personalidade jurdica;
Pode ter CNPJ, quando tiver recurso pblico, para que possa haver controle sobre seus recursos;
Possui representao prpria, sua prpria procuradoria;
Embora no tenha personalidade jurdica, pode ir juzo, enquanto sujeito, em busca de prerrogativas
funcionais;
Pode estar presente nas pessoas da Administrao Direta e na Administrao Indireta (art. 1 da Lei 9.784/99).
PERGUNTA: uma criana fura o olho da outra numa escola pblica municipal, quem assume a responsabilidade?
R: em regra, a responsabilidade civil pelos atos dos menores dos pais. No entanto, estando na escola, esta assume a
responsabilidade. Como a escola no possui personalidade jurdica, o Municpio o responsvel civil.
6. ADMINISTRAO INDIRETA
Os entes da administrao direta so estudados em direito constitucional. Estudaremos, agora, os entes da administrao
indireta.
Administrao direta: Unio, Estados, Municpios e DF.
Administrao indireta: Autarquias (Agncias Reguladoras, Conselhos de Classe), Fundaes Pblicas, Empresas
Pblicas e Sociedades de Economia Mista.
6.1. CARACTERSTICAS COMUNS PARA TODOS OS ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA
1) Personalidade jurdica prpria: a aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.
Responde por seus prprios atos;
Possuem patrimnio e receita prprios;
Possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira. Ateno! No possuem autonomia poltica, ou seja,
no tm poder para legislar.
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2) Necessidade de lei especfica para sua criao (ora a lei cria, ora a lei autoriza a criao): art. 37, XIX da CF.
Lei cria: autarquia.
Basta a lei e a autarquia j passa a existir.
Lei autoriza a criao: empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao.
Para que haja a criao do ente necessrio o registro na Junta Comercial ou no Cartrio de Registro de Pessoas
Jurdicas, conforme a natureza.
A lei que cria ou autoriza a criao uma lei ordinria (no precisa ser complementar) especfica (significa que a lei no
pode tratar de outros objetos).
ATENO! Paralelismo de formas: da mesma forma que necessria lei para criar ou autorizar, necessria lei para
extinguir o ente.
Lei Complementar definir as possveis finalidades da Fundao.
OBS: essa Lei Complementar no cria, mas apenas define as finalidades da fundao.
ADVERTNCIA! FUNDAES PBLICAS:
A Fundao um patrimnio personalizado. Sua natureza depende do fundador instituidor:
Se for um particular, ser uma Fundao Privada: est fora da administrao pblica e regida pelas normas de
Direito Civil;
Se for o Poder Pblico, ser uma Fundao Pblica: se subdivide em:

o
Fundao Pblica de Direito Pblico: uma espcie de autarquia (fundao autrquica). Se espcie
de autarquia, deve ser criada por lei.
Fundao Pblica de Direito Privado: segue o mesmo regime da Empresa Pblica e da Sociedade de
Economia Mista. chamada de Fundao Governamental. A lei autoriza sua criao.
CONCLUSO: A fundao da parte final do art. 37, XIX da CF, cuja criao autorizada por lei (ordinria)
especfica e cujas finalidades so definidas por lei complementar a Fundao Governamental (de direito privado).
3) Finalidade no lucrativa: sua finalidade no o lucro, mas a busca do interesse pblico, inclusive quando
exploradoras da atividade econmica.
OBS: o lucro pode acontecer, mas a finalidade no pode ser lucrativa.
4) Finalidade especfica: cada pessoa jurdica tem sua finalidade especfica, definida pela lei criadora. Elas esto
vinculadas s finalidades estabelecidas em lei (princpio da especialidade).
5) No h subordinao, mas controle:
O controle pode ser:
Pelo Poder Executivo Superviso Ministerial
Pelo Poder Judicirio diversas aes
Pelo Poder Legislativo CPI e Tribunais de Contas
Pelo Povo ao popular, audincia pblica, consulta pblica, representao etc.
6.2. AUTARQUIAS
uma pessoa jurdica de direito pblico, que presta atividades tpicas, prprias de Estado.
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Possui, obviamente, as caractersticas comuns a todas as entidades da administrao indireta:
Personalidade jurdica prpria;
Receita e patrimnio prprios;
Responde por seus atos.
So criadas e extintas por lei;
Tem autonomia tcnica, administrativa e financeira;
No tem fins lucrativos;
Tem finalidade especfica definida em lei;
Est sujeita a controle.
6.2.1. Regime Jurdico

a) Atos e contratos: so atos e contratos administrativos (Lei 8.666/93). Autarquia est sujeita licitao e possui as
clusulas exorbitantes.
b) Responsabilidade civil: a Autarquia responde por seus atos, pois tem personalidade jurdica prpria.
Vale o art. 37, 6 da CF, pois pessoa jurdica de direito pblico. Assim, a responsabilidade civil da Autarquia
objetiva (conduta + dano + nexo de causalidade).
OBS: o Estado responde objetiva e subsidiariamente pelos atos da autarquia. Ou seja, a administrao direta s
responde se a Autarquia no tiver capital ou patrimnio para arcar com a indenizao.
c) Bens autrquicos: so bens pblicos. So, portanto:
Inalienveis (relativa): preenchidas algumas condies, podem ser alienveis.
Impenhorveis: no cabe penhora, arresto e sequestro.
Impossibilidade de onerao: no pode ser objeto de direito real de garantia (penhor e hipoteca).
Imprescritveis: no so sujeitos a usucapio.
4) Dbitos judiciais: est sujeita ao regime de precatrio.

5) Prescrio das aes: o prazo prescricional para as aes de reparao contra as autarquias de 5 anos, de acordo
com o Decreto 20.910/32.
Havia controvrsia quanto aplicao ou no do prazo de 3 anos do Cdigo Civil. Inicialmente, o STJ entendeu que o
prazo seria de 3 anos. Isso porque o CC/16 previa um prazo geral de 20 anos, sendo que o Decreto 20.910/32 trouxe
uma prescrio diferenciada e benfica para a Fazenda Pblica, estabelecendo o prazo de 5 anos. Com a entrada em
vigor do CC/02, o prazo geral de prescrio para as aes de reparao passou a ser de 3 anos. Assim, inicialmente,
entendeu-se que no mais seria aplicvel o prazo do Decreto 20.910/32, uma vez que seria mais prejudicial Fazenda
Pblica.
No entanto, recentemente (Resp 1251993 Tema 553) o STJ, em recurso repetitivo, pacificou a questo no sentido de
que seria aplicvel o prazo de 5 anos, haja vista que o Decreto 20.910 seria lei especial com relao ao Cdigo Civil.
6) Procedimentos financeiros: est sujeita:
s regras de contabilidade pblica;
Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00).
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7) Regime tributrio:
Art. 150, VI, a da CF: estabelece a imunidade recproca para os impostos incidentes sobre os bens, servios e
rendas dos entes polticos.
Art. 150, 2 da CF: estende a imunidade recproca para as autarquias, mas apenas no que diz respeito sua
finalidade especfica.
8) Regime processual: possui tratamento de Fazenda Pblica. Portanto, possui:
Prazo dilatado (art. 188 do CPC): qudruplo para contestar e dobro para recorrer.
Reexame necessrio (art. 475 do CPC): condio para o trnsito em julgado.
Smula 483 do STJ: o INSS no est obrigado a efetuar o depsito do preparo por gozar das prerrogativas da Fazenda
Pblica.
9) Regime de pessoal:
O agente servidor pblico;
Est sujeito ao regime jurdico nico (ADI 2135), definido pela Lei de criao da Autarquia.
6.3. CONSELHOS DE CLASSE (espcie de autarquia)

6.3.1. Histrico:
Surgiu no ordenamento jurdico como Autarquia;
A Lei 9649/98 estabeleceu que os conselhos de classe passaram a ter natureza jurdica de direito privado.
Como os conselhos exercem poder de polcia, o STF decidiu que, em nome da segurana jurdica, eles devem ter
natureza de autarquia, com regras especiais.
6.3.2. Regras:
a) anuidade: tem natureza de tributo.
b) cobrana: via execuo fiscal;
c) controle: pelo Tribunal de Contas;
d) contabilidade: deve ser pblica;
e) concurso pblico obrigatrio.
6.3.3. OAB
A anuidade no tributria.
No cabe execuo fiscal.
No est sujeita ao controle pelo Tribunal de Contas.
A contabilidade no precisa ser pblica.
No precisa fazer concurso pblico.
ADI 3026: o PGR ajuizou contra dispositivo do Estatuto da OAB pedindo que o STF declarasse que a OAB poderia
contratar pelo regime celetista, mas deveria fazer concurso pblico. O STF, no entanto, decidiu que a OAB uma
entidade sui generis. Diante disso, a OAB no precisa fazer concurso.
Paulo Victor Sena
PERGUNTA: de quem a competncia para julgar as aes da OAB?
R: o STF reconheceu a repercusso geral do assunto, mas ainda est pendente de julgamento.
6.4. AGNCIA REGULADORA (espcie de autarquia)
uma autarquia de regime especial, criada para exercer a funo de regular, controlar e fiscalizar. Foram pensadas a
partir de 1995, num contexto de privatizao. Era necessria uma entidade para regular, controlar e fiscalizar as
empresas privatizadas.
OBS: o poder de regulamentar no abrange a possibilidade de inovar na ordem jurdica.
Regime especial:
Maior estabilidade e independncia em relao ao ente que as criou;
Investidura especial
Normalmente, numa autarquia, o chefe do executivo quem nomeia e exonera ad nutum o dirigente.
Nas agncias reguladoras, o dirigente submetido a uma sabatina pelo Senado Federal. Aps a aprovao pelo Senado,
o chefe do executivo nomeia. Esse ato chamado de complexo.
Mandato fixo: o prazo previsto na lei que criou a agncia. H um projeto de lei que visa a unificar esse prazo
em 4 anos.
PERGUNTA: o dirigente pode sair antes do prazo?

R: Sim. Existem duas possibilidades:
1.
Condenao criminal;
2.
Renncia.
Quarentena: aps sair da agncia reguladora, o dirigente fica impedido de ir para a iniciativa privada, na rea da
agncia reguladora (pode atuar em outras reas). Em regra, o prazo de quarentena de 4 meses, mas, em algumas
agncias, o prazo de 12 meses. Durante esse prazo, o dirigente recebe remunerao.
Exemplos de Agncias Reguladoras:
Servios pblicos: ANATEL, ANEEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANAC;
Bem pblico: ANA, ANP.
Regime jurdico: o mesmo das autarquias comuns.

6.5. AGNCIAS EXECUTIVAS (espcie de autarquia ou fundao)
So autarquias ou fundaes que, por iniciativa da administrao indireta, recebem status de Agncia, em razo de
celebrao de um contrato de gesto, que visa uma maior eficincia e reduo de cursos (Lei n. 9649/98).
Criao: precisa de:
Decreto da Presidncia da Repblica;
Plano estratgico;
Celebrao de contrato de gesto.
Objetivos:
Reestruturar a gesto;
Paulo Victor Sena
Assegurar autonomia de gesto;
Conseguir mais recursos.
Exemplo de Agncia Executiva: INMETRO.

6.6. EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Para ser empresa pblica ou sociedade de economia mista no basta que o Estado faa parte do quadro societrio, mas
deve submeter-se ao regime jurdico prprio dessas entidades. As demais empresas, ainda que o Estado faa parte, no
so entidades da administrao pblica.
Conceito:
a) Empresa Pblica:
Pessoa jurdica de direito privado (regime hbrido ou misto);
Criada mediante autorizao legislativa;
Pode ser prestadora de servios pblicos ou exploradora de atividade econmica;
O capital deve ser exclusivamente pblico, ainda que seja de mais de um ente;
Pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial.
b) Sociedade de Economia Mista:
Pessoa jurdica de direito privado (regime hbrido ou misto);
Criada mediante autorizao legislativa;
Pode ser prestadora de servios pblicos ou exploradora de atividade econmica;
Capital misto: a maioria do capital votante deve estar nas mos do poder pblico.
S pode ser constituda na forma de S/A.
Pontos comuns:
Personalidade jurdica de direito privado;
Criao e extino autorizada mediante lei especfica (dependem do registro no rgo competente);
Podem ser prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividade econmica.
Diferenas:
EMPRESA PBLICA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Qualquer modalidade empresarial;
Somente pode ser S/A;
Capital exclusivamente pblico;
Capital misto;
Competncia da Justia Federal, para as

Empresas Pblicas Federais.
Competncia da Justia Estadual.
Paulo Victor Sena
Finalidades:
As empresas estatais (gnero) possuem regime hbrido, ou seja, embora tenham personalidade jurdica de direito
privado, so regidas tambm por normas de direito pblico. Quando prestadoras de servio pblico, o regime mais
pblico. Quando exploradoras de atividade econmica, o regime mais privado.
Prestadoras de Servio Pblico
Exploradoras de Atividade Econmica
O art. 173 da CF diz que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo, por meio das EP ou SEM, quando for
imprescindvel segurana nacional e ao interesse coletivo.
O 1 diz que essas empresas podero ter regime prprio previsto em lei especfica.
Regime jurdico das empresas estatais (EP e SEM)
1.
Licitaes e contratos:
a. Prestadoras de servio pblico: esto obrigadas a licitar (art. 1 da Lei 8.666/93 no diferencia se
prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade econmica);
b. Exploradoras de atividade econmica: o art. 173, 1, III da CF diz que essas empresas podero ter
regime prprio, definido em lei, para as contrataes. Ocorre que essa lei nunca foi editada. Assim,
vale a regra geral, estando submetidas necessidade de licitao (art. 1 da Lei 8.666/93).
OBS: muitas vezes as EP/SEM no fazem licitaes em razo das hipteses de dispensa e inexigibilidade.
2. Bens e precatrio: a regra de que so bens privados e, portanto, penhorveis. Exceo: quando estiverem
diretamente ligados prestao de servio pblico, em razo do princpio da continuidade, so impenhorveis.
CUIDADO! CORREIOS: Pela ADPF 46, ganhou tratamento de Fazenda Pblica. Assim, todos os seus bens so
impenhorveis.
PRECATRIO STF REPERCUSSO GERAL TEMA 253: os privilgios de Fazenda Pblica so inextensveis s
Sociedades de Economia Mista que executam atividade em regime de concorrncia ou que tenham como objetivo o
lucro.
3. Regime Falimentar: prevalece o entendimento de que essas empresas no se submetem falncia.

4.
Responsabilidade civil:
a. Prestadoras de servio pblico: a responsabilidade civil objetiva e o Estado responde

subsidiariamente.
b. Exploradoras de atividade econmica: a responsabilidade civil subjetiva e o Estado NO responde

subsidiariamente.
5.
Regime Tributrio:
a. Prestadoras de servio pblico: se o servio pblico for prestado com exclusividade, h imunidade
recproca para os impostos.
b. Exploradoras de atividade econmica: No tm privilgios no extensveis iniciativa privada.

6. Regime de pessoal: servidor de ente governamental de direito privado. Assim, empregado e segue o
regime celetista. No servidor pblico, mas se equipara ao servidor pblico nos seguintes aspectos:
Deve prestar concurso pblico;
Paulo Victor Sena
Submete-se ao teto remuneratrio;
Submete-se Lei de Improbidade;
funcionrio pblico para o direito penal;
Est sujeito aos remdios constitucionais.
diferente do servidor pois a dispensa pode ser imotivada, salvo se a empresa prestar servio pblico. (STF RG
Tema 131). Apesar de os empregados no possurem estabilidade, no caso de a empresa prestar servio pblico, a
dispensa deve ser motivada.
7. ENTES DE COOPERAO
Setores da economia:
Primeiro setor: Estado.
Segundo setor: Mercado.
Terceiro setor: entidades privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo
(servios no exclusivos) e que, por este motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma atividade de
fomento.
Quarto setor: representa a fatia da informalidade e da pirataria.
Os entes de cooperao, portanto, fazem parte do terceiro setor e so tambm chamados de entes paraestatais. So
pessoas jurdicas de direito privado e esto fora da administrao pblica. Prestam atividades de interesse coletivo, mas
no prestam servios pblicos propriamente ditos. Cooperam com o Estado e no tm fins lucrativos.
7.1. SERVIO SOCIAL AUTNOMO
pessoa jurdica de direito privado, integrantes da iniciativa privada. Estamos falando do Sistema S: SESI, SESC,
SEBRAE, SENAT etc.
Finalidades:
Fomentar as diversas categorias profissionais;
Prestam servios sociais (com assistncia ou ensino a determinadas categorias);
No prestam servios pblicos propriamente ditos. Ou seja, no o caso de delegao de servios pblicos.
Criao:
Depende de autorizao legislativa;
feita pela Confederao Nacional respectiva.
Algumas regras:
Podem receber:
o Incentivos de dotaes oramentrias especficas;

o Contribuies parafiscais;
So controlados pelo Tribunal de Contas;
Paulo Victor Sena
Esto sujeitos Licitao: o TCU j decidiu que pode seguir um procedimento simplificado de licitao do
Sistema S.
No gozam de privilgios administrativos, fiscais e processuais, como regra;
O regime de contratao o celetista;
A competncia para as aes da Justia Estadual.
7.2. ENTIDADE DE APOIO

So pessoas jurdicas de natureza privada institudas por servidores pblicos, sob a forma de fundao, associao ou
cooperativa, que exercem atividade sem fins lucrativos.
Finalidades: atividade social, relacionadas cincia, pesquisa, sade, educao.
Privilgios: podem receber dotao oramentria, cesso de servidores pblicos e utilizao especial de bem pblico
(permisso de uso).
Exemplos: FAPEX, FINATEC etc.
7.3. ORGANIZAES SOCIAIS
So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares para a execuo de servios
pblicos no exclusivos do Estado, previstos em lei. No integram a Administrao.
Est prevista na Lei 9637/98.
Ela nasce da extino de estruturas da administrao pblica. As OS passam a executar as atividades que a
administrao pblica executava.
Finalidades: ensino e pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade.
Algumas regras:
Vnculo jurdico: o contrato de gesto, que pode dar OS dotao oramentria especfica.
Est submetida ao controle pelo Tribunal de Contas;
Pode receber permisso para uso de bens pblicos e cesso de servidores;
A Lei 8.666/93 dispensa a licitao para os contratos decorrentes do contrato de gesto.
7.4. ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP)

uma pessoa jurdica de direito privado, instituda por particular, sem fins lucrativos, para a prestao de servios
sociais no exclusivos do Estado, sob incentivo e fiscalizao desse Estado, e que consagre, em seus estatutos, uma
srie de normas sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas.
regida pela Lei 9790/99.
O vnculo jurdico o termo de parceria.
Finalidade: assistncia social, cultura, patrimnio histrico e artstico, meio ambiente, entre outras.
Constituio:
Habilitao junto ao Ministrio da Justia;
Preenchimento dos requisitos do art. 4 e 5 da Lei;
Paulo Victor Sena
Celebra o Termo de Parceria.
Trata-se de uma pessoa jurdica que j existe e que temporariamente recebe esse status (enquanto durar a parceria).
O art. 1, alterado pela Lei n. 13.019/2014, passou a exigir que a pessoa jurdica exista no mercado h, pelo menos, 3
anos, para que possa celebrar termo de parceria (o prazo anterior era de 1 ano).
7.5. PARCERIAS VOLUNTRIAS
So parcerias, envolvendo ou no transferncia de recursos financeiros, estabelecidas pela Unio, Estados, Distrito
Federal, Municpios e respectivas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras
de servio pblico, e suas subsidirias, com organizaes da sociedade civil, em regime de mtua cooperao, para a
consecuo de finalidades de interesse pblico.
Foi estabelecida pela Lei n. 13.019/2014, que ficou denominada de marco regulatrio das ONGs.
A Lei foi publicada em 31/07/2014, entrando em vigor em 30/10/2014.
No organizao social e nem OSCIP, mas tem regras prprias.
Objetivos:
Gesto pblica democrtica;
Participao social;
Fortalecimento da sociedade civil.
vedada a utilizao desse regime para:
Funes estatais tpicas (regulao, fiscalizao, poder de polcia);
Servios pblicos propriamente ditos;
Contratao de servio de consultoria;
Contratao de servio de apoio.
Chamamento pblico: o procedimento destinado a selecionar a organizao da sociedade civil para firmar
parceria.
Vnculo jurdico: o Termo de Fomento e Termo de Colaborao.
Sanes imputveis s organizaes:
Advertncia;
Suspenso;
Declarao de inidoneidade.
OBS: novas hipteses de improbidade administrativa foram criadas, com o objetivo de punir quem frustrar o processo
seletivo de parcerias.
Paulo Victor Sena
ATO ADMINISTRATIVO
1. CONCEITO
Ato administrativo uma manifestao de vontade da administrao pblica ou de quem age em seu nome regida por
um regime de direito pblico e que tem por finalidade a satisfao do interesse pblico. uma espcie do gnero ato
da administrao pblica. O fato de um ato ter sido editado pela administrao pblica no significa que ele seja
administrativo, vez que a administrao pode expedir diversos outros atos, tais como, atos materiais, atos privados, atos
polticos, etc.
OBS1: O ato poltico, por exemplo, no se confunde com o ato administrativo em razo de aquele ser dotado de uma
elevada carga poltica. Cumpre ressaltar, todavia, que os atos polticos tambm podem ser sindicados ou controlados,
exceto quanto ao mrito administrativo, pelo Poder Judicirio. Nesse contexto, o STF tem adotado a teoria das political
questions trazida por Rui Barbosa dos Estados Unidos, segundo a qual todos os atos, inclusive os polticos, podem ser
controlados pelo Poder Judicirio, exceto quanto ao seu mrito. Por exemplo, no caso de Cesare Battisti, o STF realizou
o controle judicial declarando a possibilidade de sua extradio. No entanto, o Presidente da Repblica no extraditou
por uma deciso poltica (mrito).
Exemplo de ato poltico: veto de lei; decreto que declara guerra.
OBS2: Os atos privados so editados pela Administrao Pblica, mas so regidos pelas normas do direito privado. Os
atos materiais, por sua vez, podem ser melhor definidos como fatos administrativos na medida em que concretizam a
vontade efetiva da administrao pblica.
Exemplo de ato material: pavimentao de uma rua, aula de um professor em uma universidade pblica.
No s a administrao pblica que edita atos administrativos, mas qualquer um que lhe faa as vezes. Assim, no
exerccio de funes administrativas, podem o Poder Legislativo e o Poder Judicirio proferir atos administrativos. Do
mesmo modo, aqueles particulares que prestam servios pblicos por delegao (concessionria ou permissionria, por
exemplo) tambm podem editar atos administrativos.
Ato, importante registrar, deve ser entendido como ao (actum), no sendo possvel se falar em ato administrativo
por omisso o silncio da administrao, regra geral, no ato administrativo. Eventualmente, a omisso da
Administrao pode representar uma anuncia tcita quanto ao requerido pelo particular. No entanto, essa anuncia
tcita deve ser prevista em lei (nada obsta a edio de uma lei prevendo que, se a Administrao se omitir diante de um
requerimento do particular, este presume-se deferido).
Todo e qualquer ato administrativo, sem exceo, tem como objetivo a satisfao do interesse pblico (interesse da
coletividade). Em sendo editado um ato administrativo sem essa preocupao, ocorre o desvio de finalidade ou desvio
de poder (espcie do gnero abuso de poder, que pode ser dividido em excesso de poder e em desvio de poder). Tal ato
no comporta convalidao.
Exemplo1: Servidor que removido para outro local de trabalho exclusivamente por motivo de desafeto manifestado
por seu superior hierrquico.
Exemplo2: Servidor que pratica algo errado e o superior, em vez de instaurar o PAD, remove o servidor como forma de
punio.
Todo ato administrativo deve satisfazer o interesse pblico e o seu prprio propsito.
O enquadramento de uma manifestao exarada pela administrao pblica como ato administrativo faz com ela passe a
ter atributos que outros atos no possuem, mormente em virtude do regime de direito pblico obrigatoriamente
aplicvel.
2. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
2.1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE
Paulo Victor Sena
Existe uma presuno relativa (iuris tantum) de que o ato administrativo foi editado em conformidade com as normas
do ordenamento jurdico. Ademais, h uma presuno de que o ato veicula uma informao que revela uma situao
ftica verdica. A presuno relativa porque admite prova em contrrio.
O princpio da legalidade consiste em fundamento da presuno de legitimidade do ato administrativo, porquanto a
vontade da administrao s pode se manifestar quando a lei (sentido amplo) assim autorizar.
O princpio da legalidade tem sido substitudo pelo princpio da juridicidade. Pois, caso se considere absoluto o
princpio da legalidade, no se pode aceitar a prtica de atos administrativos com base na Resoluo 7 do CNJ que veda
o nepotismo no Poder Judicirio; na Resoluo 175 do CNJ que probe os cartrios extrajudiciais se recusarem de
celebrar casamento entre pessoas do mesmo sexo. Tais atos so atos administrativos, no so leis. No h lei que vede o
nepotismo no Poder Judicirio, nem lei determinando a realizao de casamento entre pessoas do mesmo sexo pelos
cartrios extrajudiciais.
Mas, voltando ideia de legalidade, presume-se que o ato praticado est em conformidade com a legislao.
muito comum se afirmar que a presuno de legitimidade, retro referida, acarreta em uma inverso do nus da prova,
pois se o particular pretender desconstituir determinado ato administrativo em razo da sua invalidade, dever
demonstrar, cabalmente, a ocorrncia de algum vcio ou defeito do ato.
Todavia, o professor entende que no se trata, propriamente, de inverso do nus probatrio, j que o particular deveria
arcar, preliminarmente, com aludido nus em razo de ser o sujeito que est se insurgindo contra o ato administrativo.
Com efeito, no seria necessrio atribuir um nus a algum que j, por sua prpria situao, o possui.
OBS: Em se tratando das provas objetivas de concurso, deve-se aceitar como correta a ideia de inverso do nus da
prova os casos de atos administrativos cuja desconstituio pretendem os particulares.
Cumpre ressaltar, outrossim, que atualmente existem diversos casos em que, em razo de suas peculiaridades, cabe
administrao pblica comprovar a legitimidade dos seus atos. Nessas hipteses, corretamente se poderia falar em
inverso do nus probatrio.
Exemplo: Um particular multado, mas no recebeu uma notificao, apenas o boleto para efetuar o pagamento da
multa. Conforme se sabe, a constituio do crdito da multa depende de notificao prvia do infrator. Nesse caso,
como poderia o particular demonstrar que no chegou a ser notificado? Ora, trata-se de uma situao ftica negativa,
cuja exigncia de comprovao orbita na seara do impondervel prova diablica (negativa non sunt probanda).
Assim, em observncia ao postulado da razoabilidade, deve a administrao pblica (Fazenda Pblica) demonstrar que
houve a notificao e, portanto, comprovar a legitimidade do crdito decorrente da multa imposta ao particular.
2.2. IMPERATIVIDADE
a aptido que o ato administrativo possui de produzir efeitos, independentemente da concordncia ou anuncia do
destinatrio do ato (administrado). A imperatividade est diretamente relacionada ao poder de imprio (ato de
imprio), atravs do qual o Estado obriga, unilateralmente, o particular sem que esse tenha qualquer margem de
discricionariedade quanto ao (des)cumprimento da vontade estatal.
extremamente importante ressaltar que nem todos os atos administrativos so dotados de imperatividade.
Exemplos: atos negociais (autorizao de uso de bem pblico); atos enunciativos (certido).
2.3. AUTO-EXECUTORIEDADE OU EXECUTORIEDADE
Trata-se da aptido que o ato administrativo possui de produzir efeitos independentemente da anuncia do Poder
Judicirio. A administrao Pblica pode, assim, concretizar o ato administrativo ainda que no exista qualquer
autorizao prvia judicial.
De forma anloga ao mencionado no tpico anterior, nem todos os atos administrativos so dotados de autoexecutoriedade.
Exemplo1: Multa de trnsito. Caso o particular no efetue o pagamento da multa que lhe cabe, a Fazenda Pblica dever
ajuizar uma ao (cobrana judicial) com vista a executar referido valor. Fora essa hiptese, no pode fazer nada em
desfavor do particular.
Exceo: Existe uma espcie de multa que dotada de auto-executoriedade. Na Lei Orgnica do TCU (Lei n 8.443/92)
existe uma previso de que o Tribunal de Contas poder aplicar multas queles administradores que realizarem despesas
irregulares. No havendo o pagamento voluntariamente, pode ser determinado o desconto do valor da multa diretamente
Paulo Victor Sena
da remunerao recebida pelo servidor pblico. A esse respeito, o STF j entendeu, inclusive, que o dispositivo em
anlise constitucional. Assim, pode-se afirmar que, nesse caso especfico, a multa ser dotada de auto-executoriedade.
Exemplo2: Decreto que determina a desapropriao por utilidade pblica. Caso o particular discorde do decreto
expropriatrio, restar administrao pblica requerer judicialmente a concretizao da desapropriao pretendida.
Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO destaca que o ato administrativo ser dotado de auto-executoriedade em 02
(duas) hipteses, a saber, (1) quando a lei a tiver previsto e; (2) quando na ausncia de previso legal, a situao
for emergencial, urgente, a justificar uma atuao clere da administrao.
Cumpre registrar que a auto-executoriedade consubstancia uma ferramenta extremamente til administrao pblica,
devendo ser aplicada concretamente sob o crivo da razoabilidade (adequao e necessidade do ato), no podendo ser
banalizada, sob pena de abuso de poder.
2.4. TIPICIDADE
Significa que o administrador somente pode editar atos administrativos dentro daqueles previstos pelo ordenamento
jurdico.
Ressalte-se que Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO destaca o atributo da tipicidade dos atos administrativos para se
referir contrapor atipicidade existente nos contratos administrativos.
2.5. EXIGIBILIDADE
a aptido que o ato administrativo possui de ser exigido por meio de mecanismos indiretos de coero.
Exemplo: Suponhamos que o municpio do Rio de Janeiro tenha determinado a um particular que o mesmo coloque
grama na frente de sua casa, sob pena de aplicao de uma multa. Este ato, que um ato administrativo, no dotado de
auto-executoriedade. Todavia, caso o particular no coloque a grama, desobedecendo vontade externalizada pela
administrao pblica, sofrer uma consequncia (aplicao da multa). Desse modo, em razo do estmulo coero
indireta proporcionado pela possibilidade de aplicao de uma multa, pode-se perceber que o ato em anlise possui
exigibilidade.
OBS1: Aludido atributo, embora tenha sido cobrado em provas, no mencionado por todos os doutrinadores.
OBS2: Faz mais sentido o atributo da exigibilidade nos casos de atos administrativos que no so dotados de autoexecutoriedade.
3. MODALIDADES DE EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO
Podem ser citadas como modalidades de extino do ato administrativo a (1) extino natural, (2) extino subjetiva;
(3) extino objetiva; (4) caducidade; (5) cassao; (6) revogao; (7) contraposio; (8) renncia e; (9) anulao.
3.1. EXTINO NATURAL
a forma mais comum de extino do ato administrativo.
Ocorre quando o ato cumpre o seu propsito, exaurindo sua finalidade.
3.2. EXTINO SUBJETIVA
Tambm denominada de extino quanto ao desaparecimento do sujeito.
Ocorre quando o destinatrio do ato administrativo desaparece (morte, etc.).
3.3. EXTINO OBJETIVA
Ocorre quando h o perecimento do objeto afetado pelo ato administrativo.
3.4. CADUCIDADE
No Direito, caducidade est normalmente associada perda de um direito em razo do decurso do tempo.
Em se tratando de modalidade de extino de ato administrativo, o conceito possui outra denotao. Consiste na
extino provocada por uma lei superveniente que impede a produo de efeitos pelo ato administrativo.
Exemplo: Joo consegue um licena, com prazo de validade at 2030, para explorar uma banca de jornal em uma
determinada calada. O plano diretor do municpio (lei) alterado, vindo a transformar a calada retro mencionada em
logradouro pblico. Essa alterao, promovida por uma lei, extinguiu o ato administrativo de licena.
Paulo Victor Sena
OBS: A Lei n 8.987/95 prev 03 (trs) formas de extino do contrato de concesso e permisso de servios pblicos,
quais sejam, (1) encampao; (2) resciso e; (3) caducidade. A caducidade, nessa hiptese, possui significado distinto
daquele referente modalidade de extino do ato administrativo. Significa, aqui, modalidade de extino do contrato
de concesso ou permisso em virtude de uma falta contratual praticada pela concessionria ou permissionria de
servios pblicos.
3.5. CASSAO
muito comum o emprego indevido da palavra cassao.
Cassao materializa a extino do ato administrativo que ocorre quando o seu destinatrio descumpre alguma
exigncia que deveria ter sido observada para que o ato pudesse subsistir. Ocorre, portanto, no porque o ato seja
invlido (ele vlido), mas em funo de uma irregularidade em sua execuo.
Exemplo: Joo recebe uma autorizao para explorar uma barraquinha de artesanatos na rua. Entretanto, Joo comea a
vender outras coisas, como DVDs piratas, cigarros, etc. Nesse caso, embora o ato concessrio seja vlido, por haver
uma irregularidade na execuo do ato administrativo concessrio (no cumprimento de uma condio), deve o mesmo
ser cassado.
Os efeitos da cassao so ex nunc, no fulminando o ato ab ovo, isso , desde o incio, preservando os efeitos pretritos
do ato administrativo cassado.
3.6. REVOGAO
Consiste na extino do ato administrativo por razes de convenincia e oportunidade, sendo resultado de uma
reavaliao do mrito administrativo.
Para a maioria dos autores, o Poder Judicirio no pode controlar o mrito administrativo, no podendo,
consequentemente, revogar atos editados por outros poderes. Entretanto, deve ser lembrado que o Judicirio tambm
desempenha funes administrativas atpicas, razo pela qual poder revogar, caso haja convenincia e oportunidade,
seus prprios atos no desempenho da funo administrativa.
A revogao, que pressupe a validade do ato, opera efeitos ex nunc, no retroagindo.
3.6.1. Atos insuscetveis de revogao
(a)
atos que j exauriram os seus efeitos;
(b)
atos vinculados (haja vista que no comportam qualquer juzo discricionrio). Exceo: licena para construir,
que um ato vinculado. Entretanto, o STF j se manifestou no sentido de que a licena para construir pode ser revogada
at o momento que anteceder o incio das obras.
(c)
atos que j originaram direitos adquiridos;
Smula 473, do STF

