Módulo Derecho Civil - 1999, 609p

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
PROGRAMA DE FORMACI~NDE ASPIRANTES

-PROFATERCERCURSO
MDULO 4:
DERECHO CIVIL
SETIEMBRE 1999
La presente edicin de los materiales de lectura del Mdulo de

Derecho Civil nos brinda la oportunidad de hacer una breve resea de
la labor que la Academia de la Magistratura desarrolla en materia de
formacin de aspirantes a magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico.
La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 151", establece
que la Academia de la Magistratura se encarga de la formacin y
capacitacin de loslueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos
de su seleccin. La Ley Orgnica de la Academia de la Magistratura,
Ley N" 26335, determina que uno de sus programas tiene por objeto la
formacin acadmica de los aspirantes a magistrados del Poder Judicial
y del Ministerio Pblico, y que el acceso al mismo se realiza mediante
examen de admisin.
La Ley No26696 modific el artculo 22" de la Ley Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N" 26397, estableciendo que
para ser candidato y someterse a concurso pblico de mritos y
evaluacin personal para la seleccin de magistrados que ocupen las
plazas vacantes en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico, los
postulantes debern acreditar haber aprobado satisfactoriamente los
programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de juez o
fiscal, los mismos que, de conformidad con el literal a) del artculo 2" de
la Ley No26335, son competencia de la Academia de la Magistratura.
El Programa de Formacin de Aspirantes (PROFA) tiene como
objetivo formar aspirantes a la magistratura orientados a la resolucin
de conflictos sociales, competentes profesionalmente, capacitados en
mtodos y tcnicas de interpretacinjurdica, sensibilizados respecto a
la importancia y valor del desempeo independiente de su funcin,
capaces de evaluar el impacto socioeconmico de sus decisiones, probos
y eficientes en el cumplimiento de su funcin especializada como jueces
o fiscales.
El PROFA, por ser la primera experiencia de sta naturaleza en
el Per, ha experimentado algunos cambios en su corto perodo de
funcionamiento, orientados, unos, a garantizar un proceso de formacin

acadmica y tica, acorde con los objetivos antes mencionados, lo cual
se ha hecho efectivo mediante la aprobacin del Diseno lntegral del
Programa de Formacin de Aspirantes; y, otros de similar importancia,
dirigidos a asegurar la proyeccin del Programa a nivel nacional
mediante la descentralizacin de la Academia de la Magistratura,
concretado con la constitucin y funcionamiento de sedes
descentralizadas en los departamentos de Arequipa, Cusco y
Lambayeque.
En la actualidad se estn desarrollando tres cursos de formacin
de jueces y fiscales (en Lima, Arequipa, Cusco y Lambayeque) con un
total de 959 aspirantes.
El PROFA forma al magistrado en las materias jurdicas propias
del quehacer jurisdiccional en temas y en el conjunto de aprendizajes
bsicos necesarios para el ejercicio de la magistratura: gestin
jurisdiccional y fiscal, tica, razonamiento judicial, entre otros.
El PROFA no busca cubrir toda la informacin que requiere un
magistrado, pero s prepararlo para el autoestudio permanente. Ello
implica el uso de una metodologa fundada en el principio del "aprender
a aprender". En este sentido, el Diseo lntegral del Programa de
Formacin de Aspirantes ha optado, para la ejecucin de los cursos de
Formacin de Aspirantes, por una metodologa semi-presencial que
combina un trabajo informativo a travs de vdeo-conferencias y lecturas
dirigidas durante cada semana, as como un trabajo de aplicacin de
los conocimientos adquiridos a travs de ejercicios prcticos que
involucren el anlisis de casos jurisprudenciales o hipotticas.
El trabajo individual que desarrolla el discente cinco das por
semana, sin tener que concurrir a aulas, se sustenta en un conjunto de
materiales a distancia. Se trata de una metodologa innovadora en la
formacin jurdica en el Per, basada en experiencias de nivel
internacional que muestran que se trata de una modalidad educativa
que ha alcanzado un desarrollo importante.
Es precisamente en este campo en el que se encuentra la presente

publicacin relativa al mdulo de Derecho Civil, que se dicta en el primer
semestre de estudios generales a los alumnos del PROFA.
La metodologa semi-presencial aplicada en el PROFA sumada a
la descentralizacin de la Academia de la Magistratura, al exigir la
participacin personal del discente en aula, solo un da por semana, ha
permitido acceder al curso a aspirantes domiciliados en la mayor parte
de las capitales de departamentos, provincias y distritos del Per,
brindndose de este modo a los profesionales del derecho que cumplen
los requisitos de Ley, las mismas oportunidades de acceder a la carrera
judicial o fiscal, estando determinado su ingreso a los cursos en base
nicamente a sus conocimientos y aptitud, calificados mediante examen
de admisin y evaluacin de antecedentes profesionales y acadmicos.
La acogida de los aspirantes a la carrera judicial y fiscal en torno
al PROFA, desde su inscripcin como postulantes en las convocatorias
efectuadas y en su participacin directa, activa y comprometida en los
cursos que se desarrollan, nos permite afirmar que la Academia de la
Magistratura est cumpliendo debidamente con la importante misin
que la Constitucin Poltica del Per le asigna y nos motiva a buscar,
permanentemente, la excelencia en nuestra labor acadmica
considerando las opiniones, sugerencias y propuestas que provengan
del cuerpo docente y de los propios discentes, destinatarios directos del
aporte que la Academia de la Magistratura brinda en el marco de la
Reforma Jurisdiccional en la que, bien sabemos, el elemento humano
es, finalmente, el ms importante.
Lima. setiembre de 1999
Dr. ,Manuel Macedo Dianderas

Director General y Presidente de la Comisin de
Reorganizacin y Gobierno de la
Academia de la Magistratura
MDULO 4. DERECHO CIVIL

NDICE
Presentacin general.....................................................................
13
PRIMERA SEMANA
Tema:
LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS... .......
Presentacin....................................................................................
Sub-Tema 1:
EL CONCEPTO DEL NEGOCIO
JURDICO Y SU RELACIN CON
LA NOCIN DE ACTO JURDICO.
Presentacin....................................................................................
17
17
Lectura con preguntas gua.............................................................

1. Manuel Albaladejo. "El Negocio Jurdico"
Captulo: El Hecho Jurdico.....................................................
2. Lizardo Taboada Crdova.
"El Concepto de Acto jurdico y la Doctrina
del Negocio Jurdico dentro del Cdigo Civil peruano. .............
18
ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO

JURDICO.
Presentacin....................................................................................
1. Francesco Santoro Pasarelli.
Doctrinas Generales del Derecho Civil
Captulo: Los Hechos Jurdicos...............................................
Lecturas con preguntas gua...........................................................
2. Giuseppe Stolfi. El Negocio Jurdico.
Captulo: Contenido del Negocio Jurdico...............................
3. Lizardo Taboada Crdova. La Causa del Negocio Jurdico.
Captulo: La Problemtica del Significado de la
Nocin de Causa dentro de la Teora General del
Negocio Jurdico. ......................................................................
18
20
41
42
Sub-Tema 2:
46
47
48
68
69
86
Sub-Tema 3: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO.

Presentacin...................................................................................
Lecturas con preguntas gua.........................................................
1. Giuseppe Stolfi. El Negocio Jurdico.
Captulo: La invalidez de los Negocios Jurdicos.....................
2. Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena.
El Negocio Jurdico.
Captulo: Nulidad y Confirmacin (pginas 515 a 523)...........
137
138
139
180
SEGUNDA SEMANA
Tema:
LA INEFICACIA CONTRACTUAL Y LA RESOLUCIN

DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES
RECIPROCAS... .........................................................
Presentacin..................................................................................
TEORIA GENERAL DE LA INEFICACIA
CONTRACTUAL.
Presentacin..................................................................................
Lectura con preguntas gua...........................................................
1. Luis Diez Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial
Captulo: La Ineficacia del Contrato.........................................
2. Renato Scongnamiglio. Teora General del Contrato.
Captulo: La Ineficacia del Contrato (pginas 297 a 329).......
193
193
Sub-Tema 4:
LA RESOLUCIN Y LA RESCISIN
DEL CONTRATO.
Presentacin.......................... ................................................
1. Manuel de la Puente y Lavalle. El Contrato en general.
Comentarios a los artculos 1370 a 1372 del Cdigo Civil
(Paginas 171 a 202)........ ..................... ..........................
194
195
196
220
221
Sub-Tema 5:
LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS CON

PRESTACIONES RECPROCAS.
Presentacin......................... ........................................................
1. Francesco Messineo. Doctrina General del Contrato.
Captulo: La Resolucin del Contrato..........................................
Lectura con preguntas gua (pginas 331 a 358)............................
Captulo: La Ineficacia del Contrato (pginas 348 a 371)..........
244
245
246
Sub-Tema 6:
2 70
271
272
293
294
TERCERA SEMANA
Tema:
MECANISMOS MODERNOS DE CONTRATACIN Y

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. .................................
Presentacin....................................................................................
NATURALEZA JURDICA DE LAS CLUSULAS
GENERALES DE CONTRATACIN.
Presentacin....................................................................................
309
31 1
Sub-Tema 7:
31 2

Comentarios al artculo 1392 del Cdigo Civil
(Pginas 65 a 137)...................................................................
Lectura con preguntas gua............................................................. 373
Captulo: Funcin y contenido de los Contratos
(Pginas 201 a 209).................... .. ......................................
313
31 4
374
Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESION.

Presentacin.................................................................................
Lectura con preguntas gua.........................................................
1. Francesco Messineo. Doctrina General del Contrato.
Captulo: Agrupacin de los contratos bajo el aspecto
tcnico-jurdico (pginas 440 a 451)........................................
Lectura con preguntas gua....................... ................................
(Pginas 19 a 51)................................................................
Sub-Tema 9:
380
381
382
392
393
MECANISMOS DE CONTROL DE LAS CLUSULAS

GENERALES DE CONTRATACIN Y CLUSULAS
GENERALES ABUSIVAS.
Presentacin..................................................................................
(Pginas 199 a 21 8).................................................................
2. Lizardo Taboada Crdova. El contrato y los mecanismos
Jurdicos en los sistemas modernos de contratacin.
(En Revista de la Academia de la Magistratura,
Enero de 1998)..........................................................................
421
422
423
439
440
CUARTA SEMANA: SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Presentacin...............................................................................
Sub-Tema 10:
461
FUNCIONES Y ESTRUCTURA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Presentacin...................... ........ .. ..........................................
462
Lectura con preguntas gua..........................................................
463
1. Fernando De Trazegnies. La Responsabilidad

Extracontractual.
Captulo: Las tendencias en Boga en la
Responsabilidad Extracontractual. ...........................................
Lectura con preguntas gua............................................................
2. Henry, Jean y Len Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil.
Captulo: La nocin de culpa. ..................................................
Sub-Tema 11:
501
502
503
521
522
REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE Y CLASES DE
Presentacin.................................................................................
1. Eduardo Zanoni. El Dao en la responsabilidad civil.
Captulo: Dao patrimonial.................................................
2. Rubn Compagnucci de Caso. Seguro y
Responsabilidad Civil.
Captulo: Teoras de la relacin de casualidad. ........................
Sub-Tema 13:
486
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Presentacin....................................................................................
1. Jorge Bustamante Alsina. Teora General de la
Responsabilidad Civil.
Captulo: Sectores de aplicacin del factor garanta. ..............
2. Fernando De Trazegnies. La Responsabilidad
Extracontractual.
Captulo: El principio objetivo de responsabilidad. ...................
Sub-Tema 12:
DAO
464
485
545
546
547
567
568
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.
Presentacin..................................................................................
1. Fernando De Trazgnies. La Responsabilidad
Extracontractual.
Captulo: Formas y condiciones de la reparacin. ....................
2. Alfredo Bullard Gonzlez. Actualizacin del valor
De las obligaciones dinerarias en un caso de indemnizacin
(Comentario jurisprudencial). ....................................................
3. Martn Mejorada Chauca. La prueba del dao. ........................
583
584
585
606
607
614
61 5
PRESENTACIN GENERAL
Estando por terminar el Siglo XX y encontrndonos a las puertas
de un nuevo milenio, el estudio del Derecho Civil enfrenta una de sus
crisis ms severas. Las necesidades de la vida moderna, la agilizacin
de los negocios, la contratacin en masa y la globalizacin de la
economa, pareceran haber dejado de lado la necesidad de reflexionar
sobre las instituciones centrales del Derecho Civil, para orientar su
atencin a la creacin de nuevos instrumentos, dando lugar a una profusa
legislacin especializada que contempla el marco regulatorio de las
nuevas instituciones y figuras jurdicas.
La incgnita del derecho privado en la perspectiva post-moderna
no termina de esclarecerse y la codificacin, que alcanza sus mximas
expresiones en el Cdigo Civil Francs, el Alemn y el Italiano, se
encuentra en el centro mismo del debate, al extremo que algunos hablan
ya de su ocaso.
Sea cual fuera el resultado de este debate, las instituciones civiles
mantendrn vigencia e incluso tendrn creciente importancia, no importa
qu direccin siga la evolucin del derecho y, en especial, el fenmeno
de la codificacin. Entre estas instituciones, el acto jurdico y la
responsabilidad civil destacan por sus niveles de abstraccin y su
depurada teora.
No importa qu tan complejos sean los nuevos contratos que se
regulen al margen del Cdigo Civil, las normas sobre nulidad del acto
jurdico continuarn siendo aplicadas por jueces. Al analizar contratos
como el franchising, time sharing o el factoring, tendrn que preguntarse
tambin sobre su validez y vigencia al amparo de las normas del Cdigo
Civil. Por otro lado, la responsabilidad civil y el dao, que es su elemento
central, continuarn jugando un rol de vital importancia, aun en mbitos
modernos derivados de esta institucin, como la defensa de los
consumidores y el medio ambiente.
El mdulo de Derecho
ha sido diseado pues, teniendo en

criterios. Deseamos advertir que somos con
13s
que
nuestra decisin pueda ser considerada arbitraria; que otros hubieran

preferido tocar temas como familia, contratos o derechos reales.
Nosotros hemos querido suplir esta crtica en parte a travs de los casos,
buscando los casos vinculados a dichas reas y otras, pero debe tenerse
presente que ningn esquema permite abarcar todos los temas.
Deseamos por ltimo destacar como objetivo del mdulo la
imperiosa necesidad de reducir la enorme brecha que existe entre el
desarrollo de la dogmtica jurdica en el Per, bajo la influencia de
juristas como los autores de los textos que conforman el material de
este mdulo, y el conocimiento de estas materias por parte de los
jueces peruanos. La confusin jurisprudencial que se observa con
respecto a temas como l a nulidad de actos jurdicos y el
desconocimiento que se constata en temas como la medicin del dao,
exige al juez peruano el reto de perfeccionar sus conocimientos
jurdicos, nutrindose de la doctrina ms avanzada y moderna. Por
eso, los materiales incluyen, adems,
una bibliografa que

recomendamos como obras de co14ulta para el futuro juez.
PRIMERA SEMANA
Tema: LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS JUR~DICOS
El objetivo que perseguimos en esta primera semana es que el

aspirante aprenda a aplicar las distintas normas que nuestro
ordenamiento jurdico contiene sobre la nulidad del (<actojurdico),,
expresin en la que comprendemos tanto al negocio jurdico como al
acto jurdico en sentido estricto.
Se ha escogido abordar este tema (el de la nulidad del <<acto
jurdico>>)no slo porque existe una gran cantidad de procesos judiciales
en los que se demanda la declaracin de nulidad de diversos <<actos
jurdicos>,, sino porque, fundamentalmente, resulta de suma importancia
conocer cundo los comportamientos voluntariamente realizados por
los sujetos de derecho pueden producir los efectos jurdicos a los que
estn destinados.
Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO

JUR~DICOY SU RELACIN CON LA
NOCIN DE ACTO JUR~DICO
Este primer sub-tema nos va a introducir en el estudio del fenmeno

de la autonoma privada, que es el poder jurdico que todos los sujetos
de derecho tenemos para establecer las relaciones jurdicas que creamos
ms convenientes para la satisfaccin de nuestros intereses,
patrimoniales o extrapatrimoniales. En esta sede estudiaremos al
negocio jurdico como instrumento tpico de actuacin del referido poder
y lo distinguiremos del acto juridico en sentido estricto y del hechojurdico
en sentido estricto. La importancia del estudio de este sub-tema radica
en la necesidad de distinguir la estructura de los diversos fenmenos
que acarrean modificaciones en la realidad jurdica, ello con el fin de
aplicar correctamente las normas sustantivas que nuestro ordenamiento
jurdico,>
jurdico contiene sobre el negocio jurdico (denominado <<acto
por el artculo 140 de nuestro Cdigo Civil).
18
Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JURID~COY SU

R E L A C I ~ NCON LA NOCIN DE ACTO
JUR~DICO
Lectura con preguntas gua:

1.
2.
3.
Cules son las diferencias y semejanzas entre acto jurdico en

sentido estricto y negocio jurdico?
En qu consisten los efectos del negocio jurdico?
Qu valor tiene la clasificacin entre hecho jurdico en sentido
estricto, acto jurdico en sentido estricto y negocio jurdico en
sentido estricto?
19
Manuel Albaladejo. "El Negocio Jurdico". Captulo: El Hecho Jurdico.
1.
Hechos jurdicos
En la infinita variedad de los hechos, unos son jurdicamente

relevantes y otros no. Aqullos se denominan hechos jurdicos. Estos
se llaman simplemente hechos o bien hechos no jurdicos.
Por relevancia jurdica entendemos e l dar lugar a
consecuencias o efectos jurdicos. Por tanto, desde el punto de
vista de un determinado Derecho positivo, un hecho es jurdico
cuando aqul le liga unas consecuencias, o no le es o cesa de serlo,
cuando, para tal Derecho, carece de ellas, o ste le priva de las
que antes tena.
Si el Ordenamiento jurdico haba dispuesto previamente
determinados efectos para cierto tipo de hechos, tal tipo en abstracto es
jurdico, y los hechos concretos del mismo, que se produzcan
posteriormente, nacern jurdicos ya. Si, por el contrario, dicho
Ordenamiento atribuye, despus, efectos a un hecho preexistente, ste
deviene jurdico a partir de tal atribucin.
Podemos, en resumen, definir el hecho jurdico como todo
acontecimiento o estado -en general todo suceso o falta del mismo (ya
que tambin hay hechos negativos)- al que por su sola realizacin, o
juntamente con otros, liga el Derecho objetivo la produccin de un efecto,
que es efecto jurdico precisamente en cuanto dispuesto por ese Derecho
objetivo.
Un mismo hecho puede dar lugar a diferentes efectos, en
concurrencia con otros hechos diferentes en cada caso, o bien operando
sobre situaciones preexistentes distintas.
Tambin un hecho puede tener iguales efectos que otro, o que
varios otros conjuntamente.
Aqu nos interesan slo los hechos atinentes al Derecho privado
(hechos jurdicos privados), aunque, por brevedad, hablemos
simplemente de hechos jurdicos.
20
2. Efectos Jurdicos
Conviene hacer una aclaracin sobre en qu consisten los efectos
jurdicos. Muchos creen que estos efectos consisten en la adquisicin,
prdida o modificacin de derechos. Creencia que slo sera exacta si
todo efecto que un hecho produjese fuera del estricto campo de los
derechos subjetivos, debiese ser considerado como efecto no jurdico.
Lo cual, habiendo sido dispuesto, tal efecto, por el Derecho objetivo,
aun en un sector distinto del de los derechos subjetivos, y siendo
precisamente jurdico un efecto porque dispuesto por el Derecho
objetivo, es evidentemente inadmisible. As que se dan efectos jurdicos
en el campo de los deberes jurdicos y en el de las facultades o
potestades (que no son verdaderos y propios derechos subjetivos), y
en el del nacimiento de la personalidad (de personas fsicas o jurdicas),
y en el de la capacidad jurdica o de obrar, y en el de los status y en
general, en el de toda otra situacin o posicin jurdica, es decir,
regulada por el Derecho.
Por eso -para poner tambin de relieve esa gama de efectos
que siendo jurdicos no se dan, sin embargo, en el mbito del derecho
subjetivo- es preciso advertir que el efecto jurdico no consiste slo
en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos subjetivos, sino
en la produccin de cualquier modificacin en el mundo jurdico, es
decir, de cualquier alteracin en la situacin jurdica preexistente.
Utilizando el trmino situacin en un sentido lato, para indicar la
realidad jurdica en su conjunto y no slo con referencia a
determinadas relaciones.
Respecto al momento de operarse el efecto, hay que decir
que el conjunto de requisitos que exige la ley para la produccin de
aqul, puede darse simultneamente o sucesivamente. Pero,
mientras que el efecto del conjunto no se produce hasta el final, es
posible que el surgir de los singulares requisitos vaya dando vida a
determinados efectos cuya finalidad es preparar o asegurar el efecto
definitivo, Respecto de ste, aquellos se denominan preliminares o
prodrmicos.
Ahora bien, tambin puede ocurrir que el efecto definitivo, cuando
se produzca, se considere acaecido desde el momento en el que tuvo
lugar el cumplimiento del primero de los varios requisitos exigidos, o, en
general, en un momento anterior al de la produccin real de tal efecto
definitivo. En estos casos se habla de efecto retroactivo.
21
Cuando la ley, para que tenga lugar un efecto requiere, sin ms,
un solo hecho simple, aqul se produce tan pronto como ste se realiza.
As, por la muerte de una persona se abre su sucesin.
Hay efectos iguales, que proceden de hechos distintos: por
ejemplo, la propiedad se adquiere por sucesin mortis causa y por
ocupacin y por donacin, etc. Por eso cuando se dice que existe
una ficcin legal (es decir, que tal o cual hecho se considera como
si fuese uno distinto del que realmente es, y que sus efectos son
los asignados a aquel que se finge ser), verdaderamente lo que se
hace es atribuir, en determinados casos, iguales efectos a dos
hechos distintos. Cosa posible porque la ley, que no puede convertir
un hecho en otro, es, sin embargo, duea en la atribucin de efectos
jurdicos.
3.
Ejemplos de hecho jurdico y de hecho no jurdico
Ejemplos de hecho jurdico son la muerte de una persona (que

provoca la apertura de su sucesin), el matrimonio (que crea el estado
conyugal), o la compraventa (que obliga recprocamente a los
contratantes).
Son ejemplos de hecho no jurdico, la puesta del sol, la cada
de la lluvia, el leer, el pasear, los actos de goce de los bienes,
etc (').
Para evitar una posible confusin, hay que indicar que la
juridicidad o no juridicidad de un hecho se entiende predicada de su
'1
Se poda pensar que el leer o el pasear etc., son, as mismo, hechos jurdicos, en
cuanto constituyen actos de ejercicios del derecho a la libertad. E, incluso, se
podra alegar, como prueba, la reaccin del ordenamiento en los casos en que otro
sujeto impidiese el acto. Ms realmente en tales casos el hecho jurdico (ilcito) lo
constituye el impedimento, y de ste y no de aqul, derivan las consecuencias
jurdicas. En general son jurdicamente irrelevantes, -no son hechos jurdicos-,
como tales, los actos de ejercicio de un derecho -y entre ellos los actos sociales de
goce de un bien- que, aunque se desarrollan bajo la proteccin del ordenamiento
jurdico, no operan ms all de la esfera jurdica de su titular. Ello salvo que el acto
mude la preexisitente situacinjur;dica. Por ejemplo, no es un hecho jurdico el uso
que su propietario hace de la cosa -asde la boquilla al fumar-,pero slo es cualquier
otro acto, Incluso de mero uso, si ste destruye tal cosa, porque en este caso muda
la situacin jurdica preexistente, al extinguirse el derecho de propiedad por la
destruccin de su objeto: porque destruye el objeto de la propiedad (cigarrillo) es
hecho jurdico fumrselo.
tipo abstracto. Es decir, que el tipo de hecho (ponerse el sol, llover) es

no jurdico, aunque en concreto determinada puesta de sol o
determinada lluvia puedan serlo (en cuanto den lugar a efectos jurdicos:
as si la puesta del sol ha sido contemplada como trmino final en un
negocio jurdico, o el que llueva ha sido puesto como condicin en otro
negocio). E igualmente, en abstracto, la muerte, el matrimonio o la
compraventa, son hechos jurdicos, porque en abstracto a la muerte,
al matrimonio y a la compraventa se les asignan efectos jurdicos,
aunque algunos determinados hechos concretos, pertenecientes a un
tipo de hecho jurdico en abstracto, puedan ser no jurdicos. Tal, por
ejemplo, sucede si en una compraventa las partes acuerdan excluir
todo efecto jurdico, y quedar obligados meramente en el plano de la
buena fe o del honor, etc (2).
As como hay hechos de cuyo tipo abstracto se puede predicar la
juridicidad o ajuridicidad, los hay tambin de un terfium genus, respecto
del cual, en abstracto, no es posible, salvo que se hagan ulteriores
precisiones, afirmar ni la una ni la otra: por ejemplo, la destruccin de
una cosa; que si es nultius no provoca la extincin de propiedad alguna,
y, si tena dueo, extingue tal derecho, lo cual es provocar una
modificacin jurdica, que sita entre los jurdicos al hecho que la
ocasiona.
4.
Causa de los efectos jurdicos
A reserva de lo que diremos despus(3),vamos a aludir aqu a la

uexata quaestio del cul es la causa de los efectos, si el hecho o el
Ordenamiento jurdico.
Segn unos, la causa es ste, pues, de por s, el hecho no
encierra ninguna eficacia jurdica, es decir, no es naturalmente
productor de efectos jurdicos. Luego la causa se halla en la norma,
y el hecho funciona slo como condicin de los efectos. Estos tienen
lugar porque la norma los produce, pero sta los produce slo
cuando se realiza el hecho. Segn otros, entre el hecho y el efecto
La posibilidad de semejante figura, o de otras semejantes, no es cuestin que se
debe tratar ni fundamentar aqu. De momento, baste decir que, en todo caso, slo
son viables donde los efectos de hecho se produzcan ex voluntate.
i3)
Infra. nmero 6.
23
media la relacin lgica de fundamento a consecuencia, es decir,

el hecho tiene valor de causa eficiens del efecto. Hay tambin quien
entiende que causa (concausas) lo son ambos -norma y hechounidos. Y, por ltimo, no falta quien piensa que la causa es la
situacin jurdica anterior (situacin que alter el hecho jurdico), a
la cual norma da fuerza de modificarse en determinados casos:
cuando concurra -concurrencia no causante, sino meramente
ocasional- un hecho jurdico.
Lo cierto es que ambos elementos -el hecho y el precepto- son
igualmente necesarios para l a produccin del efecto, pero
evidentemente no estn en un mismo plano. La norma, al atribuir
efectos a determinados hechos, crea una serie de causas jurdicas.
Indudablemente, sin norma que lo disponga, no se dara el efecto.
Luego el hecho lo produce, porque existe la norma. Pero sta no es la
causa, sino que es la creadora de una relacin de causalidad entre
hecho y efecto, Causalidad que, por tanto, descansa en la ley, en
vez de basarse en el orden natural.
Por lo que respecta a la tesis de que la causa lo es la situacin
jurdica anterior, cabe afirmar que sta slo es el medio en el que el
hecho desenvuelve su poder causal, (su eficacia).
Con esas precisiones debe entenderse el aforismo ex facto
oritur lus.
5. Clasificacin de los hechos jurdicos

Los hechos jurdicos son susceptibles de clasificar segn muchos
criterios, por lo que son muchas las clasificaciones posibles. Sin embargo,
aqu slo vamos a estudiar aquellas que presentan un inters suficiente,
bien porque supongan una diferencia de trato jurdico para las distintas
categoras de hechos, bien porque sean tiles para mejor comprender
el modo de ser de estos hechos o la forma en que se producen sus
consecuencias.
6.
Hechos que fundamentan el efecto y hechos que no lo

fundamentan
Por el valor que llenen para la produccin del efecto, los hechos
se pueden dividir en hechos que fundamentan dicho efecto (que son
24
causas del mismo) y hechos que meramente dan ocasin a que el efecto
se produzca (que son nicamente condicin para que otro hecho, el
hecho-causa, despliegue su eficacia) (4). Sin embargo, no por eso dejan
estos hechos de ser jurdicos, porque, al menos para nosotros, el dar
lugar a efectos jurfdicos -que es la esencia del hecho jurdico- no debe
entenderse en el sentido de fundamentar el efecto, sino tambin en el
de contribuir (aunque sea como simple ocasin o condicin) a su
produccin (5).
Ejemplos de los primeros seran el reconocimiento de un hijo
Id'
fl
En contra, hay quien cree que: "Algunos factores, sin integrar el supuesto bsico,
son mera condicin de efecto. Otros son verdadero fundamento jurdico. Estos
ltimos, o sea los que constituyen elemento principal del supuesto de hecho, son los
hechos jurdicos. As, la sucesin testamentaria est condicionada por diversas
circunstancias tales como la edad y capacidad del testador, la muerte del mismo,
etc., pero el fundamento de dicha sucesin es el testamento. Slo ste es propiamente
el hecho jurdico", Sin embargo; ya se comprende que aunque no consideremos
hechos jurdicos slo a los que fundamentan el efecto, no pretendemos afirmar que
sea hecho jurdico toda circunstancia que sea tenida en cuenta por el Derecho. Pues
una cosa es que haya hechos jurdicos que no fundamenten e/ efecto, y otra que se
consideren como hechos (no fundamentadores) el conjunto de requisitos que la ley
exige como ambiente para que la eficacia del hecho -causa se desarrolle y la
concurrencia del hecho- condicin haga posible tal desarrollo. Por ejemplo, en el
caso de la sucesin rnortis causa es indudable que la delacin, si hay testamento, se
fundamenta en ste. Pero la muerte del causante es tambin un hecho jurdico
(hecho no fundamentador, sino condicionante) y, como tal, sin su concurrencia el
testamento no despliega su eficacia y no se produce todava la delacin, que tiene
lugar con ocasin de la muerte. Ahora bien, ya no son hechos jurdicos (ni
fundamentadores ni no fundamentadores), sino meros requisitos o simples
circunstancias -de hecho o de Derecho- exigidos para la validez o existencia real del
hecho (y, por tanto, para el nacimiento o permanencia de sus consecuencias) o para
la produccin de los efectos, por ejemplo, la testamentificacin activa del causante o
la testamentificacin pasiva del llamado o el poder disponer del objeto legado o que
ste no perezca antes de la muerte del testador, etc. Ypara el que afirme que tambin
stos son hechos jurdicos y considere prueba de su afirmacin que sin ellos el
efecto no se dara, cabe responder que esto ltimo es cierto, pero que el efecto
requiere no slo la verdadera presencia de los hechos, sino tambin -reiteramos- la
de un medio en el que desenvolverse. A falta de la idoneidad de cuyo medio, los
hechos jurdicos o no producen sus efectos normales o sus inoperantes. Y; para
acabar, cabe advertir que de considerar hecho jurdico todo aquello a falta de lo cual
no habra efecto, cualquier efecto sera producto de un cmulo de hechos que acabara
en Dios Supremo Hacedor y Causa Primera.
Obsrvese que esto no choca con lo dicho supra, nmero 4, porque siempre hay
un hecho causa, y no se afirma que el hecho -condicin sea condicin de eficacia
de la norma, sino condicin de eficacia de otro hecho jurdico.
25
natural o el otorgamiento de un contrato. De los segundos, la aprobacin

judicial de aqul o la realizacin puesta a ste.
Ahora bien, ocurre que dependiendo, en cada caso concreto, el
valor del hecho, de la funcin que le asigne el Ordenamiento jurdico, un
mismo suceso, objetivamente considerado, puede desempear unas
veces el primer papel y otras el segundo.
7.
Hechos simples y complejos
Son hechos simples los formados por un solo elemento (suceso u