A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
(d)
meros atos administrativos (desprovidos de carga decisria); Exemplo: atestado mdico.
(e)
ato controlador citado por BANDEIRA DE MELLO;
Exemplo: autorizao de uso de um bem pblico que dependa de uma aprovao. Em sendo dada a aprovao,
impossvel revoga-la, j que seus efeitos so instantneos (libera a autorizao).
(f)
atos que, integrando um procedimento administrativo, so sucedidos por outros atos;
Exemplo: No procedimento licitatrio, se a licitao j foi homologada, invivel revogar o ato do edital. No se est a
afirmar que, aps a homologao, no pode a licitao ser revogada, apenas que no se pode revogar um ato anterior ao
ato final. Se um determinado ato j cumpriu a sua funo, no vivel revog-lo e extirpar do mundo jurdico os seus
Paulo Victor Sena
efeitos.
3.6.2. Efeitos patrimoniais da revogao
Preliminarmente, cabe ressaltar que esse tema vem sendo muito cobrado em provas.
Ainda no so comuns pedidos de indenizao decorrentes de danos patrimoniais decorrentes de revogao de ato
administrativo.
Cabe ao particular, em princpio, arcar com os prejuzos. Por outro lado, defensvel o direito a indenizao na
hiptese de revogao que frustrou expectativas do administrado.
Sobre esse tema, o art. 49 da Lei n 8.666/93 dispe sobre a revogao da licitao, sendo denominada de revogao
condicionada, j que somente poder ocorrer caso haja razes de interesse pblico supervenientes realizao do
certame. Referido dispositivo, entretanto, no estabelece quais so os efeitos (patrimoniais, inclusive) da revogao.
Art. 49 (da Lei n 8.666/93). A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse
pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por
ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
3.7. CONTRAPOSIO
Nada mais do que a revogao tcita, na qual no se faz aluso expressa ao desfazimento do ato anterior.
Contraposio, pois h a extino resultante da edio de um ato administrativo com efeitos contrrios aos do
primeiro ato editado.
Exemplo: Nomeao de um servidor pblico para cargo em comisso que sucedida por uma exonerao em outro
cargo comissionado.
3.8. RENNCIA
a extino do ato administrativo que resulta da renncia do particular.
Sua peculiaridade reside no fato de a extino ter origem em uma manifestao de vontade do particular.
3.9. ANULAO
a extino do ato administrativo em razo de um vcio de legalidade. S possvel anular ato ilegal, ato invlido!
No s a administrao pblica, mas tambm o Poder Judicirio poder anular atos administrativos ilegais controle
judicial da legalidade do ato. Por outro lado, no necessrio que o Poder Judicirio manifeste sua anuncia em relao
anulao pretendida pela administrao.
Smula 346, do STF
A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
Smula 473, do STF
A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
OBS: O dispositivo porque deles no se originam direitos est ultrapassado, mormente porque pode nos levar a crer
que toda anulao opera sempre efeitos ex tunc, o que no verdade. Em um determinado caso concreto, em funo de
suas peculiaridades, pode acontecer de a anulao ter de preservar os efeitos de um ato administrativo anulado. De
certo, o princpio da legalidade deve ser harmonizado com outros princpios de semelhante carga axiolgica.
Uma terceira hiptese seria a modulao temporal dos efeitos da anulao. A esse respeito, cumpre ressaltar que a lei
fluminense de processo administrativo (Lei n 5.427/09) foi pioneira nesse sentido.
Uma quarta hiptese reside no art. 54 da Lei n 9.784/99, o qual estabelece a preservao de atos invlidos caso a
administrao no os anule no prazo de 05 (cinco) anos a contar da data que foram editados, salvo comprovada m-f
do administrado que foi favorecido pelos efeitos do ato ilegal.
Paulo Victor Sena
Art. 54 (art. 9.784/99). O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai
em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
O STJ tem um entendimento consolidado no sentido de que, se ato invlido foi publicado antes da Lei n 9.784/99
entrar em vigor (1/02/1999), o termo dies a quo para a contagem do prazo de 05 (cinco) anos ser 1/02/1999.
Art. 54, 2o (da Lei n 9.784/99). Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao
validade do ato.
Exemplo: Em setembro de 1996, a Unio comea a pagar uma gratificao a uma categoria de servidores. Em maro de
2002, a Unio, na dvida acerca da legalidade da gratificao, instaura um processo administrativo. Em setembro de
2012, a Unio conclui o processo e entende que o ato ilegal. Nesse caso, no houve a consumao do prazo
decadencial previsto no caput do art. 54, porque em maro de 2002 a Unio instaurou processo administrativo para
averiguar a legalidade do ato questionado (qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao
validade do ato).
O disposto no art. 54, retro transcrito, resultado do equacionamento entre o princpio da legalidade e o princpio da
segurana jurdica (no vis da proteo confiana).
OBS1: Se o ato cuja anulao pretende a administrao foi editado h menos de 05 (cinco) anos, em princpio, regra
geral, poder vir o mesmo a ser desconstitudo. Entretanto, no se pode aplicar tal raciocnio s hipteses em que o ato
administrativo irreversvel. Todavia, para efeitos de prova, deve-se considerar a regra geral disposta no art. 54 da Lei
n 9.874/99.
OBS2: Predomina na jurisprudncia a compreenso de que a concesso de aposentadoria a servidor pblico um ato
complexo, visto que s se encerra com o seu registro no Tribunal de Contas.
Assim, suponhamos que determinada aposentadoria concedida em maro de 2000. Em setembro de 2000, o Tribunal
de Contas recebe o processo administrativo que culminou na concesso do benefcio e, aps analis-lo, decide por
registrar o ato concessrio em junho de 2002. Nesse caso, caso a administrao entenda por anular o ato que concedeu a
aposentadoria, o poder fazer at 05 (cinco) anos a contar da data do registro, i.e., junho de 2007, devendo ser
observados o contraditrio a ampla defesa.
Suponhamos, agora, que o Tribunal de Contas, ao realizar a anlise do processo administrativo previdencirio (em
junho de 2002), entenda pela ilegalidade do ato que concedeu a aposentadoria, razo pela qual no realiza o registro.
Nessa hiptese, o Tribunal de Contas poder determinar a anulao da aposentadoria sem precisar assegurar o
contraditrio e a ampla defesa.
Smula Vinculante n 3, do STF
Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso.
Por fim, suponhamos que apenas em novembro de 2014 o Tribunal de Contas tenha constatado a ilegalidade do
benefcio, podendo determinar, nos termos da Smula Vinculante n 3, a anulao da aposentadoria sem ouvir o
aposentado, ou seja, sem assegurar-lhe o contraditrio e a ampla defesa.
Diante de diversos casos que chegaram ao STF sobre a temtica, o aludido tribunal superior passou a entender que seria
muito injusto aplicar indiscriminadamente a Smula Vinculante n 3 em sua literalidade. Formaram-se 03 (trs)
correntes a esse respeito: (1) a plena aplicabilidade da Smula Vinculante acima mencionada; (2) se o Tribunal de
Contas ficar inerte por mais de 05 anos, ocorre a decadncia e; (3) se o Tribunal de Contas ficar inerte por mais de 05
anos, poder ocorrer a revogao, a qual dever ser obrigatoriamente precedida do contraditrio e da ampla defesa por
parte do particular interessado (essa ltima foi a tese que predominou).
MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO
CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se volta contra o acrdo do TCU, publicado no Dirio Oficial da Unio. No
exatamente contra o IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuies previdencirias. Preliminar de ilegitimidade
passiva rejeitada. 2. Infundada alegao de carncia de ao, por ausncia de direito lquido e certo. Preliminar que se confunde com o mrito da
impetrao. 3. A inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do exservidor quanto ao recebimento de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica,
projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do
princpio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas subjetivas ante o
Paulo Victor Sena
Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato
formal de aposentadoria. 4. A manifestao do rgo constitucional de controle externo h de se formalizar em tempo que no desborde das pautas
elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua
prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal
de 1988 d conta de institutos que tm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie de tempo
constitucional mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts.
183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame
de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria,
de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditrio e
da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida (MS 25116, Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010,
DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107)
A anulao de um ato administrativo pressupe a prvia edio de um ato ilegal/ilcito, de um ato invlido. Se um ato
ilcito causar um dano a terceiros, o dano dever ser reparado, nos termos do artigo 37, 6 da CRFB.
Art. 37. ...
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
O Poder Judicirio tem sido muito conservador em algumas situaes especficas. o caso da nomeao tardia, que
tema de repercusso geral no STF. Na nomeao tardia, a nomeao de um candidato aprovado em concurso pblico
postergado em razo de um ato ilcito do Estado. s vezes, a nomeao tardia demora muito tempo, at o trnsito em
julgado. No faz sentido que o Estado remunere por todos os anos que ele no trabalhou. Por isso h resistncia dos
Tribunais Superiores em deferir a indenizao ao candidato nesse caso especfico. Para o professor, a indenizao
devida, porm, no no valor do salrio de cada ms. Mas com base na diferena, talvez, do que ganhou em outro
emprego e o que deveria estar ganhando pela nomeao em concurso pblico.
O artigo 59 da Lei 8666 cuida dos efeitos da anulao dos contratos administrativos, que so atos bilaterais. O particular
prejudicado com a anulao do contrato poder ter direito a uma indenizao, que s no ser devida quando o
particular der causa anulao. Nesse caso, importante analisar o elemento subjetivo (dolo ou culpa do particular).
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela
for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa.
4. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

So elementos do ato administrativo a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Sem os quais, o ato se
torna invlido, podendo ensejar a sua nulidade.
4.1. COMPETNCIA
No direito privado, a validade de uma manifestao de vontade depende basicamente da vontade de seu agente. Se o
sujeito capaz, a vontade, em geral, ser vlida. No direito pblico, administrativo, a capacidade no suficiente. O
agente precisa ter competncia para agir.
O tema competncia para edio de atos administrativos est previsto nos artigos 11 a 17 da Lei 9.784, cuja leitura
imprescindvel.
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e
avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou
titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica,
social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II- a deciso de recursos administrativos;
Paulo Victor Sena
III- as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e
o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda
a rgo hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os rgos e entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade
fundacional competente em matria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico
para decidir.
A competncia irrenuncivel, no podendo o agente eximir-se desse dever. Eventualmente, pode o agente delegar ou
avocar a competncia para determinado ato, nos casos legalmente admitidos.
O professor entende que a delegao no depende de expressa autorizao legal, pois, tal possibilidade decorre da
hierarquia.
Nada impede, entretanto, que a delegao seja feita a uma autoridade no subordinada ao delegante.
O artigo 12 inverte a questo posta no artigo 11, pois este d a entender que a delegao ser feita nos casos
expressamente autorizados, ao passo em que aquele determina que a delegao somente no pode ser feita quando
vedada por lei.
Quem responde pelos atos praticados no exerccio da delegao o delegado, e no o delegante. Pois o delegado pratica
o ato presentando o Estado, de modo que o delegante no pode responder por atos praticados por terceiro, mesmo que
este o tenha feito quando por delegao.
As vedaes esto previstas no artigo 13.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II- a deciso de recursos administrativos;
III- as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
No caso do inciso I, normalmente os atos normativos (de efeitos genricos, abstratos, que disciplinam determinada
matria) so editados por autoridade de cpula do rgo. No deveria ela delegar a edio desses atos.
No caso do inciso II, a autoridade que proferiu a deciso primeiro analisa a admissibilidade do recurso, verifica se ir
reconsiderar a deciso e, depois, remete para a autoridade superior. Se a autoridade superior pudesse delegar a deciso
em sede de recursos administrativos, poderia ocorrer que tal deciso fosse delegada para a autoridade prolatora da
deciso recorrida, que jamais decidiria contra sua prpria deciso j proferida.
No caso do inciso III, se a matria de competncia exclusiva, tambm no faz sentido permitir a delegao.
Quando o ato expedido por uma autoridade incompetente, ocorre o abuso de poder, vcio de competncia, que, por sua
vez, divide-se em desvio de poder (ou de finalidade) e em excesso de poder. No caso da incompetncia, h o excesso de
poder, que ocorre quando o Administrador persegue o interesse pblico, mas no tem a competncia para a edio do
ato.
O excesso de poder um vcio que comporta convalidao, pode ser sanado. O vcio de competncia s no poder ser
convalidado quando se tratar de competncia absoluta ou exclusiva, e quando se tratar de incompetncia em razo da
matria (por exemplo: ato praticado pelo Ministrio da Justia que seria de competncia do Ministrio do Trabalho).
Paulo Victor Sena
4.2. FORMA
Tal requisito se preocupa com as formalidades de exteriorizao do ato administrativo.
No direito privado, vigora o princpio da liberdade das formas, segundo o qual as partes so livres para manifestar sua
vontade. Um contrato de locao, por exemplo, pode ser celebrado verbalmente. Como regra, no h necessidade de
observar formalidades muito rigorosas.
No direito administrativo, por outro lado, vigora o princpio da solenidade das formas, segundo o qual o administrador
deve editar o ato administrativo nos termos do que o ordenamento jurdico exige. Normalmente, o ordenamento jurdico
exige formas solenes. A observncia de solenidades ser importante para que a sociedade controle o ato administrativo.
Em regra, o ato deve ser escrito, registrado, numerado em ordem cronolgica, publicado, tudo isso para permitir o maior
controle possvel do ato administrativo, mas, existem atos que podem ser editados de maneira mais informal, portanto,
constituem excees.
Exemplo1: art. 60, pargrafo nico da Lei 8.666, que autoriza a celebrao de um contrato verbal, no caso de compras
de at R$4.000,00 (5% de R$80.000,00), a ttulo de adiantamento (quando o administrador j tem em suas mos os
recursos necessrios - o caixa rotativo, caixinha).
Art. 60. ... Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em
regime de adiantamento.
Exemplo2: Em matria de trnsito, atos como gestos e apitos de guardas, sinalizao luminosa por semforos. A forma
a exigida pelo ordenamento, mas no to solene.
O vcio de forma um vcio que comporta convalidao, pode ser sanado.
Como regra, o vcio de forma pode ser sanado, desde que no seja da essncia do ato.
Observao: O ato administrativo deve exteriorizar as razes que levaram sua edio (motivao). Se um ato
necessitar de motivao e esta no ocorrer, haver um vcio de forma, e no de motivo. O vcio de motivo no um
vcio sanvel, o de forma sim. Ento, a ausncia do motivo no corpo do ato administrativo quando exigido gera um
vcio de forma.
4.3. FINALIDADE
A finalidade do ato administrativo o interesse pblico. Nada impede que o ato administrativo tambm satisfaa a um
interesse privado. Mas o ato que no volta a sua ateno ao interesse pblico um ato que apresenta vcio de finalidade.
O vcio de finalidade chamado de desvio de poder ou de desvio de finalidade.
Hely Lopes Meireles e Jos dos Santos Carvalho Filho defendem que, se o ato perseguir o interesse pblico, no h
vcio de finalidade; se ele se afastar do interesse pblico, haver vcio de finalidade.
H autores, entretanto, que desmembram o elemento finalidade, como Maria Sylvia Zanela Di Pietro 1. Essa ideia acaba
desconstruindo outras premissas.
Para Di Pietro, a finalidade se divide em finalidade em sentido amplo e finalidade em sentido restrito.
A finalidade em sentido amplo se traduz na preocupao que o administrador deve ter quanto satisfao do interesse
pblico.
Exemplo1: no atende ao interesse pblico em sentido amplo e, consequentemente, h o desvio de finalidade quando o
administrador remove o servidor para local distante como forma de prejudic-lo. A remoo foi feita no em busca do
interesse pblico, mas para atender a um interesse privado, de quem editou o ato, para prejudicar o ato.
A finalidade em sentido restrito a finalidade especfica que todo e qualquer ato possui.
Exemplo: O servidor pblico faz algo errado, o que justificaria a sua punio. Por preguia, a autoridade administrativa
responsvel pela sua punio, decide remover o servidor para um local distante. de interesse pblico punir o servidor.
No h vcio quanto finalidade em sentido amplo. Mas h um vcio quanto finalidade em sentido restrito, pois a
remoo no se presta a punir servidor.
1
Tem cado bastante em concurso.
Paulo Victor Sena
Exemplo2: Um fiscal interdita um estabelecimento para obrigar o seu proprietrio a pagar tributo. A finalidade em
sentido amplo (aumentar a arrecadao) foi atingida, mas a finalidade em sentido restrito foi violada (a interdio no
possui finalidade especfica de compelir o particular a pagar o tributo).
Leciona-se que competncia, forma e finalidade so elementos vinculados do ato administrativo, e que motivo e objeto
podem ser vinculados ou discricionrios.
Mas, para quem faz a distino entre finalidade em sentido amplo e finalidade em sentido restrito, a finalidade
discricionria, pois na de sentido amplo, o administrador pode satisfazer o interesse pblico de diversas formas, e a de
sentido restrito, no.
J se viu afirmar, em questes de concurso pblico, que a finalidade em sentido amplo discricionria, enquanto que a
finalidade em sentido restrito vinculada.
Tal posicionamento vai de encontro afirmao da doutrina que adota a tese de que competncia, forma e finalidade
so elementos invariavelmente vinculados.
A diviso do elemento finalidade tambm permite afirmar que se pode verificar desvio de finalidade quando o
administrador persegue o interesse pblico, contrariando o que defendem Hely Lopes Meireles e Jos dos Santos
Carvalho Filho.
4.4. MOTIVO
Motivo o porqu. So os fundamentos de fato e de direito que levam edio do ato administrativo.
A ausncia de motivo gera a nulidade do ato e sequer pode ser convalidado.
O motivo pode ser controlado pelo Poder Judicirio, que pode controlar todos os elementos do ato administrativo. No
h, nesse caso, a invaso do mrito administrativo. O que o Judicirio no controla a escolha do administrador quanto
ao motivo. Porque, se um ato no tiver motivo, o Judicirio pode declar-lo nulo por falta de motivo.
Exemplo: Em um caso concreto, certa associao de moradores impugnava a construo de uma passarela em dado
trecho da rodovia. A obra foi embargada. A construtora alegava que o Judicirio no poderia controlar a escolha do local
onde seria construda a passarela, porque no poderia controlar o motivo do ato administrativo. O professor, juiz do
caso, indeferiu a liminar requerida pela construtora para prosseguimento da obra sob o fundamento de que o Judicirio
controla o motivo. Ele s no poderia escolher o local, mas ele pode dizer que naquele determinado local no h
interesse para construo de uma passarela (no havia pessoas querendo passar de um lado para o outro).
Motivo no se confunde com motivao, que a exteriorizao expressa do motivo.
Nada mais do que a meno do motivo no corpo do ato administrativo.
No h dvidas de que o motivo deve existir sob pena de nulidade do ato.
Mas, e quanto motivao? Todos os atos administrativos devem apresentar as razes que levaram sua edio?
Resposta: Hoje em dia prevalece o entendimento capitaneado pelo Professor Celso Antnio no sentido de que, em regra,
deve haver a exteriorizao dos motivos que levaram edio do ato. Em regra, porque a lei pode excepcionar o dever
de motivar. A motivao uma exigncia de um Estado Democrtico de Direito. impensvel um Estado Democrtico
de Direito que no apresente as razes para a edio de seus atos. Isso compromete, por exemplo, o devido processo
legal, pois a parte no poderia impugnar o referido ato.
A motivao o que permite a impugnao do ato estatal, o que permite o controle. A Administrao deve atuar de
forma transparente. Em alguns casos, pode haver exceo, at porque o princpio da publicidade um princpio, que
comporta exceo. Mas, em regra, importa que os atos sejam motivados.
O artigo 93, X frequentemente lembrado como fundamento constitucional do dever de motivar os atos
administrativos.
(art. 93)
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de
seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Paulo Victor Sena
O artigo 50 da Lei 9784 lista quais atos devem ser motivados.
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III
- decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV
- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
- decidam recursos administrativos;
VI
- decorram de reexame de ofcio;
VII
- deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII
- importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.
2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no
prejudique direito ou garantia dos interessados.
3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.
Note-se que o 1 retro refere-se motivao aliunde.

O fato de um ato ser discricionrio no tem o condo de permitir o administrador no motivar o ato.
O artigo 50, I prev:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
Isso torna necessria a motivao para quase todos os atos administrativos.

Quando se fala em motivao, necessrio falar-se na teoria dos motivos determinantes.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, os motivos exteriorizados pelo administrador quando da edio do
ato so determinantes para sua validade. Se o motivo no ocorrer na prtica, o ato ser anulado.
Exemplo1: Demisso de um servidor sob o motivo de que ele nunca vai trabalhar. Se for verificado que ele nunca faltou,
o ato ser nulo.
Assim, deve haver uma congruncia entre o fundamento do ato e a realidade.
Exemplo2: A exonerao de um servidor ocupante de cargo em comisso no necessita ser motivada. Entretanto, se o
for, o motivo exposto ser vinculante, determinante para a validade do ato.
O professor chama a ateno para o fato de que, conquanto a exonerao em cargos de comisso seja ad nutum, ela
afeta um interesse particular, motivo pelo qual, no seu entender, necessita de motivao.
Quando Celso Antonio fala sobre o tema motivao, afirma que a ausncia de motivao em um ato discricionrio
mais grave do que em um ato vinculado, pois no ato vinculado, o motivo vem expresso na lei.
4.5. OBJETO
Para muitos autores, o objetivo do ato. O objeto do ato administrativo a resposta para a pergunta para qu? . Para
que o ato foi editado? .
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Nesse contexto, o objeto deve ser lcito, possvel e determinvel, tal como ocorre no direito privado.
Na autorizao de uso de bem pblico, o objeto consentir com o uso de um bem pblico.
No decreto de desapropriao, o objeto transferir a propriedade para o desapropriante.
O objeto sempre representa um verbo.
Parcela da doutrina discorda do que se afirmou nas linhas anteriores.
Digenes Gasparini, por exemplo, prefere usar a palavra contedo para designar o objetivo do ato. Contedo o que
a maioria dos autores chama de objeto.
Para quem substitui a palavra objeto pela palavra contedo, vai usar a palavra objeto com o significado de bem
afetado pelo ato administrativo.
Exemplo: na autorizao de uso de bem pbico o objeto o bem pblico; na desapropriao, o objeto o imvel.
Para a maioria dos autores, no entanto, objeto ser igual a objetivo (para que).
5. TIPOS DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Para Hely Lopes Meireles, os atos administrativos dividem-se em: negociais, enunciativos, normativos, ordinatrios
e punitivos.
5.1. ATOS NEGOCIAIS

Os atos negociais so aqueles que instrumentalizam um negcio jurdico. Materializa algo que de interesse simultneo
da Administrao e do administrado. So atos desprovidos do atributo da imperatividade. A Administrao no pode
impor a edio de um ato negocial, se o particular no houver requerido.
Para fins de concurso, deve-se atentar para trs atos negociais especficos: a autorizao, a permisso e a licena.
Observao1: Concesso no ato unilateral, contrato (ato bilateral).
A autorizao um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, que tem como propsito viabilizar o uso de
um bem pblico ou a prtica de uma atividade.
Precariedade pressupe dois aspectos: o ato pode ser desfeito a qualquer tempo; e o desfazimento no obriga o Poder
Pblico a indenizar.
Observao2: Note-se que em vez de servio pblico utilizou-se a palavra atividade. H uma controvrsia sobre a
possibilidade de utilizao da autorizao como instrumento de delegao de um servio pblico. O artigo 175 da
CRFB prev que o servio pblico ser delegado ao particular por meio de concesso e permisso, e sempre por meio
de licitao. O referido artigo no faz meno autorizao. Por outro lado, o artigo 21 da CRFB prev a autorizao
no momento em que trata de alguns servios pblicos, como o de telecomunicaes. Mas, para a maioria dos autores, a
autorizao adequada para permitir que o particular exera uma atividade que de interesse pblico, mas no
caracterizada como servio pblico. Dentro do que se entende como servio de telecomunicaes, existem diversas
atividades. Algumas caracterizadas como servios pblicos e outras no, mas que tambm dependem de consentimento
estatal. Ento, a autorizao seria mais adequada para aquelas atividades que so de interesse pblico, mas em uma
situao na qual o interesse pblico no to forte a ponto de ensejar o enquadramento da atividade como servio
pblico.
Art. 175 da CF. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
- o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II
- os direitos dos usurios;
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III
- poltica tarifria;
IV
- a obrigao de manter servio adequado.
A permisso o ato negocial utilizado para viabilizar o uso de um bem pblico ou a prestao de um servio pblico.
Aqui, sim, temos permisso de servio pblico. Mas a permisso de servio pblico foi contratualizada pelo artigo 40
da Lei 8.987/95, que estipulou:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Assim, a permisso de servio pblico deixou de ser ato unilateral.

O STF equiparou a permisso de servio pblico com a concesso do servio pblico (informativo 117) em razo da
contratualizao da permisso de servio pblico feita pela lei 8987/95. Confira-se:
Informativo 117 STF: Telecomunicaes: Lei 9.295/96
Retomado o julgamento da medida liminar requerida na ao direta requerida pelo Partido Democrtico Trabalhista-PDT e pelo Partido dos
Trabalhadores-PT, contra a Lei 9.295/96, que dispe sobre servios de telecomunicaes e sua organizao (v. Informativo 116). O Tribunal, por
maioria de votos, indeferiu o pedido de suspenso cautelar da eficcia do art. 4 e seu pargrafo nico da referida Lei, que autoriza o Poder
Executivo a transformar em concesses de Servio Mvel Celular, as permisses do Servio de Radiocomunicao Mvel Terrestre Pblico-Restrito
outorgadas anteriormente vigncia desta Lei. O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do Min. Carlos
Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, pargrafo nico, I da CF ("A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e
resciso da concesso ou permisso.") afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, ao conferir quela o carter contratual
prprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que deferiam a medida
cautelar por entenderem que os conceitos de "permisso" e "concesso" no so sinnimos e que a utilizao, pelo referido art. 175, nico, I, da
CF/88, da expresso "o carter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e no equiparao. Quanto ao 2 do
art. 8 da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sesso do dia 26.6.98 (v.
Informativo 116).
ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98
A despeito da equiparao realizada pelo STF, existem diferenas entre a concesso e a permisso, que se encontram
previstas no art. 2 da Lei 8987:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
- poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido
ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso;
II
- concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III
- concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao
ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
IV
- permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder
concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A concesso pode ser celebrada com pessoa jurdica ou com consrcio de empresas.
Ou seja, uma pessoa fsica no pode ser concessionria.
A permisso, por sua vez, pode ser contratada com pessoa fsica ou jurdica.
Consrcio de empresas no pode ser permissionrio.
A permisso de servio pblico precria, enquanto que a concesso no .
Paulo Victor Sena
O artigo 2 da Lei 8987 prev que a concesso ser concedida na modalidade de concorrncia, ao passo que no exige
uma modalidade especfica para a formalizao da permisso de servio pblico.
Ato negocial a permisso de uso, porque a permisso de servio deixou de ser ato unilateral em razo da
contratualizao operada pela Lei 8987.
Permisso de uso ato unilateral, discricionrio e precrio, que tem como propsito viabilizar o uso de um bem pblico.
Tal definio idntica de autorizao de uso de bem pblico. No a toa que, com frequncia, questo de concurso
pblico a diferena entre esses atos.
So quatro os parmetros 2 ou critrios usualmente utilizados (conforme manuais de direito administrativo) para
diferenciar autorizao e permisso de uso de bem pblico.
O primeiro critrio a predominncia do interesse envolvido. A autorizao deve ser editada quando o interesse
predominante for o interesse privado. Na permisso o que prevalece o interesse pblico.
A segunda diferena deriva da primeira, leva em conta a obrigatoriedade quanto ao uso. A utilizao do bem que foi
objeto de uma autorizao de uso facultativa, porque o consentimento foi dado no interesse predominante do
particular; j a utilizao do bem objeto de permisso obrigatria, pois foi concedido no interesse predominantemente
pblico.
A autorizao o instituto adequado para situaes emergenciais, precrias (utilizao de uma escola para abrigar
populao desalojada por enchente). A permisso, por sua vez, seria menos precria. Teria emprego em situaes de
menor precariedade.
A autorizao de uso independe de uma licitao, ao passo que a permisso deve ser precedida de licitao (art. 2 da lei
8.666). O artigo no menciona a autorizao. Tal concluso criticada pelo professor, que entende que deveria haver
licitao tambm para a autorizao (posio minoritria).
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando
contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
A licena um ato administrativo unilateral vinculado, dotado de carter de definitividade, que tem como propsito
consentir com a prtica de uma atividade do particular. uma manifestao do poder de polcia. um ato declaratrio 3,
pois meramente reconhece uma situao ftica preexistente (preenchimento de requisitos legais).
5.2. ATOS ENUNCIATIVOS
So exemplos de atos enunciativos: certido, atestado, ato de apostila, parecer.
Certido um ato que reproduz uma informao existente nos assentamentos da Administrao Pblica.
No entanto, se partirmos da premissa de que um ato, para ser ato, precisa veicular uma deciso da administrao, ter um
contedo decisrio, conclui-se que uma certido, um atestado ou at mesmo um parecer, no seriam atos
administrativos.
Atestado simplesmente atestar um ato.
Apostilar averbar. atribuir a uma situao ftica ou jurdica efeitos jurdicos perante a administrao.
Exemplo: averbar ou apostilar diploma de doutorado nos assentamentos do servidor para fins de obteno de adicional.
O parecer uma manifestao opinativa da administrao. Os pareceres se dividem em opinativos, obrigatrios e
vinculantes. Os opinativos ou facultativos so aqueles em que a consulta facultativa. O consulente poder divergir da
opinio do parecerista. O parecer obrigatrio aquele em que a consulta ao parecerista obrigatria. O parecer
vinculante aquele cujo contedo deve ser acatado pelo administrador. Na realidade, o parecer vinculante mais um
ato normativo do que enunciativo. A administrao impe sua vontade disciplinando uma matria com generalidade
quando edita um parecer vinculante.
Segundo o STF, o parecerista poder responder solidariamente com o administrador que decidir se o parecer no for
meramente opinativo.
2
3
Para o professor, os parmetros so ruins, extremamente subjetivos.

O professor entende que no se trata de ato declaratrio, mas essa a posio majoritria.
Paulo Victor Sena
Exemplo: em matria de licitao, se o parecerista opinar no sentido de ser possvel a contratao direta, por dispensa, e
o administrador acolher, o Tribunal de Contas poder multar em R$10.000,00 (por exemplo), porque no era caso de
dispensa, mas de licitao. A responsabilidade pode ser solidria.
Tal situao pode ser criticada, pois compromete a independncia do parecerista em relao s questes jurdicas que
lhe so submetidas. Mas, o entendimento que tem sido acolhido pelo STF. De acordo com o professor, o STF tem
recuado e exigido a demonstrao do dolo ou culpa grave do parecerista, a fim de evitar uma vulgarizao da
responsabilidade do parecerista. Assim, mesmo que o parecer no seja opinativo, defensvel a excluso da
responsabilidade do parecerista.
5.3. ATOS NORMATIVOS
Atos normativos so atos dotados de generalidade, de abstrao. So atos em sentido formal; mas em sentido material,
so leis, porque disciplinam temas com generalidade.
No cabe mandado de segurana contra lei em tese (STF, Smula 266). Como o ato normativo uma lei em sentido
material, em regra, o ato normativo no poder ser impugnado pela via mandamental.
SMULA 266
NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA LEI EM TESE.
Esse foi um dos fundamentos para extinguir o mandado de segurana impetrado por um deputado contra a resoluo do
CNJ que probe os cartrios a recusa celebrao de casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Se o ato normativo tiver condies de, por si s, causar um dano ou ameaa de leso a um particular, ele poder ser
impugnado pela via do mandado de segurana.
5.4. ATOS ORDINATRIOS
So atos editados com o propsito de viabilizar o funcionamento interno da Administrao Pblica. Trata-se de um ato
de administrao introversa, pois volta seus efeitos para o mbito interno da administrao.
Exemplos: despachos, ordens de servio, circulares, avisos ministeriais, portarias que se destinam a disciplinar questes
internas da administrao.
5.5. ATOS PUNITIVOS
So atos que se destinam a aplicar sanes a terceiros. Dividem-se em atos punitivos de atuao externa e interna.
Os atos punitivos de atuao interna so os que concretizam o exerccio do poder disciplinar: a demisso de um
servidor; a suspenso; a advertncia. Tem fundamento em um vnculo de supremacia especial, ou seja, aquele que est
submetido ao exerccio do poder disciplinar, tem um liame jurdico especifico com o estado (regime jurdico estatutrio,
por exemplo).
Os atos punitivos de atuao externa so aqueles que alcanam terceiros com fundamento no poder de polcia: multa;
interdio de estabelecimento; destruio de mercadorias. fundado em um vnculo de supremacia geral.
A punio disciplinar no impede a punio penal ou cvel, nem pela prtica de improbidade administrativa.
H casos de comunicabilidade das instncias. O art. 935 do CCB estabelece que a deciso do juzo criminal repercutir
na esfera cvel (leia-se cvel e administrativa). Portanto, se um juiz criminal absolver o Ru do crime de corrupo, por
exemplo, se ele for servidor pblico, ele no poder ser punido administrativamente pelo crime de corrupo, mas desde
que a sentena seja de absolvio por concluir que no foi aquela pessoa que praticou o ato de corrupo. Se a
absolvio for por ausncia de provas, ser possvel punir administrativamente o servidor pela falta residual, nos termos
da Smula 18 do STF.
Art. 935 do CCB. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
SMULA 18 do STF
PELA FALTA RESIDUAL, NO COMPREENDIDA NA ABSOLVIO PELO JUZO CRIMINAL, ADMISSVEL A PUNIO ADMINISTRATIVA
DO SERVIDOR PBLICO.
Paulo Victor Sena
Nem sempre, portanto, a absolvio criminal acarretar a reintegrao do servidor, pois o somatrio das faltas residuais
pode justificar a demisso j ocorrida.
O Poder Judicirio pode realizar o controle sobre os atos do poder disciplinar, realizando o cotejo entre a penalidade
aplicada e a conduta do servidor, sendo certo que deve ser observada a proporcionalidade, sob pena de invalidade da
punio.
Paulo Victor Sena
PODERES ADMINISTRATIVOS
1. CONCEITO:
Conjunto de medidas, meios ou instrumentos dos quais se valem os sujeitos da Administrao Pblica como
necessrios ao desempenho de suas prprias atividades administrativas.
So Poderes Instrumentais utilizados como meios para satisfao do interesse pblico, enquanto dever da
administrao, sem os quais a mesma no atuaria, eles so inerentes Administrao Pblica, nascem com ela (PoderDever). So Poderes Jurdicos, criados pelo Direito.
Se extrapola o carter instrumental, ocorre abuso de poder.

Abuso de poder se divide em excesso de poder e desvio de poder.
Excesso de poder vcio de competncia Desvio de Poder vcio de finalidade.
2. PODER VINCULADO:
Hely Lopes: Poder que a ordem jurdica confere Administrao para expedir atos de sua competncia, cujos
elementos e requisitos j vm previamente estabelecidos por Lei. Confere Administrao uma competncia para
expedir Atos Vinculados ou Regrados, no mbito dos quais a Administrao no goza de nenhuma liberdade
administrativa, devendo expedi-los sem ponderaes.
Obs.: Alguns autores (Maria Sylvia) negam a autonomia desse Poder, sob o argumento de que ele s impe
sujeies e limitaes Administrao, que no ter liberdade na prtica do ato.
3. PODER DISCRICIONRIO:
A Ordem jurdica confere Administrao Pblica, na expedio de determinados atos, a possibilidade de se

valer do juzo de convenincia e oportunidade na escolha do Objeto e na avaliao dos Motivos do ato praticado.
Concede Administrao certo espao, com possibilidade de ponderaes e escolhas na prtica do ato. Pode
deliberar a respeito do Motivo e do Objeto do ato, quando a Lei deixar alguns dos elementos para prtica de um ato para
que a Administrao atue de forma mais livre, com possibilidade de tomada de mais de uma deciso.
Entretanto, a Administrao deve adotar, dentre os vrios motivos e objetos possveis, o mais benfico. Nunca
poder escolher qualquer objeto ou motivo. uma liberdade relativa, condicionada.
Obs.: O Judicirio pode fazer o controle de mrito, no de forma ampla, mas dentro do contexto dos princpios
constitucionais.
4. PODER HIERRQUICO
Confere Administrao uma capacidade para ordenar, coordenar, controlar, corrigir, delegar (quando
conveniente) e avocar suas funes. Este Poder estabelece a relao Hierrquica entre rgos do mesmo mbito e
escalo da Administrao e a diviso de competncias.
Capacidade de Ordenar: organizar as funes administrativas, distribuindo-as e escalonandoas entre os
rgos e agentes pblicos, estabelecendo uma relao de subordinao entre eles. As ordens emanadas pelos rgos e
Paulo Victor Sena
agentes superiores devem ser cumpridas fielmente pelos seus inferiores, salvo se manifestamente ilegais (quebra do
dever de obedincia infrao disciplinar, punida pela Administrao atravs de seu poder disciplinar).
Capacidade de Coordenar: coordenao, harmonizao das funes, internamente, quando a cargo do mesmo
rgo administrativo.
Capacidade de Controlar: controlar o prprio desempenho dos agentes pblico, fazendo tambm com que
sejam observadas as Leis e Instrues necessrias ao cumprimento das funes.
Capacidade para Corrigir (AUTOTUTELA): Invalidar atos ilegais e revogar atos que no sejam mais
convenientes e oportunos ao interesse pblico.
Capacidade para Delegar Atividade ou Funo Administrativa (art.12, Lei do Processo Administrativo
Disciplinar, lei 9.784/99): Poder haver quando for conveniente e no houver impedimento legal (delegar competncia
para julgamento de recurso administrativo; para edio de atos normativos; ou quando o ato deva ser praticado com
competncia exclusiva), mesmo entre rgos de igual ou inferior escalo, mesmo que o rgo ou o agente delegado no
sejam subordinados ao rgo ou agente delegante. A delegao regra, sendo sua proibio uma excepcionalidade.
Obs.O responsvel pelo ato ser o agente que recebeu a delegao (delegado).
Capacidade para Avocar (art.15, Lei 9.784/99): o chamamento da competncia pela autoridade que no era,
originariamente, competente para prtica ato, tirando a competncia da autoridade que assim o era. excepcional, s
ser possvel quando permitida por Lei. A autoridade avocante dever ser superior autoridade avocada. Deve ser
justificada e Temporria. O Poder Hierrquico est presente somente em mbito interno (poder de organizao interna).
Entre os rgos da Administrao direta e dentro dos prprios rgos da Administrao Indireta. No h poder
hierrquico de rgo da Administrao Direta sobre rgo da Administrao Indireta, tampouco de uma entidade da
Administrao Indireta sobre outra entidade da Administrao indireta, j que no h Poder Hierrquico no mbito
externo. OBSNo controle de subordinao o que ocorre da Administrao Direta sobre a Indireta.
um controle finalstico (incide sobre os fins e objetivos, nunca sobre os meios) para o qual foi criada a entidade da
Administrao indireta: Tutela Administrativa. No mbito da Unio:
superviso Ministerial (as entidades da Administrao indireta se vinculam a um ministrio).
Importa sempre ressaltar que o poder hierrquico poder interno, no se manifestando entre pessoas jurdicas
diferentes. Veja como j se manifestou o STJ:
CONFLITO DE COMPETNCIA. REINTEGRAO DE POSSE. DECISO
PROFERIDA PELA JUSTIA ESTADUAL. DEMANDA AUTNOMA AJUIZADA
NA JUSTIA FEDERAL VISANDO A REVOGAR DECISO DE JUIZ DE
DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS
RAMOS DO PODER JUDICIRIO. 1. Ao possessria na Justia estadual com liminar
deferida e confirmada pelo Tribunal, determinando a desocupao de rea. Demanda em
que a Unio no parte. 2. Ajuizamento, pela Associao Democrtica por Moradia e
Direitos Sociais, s vsperas da reintegrao de posse, de medida cautelar visando a
impedir o cumprimento da liminar emanada da Justia estadual, alegando interesse da
Unio na causa. 3. Decises conflitantes. Inexistncia de hierarquia entre os ramos do
Poder Judicirio. Impossibilidade de revogao de deciso da Justia estadual pelo
Judicirio Federal. 4. A parte inconformada com a deciso liminar deve interpor os
recursos adequados no momento oportuno. A Unio, se possuir interesse jurdico, deve
manifest-lo nos prprios autos da ao que tramita na Justia estadual, requerendo sua
remessa Justia Federal para que esta examine o pedido (Smula n. 150/STJ). No cabe
ajuizamento de nova demanda na Justia Federal para obstar o cumprimento da liminar
oriunda da Justia estadual. 5. Conflito admitido com a declarao de competncia do Juzo
estadual para anlise dos pedidos relacionados reintegrao de posse. (120788 SP
2012/0011161-1, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de
Julgamento: 22/05/2013, S2 - SEGUNDA SEO, Data de Publicao: DJe
04/06/2013)
5. PODER NORMATIVO (Gnero)
Vale para todos os rgos da Administrao Pblica.
Paulo Victor Sena
Poder Regulamentar: Se atribui exclusivamente s chefias do Executivo para executarem fielmente a Lei
(regulamento de execuo), regular matria no reservada Lei (regulamento autnomo) ou disciplinar internamente,
em carter geral e abstrato, as atividades cometidas ao Executivo (regulamento administrativo).
6. PODER DISCIPLINAR
Aplicao de penalidades a todos aqueles que possuam vnculo especial com o poder pblico, como os servidores
pblicos e contratados pela Administrao.
A aplicao das penalidades depende de respeito ao devido processo legal, no qual sejam respeitados o contraditrio e a
ampla defesa.
7. PODER DE POLCIA
Conceito Amplo: toda e qualquer atividade desempenhada pelo Estado e dirigida a se restringir as liberdades
individuais. Alcana os Poderes Executivo e Legislativo. Mesmo uma Lei que venha a restringir uma liberdade seria
decorrente do Poder de Polcia.
Conceito Estrito: O Poder de Polcia toda atividade administrativa exercida pelas entidades, rgos e agentes
da Administrao Pblica para limitar e condicionar o exerccio das liberdades individuais e o uso, gozo e disposio da
propriedade, visando adequ-los e conform-los aos interesses pblicos e bem-estar geral da coletividade. um Poder
de Polcia Administrativo.
poder jurdico, mera atividade administrativa (Ex. interdio de fbrica poluente).
Objeto do P. de Polcia: Um bem, direito ou atividade exercida pelo particular, sero limitados pelo Poder de
polcia da Administrao que, entretanto, no poder abolir os direitos do administrados, apenas limita-los de modo que
no ponham a coletividade em risco.
Motivo: Razo de fato ou de direito que ensejam a atuao do Estado.
Manifestao: uma atividade administrativa manifestada atravs de atos com destinatrios indeterminados,
gerais ou abstratos, individuais ou concretos; de preveno ou fiscalizao.
Via de regra, o P. de Polcia discricionrio. No entanto, a Administrao no pode ficar inerte, tem que
exerc-lo, tem o dever de responder, decidir a respeito dos pedidos do administrado, se se mantiver inerte, essa inrcia
poder ser apreciada pelo Judicirio. Excees: As licenas so atos vinculados quando o particular cumpre todos os
requisitos.
Atributos do P.de Polcia:
imperativo, coercitivo, impe restries mesmo sem a vontade do particular.
Auto-Executvel, atributo sem o qual o Poder de Polcia ficaria esvaziado; Exigvel.
Presuno juris tantum de Legitimidade (no pode haver abusos no Poder de Polcia).
Delegao: O Poder de Polcia pressupe prerrogativas a particulares. Portanto, se um particular detivesse o