omisin), como la muerte de una persona. Son hechos complejos los
que contienen varios elementos, es decir, requieren la concurrencia de
varios sucesos (hablaremos, cuando del sentido de la expresin no se
desprenda otra cosa, de suceso comprendiendo tambin la omisin),
que son considerados en su conexin (formando una unidad orgnica).
Por ejemplo, el contrato, que exige al menos dos elementos: las
declaraciones de voluntad. Conviene insistir en que se trata de un solo
hecho (complejo) y no de una suma de hechos simples. Que en los
diferentes casos haya hecho complejo y haya una suma de hechos
simples, depende de que el Derecho organice o no una unidad. Esta
existe, por ejemplo, en todo contrato y, por tanto, en el contrato de
donacin (C. c.art. 623). No la forman, sin embargo, la declaracin
testamentaria instituyendo heredero, y la aceptacin de la herencia por
el llamado. De manera que as como la adquisicin del donatario se
apoya en dos declaraciones -oferta del donante y aceptacin de aqulque se unen en un solo hecho (complejo) (6), la del heredero se basa
escalonadamente en dos hechos: testamento -que le ofreci la herenciay aceptacin que acogi el ofrecimiento.
Un mismo tipo de suceso puede formar parte de diferentes hechos
complejos o puede, adems de constituir un hecho simple por s solo,
ser componente de uno de aquellos.
No se requiereque los singulares sucesos que forman el hecho complejo
se realicen coetneamente. Es ms, su produccin, aveces, no puede menos
de ser sucesiva: as en el contrato la aceptacin sigue a la oferta.
A 10s efectos del ejemplo es irrelevante la necesidad de latraditio para la adquisicin

de la propiedad (C.C.art. 609).
26
8.
Hechos -acontecimientos y hechos- estado
Los hechos jurdicos se distinguen en acontecimientos y estados,

segn se agoten en sucesos instantneos o consistan en situaciones
de carcter ms o menos duradero. El acontecimiento se realiza en un
momento determinado. El estado se origina en un acontecimiento. Son
acontecimientos, el otorgar testamento, la adquisicin de la posesin.
Son estados, la ausencia, la incapacidad, la posesin, el no uso, etc.
9.
Hechos constitutivos, modificativos y extintivos
Todo hecho, en cuanto productor de efectos jurdicos, es

constitutivo de stos. Pero, presupuesto tal carcter, es posible ahondar
ms, observando que el efecto puede consistir, bien en constituir, bien
en modificar bien en extinguir un derecho subjetivo o una facultad o la
capacidad, etc. Y aludiendo a esto, se habla de hechos constitutivos,
modificativos o extintivos. Ejemplos de ellos son la compraventa (en
cuanto nacen de la misma los derechos de las partes a la cosa y al
precio) el matrimonio (en cuanto modifica la capacidad de la mujer) y el
pago (en cuanto extingue la obligacin).
Tal clasificacin tiene inters, pongamos por caso, a efectos de la
carga de la prueba. Y as el art. 1214 del C.C., dispone que incumbe la
prueba de las obligaciones (del hecho constitutivo de las mismas) al
que reclama su cumplimiento, y la de su extincin (del hecho extintivo)
al que la opone.
10. Hechos positivos o negativos

Por su contenido, los hechos jurdicos se distinguen en positivos y
negativos. Y el concepto que -implcita o explcitamente- se suele formular
respecto de esta biparticin es el siguiente: hecho positivo es aquel que
consiste en un acontecimiento y hecho negativo es aquel que consiste en
la falta de un acontecimiento, en una omisin. Lo cual, dicho sin ms, aun
siendo exacto si se le da determinada interpretacin, puede dar una idea
equivocada de las cosas. Por eso vamos a examinar stas ms a fondo.
Siendo la causalidad jurdica creada por la ley, sta puede atribuir
efectos -y aun debe hacerlo- a la no realizacin de ciertos
acontecimientos, a la no existencia de ciertas situaciones, a una falta,
en suma. Y de ah que existan junto a los hechos jurdicos positivos
27
otros negativos, que consisten en la falta de un suceso, lo mismo que

los positivos consisten en su realizacin.
Pero el criterio para distinguir jurdicamente los unos de los
otros ha d e ser estrictamente jurdico, basndose, pues, en la
realidad jurdica y no en cualquier otra realidad, sea sta material o
espiritual c7). Por lo cual el fundamento de la distincin no podr ser,
por ejemplo, el contenido materialdel hecho ya que es por contenido
por lo que los hechos se dividen en positivos y negativos-, sino el
contenido jurdico, es decir, aquel aspecto del acontecimiento o de
l a f a l t a d e l mismo, por cuyo aspecto e l D e r e c h o liga l a s
consecuencias al hecho.
Para la exacta comprensin de lo dicho, pongamos un ejemplo:
una declaracin de voluntad jurdicamente relevante es siempre para
el Derecho un hecho positivo, porque, por la propia esencia jurdica
de la cosa, esta declaracin consiste en un acontecimiento, en un
hacer algo jurdico -exteriorizar la voluntad-. Ahora bien, obsrvese
que en ciertas ocasiones la voluntad se puede declarar a travs de
una conducta omisiva desde el punto de vista material -declaracin
mediante silencio-(*). Luego hay hechos que son juridicamente
positivos y que para la realidad no jurdica, consisten en la falta de
un suceso (9).
No se diga que esto es obvio, porque se puede responder que el Derecho pudo
remitir a un criterio extrajurdico. El contraobjetar diciendo que entonces ese criterio
se convertir en jurdico, no destruye la objecin, porque lo que interesa es ver el
criterio en s, pues su naturaleza intrnsica no cambia porque el Derecho lo adopte.
Sobre elsilencio cfr. lnfra en Captulo VI, "Elsilencio como declaracin de voluntad
Es preciso, sin embargo, no confundir la declaracin de voluntad mediante una
omisin -omisin en sentido material pero no jurdico- con la atribucin ex lege de
efectos jurdicos a los que el Derecho considera como una omisin (hecho negativo).
En el primer caso tenemos una omisn en sentido material pero un hecho positivo
juridicamente hablando. En el segundo nos encontramos frente a una omisin
material que constituye un hecho jurdico negativo. Por ejemplo, en el supuesto de
que el interrogado in jure observe una conducta omisiva, se produce la adquisicin
de la herencia (C.C. art. 1005), pero no es ex voluntate, es decir, no porque el
llamado haya declarado con su silencio querer la herencia sino porque cay. De
forma que aunque despus se demuestre que no la quiso, ser lo mismo. Cosa
que no sucedera si la adquisicin se hubiese basado en una declaracin de voluntad
(por omisin).
Es equivocado hablar, como hacen algunos autores, de un acto jurdicamente
negativo -omisin- constitutivo de un negocio jurdico; y es equivocado porque el
negocio jurdico requiere, al menos, un acto positivo (la declaracin de voluntad).
28
Por esto es necesario perfilar la definicin antes formulada,

diciendo que jurdicamente hablando, hecho positivo es aquello que
el Derecho considera como un suceder, como un acontecer -aunque
ello sea una omisin desde un punto de vista no jurdico-. Y hecho
negativo es aquel que el Derecho considera como un no suceder.
Sin olvidar que, como todo hecho para ser jurdico ha de tener
consecuencias jurdicas lo que el Derecho considere como un
suceder, pero que carezca de consecuencias jurdicas, no es un
hecho jurdico negativo ( l o ] , lo mismo que tampoco lo es positivo lo
que, aun considerado por el Derecho como un suceder, carezca
tambin de ellas
De esto se deduce que, caso por caso, hay que ver cmo
concepta el Derecho los acontecimientos que la realidad le ofrezca.
Para deducir as si stos o su falta son o no hechos jurdicos positivos
o negativos. Ahora bien, normalmente, los sucesos de la realidad a los
que el Derecho asigna efectos, son hechos jurdicos positivos, y las
"OJ
No hay que pensar que ciertas situaciones vacas (omisivas) que de por s no son
hechos (porque no tienen efectosjur;dicos) -por eiemplo el no deber (no ser deudor),
-se convierten en hechos negativos alproducirse otro hecho, concurriendo,juntamente
con ste; a la produccin del efecto; ni hay tampoco que creer que tales situaciones
eran desde antes, hechos jur;dicos (negativos), aunque aun ineficaces, porque la
produccin del efecto, necesitaba de la concurrencia de otro hecho. Sin embargo,
hay quien opina que si se paga lo indebido, el hecho jurdico (positivo), pago, puesto
en conexin con el que por l (por el pago) deviene hecho jurdico o negativo (falta
de deuda), determina la produccin del efecto; derecho a la repeticin. (A parte de
las acciones que se puedan tener si por la improcedencia de pago se sigue siendo
dueo de lo pagado). Y hay quien cree que el hecho negativo preexistente (no deber,
no deuda) concurre a producir el efecto cuando se paga (hecho positivo). E igual se
puede decir del caso de la ocupacin, poniendo en juego por un lado la aprehensin
de la cosa y por otro la carencia de derecho de propiedad sobre ella. Para nosotros,
realmente en el pago de lo indebido no hay un hecho jurdico positivo -pago- y otro
negativo -no deuda-, sino que hay un algo unitario -pago de la indebido-, igual que
en la ocupacin no hay tampoco un hecho positivo, -aprehensincon nimo de adquirir
la propiedad -y otro negativo- que la cosa no tenga dueo, sino que hay solo un
hecho; el positivo. En ambos casos lo que ocurre es que existe un previo estado de
cosas, un previo estado de Derecho, situacin consistente en la ausencia de deuda
o en la falta de un derecho de propiedad sobre la cosa, que no es un hecho jurdico
en s, sino que es simplemente el ambiente, el medio en el que incide el hecho
jurdico pago, o el hecho jurdico ocupacin, que son los que, operando en esa
situacin segun su modo de ser y segn las posibilidades que dicha situacin previa
les ofrece, producen los efectos. De todas formas, donde hay un hecho y donde
varios -y de ellos alguno negativo- no puede afirmarse de una forma general a priori,
pero debe investigarse con un criterio jurdico y no puramente lgico.
29
faltas (en el sentido de no suceso) de tal realidad, con relevancia jurdica,

son hechos jurdicos negativos.
As como los hechos positivos, bien por s solos, bien con otros,
dan lugar al efecto, los hechos negativos, las ms de las veces no bastan
por s solos para producirlo, sino que necesitan la concurrencia de otros
hechos positivos.
Ejemplos de hechos positivos son la mutacin de cauce de un ro. La
ocupacin y el otorgamiento de testamento. Y ejemplos de hecho negativo, el
no uso de una servidumbre, lafalta de pago de una deuda, latcita reconduccin
(C.C.artculo 1556) y el silencio del interrogado in jure (C.C.artculo 1005).
11. Hechos naturales y v o l u n t a r i o s

'
Sin duda, la ms importante de las clasificaciones de los hechos

jurdicos es la que los distingue en naturales y voluntarios.
Ante todo la doctrina no utiliza una terminologa uniforme. A los
primeros se les denomina bien hechos naturales, bien hechos
involuntarios, bien hechos jurdicos en sentido estricto, bien hechos
jurdicos a secas, dando por sobreentendido que la expresin no abarca
a los hechos voluntarios. Lo cual, siendo tambin stos realmente hechos
jurdicos, es utilizar expresin "hechos jurdicos" en un sentido estricto,
aun sin decirlo. A los segundos se les llama hechos voluntarios, hechos
humanos, actos humanos, o bien actos jurdicos, o actos a secas.
Nosotros, para designar a los primeros, hablaremos de hechos
naturales. En cuanto a los segundos, utilizaremos indistintamente las
expresiones "hechos voluntarios" y "actos jurdicos".
Hay que sealar que, mientras que comnmente dentro de los
hechos naturales se comprenden los actos del hombre -actus hominis-,
hay quien sita stos dentro de los hechos voluntarios. Nosotros
adoptamos aquella posicin.
Realmente, el hecho natural consiste en un acontecimiento natural
y el hecho voluntario en una conducta (accin o abstencin) humana,
hecha omisin ahora del resultado que uno u otro produzcan. Este
resultado puede incluso ser igual para los dos. As, la avenida (hecho
natural) pueda cambiar el cauce del ro, o la cada del rayo (hecho natural)
puede matar a un hombre. Pero tambin el cauce del ro lo pudieran
cambiar trabajos del hombre (conducta humana) o un hombre pudo ser
muerto por obra de otro (conducta humana).
30
Ahora bien, el Derecho, que crea causas jurdicas -es decir, que
dispone qu sean hechos jurdicos- puede formar stos con un sector
ms o menos amplio de la realidad (realidad que se va desenvolviendo
en una cadena de causas y efectos en la que el efecto de una causa se
convierte, a su vez, en causa de otro efecto). Y as puede construir un
hecho jurdico con un solo trozo de dicha realidad -el quedar el ro en el
otro cauce, el germinarla semilla en la tierra, el quedar la tierra depositada
en otro fondo, el morir un hombre- atribuyendo efectos (ya que en la
atribucin de efectos por el Derecho reside la creacin del hecho jurdico)
a ese trozo de la realidad por s solo (as por ejemplo, por el solo morir
se abre la sucesin del fallecido). O puede -el Derecho- construir un
hecho jurdico reuniendo en una unidad ms trozos de dicha realidad,
de forma que ste sea un hecho jurdico distinto, aunque lo compongan
trozos que por s solos constituyeron otros hechos jurdicos -es decir,
que ya fueron, frente a otra norma, eficaces jurdicamente- (as, hecho
jurdico formado con la causa y el efecto: quedar el ro en el otro cauce
y que el cambio lo provocasen obras hechas por el hombre; o la muerte
de una persona y que sta la provocase el rayo, o la muerte de una
persona y que esta muerte la provocase otra persona -homicidio-).
Presupuesto esto, para el Derecho es hecho natural aquel en que
el acontecimiento que lo forma -si es uno solo- es un acontecimiento
natural, o en cuya composicin -si lo forman varios- slo entran
acontecimientos naturales (as, es hecho natural la muerte, y lo es el
quedar la tierra deposita en el fondo, y lo es el quedar el ro en otro
cauce; y lo es as mismo el morir por la cada de un rayo, o el que la
tierra haya sido depositada paulatinamente por efecto de la corriente C.C.artculo 366-, o el que el ro cambiase de cauce por la avenida -C.c.
artculo 370-. Y es hecho voluntario aquel en que el acontecimiento que
lo forma -si es uno solo- es la conducta humana, o en cuya composicin
-si lo forman varios acontecimientos- entra la conducta humana como
causa del resultado (as el cambiar el ro de cauce por obras, el morir
una persona a manos de otra).
Por eso, por ejemplo, la muerte -considerada por s sola-, es
siempre hecho natural, porque siendo un acontecimiento de la naturaleza
y abstrayendo (es decir, no entrando a formar parte del hecho jurdico,
tal como la determinada norma que interese a este caso lo configura) el
acontecimiento -causa- que la produce, nos encontramos frente a un
hecho jurdico -la muerte- en cuya composicin entra slo un
acontecimiento de la naturaleza. Y la muerte producida por la cada del
31
rayo es tambin un hecho natural, pues aunque se tome en cuenta,

para formar el hecho jurdico, la muerte y su causa, ambos elementos
son acontecimientos naturales. Y, por el contrario, la muerte por homicidio
es un hecho voluntario, porque se toman en cuenta, para formar el hecho
jurdico, dos acontecimientos: la muerte y su causa, y esa causa es la
conducta humana.
Desde el punto de vista que el Ordenamiento jurdico contempla
la realidad, es equivocado considerar siempre hecho jurdico (el productor
de los efectos) al slo resultado exterior (cosa que no debe hacerse
siempre, sino nicamente cuando realmente el ordenamiento tenga en
cuenta slo tal resultado -ejemplo: la muerte considerada por s sola-),
y calificarlo de hecho natural o voluntario, segn proceda o no de una
conducta humana que aunque causa del hecho, se estima externa a l
(previa al hecho jurdico, de tal manera que no forma parte del mismo,
sino que slo sirve para determinar si es natural o voluntario (").
Y es igualmente equivocada, desde el punto de vista del
Ordenamiento, decir que siempre el hecho jurdico voluntario es el
consistente exclusivamente en una conducta humana. Pues al no incluir
dentro del hecho jurdico, las consecuencias de la conducta, se deja
fuera de ste al resultado exterior de la misma (cosa que debe hacerse,
no siempre, sino nicamente cuando realmente para el Ordenamiento
el hecho lo sea la sola conducta); as, si siempre se considera
aisladamente la conducta humana, y no la muerte que sta ha producido,
en el homicidio.
Para el Derecho, el hecho natural es un acontecimiento de la
naturaleza o es una unidad formada por varios acontecimientos de la
naturaleza. Y el hecho voluntario consiste, normalmente en la realizacin
por la conducta humana de un resultado exterior. En el cual hecho se
funden, pues, conducta y resultado (aunque cuando la conducta -que
("1
Si se adopta tal postura que calificamos de equivocada, es exacta la objecin de

algunos autores, que, tomando el anterior ejemplo de la muerte de una persona
dice que llegaramos a "calificar como natural o como voluntario u mismo hecho,
segn que en el caso concreto estuviese o no determinado por la voluntad del
hombre". Cosa Inadmisible, porque para el Derecho un mismo hecho no puede
ser unas veces natural y otras voluntario. Lo que pasa es que no hay un mismo
hecho -para el Derecho- si es un caso ste toma en cuenta la sola muerte y en otro
lo toma en cuenta juntamente con su causa. Por eso, en aquel, la muerte siempre
hecho natural, y en ste forma parte de uno voluntario, si su causa fue la conducta
humana (homicidio).
32
siempre ha de existir- sea omisiva, el resultado sea faltar algo que debi
existir -el resultado de la conducta omisiva del deudor que no paga, es
la falta del pago debido-). Si bien el hecho voluntario puede consistir
tambin en la sola conducta humana, en cuyo caso cualquier resultado
exterior que se produzca, no se aprecia -por el Derecho- en s, sino
como dato para individualizar la conducta y hacerla patente.
No son conducta humana, ni los procesos ni los estados puramente
internos (12) ni la actuacin externa que se produce inconsciente o
involuntariamente como un movimiento del cuerpo ocasionado por uis
absoluta. Adems, para que el Derecho estime la conducta como
humana, se requiere que la voluntad de la cual proviene sea normal en
una medida diferente segn los casos.
No incluimos en la definicin de hecho voluntario, la referencia a
que haya una voluntad encaminada a realizarlo -voluntad del hecho(voluntad de aprehender las cosas en la ocupacin, de sembrar en la
seminallo, etc.), porque, siendo tambin hechos jurdicos los negativos,
se requerira una voluntad encaminada a no realizarlos (voluntad de no
pagar, o de no usar la servidumbre, etc), y como se considera tambin,
a veces, como acto la omisin basada en el simple olvido -sin que sea
precisa por tanto una voluntad de omisin-, resultara que en estos
hechos omisivos por olvido, no habra voluntad de realizarlos, luego no
habra voluntad del hecho.
El hecho voluntario se basa en que la conducta que lo forma en
todo o en parte, es voluntaria. Pero no requiere necesariamente una
voluntad directamente encaminada a producirlo. Normalmente esta
voluntad existe y, porque existe, el agente observa la conducta adecuada
para producir el resultado exterior. Pero cuando tal voluntad falta, no
por eso deja de haber hecho voluntario, si la conducta que lo constituye
es voluntaria y el resultado que produce en el mundo exterior es el menos
previsible. Por ejemplo, es hecho voluntario -a los efectos de la biparticin
de los hechos jurdicos en naturales y voluntarios- el producir sin querer
una inundacin en el fundo vecino por abrir voluntariamente las
('"
Sin embargo, para el Derecho pueden tener importancia no slo hechos del mundo
exterior (del mundo de la naturaleza) y la conducta humana que incide en el mundo
exterior (que se exterioriza), sino tambin hechos de la vida espiritual interna.
Aunque para los Derechos positivos privados estatales se pueden sentar la regla
de que esos hechos no son jurdicamente relevantes, sino en relacin con hechos
exteriores. Por ejemplo, intenciones, motivos, conocimientos o ignorancia de una
cosa buena o mala fe, etc.
33
compuertas de la balsa propia, habida cuenta de que, presupuesta tal

apertura, la inundacin era previsible.
12. Clasificacin de los hechos voluntarios

Los hechos voluntarios o actos jurdicos pueden dividirse,
atendiendo a diversas razones, en distintos grupos. Aqu interesa slo
examinar las clasificaciones de los mismos en:
Actos lcitos e ilcitos
Actos libres y debidos
Actos jurdicos en sentido estricto y declaraciones de voluntad.
13. Actos lcitos e ilcitos

El acto lcito es el conforme al Derecho objetivo. El Ordenamiento
consiente que se realice -o lo ordena si es un acto debido-, y le atribuye
efectos. El acto ilcito es contrario al Derecho objetivo. El Ordenamiento
no lo quiere, lo prohbe, pero lo ha de soportar cuando de facto se
produce. Y tambin le atribuye efectos. Ejemplos de uno y otro con una
compraventa y la destruccin caprichosa de una cosa ajena.
Porque el acto ilcito va contra la norma con la que el Derecho
protege algo, se dice que es antijurdico o que viola aqulla, y, en efecto
es as, que sta resulta infringida si -en perjuicio de lo protegido- se
realiza lo que el Derecho dispone implcita o explcitamente que no se
haga. Pero lo que hay es que, despus de disponer la proteccin de
algo, se sienta la hiptesis de que ese algo se ataque, y, para el caso de
que se haga, se establece una sancin. Y en este sentido el acto ilcito
es un acto que se adapta al Derecho, es decir, rene los requisitos que
ste ha previsto para que la sancin se aplique. El que, por ejemplo,
causa dao a otro por un acto (que implica conducta -accin u omisinvoluntaria culposa o negligente) est obligado a indemnizar (C.C. art.
1902). Y el acto lesivo no es conforme, sino contrario al Derecho -que
implcitamente ordena no daar- aunque lo sea precisamente por reunir
los requisitos que la propia norma ha previsto para que surja la obligacin
de indemnizar.
Muchos advierten que los efectos del acto ilcito se producen, no
porque el sujeto lo quiera -no son los queridos por el agente-, sino porque
los quiere el Ordenamiento con objeto de corregir la voluntad antijurdica
de aqul, y de combatir los efectos de su actividad.
34
A fin de distinguir los actos lcitos de los ilcitos, la segunda parte

de esta afirmacin es exacta y til, ya que los efectos de unos y otros se
diferencian en el fin que persiguen. Pero la primera, aunque verdadera,
es intil, porque si es cierto que los efectos del acto ilcito no se producen
porque los quiera el sujeto, sino ex lege, no lo es menos que -como
despus veremos-, tal cosa ocurre en todos los actos lcitos que no son
declaraciones de voluntad. Por lo cual no es dato que sirva para
diferenciar aqullos de stos.
Unos y otros son actos jurdicos en cuanto producen consecuencias
jurdicas, pero -volviendo al diferente fin que stas persiguen en cada
caso- las marcadas a aqullos son desfavorables al agente, para borrar
los resultados de su conducta o restaurar la situacin anterior a la
realizacin del acto o procurar una equivalente a aquella, segn el nuevo
estado de cosas('3) (as el efecto del acto daoso- obligacin de
indemnizar- tiende a dejar las cosas equivalentemente a como estaban
antes de tal acto), mientras que las marcadas a stos no se establecen
contra la conducta del agente, y para deshacer sus consecuencias,
sino en amparo de aqulla y para que stas subsistan y se consoliden.
Sentado lo anterior, no cabe negar que los efectos ex lege de los
actos ilcitos son queridos por el Ordenamiento en anttesis con la
voluntad normalmente determinante del acto, diferentemente a los
efectos ex lege de los lcitos que lo son de acuerdo con la voluntad
normalmente determinante de los mismos(i4).
Los actos ilcitos, lo mismo pueden consistir en la violacin de
deberes generales que no llenen su origen en relaciones jurdicas
existentes entre el autor y otra persona, que en la violacin de deberes
nacidos de una relacin existente entre ambos.
Sus efectos son variadsimos. Pueden consistir, por ejemplo, en
la obligacin de reparar el dao causado o en la obligacin de prestar
garanta o en la extincin de derechos pertenecientes al autor del acto
ilcito, etc. Ejemplos de efectos jurdicos de actos ilcitos, hallamos en
nuestro C.C. artculo 171, 756, 1902, etc.
Ii3J
Cuando todo eso es imposible, los efectos del acto ilicito, desfavorable segn
decimos a/ agente, o por lo menos considerados como tales, tienden slo a evitar
el acto con su amenaza y a castigar con su imposicin.
('" La conformidad o la anttesis de los efectos jurdicos con la voluntad normalmente

determinante, ofrece un criterio seguro para discriminar la licitud y la ilicitud de los
actos considerados por el Derecho.
14. Actos libres y actos debidos

Dentro de los actos jurdicos se distinguen los libres de los debidos.
Estos son los que se realizan en cumplimiento de un deber jurdico. Por
ejemplo el cumplimiento de la obligacin -pago-, o la prestacin de
alimentos. Aquellos son los que jurdicamente nada obliga a realizar,
como, por ejemplo, testar o celebrar un contrato de compraventa.
En cuanto actos jurdicos, ambos son voluntarios, es decir, ambos
suponen un comportamiento voluntario, porque, por ejemplo el que paga
pudo tambin no pagar, independientemente de que ello diese lugar al
llamado cumplimiento forzoso, que no es un actodel obligado; o el que
test o vendi, pudo igualmente no haberlo hecho. O sea, ambos -libres
y debidos- son hechos voluntarios. El ser debidos o libres se refiere a
que la conducta del sujeto sea exigida o no por el Ordenamiento con
necesidad jurdica, a parte de que de facto pueda aqul observar o no el
mandato.
15. Actos jurdicos en sentido estricto y declaraciones de
voluntad
Los hechos voluntarios o actos jurdicos se dividen en actos
jurdicos en sentido estricto y declaraciones de voluntad, segn que el
efecto jurdico se produzca ex lege o ex voluntate.
Es acto jurdico en sentido estricto, el que encerrando -como todo
acto jurdico- una conducta humana, produce los efectos jurdicos porque
el Derecho los atribuye a su realizacin, independientemente, de que el
agente los quiera o no. Se habla en este caso de efectos ex lege. Por
ejemplo, si descuidas el depsito que se te confi, indemnizars el
perjuicio que se produzca o, en general, si causas dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, estars obligado a repararlo. El efecto
-como decimos- puede ser o no querido. Ni una cosa ni otra importan.
La ley al prefijar el que corresponde a determinado acto, no tiene en
cuenta sino la realizacin de ste, haciendo caso omiso de la intencin
del agente en orden a los efectos.
Es declaracin de voluntad el acto jurdico en el cual, la conducta
humana consiste en la exteriorizacinde un querer, conducta que el agente
observa exactamente con la mira de que se produzca el efecto, o sea,
persiguiendo ste, que es producido tambin por la realizacin del acto,
36
pero producido precisamente porque el agente lo quiso y corresponde

(tal efecto) al contenido de voluntad que se declar, de forma que dicho
contenido es decisivo en orden a la regulacin de aquel (efecto). Se
declara querer que se d un efecto, y el Derecho hace que este efecto
tenga lugar porque ha sido querido por el declarante. Es decir, es relevante
el propsito del agente, y la ley, al determinar las consecuencias del
acto, le asigna stas o aqullas en cuanto, segn se deduce de la
declaracin, son queridas. Se habla entonces de efecto ex voluntate.
Por ejemplo, si el testador instituye heredero a Ticio -o sea, declara su
voluntad de que Ticio le suceda- Ticio ser llamado a la herencia. As
pues, en el acto con eficacia ex voluntate la ley tiene en cuenta
fundamentalmente el objetivo perseguido a realizar el acto, es decir, el
efecto que con l se pretende producir, estimando, tal ley, el acto como
un medio para obtener un fin posterior: los efectos.
Resumiendo: los efectos de todo acto jurdico los produce el acto,
pero en el acto jurdico en sentido estricto se basan en la realizacin de
ste, y en la declaracin de voluntad se basan en el propsito del agente.
En un caso hay efecto porque se hizo (el acto). En otro porque se quiso
(el efecto).
Los ms importantes actos jurdicos son las declaraciones de
voluntad, que, por s solas, o juntamente con otros elementos, forman
los llamados negocios jurdicos, de los cuales trataremos despus.
Ahora pasamos a ocuparnos de las clases de actos jurdicos en
sentido estricto.
16. Clases de actos jurdicos en sentido estricto.

Se subdistinguen stos en actos semejantes a los negocios y actos
no semejantes a los mismos ('5).
('I
La terminologa no es, sin embargo, uniforme, ni tampoco esa biparticin se acepta

por todos. Es ms, lo corriente en nuestra actual doctrina es contraponer los '2ctos
reales" a los "actos semejantes a los negocios jurdicos". A parte de eso, hay que
tener en cuenta que como no toda declaracin de voluntad constituye de por s un
negocio jurdico (sino que, como ya hemos indicado y veremos despus, se precisa,
a veces, de la concurrencia de otros elementos), en vez de hablar de actos
semejantes o no semejantes a los negocios sera ms exacto hablar de actos
semejantes o no a las declaraciones de voluntad. Sin embargo, con esta advertencia,
conservamos la terminologa por razn de ser usual.
37
Son actos semejantes a los negocios, aqullos en los que si bien

el efecto se produce ex lege, sin embargo la realidad es que se suelen
ejecutar con conciencia del mismo y normalmente con la intencin de
producirlo. Es decir, aunque su produccin no se basa en que sea
querido, el agente lo suele querer.
A su vez, dentro de estos actos semejantes a los negocios cabe
sealar diversos tipos:
a) Exteriorizaciones de voluntad
Exteriorizaciones de voluntad, que la ley dota de efectos jurdicos,
pero sin que stos correspondan al contenido de voluntad que se
exterioriza, ni sta pueda modificarlos (16).
La diferencia, pues, entre esas exteriorizaciones constitutivas de
actos semejante a los negocios y las declaraciones de voluntad, est en
que en stas el efecto jurdico corresponde al contenido de la voluntad
declarada (voluntad que regula esos efectos y que -como regla- puede
modificar, en los casos concretos, los que la ley estableci en abstracto)
y en aquellas no, porque en stas lo importante es la voluntad declarada,
mientras que en aquellas, aunque consisten tambin en manifestar una
voluntad, lo que importa no es tanto lo que se manifiesta querer, sino el
haberlo manifestado voluntariamente. Por ejemplo, si en una declaracin
de voluntad se instituye heredero, el efecto jurdico ex volunfate consiste
en el llamamiento a la herencia del instituido, efecto cuyo contenido
corresponde a la voluntad que se declar. Mientras que, diferentemente
en la intimacin que el acreedor dirige al deudor para que ste cumpla la
obligacin -intimacin que es una exteriorizacin de voluntad constitutiva
de un acto semejante a los negocios- el efecto jurdico que se produce en el caso de que el deudor no cumpla- es el quedar ste constituido en
mora (C.C.art. 11OO), efecto que no corresponde al contenido volitivo que
el acreedor exterioriz, pues ste manifest querer el cumplimienfo de la
obligacin, cosa que es distinta de la constitucin en mora.
Ello ocurre as porque los efectos del hecho -contrariamente a los de
derecho, que suceden por necesidad jurdica- pueden no tener lugar (as,
Otros hablan de "esteriorizaciones de voluntad parecidas a los negocios': o "de
manifestaciones de voluntad carentes de carcter negociai" o de "manifestaciones
de voluntad no decisivas' (porque el contenido de la voluntad manifestada no es
decisivo para el efecfo jurdico), o de "manifestaciones de voluntad irrelevantes
por la voluntad manifestada': etc.
38
si el deudor hace caso omiso de la intimacin, no se produce el efecto de