Poder de Polcia haveria um desrespeito ao Princpio da Igualdade. Da porque, a doutrina entende que esse Poder
indelegvel aos particulares. Exceo: Capites de navios e aeronaves; entidades da Administrao indireta; agncias
reguladoras; concessionrios, permissionrios, delegatrios, tambm o possuem, mas de forma mais restrita. Obs.
Apenas quanto aos atos e atividades materiais que precedem (colocao de fotossensores) e que sucedem (a efetiva
demolio de uma casa) o Poder de Polcia podem ser delegados.
Sanes: Devem vim previstas expressamente em Lei. As sanes prevem o resultado til do Poder de
Polcia. Ex. Interdies, apreenses, demolies, multas.
Setores do Poder de Polcia: Ex. Polcia Ambiental, Polcia Edilcia (SUCOM), INMETRO.
Paulo Victor Sena
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE
Segundo essa teoria, o Estado no pode ser responsabilizado civilmente por suas aes ou omisses. Duas citaes so
frequentes nesse sentido: The king can do no wrong (o rei - Estado - no pode errar) e Le roi ne peirt mal faire (o rei
Estado no pode causar danos).
difcil justificar a teoria da irresponsabilidade nos dias de hoje, porque em um Estado de Direito o Estado deveria ser
responsvel pelos prejuzos causados a terceiros. Mas, uma teoria que foi adotada at 1946 nos Estados Unidos, sendo
superada pela teoria Federal Tort Claim, e at 1947 na Inglaterra, sendo abolida pela lei de procedimentos da coroa,
Crown Preceeding Act.
2. TEORIA DOS ATOS DE IMPRIO E DOS ATOS DE GESTO
A teoria da irresponsabilidade foi superada por uma teoria civilista, a teoria dos atos de imprios e de gesto. De acordo
com essa teoria, o Estado poderia ser responsvel pelos atos de gesto, mas continuaria irresponsvel pelos atos de
imprio.
Os atos de imprio so atos adotados em razo do poder de imprio do Estado, de impor a sua vontade. Os atos de
gesto so atos de gesto da coisa pblica em p de igualdade com os particulares.
Essa distino, hoje, ultrapassada, em razo do perodo histrico em que vivemos da personificao do Direito
Administrativo, com a ideia de que a pessoa do cidado tem um papel fundamental, e no o Estado, afigurando-se sem
sentido dizer que o Estado se encontra em um pedestal em relao ao particular.
Assim, essa teoria revelou-se um avano insuficiente, e evoluiu para uma terceira teoria, a teoria da culpa civil.
3. TEORIA DA CULPA CIVIL
Trata-se de uma teoria civilista segundo a qual o Estado pode responder civilmente pelos danos por ele praticados. A
responsabilidade seria subjetiva, que exige a demonstrao do dolo ou da culpa do agente pblico causador do dano.
Alguns autores consideram a teoria da culpa civil como sendo uma segunda fase de uma teoria em que a primeira fase
a teoria dos atos de gesto e atos de imprio, supra estudada.
O grande avano foi o de ter permitido a responsabilidade estatal independentemente da natureza do ato praticado.
Mas, do ponto de vista da vtima pode haver uma dificuldade quanto demonstrao do dolo ou culpa do causador do
dano.
Exemplo: se cai um galho de uma rvore sobre o cap do carro de um particular, como a vtima conseguir provar que o
agente responsvel pela poda da rvore agiu culposa ou dolosamente?
Por isso, surgiu a teoria da culpa annima.
4. TEORIA DA CULPA ANNIMA
Na Teoria da Culpa Annima, tambm chamada de Teoria da Falta do Servio (faute du service) ou da Culpa
Administrativa, o Estado responder civilmente, independentemente da identificao do agente pblico causador do
dano. O Estado responder civilmente em trs hipteses distintas:
a)
Se o servio pblico for prestado de forma insuficiente;
b)
Se o servio pblico for prestado de forma defeituosa, com vcio ou com falha;
c)
Se o servio pblico for prestado com atraso, retardo ou demora.
Essa teoria tida pela maioria da doutrina (exemplo: Celso Antonio B. de Melo) como uma teoria subjetiva, porque
Paulo Victor Sena
ainda se preocupa com o elemento subjetivo, com o dolo ou culpa. Refora-se essa afirmao porque a Teoria da Faute
du Service pode ser traduzida como Culpa do Servio. Celso Antonio observa que aqueles que ainda consideram a
Teoria da Culpa Annima como uma teoria objetiva, a consideram de forma equivocada, por um erro de traduo, pois
atribuem a palavra faute a traduo falta, significando falta do servio (ausncia). Tal observao ser relevante
quando estudarmos responsabilidade por omisso do Estado.
A Teoria da Culpa Annima est geralmente associada a um caso da jurisprudncia francesa denominado Arret
Blanco ou, em portugus, caso Blanco, do sculo 19, segundo o qual uma criana chamada Agnes Blanco foi
atropelada por um vago de trem da Companhia Francesa de Tabacos e veio a falecer. Seu pai ajuizou uma ao
pedindo indenizao do Estado Francs. O Tribunal de Conflitos (competente para resolver conflitos de competncia)
reconheceu que a matria deveria ser apreciada pelo Conselho de Estado (competente para julgar aes envolvendo a
Administrao Pblica, e julgar sobre a influncia do direito pblico).
Dizem que o caso Blanco no foi o primeiro em que se decidiu que o tema Responsabilidade Civil do Estado deveria ser
julgado, estudado sob a influncia do Direito Pblico, no entanto, tornou-se emblemtico por tratar-se da morte de uma
criana.
O movimento histrico, a cada teoria, no sentido de ampliao da proteo da vtima.
5. TEORIA DO RISCO INTEGRAL
De acordo com a Teoria do Risco Integral, o Estado torna-se uma espcie de segurador universal, responde por todo tipo
de dano ocorrido em seu territrio, pouco importando se o dano resultou do comportamento de um agente pblico. No
importa, portanto, que seja constatado o nexo de causalidade. O Estado responde at mesmo por atos de terceiros.
uma teoria objetiva, pois no se preocupa com o elemento subjetivo, ou seja, com o dolo ou com a culpa de quem
quer que seja. Mas tambm no se preocupa com o nexo de causalidade. As excludentes de responsabilidade (caso
fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima) no afastam a responsabilidade Estatal na adoo da Teoria do Risco
Integral.
Ao ver do professor, o Brasil no adota essa teoria. Mas, para fins de concurso, deve-se considerar que, em regra, o
Brasil adota a Teoria do Risco Administrativo, mas em situaes pontuais, excepcionais, adota a Teoria do Risco
Integral.
Exemplo1: Dano nuclear. Art. 21, XXIII, d da CRFB prev que a responsabilidade por danos nucleares independe da
existncia de culpa (para o professor, trata-se de uma teoria objetiva, mas no necessariamente a do Risco Integral). A
Lei 6.453/77, prev em seu art. 8 que o operador da usina nuclear (Unio) no responder em determinadas hipteses
pelos prejuzos causados (conflito armado, guerra, insurreio, etc.). Mas, o referido artigo no foi recepcionado pela
CRFB em razo do art. 21, XXIII, d que impede a incidncia das excludentes de responsabilidade. Portanto, seria
adotada a Teoria do Risco Integral.
CRFB - Art. 21. Compete Unio:
XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
Lei 6.453/77 - Art . 8 - O operador no responde pela reparao do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado,
hostilidades, guerra civil, insurreio ou excepcional fato da natureza.
Exemplo2: Dano ambiental. O art. 225, 3 da CRFB prev que o causador de dano ao meio ambiente responder
independentemente de dolo ou culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva, e, segundo a maioria da doutrina Teoria do
Risco Integral. O art. 14, 1 da Lei 6938/81, que veicula o princpio do poluidor pagador, segundo o qual aquele que
poluir deve responder pelos prejuzos que causar.
CRFB - Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Lei 6938 - Art 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas
necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores:
Paulo Victor Sena
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar
ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter
legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Exemplo3: A Lei 10.744/03 prev que a Unio responder civilmente pelos danos da queda de uma aeronave com
matrcula no Brasil provocada por um atentado terrorista. O professor observa que este talvez seja o melhor exemplo de
teoria do Risco Integral (dano praticado por terceiro cuja responsabilidade atribuda ao Estado), mas no um
exemplo perfeito por duas razes: (i) a lei estipula que a Unio s vai pagar at um bilho de dlares. Se h um limite,
fica difcil sustentar que a teoria adotada a teoria do risco integral. (ii) outra crtica que a Unio vai ser ressarcida
pela seguradora. Observe-se que, aqui, no h previso constitucional, a ampliao da responsabilidade do Estado se
deu mediante lei, sem previso na CRFB como nos demais exemplos.
Art. 1o Fica a Unio autorizada, na forma e critrios estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsabilidades civis perante
terceiros na hiptese da ocorrncia de danos a bens e pessoas, passageiros ou no, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos
correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo
pblico, excludas as empresas de txi areo.
1o O montante global das despesas de responsabilidades civis referidas no caput fica limitado ao equivalente em reais a US$ 1,000,000,000.00
(um bilho de dlares dos Estados Unidos da Amrica) para o total dos eventos contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas
brasileiras de transporte areo pblico, excludas as empresas de txi areo.
Exemplo4: Lei Geral da Copa, que assumiu a responsabilidade por danos causados s vtimas em razo de violncia,
para facilitar a defesa de direitos da vtima. A exceo se o dano for causado pela FIFA ou pela prpria vtima. A
Unio poder ser ressarcida do prejuzo por quem deu causa.
Art. 23. A Unio assumir os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e
qualquer dano resultante ou que tenha surgido em funo de qualquer incidente ou acidente de segurana relacionado aos Eventos, exceto se e na
medida em que a FIFA ou a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano.
Pargrafo nico. A Unio ficar sub-rogada em todos os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados contra aqueles que, por ato ou omisso,
tenham causado os danos ou tenham para eles concorrido, devendo o beneficirio fornecer os meios necessrios ao exerccio desses direitos.
Durante os debates acerca dessa lei no STF, falou-se em Risco Social, que trata da socializao do risco, adotada pelo
artigo 23.
Ora, entre a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria do Risco Integral h muita coisa. Pode-se trabalhar o que ocorrer
entre uma teoria e outra com a faculdade de o legislador ampliar a responsabilidade do Estado com vistas ampliao
da proteo da vtima, denominando o fato de Teoria do Risco Social ou de Socializao do Risco.
Ento, o legislador pode ampliar a proteo vtima, criando maior proteo com ampliao da responsabilidade do
Estado. O artigo 23 da Lei Geral da Copa no caso de Teoria do Risco Integral, caso de teoria do Risco Social,
porque h uma ampliao da Teoria do Risco Administrativo. Segundo o STF, o artigo 23 constitucional.
6. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
a principal teoria adotada no Brasil para os casos de responsabilidade civil do Estado. Trata-se de teoria objetiva, que
permite a responsabilizao do Estado, independente de dolo ou culpa.
Para que o Estado responda, imprescindvel a comprovao dos seguintes elementos: ao ou omisso estatal, nexo de
causalidade e dano.
Esta teoria est prevista no art. 37, pargrafo 6 da CF:
Art. 37, CF (...)
Observao: A ilicitude/antijuridicidade do ato no exigncia/condio para que o Estado responda segundo a teoria
do risco administrativo. O Estado tambm responde por atos lcitos e no apenas pelos ilcitos.
Para essa teoria, so excludentes de responsabilidade o caso fortuito, fora maior, culpa da vtima e ato de terceiro, que
afastam a responsabilidade do Estado.
H casos em que alm da aparente excludente de responsabilidade h uma falha do Estado.
Paulo Victor Sena
Exemplo1: Um preso mata outro em uma penitenciria. O homicdio consiste em ato de terceiro, mas no se afasta a
responsabilidade do Estado, pois no caso houve uma falha estatal quanto ao servio de segurana da integridade fsica
do preso.
Exemplo2: Aluno da rede pblica municipal ameaa professora, que comunica o fato escola, mas no toma
providncia quanto ameaa e o fato acaba se concretizando. Trata-se de outra hiptese em que no se afasta a
responsabilidade do Estado, pois este se omitiu.
6.1. TEORIA DA INTERRUPO DO NEXO CAUSAL OU TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO
O STF tem adotado a teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupo do nexo causal em relao ao nexo de
causalidade na teoria do risco administrativo.
Para essa teoria, o Estado s dever responder civilmente nas hipteses de adoo teoria do risco administrativo caso o
dano decorra direta e imediatamente de uma ao ou omisso do estado.
Exemplo: 04 meses aps a fuga de uma penitenciria, detento pratica crime e a famlia da vtima busca indenizao a ser
paga pelo Estado. O Supremo entendeu, nesse caso, que o Estado no deveria responder, em razo da interrupo do
nexo causal.
7. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO
7.1. TEORIA DA CULPA ANNIMA
A teoria da culpa annima surge justamente para responsabilizar o Estado por sua omisso. Trata-se de teoria subjetiva,
cuja aplicao apresenta divergncias entre a doutrina e jurisprudncia.
Um primeiro argumento reside na redao do texto constitucional. A Constituio de 1946 introduziu a teoria do risco
administrativo em seu art. 194, sendo que as demais constituies no inovaram no tema. Assim, desde 1946 predomina
o entendimento de que o texto constitucional s alcana os atos danosos, aes comissivas, no abrangendo as
omisses, em razo do termo causarem a terceiros, previsto no art. 37, 6 da CF.
Art. 37, CF (...)
A Constituio de 1998, atravs do artigo mencionado, incluiu apenas a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de
direito privado prestadora de servio pblico, nada tratando acerca da omisso estatal.
Celso Antnio Bandeira de Mello critica a teoria da culpa annima, afirmando que nesses casos o Estado se tornaria
uma espcie de segurador universal.
Hely Lopes Meirelles lidera corrente minoritria que afirma que o Estado responde objetivamente, ao menos desde
1946, pelos atos comissivos e omissivos. Para ele, o Estado s responderia subjetivamente pela teoria da culpa annima
quando a situao envolver fenmenos natureza e atos de terceiros.
Observao: Se junto com fenmenos natureza e atos de terceiros houver falha do Estado, o Estado poderia responder
de acordo com a teoria do risco administrativo.
Quanto jurisprudncia, no h uniformidade de entendimento quanto ao tema, s prprias turmas do STF divergem
sobre o assunto. Nesse sentido, o STF, atravs do informativo 330, arrolou vrias decises em que a Corte decidiu
acerca da responsabilidade do Estado em caso de omisso.
Informativo 330 STF
RE 369820/RS
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
Voto: A autora-recorrida e seu marido estavam num veculo estacionado s margens da BR 386, no Km 328, quando foram assaltados por "um
apenado fugitivo, em co-autoria com outros delinqentes", culminando o fato com a morte do marido da autora. (fls. 310/313).
Paulo Victor Sena
Anote-se, por primeiro, portanto: o marido da autora foi morto por "um apenado fugitivo, em co-autoria com outros delinqentes", em nmero de
quatro.
O Estado do Rio Grande do Sul, em razo disso, foi condenado, j que o homicdio fora praticado por um apenado foragido, a indenizar a autorarecorrida por danos materiais e dano moral.Est no voto em que se embasa o acrdo:
"(...) O autor do dano tinha movimentadssima folha de antecedentes, com prvias condenaes. E o documento de fl. 249 faz certo que havia fugido
em 20 de fevereiro de 1992, sendo recapturado em 27 de junho do mesmo ano. Ora, o lastimvel evento se deu em 22 de junho. Portanto, durante
lapso temporal em que o assassino esteve foragido. E a fuga de presdio, lanando-se rua perigoso delinqente corresponde inequvoca falta do
servio. O acrdo recorrido concluiu, assim, estar evidenciada a responsabilidade do Poder Pblico, em face da existncia de nexo causal entre o
evento lesivo e o desempenho das tarefas estatais, considerada, especialmente, a circunstncia de o mesmo haver sido praticado por criminoso de
alta periculosidade, em co-autoria com outros delinqentes, ainda que foragido h quatro meses e que a sua pena, poca, somasse quatro anos e
trs meses de recluso, e no cinqenta e quatro anos, como depois fixada pelo Tribunal.
Ainda, os fatos evitam o argumento genrico de um mero dever de dar segurana, como se o Estado fosse responsvel por algum tipo de seguro de
vida ou de patrimnio. No o caso. Na hiptese, evidente a falta de servio, em que perigosssimo delinqente conseguiu fugir.
Fica claro, portanto, que o Estado deve responder pelo mal funcionamento de seus servios, sempre que seu funcionrio for demorado, lento e
vagaroso no desempenho dos mesmos e desse estado de letargia surgir o dano, como referiu Ulderico Pires dos Santos, na obra A responsabilidade
civil na doutrina e jurisprudncia, Forense, 1984, p. 597.(...)" (fl. 399).
II. No caso, o dano no resultou de ato praticado por agente pblico, mas foi causado mediante ato comissivo de terceiro. Ter-se-ia, portanto, ato
omissivo do poder pblico. No voto que proferi no RE 204.037/RJ, cuidei do tema: a responsabilidade do poder pblico por ato omissivo. Destaco do
voto que proferi:
"(...)
O 6 do art. 37 da CF dispe:
'Art.37. (...)
(...)
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.'
Em princpio, pois, a responsabilidade objetiva do poder pblico, assentada na teoria do risco administrativo, ocorre por ato de seus agentes. Dirse- que o ato do agente pblico poder ser omissivo. Neste caso, entretanto, exige-se a prova da culpa. que a omisso , em essncia, culpa, numa
de suas trs vertentes: negligncia, que, de regra, traduz desdia, imprudncia, que temeridade, e impercia, que resulta de falta de habilidade
(lvaro Lazarini, 'Responsabilidade Civil do Estado por Atos Omissivos dos seus Agentes', em 'Rev. Jurdica', 162/125).
Celso Antnio Bandeira de Mello, dissertando a respeito do tema, deixa expresso que 'o Estado s responde por omisses quando deveria atuar e
no atuou vale dizer: quando descumpre o dever legal de agir. Em uma palavra: quando se comporta ilicitamente ao abster-se.' E continua: 'A
responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E responsabilidade subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em suas
modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual
funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente. a culpa annima ou faute de service dos franceses, entre ns traduzida por 'falta de
servio'.
que, em caso de ato omissivo do poder pblico, o dano no foi causado pelo agente pblico. E o dispositivo constitucional instituidor da
responsabilidade objetiva do poder pblico, art. 107 da CF anterior, art. 37, 6, da CF vigente, refere-se aos danos causados pelos agentes
pblicos, e no aos danos no causados por estes, 'como os provenientes de incndio, de enchentes, de danos multitudinrios, de assaltos ou
agresses que algum sofra em vias e logradouros pblicos, etc.' Nesses casos, certo que o poder pblico, se tivesse agido, poderia ter evitado a
ao causadora do dano. A sua no ao, vale dizer, a omisso estatal, todavia, se pode ser considerada condio da ocorrncia do dano, causa,
entretanto, no foi. A responsabilidade em tal caso, portanto, do Estado, ser subjetiva. (Celso Antnio Bandeira de Mello, 'Responsabilidade
Extracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos', em 'Rev. dos Tribs.', 552/11, 13 e 14; 'Curso de Direito Administrativo', em 'Rev.
dos Tribs.', 552/11, 13 e 14; 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed. 5 ed., pp. 489 e segs.).
No outro o magistrio de Hely Lopes Meirelles: 'o que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos
danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui responsabilidade objetiva
Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo
da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por
fenmenos naturais que causem danos aos particulares'. A responsabilidade civil por tais atos e fatos subjetiva. (Hely Lopes Meirelles, 'Direito
Administrativo Brasileiro', Malheiros Ed., 21 ed., 1996, p. 566).
Esta , tambm, a posio de Lcia Valle Figueiredo, que, apoiando-se nas lies de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antnio Bandeira
de Mello, leciona que 'ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, no h como se verificar a adequabilidade da
imputao ao Estado na hiptese de omisso, a no ser pela teoria subjetiva'. E justifica: que, 'se o Estado omitiu-se, h de se perquirir se havia o
dever de agir. Ou, ento, se a ao estatal teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar insuficincia da prestao de servio.'(Lcia Valle
Figueiredo, 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed., 1994, p. 172).
Desse entendimento no destoa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ('Direito Administrativo', Ed. Atlas, 5 ed., 1995, p.415).
Posta a questo em tais termos, fora concluir, no caso, pelo no-conhecimento do recurso, dado que, conforme vimos, a verso ftica do acrdo
que no houve culpa do servidor da empresa ao no impedir a ocorrncia do fato, nem possvel presumir, no caso, a faute de service, ou a culpa
annima, vale dizer, a culpa que poderia ser atribuda ao servio estatal de forma genrica.(...)" (RTJ 179/797-798).
Paulo Victor Sena
Maria Helena Diniz tambm sustenta que a responsabilidade do Estado por ato omissivo subjetiva ("Cd. Civil Anotado", Saraiva, 4 ed., pg. 31).
De outro lado, h juristas que entendem que a responsabilidade estatal por ato omissivo objetiva. Assim, por exemplo, Yussef Said Cahali
("Responsabilidade Civil do Estado", Malheiros Ed., 2 ed., 1995, pg. 40), Odete Medauar ("Direito Administrativo Moderno", Ed. R.T., 4 ed.,
2000, pg. 430) e Celso Ribeiro Bastos ("Curso de Direito Administrativo", Saraiva, 3 ed., 1999, p. 190), dentre outros.
No voto que proferi no RE 204.037/RJ, retrotranscrito, mencionei que Hely Lopes Meirelles adotara a responsabilidade subjetiva na hiptese de
aes omissivas do poder pblico. Agora, melhor examinando a obra do saudoso e notvel mestre, reconheo o meu engano. Hely Lopes Meirelles,
na verdade, sustentava a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos comissivos e omissivos dos seus agentes. "O essencial que o
agente da Administrao haja praticado o ato ou a omisso administrativa no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las." ("Direito
Administrativo Brasileiro", Malheiros Ed., 24 ed., 1999, pg. 589). Continua: "O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da
Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui
responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros." (grifei). E acrescenta, esclarecendo:
"Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou
objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, (...)" ("Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Ed., 24 ed., 1999, pgs.
589/590). Ora, no citado RE 204.037/RJ, cuidvamos de ato praticado por terceiro, no interior de veculo de transporte coletivo, assim de
concessionria do servio pblico.
O Supremo Tribunal Federal, pela sua 1 Turma, no RE 109.615/RJ, Relator o Ministro Celso de Mello, decidiu no sentido de que objetiva a
responsabilidade do Estado "pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso." (RTJ 163/1.107).
III.
No caso, o acrdo decidiu pela ocorrncia da falta do servio. A falta do servio decorre do no-funcionamento ou do funcionamento
insuficiente, inadequado, tardio ou lento do servio que o poder pblico deve prestar.
No RE 179.147/ SP, por mim relatado, decidiu esta 2 Turma que "tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato
subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio
individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a faute du service dos franceses." (RTJ 179/791).
IV.
Todavia, a faute du service no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao
poder pblico e o dano causado a terceiro. O Ministro Moreira Alves, no voto que proferiu no RE 130.764/PR, lecionou que "a teoria adotada
quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal", que "sem quaisquer
consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade
adequada" (cf. Wilson Mello da Silva, "Responsabilidade sem culpa", ns. 78 e 79, pgs. 128 e seguintes, Ed. Saraiva, So Paulo, 1974). Essa teoria,
como bem demonstra Agostinho Alvim ("Da Inexecuo das Obrigaes", 5 ed., n 226, pg. 370, Ed. Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo
de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e
remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Da, dizer Agostinho Alvim (1. c): "os danos indiretos ou remotos no se
excluem, s por isso; em regra, no so indenizveis, porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no existam
estas, aqueles danos so indenizveis." (RE 130.764/PR, RTJ 143/270, 283).
V.
A questo a ser posta, agora, esta: a fuga de um apenado da priso, vindo este, tempos depois, integrando quadrilha de malfeitores,
assassinar algum, implica obrigao de indenizar por parte do poder pblico, sob color de falta do servio?
No citado RE 130.764/PR, da relatoria do Ministro Moreira Alves, cuidou-se de tema semelhante ao aqui tratado. Ali, a espcie versada foi a
seguinte: bando de marginais, integrado por dois evadidos de prises estaduais, invadiu residncia e, dominando a famlia, apossou-se de bens
desta, levando o terror s pessoas, agredindo o dono da casa e causando elevado prejuzo famlia. Proposta a ao de indenizao, reconheceram
as instncias ordinrias a responsabilidade civil do Estado, condenando-o a compor os danos materiais, mediante a aplicao da responsabilidade
objetiva e invocando a falta do servio. Decidiu, ento, o Supremo Tribunal Federal, no mencionado RE 130.764/PR:
"EMENTA: Responsabilidade Civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes.
A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n 1/69 (e, atualmente, no
6 do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso
atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros.
Em nosso sistema jurdico, como resulta do dispositivo no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade
a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil
diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a
objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da
equivalncia das condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos
quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensvel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, inequvoco que o
nexo de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n 1/69,
a que corresponde o 6 do artigo 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos
evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou
de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso.- Recurso extraordinrio conhecido e
provido. ("D.J." de 07.8.92). No RE 172.025/RJ, Relator o Ministro Ilmar Galvo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "EMENTA:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL. LATROCNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO,
MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico uma responsabilidade ressarcitria sob o
argumento de falha no sistema de segurana dos presos.Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves.
Recurso extraordinrio no conhecido." ("D.J." de 19.12.96).
Paulo Victor Sena
Nesse RE 172.025/RJ, cuidou-se de ao de reparao de dano proposta contra o Estado do Rio de Janeiro, com base no art. 107 da CF/67, por ter
sido o marido da autora vtima de latrocnio praticado por presidirio foragido.Caso igual, portanto, ao que examinamos aqui. dizer, em casos
como este, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio praticado, tempos depois, pela quadrilha da qual participava
o apenado, observada a teoria, quanto ao nexo de causalidade, do dano direto e imediato. Sem possibilidade, pois, da adoo, no caso, da falta de
servio.
VI.
Assim posta a questo, conheo do recurso e dou-lhe provimento.
No STF h uma tendncia de prevalecer a responsabilidade objetiva do Estado em casos de omisso.

8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS DECORRENTES DE OBRAS PBLICAS
O Estado pode executar de forma direta ou indireta uma obra pblica. Uma discusso maior existe quanto aos danos que
podem ocorrer nas hipteses de execuo indireta, em que o Estado contrata terceiro.
8.1. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA OBRA
Na hiptese de ser o dano causado pelo s fato da obra, a responsabilidade extracontratual da Administrao Pblica
do tipo objetiva, na modalidade do risco administrativo, independentemente de quem esteja executando a obra (se a
Administrao, diretamente, ou se a execuo da obra foi confiada a um particular contratado).
Exemplo1: A linha 4 do metr do Rio de Janeiro. A simples existncia da obra pode ocasionar danos a terceiros.
8.2. RESPONSABILIDADE POR CULPA DO EXECUTOR
Nessa hiptese, interessa saber quem est executando a obra. Se a obra estiver sendo realizada pela prpria
Administrao Pblica, diretamente, teremos uma situao ordinria de responsabilidade civil passvel de
enquadramento no art. 37, 6., da Constituio, caso em que a Administrao responde objetivamente, perante o
prejudicado, pelo dano causado, e, uma vez condenada a indeniz-lo, tem ao regressiva contra o respectivo agente
pblico, devendo provar a existncia de culpa ou dolo na conduta desse agente. Diferentemente, se a obra estiver sendo
realizada por um particular contratado pela Administrao Pblica para esse mister, ele, executor da obra, quem
responde civilmente pelo dano, perante a pessoa prejudicada. A responsabilidade do tipo subjetiva, ou seja, o executor
s responder se tiver atuado com dolo ou culpa.
Exemplo1: Empregado de empreiteira contratada pela Administrao Pblica para executar obra, que, agindo com dolo
ou culpa, causa dano a terceiro.
Nesse caso, a Lei 8.666/93 trata acerca da responsabilidade direta da pessoa jurdica contratada. Em outras hipteses, a
Administrao pblica responde subsidiariamente, caso patrimnio contratado seja insuficiente.
Art. 70, Lei 8.666/93. O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou
dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado.
Observao: Se em uma prova, for preciso defender posio que negue a responsabilidade subsidiria do Estado
(AGU), a melhor tese de que no h culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Porm, tal teoria no majoritria.
9. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE ENCARGOS
A inadimplncia do contratado com relao aos encargos trabalhistas, fiscais ou comerciais no transfere a
responsabilidade Administrao contratante pelo pagamento de tais valores, conforme art. 71 da Lei 8.666/93.
Art. 71, Lei 8.666/93. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do
contrato.
1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a
responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive
perante o Registro de Imveis.
Na Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 16, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93,

impedindo a vulgarizao de decises que reconheciam a responsabilidade subsidiria da Administrao contratante
indiscriminadamente.
Ementa ADC N 16 do STF:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente.
Paulo Victor Sena
Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, administrao.
Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art., 71, 1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma.
Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal
n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995.
Segundo o STF, se a Administrao no fiscalizar o cumprimento obrigaes pelo contratado, poder responder
subsidiariamente. O julgamento da ao provocou alterao na Smula 331 do TST, que atualmente estabelece:
Enunciado 331 TST
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
- A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo
no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II
- A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao
Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III
- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e
limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV
- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes
integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao
laboral.
10. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS

DE SERVIO PBLICO
O Estado pode responder por danos decorrentes do descumprimento do contrato ou extracontratualmente.
Se houve descumprimento do contrato, o particular que possui relao contratual com Estado no precisa se utilizar do
art. 37, 6 da CF, basta que embase suas pretenses nas clusulas do contrato, ainda que seja ele tcito.
Art. 37, CF (...)
Exemplo1: Usurio do nibus que fere sua cabea em razo de acidente em que o veculo colide com um poste. Mesmo
que no haja contrato escrito, h um contrato tcito entre o usurio e a pessoa jurdica de direito privado prestadora de
servio pblico.
Em relao a terceiros no usurios do servio pblico, surge a necessidade de aplicao do art. 37, 6 da CF, uma vez
que estes no possuem liame contratual com causador do dano. Trata-se de responsabilidade aquiliana ou
extracontratual, incumbindo ao Estado a responsabilidade pelos danos causados aos no usurios.
Exemplo2: Um pedestre que atropelado por veculo de transporte pblico.
Todavia, em sentido oposto entende o STF, de acordo com o acrdo publicado no Informativo 370 da Corte:
Informativo 370 STF. RE 262651/SP
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO
Paulo Victor Sena
SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, 6.
I.
- A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do
servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do art. 37, 6, da C.F.
II.
- R.E. conhecido e provido.
O referido julgado reconhece que o art. 37, 6 da CF no poderia ser utilizado como fundamento do pedido de
indenizao apresentado pela vtima no usuria do servio, sob o fundamento de que apenas a vtima usuria faz jus ao
servio pblico adequado.
Posteriormente, o STF reconheceu o equvoco da tese anteriormente sustentada, entendendo que art. 37, 6 da CF
pode ser utilizado como fundamento do pedido vtima usuria ou no usuria do servio pblico.
Informativo 557, STF.
No mrito, salientando no ter ficado evidenciado, nas instncias ordinrias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa
exclusiva deste ou em razo de fora maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro
no-usurio do servio pblico, e julgou-se tal condio suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito
privado, nos termos do art. 37, 6, da CF (As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.). Asseverou-se que no se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, 6, da CF, sobretudo porque a Constituio,
interpretada luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino entre os chamados terceiros, ou seja, entre usurios e
no-usurios do servio pblico, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razo da ao administrativa do Estado, seja ela
realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurdica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros
usurios do servio gozariam de proteo constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber
um servio adequado, contrapor-se-ia prpria natureza do servio pblico, que, por definio, tem carter geral, estendendo-se, indistintamente, a
todos os cidados, beneficirios diretos ou indiretos da ao estatal. Vencido o Min. Marco Aurlio que dava provimento ao recurso por no
vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questo. Precedentes citados: RE 262651/SP (DJU de 6.5.2005); RE
459749/PE (julgamento no concludo em virtude da supervenincia de acordo entre as partes). RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
26.8.2009. (RE-591874)
Observao: Para que art. 37, 6 da CF seja empregado, a pessoa jurdica precisa ser prestadora de servio pblico.
Se for pessoa jurdica exploradora de atividade econmica, no ser abrangido pelo art. 37, 6 da CF.
Art. 37, CF (...)
11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIO OU DO REGISTRADOR

Tabelio desempenha atividade de forma privada, mas seu servio compreendido como pblico. Trata-se de funo
pblica por delegao estatal, que depende de aprovao em concurso pblico. Aps 1988 exige-se o requisito do
concurso pblico para tabelio e registrador.
Art. 236, CF. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
Existem hipteses em que a atividade de registral ou de tabelionato pode gerar danos a terceiros.
Exemplo1: empregado do tabelio que falsifica assinatura, causando dano a um terceiro. O terceiro vtima de dano
causado por um tabelionato.
Nesse caso, o tabelio deveria responder pelos danos causados a terceiros, e em caso de insuficincia, o estado
responderia subsidiariamente. Esse o posicionamento do STJ, que adota a responsabilidade objetiva do tabelio ou
registrador, embora sejam eles pessoas fsicas.
As turmas do STF tm divergido nessa matria, existindo decises que reconhecem a responsabilidade primria do
Estado por ato do registrador ou tabelio, bem como julgados que defendem a responsabilidade subsidiria do Estado.
Esse tema se encontra em repercusso geral atualmente.
12. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS FORA DAS FUNES PBLICAS
Exemplo1: Policial militar que, fardado e, ainda, usando arma da corporao mata a esposa com a arma da polcia. O
policial militar no pode levar a arma para casa.
Paulo Victor Sena
Nos casos em que os agentes pblicos no esto no exerccio de suas funes, no deve o Estado responder, eis que o
agente no atuou no desempenho de sua funo, nem a pretexto de desempenha-la. O prprio art. 37, 6 da CF
delimita a responsabilidade estatal s condutas desempenhadas por agentes pblicos enquanto estiverem
desempenhando suas funes, ao estabelecer sobre os danos que os agentes pblicos nessa qualidade causarem a
terceiros.
13. TEORIA DA DUPLA GARANTIA
Segundo essa teoria, a vtima no pode escolher em face de quem vai ajuizar a ao de responsabilidade civil, se em
face do estado ou do agente pblico, ou de ambos.
Hely Lopes Meirelles, em posio minoritria, concorda. Para ele, a vtima s poderia demandar o Estado, que exerceria
o direito de regresso em face do causador do dano.
O STF adotou a teoria da dupla garantia em matria de responsabilidade civil do estado, porque o art. 37, 6 da
CF proporciona duas garantias distintas, uma em favor da vtima, e outra em favor do agente pblico causador do dano,
impedindo que ele se torne ru em ao ajuizada pela vtima.
Informativo 436, STF.
A Turma negou provimento a recurso extraordinrio em que se sustentava ofensa ao art. 37, 6, da CF, ao argumento de ser cabvel o ajuizamento
de ao indenizatria diretamente contra o agente pblico, sem a responsabilizao do Estado. No caso, a recorrente propusera ao de perdas e
danos em face de prefeito, pleiteando o ressarcimento de supostos prejuzos financeiros decorrentes de decreto de interveno editado contra hospital
e maternidade de sua propriedade. Esse processo fora declarado extinto, sem julgamento de mrito, por ilegitimidade passiva do ru, deciso
mantida pelo Tribunal de Justia local.
RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904)
O entendimento adotado pelo STF pode at inviabilizar o acesso justia, pois impede a escolha daquele que compor
o polo passivo da demanda.
Acerca do tema, foi publicada deciso proferida pela 4 turma, que sustentou que a vtima pode escolher em face de
quem vai ajuizar a ao, se em face do Estado, do agente pblico ou de ambos. Assim , demonstra-se que o STJ no
adota a teoria dupla garantia.
Info 532, STJ.
Na hiptese de dano causado a particular por agente pblico no exerccio de sua funo, h de se conceder ao lesado a possibilidade de ajuizar
ao diretamente contra o agente, contra o Estado ou contra ambos. De fato, o art. 37, 6, da CF prev uma garantia para o administrado de
buscar a recomposio dos danos sofridos diretamente da pessoa jurdica, que, em princpio, mais solvente que o servidor, independentemente de
demonstrao de culpa do agente pblico. Nesse particular, a CF simplesmente impe nus maior ao Estado decorrente do risco administrativo.
Contudo, no h previso de que a demanda tenha curso forado em face da administrao pblica, quando o particular livremente dispe do bnus
contraposto; tampouco h imunidade do agente pblico de no ser demandado diretamente por seus atos, o qual, se ficar comprovado dolo ou culpa,
responder de qualquer forma, em regresso, perante a Administrao. Dessa forma, a avaliao quanto ao ajuizamento da ao contra o agente
pblico ou contra o Estado deve ser deciso do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mo do sistema de responsabilidade objetiva do
Estado, por outro tambm no se sujeita ao regime de precatrios, os quais, como de cursivo conhecimento, no so rigorosamente adimplidos em
algumas unidades da Federao. Posto isso, o servidor pblico possui legitimidade passiva para responder, diretamente, pelo dano gerado por atos
praticados no exerccio de sua funo pblica, sendo que, evidentemente, o dolo ou culpa, a ilicitude ou a prpria existncia de dano indenizvel so
questes meritrias. Precedente citado: REsp 731.746-SE, Quarta Turma, DJe 4/5/2009. REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 5/9/2013.
14. DENUNCIAO DA LIDE

Consiste em instituto previsto no CPC, que visa permitir reparao clere, e nos prprios autos, do prejuzo pago ao ru.
Em razo da denunciao da lide, o Estado poderia recuperar, nos autos da ao movida pela vtima, o valor pago a
ttulo de indenizao.
Art. 70, CPC. A denunciao da lide obrigatria:
- ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito
que da evico lhe resulta;
II
- ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada;
III
- quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
Paulo Victor Sena
Tal previso obrigatria para o processo civil. Entretanto, em matria de responsabilidade civil do Estado, no
existe obrigatoriedade, pois se o Estado no fizer uso do instituto, poder ajuizar uma ao regressiva . Assim, h
a faculdade de obter a reparao do prejuzo que foi pago.
quase unnime o entendimento de descabimento denunciao lide em matria responsabilidade civil do estado (Celso
Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho).
So argumentos favorveis ao descabimento da denunciao da lide:
a)
A denunciao da lide inconstitucional, por ofensa ao art. 37, 6 da CF, uma vez que esvazia sua densidade
normativa, impede que o dispositivo constitucional produza efeitos, atrasa a indenizao, levando demora do desfecho
do processo;
Art. 37, CF (...)
b)
Sob a tica processual, no possvel a instituio da denunciao da lide. O juiz deve analisar o pedido e a
causa de pedir. Quando a vtima ajuza ao contra Estado, no apresenta dolo ou culpa do agente pblico. Ao se admitir
a denunciao da lide, o magistrado passa a ter que decidir sobre circunstncias que no integram a causa de pedir, qual
seja, dolo ou culpa do agente. Maria Sylvia chama ateno para uma hiptese em que a denunciao seria possvel, caso
a vtima, autora da ao, j apresentasse como fundamento do pedido o dolo ou culpa do agente causador do dano;
c)
A adoo da teoria da dupla garantia levaria ao descabimento da denunciao da lide, uma vez que a essncia
da dupla garantia impedir que agente pblico figure como ru na ao da vtima;
d)
A Lei 8.112/90 tem um captulo que trata da responsabilidade dos servidores pblicos federais, determinando
que apenas Unio pode ingressar com a ao regressiva, no a estendendo vtima.
Art. 122 Lei 8.112/90. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a
terceiros.
(...)
2 Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva.
e)
O instituto acarreta defesa incoerente pela Fazenda Pblica, pois o Estado responde objetivamente e o agente
pblico, subjetivamente. S faz sentido tratar da denunciao da lide quando h reconhecimento do pedido pelo Estado.
A Smula 50 do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro trata sobre o descabimento da denunciao da lide.
Smula 50 do TJ/RJ:
DENUNCIAO DA LIDE PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO AGENTES OU TERCEIROS
"Em ao de indenizao ajuizada em face de pessoa jurdica de Direito Pblico, no se admite a denunciao da lide ao seu agente ou a terceiro
( art. 37, 6, CF/88)."
Com relao atuao do STJ, verifica-se que a Corte nunca invalidou atos processuais posteriores ao indeferimento da
denunciao da lide quando o processo se encontrava em trmite adiantado, aplicando o teor do enunciado 07 para
afastar o julgamento dos recursos especiais que versavam sobre a matria.
Smula 07, STJ. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS DAQUELES QUE NO SO TERCEIROS
O art. 37, 6 da CF estabelece que o Estado responder pelos danos causados a terceiros.
Art. 37, CF (...)
Paulo Victor Sena
Exemplo1: Soldado do exrcito recebeu uma pistola sem treinamento adequado. Atirou em sua prpria mo e perdeu um
dedo, pleiteando indenizao.
No caso, argumento da Unio foi o de que soldado no seria um terceiro, por ser agente pblico, no sendo possvel a
responsabilidade do Estado.
O STF no adota essa tese, uma vez que a argumentao utilizada possui cunho reducionista. A Constituio, quando
menciona terceiros, no pretende excluir os agentes pblicos, que tambm podem ser indenizados.
16. PRESCRIO
16.1. PRESCRIO DA AO REGRESSIVA
Quanto tempo o Estado possui para cobrar do agente o valor que foi obrigado a pagar?
A ao de ressarcimento ao errio tem sido compreendida, pela doutrina majoritria e jurisprudncia dominante, como
ao imprescritvel, por fora do art. 37, 5, parte final da CF.
Art. 37,CF (...)
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
A imprescritibilidade admite que os herdeiros do causador do dano tenham responsabilidade aps seu falecimento,
respondendo dentro dos limites da herana. Em razo da imprescritibilidade, o Estado poderia cobrar anos depois,
situao que pode comprometer o devido processo legal e a ampla defesa.
Na verdade, no h previso expressa da imprescritibilidade no texto constitucional e tambm paira dvida quanto ao
que se entende ser ao de ressarcimento ao errio.
O tema atualmente est em repercusso geral perante o STF.
ADMINISTRATIVO. PRETENSO DE RESSARCIMENTO AO ERRIO. PRESCRIO. INTERPRETAO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NO
ARTIGO 37, 5, DA CONSTITUIO FEDERAL. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL.
Apresenta repercusso geral o recurso extraordinrio no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio
prevista no artigo 37, 5, da Constituio Federal. Re 669.069/MG, STF.
Os autos versavam sobre um nibus da viao 3 coraes que colidiu em 1997 com veculo da Unio e em 2008, mais
de dez anos aps o fato, a Unio ajuza ao de ressarcimento em 2008. Em seu voto, o Min. relator Teori Zavascki
restringiu a imprescritibilidade da ao de ressarcimento ao errio aos casos de improbidade administrativa e
condenao penal.
Luis Roberto Barroso divergiu do relator, na parte em que este sustentou a imprescritibilidade da ao de ressarcimento
ao errio aos casos de improbidade administrativa e condenao penal. Segundo Barroso, aquele tema no estava no
processo e decidir naquele sentido acarretaria resultado que no fora precedido de debate judicial em razo da matria.
Teori rebateu argumentando que o tema era imprescritibilidade da ao de ressarcimento ao errio. Os ministros Rosa
Weber e Luis Fux acompanharam o relator. Dias Toffoli pediu vista do processo, estando o tema ainda pendente de
julgamento perante o STF.
Hoje, minoritariamente, h entendimento de que a ao de ressarcimento prescreve dentro do prazo de 3 anos, segundo
o Cdigo Civil.
Art. 206, CC. Prescreve:
3 Em trs anos:
(...)
V - a pretenso de reparao civil;
Sendo prescritvel, importa discutir acerca do termo inicial desse prazo. Para Carvalho Filho, o termo inicial da
prescrio ocorreria a partir do momento que o Estado paga a indenizao.
Paulo Victor Sena
Em sendo aceito o cabimento de denunciao da lide, admitir-se- que o Estado, antes da condenao, possa tomar
providncias para obter o ressarcimento, pois se o Estado pode denunciar lide, o que o impede de, antes da
condenao, ajuizar ao em face do servidor para obteno do ressarcimento. Assim, seria defensvel o argumento da
antecipao do prazo prescricional para ressarcimento.
16.2. PRESCRIO DA AO MOVIDA PELA VTIMA EM FACE DO ESTADO
16.2.1. Prescrio da reparao de dano durante a ditadura militar
Trata-se de hiptese excepcional. No STJ pacfica a jurisprudncia no sentido de que esta ao, fundada em dano
causado pela ditadura, imprescritvel.
Estado no pode se eximir de sua responsabilidade, tendo em vista que o ato lesivo pode ser reparado a qualquer tempo.
O Art. 9 do ADCT, que dispe sobre os danos decorrentes da ditadura militar, foi tema de debate pelo STF:
Art. 9. Os que, por motivos exclusivamente polticos, foram cassados ou tiveram seus direitos polticos suspensos no perodo de 15 de julho a 31 de
dezembro de 1969, por ato do ento Presidente da Repblica, podero requerer ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento dos direitos e
vantagens interrompidos pelos atos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vcio grave.
Pargrafo nico. O Supremo Tribunal Federal proferir a deciso no prazo de cento e vinte dias, a contar do pedido do interessado.
Nestes autos o Supremo discutiu acerca da imprescritibilidade. O Min. Toffoli defendeu a prescrio, sob o argumento
que a ao seria prescrita 5 anos aps a promulgao da Constituio. O Min. Fux defendeu a imprescritibilidade.
Porm, preponderou a tese da prescritibilidade da ao em 5 anos, posicionamento questionvel, j que muitas pessoas
sofreram violaes direitos durante o perodo ditatorial e no obteriam ressarcimento.
Info 635, STF
Ante a ocorrncia de prescrio, o Plenrio, por maioria, julgou extinta ao originria especial, ajuizada em 2.4.2008, por militar cassado pelo Ato
Institucional 5 (AI-5). O autor requeria a nulidade de decreto de reforma compulsria, com as conseqentes correo, na inatividade, de seu
posicionamento na hierarquia castrense e percepo de proventos de posto superior. Sustentava sua pretenso no estaria prescrita, porquanto
somente teria sido regulamentada a partir da Lei 10.599/2002, bem como que a anistia configuraria matria de ordem pblica. Em preliminar,
consignou-se que o exerccio do direito colimado nascera em 5.10.88, com a promulgao da Constituio, e no a partir da Lei 10.599/2002,
diploma normativo que, por sua vez, no regulamentara o fundamento do pedido em tela art. 9 do ADCT (Art. 9. Os que, por motivos
exclusivamente polticos, foram cassados ou tiveram seus direitos polticos suspensos no perodo de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969, por ato
do ento Presidente da Repblica, podero requerer ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento dos direitos e vantagens interrompidos pelos
atos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vcio grave) , mas apenas o art. 8 desse mesmo ato. Entendeu-se que o
reconhecimento, pelo STF, dos direitos e vantagens polticos interrompidos pelos atos de punio que se sucederam no perodo de 15 de julho a 31
de dezembro de 1969 deveria observar os critrios especiais fixados no Decreto 20.910/32, que regulamenta a prescrio qinqenal em face da
Fazenda Pblica (Art. 1 - As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem). Assim, o qinqdio prescricional para o exerccio do direito j havia se esvado quando a ao fora ajuizada. Vencidos os Ministros
Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello, que consideravam os direitos decorrentes dos atos praticados no perodo revolucionrio imprescritveis.
Precedente citado: AOE 17/RS, (DJU de 25.5.2001). AOE 27/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 10.8.2011. (AOE-27)
16.2.2. Prescrio da reparao dos demais danos

Quando o Cdigo de 1916 estava em vigncia, havia previso de prescrio vintenria das aes de natureza pessoal.
Paralelas ao Cdigo haviam normas especficas voltadas Fazenda Pblica, quais sejam: o Decreto 20.910/32, o
Decreto Lei 4597/42 e a Lei 9.494/97.
Art. 1o-C da Lei 9494/97. Prescrever em cinco anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito
pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos.
Na poca, prevaleceu o entendimento de que diante das normas especificas no se poderia aplicar a norma geral,
consolidando-se a posio de que o direito de obter o ressarcimento por algum dano provocado pelo Estado teria como
prazo prescricional 5 anos.
Com o avento do Cdigo Civil de 2002, com vigncia a partir de 1 de janeiro de 2003, a previso da reparao civil se
modificou para 5 anos.
Art. 206, CC. Prescreve:
3 Em trs anos:
Paulo Victor Sena
(...)
V - a pretenso de reparao civil;
Ento, o questionamento passou a ser se deveria se aplicar o prazo de 3 anos do Cdigo Civil ou o de 5 anos da Lei
9.494/97. Do ponto de vista da Fazenda Pblica, o Cdigo Civil tornou-se mais favorvel.
Nesse sentido, Carvalho Filho defende o prazo prescricional de 3 anos para ressarcimento em face do Estado, porque
no faz sentido defender incidncia de norma voltada Fazenda Pblica, quando a norma a prejudica. Uma norma
fundada no interesse publico deve favorecer o Estado, ao invs de prejudica-lo.
Outro argumento decorre do art. 10 do Decreto 20.910/32, que estabelece a possibilidade de aplicao de prazos
prescricionais menores, pois estes favoreceriam a Fazenda Pblica.
Art. 10, Decreto 20.910/32. O disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais
ficam subordinadas s mesmas regras.
Se j existe norma favorvel a Fazenda Pblica, est deve continuar a ser aplicada. Numa interpretao literal do
Decreto, que data de 1932, o dispositivo s trata de normas passadas. Mas em interpretao teleolgica, o esprito foi
permitir que o Decreto no prejudicasse a Fazenda Pblica, impedindo a aplicao quando normas futuras mais
benficas favorecessem a Fazenda Pblica.
O STJ seguiu esse raciocnio, entendendo que o prazo prescricional aplicvel seria o de 3 anos.
Informativo 406, STJ.
Trata-se, na origem, de ao indenizatria lastreada na responsabilidade civil proposta contra o Estado por vivo e filhos de vtima fatal de disparo
supostamente efetuado por policial militar durante incurso em determinada rea urbana. Assim, a questo cinge-se em saber se, aps o advento do
CC/2002, o prazo prescricional para o ajuizamento de aes indenizatrias contra a Fazenda Pblica foi reduzido para trs anos, como defende o
recorrente com suporte no art. 206, 3, V, do mencionado cdigo, ou permanece em cinco anos, conforme a norma do art. 1 do Dec. n.
20.910/1932. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao argumento de que o legislador estatuiu a prescrio de cinco anos em benefcio do
Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes pblicos, estipulou que, no caso de eventual existncia de prazo prescricional
menor a incidir em situaes especficas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular (art. 10 do Dec. n. 20.910/1932). O prazo prescricional
de trs anos relativo pretenso de reparao civil (art. 206, 3, V, do CC/2002) prevalece sobre o qinqnio previsto no art. 1 do referido
decreto. REsp 1.137.354-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 8/9/2009.
Em meados de 2010, o STJ passou a decidir que o estado responde por 5 anos. Na Corte, alguns ministros da 2 Turma
discordavam do prazo de 5 anos e insistiam no prazo de 3 anos, coexistindo decises divergentes acerca do assunto.
Hoje, h certa dificuldade em encontrar decises aplicando prazo de 3 anos.
Observao: Em prova, deve-se responder que o prazo de 5 anos. Todavia, no h entendimento pacfico quanto
prescrio nessa hiptese.
O STF no analisou a questo com a profundidade que o STJ j decidiu a respeito. O STJ adota o prazo de 5 anos para
que o particular pleiteie a reparao contra o Estado conhecendo a controvrsia, sob o fundamento de que existem
normas especficas que afastam a incidncia da norma geral, qual seja, Cdigo Civil de 2002. Entretanto, a
argumentao apresenta fragilidade, conforme foi exposto anteriormente.
17. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO DO PODER LEGISLATIVO
17.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR LEIS DE EFEITO CONCRETO
Ainda que uma lei seja constitucionalmente vlida o Estado poder responder civilmente, basta que a lei possa afetar
mais intensamente um grupo especfico de pessoas.
Se a lei for dotada de efeitos genricos de modo a atingir todos os destinatrios com igual intensidade no haver
responsabilidade do Estado.
Mais importante do que identificar se a lei de efeitos concretos ou gerais saber se algumas pessoas foram mais
intensamente afetadas por ela.
Exemplo: O STF entendeu que as leis que introduziram planos econmicos, apesar de serem gerais, afetaram mais
intensamente a Varig, por isso, responsabilizou a Unio.
Paulo Victor Sena
17.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR LEIS INCONSTITUCIONAIS
A edio de uma lei inconstitucional representa a edio de um ato ilcito. A mera declarao de inconstitucionalidade
de uma lei no tem o condo de por si s obrigar o Estado a responder civilmente, pois essa lei pode no produzir
danos. Para configurar a responsabilidade do Estado a lei precisa acarretar algum tipo de dano.
O STJ reconheceu que o Estado s pode responder civilmente por leis inconstitucionais se a inconstitucionalidade for
declarada pelo STF em sede de controle concentrado.
Observao: Esse entendimento do STJ surgiu em razo do Plano Collor que acarretou o confisco da poupana de
vrios brasileiros. O STF em sede de recurso extraordinrio reconheceu a inconstitucionalidade da lei 8.024/90 e
afirmou que os que tiverem sido prejudicados poderiam buscar o Judicirio para pleitear uma indenizao. Com isso,
muitas pessoas ingressaram com aes pedindo indenizao. Assim, o STJ para evitar que o Estado indenizasse todos
que sofreram prejuzos com essa lei fixou entendimento que a responsabilidade civil do Estado decorrente de uma lei
inconstitucional s caber se a lei for declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle concentrado.
17.3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSES INCONSTITUCIONAIS QUANTO AO
DEVER DE LEGISLAR
Significa uma inconstitucionalidade que pode ser corrigida por meio de Mandado de Injuno ou ADI por omisso, o
Estado poder ser responsabilizado se a omisso acarretar algum tipo de dano.
Exemplo: tramita no STF uma ao em que os servidores pblicos pedem que seja suprida a omisso sobre reviso de
salrios prevista no artigo 37, X, da Constituio Federal.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (Regulamento)
18. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO DO PODER JUDICIRIO

18.1. ATIVIDADE JUDICIRIA
Compreende a prtica de atos por servidores do Poder Judicirio voltados para a prestao do servio pblico da justia.
A responsabilizao decorre do servio pblico mal prestado.
Exemplo: os autos desapareceram, sistema pode gerar uma pane (processos eletrnicos) e causar um dano, o processo
no teve durao razovel porque no havia servidores suficientes para prestar o servio.
18.2. ATIVIDADE JUDICIAL OU JURISDICIONAL
Decorre da atividade do juiz nos autos.
A responsabilidade do Estado por erro judicirio est previsto no artigo 5, LXXV, da Constituio Federal.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
A independncia funcional do magistrado dificulta o enquadramento do erro judicirio, vez que decises judiciais
podem ser impugnadas por meio de recursos ou Mandado de Segurana.
Exemplo1: Informativo 357 do STF
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS DOS JUZES. C.F., art. 37, 6.
Paulo Victor Sena
I.
- A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei.
Precedentes do S.T.F.
II.
- Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio - C.F., art. 5, LXXV - mesmo que o ru, ao final da ao
penal, venha a ser absolvido.
III.
- Negativa de trnsito ao RE. RE 429518/SC

Responsabilidade Civil do Estado: Reviso Criminal e Priso Preventiva 1
A Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do TRF da 5 Regio que condenara a Unio ao
pagamento de indenizao por danos morais em favor do recorrido, reitor de universidade federal poca dos fatos. No caso, este, preso
preventivamente, fora denunciado, com vice-reitor e diretora de contabilidade, por peculato doloso consistente na suposta apropriao de
remunerao paga a servidores-fantasmas inseridos na folha de pagamento da instituio. O extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR mantivera
a sentena de 1 grau que desclassificara a imputao para o delito de peculato culposo. Ocorre que, posteriormente, o TCU, em tomada de contas
especial, eximira o recorrido e o vice-reitor de toda responsabilidade pelo episdio, o que ensejara, por parte deste ltimo, pedido de reviso
criminal que, deferido pela Corte a quo, absolvera-o. Em conseqncia disso, o recorrido propusera, ento, ao ordinria de indenizao por
danos morais, decorrentes no apenas da condenao, desconstituda em reviso criminal, mas tambm da custdia preventiva. Alegava-se, na
espcie, contrariedade ao art. 5, LXXV, da CF ("o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como que ficar preso alm do tempo
fixado na sentena;").
RE 505393/PE, rel. Min. Seplveda Pertence, 26.6.2007. (RE-505393)
Responsabilidade Civil do Estado: Reviso Criminal e Priso Preventiva - 2
Entendeu-se que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Aduziu-se que a constitucionalizao do direito indenizao da vtima de
erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido (art. 5, LXXV), reforaria o que j disciplinado pelo art. 630 do CPP ("O tribunal, se o
interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos."), elevado garantia individual. No ponto,
embora se salientando a orientao consolidada de que a regra a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, considerou-se que,
naqueles casos, a indenizao constituiria garantia individual, sem nenhuma meno exigncia de dolo ou de culpa do magistrado, bem como sem
o estabelecimento de pressupostos subjetivos responsabilidade fundada no risco administrativo do art. 37, 6, da CF. Salientou-se, ainda, que
muito se discute hoje sobre o problema da priso preventiva indevida e de outras hipteses de indenizao por decises errneas ou por faute de
service da administrao da Justia, as quais no se encontram expressamente previstas na legislao penal. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski
que fazia ressalvas plena adoo da tese da responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revises criminais, em especial, nas ajuizadas com
base no inciso III do art. 621 do CPP ("Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:... III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas
provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.").
RE 505393/PE, rel. Min. Seplveda Pertence, 26.6.2007. (RE-505393)

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, 6). CONFIGURAO. BAR BODEGA. DECRETAO DE PRISO
CAUTELAR, QUE SE RECONHECEU INDEVIDA, CONTRA PESSOA QUE FOI SUBMETIDA A INVESTIGAO PENAL PELO PODER
PBLICO. ADOO DESSA MEDIDA DE PRIVAO DA LIBERDADE CONTRA QUEM NO TEVE QUALQUER PARTICIPAO OU
ENVOLVIMENTO COM O FATO CRIMINOSO. INADMISSIBILIDADE DESSE COMPORTAMENTO IMPUTVEL AO APARELHO DE ESTADO.
PERDA DO EMPREGO COMO DIRETA CONSEQNCIA DA INDEVIDA PRISO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE
JUSTIA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O
DANO.
NO-COMPROVAO, PELO ESTADO DE SO PAULO, DA ALEGADA INEXISTNCIA DO NEXO CAUSAL. CARTER SOBERANO DA
DECISO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS,
A INEXISTNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PBLICO.
INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINRIA (SMULA 279/STF). DOUTRINA E
PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ACRDO RECORRIDO QUE SE AJUSTA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE CONHECIDO E IMPROVIDO. RE 385943/SP
Nota-se com os exemplos acima que o cabimento ou no da responsabilidade estatal depende do caso concreto.
18.3. EXTENSO DA IMUNIDADE DO MAGISTRADO NOS AUTOS
Em regra, o magistrado no responder por suas manifestaes nos autos, salvo por excesso de linguagem. Nesse
sentido o artigo 41 da LC 35/79 (LOMAN) estabelece:
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar
ou pelo teor das decises que proferir.
Deve-se analisar o contexto ftico; assim, numa ao de improbidade administrativa mais aceitvel que o magistrado
Paulo Victor Sena
chame o ru de desonesto do que numa ao de despejo.
Paulo Victor Sena
LICITAO
1. INTRODUO
A licitao est associada, de modo umbilical, aos princpios da isonomia e impessoalidade.
De forma geral, no permitido que, em detrimento dos demais, pessoa ou grupo seja favorecido no relacionamento
com a Administrao Pblica. extremamente necessrio que critrios objetivos e impessoais norteiem esta relao.
Para tanto, tem-se o procedimento licitatrio.
A licitao reside basicamente na ideia de competitividade. Vrios se candidatam a realizar determinada atividade para
a Administrao, no entanto, somente um ser escolhido. Tanto que, se no houver competitividade, no existir
procedimento licitatrio.
Observao: Lei n 9.637/97 qualificao de entidade sem fins lucrativos como organizao social. Na forma dos
arts. 1 e 2 da mencionada lei, caso a entidade preencha certos requisitos, poder ser qualificada como organizao
social, passando ento a receber fomento estatal para prestar servios pblicos. Em nenhum momento a lei determina a
realizao de procedimento licitatrio na qualificao e escolha de tais entidades. A questo chegou ao STF. Em seu
voto, o Ministro Luiz Fux asseverou que a possibilidade de se qualificar como organizao social aberta a todas as
entidades sem fins lucrativos, logo, no h relao de excludncia que demande a realizao de procedimento
licitatrio. O cenrio seria outro se a lei dispusesse, por exemplo, que somente um nmero X de entidades pudessem ser
qualificadas.
A licitao se perfaz mediante procedimento administrativo, ou seja, de uma srie de atos emanados de forma
concatenada, que visam um objetivo final. Trata-se de procedimento administrativo vinculado, uma vez aberta a
licitao, devem ser seguidas fielmente as etapas traadas pela lei.
Duas concluses podem ser extradas:
Zelo pela impessoalidade no trato com os particulares.
Em virtude da competitividade, cenrio mais propcio para que a Administrao extraia propostas mais
vantajosas.
Neste sentido, o art. 3 da Lei 8.666/93:
Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
(Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010)
(Regulamento)
(Regulamento)
(Regulamento)
2. CONCEITO
A licitao procedimento administrativo vinculado, pelo qual a Administrao Pblica abre a todos os interessados,
que atendam s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de oferecerem suas propostas, dentre as
quais ser selecionada a mais vantajosa para a celebrao do contrato.
O edital o instrumento convocatrio por excelncia, salvo na modalidade em que o instrumento convocatrio a carta
convite.
3. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS LICITAO:
Art. 22, XXVII
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
Paulo Victor Sena
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
A Lei 8.666/93 foi editada com base neste dispositivo.

Crtica: a finalidade do dispositivo acometer Unio a tarefa de estabelecer comandos bsicos, princpios norteadores
das licitaes. Em virtude das dimenses continentais do Brasil, que concentra realidades to dspares, no seria
adequado estabelecer um procedimento nico/uniforme para todos os entes da federao. A inteno do constituinte
originrio era de a Unio editasse normas gerais, e os entes as complementassem de acordo com as peculiaridades
locais. Ocorre que a Lei 8.666/93 extrapola totalmente este papel de norma geral, pois praticamente exaure todos os
pontos da matria. O STF j chegou a consignar que certos dispositivos da Lei 8.666/93 no possuam carter de norma
geral.
Art. 37, XXI
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.
(Regulamento)
Consagra o princpio da obrigatoriedade do procedimento licitatrio para toda a Administrao Pblica direta e indireta.
Art. 173, 1, III
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998).
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998).
As empresas pblicas e sociedades de economia integram organicamente a Administrao Pblica indireta, no entanto,
so pessoas jurdicas de direito privado. Em regra, so criadas para exercerem o papel de brao do Estado na rea
econmica, ou seja, permitem a interveno do Estado na economia, a qual somente ocorre em situaes excepcionais.
Excepcionalmente, admite-se que estas pessoas jurdicas tambm atuem na prestao de servios pblicos.
A despeito disso, estaro submetidas ao procedimento licitatrio. O princpio da impessoalidade, do qual decorre a
obrigatoriedade da licitao, abrange toda a administrao pblica.
Ocorre que a Lei 8.666/93 tem mecanismos bastante engessados para a dinmica do mercado, das relaes econmicas,
que o objeto das pessoas jurdicas. Com isso, dificulta-se a competitividade face aos demais agentes econmicos
privados.
Como soluo para este problema, as empresas pblicas/sociedades de economia pugnaram pela edio de uma lei
licitatria prpria, menos rgida que a Lei 8.666/93. O art. 173 da CRFB determina a edio desta lei especfica, no
entanto, isto nunca foi feito na prtica. Em virtude disso, continuam a ser submetidas Lei 8.666/93.
Observao: A Petrobrs isoladamente j se beneficia de um procedimento simplificado de licitao. A prpria lei que
criou a ANP (Agncia Nacional de Petrleo) j previa a edio de um Decreto Presidencial instituindo um procedimento
licitatrio simplificado para a Petrobrs.
Art. 175, caput
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao
de servios pblicos.
A concesso e permisso tm natureza contratual. Em tese, mesmo que o art. 175 CRFB no fizesse nenhuma
referncia, a licitao seria obrigatria, tendo em vista o que dispe o art. 37, XXI.
Ao utilizar o vocbulo sempre, o art. 175 deixa claro que no h exceo no que tange obrigatoriedade licitatria na
concesso e permisso de servios pblicos.
Paulo Victor Sena
Nestas hipteses (concesso e permisso), no pode a legislao estabelecer ressalvas quanto obrigatoriedade de
licitao. O comando do art. 37, XXI CRFB que menciona ressalvados os casos especificados em legislao no se
aplica aqui.
4. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
Dispensa art. 17, I, II e art. 24, ambos da Lei 8.666/93.
Inexigibilidade art. 25 da Lei 8.666/93.
A Constituio delega ao legislador infraconstitucional a tarefa de apontar casos nos quais no haver procedimento
licitatrio (art. 37, XXI).
Afastado o formalismo licitatrio, correto dizer que a Administrao estar realizando contrataes de forma direta.
Por consubstanciarem conduta excepcional, exige-se que os atos de dispensa/inexigibilidade sejam motivados.
Neste sentido, o art. 50 da Lei 9.784/99:
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
Ainda que a licitao seja dispensada/inexigvel, o contrato deve ser firmado dentro dos parmetros do mercado. Caso
contrrio, poder redundar em ato de improbidade administrativa. O mesmo se diga sobre a aplicao de
dispensa/inexigibilidade de licitao fora das hipteses previstas em lei.
4.1. DISPENSA
A possibilidade material da disputa existe, no entanto, o legislador a afasta em virtude de alguma situao excepcional.
Trata-se de fico jurdica.
Exemplo: Pequeno valor, calamidade pblica.
O rol de hipteses de dispensa taxativo. Por ser uma criao do legislador, estas hipteses j so delimitadas de
antemo.
Alm disso, a interpretao a ser dada deve ser sempre restritiva, pois a dispensa representa a escolha pela no
realizao do procedimento licitatrio, que em regra obrigatria.
Principais casos de dispensa. Art. 24 Lei 8.666/93.
Pequeno valor do contrato a ser celebrado.
Para certos valores considerados irrisrios no seria necessria a imposio de todo o formalismo do procedimento
licitatrio. Entende-se que esta exigncia seria desproporcional, pois geraria para a Administrao um gasto maior do
que o prprio valor do contrato.
Limite: no pode ultrapassar 10% do valor da modalidade convite.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratao:
- para obras e servios de engenharia:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998).
II
- para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
Assim, no que tange a obras e servios de engenharia, sero considerados de pequeno valor os contratos at R$
Paulo Victor Sena
15.000,00. Em relao a compras e servios, o pequeno valor ser de at R$ 8.000,00.
Art. 24. dispensvel a licitao:
- para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior,
desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
II
- para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para
alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa
ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
1 Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por
consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias
Executivas. (Includo pela Lei n 12.715, de 2012)
O consrcio pblico, previsto na Lei 11.107/2005, o acordo de vontades firmado entre pessoas pblicas diversas, com
o objetivo de atuar em reas de interesse comum. O consrcio tem personalidade jurdica prpria.
Exemplo: Consrcio Olmpico entre Unio, estado e municpio do RJ.
Agncias executivas so as autarquias e fundaes que firmaram contrato de gesto com o Ministrio supervisor e, a
partir disto, passaram a gozar de maior autonomia no campo gerencial, oramentrio etc. Em contrapartida, estaro
obrigadas a atingir certas metas e resultados.
Para as entidades mencionadas no 1 do art. 23 da Lei 8.666/93, o pequeno valor ser 20% da modalidade convite, ou
seja, o dobro das demais situaes. Assim, para os servios de obra e engenharia, o valor mximo ser de R$ 30.000,
00, e para as demais atividades, R$16.000,00.
Situaes de guerra, grave perturbao da ordem, emergncia ou calamidade pblica.
Diante de tais acontecimentos, razovel que a realizao de procedimento licitatrio seja dispensada. Pode haver
necessidade de aquisio imediata de servios, objetos, etc para resguardar o interesse pblico.
Art. 24, III e IV da Lei 8666/93:
III
- nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV
- nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar
prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens
necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo
mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos
respectivos contratos;
Este prazo de 180 se inicia com efetiva ocorrncia do sinistro, e no a partir de eventual declarao de calamidade
pblica realizada depois.
Ausncia de interessados na participao do certame.
A Administrao chega a convocar a sociedade para participao no certame, no entanto, ningum comparece.
o que se chama de licitao deserta.
Se no h interessados, a Administrao no poder ficar presa ao procedimento. De toda sorte, a contratao direta
dever ser motivada, com a prova de que no h mais tempo hbil para realizar um novo certame.
Posteriormente, ao efetivar a contratao direta, dever faz-la nos mesmos moldes da minuta de contrato que
acompanhara o instrumento convocatrio da licitao. Nenhuma exigncia anteriormente prevista poder ser suprimida.
No deve ser confundida com a licitao fracassada, na qual, embora tenha havido participantes, nenhum deles atendeu
aos requisitos do edital e da lei.
Disparidade das propostas oferecidas pelos participantes.
Paulo Victor Sena
possvel que, em ato de m-f, todos os participantes formem conluio para oferecer preos exorbitantes
Administrao.
Neste caso, todos os participantes devero ser desclassificados, e a Administrao poder contratar diretamente.
Caso queira persistir no procedimento licitatrio, a Administrao ter a faculdade de abrir prazo de 8 dias teis para
que os participantes apresentem novas propostas. Na modalidade convite, o prazo ser de 3 dias teis.
Compra ou locao de imvel.
Art. 24, X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;(Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Exemplo: Verificando uma carncia de atendimento, o INSS resolve abrir um novo posto no Centro do Rio de Janeiro.
Para tanto, procura um imvel prximo de estao do metr, em andar trreo, a fim de facilitar o acesso principalmente
de idosos e deficientes.
No seria surpreendente se apenas um imvel preenchesse tais requisitos. Assim, admite-se a contratao direta.
Para Maral Justen, este caso de compra de imveis se assemelharia muito mais a uma inexigibilidade do que
propriamente a uma dispensa de licitao.
Contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento.
Art. 24, XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em consequncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem
de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente
corrigido;
Exemplo: Licitao para obra pblica, na qual a empreiteira X sagrou-se vencedora. Quando 90% da obra j estava
pronta, a empreiteira tornou-se inadimplente, o que levou resciso do contrato pela Administrao Pblica.
Neste caso, poder haver contratao direta para a concluso da obra.
Importa ressaltar que a contratao direta no poder ser feita com qualquer empresa do mercado, deve ser dirigida
especificamente ao segundo colocado no antigo procedimento licitatrio.
Ademais, a contratao com o segundo colocado somente ser efetivada se as mesmas condies oferecidas pelo
primeiro classificado forem por ele mantidas.
Caso o segundo colocado no aceite, convoca-se o terceiro, e assim sucessivamente.
4.1.1. Licitao Dispensada X Licitao Dispensvel
Embora no seja unanimemente aceita, alguns autores empreendem tal distino.
O art. 24, caput, da Lei 8.666/93 aponta hipteses nas quais a licitao dispensvel.
J o art. 17, I e II, aponta casos nos quais a licitao seria dispensada.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de
avaliao e obedecer s seguintes normas:
- quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e,
para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos
seguintes casos
(...)
II
- quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
Como ambos os casos encerram hipteses de dispensa, pelo menos em tese a competio/disputa possvel.
Paulo Victor Sena
O termo dispensvel transmite uma ideia de faculdade conferida Administrao. Neste caso, cabe Administrao
decidir discricionariamente se haver ou no licitao.
Por outro lado, o termo dispensada transmite uma ideia de comando/determinao. Assim, embora haja a
possibilidade de disputa, a licitao no poder mesmo ser realizada.
O art. 17 trata da alienao de bens pblicos, que so aqueles que pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico.
Em regra, os bens pblicos so inalienveis, impenhorveis e imprescritveis. No entanto, o art. 17 se refere aos bens
pblicos dominicais, que podem ser levados alienao por no estarem afetados a nenhuma finalidade pblica.
4.2. INEXIGIBILIDADE
o mesmo que impossibilidade de disputa/competio. S h um objeto ou pessoa que atende s necessidades da
Administrao, portanto, a realizao do procedimento licitatrio se torna invivel.
Ao contrrio da dispensa, a inexigibilidade nasce da realidade ftica, e no da vontade do legislador.
O art. 25 da Lei 8.666/93 determina que:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio
do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II- para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
III- para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica
especializada ou pela opinio pblica.
Quando o dispositivo menciona em especial, isto demonstra que o rol a seguir ser meramente exemplificativo. Como
a inexigibilidade decorre de situaes fticas, no poderia haver rol taxativo dispondo sobre suas hipteses de
incidncia.
O inciso I do art. 25 consagra a ideia de exclusividade. Verificada a exclusividade, no h como existir competio, por
conseguinte, o procedimento licitatrio ser invivel.
A despeito da vedao preferncia de marcas, h hipteses excepcionalssimas nas quais a marca pode ser levada em
considerao quando da escolha. Tal possibilidade tem por fundamento o princpio da compatibilizao.
Exemplo: Necessidade de substituio de uma pea integrante de uma turbina em usina nuclear. Somente a pea de
uma marca compatvel com aquela turbina. No seria razovel substituir toda a turbina por causa de uma nica pea,
portanto, no h bice para que se efetive a compra unicamente daquela marca. certo que esta compatibilidade nica
dever ser demonstrada por laudos tcnicos.
A possibilidade excepcional de preferncia por marcas tambm encontra fundamento no princpio da padronizao. O
art. 15 da Lei 8.666/93 fomenta esta ideia:
Art. 15. As compras, sempre que possvel, devero:
(Regulamento)
(Regulamento)
(Regulamento) (Vigncia)
I - atender ao princpio da padronizao, que imponha compatibilidade de especificaes tcnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso,
as condies de manuteno, assistncia tcnica e garantia oferecidas;
Exemplo: A Secretaria de Segurana Pblica de certo estado recebe verba para renovar sua frota de veculos. Acaba-se
por decidir pela compra dos veculos da marca X, modelo Y. Depois de dois meses, outra verba lhe destinada para a
compra de mais 100 veculos. Neste caso, o princpio da padronizao permite que a Secretaria de Segurana opte pela
mesma marca e modelo da aquisio anterior.
Embora no seja comum na atualidade, se uma marca for infinitamente mais qualificada em termos tcnicos do que as
demais, com reconhecimento uniforme pelo mercado de sua superioridade, poder ser efetivada a sua preferncia.
Paulo Victor Sena
O inciso II do art. 25, a expresso notria especializao tem carter fortemente subjetivo, que daria espao para um
desvio de finalidade com o favorecimento de grupos etc. A real caracterizao de notria especializao demanda um
reconhecimento de mercado e/ou acadmico acima da mdia, no bastando ser um bom profissional.
A natureza singular, tambm mencionada no inciso II, se traduz em uma atuao excepcional, no rotineira.
Exemplo1: Um municpio contratou de forma direta o melhor escritrio de advocacia do pas para patrocinar aes em
que fosse parte nos prximos 4 anos. Embora preenchido o requisito da notria especializao, o servio no possui
natureza singular, no rotineira, logo, esta contratao sem procedimento licitatrio ilegal.
Exemplo2: O governo federal contrata de forma direta um renomado tributarista, dando-lhe a incumbncia de
confeccionar parecer defendendo a constitucionalidade de um tributo, cuja utilizao ocorrer mbito de uma
determinada ao direta de inconstitucionalidade. Neste caso, restam preenchidos ambos os requisitos:
excepcionalidade e notria especializao.
A vedao do inciso II quanto aos servios de publicidade tem por objetivo evitar o favorecimento entre polticos e
agncias de publicidade que realizam suas campanhas.
Em relao ao inciso III, tem-se uma contratao intuito personae.
Exemplo: Contratao de certo cantor para o show do Rveillon da Praia de Copacabana.
Neste caso, a adequao ao valor de mercado dever ser analisada a partir do que costuma receber aquele artista em
questo.
5. MODALIDADES DE LICITAO
O art. 22 da Lei 8.666/93 prev cinco modalidades de procedimento licitatrio:
Art. 22. So modalidades de licitao:
- concorrncia;
II
- tomada de preos;
III
- convite;
IV
- concurso;
- leilo.
Posteriormente, mais duas modalidades foram criadas: prego (Lei 10.520/2002) e consulta (Lei 9.472/97). A
modalidade consulta prpria das agncias reguladoras.
O j mencionado procedimento simplificado da Petrobras tambm seria mais uma modalidade de licitao.
O 8 do art. 22 determina que:
8 vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo.
O 8 deve ser interpretado no seguinte sentido: uma norma infraconstitucional no pode vedar inovaes legislativas
futuras, isto , no pode inibir a produo de novas leis. No caso vertente, a inteno do legislador foi evitar que a
Administrao Pblica, ao regulamentar a matria internamente (Lei 8.666/93 norma geral), criasse outras
modalidades.
Ademais, o tpico modalidades de licitao especialmente visto como norma geral, de competncia privativa da
Unio. Assim, os demais entes federativos no podem inovar em relao ao tema.
5.1. CONCORRNCIA
Previso no art. 22,1 da Lei 8.666/93.
1 Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os
Paulo Victor Sena
requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
a modalidade de licitao que se realiza com ampla publicidade/universalidade, para assegurar a participao de
quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital.
Inicialmente, a concorrncia destinada aos contratos de maior vulto, por isso tem divulgao mais ampla que as
demais modalidades.
Exemplo: Na modalidade convite, que se destina a contratos mais modestos, o instrumento convocatrio sequer o
edital, e sim a carta-convite, distribuda apenas a certo nmero de possveis interessados.
Entende-se que quanto maior o universo de potenciais interessados, mais fcil ser para que a Administrao encontre
proposta vantajosa.
O instrumento convocatrio da concorrncia o edital.
O art. 23 aponta os valores para os quais a modalidade concorrncia obrigatria.
- para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
II
- para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998).
Na modalidade concorrncia, existe a necessidade de habilitao preliminar no procedimento licitatrio. A habilitao

uma fase do procedimento, na qual so examinados os documentos dos participantes. Verifica-se o atendimento
qualificao tcnica e financeira exigida, bem como regularidade fiscal e trabalhista.
Como a concorrncia se abre a todos que dela desejarem participar, no h uma filtragem prvia, uma pr-seleo dos
participantes, tal qual ocorre na tomada de preos. Em virtude disso, faz-se necessria esta fase de habilitao
preliminar.
Embora a regra seja atrelar a concorrncia a contratos de alto valor, h casos nos quais, independentemente do valor,
esta modalidade ser obrigatria. So contratos que, por sua natureza, estaro sempre atrelados modalidade
concorrncia.
Art. 23, 3 da Lei 8.666/93
3 A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens
imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso,
observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite,
quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Observao: Conforme j mencionado anteriormente, o art. 17 elenca hipteses de dispensa de licitao na compra e
alienao de imveis. Inobstante, se houver licitao, ser sempre pela modalidade concorrncia.
Art. 15, 3, I da Lei 8.666/93
Art. 15. As compras, sempre que possvel, devero
3 O sistema de registro de preos ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condies: I - seleo feita
mediante concorrncia;
Art. 2, II e III da Lei 8.987/95
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
Paulo Victor Sena
II
- concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III
- concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao
ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado
Na concesso de servios pblicos, a concorrncia modalidade obrigatria. Na permisso de servios pblicos, a

concorrncia no modalidade que se impe, pois pode haver uma variao de acordo com o valor do contrato.
Art. 10 da lei 11079/2004
Art. 10. A contratao de parceria pblico-privada ser precedida de licitao na modalidade de concorrncia, estando a abertura do processo
licitatrio condicionada a:
A parceria pblico-privada uma concesso especial de servios pblicos.