hecho que el acreedor manifest querer: el cumplimiento). Por eso, el
Ordenamiento dota a la intimacin de unos efectos jurdicos distintos de los
que el acreedor expres querer. Este puede -independientementede estotener conciencia de ellos y desearlos, puede tambin haber intimado al
deudor precisamente para que se produjeran, puede, adems, manifestar
explcitamente que los persigue, o bien puede hacer todo lo contrario,
diciendo no desear su produccin. En cualquier caso sus manifestaciones,
en orden a querer o no querer la constitucin en mora del deudor, son
indiferentes para la ley, que la produce simplemente por la intimacin.
Otros ejemplos de exteriorizaciones de voluntad constitutivas de
actos jurdicos semejantes a los negocios son numerosos requerimientos,
reclamaciones, conminaciones, negativas, etc. As el hecho al tutor para
que inscriba en el inventario los crditos que tenga contra el pupilo (C.C.
art. 267), la de los acreedores a que se haga, sin su concurso, la divisin
de la cosa comn (C.C.art. 403), la dirigida al tercer poseedor de la finca
hipotecada para que la desampare (art. 126 L.H.), la del propietario a
contribuir al seguro del precio sujeto a usufructo (C.C.art. 518. 27, etc.
b) Exteriorizaciones de acontecimientos espirituales que no
son una voluntad.
Exteriorizaciones de acontecimientos espirituales que no son una
voluntad. As exteriorizaciones, de una creencia o de un conocimiento,
conviccin, opinin, sentimiento, etc. (17).
No se declara voluntad alguna. No hay duda, pues, de que el
efecto jurdico no se produce ex voluntate. Que accidentalmente el
sujeto manifieste determinada voluntad, favorable o no a los efectos
jurdicos, es perfectamente inoperante.
Los casos ms tpicos son, quizs, las llamadas declaraciones de
ciencia, uno de cuyos ejemplos es el reconocimiento de un hijo natural
(C.c.art. 129 y SS.).
'''1
No creemos til formar -como hacen algunos- un grupo aparte con las
exteriorizac~onesde sentimiento que, si son jurdicamente eficaces en cuanto tales
carecen de un tratamiento legal especifico unitario que justifique la separacin. Ahora
bien, si realmente la eficacia jurdica no deriva de la exteriorizacin de sentimiento,
sino que, presupuesto ste, el sujeto, sobre su base forma y exterioriza determinada
voluntad -aunque exteriorice a la vez el sentimiento que le indujo a ello- nos
encontramos entonces frente a una exteriorizacin de voluntad, que, segn los casos,
puede constituir una declaracin de voluntad o una exteriorizacin de voluntad
semejante a los negocios (Supra, sub a). El supuesto normalmente contemplado
por la doctrina, es el del perdn -ejemplos; C.c.art 74, 757,856, etc- que para unos
es y para otros no declaracin de voluntad.
39
Cuando se trata de manifestaciones dirigidas a otra persona, se

habla de notificaciones.
A los actos semejantes a los negocios -cuando falten normas
especficas dictadas para ellos- sern aplicables las referentes a las
declaraciones de voluntad en tanto lo justifique la analoga de unos y
otras. La analoga no slo no existe cuando el elemento contemplado
en ambos sea en s diverso, sino, tampoco, cuando tiene valor diferente
o desempea funcin distinta en un caso respecto del otro. En los
singulares supuestos ser a veces preciso aclarar hasta donde es
pertinente el argumento de analoga o si el que procede es el a contrario.
B) ACTOS NO SEMEJANTES A LOS NEGOCIOS

Junto a los actos semejantes a los negocios, la doctrina espaola
ms moderna suele situar, siguiendo a un autorizado sector de la alemana,
otro grupo de actos llamados reales, que juntamente con aqullos integran
la categora de actos jurdicos en sentido estricto. Nosotros, sin embargo,
preferimos agruparlos bajo la calificacin de "no semejantes a los
negocios", que es de mayor amplitud. En ellos el sujeto, al ejecutar el
acto, no suele perseguir los efectos que el Ordenamiento fija ex lege, a
diferencia de lo que ocurre en lo semejante a los negocios, en los que s
suele hacerlo. La conducta que el agente observa va encaminada a un
resultado de hecho -material generalmente- o bien, siendo voluntario, lo
produce sin pretenderlo, pero lo cierto es que el conjunto formado por la
conducta humana y el resultado de hecho, es, a su vez, considerado por
la ley como causa de un efecto jurdico (la).
Ejemplos tenemos en la especificacin (C.C. art. 383) (lg), la
adquisicin o el abandono de la posesin (C.C.art. 438 y 460) etc.
('e Cuando el Derecho toma en cuenta slo el resultado de hecho con omisin de que sea
provocado por la conducta humana, no estamos -como ya dijimos- en presencia de un acto

jurdico, sino de un hecho natural.
09JAl
que piense que convirtindose tambidn el loco en duerio de la obra en la que emplea
materia ajena, es irrelevante la conducta humana en la especificacin, ya que el acto de
aquel no es actus hurnanus, sino actus hominis (hecho natural), cabe responderle que,
como hecho natural puede aplicando la regla del alf. 383, 1: provocar la adquisicin de la
obra por su autor; pero eso no quiere decir que la conducta humana sea irrelevante, sino
slo que hay tambin una especificacinque es hecho natural. En efecto, la relevancia de
la conducta humana, en la especlficacin (acto jurdico, por ello) la prueba la comparacin
de los prrafos primero y tercero delart. 383, pues en un caso el especificador adquiere la
propiedad y en el otro no.
40
Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JUR~DICOY SU

RELACIN CON LA NOCIN DE ACTO JURID~CO
Lectura con pregunta gua:
1.
Es posible utilizar la concepcin del negocio jurdico en nuestro

medio?
41
Lizardo Taboada Crdova. "El Concepto del Acto Jurdico y la

Doctrina del Negocio Jurdico dentro del Cdigo Civil peruano".
En nuestro medio, estamos acostumbrados, desde siempre, a

definir el Acto Jurdico como toda manifestacin de voluntad productora
de efectos jurdicos, bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin
o extincin de relaciones jurdicas, y realizada por el sujeto con el fin de
producir justamente efectos jurdicos, En otras palabras, a nivel nacional
se identifica el concepto del Acto Jurdico con el de la Declaracin de
Voluntad que produce efectos jurdicos, utilizndose ambos conceptos
como sinnimos, de manera inconsciente, por los estudiantes de
Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que
conformamos la comunidad jurdica nacional.
Como es sabido, los autores clsicos fueron los primeros
comentaristas del Cdigo Civil francs, quienes se basaron en todo
momento, en las ideas expuestas por Domat y Pothier. Sabido es
tambin, que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del
antiguo Derecho francsfueron el reflejo de la corriente de pensamiento
predominante en la poca. Nos estamos refiriendo al "Yusnaturalismo"
que resalt en todo momento como valor fundamental el de la Libertad
del Hombre, entendiendo a este ltimo como el centro de la sociedad y
por ende del centro del ordenamiento jurdico, cuya funcin deba
limitarse en ltimo trmino a consagrar todos los propsitos de los sujetos
de Derecho. Dentro de una concepcin yusnaturalista del Derecho, es
lgico que se definan los actos del hombre relevantes jurdicamente
como simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la produccin de
efectos jurdicos, sin tomar en cuenta en absoluto la funcin organizadora
y ordenadora del ordenamiento jurdico, pues siendo el hombre el centro
de un sistema jurdico, nada ms fcil y consecuente resulta el concebir
el acto jurdico como una simple manifestacin de voluntad o la expresin
de un deseo, pero de producir consecuencias jurdicas.
Ahora bien, una vez difundido este concepto por los autores
42
clsicos franceses, en Alemania, desde antes de la promulgacin del

Cdigo Civil alemn y con mayor razn a partir de su entrada en vigencia
en 1900, los pandectistas, ante la necesidad igual de justificar y
conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurdicamente,
por una diversa interpretacin de las fuentes, crearon y elaboraron el
concepto del "Negocio jurdico", que en su primera versin, clsica
pandectista, coincidi totalmente con la versin clsica francesa, salvo
el cambio de trmino, pues mientras los clsicos franceses prefirieron
la denominacin de "acto jurdico", los pandectistas optaron por la de
"negocio jurdico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues
entendieron y definieron al Negocio Jurdico, al igual que los franceses,
como una declaracin de voluntad que produce efectos jurdicos
perseguidos por los sujetos como jurdicos precisamente.
El alejamiento del concepto del negocio jurdico de la nocin clsica
de acto jurdico, se inici desde el mismo momento en que los autores
alemanes y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y
entender el negocio jurdico, ya no como una simple manifestacin de
voluntad, sino como un SUPUESTO DE HECHO, es decir, como una
hiptesis prevista en abstracto por las normas jurdicas de una o ms
declaraciones de voluntad que producirn consecuencias jurdicas. As,
pues, al hablar de Supuesto de Hecho, no slo se est dejando de lado
la nocin de negocio jurdico como una simple manifestacin de voluntad,
sino que, y esto es lo ms importante, se est tomando en cuenta la
intervencin del ordenamiento jurdico en la existencia y justificacin de
la figura negocia1 como instrumento otorgado por el Derecho a los
individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades,
autorregulando sus propios intereses privados, relacionndose con otros
individuos y teniendo el amparo legal y por ende produciendo efectos
jurdicos.
Posteriormente naci la tercera corriente sobre el negocio jurdico,
que se denomin TEOR~APRECEPTIVA, por entender que el negocio
jurdico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples
declaraciones de voluntad, sino un PRECEPTO SOCIAL, es decir, una
autorregulacin de intereses privados socialmente til. Es decir, se acept
de la concepcin la nocin del negocio como supuesto de hecho, pero
se le aadi que deba tratarse de un supuesto con un significado social,
siendo insuficiente cualquier declaracin de voluntad orientada a
cualquier finalidad, pues deba tratarse de una finalidad importante para
43
todos los miembros de una determinada sociedad y por ello mismo

merecedora de la tutela legal. La teora preceptiva deslumbr a la mayor
parte de la doctrina. Sin embargo, en la medida que la situacin
econmica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas
no fueron ajenos a estos cambios y empez a incomodarles el concepto
de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurdicos,
pues empez a parecer exagerado exigir a la autonoma privada en
todos los casos, el valor de una funcin socialmente til, adems del
requisito de la licitud. Resultaba incmodo RESTRINGIR la autonoma
privada, y por ende el poder de autorregulacin de intereses privados
de los sujetos, afunciones socialmente tpicas, dejando de lado, carentes
de toda proteccin legal, autorregulaciones de intereses privados
dirigidas a satisfacer necesidades personales e ntimas de los sujetos,
de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares
aspiraciones. Desde este mismo momento, se empez a hablar de
finalidades SOCIALMENTE RAZONABLES O NO ABSURDAS, como
requisito de validez de los negocios jurdicos atpicos.
Como se podr apreciar, ya no se puede sostener ms, sin peligro
y riesgo de ser absurdo, que el negocio jurdico es una DECLARACIN
DE VOLUNTAD DESTINADA A CREAR, MODIFICAR, REGULAR O
EXTINGUIR RELACIONES JUR~DICAS,pues se trata de una definicin
totalmente desactualizada y destruida por la evolucin del propio
concepto negocial. Menos an, nos podemos aferrar al concepto francs
clsico del ACTO JUR~DICO,por tratarse de una nocin que se estanc
definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios polticos, sociales,
filosficos y econmicos.
Ahora bien, en este momento debemos plantearnos la siguiente
interrogante Es posible utilizar la concepcin del negocio jurdico en
nuestro medio, a pesar de que el Cdigo Civil peruano utiliza an la
terminologa francesa del Acto Jurdico? Es posible utilizar la
denominacin de Negocio Jurdico cuando nuestro sistema jurdico ha
optado por la terminologa de Acto Jurdico? 'debemos entender que el
legislador nacional se ha querido referir al concepto del negocio jurdico,
respetando nicamente por tradicin jurdica local el trmino de acto
jurdico? Si por tradicin jurdica se ha decidido mantener en el nuevo
cdigo, al igual que en el Cdigo de 1936, la terminologa francesa, ello
no es impedimento para entender el acto jurdico d e l cdigo peruano
bajo la ptica del negocio jurdico, por tratarse justamente de dos
nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual, aun cuando han
44
experimentado una evolucin distinta. Sin embargo, el hecho de que la

concepcin clsica del acto jurdico, est completamente destruida, nos
lleva obligatoriamente a optar por la concepcin del negocio jurdico, en
sus diversas variantes, menos, claro est, en su versin inicial, tambin
abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido
que el usar la terminologa francesa de acto jurdico, no nos obliga a optar
por dicha concepcin clsica, por tratarse de una nocin superada
completamente en la actualidad y desde hace muchsimo tiempo atrs.
Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los
postulados de la teora general del negocio jurdico. Ahora bien, dentro
de las variantes respecto de la nocin del negocio jurdico, existe total
libertad para el jurista y el intrprete, dependiendo de su propia concepcin.
45
Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL

NEGOCIO JUR~DICO
Este segundo sub-tema nos va a permitir conocer los presupuestos

del negocio jurdico, que no son sino aquellas entidades que desde el
"exterior" influyen en la existencia, validez y eficacia del mismo; sus
elementos, esto es, los componentes que desde el "interior" lo conforman;
y los requisitos de aqullos y de stos, que no son otra cosa que las
cualidades que los presupuestos y los elementos deben de cumplir. La
importancia del estudio de este sub-tema radica en la necesidad de
determinar con toda exactitud qu es lo que nuestro ordenamiento
jurdico exige para que el negocio jurdico pueda producir sus efectos.
46
Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO

JUR~DICO
1.
2.
Qu es la declaracin?
Qu es la causa del negocio jurdico?
47
Francesco Santoro-Passarelli. "Doctrinas Generales del Derecho

Civil". Captulo: Los Hechos Jurdicos.
29. SUMARIO: Nocin de la declaracin.- Reproduccin del

Negocio.- Declaracin Expresa.- Silencio.- Declaracin
Tcita.- Negocio Presunto.- Declaracin Tpica.
Nocin de la declaracin
Una declaracin de voluntad va destinada siempre a otros sujetos.
Como produce sus efectos precisamente en cuanto se dirige a los
dems, es siempre necesario que la declaracin salga de la esfera del
agente, cosa que ocurre en el momento de la emisinde la declaracin.
Aqu hay una diferencia segn que la declaracin se dirija a
uno o ms sujetos determinados o, por el contrario, a sujeto
indeterminados. La doctrina llama a la primera declaracin recepticia
y a la segunda declaracin no recepticia ('), calificaciones impropias,
ya que, como se ha hecho notar, toda declaracin est por definicin
destinada a ser recibida por otros sujetos. Habiendo aclarado que la
distincin entre las dos clases de declaracin est en la respectiva
determinacin o indeterminacin del destinatario, podran quiz
llamarse la primera declaracin dirigida y la segunda no dirigida. Esta
distincin pone de relieve cmo una declaracin de la primera especie
debe estar, para su existencia, encaminada, comunicada a aquel
determinado sujeto o a aquellos determinados sujetos que estn
exclusivamente interesados en ella, con la consecuencia de su
eventual transmisin (cfr. art. 1443 Cdigo civil), y as mismo debe
comunicarse para que produzca efecto desde el momento en que
llega a conocimiento de la persona a la que est destinada (art. 1334
C.C.,cfr. art. 623 y 1262' C.C. esp; vid, art. 54 C. com. esp.; y para la
presuncin de conocimiento en el momento de la recepcin, artculo
1335 C.C.); por su parte, una declaracin de la segunda especie, al
iJ
GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, (Milano, Giuffr, 1959). CARRARO,