5.2. TOMADA DE PREOS
Previso no art. 22, 2 e 9, art. 23, 4 e 5, art. 34 a 37, todos da Lei 8.666/93.
Modalidade de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados, ou que preencham os requisitos para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
No se verifica a mesma universalidade/abrangncia da concorrncia.
No h contrato que por sua natureza deva obrigatoriamente se submeter a esta modalidade. O critrio a ser utilizado na
tomada de preos ser sempre o valor do contrato.
I - para obras e servios de engenharia:
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998).
O instrumento convocatrio da tomada de preos tambm o edital.

Os rgos que constantemente realizam licitaes devem manter registros cadastrais para efeito de habilitao. Neste
sentido, o art. 34 da Lei 8.666/93.
Art. 34. Para os fins desta Lei, os rgos e entidades da Administrao Pblica que realizem frequentemente licitaes mantero registros
cadastrais para efeito de habilitao, na forma regulamentar, vlidos por, no mximo, um ano.
1 O registro cadastral dever ser amplamente divulgado e dever estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele
responsvel a proceder, no mnimo anualmente, atravs da imprensa oficial e de jornal dirio, a chamamento pblico para a atualizao dos
registros existentes e para o ingresso de novos interessados.
2 facultado s unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.
Observao: Ainda que o valor do contrato esteja dentro dos limites da tomada de preos, a Administrao poder
optar pela modalidade concorrncia. Da mesma forma, a tomada de preos tambm poder ser utilizada quando o valor
do contrato se subsumir inicialmente modalidade convite. O contrrio no se verifica, jamais um contrato com valores
no patamar da modalidade concorrncia poderia ser licitado pela modalidade convite (menor valor). Nas modalidades
que se orientam por limites de valor, vigora o raciocnio do quem pode o mais, pode o menos. Neste sentido, o art.
23, 4.
4 Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
A tomada de preo tem como base o valor estimado do contrato a ser celebrado, pouco importando a natureza deste
Paulo Victor Sena
contrato. Assim, no h contratos que pela sua natureza se imponha a esta modalidade licitatria.
A tomada de preo, em relao a valores, encontra-se numa posio intermediria:
Para obras e servios de engenharia at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
Para compras e servios em geral at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Diferentemente do que ocorre na concorrncia, a tomada de preos no caracterizada pela universalidade, sendo
destinada apenas aos interessados previamente cadastrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento at o
terceiro dia anterior data do recebimento das propostas.
Frise-se que possvel, a critrio da Administrao, licitar pela modalidade concorrncia, ainda que o valor do contrato
esteja no patamar que possibilita a utilizao da tomada de preo.
Exemplo: Para realizao de obras e servios de engenharia no valor de at R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), ser
possvel licitar tanto por tomada de preo quanto por concorrncia.
Ou seja, em relao s modalidades de licitao, que tomem por base o valor do contrato, pode-se dizer que quem pode
o mais, pode o menos. Desta forma, conclui-se que a concorrncia pode ser utilizada em qualquer licitao que tome
por base o valor do contrato a ser celebrado.
No caso de parcelamento de obra ou servio, quando da escolha da modalidade licitatria, dever ser considerado o
valor da obra como um todo, sendo inadmitido que a modalidade seja escolhida considerando-se o valor de cada
parcela.
Assim, a licitao referente a cada parcela da obra ou servio ser realizada tendo como base o valor final da obra ou
servio (art. 23, 5, da Lei 8.666).
Art. 23, 5 - vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio,
ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o
somatrio de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as
parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou
servio.
Exemplo: Se a Administrao pretende realizar uma obra no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais), mas
decide dividir esta obra em 4 (quatro) etapas de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), no ser possvel que,
considerando o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a licitao seja realizada por tomada de preo.
Neste caso, a licitao de cada uma das 4 (quatro) parcelas da obra dever ser, necessariamente, realizada por
concorrncia, uma vez que est a nica modalidade admitida para valores acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e
quinhentos mil reais).
Esta regra pode ser considerada como uma medida defensiva, pois evita que o administrator burle a licitao, se valendo
de modalidade mais simples.
Note-se que na tomada de preo, modalidade de licitao destinada, em regra, quelas pessoas previamente cadastradas,
h uma antecipao da fase de habilitao (fase na qual os interessados a participar do certame apresentam seus
documentos), pois, ao se cadastrar previamente, os concorrentes j apresentam toda documentao necessria para
contratar com a Administrao. Por isso, alguns autores afirmam que na tomada de preo ocorre uma habilitao
antecipada.
5.3. CONVITE
Esta modalidade tambm tem como nico fator determinante de sua escolha o valor estimado do contrato a ser
celebrado, no havendo que se falar em contrato que, por sua natureza, seja necessria a realizao de licitao pela
modalidade convite.
O convite, em relao a valores, encontra-se na posio mais baixa:
Para obras e servios de engenharia at R$ 150.000,00;
Paulo Victor Sena
Para compras e servios em geral at R$ 80.000,00.
Esta a nica modalidade licitatria em que o instrumento convocatrio no o edital, mas sim a carta-convite.
Note-se que conforme se reduz o valor do contrato, tambm se reduz a universalidade do certame.
No convite, inicialmente, a prpria Administrao escolhe quem vai participar da licitao, devendo convidar no
mnimo 3 (trs) interessados do ramo pertinente ao objeto do contrato a ser celebrado, no sendo necessrio que estes
estejam previamente cadastrados. Contudo, aqueles cadastrados na correspondente especialidade, que no forem
convidados, podem manifestar interesse, com antecedncia de 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas,
em participar do certame.
Art. 22, 3 - Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados
em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da
apresentao das propostas.
No caso de limitao de mercado, de forma que s existam 2 (duas) pessoas que atuem num determinado segmento,
dentro de uma praa, ser admitido que a Administrao s convide essas 2 (duas) pessoas. S havendo 1 (uma) pessoa,
restar caracterizado caso de inexigibilidade de licitao, por inviabilidade de competio, devendo ser, essas
circunstncias, devidamente justificadas.
Art. 22, 7 - Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de
licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
A cada nova licitao, a respeito de um mesmo objeto, a Administrao est obrigada a convidar uma pessoa que no
tenha participado da licitao anterior. Entretanto, esta obrigatoriedade de renovao est limitada ao universo das
pessoas cadastradas.
Art. 22, 6 - Na hiptese do 3 deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto
idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas
licitaes.
Note-se que no suficiente que a Administrao convide no mnimo 3 (trs) pessoas para que aquela exigncia
incialmente mencionada seja atendida, sendo necessrio que, dos convidados, pelo menos 3 (trs) estejam devidamente
qualificados para participar do certame (Entendimento do TCU).
Se assim no fosse, a Administrao poderia direcionar a licitao, convidando, por exemplo, 1 (uma) pessoa
qualificada e outras 2 (duas) que no estivessem.
Importante notar ainda que, no caso do convite, a Administrao no pode se valer da possibilidade de dispensa de
licitao, quando esta restar deserta. Pois, se isso fosse admitido, a Administrao poderia convidar pessoas j sabidas
como desinteressadas, de modo a burlar a licitao, possibilitando a dispensa e a contratao direta com quem ela
quisesse. Nesse sentido, a Smula 248 do TCU:
TCU, Smula 248 - No se obtendo o nmero legal mnimo de trs propostas aptas seleo, na licitao sob a modalidade Convite, impe-se a
repetio do ato, com a convocao de outros possveis interessados ressalvados as hipteses previstas no pargrafo 7, do art. 22, da Lei n
8.666/1993.
Art. 22, 7 - Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de
licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
5.4. CONCURSO
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico,
mediante a instituio de prmio ou remunerao aos vencedores. Seu instrumento convocatrio o edital.
Art. 22, 4 - Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a
instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia
mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Nos termos do art. 51, 5, da Lei 8.666, possvel que a comisso julgadora do concurso seja formada por pessoas que
no sejam servidores pblicos.
Paulo Victor Sena
Art. 51, 5 - No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido
conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.
Observao1: o art.13, 1, da Lei 8.666 estabelece que os contratos que tratarem de prestao de servios tcnicos
profissionais especializados (elencados neste artigo), que no se enquadrarem em hiptese de inexigibilidade de
licitao, devero ser celebrados, preferencialmente, mediante a realizao de concurso.
Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
- estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II
- pareceres, percias e avaliaes em geral;
III
- assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
IV
- fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
- patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI
- treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII
- restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
VIII
- (Vetado).
1 - Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero,
preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao.
Observao2: Nesta modalidade, o princpio do julgamento objetivo no tem aplicabilidade, ou seja, os tipos de
julgamento previstos na Lei 8.666 no tm aplicabilidade na modalidade concurso. O que no afasta a necessidade de
motivao quando do julgamento deste certame.
5.5. LEILO
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao
ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou, ainda, para alienao de bens imveis nos casos previstos no
art. 19 da Lei 8.666.
Art. 22, 5 - Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou
superior ao valor da avaliao.
Assim, quanto alienao de bens pblicos, referindo-se aqui aos dominicais, tem-se, como regra, que se tratando de
bem mvel a alienao ser realizada mediante leilo, tratando-se de bem imvel, mediante concorrncia.
Contudo, conforme previsto no art. 19 da Lei 8.666, os bens imveis incorporados ao patrimnio pblico mediante
procedimento judicial ou dao em pagamento, no instante de alien-lo, a Administrao poder se valer tanto da
modalidade concorrncia, como da modalidade leilo, excepcionalmente.
Art. 19 - Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero
ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
- avaliao dos bens alienveis;
II
- comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
III
- adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
Observao1: Ainda que para alienao de bens mveis, a Administrao no poder se valer da modalidade leilo se o
bem ultrapassar o valor de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), conforme expresso no art. 17, 6 c/c art.
23, II, b, ambos da Lei 8.666. Neste caso, a Administrao dever necessariamente licitar pela modalidade
Paulo Victor Sena
concorrncia.
Art. 17, 6 - Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea
"b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.
Art. 23 - As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo
(...)
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:
(...)
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);
Seguindo a regra geral, o instrumento convocatrio desta modalidade tambm o edital, que j ir apontar a avaliao
previamente realizada pela Administrao.
Note-se que pelo menos 5% (cinco por cento) do valor dos bens arrematados devem ser pagos vista. O percentual que
a Administrao desejar que seja pago vista deve vir expresso no edital, podendo, inclusive, ficar estabelecido que o
valor integral do bem arrematado seja pago desta forma.
Tratando-se de leilo internacional, o pagamento da parcela vista poder ser feito em at 24 (vinte e quatro) horas.
Art. 53. O leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, procedendo-se na forma da legislao pertinente.
1o Todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao para fixao do preo mnimo de arrematao.
2o Os bens arrematados sero pagos vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento) e, aps a assinatura da
respectiva ata lavrada no local do leilo, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigar ao pagamento do restante no prazo estipulado
no edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido.
3o Nos leiles internacionais, o pagamento da parcela vista poder ser feito em at vinte e quatro horas.
4o O edital de leilo deve ser amplamente divulgado, principalmente no municpio em que se realizar.
Observao2: O art. 23, 8, estabelece que os consrcios pblicos (acordos firmados entre pessoas pblicas diversas
para atuar em reas que sejam de objetivo comum) tm a prerrogativa de ser aplicado a eles o dobro dos valores
previstos no caput do prprio art. 23 quando formados por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo quando formados
por maior nmero.
Art. 23 - As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo
I - para obras e servios de engenharia:
a)
convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);
b)
tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
c)
concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:

a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b)
tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);
c)
concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).
(...)
8 - No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da
Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.
Paulo Victor Sena
6. PROCEDIMENTO LICITATRIO DA LEI 8.666/93
6.1. FASE INTERNA
Aqui, instaura-se um processo administrativo, devidamente autuado e numerado, constando a autorizao da autoridade
competente para celebrar o contrato, a disponibilidade oramentria etc.
Nesta fase h tambm a elaborao da minuta do instrumento convocatrio e do contrato, parecer da assessoria jurdica,
estudo do preo de mercado etc.
6.2. FASE EXTERNA
Esta fase se inicia com a convocao da sociedade para participar do certame, o que se d, em regra, com a publicao
do edital.
Note que, nos termos do art. 39 da Lei 8.666, quando o contrato a ser celebrado for superior a R$ 150.000.000,00 (cento
e cinquenta milhes de reais), ser obrigatria a realizao de uma audincia pblica, antes da divulgao do edital.
Art. 39 - Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes
o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea "c" desta Lei, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica
concedida pela autoridade responsvel com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias teis da data prevista para a publicao do edital, e divulgada,
com a antecedncia mnima de 10 (dez) dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitao, qual tero
acesso e direito a todas as informaes pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
Art. 23, I, c - concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
O art. 43 traz uma viso geral da fase externa do procedimento licitatrio.
Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos:
- abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, e sua apreciao;
II
- devoluo dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que no tenha havido recurso
ou aps sua denegao;
III
- abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de
recurso, ou tenha havido desistncia expressa, ou aps o julgamento dos recursos interpostos;
IV
- verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preos correntes no mercado ou
fixados por rgo oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preos, os quais devero ser devidamente registrados na
ata de julgamento, promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes ou incompatveis;
- julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do edital;
VI
- deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao.
1o A abertura dos envelopes contendo a documentao para habilitao e as propostas ser realizada sempre em ato pblico previamente
designado, do qual se lavrar ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comisso. 2 o Todos os documentos e propostas sero
rubricados pelos licitantes presentes e pela Comisso.
3o facultada Comisso ou autoridade superior, em qualquer fase da licitao, a promoo de diligncia destinada a esclarecer ou a
complementar a instruo do processo, vedada a incluso posterior de documento ou informao que deveria constar originariamente da proposta.
4o O disposto neste artigo aplica-se concorrncia e, no que couber, ao concurso, ao leilo, tomada de preos e ao convite.
5o Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), no cabe desclassific-los por motivo
relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento. 6 o Aps a fase de habilitao, no
cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso.
6.2.1. Edital
o instrumento convocatrio por excelncia (com exceo da modalidade convite, em que os participantes so
convocados por carta-convite).
O edital o ato pelo qual a Administrao divulga a abertura da licitao, estabelece os requisitos para a participao,
Paulo Victor Sena
define o objeto e as condies bsicas do contrato e convoca a todos os interessados para que apresentem suas
propostas.
Segundo o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, tanto a sociedade quanto a Administrao esto
vinculadas aos termos do edital, no sendo aceito que a Administrao faa qualquer tipo de exigncia sem que haja
anterior previso no edital. Assim, por exemplo, a documentao exigida e o tipo de julgamento do certame j estaro
previstos de forma objetiva no edital.
Observao: o art. 40 da Lei 8.666 traz as clusulas que devem, obrigatoriamente, constar no edital.
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem
como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
- objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II
- prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do
contrato e para entrega do objeto da licitao;
III
- sanes para o caso de inadimplemento;
IV
- local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
- se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI
- condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas;
VII
- critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos;
VIII
- locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e
esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto; IX - condies
equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes internacionais;
- o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de
preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art.
48;
XI
- critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais,
desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
XII
- (Vetado);
XIII
- limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em
separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV
- condies de pagamento, prevendo:
a)
prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento de cada parcela;
b)
cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c)
critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data
do efetivo pagamento;
d)
compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos;
e)
exigncia de seguros, quando for o caso;
- instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
Paulo Victor Sena
XI
- condies de recebimento do objeto da licitao;
XII
- outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
O art. 21, 2, da Lei 8.666 estabelece os prazos mnimos para divulgao do edital.
Art. 21, 2 - O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica"
ou "tcnica e preo";
II - trinta dias para:
a)
concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior;
b)
tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo";
III
- quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo;
IV
- cinco dias teis para convite.
O edital, como qualquer ato da Administrao, passvel de controle de legalidade, tanto pelo Poder Judicirio, quando
devidamente provocado, como pela prpria Administrao, independentemente de provocao, com fundamento no seu
poder de autotutela.
O art. 41 da Lei 8.666 prev a possibilidade de impugnao administrativa do edital, estabelecendo os prazos para tanto.
Tal impugnao no afasta, obviamente, a possibilidade de o edital tambm ser impugnado na esfera judicial.
Assim, qualquer cidado pode impugnar o edital at 5 (cinco) dias teis antes da data de abertura dos envelopes. J os
licitantes podem impugn-lo at 2 (dois) dias teis antes da data de abertura dos envelopes.
O licitante que impugnar tempestivamente o edital no ser impedido de participar do certame, at que se tenha uma
deciso definitiva impugnao.
Art. 41 - A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
1 - Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido
at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder
impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113.
2 - Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou
concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de
recurso.
3 - A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a
ela pertinente.
4 - A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.
6.2.2. Habilitao
Os participantes da licitao, em tese, apresentam 2 (dois) envelopes, o primeiro relacionado habilitao
(documentao exigida para poder contratar com a Administrao) e o segundo relacionado proposta.
Na fase de habilitao, segunda fase do procedimento licitatrio, so abertos os envelopes contendo a documentao
relativa habilitao, e sua apreciao, conforme previsto no art. 43, I, da Lei 8.666.
Art. 43 - A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos:
Paulo Victor Sena
I - abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, e sua apreciao;
Observao1: As documentaes que podero ser exigidas dos participantes encontram-se expressas nos arts. 27 a 31,
da Lei 8.666.
Art. 27 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
- habilitao jurdica;
II
- qualificao tcnica;
III
- qualificao econmico-financeira;
IV
regularidade fiscal e trabalhista;
cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
Art. 28 - A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir em:
- cdula de identidade;
II
- registro comercial, no caso de empresa individual;
III
- ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de
sociedades por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores;
IV
- inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio;
- decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas, e ato de registro ou autorizao
para funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o exigir.
Art. 29 - A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistir em:
- prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II
- prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente
ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual;
III
- prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na
forma da lei;
IV
- prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao
regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa, nos termos
do Ttulo VII-A da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Art. 30 - A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a:
I
II
- registro ou inscrio na entidade profissional competente;
- comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto
da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao,
bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos;
Paulo Victor Sena
III
- comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao;
IV
- prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
1o (...)
Art. 31 - A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se- a: I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo
exerccio social, j exigveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por
balancetes ou balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrado h mais de 3 (trs) meses da data de
apresentao da proposta;
II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial, expedida no
domiclio da pessoa fsica; III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no "caput" e 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por
cento) do valor estimado do objeto da contratao.
CF, Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Deve-se observar que as exigncias para habilitao previstas no edital devem ser razoveis, pois, a Administrao
poderia, valendo-se de exigncias complexas e especficas, direcionar a licitao a determinada pessoa que seja a nica
a atender tais exigncias desarrazoadas, desviando, assim, a finalidade da licitao.
Ateno ao REsp 172199/SP, cuja ementa assim dispe:
ADMINISTRATIVO - LICITAO - COMPROVAO DE IDONEIDADE TCNICA (ART. 30, 1 DA LEI N. 8.666/93).
1.
O atestado de comprovao de qualidade tcnica da empresa deve ser expedido em nome das empresas e no dos profissionais que a
integram.
2.
Recurso especial provido para denegar a segurana.
(REsp 172199/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 88)
Observao2: Terminada a habilitao, tem-se como preclusa a discusso acerca da documentao, no sendo possvel
a desclassificao de algum concorrente (fase seguinte) por motivo relacionado habilitao, salvo em razo de fato
superveniente ou s conhecidos pela Comisso aps a fase de habilitao.
Em contrapartida, o participante no poder desistir de sua proposta aps a fase de habilitao, salvo se por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso.
Art. 43, 5 - Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), no cabe desclassific-los por
motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento. 6 - Aps a fase de habilitao,
no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso.
Observao3: A documentao mencionada nos art. 27 a 31 ser obrigatria nas modalidades concorrncia e tomada de
preo, podendo ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta
entrega e leilo.
Art. 32, 1 - A documentao de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,
fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
6.2.3. Classificao
a terceira fase da licitao. Apenas os participantes habilitados participaro desta fase, na qual os envelopes com as
propostas sero abertos, apreciados e julgados pela Comisso.
Paulo Victor Sena
Os tipos de julgamento (tipos de licitao) esto previstos no art. 45, 1, da Lei 8.666, quais sejam menor preo,
melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta. Como j mencionado, a modalidade concurso no se submete a
esses tipos de julgamento.
Art. 45 - O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com
os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de
maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
1o - Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso:
- a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo;
II
- a de melhor tcnica;
III
- a de tcnica e preo.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
Nesta fase, vigora o princpio do julgamento objetivo, consagrado pelo art. 44 da Lei 8.666, no podendo haver margem
subjetiva para apreciao das propostas pela Comisso, nem mesmo quando ela estiver diante do tipo melhor tcnica ou
tcnica e preo.
Art. 44 - No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem
contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
1 - vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir
o princpio da igualdade entre os licitantes.
2 - No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo
perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
3 - No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos
insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites
mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou
totalidade da remunerao.
4 - O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm s propostas que incluam mo-de-obra estrangeira ou importaes de qualquer natureza.
Nos termos do art. 46, caput, da Lei 8.666, a regra que o tipo de licitao seja o de menor preo, sendo excepcionais a
utilizao dos tipos de licitao melhor tcnica e tcnica e preo.
Art. 46 - Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4 do artigo anterior.
Observao: Conforme expresso no art. 48, 3, da Lei 8.666, se todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas desclassificadas, a Administrao poder abrir prazo, em regra de 8 (oito) dias teis, para apresentao de
nova documentao ou de outras propostas.
Note-se que se em um certame com 3 (trs) licitantes, 2 (dois) forem inabilitados e o terceiro nico habilitado for
desclassificado, ser possvel que a Administrao abra prazo para que este ltimo apresente nova proposta, uma vez
que, sendo o nico licitante participando da fase de classificao, com a sua desclassificao, poder-se-ia dizer que
todos os participantes daquela fase foram desclassificados.
Art. 48, 3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes
o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo,
facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
Com o fim da fase de classificao, encerra-se o trabalho da Comisso de licitao, que apresenta o rol dos licitantes
classificados, na ordem das propostas mais vantajosas, a autoridade superior competente, que ficar encarregada das
fases de homologao e adjudicao.
Paulo Victor Sena
6.2.4. Homologao e Adjudicao
A homologao um ato de controle no qual a Administrao atesta a legalidade de todo procedimento. Constatado um
vcio insanvel no procedimento licitatrio, ao invs de homologar o certame, a autoridade competente dever anul-lo.
J a adjudicao, por sua vez, o ato pelo qual a mesma autoridade competente para homologar o certame atribui ao
vencedor o objeto da licitao. Ou seja, nesta fase, declara-se quem foi o vencedor do certame. o ato final do
procedimento.
Aqui, vigora o princpio da adjudicao compulsria. Isto quer dizer que s possvel atribuir o objeto da licitao
quele que apresentou a proposta mais vantajosa, no havendo qualquer liberalidade por parte da Administrao nesse
momento.
Posteriormente adjudicao, encerrado o procedimento licitatrio, a Administrao ir convocar o vencedor da
licitao a celebrar o contrato, que, se se recusar a assin-lo, sem motivo justificado, ser considerado, nos termos do
art. 81, caput, da Lei 8.666, como totalmente inadimplente (ressalvado o caso de a convocao ter sido realizada aps
decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas art. 64, 3, da Lei 8.666).
Art. 81 - A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido
pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.
Nesse caso, a Administrao poder convocar o segundo lugar a celebrar o contrato; contudo, este s poder assin-lo
se aceitar faz-lo nos mesmos valores e condies oferecidos pelo vencedor. Se o segundo lugar assim no aceitar, no
sofrer nenhuma consequncia e a Administrao poder convocar o terceiro colocado e assim sucessivamente,
seguindo a ordem de classificao.
Art. 81, Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, 2 o desta Lei, que no aceitarem a
contratao, nas mesmas condies propostas pelo primeiro adjudicatrio, inclusive quanto ao prazo e preo.
Art. 64 - A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei.
1 - O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que
ocorra motivo justificado aceito pela Administrao.
2 - facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no
prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas
condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a
licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei.
3 - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
Frise-se que o vencedor da licitao tem mera expectativa de direito em celebrar o contrato, e no direito adquirido para
tanto (posicionamento dos Tribunais Superiores).
Contudo, alguns autores como Jos dos Santos Carvalho Filho, defendem que o vencedor da licitao, no caso de a
Administrao no celebrar o contrato, teria direito a ser indenizado.
6.3. RECURSO ADMINISTRATIVO
Em regra, os recursos administrativos no tm efeito suspensivo. Se assim no fosse, se a regra fosse a atribuio de
efeito suspensivo, estar-se-ia priorizando o questionamento do particular, em detrimento da atuao do Estado.
Ademais, como um dos principais atributos do ato administrativo a presuno de legitimidade e veracidade do ato,
ainda que tal presuno seja relativa, se os recursos administrativos tivessem como regra o efeito suspensivo, este
atributo seria jogado por terra.
Contudo, ser possvel a atribuio de efeito suspensivo, em casos excepcionais, nos quais se perceber ser necessrio
salvaguardar valores mais sensveis naquele momento.
Quanto licitao, seguindo a regra, os recursos no tm efeito suspensivo; porm, o art. 109, 2, da Lei 8.666 traz
excees, nas quais ser sim atribudo tal efeito.
Paulo Victor Sena
Assim, sempre que o recurso administrativo for referente habilitao ou inabilitao do licitante ou ao julgamento das
propostas, dever ser atribudo a ele efeito suspensivo, garantindo segurana jurdica aos participantes.
Pode, ainda, a autoridade competente, desde que motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao
recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.
Art. 109 - Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a)
habilitao ou inabilitao do licitante;
b)
julgamento das propostas;
c)
anulao ou revogao da licitao;
d)
indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento;
e)
resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f)
aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa;
II
- representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que
no caiba recurso hierrquico;
III
- pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4
do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
1 - A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora, e no
inciso III, ser feita mediante publicao na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos
licitantes no ato em que foi adotada a deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada em ata.
2 - O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e
presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.
3 - Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes, que podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis.
4 - O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no
prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do
prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
5 - Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista
franqueada ao interessado. 6 - Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e
no pargrafo 3o deste artigo sero de dois dias teis.
6.4. ANULAO E REVOGAO DA LICITAO

Como estudado, a anulao se d por razes de ilegalidade, enquanto a revogao, tratando-se de controle de mrito,
pode ocorrer a critrio da Administrao, em razo de sua convenincia e oportunidade.
O art. 49, caput, da Lei 8.666 trata do tema:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por
provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Ainda que terminada a licitao e j celebrado o contrato, se for descoberto um vcio insanvel no procedimento
licitatrio, o contrato celebrado ser nulo. Isto porque, nos termos do art. 49, 2, da Lei 8.666, a nulidade da licitao
induz nulidade do contrato.
Art. 49, 2 - A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
O art. 49, 1, da Lei 8.666 estabelece que a anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera
obrigao de indenizar, salvo se o contrato j foi celebrado. Assim, o contratado far jus a uma indenizao pelo que j
Paulo Victor Sena
houver executado at a data em que foi declarada a nulidade e por outros prejuzos regularmente comprovados
(pargrafo nico do art. 59 desta Lei).
Art. 49, 1 - A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo
nico do art. 59 desta Lei.
Art. 59 - A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico - A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela
lhe deu causa.
Observao: A primeira parte do art. 49, 1, da Lei 8.666 questionada por parte da doutrina, como por Jos dos
Santos Carvalho Filho, que entende se tratar de uma violao ao art. 37, 6, da Constituio (teoria objetiva de
responsabilizao do Estado) por afastar por completo a responsabilizao da Administrao, ainda que a anulao do
procedimento licitatrio se d por sua culpa.
CF, art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Quanto revogao da licitao, pergunta-se: se a licitao um procedimento administrativo vinculado, no havendo,