Dichiaraziones recettizia en Novssimo Digesto Italiano V. (Torino, Utet. 1960)p. 5 9 7 ~ s .
48
no haber un destinatario que est exclusivamente interesado en ella,

no puede ni debe ser dirigida a ninguno.
Reproduccin del negocio

Puede suceder que para hacer ms segura una voluntad ya
declarada de otra forma, una declaracin se reitere, incluso despus de
la conclusin del negocio. Se habla entonces de reproduccin del
negocio (2) y con ms propiedad se podra hablar de repeticindel mismo (3).
Declaracin expresa
Suelen distinguirse una declaracin expresa y una declaracin
tcita, comprendindose tambin en la segunda la hiptesis del silencio.
Es este un punto sobre el que las ideas de la doctrina no slo no son
concordes sino que tampoco son seguras. Se tiende a considerar
declaracin expresa la hecha de palabra o por escrito y tcita toda otra
declaracin.
Ahora bien, esta opinin no es exacta. La declaracin hecha por
signos distintos de la palabra o de la escritura, como seas, gestos y
otros semejantes, siempre que tales signos indiquen directamente la
voluntad del sujeto, es tambin una declaracin expresa. Es verdad que
a veces la ley no admite cualquier declaracin expresa sino nicamente
la hecha en una cierta forma: as, por ejemplo, la aceptacin expresa de
la herencia no puede ser hecha ms que por escrito (art. 475' C.C.; cfr.
art. 99g2.C. c. esp.), pero ello quiere decir que tal aceptacin es un negocio
formal. Es preciso ir ms lejos y entender que el mismo silencio constituye
una declaracin expresa, cuando, por el concurso de las circunstancias,
puede valer como declaracin inequvoca de voluntad "). Como la disciplina
de la declaracin es la misma en los distintos casos no hay razn para
distinguir de la primera las hiptesis sucesivas.
Izi
GORLA La riproduzione del negocio giuridico (Padova, Cedam, 1933).
13'
SANTORO -PASARALLI, L'accertamento negozali e la transazione, en Saggi di

diriffo civile, cit. 1, p. 303 SS.
'1
DE MARTINI In tema di "silenzio" nella conclusione del contratti, en Foro italiano,

1950. 1, p. 582 S S . ; TRAVI, Silenzio e ~onclusionedei contrafi, en Giurisprudenza
italiana, 1953, 1, 2, 73 SS.; S. de 15 de mayo de 1959, en Foro italiano, 1959, 268,
1442.
49
Silencio
Por lo que se refiere al silencio, hay que observar que toda la
cuestin est en decidir si el silencio puede valer como declaracin. La
cuestin debe precisamente solucionarse de la manera apuntada, es
decir, determinando si, en el marco de las circunstancias que lo
acompaan, el silencio asume la significacin segura de la voluntad del
sujeto, lo que ocurre, segn la enseanza tradicional, cuando el sujeto
deba y poda hablar (vid. aplicaciones arts. 17122,1832,2.3012y 2499'
(Cdigo civil) (51.
Declaracin tcita
'Tenemos que concluir, pues, que no hay que admitir una
declaracin tcita de voluntad? Hay que excluir, ciertamente, que pueden
comprenderse como se hacen de ordinario, en la categora de la
declaracin tcita las actuaciones de voluntad. Aqu -se ha dicho yafalta precisamente una declaracin porque la voluntad ha sido
simplemente actuada, lo que es cierto incluso cuando la actuacin est
incluida en la declaracin de una voluntad distinta. Es tambin de excluir
que puedan comprenderse en las declaraciones tcitas otras hiptesis,
que examinaremos dentro de poco y en las que, para la produccin de
los efectos, la ley prescinde de una voluntad negocial concreta.
Nos inclinamos por esto, a limitar la figura de la declaracin tcita
a la hiptesis en un acto declarativo, negocial o no negocial, incluya
necesariamente la declaracin (no la actuacin) de una voluntad, la
cual, sin embargo, no se encuentra expresa; en otras palabras, a la
hiptesis en que una voluntad encuentre no expresa sino tcita
declaracin en aquella conducta excluyente respecto a la voluntad que
es un acto declarativo que tiene lugar por consecuencia de ella. As,
puede verse un reconocimiento tcito del hijo natural en la demanda de
legitimacin o bien en la declaracin de la intencin de legitimarlo hecha
en la forma debida (art.254' CC.; vid. art. 135-1". C.C. esp.) una
declaracin tcita de remisin de la deuda en la restitucin voluntaria
del ejemplar ejecutivo del ttulo de crdito constituido en forma pblica
(art. 1.2372C.C.) y una renuncia tcita a la Prescripcin en el "hecho
--
~p
(S'
S. de 7 de octubre de 1959 en Massimario del Foro italiano, 1959, 51 1 , 2703.
50
incompatible con la voluntad de valerse de la prescripcin" (art. 2.9373

C.C.;cfr. art. 1.935> CC.c.esp.). En resumen, para que pueda hablarse
de declaracin tcita de voluntad, nos parece esencial, que haya una
conducta concluyente, que esta conducta consiste en una declaracin
de una voluntad distinta o de un hecho y que esta declaracin dependa
en concreto de una voluntad diversa de la manifestada, voluntad que
hay que considerar, a travs de aquella misma declaracin,
implcitamente declarada.
Pero para que los efectos puedan referirse a una declaracin tcita,
con la consiguiente aplicacin de las normas sobre el negocio jurdico,
es preciso que los efectos dependan en concreto de una voluntad privada
dirigida a producirlos. Cuando, por el contrario, la ley hace derivar de
una conducta del sujeto los efectos que ste podra producir
negocialmente, prescindiendo de una voluntad concreta dirigida a
producir los efectos, antes bien, sin exigir siquiera la voluntad y la
consciencia de la conducta, nos encontramos fuera del mbito del
negocio jurdico. En algunos casos la ley -con ms realismo- se abstiene
de dar una cualificacin negocia1 a la conducta; en otros parece, en
cambio, que da a la conducta del sujeto tal cualificacin. La diversidad
de la frmula tcnica de la norma no puede, empero, alterar la identidad
sustancial del fenmeno. Es verdad que en todos estos casos se
atribuyen por la ley a la conducta los efectos de la voluntad normalmente
correspondiente a aquella conducta, pero como en todos estos casos
incluso si falta la voluntad concreta y hasta si la conducta es inconsciente,
los efectos se producen igualmente, debe considerarse excluida para
todos la figura del negocio jurdico y, por tanto, completamente inaplicable
a ellos la disciplina del mismo.
Negocio presunto
En los casos que la ley parece recurrir a la mediacin de un
supuesto negocio del interesado, de la misma manera que no puede
hablarse de negocio tcito tampoco puede hablarse siquiera de negocio
presunto, figura grata, como la del negocio tcito, a la doctrina menos
reciente. Slo se puede hablar correctamente de negocio presunto all
donde la ley admite la prueba de la inexistencia en el caso concreto del
negocio (por ejemplo, arts. 684, 686 y 1.2372 C.C.;cfr., por ejemplo, art.
1.191 en relacin con el art. 1.251, C.C.esp.).
51
Declaracin tpica
Donde esta prueba no puede darse porque la ley atribuye
invariablemente para cada caso concreto a la conducta activa u omisiva
de un sujeto un significado declarativo predeterminado, se puede hablar
solamente, entonces, de una declaracin tpica o con valor legal tpico,
si se quiere adoptar esta denominacin sugerida recientemente por algn
sector de la doctrina.
Hay toda una serie de casos en que el negocio falta, aunque se
hagan derivar de una conducta efectos que, por su naturaleza, son
negociables.
La ley prescinde correctamente de toda referencia a un negocio
cuando establece, por ejemplo, la prdida del derecho de aceptar la
herencia o del beneficio de inventario en las hiptesis previstas en
algunas normas (arts. 481, 4873 y 485' 4853 Cdigo Civil; cfr. art.
1.018 C.C. esp.; vid. la solucin contraria en art. 1005 C.C. esp.)@)
prdidas, las aqu sealadas, que negocialmente siguen a la renuncia y
a la aceptacin pura y simple de la herencia respectivamente (a las
que, en efecto, se referan de modo inexacto los arts. 951 y 960 del
C.C. 1865).
En cambio la ley da muestras de recurrir a un negocio del
interesado para justificar los efectos que ordena, ofreciendo as todava
un pretexto a la errnea concepcin del negocio tcito o presunto, cuando
parece inferir la extincin de la deuda por la restitucin del ttulo original
del crdito de una concluyente, que liberacin del deudor por remisin
(art. 1.237' C.C.; cfr. artculo 1186' C.C. esp.), la exclusin de los
efectos del negocio concluido por quien no tiene poder de representacin
para el interesado de una negativa de ratificacin (art. 1.399 Cdigo
Civil; el mecanismo es, sin embargo, similar, en todo al del art. 481 C.C.)
y la prrroga de la locacin, del contrato de cuenta corriente y del contrato
de trabajo de una renovacin tcita (arts. 1597, 18232 y 20973 C.C.,cfr.
arts. 1.566 C.C. esp. y 76-2". Lct. Esp.), en estos casos, como en los
primeros, la voluntad privada no juega ningn papel y, por tanto, como
es irrelevante que haya sido o no en concreto una voluntad consciente,
se excluye as tambin la aplicacin de las normas concernientes a la
idoneidad del sujeto y de la voluntad, en particular a la capacidad de
BARBERO, Sulla cosidefta accettazione presunta dell'eredif, en Foro padano,
1950 / , p . 921ss.
52
obrar, que sin razn alguna, una vez excluida la existencia del negocio,
alguien considera aplicables.
30.
SUMARIO: Documentacin.- Forma solemne legal.Forma solemne voluntaria.- Documentacin constitutiva.

Reconstruccin del documento.
Documentacin
Puede ocurrir que, en lugar de las formas rudimentarias antes
indicadas (declaracin tcita, silencio), la declaracin est acompaada
de la documentacin. En qu consiste la documentacin resulta de la
nocin ya dada de documento (nm. 1 1 ) . En este supuesto, la
documentacin tiene por objeto representar el hecho de la declaracin,
tanto en el caso de que la declaracin preexista a la documentacin, la
cual puede tambin tener lugar por obra de otro sujeto, como en el de
que, por obra del mismo sujeto, se haga en el mismo momento en que
se documenta. Tambin en esta segunda hiptesis, salva siempre la
necesidad de la emisin para la declaracin, las dos actividades, la
declarativa y la documentadora, son conceptualmente distintas, aunque
cronolgicamente coincidentes.
Forma solemne legal. Forma solemne voluntaria

Algunas veces la documentacin es exigida por la ley o por la
misma voluntad privada para la perfeccin del negocio(''. En efecto,
para garanta de una ms segura determinacin y de una ms reflexiva
formulacin de la voluntad en los negocios ms importantes, la ley exige
para algunos de ellos, que se llaman por eso formales o solemnes, que
el negocio tenga una cierta forma, constituida por la declaracin y la
documentacin mediante documento privado o escritura pblica (cfr.,
por ejemplo, arts. 14, 162l, 163l, 1673, 254l, 475l, 484l, 519, 601 SS.
782, 1.350, 1.351, 1.392, 1.403, 1 .5033,1.543', 1.978', 2.821, 2.87g1 y
2.882, C.C.; cfr.. arts. 1.321l , 131 ,99g2,1 .O11,1.008,676SS., 633,1.280,
en relacin con el 1.279, 1.526, 1.175, en relacin con el 1.912, 1.875,
(3
BARBERO, A proposito della forma negli atti giuridici, en Jus, 1940, p. 442
53
SS
etc. C.C. esp., 144 y 145 L.H. esp., 125, 145, 151, 119, etc. C. com.
esp., 6 Lsa, espaol, 5 Lsrl., esp., etc.). Fuera de estos casos, tambin
la voluntad de los mismos interesados puede establecer, mediante un
negocio, a su vez formal, una forma escrita determinada (art. 1.352
C.C.;vid. art. 1.255. C.C.esp.)
Documentacin constitutiva
En la hiptesis aqu considerada la documentacin es
constitutiva, pero no por eso puede identificarse la declaracin con
el documento ni considerarse exacta la metfora de la incorporacin
de la declaracin al documento. El documento no es nunca
constitutivo. De la misma manera no es nunca constitutiva la
publicidad del negocio traslativo o de vinculacin, incluso cuando la
ley exige la inscripcin, la transcripcin o la anotacin, no ya
solamente para ciertos efectos respecto a los terceros (sobre los
que hablaremos ms adelante: nm. 52)('), sino para la perfeccin
del negocio y, por tanto, como elemento integrante de la forma (cfr.
artculos 2.022', 2.808' y 2.843* C.C., cfr.; arts. Cfr. 1.875' y 1.880
Cdigo civil esp., 145, 14g1, y 159 L.H. esp. 162 C. corn. esp. y 35
Lsa. Esp.; vid. art, 347' C. com. esp.) (lo).
Tambin aqu es constitutiva
esta documentacin de segundo grado y no la publicidad en s misma.
CARIOTA-FERRARA,Le forme dei contrafti ed i contratti sulle forme, en Rivista del

notariato 1948, 1 p. 11 SS.; GENOVESE, le forme volontarie nella teorja deicontratti
(Padova, cedam, 1949).
1('
('"
PUGLIATTI, La trascrizione. 1, 7 La pubblicit in generale (Milano, Giuffr, 1957);

CORRADO, La Pubblicit nel diritto privatto. Parte general (Torino, Instituto
giuridico, 1947) ; RUBBINO, La pubblicit come fatto permanente, en Rivista di
dirifto commerciale 1957, 1. p. 10 SS.
AULETA, La forma nel contratto di societ di capitali, en Annali dell'Universit di
Catania, 1 (1946-1947),p. 122 SS.
54
38 SUMARIO: Causa del negocio. - Importancia de la causa

para la autonoma privada- Negocios nominados e
innominados. - Objetividad y subjetividad de la causa.Necesidad de la causa. - Causa de la obligacin y de la
atribucin.- Negocios causales y abstractos. Significado de
la abstraccin. - Formalidad de los negocios abstractos. Abstraccin material.
Causa del negocio

Despus de la voluntad y del acto el tercer elemento caracterstico
del negocio jurdico en general, es la causa en la que se refleja la funcin
del negocio mismo. La nocin de la causa ha sido ya dada con
anterioridad (nm. 26). Ahora se trata de entender su mecanismo.
lmportancia de la causa para la autonoma privada

El ordenamiento jurdico admite la autonoma privada en atencin
y con dependencia del fin que sta persigue. Por eso ocurre ante todo,
que la ley deriva las diversas causas posibles, es decir, los varios tipos
de negocio, de los fines que en realidad se proponen los particulares,
siempre que parezcan socialmente oportunos y, por tanto, merecedores
de proteccin.
Negocios nominados e innominados

En esta tarea de individualizacin y de asuncin por el
ordenamiento de los datos sociales la ley tiene, como siempre, en cuenta
los intereses que los diversos fines son aptos a realizar y, segn los
casos, la idoneidad de la voluntad privada para producir consecuencias,
que el ordenamiento hace jurdicas, puede ser establecida en relacin a
funciones determinadas de la voluntad privada o genricamente en
relacin a toda una serie de funciones posibles, siempre que stas se
desarrollen de una manera determinada y en un cierto mbito. El distinto
proceso que la ley sigue en uno y otro caso lo aclaramos con referencia
a nuestro Derecho vigente.
La aptitud de la voluntad unilateral para influir en la esfera
jurdica del agente o, lo que todava es ms grave, de otros sujetos
55
no se admite por la ley ms que con relacin a funciones tpicas (jl),

lo que vale tanto como decir, que los negocios unilaterales son todos
nominados, esto es, individualizados y regulados por la ley en
atencin a su causa. De manera semejante tampoco la voluntad
formada por varias partes est autorizada a desplegar sus efectos
en el mbito extrapatrimonial sino con relaciones a funciones tpicas;
d e aqu que sean nominadas los negocios, u n i l a t e r a l e s o
plurilaterales, extrapatrimoniales y, en particular, los negocios de
familia. En cambio, cuando el negocio, es la resultante consensual
de un conflicto de intereses patrimoniales la ley considera, cualquiera
que sea luego la disciplina concreta que se dicte para dirimir el
conflicto, que esta funcin genrica es suficiente para admitir la
autonoma privada, con el nico lmite de que los intereses a cuya
satisfaccin tiende la voluntad parezcan, desde el punto de vista
social, merecedores de tutela. Por eso, junto a los contratos
nominados, individualizados y regulados en relacin a su causa
(12),
hay una serie abierta de contratos innominados (art. 1.322'
C.C.; vid. arts. 1.254 y 1.255 C.C. esp.) cuya causa puede resultar
incluso de la mezcla de varios tipos contractuales legalmente
regulados ( 1 3 ) .
Por otra parte, mientras la ley hace derivar las diversas causas de
la realidad social, es decir, de las necesidades efectivas del ambiente y
del momento, y construye del modo que ahora hemos visto -nominada
o genricamente-, en atencin a aquellas causas los diversos tipos o
esquemas negociales, caracterizados precisamente por su causa, puede
ocurrir que los particulares elijan un esquema negocial sin que, en
concreto, aparezca aquella causa o sin que la causa tenga los requisitos
mediante los que nicamente la ley la toma bajo su tutela consintiendo
el negocio.
La causa, como elemento caracterstico del negocio, hay que
considerarla referida a la especie y no al gnero negocial (por ejemplo,
la causa del contrato de sociedad de una clase determinada y no
genricamente la causa asociativa). Por eso, el pasar de un tipo de
1"'
(12'
(l3)
G. FERRI, Autonoma privata e promesse unilaterali, en Banca borssa e titoli di

credito, 1960 1, p. 481 S S .
SCALFI, Tipicit della causa del negozio giuridico, en Temi, 1954, p. 91.. ss
De GENARO, 1, contratti misti (Padova, Cedam 1933); S. 6 marzo 1961, en Foro

italiano, 1951, 1, 1043.
56
negocio a otro, aunque sea en el mbito de un mismo gnero, importa

la sustitucin de un negocio por otro (14).
Objetividad y subjetividad de la causa

Este es el problema fundamental de la causa y, aclarado de esta
manera, se comprende que la causa sea, a la vez, un elemento objetivo
en cuanto establecido por la ley como condicinde la autonoma privada,
y tambin un elemento subjetivo en cuanto que la voluntad debe estar
movida, en concepto, por la causa, es decir, tender a un fin conforme a
la ley (15). La causa, calificada alguna vez impropiamente por el legislador
como "objeto" (por ejemplo, en los arts. 1.470 y 1.552 C.C.),es un signo
distintivo y exclusivo de la autonoma privada, es decir, del negocio
jurdico. En efecto, nicamente en relacin a la autonoma privada y a
su instrumento, que es el negocio jurdico, adquiere relieve el fin a que
tiende la voluntad privada. En los dems actos, como en ellos las
consecuencias no han sido en modo alguno determinadas por la voluntad
del agente, no se toma en consideracin una causa.
Necesidad de la causa
Entendida de esta manera, la causa es un elemento necesario
a todo negocio jurdico, cualquiera que sea el contenido del mismo
(familiar, patrimonial) (16). De la misma manera que todo negocio
debe perseguir un fin en consideracin del cual el ordenamiento lo
hace idneo para producir efectos jurdicos, as tambin todo
negocio est individualizado por una causa y debe tenerla en
concreto.
(Id)
ri51
Aspecto importante para la cuestin de la transformabilidad de la sociedad

cooperativa en sociedad ordinaria :cfr. ASCARELLI, Cooperattiva e societ.
Concettualismo giuridico e magia delle parole, en Problemi giuridici Milano, Giufr,
1959). 1. p. 379 SS; S. 17 abril 1959, en Foro italiano, 1959, 1, 741.
MIRABELLI, Causa subiettiva e causa obiettiva, en Rivista trimestrale di diritto e

procedura dvile. 1951, p. 323 SS.
('" La causa
es tambin esencial en los negocios familiares. Por eso no puede

admitirse, por ejemplo, un matrimonio fiduciario ( cfr. nm. 39).
57
Causa de la obligacin y de la atribucin
La causa del negocio no es la causa de la obligacin, que en la

terminologa del Cdigo Civil precedente era sinnimo de fuente de la
misma (cfr. arts. 1.097 y 1.119 C.C. 1.865; cfr. artculo 1.089 C.C.esp.),
ni la causa de laatribucin patrimonial, la cual no es ms que un aspecto
de la causa en los negocios patrimoniales. Unicamente es verdad que
en los negocios patrimoniales, y ms especialmente en los negocios
de atribucin patrimonial, que son aquellos en que por un sujeto se
atribuye a otro una ventaja patrimonial, la causa tiene un relieve ms
destacado, porque no slo puede faltary ser lcita, sino que puede incluso
estar viciada o no realizarse (aspecto gentico y aspecto funcionalde la
causa), determinando la rescisin o la resolucin del negocio, y respecto
de los negocios patrimoniales, puede plantearse tambin la cuestin de
si y con qu lmites se puede admitir, a pesar de la norma general de la
causalidad del negocio, una categora de negocios abstractos. De esta
cuestin debemos ocuparnos ahora.
Negocios causales y abstractos. Significado de la abstraccin

No hay duda de que en nuestro Derecho, la causalidaddel negocio
constituye por lo menos, una regla, puesto que la causa es indicada
como un requisito del negocio, y en particular del contrato y la falta o la
ilicitud de la causa producen la nulidad (arts. 1.325-2" y 1.4182C.C.; cfr.
arts. 1.261-3" y 1.275 C.C. esp.). Que los negocios nominados sean
causales y que los innominados deban serlo se deduce asimismo de la
ley (art. 1.322* C.C.; vid art. 1.255 C.C. esp. ). Se trata de determinar si
de modo excepcional la ley consiente que el negocio produzca sus
efectos con abstraccin de la causa. Esta frmula basta ya para hacer
entender que abstraccin no significa inexistencia ni negocio abstracto
negocio sin causa, lo que sera una contradiccin en los trminos. Por
el contrario, en el negocio abstracto la causa est, como se dice,
apartada, separada, de manera que su eventual falta o sus posibles
defectos no impiden que el negocio sea vlido y que produzca sus
efectos, sino que despliegan una accin retardada destinada a equilibrar
los efectos que el negocio haya producido gracias a ser abstracto
(transcendencia indirecta de la causa) [17).
("JGASPARRI, Appunti M tema di negozi astratti, en Foro italiano, 1957, 1, p. 1679 SS.
58
Formalidad de los negocios abstractos

Una de las caractersticas histricamente constante de los negocios
abstractos es que en eilos la obliteracin de la causa est compensada
en su estructura por la formalidad de la declaracin. Los negocios
abstractos son, por tanto, negocios formales. Pero quede bien claro
que la formalidad y abstraccin no son sinnimos y que hay tambin
negocios causales que son negocios formales.
Abstraccin material
'Existen negocios abstractos para nuestro Derecho? Hay que
entender que hay negocios materialmente abstractos, esto es, en los
cuales la abstraccin opera inmediatamente en el campo del Derecho
material y no solamente en el campo probatorio, como opera la
abstraccin a que nos referiremos a continuacin. La abstraccin tiene
lugar sobre todo en los negocios documentados por los llamados ttulos
de crdito (art. 1.992 SS. C.C.cfr. tits X SS. lib. C. com., esp.) (18). Y, sin
embargo, no deja a menudo de ser controversia; se duda, por ejemplo,
de que sea abstracta la misma delegacin pura, esto es, sin referencia
a la relacin de cobertura (entre delegante y delegado) y a la de valuta
(entre delegante y delegatorio) (art. 1.271 C.C.).
Aqu basta con haber establecido la nocin de negocio abstracto
y ei significado de derogacin del principio de la causalidad del negocio
que comporta. El principio de la causalidad del negocio de atribucin,
por ejemplo, quiere decir que no nos obligamos, que no disponemos,
por obligarnos o por disponer sino que nos obligamos por una causa
(venta, locacin, mutuo, etc.) y que disponemos por una causa (venta,
cesin a ttulo oneroso o gratuito, etc.). La conclusin es de la mayor
importancia para la valoracin de algunas figuras negociables, como
el negocio fiduciario y el negocio indirecto, que examinaremos
enseguida.
!la'
FIORENTINO, Distinzione de; titoli di credito causali ed asfratti, en Rivista di diritto

commerciale, 1946, 1, p. 552 SS; ASCARELLI, Titoli causali e negozio di
accertamento, en Saggi giurfdici (Milano, Giuffr, 1949), p. 477 SS.; Pavone -La
Rosa, Su1 problema della "causa" nell titolo del trasporto rnarittimo, en Rivista di
diritto della nabigazione, 1955, p. 129 SS.
59
39. SUMARIO: Motivos del negocio.Motivos del negocio

Queda por hablar de los motivos (j9), que difieren de la causa,
como se ha sealado (nm. 26),porque mientras sta es el motivo
tpico del negocio, el motivo que el negocio lleva en s mismo y que,
por esto, es y no puede dejar de ser el motivo individual inmediato,
aqullos son los motivos ulteriores del caso concreto, variables en las
diversas hiptesis e indiferentes para el negocio precisamente porque
permanecen fuera del mecanismo negocial (").
Los motivos adquieren relevancia jurdica e influyen sobre lavalidez
y la eficacia del negocio solamente si penetran en la estructura negocial
y pueden penetrar en ella, llegando a ser una modalidaddel negocio, en
los lmites que consienta la causa (cfr. nm 42).
Fuera de esta hiptesis de su voluntaria insercin en la
estructura del negocio, los motivos no son nunca tomados en
consideracin por la ley cuando concurren rectamente a determinar
la voluntad, sino slo -y excepcionalmente- cuando la voluntad est
desviada, ms precisamente, cuando el motivo sea errneo o ilcito.
Se ha visto ya que el motivo errneo tiene trascendencia en algunos
negocios gratuitos (nm. 35); del motivo ilcito se hablar mas
adelante (nm 41).
No otra cosa que un motivo, puesto que tal permanece la intencin
negocial que va ms all de la causa del negocio, hay, a nuestro entender,
en el fondo del negocio fiduciario y del negocio indirecto, que son para
nosotros nombres con que se designan fenmenos pero no se indican
categoras jurdicas.
DEJANA, 1 motivi nel diritto privato (Torino, lstituto giuridico, 1939).

izo'
S. 28 junio 1958, en Massimario del Foro italiano 1958, 432, 2.148.
60
40.
SUMARIO: Falta de la causa: total o parcial, gentica o

funcional. - llicitud de la causa. - Causa turpis y soluti
retentio. - Negocio ilc~to.
Falta de la causa: total o parcial; gentica o funcional

Si la causa, precisamente porque es el elemento caracterstico del
negocio, no puede faltar en el negocio tpico, tal como es regulado por la
ley, puede, en cambio, faltar -y de varios modos- en el negocio concreto.
La causa puede faltar en todo o en parte desde el origen, o tambin
puede venir a faltar en todo o en parte sucesivamente, en su realizacin
(falta gentica o funcional de la causa). Cuando tenga lugar o sobrevenga
un defecto parcial se puede hablar de vicio cuantitativo de la causa.
La causa falta totalmente en el negocio concreto cuando ste, por
la situacin sobre la que debera actuar, no puede desarrollar su funcin,
como en la enajenacin de un derecho ya perteneciente al adquiriente,
en la constitucin de renta vitalicia en favor de una persona ya difunta
(art. 1.876 C.C.; cfr. art. 1.804 C.C. esp.) o en el seguro sin riesgo (art.
1.895 C.C.;cfr. art. 1.797 C.C. esp.). En los negocios innominados, cuyo
tipo est previsto en la ley slo de una manera genrica de modo que
en ellos encuentran satisfaccin intereses no especficamente
determinados sino mudables en cada caso, la causa puede faltar
totalmente en otro sentido, esto es, en el de que la voluntad privada no
est en ellos dirigida a realizar intereses socialmente oportunos y, por
tanto, merecedores de tutela (art. 1.3222 C.c; cfr. art. 1.255 C.C. esp.).
Si la causa es la justificacin de la autonoma privada se comprende
que puede faltar cuando en concreto no se justifique, para el fin que la
voluntad persigue, la creacin del vnculo jurdico (Relacin C.C., nm
613); un fin intranscendente o balad, un fin socialmente indiferente, un
fin que puede ser dejado a la tutela de otras reglas de conducta (morales,
de conveniencia, etc.) no es causa de un negocio jurdico. La falta
originaria de la causa hace al negocio nulo (art. 1.4182 C.C.; cfr. arts.
1.261-3".y 1.275 pr. C.C.esp).
Puede ocurrir que la causa falte slo en parte. Para entender
esta posibilidad se debe tener presente que la ley acoge un principio
general para los contratos, excepto los aleatorios, y en especial para
los contratos con prestaciones correlativas, el principio de l a
61
proporcionalidad del sacrificio patrimonial con relacin al sacrificio de

la otra parte o a la que se haba previsto, segn la valoracin de la
consciencia social. Cuando esta proporcionalidad falte, por las razones
y en las formas previstas por la ley, la causa del negocio est viciada
(cfr. nm. 36 in fine)
Si el vicio es originario consiste en una desproporcin, derivada
de un estado de peligrorz4)o de necesidad(25),de los intereses
correlativamente sacrificados con el contrato(2" y da lugar a la
rescisin del mismo (arts. 1.447 SS. C.C.; cfr. art. 1.290 SS. C.C.;
esp.) (").
La causa, aun existiendo originariamente, puede luego no
realizarse segn la voluntad negocia1 por circunstancias sobrevenidas,
lo que adquiere particular relieve en los contratos con prestaciones
correspectivas. En ellos, el incumplimiento, la imposibilidad sobrevenida
de la prestacin de una de las partes (**) O la falta de eficacia real sobre
la que el comprador haya confiado en la venta de cosa ajena justifican
la resolucin del contrato por la falta funcional de la causa (arts. 1.453
MIRABELLI, 11 vizio della causa del negozio giuridico, en Diritto e giurisprudenza,

1950, p., 257ss.
'24'
S. 25 julio 1951, en Temi, 1952, 413, con nota de MAJORANO; MAJORANO, 11

contralto concluso in stato di pericolo, en Giustizia civile, 1953, p. 995 SS.
MESSINEO, Lo 'ktato di bisogno" del contraente nella lesione enorme, en Foro
italiano, 1950, IV; p. 193 SS;SCALFI, Appunti sulla nozione di stato di bisogno en
temi, 1950 p. 13 SS; SACCO, 1 requisiti soggttivi nella fattispecie della lesione
secondo I'art. 1448 del codice civile, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 11, p.
257ss.; SS.31 agosto 1948, en Foro italiano, 1948, 1, 865, con nota de Jannuzzi;
30 octubre 1958, en Repetorio del Foro italiano, 1958, Vendita, 256.
i2s'
12')
(28i
S. 31 enero 1949, en Giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1949, 1,