portanto, margem para discricionariedade da Administrao em relao ao formalismo a ela inerente, como possvel
que haja revogao da licitao, se est prpria dos atos discricionrios?
R: Antes de mais nada, frise-se que, como o interesse pblico dinmico, mutvel, pode ser que no momento em que
um ato foi praticado (a publicao do edital, no caso) a Administrao entendia que ele atendia ao interesse pblico
naquele momento; contudo, possvel que, num outro momento, em razo daquele dinamismo, a Administrao
entenda que aquele ato anteriormente praticado no esteja mais de acordo com o interesse pblico. Ento, como o ato,
em princpio, legal, a revogao no ter efeitos retroativos, pois, at ento, o ato atendia s necessidades do interesse
pblico e, como dito, era legal.
E, quanto da licitao, deve-se observar que - em que pese se tratar de um procedimento vinculado - existe certa
discricionariedade no que tange necessidade de celebrao do contrato (razo de ser do procedimento licitatrio), bem
como na escolha do objeto contratual. Assim, pode ocorrer de, durante a licitao, a Administrao entender, de modo
motivado (art. 49), que no h mais convenincia ou oportunidade em celebrar aquele contrato, no havendo mais
sentido se prosseguir com o procedimento se este no mais satisfatrio coletividade. Ou seja, quando se fala em
revogao da licitao, no est se falando do procedimento em si, mas da necessidade ou no de celebrar o contrato.
Observao1: Quando da revogao da licitao, inadmissvel motivao genrica (como, por exemplo, "revogo por
razes de interesse pblico").
Observao2: Embora o art. 49, 3, da Lei n 8.666 expressamente preveja a necessidade de contraditrio e ampla
defesa, nos casos de desfazimento (seja por anulao, seja por revogao). O STJ tem decidido reiteradamente que nos
casos de desfazimento do processo licitatrio fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa, exceto nos casos de
revogao, pois est se d por razes de mrito administrativo (convenincia e oportunidade).
Art. 49, 3o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
7. PREGO
O prego - criado por Medida Provisria - encontra-se hoje disciplinado pela Lei n 10.520/2002, cujo procedimento ali
previsto pode ser utilizado por toda administrao pblica direta e indireta.
Observao1: Quando a Medida Provisria (MP) que criou o prego foi editada, houve um grande questionamento
sobre a sua constitucionalidade, pois no havia qualquer urgncia que justificasse a criao deste procedimento por MP.
Hoje, essa discusso est superada, vez que j houve a converso da Medida em Lei.
O art. 1 desta Lei estabelece que o enfoque do prego a aquisio de bens e servios comuns, entendidos aqueles cujo
padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais
no mercado.
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade
Paulo Victor Sena
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.
Note-se que o prego no se importa com valor, apenas se referindo a bens e servios comuns, sendo estes elencados,
inicialmente, pelo Decreto n 3.555/00.
Observao2: O caput do art. 1 da Lei n 10.520/2002 diz que "poder ser adotada a licitao na modalidade de
prego" o que leva a crer que se trata de uma faculdade dada Administrao para se valer ou no desta modalidade. No
entanto, na rea federal, o art. 4 do Decreto n 5.450/05 tornou obrigatria a utilizao da modalidade prego para
aquisio de bens e servios comuns pela Administrao Pblica Federal, sendo preferencialmente na forma eletrnica
(princpio da atualidade).
Art. 4o Nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a modalidade prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma
eletrnica.
Essa obrigatoriedade decorre do fato de o prego se tratar de um procedimento muito mais clere e vantajoso para a
Administrao.
O art. 4 da Lei n 10.520 fundamental para o estudo do prego, pois disciplina todo o seu procedimento.
Observaes quanto ao prego:
O instrumento convocatrio tambm ser o edital.
O tipo de julgamento (de licitao) ser menor preo.
Os participantes tambm apresentam dois "envelopes", um contento a documentao, outro a proposta (como o prego
pode ocorrer por meio virtual, no se trata de envelope propriamente dito).
H, ainda, uma inverso de fases quanto habilitao e classificao. Inicialmente so observadas as propostas (fase de
classificao). Selecionada a melhor delas (a de menor valor), todos aqueles concorrentes que tiverem apresentado
proposta at 10% maior que ela, podero oferecer lances verbais.
Exemplo1: Se em um prego, aps abertos todos os envelopes das propostas, for verificado que o menor valor oferecido
foi R$ 50.000,00, todos aqueles que tiverem apresentado proposta de at R$ 55.000,00 podero fazer lances verbais,
como se fosse um leilo s avessas.
Contudo, se no houver pelo menos trs participantes com propostas nesse patamar de at 10% acima da menor
apresentada, os trs primeiros classificados, independentemente do valor oferecido, podero participar dos lances
verbais.
Exemplo2: Se o primeiro classificado apresenta proposta de R$ 50.000,00, o segundo de R$ 53.000,00 e o terceiro de
R$ 57.000,00, os trs podero oferecer lances verbais, ainda que a oferta do 3 tenha sido superior do primeiro em
mais de 10%.
Apenas aps essa fase, quando se chegar ao menor valor oferecido, que se entrar na fase de habilitao. Ou seja, s
sero analisados os documentos de quem ofereceu a proposta mais vantajosa. Isso torna o procedimento muito mais
clere que o da Lei n 8.666.
Se a documentao do primeiro colocado atender s condies fixadas no edital, este j ser declarado vencedor; se no
atender (for inabilitado), sero analisados os documentos do segundo colocado e assim sucessivamente.
Observao3: Se o primeiro classificado for inabilitado e o segundo, atendendo s condies fixadas no edital, for o
vencedor, este contratar com a Administrao pelo valor por ele oferecido, no havendo que se falar em contratao
pelo valor oferecido pelo primeiro classificado, isso porque, at o momento no houve vencedor, encontrando-se o
procedimento ainda em curso.
Observao4: Nestes casos de contratao com quem no tenha oferecido a menor proposta, existe para o pregoeiro o
dever de negociao.
No final do procedimento, haver mais uma inverso de fases: primeiro ocorrer a adjudicao e, por ltimo, a
homologao.
Observao5: H corrente doutrinria que defende que a homologao seja sempre a ltima etapa do procedimento
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licitatrio, isso conferiria mais segurana jurdica ao procedimento, uma vez que a homologao uma chancela da
Administrao informando sociedade que o procedimento decorreu dentro da legalidade.
Entretanto, como visto, no assim que ocorre com a Lei n 8.666. Em contrapartida, a Lei n 10.520, mais recente,
invertendo a ordem, previu como ltima fase do procedimento do prego a homologao e no a adjudicao.
Quanto s fases do procedimento licitatrio, tem-se:
Lei n 8.666
Lei n 10.520
Edital
Edital
Habilitao
Classificao
Classificao
Habilitao
Homologao
Adjudicao
Adjudicao
Homologao
No prego, h grande preocupao com a universalidade. Nesse sentido, o art. 5 da Lei n 10.520, visando evitar
limitao do rol de participantes, veda a exigncia de garantia de proposta, de aquisio do edital como condio para
participao do certame e de pagamento de taxas, em regra.
Art. 5 vedada a exigncia de:
- garantia de proposta;
II
- aquisio do edital pelos licitantes, como condio para participao no certame; e
III
- pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que no sero superiores ao custo de sua reproduo
grfica, e aos custos de utilizao de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso.
O recuso administrativo no prego, previsto pelo art. 4, XVIII, Lei n 10.520, tambm traz a ideia de celeridade, que
foi vista no procedimento.
Art. 5, XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser
concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar
contrarrazes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos
O recurso dever ser manifestado motivada e imediatamente, quando da declarao do vencedor, sendo aberto prazo de
trs dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes intimados para, no mesmo prazo,
apresentar contrarrazes.
Nos termos do art. 6 da mesma lei, o prazo de validade das propostas ser, em regra, de 60 (sessenta) dias.
Art. 6 O prazo de validade das propostas ser de 60 (sessenta) dias, se outro no estiver fixado no edital.
Observao6: Hoje, normas relativamente recentes* estabelecem que mesmo nos casos de concesso de servio pblico
e das parcerias pblico-privadas (concesso especial), que devem necessariamente observar a modalidade concorrncia,
o procedimento pode ser realizado (conforme previsto em edital) com inverso de fases e com lances verbais. Logo,
inverso de fases e lances verbais no so mais exclusividade do prego, sendo admitidos tambm na concorrncia nos
casos de concesso de servio pblico e de parceria pblico-privada.
*art. 13 da Lei n 11.079/04 e art. 18-A da Lei 8.987/95.
8. PROCEDIMENTO DE LICITAO PRPRIO DA PETROBRAS.
Como j estudado, o art. 173, 1, III, da CF estabelece que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
suas subsidirias que explorem atividade econmica teriam regras prprias de licitao. Ou seja, estariam retiradas da
Paulo Victor Sena
rbita da Lei n 8.666.
No entanto, como esse estatuto previsto pelo art. 173 da CF ainda no elaborado, essas entidades, de uma forma geral,
continuam submetidas Lei n 8.666.
Mas, especificamente em relao Petrobras, a Lei n 9.478/97, que instituiu a Agncia Nacional do Petrleo - ANP, em
seu art. 67 estatui que "os contratos celebrados pelo PETROBRAS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos
de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto* do Presidente da Repblica".
*Decreto n 2.745/98.
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a
ser definido em decreto do Presidente da Repblica.
Apesar de a semente dessa modalidade simplificada de licitao estar prevista em Lei, pode-se verificar que ela no
traa nenhuma etapa desse procedimento, abrindo um vasto campo regulamentar para a Administrao, que, na verdade,
ir estabelecer todas essas etapas.
PERGUNTA: Poderia todo esse procedimento licitatrio simplificado ser disciplinado por meio de um decreto? Poderia
a Petrobras, isoladamente, se valer de um procedimento prprio?
R: Doutrina tradicional, como Maral Justen Filho - abraada pelo TCU que entende ser o Decreto n 2.745/98
inconstitucional -, considera no ser possvel que esse procedimento especial fosse disciplinado por um decreto, bem
como entende que a previso constitucional de que exista um estatuto jurdico para todas aquelas pessoas elencadas no
1 do art. 173, no podendo a Petrobras, no caso, se valer de regras prprias.
A matria foi levada ao STF e, h alguns anos, foi concedida liminar pelo Min. Gilmar Mendes mantendo a
aplicabilidade do Decreto n 2.745/98. Ento, hoje, a Petrobras se vale deste Decreto com base nessa liminar concedida
pelo STF.
Em contrapartida, h autores contemporneos, como Gustavo Binenbojm, que entendem que o Decreto constitucional,
uma porque no h nenhuma meno na Constituio no sentido de que procedimento licitatrio matria reservada
lei formal, e outra que em nenhum momento o art. 173, 1, CF diz que deve haver um nico comando normativo para
todas as estatais.
9. MODALIDADE CONSULTA
A Lei n 9.472/97, que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, em seus arts. 54 a 58, estabeleceu
que em contratos de obras e servios de engenharia, a ANATEL deveria se valer da Lei n 8.666; em relao aos bens e
servios comuns, deveria se valer da modalidade prego; j em relao aos bens e servios no comuns, poderia se valer
da modalidade consulta, que seria disciplinada por resoluo da prpria agncia reguladora. Deve-se reparar o carter
residual da consulta.
Aqui, assim como no caso da Petrobras, tambm h apenas uma previso do procedimento em lei, sem que esta no
regule qualquer etapa desse procedimento.
No caso da Consulta, o procedimento inteiramente disciplinado por resoluo da prpria agncia reguladora.
Observao: a Resoluo n 5 da ANATEL que trata da modalidade consulta.
Note-se que, inicialmente, a modalidade consulta era voltada exclusivamente para a ANATEL, entretanto o art. 37 da
Lei n 9.986/00 estendeu essa modalidade para todas as agncias reguladoras.
Art. 37. A aquisio de bens e a contratao de servios pelas Agncias Reguladoras poder se dar nas modalidades de consulta e prego,
observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento prprio.
Note-se que os mesmos questionamentos feitos Petrobras poderiam igualmente ser feitos em relao consulta.
10. TRATAMENTO DIFERENCIADO S MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
O tratamento diferenciado em procedimento licitatrio das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP)
est previsto nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar n 123/2006.
Preferncia em caso de empate (real ou presumido)
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No caso de empate da licitao, as ME e EPP tero preferncia para contratar com a Administrao. Havendo empate
entre estas, ser realizado sorteio.
Haver empate real quando os valores nominais apresentados forem iguais.
J o empate presumido ocorre quando a proposta oferecida por uma ME ou EPP for superior em at 10% menor
proposta oferecida na licitao. Neste caso, ser dada a ME ou EPP a opo de contratar com a Administrao, mas pelo
mesmo valor oferecido pela proposta mais vantajosa.
Observao1: No prego, o empate presumido se configura quando a proposta apresentada pela ME ou EPP for
superior em at 5% menor proposta.
Nos termos da Orientao Normativa n 7 da AGU, esse tratamento diferenciado independentemente de previso no
edital.
Assuntos: AGU e MICROEMPRESA. Orientao Normativa/AGU n 7, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13) - O tratamento favorecido
de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar n 123, de 2006, dever ser concedido s microempresas e empresas de pequeno porte
independentemente de previso editalcia.
REFERNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar n 123, de 2006; Decreto n 6.204, de 2007; Acrdo TCU 2.144/2007-Plenrio
Observao2: As empresas pblicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econmica no esto
submetidas a procedimento licitatrio em relao a suas atividades fim. Se assim no fosse, estar-se-ia retirando dessas
entidades a possibilidade de concorrncia justa com as empresas privadas. Todavia, no tocante s atividades meio, as
estatais devero, sim, se submeter licitao.
Exemplo: A BR distribuidora no precisa licitar para vender combustvel.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. INTRODUO
Os contratos administrativos tambm tm por base a Lei n 8.666.
Contratos se aperfeioam por meio um acordo de vontades, firmado de modo livre pelas partes, criando direitos e
obrigaes recprocas.
Contudo, os contratos administrativos, no se perfazem num plano horizontal, pois o Estado, enquanto parte do
contrato, corporificando interesses maiores da coletividade, se coloca numa posio superior quele com quem ele
contrata, restando configurada, assim, uma relao vertical.
Essa superioridade da Administrao fica caracterizada pelos privilgios e prerrogativas que o Estado tem, quando da
celebrao de um contrato administrativo. As clusulas que asseguram a supremacia desses interesses corporificados na
atuao do Estado so chamadas de clusulas exorbitantes.
Exemplo: possibilidade de resciso ou alterao do contrato de modo unilateral e de fiscalizar a sua execuo.
O contrato administrativo, em razo dessa superioridade da Administrao, foi muito questionado, mas frise-se que sua
essncia continua preservada, qual seja o acordo livre de vontades. O particular s celebra com a Administrao se
quiser.
2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS X CONTRATOS DA ADMINISTRAO
Alm desse contrato administrativo, regido pelo regime jurdico pblico, a Administrao precisa, por vezes, se valer de
contratos de direito privado (como, por exemplo, num contrato de locao, em que a Administrao figure como
locatria). Nestes casos, no h que se falar em supremacia, to pouco em clusulas exorbitantes. Aqui, o Estado estar
numa relao horizontal com o particular.
L. 8.666, art. 62, 3, I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo
seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
Assim, por existirem esses dois tipos de contrato, o de regime jurdico pblico e o de regime privado, fez-se necessrio
que se estabelecesse uma terminologia mais ampla do que contrato administrativo.
Assim sendo, tem-se que contrato da administrao se refere a qualquer contrato que tenha a Administrao Pblica
como parte. J o contrato administrativo, propriamente dito, um pacto celebrado pela Administrao, com pessoas
fsicas ou jurdicas, submetido s normas especficas de direito pblico, no intuito de satisfazer um interesse coletivo.
como se o contrato da administrao fosse um grande gnero, em que o contrato administrativo a principal espcie.
Observao1: As clusulas exorbitantes s existem nos contratos administrativos, propriamente ditos.
Observao2: Atos de gesto, tendo por base o regime de direito privado, so aqueles praticados pela Administrao
sem que haja qualquer supremacia, quando numa relao horizontal com que est contratando. Em contrapartida, os
atos de imprio, tendo por base o regime jurdico administrativo, referem-se aqueles impostos pelo Estado. Aqui reside
a teoria da personalidade dupla do Estado, pois este pratica tanto atos de gesto, quanto de imprio.
Pelo exposto, pode-se concluir que:
Nem todo contrato celebrado pela Administrao contrato administrativo; mas , sim, contrato da
administrao.
As clusulas exorbitantes no vo existir em qualquer contrato da administrao; mas apenas nos contratos
administrativos.
Observao3: Em regra, a administrao no pode dispor das clusulas exorbitantes. Estas estaro implicitamente
presentes em qualquer contrato administrativo.
Paulo Victor Sena
Exemplo: Mesmo que um contrato administrativo de obra pblica que, por omisso, no preveja a possibilidade de a
Administrao fiscalizar a obra, esta fiscalizao ser possvel, pois se trata de uma clusula exorbitante, e, por isso,
encontra-se implcita no contrato.
3. PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Presena da Administrao Pblica, tendo por objeto a satisfao do interesse pblico (primrio ou
secundrio);
Observao1: Interesse pblico primrio aquele que atende diretamente os interesses da coletividade; j o secundrio
aquele que tem como meta atender a Administrao (tem um carter instrumental).
Obedincia formalidade prescrita em lei (arts. 60 a 64, Lei n 8.666);
A Administrao no goza da mesma autonomia que os particulares tm na celebrao dos seus contratos.
Os contratos administrativos devem ser, em regra, escritos.
Observao2: Nos termos do pargrafo nico do art. 60 da Lei n 8.666, os contratos verbais sero nulos, salvo os de
pequenas compras no valor de at R$ 4.000,00 (5% de R$ 80.000,00).
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e
registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas,
de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime
de adiantamento.
Art. 23, II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Contrato de Adeso;
No h participao do particular na elaborao do contrato, sendo as clusulas impostas pela Administrao.

Obrigatoriamente, os contratos administrativos tero natureza de adeso.
Natureza Intuitu Personae (Personalssima);
A contratao feita com aquele que venceu a licitao, levando-se em considerao a sua qualificao profissional e
econmico-financeira, a sua regularidade fiscal etc. Por essa soma de requisitos que fizeram com que determinada
pessoa fosse vencedora da licitao que a natureza do contrato intuitu personae.
Observao3: Em regra, no se admite a subcontratao, est poderia, inclusive, se configurar como uma burla ao
procedimento licitatrio. O art. 78, VI, da Lei n 8.666 prev a subcontratao como motivo para resciso do contrato,
fazendo uma ressalva, contudo, quanto possibilidade de o edital e o contrato autoriz-la.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
(...)
VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a
fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
Em regra, h obrigatoriedade de licitao;
Conforme j estudado, os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao configuram-se como excees a essa
obrigatoriedade.
Oneroso e comutativo;
A comutatividade se refere necessidade de se respeitar o equilbrio econmico-financeiro dessa relao. Essa a

grande garantia que a parte contratada tem na celebrao de um contrato administrativo.
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Exemplo: A Administrao tem a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato. Mas se assim o fizer, impondo um
nus maior parte contratada, o Estado ter a obrigao de rever a sua contraprestao (mantendo o equilbrio
econmico-financeiro da relao).
Reveste-se como consensual;
Presena das clusulas exorbitante.

4. CLUSULAS EXORBITANTES
4.1. POSSIBILIDADE DE EXIGNCIA DE GARANTIAS PELA ADMINISTRAO.

Essa exigncia tem um carter discricionrio.
Art. 56 da Lei 8666/93. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida
prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras.
Ao contrrio das demais clusulas exorbitantes, que implicitamente esto presentes nos contratos administrativos, a
exigncia de garantia configura-se como uma exceo, apenas sendo possvel se prevista no instrumento convocatrio.
No possvel, por exemplo, exigir garantia por meio de termo aditivo.
A garantia pode se dar pelas seguintes modalidades:
Dinheiro;
Ttulo da dvida pblica;
Fiana bancria;
Seguro garantia.
Art. 56, 1 Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo
Ministrio da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiana bancria.
Observao1: O Estado pode exigir ou no garantia, mas, se exigir, caber ao contratado a escolha da modalidade, no
ao Estado.
O valor da garantia no pode ser superior a 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto envolvendo
alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis em que a garantia poder ser de at 10% do valor do
contrato.
Art. 56, 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas
mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3odeste artigo.
3o Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados
atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para
at dez por cento do valor do contrato.
J o 5, do mesmo artigo 56, estabelece que, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela
Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens.
Observao2: No final do contrato, logicamente, a garantia restituda ao contratado. Se tiver sido em dinheiro, o valor
dado em garantia ser devidamente atualizado e devolvido ao contratado.
Observao3: Ainda durante o procedimento licitatrio, possvel a exigncia de garantia, no momento da entrega da
documentao referente qualificao econmico-financeira, sendo esta garantia, aqui, limitada a 1% do valor estimado
Paulo Victor Sena
do objeto do contrato.
Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se- a:
(...)
III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no "caput" e 1 o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado
do objeto da contratao.
Observao4: No prego no se admite garantia.

Observao5: Um dos atributos dos atos administrativos a autoexecutoriedade, que a possibilidade de a
Administrao impor as suas decises de forma direta, sem que seja necessrio um consentimento prvio do Poder
Judicirio. Entretanto, como os atributos dos atos administrativos no so absolutos, h excees. H casos em que ser
necessrio que a Administrao recorra ao Judicirio para executar um ato. o que ocorre, por exemplo, quando a
Administrao pretende cobrar uma multa ou no caso de desapropriao.
No campo dos contratos administrativos, o art. 86, 2 e 3, da Lei n 8.666, diz que se houver aplicao de multa ao
contrato, esta ser descontada da garantia por ele oferecida. Aqui, de modo excepcionalssimo, a cobrana de multa ser
feita de modo autoexecutrio. Mas note que essa cobrana autoexecutria no decorre do poder de polcia, mas sim do
poder disciplinar, uma vez que h uma relao contratual configurada.
Art. 86. O atraso injustificado na execuo do contrato sujeitar o contratado multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatrio ou
no contrato.
(...)
2 A multa, aplicada aps regular processo administrativo, ser descontada da garantia do respectivo contratado.
3 Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela sua diferena, a qual ser
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
4.2. POSSIBILIDADE DE RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO.

Vide art. 79 da Lei 8666/93.
H duas formas incidentais (anmalas) de extino do contrato: a resciso e a anulao.
O art. 78 da Lei n 8.666 apresenta os motivos que podem ensejar em resciso do contrato.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
- o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos;
II
- o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos;
III
- a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV
- o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
- a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao;
VI
- a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial,
bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
VII
- o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de
seus superiores;
VIII
- o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei;
IX
- a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
Paulo Victor Sena
- a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI
- a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato;
XII
- razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera
administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII
- a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do
limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei;
XIV
- a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de
calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo,
independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e
outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja
normalizada a situao;
XV
- o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou
parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
XVI
- a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos
contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII
- a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato.
J a resciso unilateral poder ocorrer, desde que motivada, na ocorrncia de certas situaes, quais sejam:
Inadimplncia da parte contratada;
Observao1: Havendo inadimplncia do Estado, jamais poder a parte contratada rescindir o contrato de modo
unilateral. Esta dever provocar o Poder Judicirio, para obter uma resciso judicial.
Quando a resciso se d por inadimplemento da parte contratada, tendo esta dado causa, dolosa ou culposamente, a
inadimplncia, caber a ela ressarcir os prejuzos sofridos pela Administrao.
Desaparecimento do sujeito;
Exemplo: morte da pessoa fsica, falncia da sociedade.
Razes supervenientes de interesse pblico;
Quando a resciso se d por razes supervenientes de interesse pblico, situao na qual a parte contratada estava
cumprindo fielmente com suas obrigaes, caber ao Estado ressarcir ao contratado dos prejuzos por ele sofridos,
desde que comprovados, tendo direito ainda a devoluo de garantia, pagamentos devidos pela execuo do contrato at
a data da resciso e pagamento do custo da desmobilizao.
Art. 79, 2 Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido
dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
- devoluo de garantia;
II
- pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III - pagamento do custo da desmobilizao.
Observao2: Apesar de a Lei s se referir aos danos emergentes, no fazendo meno a lucro cessante, o STJ tem
precedentes no sentido de que a indenizao deve abraar tambm o lucro cessante.
Caso fortuito ou fora maior.
So situaes imprevistas e inevitveis que impedem materialmente o prosseguimento da relao contratual.

Neste caso, como ningum d causa a resciso do contrato, em tese, no haveria que se falar em indenizao.
Paulo Victor Sena
Entretanto, o art. 79, 2, da Lei n 8.666 (que foi acima mencionado) estabelece que o Estado dever indenizar a parte
contratada pelos prejuzos regularmente comprovados.
Observao3: Parte da doutrina critica essa indenizao, pois no h qualquer relao de causalidade. Para Jos dos
Santos Carvalho Filho, nesta indenizao haveria incidncia da teoria do risco integral.
Observao4: Mas deve-se ficar claro que aqui no est sendo discutida a responsabilidade extracontratual do Estado,
mas sim a responsabilidade contratual.
Observao5: Na responsabilidade extracontratual, caso fortuito ou fora maior causa excludente de responsabilidade.
4.3. POSSIBILIDADE DE ANULAO DE CLUSULAS DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO.
Trata-se do poder-dever de a Administrao, independentemente de provocao, com fundamento no seu poder de
autotutela, anular, sempre em razo de ilegalidade, clusulas do contrato administrativo.
Art. 59 da Lei 8666/93. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela
lhe deu causa.
Nos termos do pargrafo nico do art. 59, verifica-se que a anulao do contrato no exonera a Administrao do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos
regularmente comprovados, desde que este no tenha dado causa anulao.
Observao: Importante lembrar que a nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato.
4.4. POSSIBILIDADE DE ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAO
Trata-se de uma clusula exorbitante por excelncia, uma que vez o Estado, por sua vontade, corporificando interesses
pblicos, poder alterar os termos do contrato administrativo.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela
Administrao:
a)
quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b)
quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes:
a)
quando conveniente a substituio da garantia de execuo;
b)
quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao
tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios;
c)
quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de
fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio;
d)
para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para
a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese
de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou,
ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela
Lei n 8.883, de 1994)
Frise-se que esta alterao pode se dar tanto em termos qualitativos, como em termos quantitativos, observados, em
ambos os casos, certos limites.
Como j visto em outro momento, os contratos administrativos sempre tm por norte o interesse pblico, seja o
primrio (da coletividade), seja o secundrio (satisfao das necessidades da Administrao). E, tambm como j
estudado, o interesse pblico essencialmente dinmico, mutvel, o que torna necessrio que a Administrao tenha a
sua disposio instrumentos geis para que possa coadunar o objeto do contrato com o dinamismo do interesse pblico.
Paulo Victor Sena
aqui que reside o fundamento do poder que a Administrao tem de alterar unilateralmente os contratos
administrativos.
Obviamente, certos parmetros devem ser observados, at para que no haja burla ao procedimento licitatrio.
Em termos qualitativos, a alterao jamais poder culminar na substituio do objeto ou no acrscimo de um novo. O
que pode ocorrer, na verdade, a modificao do objeto para melhor adequao tcnica aos seus objetivos, um mero
aprimoramento do objeto, mas mantendo-o e no acrescentando nenhum outro.
Exemplo: Questo de prova. Uma determinada empresa venceu a licitao para fazer a coleta de lixo de um municpio
do interior. Depois de um tempo, a prefeitura observou que esta empresa, em seu objeto social, tambm atuava na rea
de limpeza de logradouros pblicos. Assim, considerando que o servio de coleta de lixo vinha sendo prestado de modo
extremamente eficiente, a prefeitura decidiu fazer um termo aditivo ao contrato para que, alm da coleta de lixo, a
empresa tambm fizesse a limpeza das ruas do municpio.
PERGUNTA: Isso seria aceitvel?
R: No, pois foi acrescido um novo objeto ao contrato. Apenas seria possvel uma alterao do objeto coleta de lixo,
como acrescentando alguma nova tecnologia, por exemplo.
Em termos quantitativos, h certas limitaes percentuais s possveis alteraes. Tem-se ento:
Regra: a Administrao pode fazer acrscimos ou supresses de at 25% do valor inicial atualizado do
contrato.
Excees:
1)
Reforma de edifcio ou equipamento - neste caso, o acrscimo pode ser de at 50% (para supresso, mantm-se
o limite de 25%);
Exemplo: O Estado do Rio de Janeiro celebrou um contrato no qual ficou estabelecido que uma empresa deveria
fornecer 1000 quentinhas por dia para um presdio. Considerando que 50 presos foram deslocados para este presdio,
em razo de uma rebelio ocorrida em outro presdio, ser necessrio que a empresa fornea 1050 quentinhas. Essa
alterao unilateral plenamente aceitvel, vez que o acrscimo se deu dentro de 25% do valor inicial do contrato.
Note-se que a porcentagem no incide sobre as unidades de quentinhas fornecidas, mas sobre o valor inicial atualizado
do contrato. Em consequncia, o Estado ter que rever, obviamente, a sua contraprestao pecuniria para que a
paridade do contrato se mantenha.
Art. 65, 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras,
servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de
equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos.
2)
Supresses de comum acordo - neste caso, possvel que se suprima mais de 25%.
Contudo, nos acrscimos de comum acordo o limite de 25% deve ser observado, isto evita burla ao procedimento
licitatrio, inclusive quanto modalidade de licitao escolhida pelo administrador.
Art. 65, 2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo:
- (VETADO)
II
- as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
Observao1: A alterao de comum acordo, em verdade, nem se trataria de uma clusula exorbitante.
Observao2: Se a alterao cria um nus maior ao contrato, este tem o direito de ver restabelecido o equilbrio
econmico-financeiro da relao. Da mesma forma, no caso de supresso, os valores sero revistos para baixo, a favor
da Administrao. Ou seja, a paridade deve ser mantida pelos dois prismas.
Art. 65, 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por
aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
Paulo Victor Sena
Note-se que, caso de supresso, possvel que o contratado sofra prejuzos em relao ao investimento inicial que tenha
feito. Nessa linha, o art. 65, 4, da Lei n 8.666, prev que, se comprovados os prejuzos, a Administrao dever
pagar o material adquirido e posto no local de trabalho, podendo ainda caber indenizao por outros danos, desde que
tambm sejam comprovados.
Art. 65, 4o No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto
no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da
supresso, desde que regularmente comprovados.
A criao ou extino de tributos, durante a vigncia do contrato, pode implicar em alterao contratual?
R: Sim, nos termos do art. 65, 5, desde que se comprove a repercusso nos preos contratados.
Art. 65, 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de
disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos
contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Os limites vistos na alterao quantitativa se aplicam alterao qualitativa?
R: H uma controvrsia generalizada sobre o tema. Para uns, numa interpretao literal, os limites s se aplicariam s
alteraes quantitativas. Para outros, os limites previstos se aplicariam a todo o artigo, apesar de a lei falar
expressamente em limites apenas para as alteraes quantitativas.
O TCU tem uma orientao, que seguida pela Administrao e que j apareceu em prova, segundo a qual, na alterao
qualitativa, seria possvel ultrapassar os limites previstos para alteraes quantitativas, mas desde que (i) haja
concordncia da parte contratada, jamais podendo ocorrer de forma unilateral; e (ii) a Administrao comprove que
mais vantajoso fazer a alterao acima do limite, que realizar um novo procedimento licitatrio.
1.1.2 Necessidade de respeito o equilbrio econmico-financeiro do contrato

(Ver art. 65 da Lei n 8.666 - acima colacionado).
Durante a execuo do contrato, a parte contratada, naturalmente, se submete a uma srie de riscos, que so chamados
de leas. Estas podem ser de natureza ordinria ou extraordinria.
leas ordinrias - so aquelas presentes em qualquer atividade negocial; por isso, diz-se que essas leas no rompem o
equilbrio econmico-financeiro do contrato, no havendo que se falar em reviso do contrato.
Exemplo: Os Tribunais entendem que o dissdio coletivo de determinada categoria, durante a vigncia do contrato,
implicando em uma reviso salarial dos empregados, uma lea ordinria.
leas extraordinrias - essas rompem o equilbrio econmico-financeiro do contrato, impondo parte contratada uma
prestao maior que a prevista inicialmente. Aqui, sim, o Estado dever rever os seus valores do contrato, para
recuperar a paridade.
As leas extraordinrias podem ser de natureza econmica e administrativa.
1.1.2.1 leas extraordinrias de natureza administrativa

1) Possibilidade de alterao unilateral do contrato pela Administrao 2) Fato do prncipe
Refere-se a uma medida geral adotada pela Administrao que reflete no contrato celebrado (impondo parte
contratada um nus demasiadamente maior, que no foi compactuado inicialmente). Note-se que no h uma atuao do
Estado direcionada execuo do contrato.
Exemplo1: A Unio celebra um contrato com a empresa X, sendo necessrio, para o seu cumprimento, a importao de
Paulo Victor Sena
certo insumo da rea de informtica. Posteriormente, com o contrato em vigor, a Unio aumenta demasiadamente a
alquota do imposto de importao, refletindo no contrato celebrado, aumentando o nus do contratado.
E se, porventura, ocorresse o inverso, a Unio reduzisse drasticamente o imposto ou at isentasse a sua cobrana?
R: Nesse caso, tambm nos termos do art. 65, 5 (colacionado acima), os valores do contrato devero ser revistos para
baixo. Isso chamado de fato do prncipe negativo.
Observao: Para Maria Sylvia Di Pietro, se a medida geral partir de um ente federativo diverso do que celebrou o
contrato, levando-se em considerao a autonomia dos entes, no seria caso de fato do prncipe, mas sim da teoria da
impreviso. Mas frise-se que a doutrina no unnime em relao a este posicionamento.
Exemplo2: O estado do Rio de Janeiro (RJ) celebra um contrato com a empresa X, sendo necessrio, para o seu
cumprimento, a importao de certo insumo da rea de informtica. Posteriormente, com o contrato em vigor, a Unio
aumenta demasiadamente a alquota do imposto de importao, refletindo no contrato celebrado entre o estado do RJ e a
empresa, aumentando o nus do contratado.
3)
Fato da administrao
Em contrapartida, no fato da administrao, verifica-se uma ao ou omisso do Estado diretamente ligada execuo
do contrato, acarretando para a parte contratada um nus no previsto inicialmente.
Exemplo1: O Estado contrata uma empresa de informtica para inserir um sistema em seus computadores. Contudo, a
Administrao no adquire esses computadores para que o sistema seja inserido, acarretando um atraso em todo
cronograma da empresa.
Exemplo2: Obra pblica em que o Estado se compromete a desapropriar a rea necessria a feitura da obra, mas que
atrasa todo o processo expropriatrio, acarretando prejuzos parte contratada.
4)
Interferncia imprevista
Trata-se de uma situao material que existia antes mesmo da celebrao do contrato, mas que no foi observada pelas
partes. Apenas quando a parte contratada iniciou a execuo contratual que a situao foi descoberta, alterando
completamente o cenrio no qual o contrato seria realizado.
Exemplo: No instrumento convocatrio que visa a contratao de empresa para realizao de obra pblica, consta que o
terreno do local da construo arenoso. Entretanto, quando a empreiteira inicia a execuo da obra, se depara com um
terreno rochoso, o que implica uma srie em exigncias e outros tipos de material para realizao da obra.
Observao2: Para Maria Sylvia Di Pietro, a inferncia imprevista no seria uma lea administrativa, pois entende que
no decorre de uma conduta exclusivamente da Administrao, que na verdade trata-se de uma situao que no foi
observada por ambas as partes.
1.1.1.2 lea extraordinria de natureza econmica

chamada de teoria da impreviso.
Cuida-se daquela situao imprevista e inevitvel, estranha s vontades das partes, que impe um nus demasiadamente
maior parte contratada, do que foi previsto inicialmente. Por exemplo, nos casos de guerra e de eventos da natureza.
Como dito repetidamente, ser necessrio que o Estado reveja o contrato a fim de restabelecer o equilbrio econmicofinanceiro.
Note-se que essa situao imprevista e inevitvel tambm pode ensejar a extino do contrato (caso fortuito e fora
maior). Assim, pergunta-se:
Quando esta situao (imprevista, inevitvel e estranha s vontades das partes) ser catalogada como lea
extraordinria e quando ser catalogada com caso fortuito ou fora maior?
Paulo Victor Sena
R: Na teoria da impreviso, essa situao provoca to somente um desequilbrio econmico-financeiro, no chegando a
impedir materialmente o prosseguimento do contrato. J em relao ao caso fortuito ou fora maior, como causa de
resciso do contrato, essa situao impede materialmente o prosseguimento da relao contratual, havendo uma
inadimplncia sem culpa da parte contratada.
Ou seja, o fato gerador da teoria da impreviso e do caso fortuito ou fora maior, no caso de resciso contratual, pode
ser o mesmo. A diferena reside na possibilidade ou no de se prosseguir materialmente com a relao contratual.
Exemplo1: A Unio contrata uma empresa que para cumprir seu contrato precisa importar, em grande escala, certo
produto da regio do Oriente Mdio. Sendo que l explode uma guerra fazendo com que o preo desse produto dispare
no mercado internacional. Neste caso, restou caracterizada a teoria da impreviso.
Exemplo2: A Unio contrata uma empresa que para cumprir seu contrato precisa importar, em grande escala, certo
produto da regio do Oriente Mdio. Sendo que l explode uma guerra que culmina com o fechamento de todos os
portos. Aqui, restou caracterizado o caso fortuito ou fora maior.
1.1.3 Necessidade de reajustamento de preos e tarifas

Em regra, o contrato tem que respeitar o respectivo crdito oramentrio; contudo, alguns podem se prolongar por um
perodo maior.
Exemplo1: Contratos de prestao de servios continuados, que podem ser prorrogados por mais 60 meses, e depois, de
forma excepcionalssima, por mais 12 meses; a Parceria Pblico-Privada (PPP) que pode chegar a 35 anos.
Nestes casos em que o contrato pode se prolongar por um perodo maior, o prprio instrumento convocatrio e o
contrato em si j preveem um ndice de reajuste para fazer frente s perdas monetrias/inflacionrias do perodo. Ou
seja, esse reajuste no se d em razo da ocorrncia de alguma lea; pelo contrrio, j est previsto antes da celebrao
do contrato. Por isso, trata-se de uma clusula de proteo parte contratada.
Observao: No se deve confundir reajuste com reviso. Esta visa recuperar o equilbrio econmico-financeiro, em
razo de uma lea extraordinria; j o reajuste pactuado inicialmente para fazer frente s perdas monetrias do
perodo.
Exemplo2: Em junho de 1998, uma empresa firmou contrato com a Administrao, constando neste uma previso de
reajuste dos seus valores a cada 12 meses. Sendo que, em janeiro de 1999, o pas passou por uma grave crise
econmica, acarretando numa desvalorizao de sua moeda. Nesse cenrio, a empresa requer da Administrao a
antecipao do reajuste, o que indeferido. Ento, a empresa leva o caso ao Judicirio, que entende que de fato o
pedido de antecipao do reajuste no deve ser deferido, sendo sim caso de reviso do contrato, em razo da ocorrncia
de uma lea extraordinria.
1.1.4 Possibilidade de a Administrao aplicar penalidades parte contratada

(Ver arts. 86 a 88 da Lei n 8.666).
Trata-se de um poder-dever de a Administrao aplicar penas ao contratado pela inexecuo total ou parcial do contrato.
O art. 87 prev as sanes que podero ser aplicadas:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanes:
- advertncia;
II
- multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III
- suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por

prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV
Paulo Victor Sena
- declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou
a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps
decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
Implicitamente, j se entende que a pena decorre de uma falta cometida pela parte contratada, devendo ser aplicada de
forma motivada, sendo necessria, para tanto, a realizao de um procedimento administrativo, no qual deve ser
observado o contraditrio e a ampla defesa.
Note-se que essas penas aplicadas no mbito do contrato administrativo decorrem do poder disciplinar.
Observao1: No confundir penas que decorrem do poder disciplinar com as que decorrem do poder de polcia. Este,
o poder de polcia, tem um carter geral, sendo uma manifestao de soberania que incide sobre a coletividade sobre um
todo. Diz-se que h um ato punitivo externo (exemplo: aplicao de multa de trnsito). J o poder disciplinar se
manifesta sobre aqueles que tm um vnculo formal preestabelecido com a Administrao. Diz-se que h um ato
punitivo interno (exemplo: penas aplicadas aos servidores pblicos, bem como as aplicadas parte contratada).
H uma grande crtica ao trato que foi dado a essa aplicao de penalidade pela Lei n 8.666. Em geral, no poder
disciplinar, em relao s faltas aplicadas, no h nas penas previstas o mesmo tipo fechado do ilcito penal; pelo
contrrio, h diversos tipos abertos, subjetivos. Alm disso, tambm no se tem uma definida correlao da falta com a
pena. Assim, a mesma falta, variando de acordo com sua gravidade, pode gerar penas completamente distintas.
Na Lei n 8.666, o vazio ainda maior, o que amplia significativamente a margem de discricionariedade do
administrador. Por isso, deve-se ter uma grande preocupao com a razoabilidade e com a proporcionalidade, que sero
os freios dessa atuao discricionria.
Observao2: Como na Lei n 8.666 no est estabelecido o procedimento administrativo que deve ser observado para
a aplicao das penas ali previstas, dever ser observado o procedimento geral da Lei n 9.784/99, na rea federal.
A pena de declarao de inidoneidade poderia ter um carter perptuo?
R: No. A Constituio, em seu art. 5, XLVII, b, veda a aplicao de penas de carter perptuo. Alm disso, a prpria
redao do art. 87 da Lei n 8.666 deixa claro que essa pena no seria perptua ao dizer enquanto perdurarem os
a penalidade.
Observao3: Ainda que promovida a reabilitao do contratado, est s ser concedida pela Administrao aps dois
anos (prazo mximo da suspenso temporria). Se assim no fosse, a pena de inidoneidade poderia, por vezes, ser mais
branda que a de suspenso.
Observao4: Apenas a ttulo de debate, tem-se que, no mbito da Lei n 8.112, a pena mais grave que pode ser
aplicada aos servidores a de demisso, trazendo o art. 137 dessa Lei alguns efeitos da pena de demisso.
Art. 137. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI,
incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Pargrafo nico. No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido ou destitudo do cargo
em comisso por infringncia do art. 132, incisos I, IV,
VIII, X e XI.
Note-se que, conforme expresso no pargrafo nico do art. 137, a pena, em alguns casos, teria carter perptuo.
Para alguns, quando a Constituio probe penas de carter perptuo, estaria apenas se referindo s penas da esfera
penal, no abrangendo as de cunho administrativo.
Contudo, anos atrs, houve um caso em que o conselho monetrio nacional aplicou uma pena administrativa a uma
pessoa, que tinha causado um grave dano bolsa de valores, proibindo-a definitivamente de voltar a atuar no mercado
financeiro. Essa pessoa ingressou judicialmente questionando o carter perptuo dessa pena, alegando ofensa ao texto
constitucional. E o STF, entendendo que no poderia haver pena de carter perptuo, anulou essa pena.
Com esta deciso, o STF sinaliza que a vedao imposta pela Constituio aplicao de penas de carter perptuo,
Paulo Victor Sena
incluiria at mesmo as penas administrativas.
Especificamente em relao ao art. 137 da Lei n 8.112, j foi ajuizada uma ADIN (de n 2975) em que se discute a
constitucionalidade do pargrafo nico desse artigo. At o momento apenas o voto do Min. Rel. Gilmar Mendes foi
proferido, que entendeu o dispositivo questionado como inconstitucional.
Feita essa observao, voltando s penas previstas no art. 87 da Lei n 8.666, pergunta-se:
Qual o grau de extenso dos efeitos da pena de suspenso temporria e da declarao de inidoneidade?
R: Primeiramente, deve-se observar que o tema envolve grande controvrsia. Havia uma corrente, j obsoleta, que
entendia, em razo da autonomia dos entes federativos, que no haveria como de modo obrigatrio se impor os efeitos
de uma pena administrativa sobre outro ente federativo.
Por outro lado, o princpio da moralidade, que vem ganhando muita fora nos ltimos anos, faz com que no seja
plausvel que uma pessoa que causou um dano grave Administrao possa continuar a celebrar novos contratos com o
Estado. Assim, a moralidade deve se sobrepor a essa tica da autonomia dos entes federativos, nesses casos.
A Lei n 8.666 procura enfrentar a questo, no seguinte sentido:
A suspenso temporria tratada no art. 87, III, da Lei n 8.666 e a declarao de inidoneidade no inciso IV.
Art. 87, Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanes:
(...)
III
- suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por

prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV
- declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os
a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps
decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
No caso de suspenso, o legislador usou o termo Administrao, enquanto que no caso de declarao de
inidoneidade usou Administrao Pblica.
Isso significa que, nos termos do art. 6, XI e XII, da Lei n 8.666, a pena de suspenso temporria alcanar apenas o
ente que aplicou a penalidade. J a pena de declarao de inidoneidade alcanar toda a Administrao direta e
indireta.
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
XI
- Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder
pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas;
XII
- Administrao - rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua
concretamente;
Observao5: Todavia, o STJ tem decidido reiteradamente que mesmo em relao pena de suspenso temporria os
efeitos deveriam se estender a todos os entes. O princpio da moralidade se sobreporia, no caso.
Considerando que a Unio aplique pena de declarao de inidoneidade a empresa X, e que esta tenha outros contratos
firmados e em vigncia com outros entes federativos e, inclusive, com a prpria Unio. Pergunta-se:
Esses outros contratos, celebrados antes da aplicao da pena, teriam que ser extintos?
R: No. A pena no incide sobre os contratos j em vigor. necessrio, porm, que se faa uma tomada de contas, uma
Paulo Victor Sena
auditoria, para verificar se h a presena de vcios nesses contratos.
Observao6: A pena de declarao de inidoneidade de competncia exclusiva de ministro de estado e de secretrio
estadual ou municipal.
Exemplo: Se a pena de declarao de inidoneidade fosse aplicada pelo presidente do INSS, autarquia federal, haveria
um vcio de competncia. Neste caso, o processo dever ser encaminhado ao rgo supervisor (Ministrio) para que o
ministro aplique a pena.
Observao7: Se a pena de declarao de inidoneidade fosse aplicada a determinada empresa, nada impediria que os
scios desta constitussem outra empresa com o mesmo objeto social, voltando a participar de licitaes. Entretanto,
recentemente, o STJ decidiu, num caso em que, aps a aplicao da pena de declarao de inidoneidade, uma outra
empresa foi criada exatamente com o mesmo quadro societrio, mesmo objeto social e com o mesmo endereo da
empresa punida anteriormente, que seria possvel que os efeitos da pena alcanassem tambm essa nova empresa.
Quanto multa prevista no caso de atraso injustificado na execuo do contrato, nos termos do art. 86, 1, esta pode
ser aplicada cumulativamente com outra pena.
Art. 86. O atraso injustificado na execuo do contrato sujeitar o contratado multa de mora, na forma prevista no
instrumento convocatrio ou no contrato.
1o A multa a que alude este artigo no impede que a Administrao rescinda unilateralmente o contrato e aplique as
outras sanes previstas nesta Lei.
Lembrando, ainda, que se houve exigncia de garantia para celebrao do contrato, quando da aplicao da multa, o
valor daquela dever ser retido com forma de pagamento desta. Configurando-se, aqui, uma possibilidade de cobrana
autoexecutria da multa.
1.1.5 Possibilidade de a Administrao acompanhar a execuo do contrato

Trata-se, na verdade, do poder-dever que a Administrao tem de acompanhar a execuo do contratado, mediante
fiscalizao, orientao, interdio e interveno.
Como j estudado, por se tratar de clusula exorbitante, pouco importa que esta possibilidade de acompanhamento pela
Administrao no esteja prevista no contrato, vez que se encontra implcita em todos os contratos administrativos.
Fiscalizao
realizada por um representante da Administrao especialmente designado para isso.
Orientao
No significa uma ingerncia do Estado na empresa. A Administrao apenas fornece normas e diretrizes que
condicionam a execuo do objeto.
Interdio
Traz a ideia de paralisao da execuo do contrato. A Administrao, percebendo que a parte contratada est passando
por situaes adversas que esto comprometendo a execuo do contrato, resolve, de modo motivado, paralisar
momentaneamente a execuo do contrato. At para que se possa apurar se a parte contratada tem condies de
reassumir o objeto do contrato ou se ser caso de extingui-lo.
Observao1: H certos objetos que no podem se coadunar com a ideia de paralisao, sob pena de um caos social
completo (por exemplo, nos casos de concesso de servio pblico). Nestes casos, o mecanismo que deve ser utilizado,
evitando-se a paralisao da execuo do contrato, a interveno.
Interveno
Aqui a Administrao substitui momentaneamente a parte contratada na execuo do contrato, se valendo inclusive de
utenslios, equipamentos, pessoal, etc., do contratado (isso chamado de ocupao provisria), mantendo a execuo do
objeto.
Paulo Victor Sena
Neste caso tambm instaurado um processo administrativo para se apurar a viabilidade na manuteno do contrato.
No final desse processo ou objeto reassumido pela parte contratada ou o contrato ser extinto.
Observao2: Tanto a interdio, quanto a interveno so medidas adotadas com o contrato em curso.
1.1.6 Possibilidade de a Administrao retomar o objeto do contrato

Em regra, nos casos de resciso unilateral do contrato, a Administrao poder assumir imediatamente o objeto do
contrato, bem como poder ocupar e utilizar o local, as instalaes, os equipamentos, o material e pessoal empregados
na execuo do contrato, necessrios sua continuidade.
Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das
sanes previstas nesta Lei:
- assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da
Administrao;
II
- ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do

contrato, necessrios sua continuidade, na forma do
inciso V do art. 58 desta Lei;
III
- execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e
indenizaes a ela devidos;
IV
- reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao.
Jamais se deve confundir retomada do objeto com interveno. Nesta o Estado tambm vai se valer dos equipamentos,
materiais etc., da parte contratada, necessrios a manuteno do contrato, sendo que essa ocupao provisria se d com
o contrato em curso. J a retomada do objeto se d aps a extino do contrato.
1.1.7 Restries ou uso da exceo ao contrato no cumprido (exceptio non

adimpleti contractus)
Nos contratos de direito civil, se uma parte se torna inadimplente, a outra pode automaticamente deixar de cumprir com
as suas obrigaes, alegando a exceo do contrato no cumprido (art. 476, CC).
CC, Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o
implemento da do outro.
Todavia, este dispositivo no tem aplicabilidade nos contratos administrativos. Havendo nestes, ao contrrio, uma
restrio quanto ao uso imediato da exceo do contrato no cumprido. Isso se d em razo do princpio da
continuidade do servio pblico.
Ao mesmo tempo, no seria aceitvel que a Administrao pudesse atrasar o pagamento do contrato de forma perptua.
Por isso, na hiptese de a Administrao atrasar o pagamento por mais de 90 dias ou suspender o contrato por mais de
120 dias, o contratado poder, em regra, interromper a execuo.
Art. 78, XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e
vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por
repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes
pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja
normalizada a situao;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios
ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
Paulo Victor Sena
perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento
de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
Observao: Para rescindir o contrato, porm, a parte contratada dever provocar o Judicirio.
1.2 A responsabilidade da Administrao nos casos de inadimplncia do contratado pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais.
O art. 71 da Lei n 8.666 afirma que a parte contratada responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,
fiscais e comerciais. Sendo que o 1 desse artigo afasta por completo a responsabilidade da Administrao. Contudo,
o 2 prev que "a Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios
resultantes da execuo do contrato".
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da
execuo do contrato.
1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redao dada pela Lei n
9.032, de 1995)
2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes
da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n
8.212, de 24 de julho de 1991.
Ou seja, em relao aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, apenas o contratado teria responsabilidade ( 1). J
em relao aos encargos previdencirios, a Administrao responderia solidariamente com o contratado ( 2).
A discusso que envolve o 1 do art. 71, que isenta o Estado de responsabilidade, foi levada ao STF (ADC n 16), que
declarou o dispositivo constitucional.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial
do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art., 71,
1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade
julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995.
(ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe173 DIVULG 08-09-2011
PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL00219- PP-00011)
Observao: A Smula n 331 do TST, que entendia aquele 1 como inconstitucional, restou prejudicada.
Smula n 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI
redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
- A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o
tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II
- A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os
rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III
- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de
20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
Paulo Victor Sena
IV
- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade

subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre
de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao
referentes ao perodo da prestao laboral.
Apesar do decidido, o STF fez uma ponderao no sentido de que s poderia se falar hipoteticamente em
responsabilidade da Administrao (que teria carter subsidirio) se ficasse demonstrado que o dano decorreu de uma
falha de fiscalizao por parte dela, de modo que a mera inadimplncia da parte contratada no transfere
Administrao a obrigao de pagamento desses encargos.
1.3 Aplicao de algumas clusulas exorbitantes aos contratos da administrao

O art. 62, 3, que trata dos contratos da administrao (e no dos contratos administrativos, especificamente),
estabelece que, no que couberem, algumas clusulas exorbitantes, prprias dos contratos administrativos, so aplicadas
aos contratos da administrao.
Art. 62, 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
- aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais
cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II
- aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.
Primeiramente, deve-se observar que, apesar do que foi previsto pelo 3, totalmente inadmissvel conceber a
presena de clusulas exorbitantes nos contratos da administrao, uma vez que estes tm como base o direito privado.
Todavia, este dispositivo no pode ser ignorado, devendo se extrair dele a melhor interpretao possvel. Assim, Maria
Sylvia Di Pietro coloca que, como esse regime administrativo estudado na Lei n 8.666 prev no apenas uma srie de
prerrogativas para o Estado, mas tambm impe e ele uma srie de restries, o 3 estaria se referindo to somente s
restries impostas ao Estado. Ou seja, apenas as restries (e no os privilgios) que podem ser aplicadas nos
contratos da administrao.
1.4 Extino dos contratos administrativos

1.4.1 Durao dos contratos
A primeira observao a ser feita que, em regra, no se admite que o contrato administrativo tenha um prazo
indeterminado, devendo a sua durao ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios.
Excees:
a)
Projetos contemplados no Plano Plurianual (PPA) - prorrogados no interesse da
Administrao;
b)
Prestao de servios continuados - podem ser prorrogados por at 60 meses;
c)
Aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica - podem ser prorrogados por at 48 meses.
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos
oramentrios, exceto quanto aos relativos:
Paulo Victor Sena
- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais
podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato
convocatrio;
II
- prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada
por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao,
limitada a sessenta meses; III - (Vetado).
IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo
prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.
Observao1: As prorrogaes se do por meio de termo aditivo e tm carter discricionrio, cabendo a Administrao
verificar o que seria mais vantajoso, prorrogar ou abrir novo procedimento licitatrio.
Observao2: A Medida Provisria n 495/2010, convertida na Lei n 12.349/2010, inseriu o inciso V ao artigo 57 da
Lei n 8.666, criando mais uma exceo.
Art. 87, V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia
por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos
meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente,
alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela
autoridade mxima do rgo. XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3 o, 4o, 5o e 20 da
Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes.
Extino dos Contratos Administrativos (continuao)

1.1 Durao dos Contratos
Conforme j visto, no se admite, salvo algumas excees expressas, contrato administrativo por prazo indeterminado,
devendo sua durao ser adstrita ao prazo de vigncia do crdito oramentrio (12 meses) que o fundamenta.
Art. 57 (Lei n 8.666/93). A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos
crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: (...) 3. vedado o contrato com prazo de vigncia
indeterminado.
Excees:
a)
Projetos contemplados no Plano Plurianual (PPA) - prorrogados no interesse da
Administrao;
b)
Prestao de servios continuados - podem ser prorrogados por at 60 meses;
c)
Aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica - podem ser prorrogados por at 48 meses.
Observao1: As prorrogaes se do por meio de termo aditivo e tm carter discricionrio, cabendo Administrao
Paulo Victor Sena
verificar o que seria mais vantajoso, prorrogar ou abrir novo procedimento licitatrio.
Observao2: A Medida Provisria n 495/2010, convertida na Lei n 12.349/2010, inseriu o inciso V ao artigo 57 da
Lei n 8.666/93, criando mais uma exceo.
Art. 87, V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia
por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos
meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente,
alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela
autoridade mxima do rgo.
XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei n 10.973, de 2 de
dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes.
1.2 Advento do Termo Contratual

O advento do termo contratual implica na extino natural dos contratos administrativos. Entretanto, existem situaes
acidentais ou anmalas que podem por fim a esses contratos, sendo que as principais consistem na resciso e na
anulao.
Cumpre relembrar que a anulao pode decorrer de uma deciso da prpria Administrao Pblica ou do Poder
Judicirio, nos casos de comprovada ilegalidade de determinado ato ou procedimento administrativo.
1.3 Resciso do Contrato Administrativo

A doutrina, amparada no texto legal, divide as hipteses de resciso do contrato administrativo em 3 (trs) grupos, a
saber, resciso administrativa, resciso judicial e resciso amigvel.
a)
Resciso administrativa ou unilateral: pode ocorrer em razo da inadimplncia da parte contratada, razes
supervenientes de interesse pblico, desaparecimento do sujeito contratado e caso fortuito ou fora maior;
b)
Resciso judicial: na verdade, a Administrao no possui o interesse de provocar o Poder Judicirio para que
o contrato administrativo seja extinto, haja vista que a mesma possui a prerrogativa de rescindi-lo unilateralmente,
conforme j visto. Assim, a resciso judicial decorre do interesse do particular quando o Estado que se encontra
inadimplente com as obrigaes assumidas no contrato administrativo;
c)
Resciso amigvel: nasce do comum acordo entre as partes antes do termo dies ad quem de extino do
contrato.
Art. 78 (Lei n 8.666/93). Constituem motivo para resciso do contrato:
- o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos;
Paulo Victor Sena
II
- o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III - a lentido do seu
cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV
- o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
- a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao

Administrao;
VI
- a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou
transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
VII
- o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua
execuo, assim como as de seus superiores;
VIII
- o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei;
IX
- a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
- a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI
- a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do

contrato;
XII
- razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela
mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou
compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei;
XIV
- a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte)
dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado,
nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a
situao;
XV
- o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras,
servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento
de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
XVI
- a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou
fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII
- a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do

contrato.
Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o
contraditrio e a ampla defesa.
XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuzo das sanes penais cabveis.
Observao1: Para determinados administrativistas, como Hely Lopes Meirelles, existe uma quarta modalidade de
resciso, a saber, resciso de pleno direito, a qual se refere hiptese de desaparecimento do sujeito contratado (ora
enquadrada no grupo da resciso administrativa ou unilateral).
Observao2: Alguns doutrinadores, como o Hely Lopes Meirelles, lecionam que a inadimplncia da parte contratada,
que pode gerar a resciso administrativa ou unilateral do contrato, pode ser culposa e no culposa. As hipteses de caso
Paulo Victor Sena
fortuito e fora maior estariam enquadradas, nesse sentido, no inadimplemento no culposo da parte contratada.
Paulo Victor Sena
Paulo Victor Sena
SERVIOS PBLICOS
1. NOES INTRODUTRIAS
Os servios pblicos se posicionam entre as trs atividades precpuas da administrao pblica moderna, quais sejam:
a) Poder de Polcia: foi a primeira das funes do Estado (a partir de 1789 Revoluo Francesa), quando este
funcionava apenas de forma negativa.
b) Servios Pblicos: aps a 1 Guerra Mundial passou a surgir o Estado social, de forma positiva.
c) Fomento: aps a 2 Guerra Mundial o Estado passou a desempenhar tarefas de incentivar alguns setores
especficos. Ex: incentivos s organizaes sociais, ao Sistema S.
ATENO! Os concursos costumam a dizer que o Estado tambm se ocupa com uma 4 atividade (vale apenas para
concursos, j que a doutrina unssona em negar essa 4 atividade de forma autnoma, conforme entende Mazza e
CABM).
d) Interveno
d1) interveno do Estado na propriedade privada: destinada a garantir o cumprimento da funo
social da propriedade.
d2) interveno do Estado no domnio econmico: age como normatizador e regulador da economia.
d3) interveno do Estado no domnio social: so as aes sociais, como, por exemplo, o bolsa
famlia.
1.1. DOMNIO ECONMICO X SERVIOS PBLICOS
A CF/88 estabeleceu uma distino clara das tarefas entre dois campos fundamentais:
a) domnio econmico (art. 170 a 174 CF) prprio dos particulares.
b) servios pblicos (art. 175 e 176 CF) prprio do Estado.
A CF/88 criou uma separao muito rgida, havendo apenas hipteses excepcionais em que um pode interferir no outro.
1.1.1. Servios pblicos por particulares
Os particulares s podem prestar servios pblicos por delegao estatal (existncia de um instrumento jurdico que
viabilize a transferncia temporria da execuo de servio pblico pelos particulares).
OBS1: Existe apenas uma hiptese de prestao de servios pblicos por particulares sem a anuncia do Estado
Gestor de negcios pblicos: o particular que assume espontaneamente uma tarefa pblica em uma situao de
emergncia, em substituio do Estado. Ex: particular que faz um parto de emergncia. Nesse caso, enquanto o agente
administrativo no chega, o gestor de negcios assume todas as funes como se fosse um agente pblico, inclusive
quanto aos nus e prerrogativas, praticando atos administrativos. A gesto de negcios pblicos exclui o crime de
usurpao de funo pblica.
1.1.2. Atividade econmica pelo Estado
O Estado s pode exercer atividade econmica diretamente em dois casos:
I) imperativo da segurana nacional. Ex: Petrobras.
II) relevante interesse coletivo. Ex: BB e CEF.
ATENO! Para a explorao de atividade econmica o Estado deve criar uma EP ou uma SEM, pois no pode haver
explorao econmica em regime jurdico de direito pblico.
Paulo Victor Sena
2. CONCEITO
2.1. SENTIDO AMPLO
toda atividade material (1) de natureza ampliativa (2), prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados (3),
sob regime de direito pblico (4), com vistas satisfao de necessidades essenciais ou secundrias da coletividade (5).
1) o servio pblico uma tarefa exercida no plano concreto e no uma atividade normativa ou intelectual. Por isso que
a funo jurisdicional NUNCA poder ser servio pblico. Da mesma forma, a atividade parlamentar de criar norma
NUNCA poder ser servio pblico. Ex: varrio de rua; fornecimento de gua; transporte.
2) o Estado no limita direitos ou interesses, mas oferece benefcios aos usurios. Dessa forma, o Poder de Polcia NO
servio pblico, j que tem funo limitativa.
CUIDADO! Em livros de direito tributrio comum vermos a ideia de que segurana pblica (poder de polcia) seria
um servio pblico uti universi (motivo pelo qual no poderia ser taxado). Para o direito administrativo, no entanto, isso
um erro grosseiro, pois poder de polcia NO , sequer, servio pblico.
3) a forma de prestao do servio pblico deve atender a diretrizes constitucionais:
a) direta: prestada por servidores pblicos
b) indireta: no prestada pela entidade federativa
b1) por delegao: feita por pessoas privadas, selecionadas pelo Estado (concesso, permisso e
autorizao).
b2) por outorga: prestado por uma pessoa criada pelo Estado (autarquias, FP, EP, SEM).
4) o servio pblico sempre regido por princpios e regras do direito administrativo (regime pblico).
OBS1: no aceita a ideia de servios pblicos econmicos, que seriam servios pblicos prestados em regime privado.
Seria a adoo do regime empresarial pelo poder pblico para a prestao de servios.
5) atualmente adota-se o critrio FORMAL para conceituar servios pblicos, ou seja, cabe ao legislador/constituinte,
por uma deciso poltica, escolher quais atividades devem ser de prestao obrigatria pelo Estado, atribuindo-lhes o
regime pblico (critrio formal). No h nada na atividade em si, como sua relevncia social, por exemplo, que a defina
como servio pblico. Antigamente, usava-se um critrio da essencialidade para essa definio. No entanto, hoje esse
conceito est ultrapassado, haja vista que o critrio adotado formal. Por exemplo: telefonia fixa servio pblico e
telefonia mvel atividade econmica. No faz nenhum sentido de essencialidade, contudo, foi esse o critrio adotado
pelo legislador.
RESUMO:
Em sentido amplo, servio pblico incluem os servios uti singuli e os uti universi: estes ltimos so aqueles que
criam vantagens difusamente para toda a coletividade. A consequncia do servio pblico uti universi de que ele no
pode ser taxado e nem concedido (se ele no cria vantagens individuais, no h como aferir o preo justo para cobrana
e consequentemente no pode cobrar tarifa).
2.2. SENTIDO ESTRITO (RESTRITO)
usado pelos grandes doutrinadores.
somente a atividade que cria utilidades e comodidades fruveis individualmente pelo usurio.
No sentido estrito, incluem-se apenas os servios uti singuli: so aqueles especficos e divisveis. Tm como
consequncia a possibilidade de cobrana de taxa e de concesso.
PERGUNTA: o que a Escola do Servio Pblico?
RESPOSTA: o conceito de servio pblico j foi considerado a noo fundamental do direito administrativo, por
autores franceses, que lideraram a chamada Escola do Servio Pblico, liderada por Leon Duguit (fundador) e Gaston
Jze.
Paulo Victor Sena
ATENO! Usurio x Consumidor. A proteo do usurio est regulada no direito pblico (CF e Lei 8987). A proteo
do consumidor est no mbito do direito privado (CDC). O usurio tem direito continuidade da prestao do servio
(ex: telefonia fixa). J o consumidor no tem direito continuidade (ex: consumidor de telefonia mvel).
OBS1: como o CDC muito eficaz, a Lei 8987 permite a aplicao subsidiria do CDC ao usurio de servio pblico.
3. FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO
Atendidas as diretrizes constitucionais na matria, cabe ao legislador da respectiva entidade decidir a quem caber
(formas de prestao) a prestao do servio pblico. Se a CF no falar nada, cabe ao legislador de cada ente.
Ex: radiodifuso de sons e imagens. A CF dispe que haver esse servio prestado diretamente pelo poder pblico e
simultaneamente pelo particular, por meio de concesso.
3.1. DIRETA
Feita pela administrao pblica direta.
a) feita pela estrutura estatal: pelos prprios servidores pblicas. Ex: em regra, a sade e o ensino pblico.
b) terceirizada: abre-se uma licitao para contratar um prestador privado. O contrato firmado de prestao
de servios, mas com uma caracterstica peculiar, pois, embora no seja prestado pelos servidores, o servio prestado
em nome do Estado. Ex: coleta de lixo.
OBS1: o dano praticado pelo particular terceirizado imputado ao Estado.
OBS2: no h responsabilidade subsidiria da administrao pblica pelos encargos trabalhistas, salvo se houver culpa
ou dolo.
3.2. INDIRETA
Feita por outra pessoa, que no a entidade federativa.
a) outorga: transfere para uma pessoa jurdica criada pelo prprio Estado (princpio da especializao).
a1) autarquia
a2) Fundao Pblica
Nessas duas hipteses, em razo da personalidade jurdica de direito pblico, a autarquia e a FP recebe a titularidade do
servio.
a3) Empresa Pblica
a4) Sociedade de Economia Mista
a5) Subsidiria
Nesses casos, nunca recebe a titularidade do servio, mas somente a titularidade da execuo.
a) delegao: para uma pessoa alheia estrutura estatal.
b1) concesso
b2) permisso (predomina interesse pblico).
b3) autorizao (predomina interesse privado).
MUITO IMPORTANTE! Em TODOS os casos de prestao de servio pblico, a responsabilidade OBJETIVA, pois
uma garantia do usurio.
OBS1: a responsabilidade direta sempre do prestador, em todos os casos. A responsabilidade do ente que outorgou ou
delegou sempre subsidiria (benefcio de ordem). Exemplo: dano causado por SEM. O particular aciona diretamente a
Paulo Victor Sena
SEM, cuja responsabilidade ser objetiva. Caso o patrimnio da SEM no seja suficiente, ai atinge-se o ente que
outorgou o servio.
ATENO! CARTRIOS DE REGISTROS PBLICOS/TABELIONATOS
OBS2: no caso dos registradores (so delegados). No entanto, a pessoa jurdica do cartrio no responde. Quem
responde o prprio titular do cartrio. Os empregados do cartrio so funcionrios particulares, contratados pela CLT.
STF titular de cartrio no se sujeita ao limite para a aposentadoria compulsria.
STF entende que titular de cartrio se submete ao teto remuneratrio, embora em todos os Estados existam liminares
afastando essa regra.
OBS3: o valor que o cartrio cobra dos usurios pelo servio prestado (emolumentos) taxa de servio. No entanto, o
valor que o cartrio repassa ao TJ taxa de polcia.
OBS4: cabe ao regressiva do titular do cartrio contra o preposto (funcionrio particular) que causou o dano.
4. REMUNERAO DO SERVIO PBLICO
a) tarifa/preo pblico: uma remunerao paga pelo usurio quando o servio uti singuli prestado em regime de
concesso ou permisso. No tributo e, portanto, no se sujeita legalidade e anterioridade tributria.
b) taxa: sempre que o servio uti singuli seja prestado diretamente pelo Estado ou indiretamente por outorga. um
tributo e se sujeita aos princpios da legalidade e anterioridade.
c) imposto: vale para os servios uti universi. O imposto custeia servios de forma desvinculada. Os servios uti
universi s podem ser remunerados por impostos, pois no cabe taxa ou tarifa.
5. PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO (art. 6, Lei 8987/95)
a) adequao: aquele que atende de forma satisfatria as condies de regularidade; continuidade; eficincia;
segurana; atualidade; generalidade; cortesia e modicidade das tarifas. Estes so princpios especficos. Ou seja, o
servio adequado aquele que atende todos os princpios especficos.
b) obrigatoriedade: significa que o Estado tem o dever de promover a prestao do servio pblico. No uma
faculdade discricionria.
c) atualizao/modernidade/adaptabilidade: a tcnica empregada na prestao do servio deve ser compatvel com o
estgio de desenvolvimento tecnolgico vigente. Impede o retrocesso de tcnica.
d) universalidade/generalidade: o servio pblico deve ser estendido ao maior nmero possvel de pessoas.
e) modicidade da remunerao: o valor cobrado do usurio deve ser o menor possvel. Deve ser suficiente para
remunerar o servio e uma pequena margem de lucro.
OBS1: existem fontes alternativas de remunerao do concessionrio. Ex: painis publicitrios ao lado das rodovias
pedagiadas.
f) cortesia: as informaes e os servios devem ser prestados com educao, polidez, urbanidade.
g) transparncia: o usurio tem direito de receber informaes para a defesa de interesse individuais e coletivos.
h) continuidade: a prestao do servio pblico no pode sofrer interrupes.
OBS1: art. 6, 3 Lei 8987/95: o inadimplemento por parte do usurio autoriza a interrupo do servio, em razo da
necessidade de manter o equilbrio econmico-financeiro. Alm disso, deve ser respeitado o interesse da coletividade. A
lei exige o prvio aviso.
OBS2: mesmo em caso de inadimplemento, no pode haver corte do servio quando a interrupo puder ocasionar um
prejuzo muito grave. Ex: hospital; home care.
i) igualdade: a prestao deve ser feita de modo isonmico, sem privilgios.
Paulo Victor Sena
j) motivao: todas as decises relacionadas ao servio pblico devem ser fundamentadas.
l) controle: as condies de prestao do servio esto sujeitas fiscalizao por parte da administrao (controle
interno) ou pelo Poder Judicirio (externo).
m) regularidade: deve observar condies e horrios adequados, sem atrasos ou intermitncias.
n) eficincia: melhor qualidade e os mais altos ndices de aproveitamento.
o) segurana: a prestao no pode colocar em risco a integridade dos usurios e da coletividade.
6. COMPETNCIAS PARA OS SERVIOS PBLICOS
a) Unio: art. 21, X a XII da CF. Merecem destaque: servio postal; telecomunicaes; rdios e tvs e energia eltrica.
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos
termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao
com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
b) Estados: art. 25, 2 CF. Servios locais de gs canalizado.

2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma
da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.
c) Municpios: art. 30 CF. Servios de interesse local (transporte coletivo, atendimento sade da populao, ensino
infantil e fundamental, proteo do patrimnio histrico-cultural).
d) DF: somatrio das competncias dos Estados e dos Municpios.
Paulo Victor Sena
AGENTES PBLICOS
1. CONCEITO
todo aquele que exerce funo pblica de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. o gnero.
2. CLASSIFICAO
2.1. AGENTES POLTICOS
aquele que representa a vontade dos Estados. Est no comando de cada um dos Poderes.
titular de cargo pblico regime legal (regime jurdico-administrativo).
Chefes do Poder Executivo e vices.
Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros e Secretrios)
Parlamentares
Magistrados
Membros do MP
ATENO! H divergncia quanto aos magistrados e membros do MP, pois so submetidos ao concurso pblico, ou
seja, a escolha no seria poltica. No obstante, para o STF (RE 228977) e a doutrina majoritria, so agentes polticos,
pois representam a vontade do Estado.
Agentes diplomticos (Ext 1082 - STF)
Conselheiros dos Tribunais de Contas (Rcl-MC-AgR 6702 STF)
PERGUNTA: aplica-se a 8112?
RESPOSTA: embora sejam titulares de cargos pblicos (regime legal), possvel que essas categorias tenham leis
especficas, como, na prtica, normalmente ocorre.
2.2. SERVIDORES ESTATAIS
todo aquele que atua no Estado, seja na administrao direta ou indireta.
2.2.1. Servidores pblicos
Atua em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias, FP de direito pblico).
Histrico do Regime Jurdico
-CF/88 (texto original) vale no Brasil o Regime Jurdico nico (RJU). No h obrigatoriedade de ser o Estatuto. A
obrigao constitucional de ser nico para cada esfera. Poderia escolher entre a CLT ou o Estatutrio. Em razo das
garantias, prevaleceu o regime estatutrio.
-EC 19/98 alterou o art. 39 da CF para admitir o regime mltiplo. Dependeria da lei de criao. Se criasse cargo,
submeteria ao Estatuto. Se criasse emprego, submeteria CLT.
-ADI 2135 STF (em cautelar) declarou a inconstitucionalidade da EC, nesse ponto (no para toda a EC), por
inconstitucionalidade formal. Os efeitos aplicados foram ex nunc. A partir da cautelar, voltou a viger o RJU.
OBS1: no mbito federal, o RJU o Estatutrio, regido pela 8112.
ATENO! STF no h direito adquirido a Regime Jurdico Legal. A lei pode ser modificada a qualquer tempo.
Assim, o regime trabalhista mais seguro, pois no pode ser modificado sem a concordncia do trabalhador.
Paulo Victor Sena
2.2.2. Servidores de ente governamental de direito privado
Atua em pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao pblica (EP, SEM).
O regime o Celetista! empregado pblico. No ocupam cargo, mas emprego.
ATENO! Nas pessoas de direito pblico o regime nico, mas poderia escolher entre estatutrio e CLT (desde que
fosse nico). Nas pessoas jurdicas de direito privado, obrigatoriamente haver emprego pblico.
OBS1: No so servidores pblicos, mas so equiparados em algumas hipteses, quais sejam:
Obrigatoriedade de concurso pblico;
Aplica-se a impossibilidade de acumulao de cargos;
Submetem-se ao teto remuneratrio, salvo se a EP ou SEM no receber dinheiro para custeio.
Esto sujeitos improbidade administrativa;
Esto sujeitos lei penal, como funcionrios pblicos;
Esto sujeitos aos remdios constitucionais (MS, ao popular, MI etc).
OBS1: a jurisprudncia afirma que s cabe MS se a EP ou SEM for prestadora de servios pblicos.
ATENO! DIFERENA DO SERVIDOR PBLICO: no possuem estabilidade (Smula 390 TST) e a dispensa pode
ser imotivada, salvo no caso da ECT (OJ 247).
STF (RE 589998) decidiu que os empregados no tm estabilidade. No entanto, para as EP e SEM, que prestam
servios pblicos, a dispensa deve ser motivada.
2.2.3. Particulares em colaborao
aquele que colabora com o Estado, mas no perde a qualidade de particular. Exemplos:
Requisitados. Ex: mesrio, jurado, servio militar obrigatrio;
Voluntrios (particular em sponte prpria para Hely Lopes, so agentes honorficos);
Contratados por locao civil de servio;
Trabalhadores de concessionrias e permissionrias;
Particulares que praticam atos de fora jurdica oficial = quem presta servio de sade ou ensino. A CF permitiu que
o particular preste esses servios. Embora sejam prestados por particular, no perdem a qualidade de servio pblico.
Por essa razo, podem ser autoridade coatora em MS.
Delegados de funo (art. 236 CF) = so os titulares de cartrios de registro de imveis, tabelionatos.
3. ACESSIBILIDADE
EC 19/98 podem ser servidores, no Brasil, os brasileiros e os estrangeiros, estes na forma da Lei.
4. CONCURSO PBLICO
4.1. CONCEITO
um processo seletivo, com base na escolha meritria, em que se respeita a isonomia e a impessoalidade.
4.2. EXCEES AO CONCURSO
1) Mandato Eletivo
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2) Cargo em comisso: antigamente era chamado de cargo de confiana. A CF/88 alterou a nomenclatura. Serve para
funes de direo, chefia e assessoramento. Pode ser exercido por qualquer cidado, desde que cumpra os requisitos
mnimos para o cargo. cargo de livre nomeao e exonerao (ad nutum).
A CF estabeleceu que a lei reservar um percentual mnimo para o provimento por servidores de carreira. A lei ainda
no foi editada. Para a esfera federal foi editado o Decreto 5.497/05, que se aplica apenas s nomeaes posteriores a
essa data, no Poder Executivo Federal.
OBS1: segundo o STF, a criao indiscriminada e excessiva de cargos comissionados, em detrimento de cargos efetivos,
pode ser apreciada pelo Poder Judicirio e no caracteriza interferncia no mrito administrativo. Traduz anlise sob o
prisma da proporcionalidade e razoabilidade. (RE 365368)
ATENO! DIFERENA ENTRE CARGO COMISSIONADO E FUNO DE CONFIANA: ambos servem para
direo, chefia e assessoramento, mas a funo de confiana s ser exercida por quem j possui cargo efetivo,
recebendo, para tanto, uma gratificao de funo.
3) Contratados temporariamente
4) Hipteses expressas na CF: Ministros do STF, alguns cargos do STJ, TST, STM e TSE: regrado quinto
constitucional; Ministros do TCU.
5) Agentes comunitrios de sade e agentes de combates s endemias: sero submetidos a processo seletivo
simplificado.
OBS1: Smula 686 STF inconstitucional qualquer regra que propicie provimento originrio sem prvio concurso.
4.3. EXIGNCIAS PARA O CONCURSO PBLICO
STJ e STJ qualquer exigncia deve estar prevista na Lei da carreira e ser compatvel com as atribuies do cargo.
Alm disso, deve estar prevista no edital.
4.4. PRAZO DE VALIDADE
de at dois anos.
possvel a prorrogao, por igual perodo, e por uma nica vez.
OBS1: A prorrogao s possvel se estiver prevista no Edital.
OBS2: a prorrogao s pode ser feita dentro do prazo de validade.
OBS3: possvel a realizao de um novo concurso, mesmo que ainda vlido o concurso anterior, mas deve ser
respeitada a ordem de aprovao do concurso anterior.
OBS4: o candidato aprovado no concurso, em regra, tem apenas mera expectativa de direito, salvo nas seguintes
hipteses:
a) candidato preterido na ordem de classificao (STF Smula 15);
b) existncia de vnculos precrios para a mesma funo;
c) aprovados dentro do nmero de vagas e dentro da validade do concurso.
OBS1: o direito subjetivo s surge aps a expirao do prazo de validade. Ou seja, o administrador deve nomear, mas
possui a discricionariedade para escolher o momento, cujo limite o ltimo dia do prazo de validade.
d) surgimento de vagas durante o prazo de validade.
5. ESTABILIDADE (art. 41 CF)
Requisitos:
a) nomeao para cargo efetivo, que depende de aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Paulo Victor Sena
OBS1: a CF/88, em seu texto, original falava apenas que para a estabilidade era necessrio apenas a aprovao em
concurso pblico e 2 anos de exerccio. No falava se precisava ser cargo, o que, ento, abrangia tanto o cargo quanto o
emprego. Com base no texto original, o TST publicou a smula 390, que dizia que o empregado em pessoa jurdica de
direito pblico tinha estabilidade, excluindo o empregado em pessoa jurdica de direito privado (EP e SEM).
Ocorre que a EC 19/98, o texto constitucional passou a prever que apenas o servidor nomeado para CARGO EFETIVO
ter estabilidade. Assim, a Smula 390 do TST s continua valendo para os empregados que entraram no servio
pblico antes da EC 19/98.
b) trs anos de exerccio
c) aprovao em avaliao especial de desempenho (depende ainda de regulamentao para a maioria das carreiras).
5.1. HIPTESES DE PERDA DA ESTABILIDADE
a) processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa;
b) processo judicial, com trnsito em julgado;
c) avaliao peridica de desempenho (tambm depende de regulamentao por Lei Complementar). At a EC 19/98 ela
no tinha o poder de tirar a estabilidade.
OBS1: alm dessas hipteses previstas no art. 41 da CF, possvel a perda de estabilidade por uma outra regra, qual
seja:
d) racionalizao da mquina administrativa (art. 169, CF): nos casos em que for ultrapassado o limite com despesa de
pessoal previsto em LC. A lei complementar que regulamenta isso a LC 101/00 (LRF). Para a Unio, vale 50%, para
os Estados e Municpios, 60%. Caso isso ocorra, as medidas a serem adotadas sero:
1) cortar pelo menos 20% dos cargos em comisso ou funo de confiana;
2) no estveis;
3) estveis.
5.2. ESTGIO PROBATRIO
CF/88 (texto original) falava que a estabilidade era adquirida com 2 anos de efetivo exerccio (no fala em estgio
probatrio).
Regulamentando a matria, a 8112 estabeleceu o prazo de 24 meses para o estgio probatrio (art. 20 do RJU).
EC 19/98 modificou o art. 41, estabeleceu que a estabilidade ser adquirida em 3 anos, sem que tenha havido
modificao do texto infraconstitucional.
OBS1: Para a maioria dos autores, STF, STJ, AGU e CNJ, os institutos da estabilidade e do estgio probatrio so
relacionados, portanto, em razo da divergncia de prazos, o art. 20 do RJU no foi recepcionado pela EC 19/98. Dessa
forma, o prazo do estgio probatrio tambm ser de 3 anos.
ATENO! A MP 431 tentou modificar o prazo do estgio probatrio para 36 meses, resolvendo o problema. No
entanto, o Congresso entendeu que, por se tratarem de institutos diferentes, os prazos poderiam ser diferentes. Assim, o
ordenamento jurdico ainda contm essa lacuna. No concurso, adotar a posio da doutrina majoritria e da
jurisprudncia.
6. SISTEMA REMUNERATRIO
6.1. MODALIDADES
a) Remunerao (vencimentos no plural): paga por meio de uma parcela fixa (salrio ou vencimento no
singular) + parcela varivel.
b) Subsdio: paga em parcela nica. Recebem:
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1-Chefe do Poder Executivo e Vices;
2-Auxiliares imediatos do Poder Executivo (ministros e secretrios);
3-Parlamentares;
4-Magistrados e membros do MP;
5-Carreira da AGU/Procuradores e Defensores Pblicos;
6-Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas;
7-Todos os policiais;
8-Podem, ainda, os cargos de carreira.
OBS1: somente duas verbas podem ser paga fora do subsdio:
-verbas indenizatrias;
-garantias do art. 39, 3 da CF (remete aos direitos do trabalhador comum). Ex: 13, hora extra, adicional de
frias etc.
6.2. FIXAO DA REMUNERAO
Deve ser feita POR LEI (no cabe decreto, portaria etc). A lei deve ser de iniciativa do poder que possui o cargo.
ATENO! Excepcionalmente o Congresso Nacional poder, por decreto legislativo (sem sano ou veto), fixar o
subsdio do Presidente da Repblica, do Vice, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais.
No mbito Municipal, a Cmara, tambm por meio de decreto legislativo, fixar o subsdio dos Vereadores.
6.3. TETO REMUNERATRIO
EC 19/98 estabeleceu o teto geral o subsdio do Ministro do STF. Nessa poca, o subsdio deveria ser iniciado
por lei de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, do Presidente do Supremo, do Presidente da Cmara e do
Presidente do Senado. No entanto, isso no deu certo e, hoje, a lei de iniciativa apenas do Presidente do Supremo.
Esto sujeitos ao teto:
a) administrao direta;
b) administrao indireta, salvo s EP e SEM que no receberem dinheiro para custeio.
EC 41/03 - instituiu subtetos:
ESFERA
PODERES
TETO
UNIO
Os 3 Poderes
Ministro do STF
ESTADOS
Executivo
Governador
Legislativo
Deputado Estadual
Judicirio
Desembargador
OBS1: o teto do desembargador
tambm serve como limite para os
Paulo Victor Sena
membros do MP (apenas promotor e
procurador),
Procuradores
e
Defensores Pblicos.
OBS2: para o todos os outros cargos
do MP, Procuradoria e Defensoria, o
teto o Governador.
OBS3: o teto do desembargador est
limitado a 90,25% do subsdio dos
Ministros do STF.
ATENO! O STF fez interpretao
conforme, para dizer que esse limite
(90,25%) constitucional apenas
quanto ao subsdio decorrente das
atividades da magistratura. No
entanto, caso exera outra atividade,
como o magistrio, seu limite ser o
do Ministro do STF.
MUNICPIOS
Todos os 2 Poderes
Prefeito
OBS1: atualmente, vale o teto geral e os subtetos simultaneamente.

7. ACUMULAO
Em regra, no Brasil, a acumulao proibida, salvo algumas excees expressas na CF (art. 37, XVI e XVII e art. 38 da
CF):
I) remunerao + remunerao (ambos em atividade):
a) no pode ultrapassar o teto remuneratrio;
b) compatibilidade de horrio;
c) hipteses da atividade:
c1) dois de professor;
c2) um de professor + um de tcnico ou cientfico;
c3) duas profisses privativas de profissional de sade, com atividade regulamentada.
OBS1: os requisitos so cumulativos.
II) proventos + proventos (aposentado em ambos).
possvel nas mesmas hipteses da atividade (I).
III) proventos + remunerao (aposentado em um e em atividade em outro).
1) possvel nas mesmas hipteses da atividade (I).
2) proventos + mandato eletivo.
3) proventos + cargo em comisso.
ATENO! At a EC 20/98, o servidor aposentado poderia exercer atividade em qualquer cargo, mesmo fora das
hipteses previstas em (I). A partir da EC 20/98 essa acumulao foi proibida, mas s se aplica para os casos posteriores
sua edio, sendo, portanto, permitida a acumulao de proventos para remunerao de qualquer atividade antes dessa
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data.
IV) remunerao + remunerao (mandato eletivo)
a) se o mandato for federal, estadual ou distrital NO pode acumular e receber a remunerao do mandato
eletivo.
b) se o mandato for de Prefeito NO pode acumular, mas pode escolher a remunerao.
c) se o mandato for de vereador:
c1) horrio compatvel pode acumular e ganha pelos dois.
c2) horrio incompatvel NO pode acumular, mas pode escolher a remunerao.
OBS1: a proibio de acumular aplica-se administrao direta e indireta, para cargos, empregos ou funes pblicas.
OBS2: a acumulao ilegal infrao grave, punvel com demisso (art. 132, Lei 8112). Nesse caso, necessrio
processo administrativo prprio, com contraditrio e ampla defesa (PAD sumrio).
8. APOSENTADORIA DE SERVIDORES PBLICOS
RGPS:
-Trabalhadores privados
-Empregados pblicos
-Titulares de cargo em comisso (embora sejam regidos por Estatuto)
-Contratados temporariamente (embora no sejam Celetistas)
RPPS (art. 40 CF):
-Titulares de cargos efetivos
-Titulares de cargos vitalcios
OBS1: o valor pago aos aposentados chamado de proventos.
OBS2: princpio da reciprocidade.
8.1. HISTRICO
CF/88 (texto original): bastava cumprir o tempo mnimo de servio (no exigia idade, nem tempo de contribuio).
Principais regras:
a) princpio da integralidade: a aposentadoria seria no mesmo valor da remunerao na ativa.
b) princpio da paridade: se o servidor da ativa ganhasse aumento, o aposentado tambm deveria ganhar.
c) sem teto de proventos
EC 20/98: primeira alterao no RPPS introduziu os requisitos de limite de idade + tempo de contribuio. As
regras foram mantidas, mas criou o abono de permanncia.
a) princpio da integralidade: a aposentadoria seria no mesmo valor da remunerao na ativa.
b) princpio da paridade: se o servidor da ativa ganhasse aumento, o aposentado tambm deveria ganhar.
c) sem teto de proventos
d) abono de permanncia: o servidor que fizesse jus aposentadoria, mas continuasse em atividade, ficaria
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isento da contribuio previdenciria.
ATENO! CENRIO: Surgiram 3 situaes:
1) aqueles que na data da EC j estavam no servio e j preenchiam os requisitos direito adquirido.
2) aqueles que entrara aps a emenda aplica-se a regra nova.
3) aqueles que j estavam no servio, mas que no preenchiam os requisitos regra de transio (art. 8, EC
20)
OBS1: o Presidente mandou uma PEC com suas alteraes e o CN, em vez de apresentar emendas ao projeto, deu
iniciativa a uma nova PEC, para alterar os mesmos dispositivos. Isso deu origem s EC 41 e 47.
EC 41/03: no mexeu com os requisitos, mas teve diversas modificaes:
1) princpio da solidariedade: servidor aposentado deve continuar pagando previdncia.
2) princpio da integralidade foi revogado e substitudo pelo princpio da mdia da vida laboral, ou seja, vai
ser uma mdia dos salrios de contribuio.
3) princpio da paridade foi revogado e substitudo pelo princpio da preservao do valor real.
4) introduziu o teto de proventos, que o mesmo do RGPS. Se o servidor quiser ganhar mais, dever
contribuir com o regime complementar (era necessrio regulamentao por LC para que essa regra valesse, mas a LC j
foi editada, portanto, hoje, a regra da EC est valendo).
5) criou a contribuio dos inativos.
6) manteve o abono de permanncia, s que, agora, funciona da seguinte forma: o servidor que continua em
atividade, mesmo fazendo jus a aposentadoria, continua contribuindo, mas recebe de volta esse valor.
ATENO! CENRIO: o mesmo da EC 20/98, com uma regra de transio prpria.
EC 47/05: PRINCIPAIS ALTERAES:
1) criou aposentadorias especiais, que dependem de regulamentao em LC (ainda no existe), para:
a) servidores portadores de deficincia;
b) atividades de risco
c) atividades que prejudiquem a vida e a integridade fsica (STF SV 33)
2) criou uma nova regra de transio para os servidores que entraram antes da EC 20/98 (uma alternativa).
EC 70/12: apenas corrigiu uma falha, dando integridade e paridade para quem se aposentar por invalidez antes da
EC 41/03.
8.2. MODALIDADES
TIPO DE APOSENTADORIA
PROVENTOS
REQUISITOS PARA AQUISIO
Invalidez permanente (art. 40, I)
Proporcionais
a regra
Integrais
-Invalidez em servio;
-Molstia profissional ou
-Doena
grave,
contagiosa
ou
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incurvel, na forma da lei
Compulsria (art. 40, II)
Proporcionais
-70 anos
OBS1: Min do STF, STJ e TCU
PODEM optar por se aposentar aos
75. STF declarou inconstitucional a
interpretao de que deveria se
submeter a nova sabatina
(no
depende de LC).
OBS2: demais servidores PODEM
optar por se aposentar aos 75
(depende de LC).
Voluntria (art. 40, III) Precisa de 10 Integrais

anos no servio e 5 anos no cargo.
Especial (art. 40, 5)
60/55 de idade
contribuio
Proporcionais
65/60 de idade
Integrais
-Professor, desde que:
35/30
de
-Exclusividade do magistrio infantil,

fundamental e mdio.
-55/50 de
contribuio
Especial (EC 47/05)
Depende de LC
idade
30/25
de
-Deficiente fsico-psquica
-Atividade de risco
-Atividade que prejudique a vida e a
integridade.
Paulo Victor Sena
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1. BASE NORMATIVA
A lei n. 8.429/92 regulamenta o art. 37, 4 CF.
Pertence ao microsistema constitucional de proteo modalidade administrativa, que envolve:
AO POPULAR (LEI 4717/65)
AO DE IMPROBIDADE (8429/92)
O prazo de prescrio de 5 anos contados do ato.
O prazo de prescrio de 5 anos contados do ato, para os

servidores efetivos, e 5 anos contados do trmino do
mandato, para os detentores de mandato.
A legitimidade apenas do cidado.
A legitimidade ativa ser do MP ou da PJ interessada.

Quando o MP no for parte, ser interveniente obrigatrio.
As consequncias so a anulao do ato e o ressarcimento As consequncias envolvem sanes civis, administrativas

integral do dano.
e polticas.
-Devoluo de bens
-Ressarcimento integral do dano
-Multa civil
-Perda do cargo
-Suspenso de direitos polticos (nunca cassao)
-Proibio de contratar com o poder pblico
-Proibio de receber incentivos pblicos
ATENO! Todas as sanes da AIA podem ser aplicadas
em conjunto ou separadamente.
OBS1: alguns autores chamam a AIA de Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa. No entanto, a
posio mais segura defender que se trata de uma ao autnoma e no uma espcie de ACP, pois a Lei 8429/92 a
chama apenas de AIA. A diferena prtica que o rol de legitimados da LACP inclui a defensoria pblica, enquanto que
na LIA no h essa previso.
OBS2: Segundo o STF, a LIA tem natureza jurdica de lei cvel, ou seja, no penal. Concluses a partir desse
entendimento:
a) a LIA no tipifica crime;
b) os tipos so abertos;
c) o rol dos atos de improbidade exemplificativo;
d) pode-se punir por improbidade algum que praticou uma conduta no prevista expressamente na LIA (uso da
analogia).
OBS1: ROL EXEMPLIFICATIVO: em todos os artigos que definem os atos de improbidade (9, 10 e 11) terminam
com o advrbio notadamente, ou seja, apresenta um rol no taxativo.
OBS2: a responsabilidade do agente pblico envolve diversas esferas:
a) civil;
Paulo Victor Sena
b) penal;
c) PAD;
d) improbidade administrativa;
e) poltica;
f) controle interno e externo.
CONCLUSO: a responsabilidade do agente pblico sxtupla e as seis esferas gozam de uma relativa independncia,
haja vista que:
a) so julgados por autoridades distintas;
b) devidos processos legais diferentes;
c) penas podem ser cumuladas;
d) a absolvio criminal por negativa de autoria ou ausncia de materialidade faz coisa julgada nas demais
esferas.
OBS1: demonstraes da relativa independncia:
a) art. 1 os atos de improbidade sero punidos na forma desta lei;
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual,
sero punidos na forma desta lei.
b) art. 12 independentemente das sanes, penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica.
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica,
est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
c) art. 21, II a aplicao das sanes independe da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou
pelo Tribunal de Contas.
Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento;
II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de
Contas.
2. ATO DE IMPROBIDADE
OBS1: no confundir sujeito ativo do ato de improbidade (quem praticou a conduta) com o polo ativo da AIA.
2.1. CONDUTA
Art. 5 A conduta pode ser ao ou omisso, dolosa ou culposa.
ATENO! S se admite a modalidade culposa nas hipteses do art. 10 (leso ao errio). Nos outros casos,
necessrio o dolo (art. 9 e 11).
OBS1: dolo para fins de improbidade: a inteno do agente ou a m-f.
OBS2: nos casos em que o ato causa leso ao errio, a pena de ressarcimento ao errio imprescritvel (art. 37, 5 CF).
STF/STJ: o ato de improbidade constitui uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta. A
improbidade o descumprimento doloso da lei.
Paulo Victor Sena
2.1.1. Tipificao das condutas na lia
a) que causam enriquecimento ilcito do agente (art. 9): so de maior gravidade, pois, alm do prejuzo ao Estado, o
agente ganha acrscimo de patrimnio.
-Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo (caput).
Verbos que designam os ncleos dos tipos:
-receber
-perceber
-utilizar
-adquirir
-aceitar
-incorporar
-usar...
b) leso ao errio (art. 10): no geram acrscimo patrimonial ao agente, mas geram leso ao errio. Normalmente
beneficiam terceiro.
-Qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial (caput)
Verbos que designam os ncleos dos tipos:
-facilitar
-concorrer
-permitir
-doar
-realizar
-conceber
-frustrar
-ordenar
-agir
-praticar...
c) atentam contra os princpios (art. 11): no causam prejuzo ao errio.
-Qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s
instituies (caput)
2.1.2. Sanes
ENRIQUECIMENTO ILCITO
LESO AO ERRIO
VIOLAO DE PRINCPIOS
-Perda dos bens ou valores acrescidos -Perda dos bens ou valores acrescidos -Ressarcimento integral
ilicitamente;
ilicitamente, se ocorrer.
quando houver;
do
dano,
Paulo Victor Sena
-Ressarcimento integral
quando houver;
do
dano, -Ressarcimento integral do dano;

-Perda da funo pblica;

-Suspenso dos direitos polticos de 5
-Suspenso dos direitos polticos de 8 a 8 anos;
a 10 anos;
-Pagamento de multa civil de at 2
-Pagamento de multa civil de at 3 vezes o valor do acrscimo
vezes o valor do acrscimo patrimonial;
patrimonial;
-Proibio de contratar com o Poder
-Proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
Pblico ou receber benefcios ou incentivos, fiscais ou creditcios,
incentivos, fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de PJ da qual seja scio
intermdio de PJ da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 5 anos.
majoritrio, pelo prazo de 10 anos.

-Suspenso dos direitos polticos de 3
a 5 anos;
-Pagamento de multa civil de at 100
vezes o valor da remunerao do
agente;
-Proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou
incentivos, fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de PJ da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de 3 anos.
2.2. SUJEITO ATIVO (polo passivo da AIA)

Em regra, pode ser praticado por qualquer agente pblico, ou seja, qualquer pessoa que exera funo pblica, ainda
que em carter transitrio ou sem remunerao.
Excepcionalmente, alguns particulares podem ser alcanados:
-Quem induzir o agente na prtica do ato.
-Quem concorrer para a prtica do ato.
-Quem for beneficirio do ato.
-Sucessores de quem praticou a improbidade (s respondero no limite da herana).
ATENO! Segundo o STJ, O PARTICULAR NO PODE FIGURAR SOZINHO NO POLO PASSIVO DA AO.
(AgRg no AREsp 595192/DF DJe 04/03/2015)
OBS1: TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU TEORIA DO AVESTRUZ OU TEORIA DAS INSTRUES
DO AVESTRUZ: tem origem na Suprema Corte dos EUA e foi mencionada pelo STF na AP 470 (mensalo).
-Tem o objetivo de responsabilizar o agente que, como uma avestruz, coloca a cabea embaixo da terra, para
no ver as ilicitudes praticadas pelo seu subordinado.
-Aplica-se, nas aes penais, como uma espcie semelhante ao que conhecemos como dolo eventual.
ATENO! Ainda no h posicionamento dos Tribunais superiores acerca da possibilidade de aplicao dessa teoria
quanto aos atos de improbidade administrativa.
2.2.1. Agentes polticos sujeitos lei 1.079/50 (crimes de responsabilidade)
STF (RCL 2.138/07) todos os agentes submetidos lei 1.079/50 no se sujeitam lei de improbidade, quando a
conduta estiver duplamente tipificada. So agentes submetidos lei 1.079/50:
a) Presidente da Repblica;
b) Ministros de Estado;
c) PGR;
d) Ministros do STF;
e) Governador;
Paulo Victor Sena
f) Secretrios Estaduais.
CUIDADO! O DL 201/67 tipifica crimes praticados por Prefeitos e Vereadores. ATENO! No existe
posicionamento semelhante, ou seja, Prefeitos e Vereadores podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade.
2.3. SUJEITO PASSIVO (autor da AIA)
Pode ser vtima da improbidade:
a) qualquer entidade, rgo ou Poder Estatal;
b) entidades privadas que recebam recursos, incentivos ou subsdios estatais. Ex: ONGs.
ATENO! At mesmo as entidades privadas podem ajuizar AIA, quando forem vtimas.
OBS1: nos casos de entidades privadas, a sano patrimonial limita-se repercusso do ilcito sobre a contribuio dos
cofres pblicos. Por exemplo, se houve desvio de 100 mil de uma ONG, mas apenas 50 mil foram oriundos de repasse
do Poder Pblico, a AIA ser restrita a esses 50 mil.
3. CAUTELARES
a) indisponibilidade dos bens (art. 7): paralisa todo o patrimnio do acionado. Pode ser solicitada ainda na fase do
Inqurito Civil.
b) sequestro de bens (art. 16, caput): pode recair sobre bens do agente ou de terceiro, mas atinge bens determinados e
no sobre todo o patrimnio.
c) bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes mantidas no exterior (art. 16, 2).
4. DISPOSIES PENAIS
Constitui crime a representao por ato de improbidade administrativa contra agente pblico ou terceiro beneficirio,
quando o autor da denncia o sabe inocente.
Pena: deteno de seis a dez meses e multa.
Pargrafo nico. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar o denunciado pelos danos, materiais,
morais ou imagem que houver provocado.
OBS1: Este crime especial em relao ao crime de denunciao caluniosa, previsto no CP. No entanto, o delito de
denunciao caluniosa teve redao dada em 2000, sendo, portanto, lei mais nova, que deve ser aplicada ao fato.
5. PERDA DA FUNO PBLICA E SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS
Segundo o art. 20, tais sanes s sero aplicadas com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
No entanto, durante o processo, poder ser determinado o afastamento do agente pblico, de forma a no prejudicar a
instruo.
6. INDEPENDNCIA DAS SANES
As sanes independem da efetiva ocorrncia do dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento,
bem como da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal de Contas.
7. PRESCRIO
AGENTE EM EXERCCIO DE MANDATO, CARGO AGENTE EM EXERCCIO DE CARGO EFETIVO OU
EM COMISSO OU FUNO DE CONFIANA
EMPREGO PBLICO
5 anos aps o trmino do vnculo
Mesmo prazo que as penas punveis com demisso
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ATENO! A pena de ressarcimento ao errio imprescritvel.
Paulo Victor Sena
BENS PBLICOS
1. CONCEITO (art. 98 CC)

a) Corrente exclusivista: adotada por Carvalho Filho devemos adotar na prova, pois decorre do conceito legal.
So todos aqueles do domnio nacional, pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno. Todos os outros so
particulares (critrio subjetivo).
b) Corrente inclusivista: adotada por Di Pietro e Hely Lopes (minoritria).
Bens pblicos so os pertencentes AP direta e indireta (de direito pblico e de direito privado). chamada de
inclusivista, pois inclui os bens das pessoas jurdicas de direito privado.
Mazza sustenta que o erro da corrente inclusivista reside na incluso, como bem pblico, dos bens das pessoas jurdicas
de direito privado, inclusive das que exploram atividade econmica, o que ensejaria a impenhorabilidade destes bens, o
que no seria possvel, em razo da isonomia (geraria um privilgio no extensvel s demais pessoas jurdicas de
direito privado).
c) Corrente mista: adotada por Celso Antonio (minoritria).
So bens pblicos aqueles que pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico e todos aqueles afetados prestao de
um servio pblico, mesmo que sejam pertencentes a uma PJ de direito privado. Ex: trens do metr.
Embora seja minoritria, a mais adequada cientificamente.
2. CLASSIFICAO (ESPCIES)
2.1. QUANTO DESTINAO
a) de uso comum do povo: so aqueles tais como rios, mares, estradas, ruas e praas.
-Admitem o chamado uso mltiplo: so aqueles que permitem o uso por vrias pessoas ao mesmo tempo.
-Podem ser usados sem autorizao do Poder Pblico.
OBS1: enquanto mantiverem essa qualidade, so indisponveis.
b) de uso especial: so aqueles tais como edifcios e terrenos destinados a servios ou estabelecimento pblico.
-So afetados a uma nica finalidade.
OBS1: enquanto mantiverem essa qualidade, so indisponveis.
c) dominicais (dominiais): so aqueles que constituem o patrimnio das PJ de direito pblico, como objeto de direito
pessoal ou real.
-So aqueles sem destinao/afetao. Ex: terras devolutas (em regra, so bens pblicos estaduais, salvo as
indispensveis defesa das fronteiras, que pertencem Unio.
OBS1: so os nicos que podem ser alienados.
3. ATRIBUTOS DOS BENS PBLICOS
a) inalienabilidade (Mazza defende que o mais correto seria chamar de alienabilidade condicionada): significa que os
bens pblicos no podem ser vendidos livremente.
OBS1: Existem duas excees (em verdade, uma exceo s, pois as expresses so sinnimas na prtica)
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-Dominicais
-Desafetados
b) impenhorabilidade: os bens pblicos no se sujeitam constrio judicial. um atributo absoluto, ou seja, no
admite excees. Decorre da submisso do Poder Pblico ao sistema de precatrios.
OBS1: o sistema de precatrios aplica-se s mesmas pessoas que so submetidas ao regime de bens pblicos, ou seja,
aplica-se a todas as pessoas jurdicas de direito pblico e s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios
pblicos.
c) imprescritibilidade: os bens pblicos no podem ser usucapidos. um atributo absoluto.
OBS1: h uma posio isolada, do professor Silvio Luis Ferreira da Rocha, que defende a possibilidade de usucapio de
bens dominicais, sob o argumento da violao da funo social da propriedade pblica.
d) no onerabilidade: nenhum nus real pode recair sobre bens pblicos.
4. REQUISITOS PARA A VENDA DE BENS PBLICOS (art. 17 da 8.666/93)
1) bens imveis pertencentes a rgos da administrao direita ou pessoas jurdicas de direito pblico
(autarquias e FP):
a) interesse pblico devidamente justificado;
b) avaliao prvia;
c) autorizao legislativa;
d) licitao na modalidade concorrncia.
EXCEO: se o imvel for incorporado transitoriamente (incorporado para ser vendido posteriormente), a licitao
pode ser na modalidade leilo. Ex: bens apreendidos ou dados em dao em pagamento.
2) bens imveis de PJ de direito privado e paraestatais:
a) interesse pblico devidamente justificado;
b) avaliao prvia;
c) licitao na modalidade concorrncia.
EXCEO: se imvel for incorporado transitoriamente (incorporado para ser vendido posteriormente), a licitao pode
ser na modalidade leilo. Ex: adjudicao em execuo fiscal.
3) bens mveis
a) interesse pblico devidamente justificado (requisito universal);
b) avaliao prvia (requisito universal);
c) licitao em qualquer modalidade (concorrncia ou leilo).
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INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
1. NOES INTRODUTRIAS
Encontra-se dentro de uma das funes precpuas da Administrao Pblica moderna, que so:
a) poder de polcia
b) servios pblicos
c) fomento
d) interveno (os autores clssicos no reconhecem como uma nova atividade).
d1) no domnio econmico fiscaliza, fomenta ou explora diretamente.
d2) no domnio social
d3) na propriedade privada
2. CONCEITO
o conjunto de mecanismos jurdicos para o Estado garantir o cumprimento da funo social da propriedade.
OBS1: a funo social da propriedade deve ser lida sob a tica da ponderao constitucional.
Propriedade (art. 5, XXII CF) X funo social da propriedade (art. 5, XXIII CF) quando h o choque desses
valores, deve haver a ponderao de interesse (lgica da cedncia recproca) o resultado o direito de propriedade.
ATENO! Com base nesse raciocnio, o VALOR propriedade que limitado pela funo social da propriedade. O
DIREITO propriedade j nasce com seu contedo integrado pela funo social. No h limitao de direito, mas sim de
valor.
OBS2: o descumprimento da funo social da propriedade um ato ilcito, que enseja uma sano. A sano mais
importante a possibilidade de desapropriao por interesse social ( a nica com carter punitivo).
ATENO! No qualquer desapropriao que sano. Nas desapropriaes por necessidade e utilidade no h
sano, pois h o pagamento previamente em dinheiro. Na desapropriao por interesse social, h sano, pois o
pagamento em ttulos da dvida pblica ou agrria.
Desapropriao por interesse social
-Rural Unio Reforma agrria
-Urbana Municpio Poltica urbana
CUIDADO! STF autoriza uma espcie de desapropriao por interesse social de competncia corrente (no h previso
constitucional) Se for feita pelo Estado, a indenizao dever ser prvia e em dinheiro. Ou seja, apenas o nome ser
por interesse social, mas a indenizao feita na forma das desapropriaes por necessidade ou utilidade.
ADVERTNCIA: ATENDIMENTO DA FUNO SOCIAL
a) urbana: a propriedade cumpre a funo social caso atenda as exigncias do Plano Diretor (se o Municpio
no tiver plano diretor, pressupe-se o cumprimento da funo social).
b) rural: a propriedade cumpre a funo social caso cumpra as seguintes condies, simultaneamente:
b1) aproveitamento racional e adequado;
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b2) legislao ambiental;
b3) legislao trabalhista;
b4) bem-estar de proprietrios e trabalhadores.
3. INSTRUMENTOS ESPECFICOS DE INTERVENO
3.1. CLASSIFICAO
3.1.1. Quanto Licitude
a) formas ilcitas: o estado intervm descumprindo o ordenamento. Ex: desapropriao indireta (apossamento
administrativo).
OBS1: na desapropriao indireta, havendo afetao ftica do bem ao domnio pblico, no cabe ao particular pretenso
possessria ou reivindicatria. Cabe apenas a ao de desapropriao indireta, com pretenso indenizatria. A ao de
desapropriao indireta prescreve em 10 anos.
OBS2: a desapropriao indireta pode ser de duas formas:
-apossamento administrativo.
-por ttulo legtimo. Ex: tombamento que limita absolutamente o direito do proprietrio, sem qualquer
indenizao. O Poder Judicirio tem aceito ao de desapropriao indireta para tutelar esses casos.
b) formas lcitas: so as previstas no ordenamento jurdico.
3.1.2. Quanto Supresso do Domnio
a) supressivas de domnio: o bem passa ao domnio pblico.
A1) pena de perdimento de bens (art. 5, XLVI, b CF): um dos efeitos da sentena penal condenatria.
A2) desapropriao: tem como caracterstica fundamental a existncia de uma indenizao.
A3) confisco (art. 243): diferencia-se da desapropriao, pois a perda do bem ocorre sem indenizao.
ATENO! A EC 81/2014 alterou o art. 243 da CF:
art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas ou a explorao de trabalho escravo na forma da lei sero expropriadas e destinadas
reforma agrria e a programas de habitao popular, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de
outras sanes previstas em lei, observado, no que couber o disposto no art. 5.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e da explorao de trabalho escravo ser confiscado e revertera a fundo especial com
destinao especfica, na forma da lei. (alteraes grifadas).
ATENO! O caput fala de imveis (reforma agrria e habitao popular) e o pargrafo nico fala de mveis (reverter
a fundo especial)
b) no supressivas de domnio: no h mudana de propriedade. Exs: poder de polcia, servido administrativa,
tombamento.
ATENO! o tombamento no gera a perda do domnio. O proprietrio do bem tombado pode onerar o bem com
penhor, penhora, hipoteca, anticrese e at vender, desde que respeite o direito de preempo.
3.1.3. Quanto existncia de rito
a) procedimento (rito). Ex: desapropriao.
b) ato administrativo. Ex: poder de polcia, tombamento, requisio, ocupao temporria.
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c) fato administrativo. Ex: desapropriao indireta.
3.1.4. Quanto espcie de direito
a) direito real: atinge o bem e deve ser levada a registro.
A1) servido administrativa.
A2) tombamento.
b) direito pessoal: atinge o proprietrio e no precisa ser levada a registro.
B1) poder de polcia
B2) requisio.
B3) ocupao temporria.
4. FORMAS DE INTERVENO NO SUPRESSIVAS DE DOMNIO
OBS1: todas as formas de interveno no supressiva de domnio tem o mesmo regime de indenizao, qual seja: em
regra, no h indenizao, salvo se houver um dano anormal e especfico.
a) anormal: ultrapassa as convenincias da vida em sociedade. No pode ser apenas um mero desconforto.
Deve ser um dano anormal.
b) especfico: no pode ser geral.
4.1. PODER DE POLCIA
O nome novo do assunto limitao liberdade e propriedade.
A caracterstica mais importante dessa espcie que o nico dos institutos de interveno que estabelece limitaes
gerais sobre a propriedade e liberdade.
-Possui trs atuaes da administrao em relao particulares:
-Limitao
-Fiscalizao
-Sano
OBS1: como reflexo da generalidade, possvel a autolimitao, ou seja, a atuao limitar o prprio Estado. Ex: uma
regra de trnsito atinge tambm os veculos do Estado.
CARACTERSTICAS:
a) se manifesta por meio de obrigaes de no fazer;
b) discricionrio;
c) indelegvel a particular e a PJ de direito privado.
4.2. SERVIDO ADMINISTRATIVA
direito real (depende de registro em cartrio) pblico sobre a propriedade alheia. A servido transfere ao Estado as
faculdades de uso e gozo. Ex: placa com nome da rua na fachada do imvel; passagem de dutos e cabos; torres e
transmisso de energia.
Como regra, atinge IMVEL determinado.
ATENO! A doutrina aceita, em hipteses excepcionais, servido administrativa de bens mveis, servios pblicos e
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at sobre bens pblicos.
Formas de instituio:
-acordo;
-sentena;
-lei;
-ato unilateral do Poder Pblico (instituio forada).
Formas de extino:
-desaparecimento do bem;
-incorporao do bem ao domnio pblico;
-manifesto desinteresse do Estado em manter a servido.
4.3. TOMBAMENTO (DL 25/37)
Tem a finalidade de preservao ou conservao do bem.
Pode atingir:
-bem mvel
-bem imvel
-bem pblico
-bem privado
STF no cabe tombamento de uso. Significa restringir o uso do bem a certa destinao, haja vista que, para tanto, seria
necessria uma desapropriao.
Formas de instituio:
-acordo;
-sentena;
-lei;
-ato unilateral do Poder Pblico (instituio forada).
Formas de extino:
-desaparecimento do bem;
-incorporao do bem ao domnio pblico;
-manifesto desinteresse do Estado em manter a servido.
4.4. REQUISIO ADMINISTRATIVA (art. 5, XXV CF)
Ocorre em situao de iminente perigo pblico, sobre bem mvel ou imvel, com indenizao ulterior, se ocorrer o
dano.
Pode ser:
-sobre bens ou servios;
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-sobre bens mveis ou imveis;
-civil ou militar (quando realizada pelas foras armadas).
4.5. OCUPAO TEMPORRIA
igual requisio, porm, no possui carter emergencial. Ocorre como apoio a obras e servios pblicos. Tambm s
cabe indenizao, se houver dano.
ATENO! Se a ocupao for vinculada desapropriao, sempre haver indenizao, por fora do art. 36 do DL
3365/41).
5. DESAPROPRIAO
5.1. CONCEITO
uma forma supressiva de interveno na propriedade.
uma forma de aquisio originria da propriedade. O Estado adquire a propriedade independentemente da anuncia
do proprietrio.
OBS1: CABM chama de sacrifcio de direito.
Atinge o carter perptuo da propriedade.
5.2. COMPETNCIA
5.2.1. LEGISLATIVA
Art. 22, II da CF privativa da Unio.
5.2.2. MATERIAL
a) Entes da administrao direta: pode realizar todas as fases da desapropriao fase declaratria e executiva.
b) Entes da administrao indireta: podem realizar apenas a fase executiva.
c) Delegados de servios pblicos: podem realizar apenas a fase executiva.
5.3. OBJETO DA DESAPROPRIAO
a) bens mveis e imveis;
b) bens corpreos e incorpreos;
c) bens pblicos e privados;
d) espao areo e o subsolo.
ATENO! Art. 2, 2 DL 3365/41 a desapropriao de bem pblico s pode ser feita do ente maior para o ente
menor. Portanto, Unio pode desapropriar dos Estados e dos Municpios. Os Estados podem desapropriar apenas os
bens dos Municpios pertencentes ao seu territrio.
OBS1: caso um ente menor desaproprie o bem de um ente maior ocorrer um vcio, que de objeto.
5.3.1. No podem ser objeto de desapropriao
a) direitos da personalidade;
b) direito vida;
c) direito imagem;
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d) direitos autorais;
e) direito a alimentos.
5.4. ELEMENTOS
a) objeto
b) sujeito ativo
c) pressupostos
d) indenizao
e) aspecto formal
5.5. MODALIDADES
5.5.1. Desapropriao ordinria
a) Competncia: todos os entes.
b) Objeto: todos os bens passveis de desapropriao.
c) indenizao: deve ser prvia, justa e em dinheiro.
5.5.1.1. Por necessidade pblica
qualificada por uma situao de urgncia/emergncia.
5.5.1.2. Por utilidade pblica
5.5.1.3. Por interesse social
Tem como fundamento a melhora da condio de vida das pessoas.
5.5.2. Desapropriao extraordinria
uma desapropriao sancionatria.
a) descumprimento da funo social da propriedade.
a1) desapropriao rural para reforma agrria
- de competncia apenas da Unio;
-O objeto s pode ser de imvel rural;
-A indenizao s pode ser feita em ttulo da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos;
-As benfeitorias teis e necessrias sero feitas em dinheiro.
OBS1: VEDADA:
-Para a pequena e mdia propriedade, se o proprietrio no tiver outra.
-Propriedade produtiva.
a2) desapropriao urbana para o cumprimento do Plano Diretor
-Providncias preliminares:
1) parcelamento e edificao compulsrios;
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2) IPTU com alquota progressiva;
3) desapropriao.
- de competncia do Municpio;
-O objeto deve ser imvel urbano;
-Indenizao s pode ser feita em ttulo da dvida agrria, resgatveis em at 10 anos.
b) cultivo ilegal de plantas psicotrpicas ou explorao de trabalho escravo (desapropriao confiscatria)
-Competncia: da Unio;
-No h indenizao;
-Destinao do bem:
b1) propriedade rural ou urbana utilizada para a plantao de psicotrpico proibido a rea ser destinada
para a reforma agrria e programas de habitao;
b2) bem de valor econmico utilizado para o trfico ilcito de entorpecentes o bem se reverter a um fundo
especial com destinao especfica na forma da lei.
b3) propriedade utilizada com explorao de trabalho escravo a rea ser destinada para a reforma agrria e
programas de habitao.
5.5.3. Desapropriao indireta
a tomada dos bens pelo poder pblico sem a observncia do procedimento legal. Equipara-se a um esbulho.
Requisitos:
a) apossamento do bem pelo Estado sem prvia observncia do procedimento legal;
b) afetao do bem, ou seja, destin-lo utilizao pblica;
c) irreversibilidade da situao ftica a tornar ineficaz a tutela judicial especfica.
OBS1: o STJ tambm reconhece a desapropriao indireta quando h total desvalorizao do bem, ou seja,
esvaziamento econmico.
Medidas judiciais:
a) na ameaa Ao de Interdito Proibitrio
b) na turbao Ao de Manuteno de Posse
c) no esbulho Ao de Reintegrao de Posse
d) no esbulho com incorporao (afetao) Ao de Desapropriao Indireta
- uma ao de natureza real.
-A competncia o foro da situao do imvel.
-Indenizao feita via regime de precatrio.
-O prazo prescricional:
-Na vigncia do CC 1916 20 anos
-Na vigncia do CC 2002 10 anos
Paulo Victor Sena
5.6. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
5.6.1. Fase declaratria
Instrumento: decreto expropriatrio ou lei de efeitos concretos.
Contedo do decreto:
-fundamento legal
-identificao do bem
-destinao
-sujeito passivo
-recurso oramentrio para custear a indenizao
Efeitos:
a) o Estado tem o direito de entrar no bem de forma provisria (para medir etc).
b) fixa o estado do bem a partir desse momento, s haver indenizao das benfeitorias necessrias e as
benfeitorias teis previamente autorizadas.
c) fixa o termo inicial do prazo de caducidade:
-Se por necessidade ou utilidade pblica: 5 anos. Passados 5 anos, a desapropriao fica sem efeito.
Aps 1 ano, pode decretar novamente.
-Se por interesse social: 2 anos. Nesse caso, no possvel nova decretao.
5.6.2. Fase executiva
Significa o pagamento e a posse do bem pelo Estado. Pode ser:
a) amigvel;
b) judicial.
b1) quando no h acordo quanto ao valor;
b2) quando o proprietrio for desconhecido.
5.7. AO DE DESAPROPRIAO
- uma ao de procedimento especial.
-Caractersticas:
a) antecipao da prova pericial.
b) s se discute o valor e eventual vcio processual.
c) o juiz pode conceder imisso provisria na posse, desde que haja:
c1) situao de urgncia;
c2) depsito prvio da indenizao.
5.8. INDENIZAO
Deve incluir:
Paulo Victor Sena
a) valor do bem;
b) danos emergentes;
c) lucros cessantes;
d) juros compensatrios;
e) juros moratrios;
f) correo monetria;
g) despesas processuais;
h) honorrios advocatcios.

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Paulo Victor Sena

INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

1 . CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Pblico estuda as atividades estatais.

Nulidade da deciso administrativa;

Se doloso, pode caracterizar improbidade administrativa.

Funo administrativa caractersticas:

exercida de modo tpico, mas no exclusivamente, pelo Poder Executivo.

exercida em carter infra legal. Todos os atos administrativos so subordinados lei.

O ncleo da funo tpica o mrito do ato discricionrio.

2. CODIFICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

1. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Rpida: Dinamismo, celeridade, descongestionar e desburocratizar.

Perfeita: Completa, satisfatria.

Rentvel: tima, mxima, com menor custo.

1.1.6. Contraditrio e ampla defesa

1.2.2. Princpio da Presuno de Legitimidade ou Veracidade dos Atos Administrativos:

1.2.4. Princpio da Motivao:

1.2.5. Princpio da Proporcionalidade Ampla ou da Razoabilidade (STF)

Adequados: deve lograr com sucesso a realizao do fim.

Proporcionais, em Sentido Estrito (elemento da proporcionalidade ampla): a Administrao deve promover

1.2.6. Princpio da Continuidade

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

1. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

3. CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA

No tem personalidade jurdica;

Possui representao prpria, sua prpria procuradoria;

Responde por seus prprios atos;

Possuem patrimnio e receita prprios;

Lei cria: autarquia.

Basta a lei e a autarquia j passa a existir.

Lei autoriza a criao: empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao.

Se for o Poder Pblico, ser uma Fundao Pblica: se subdivide em:

Pelo Poder Executivo Superviso Ministerial

Pelo Poder Judicirio diversas aes

Pelo Poder Legislativo CPI e Tribunais de Contas

Pelo Povo ao popular, audincia pblica, consulta pblica, representao etc.

Personalidade jurdica prpria;

Receita e patrimnio prprios;

Responde por seus atos.

So criadas e extintas por lei;

Tem autonomia tcnica, administrativa e financeira;

No tem fins lucrativos;

Tem finalidade especfica definida em lei;

Est sujeita a controle.

6.2.1. Regime Jurdico

Inalienveis (relativa): preenchidas algumas condies, podem ser alienveis.

Impenhorveis: no cabe penhora, arresto e sequestro.

Imprescritveis: no so sujeitos a usucapio.

4) Dbitos judiciais: est sujeita ao regime de precatrio.

s regras de contabilidade pblica;

Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00).

8) Regime processual: possui tratamento de Fazenda Pblica. Portanto, possui:

Reexame necessrio (art. 475 do CPC): condio para o trnsito em julgado.

O agente servidor pblico;

6.3. CONSELHOS DE CLASSE (espcie de autarquia)

Maior estabilidade e independncia em relao ao ente que as criou;

PERGUNTA: o dirigente pode sair antes do prazo?

Servios pblicos: ANATEL, ANEEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANAC;

Bem pblico: ANA, ANP.

Regime jurdico: o mesmo das autarquias comuns.

Decreto da Presidncia da Repblica;