97, con nota de Distaso.
A. GIORDANO, Su1 fondamento dell'azione di rescissione de; contratti, en

giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1946, 11, 2, p. 677 SS;SCALFI, 11
fondamento dell'azione di resicissione, en Temi 1949, p. 39 SS;MUSAml, Apunti
sulla lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV, p. 177 SS; MIRABELLI, La
rescissione del contratto (Napoli, Jovene, 1951; MAJORANO, I'Azione direscissione
e I'azione di annullamento en Foro italiano, 1953, IV, p. 85 SS; COMPORTI,
Fondamento e natura giuridica della rescissione del1 contratto per lesione, en studi
senesi, 1956-1957, p. 7 SS;S. 23 mayo 1950, en Giuricprudenza completo della
Cassazione civile, 1950, 111, 260, con nota de DISTASO.
GORLA, del rischio epericolo nelle obbligazione (Padova, Sedam 1934); GIOVENE
L'impossibilit della prestazione e la soprawenienza (Padova, Sedan, 194 1).
62
'
1.479 y 1.480 C.C.cfr. arts. 1 ,124 y 1 .O96 *, 1.O98 y 1.099, 1.182-SS. 1.478 y 1.479 C.C. esp.) (*').
Pueden darse tambin vicios funcionales de la causa. Tales son
la imposibilidad parcial sobrevenida de la prestacin de una de las partes,
que da lugar, segn los casos, a la reduccin de la prestacin de la
otra parte o al desistimientode la misma (art. 1.464 C.C.) (30), y la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestacin cuya transcendencia es otra
aplicacin del principio de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial aqu valorada en relacin a las previsiones- y que da lugar, en los casos
y formas previstos en la ley a la rectificacin, o a la resolucin del contrato
(arts. 1.467 SS. C.C.)(3i).
La causa puede, finalmente estar cualitativamente viciada por ser
ilcita. Se comprende que si la ley exige una justificacin para la creacin
negocia1 de un vnculo jurdico y esta justificacin se encuentra en la
importancia social del inters que se quiere tutelar a fortiori, debe negar
trascendencia a la autonoma privada cuando sta pretenda alcanzar
un fin no slo indiferente sino, antes bien, reprobado por la conciencia
social (32).
""SS.
~~
"AULETTA, La resioluzioneper inadempimento (Milano, Giuffr, 1942); lglmportanza

dell'inadempimento e diffida ad adempiere, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1955, p. 655 SS.;Id., lnamenpimento imputabile e non imputabile,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1.058 cs.; Mosco, La
risoluzione del contratto per inadempimento (Napoli, Jovene, 1950); PERSICO,
E'eccezione d'inadempimento (Milano, Giuffr, 1955); GIORGIANNI,
I'lnadempimento (Milano, Giuffr, 1959).
Po)
SGROI, L'mpossibilit parziale della prestazione nei contratti sinallagmatici, en

Giustizia civile, 1953, p. 71 7 SS.
3')
BRACCIANTI, Degli effetti della eccessiva onerosit soprawenuta nei contratti

( ~ i l a n o Gioffr
,
1946); Osilia, Su1 fondamento della rkoluvilit del contratto per
sopravvnuta eccessiva onerosit della prestazione, en Rivista di diritto commerciale,
1949, 1 p. 15 ss; De blasi. La clausola "rebus sic stantibus" nel nuovo codice
civile e nelle prime applicazione della giurisprudenza, en Giurisprudenza italiana
1949, IV: p. 132SS;DE MARTINI, L'eccessiva onerosit, nell'esecuzione dei contratti
(Milano, Giuffr, 1950); BOSSELLI, La resoluzione del contratto per eccessiva
onerosit (Torino, Utet 1952); Pino la eccessiva onorosit della prestazione (Padova,
Sedan, 1952);REDENTI, Sulla nozione di eccessiva onerosit, en rivista trimestrale
di diritto e procesdura civile, 1959,p. 344, SS;SS.2 agosto 1950, en Giurisprudenza,
1952, 1. 66 con nota de BOSELL; 2Ooctubre 1959, en Foro italiano, 1960, 1. 87,
con nota de BRANCA.
(3pl Por la dependencia de una relacin precedente entre las partes de la ilicitud de la
causa del contrato se pronunci S. 13junio 1957, en Massimario del Foro italiano,
1957, 443, 2.213.
63
Como el requisito de la licitud debe considerarse establecido para

la causa en sentido propio, concretamente considerada, y no para el
motivo al que se refiere otra norma que examinaremos dentro de poco
(art. 1.345 C.C.), es claro que este requisito se exige nicamente para
los negocios cuya causa no est especficamente determinada por la
ley, esto es, para los negocios innominados. En efecto, en los negocios
con causa predeterminada sta no puede ser ms que lcita (vid., sin
embargo, impropiamente, art. 2.126' C.C.) (33).
llicitud de la causa
Ntese que la ilicitud de la causa no se identifica con la ilicitud de
ninguno de los otros elementos del negocio ni es la resultante de esta
ilicitud. La causa es ilcita precisamente cuando la ilicitud est
exclusivamente en la funcin a que es destinado el negocio. Tiene
causa ilcita, por ejemplo, el negocio por el que se recompense la
abstencin de un acto ilcito. En este caso no es ilcito el objeto, ya que,
por el contrario, laabstencin de lo ilcito es una conducta absolutamente
debida; es ilcita la causa, porque la abstencin de lo ilcito no debe ser
la contraprestacin de una retribucin.
Segn el Cdigo Civil, "la causa es ilcita cuando es contraria a las
normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres" (art.
1.343C.C.; cfr. art. 1.275 C.C. esp). Esto quiere decir que la funcin a
la que la voluntad privada se dirige puede estar reprobada por la
conciencia social, ya segn la valoracin que de sta hace la ley o
directamente a travs de las costumbres. En uno y otro caso la causa
es ilcita.
Por lo dems, y como se deduce de diversas disposiciones del
Cdigo (arts. 5.634,1.354 y 2.0312C.C.;cfr. arts. 792, 1.11 6 y 1 .2713
C.C.esp.; vid. arts. 42 y 1.316 C.C. esp.), no slo la licitud de la causa
sino tambin de los dems elementos del negocio debe valorarse tanto
en la medida de las normas imperativas como en la del orden pblico y
de las buenas costumbres.
De esta manera, junto al rgido criterio que proporcionan sus
normas imperativas, la ley arbitra para la determinacin de la licitud
(3sj
SARTTENTI, Causa illecita del contratto di lavoro? En Foro padano, 1956, 1, p.

487 SS.
64
o ilicitud d e la causa o de otro elemento del negocio jurdico dos

criterios esencialmente -aunque diversamente- variables en el tiempo.
El orden pblico est constituido por normas de carcter jurdico y su
relevancia propia est en que la ilicitud existe incluso cuando se
contravenga no una norma especfica, sino un principio general que
se deduzca de un sistema de normas imperativas (cfr. tambin art.
31 disp. Prel. C.C.)(34); las buenas costumbres consisten, por el
y siempre permanecen
contrario, en normas de carcter no
tales a pesar del reenvo que el legislador hace a ellas y de la
relevancia jurdica que les confiere la norma que establece la ilicitud
del negocio contrario a las mismas(36). Por ejemplo, la causa es
contraria a una norma imperativa en el pacto de exoneracin del
deudor por responsabilidad por dolo o por culpa grave (art. 1.229
C.C.;cfr. art. 1.102 y 1.103 C.C. esp.) o de intereses usuarios en el
mutuo (art. 1.8152 C.C.; vid. L. 23 julio 1.908 esp.); es contraria al
orden pblico en el pacto porque el trabajador exonere al empresario
de tomar las providencias necesarias dirigidas a "tutelar la integridad
fsica y la personalidad moral de los trabajadores" (arg. art. 2.087
C.C.; cfr. 9-2" y 36 Lct. esp. y disp. final Rat. esp); es contraria a las
buenas costumbres en el contrato, antes sealado, en el que se
establezca una retribucin por la abstencin de un acto ilcito y
tambin a nuestro entender, en los contratos de juego y apuesta no
prohibidos por la ley.
Causa turpis y soluti retentio

La causa contraria a las buenas costumbres o inmoral (causa
turpis),que, precisamente como causa es necesariamente comn a las
partes del negocio, tiene la consecuencia particular, respecto a las dems
(34'
(35'
DE CUPIS, Leggi proibitive, norme imperative, e ordine pbblico, en Annal di

diritto comparato, 1949, p. 245 SS.
G. CODACCI-PISANELLI, L'invalidit come sanzione di norme nom giuridiche
(Milano. Giuffre, 1940; TRABUCHI, Bwon costune, .en Enciclopedia del Diritto, V
(Milano, Giuffr, 1959), p. 700 SS;SS. 17junio 1950, en Foro italiano, 1951, 1, 185;
2 1 marzo 1955, en Giustizia civile, 1955, 1, 1088; 15 febrero 1960 en Giurisprudenza
italiana, 1960, 1, 1, 1134.
CARRESI, 11 negozio ilicito per contrariet al buon costume, en Revista trimestrale
di diriiio e procedura civile, 1949, p. 29 SS.
clases de causa, de que la prestacin cumplida a pesar de la nulidad

del negocio no es repetible (solutiretintio),como dispone expresamente
el Cdigo (art. 2.035 C.C.; cfr. art.1.306 C.C. esp.; vid. arts. 1.798 S.C.C.
esp.) de acuerdo con la regla tradicional in par; causa turpidinis nelior
est condicio p o ~ s i d e n t i s ( ~ ~ ) .
Negocio ilcito
El negocio con causa ilcita es un negocio ilcito, pero el negocio
puede ser tambin ser ilcito por la ilicitud de sus otros elementos(38).
Adems de casualmente ilcito, el negocio jurdico puede ser
objetivamente o subjetivamente ilcito, segn que una norma excluya la
idoneidad de la cosa o de la conducta o bien de la persona para ser
trmino de la relacin negocia1 (cfr. nm. 27). El negocio puede ser
todava ilcito por una modalidad que limite su contenido (condicin,
modo), cuando la ilicitud, segn las normas que se indicarn ms
adelante, no vicie solamente la modalidad (39). Finalmente el negocio es
ilcito por la ilicitud del motivo en los caso en que, como veremos en
seguida, el motivo ilcito tiene transcendencia.
En todo caso, el negocio ilcito respecto al sujeto, al objeto, a la
causa, a la modalidad o al motivo, es nulo, "salvo que la ley disponga lo
contrario" (art. 1.418 C.C.; cfr. art. 4' C.C. esp.). Una sancin diversa
para la misma causa ilcita podra encontrarse, por ejemplo, en la
limitacin de eficacia de los contratos de juego y apuesta (art. 1.933
C.C.; cfr. arts. 1.798 s. C.C. esp.), incluso si la soluti retentio pudiese
referirse al contrato y no dependiese nicamente de la prestacin
realizada (art. 2.035 C.C.; cfr. 1.306 C.C. esp.) (40).
'
'
3
1
Por la aplicabilidad de la regla nicamente al contrato inmoral se ha pronunciado

S. 15 diciembre 1955, en Massimario del Foro italiano 1955 847, 3,883; por la
aplicacin en general al negocio ilcito S. 29 abril 1946, en Diritto e giurisprudenza
1946, 280, con nota en sentido contrario de BIGIAVI.
fw FERRARA Teora del negozio ilecito (2Qd.) (Milano, Societa editrice libraria, 1914).
l3O1
CASTIGLIONE-HUMANI, Criteri diagnostici del negozio ilecito (in particolare della

condizione illecita e della clausola penale), en Giurisprudenza completa della
Cassazione civile 1946, p. 8 SS.
(4q
SANTORO-PASSARELLI, Giuoco e scommessa, mutuo per giuco, en Rivista di

Diritfa civile, 1941, p. 470 SS; G. LONGO, Sulle obbligazioni naturali e su1 debito di
giuoco, en Giurisprudencia completa della Casszione civile, 1949, 111, p. 288 SS.
66
A veces la licitud y la validez del negocio jurdico estn

subordinadas a una autorizacin (por ejemplo, arts. 17, 170 y 187 C.C.;
cfr. art. 1.361 C.C. esp. Vid. arts. 38 y 993 C.C.esp).
El negocio ilcito no es por s mismo un acto lcito. En efecto,
mientras en el acto ilcito el hecho mismo es contrario a la norma y la
sancin consiste, como se ha dicho (nmero 21), en la produccin de
consecuencias contrarias al inters del agente, en el negocio ilcito no
es contrario a la norma el hecho en s, sino al efecto al que tiende, y por
eso es suficiente sancin -entendida esta palabra en sentido lato- la
inidoneidad del negocio para producir tal efecto. Sin embargo, en algunos
casos, el hecho se toma en consideracin como acto lcito, prescindiendo
de su naturaleza y de su eficacia negocia1 (por ejemplo, arts. 2.098'
C.C. 416, 509 y 556 Cp.; cfr.; arts. 172-2" y 471 Cp. esp.
67
Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO

JUR~DICO
Lecturas con pregunta gua:
1.
Qu es un negocio jurdico ilegal?
68
Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurdico".
CAPITULO X
CONTENIDO DEL NEGOCIO JUR~DICO
59
Premisas previas
Por basarse el negocio jurdico en la voluntad de los particulares,
nicamente a stos compete establecer el contenido del acto que quieran
concertar, porque ninguno mejor que ellos es rbitro de la oportunidad o
de la conveniencia de dar vida y regulacin a las relaciones que
personalmente les conciernen; con razn comienza diciendo el art. 1372,
pr., segn el principio tradicional que "el contrato tiene fuerza de ley
entre las partes", principio que constituye el quicio de nuestro derecho
privado l .
Sin embargo, este principio no puede tener eficacia general e
incondicionada ni aun respecto de los negocios patrimoniales a los que
va especficamente destinado, ya que no siempre las partes saben
resistir a la tentacin de desahogar instintos reprobables; por ello la
tutela del ordenamiento jurdico (estatal) se deniega cuando los
particulares hacen surgir vnculos que no se concilian con el inters
colectivo.
A tal fin, es decir para imponer el respeto a los lmites que la
ordenada convivencia humana no tolera sean infringidos, el artculo 31
disp. prel. dicta una norma categrica: "en ningn caso ... las
disposiciones y convenciones de los particulares podrn tener efecto en
el territorio del Estado cuando sean contrarias al orden pblico o a las
buenas c o s t ~ m b r e s " ~laacual se aaden otras normas sobre nulidad.
'
Lo rnismo precepta el art 1091 de nuestro C. c.

En trminos anlogos el art 11, p. 3?, de nuestro C.c
''1
Como ya hemos dicho en la nota 1 al 5 9, no concedemos mucha importancia al

art. 1322, p. segundo, ya que si se le interpreta literalmente conduce a la antinomia
de que el contrato concertado entre italianos en Italia carecer de eficacia con el
pretexto de no actuar intereses dignos de proteccin, mientras la norma del art 31,
disp. prel, no autoriza lo rnismo para el contrato regulado por el derecho internacional
69
- de los actos que contravengan las normas imperativas (artculo

1418, p. 1 o se concierten en fraude de la Ley (art. 1344);
- de los actos sometidos a condiciones ilcitas (art. 1354), excepto
los testamentos, ya que en stos la condicin ilcita se tiene en general
como no escrita (art. 634) 4 .
- de los actos que tengan un objeto ilcito (art. 1346) 5 .
- de los actos con causa ilcita, es decir "contrarias a normas
imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbre" (artculo 1343) 6,
o bien basados en un motivo ilcito, como dispone los artculos 626, 788
y 1345, los cuales se justifican fcilmente. Referida la causa al contrato
y no a las obligaciones que del mismo derivan (art. 1325, nm. 27, los
negocios onerosos o gratuitos concertados con una finalidad reprobable
no pueden estimarse nulos ni aunque se hayan manifestado
abiertamente; la donacin, porque consistiendo la causa en el "animus
donandi" tiene siempre causa lcita; el contrato oneroso, porque
consistiendo la causa en la relacin entre las dos prestaciones, la misma
es de por s lcita cuando estas ultimas no sean reprobables. Para
evitar tales absurdos se establece la nulidad del acto concertado con
motivo ilcito si concurren todos los requisitos exigidos por el art. 626,
para el testamento; por el art. 788, para la donacin, y por el 1345, para
el contrato.
Con las normas indicadas y las disposiciones preliminares del
C.C. se establecen, en trminos muy claros, las excepciones a la regla
general. La libertad individual que por su naturaleza es ilimitada puede
ser limitada por imperiosas razones; es decir que ha de negarse la
proteccin de la Ley a cuantos se sirvan del negocio jurdico con el fin
de conseguir un resultado que segn el criterio comn se juzgue
privado. No puede admitirse que el nacional se halle en perores condiciones que
el extranjero, por lo cual el art 1322, p. segundo, Ha de conectarse con el art
1343, y entenderlo en el sentido de que las partes pueden concertar cualquier
contrato innominado con causa lcita, es decir, conforme a la ley, al orden pblico
y a las buenas costumbres.
Cfr. aart. 4" de nuestro C.C.
En nuestro Derecho, vase art. 1116 (nulidad de obligacin dependiente de
condicin inmoral), 767 (institucin de heredero "sub causa'j) y 792 (en el mismo
sentido que el art. 634 del C. c. italiano).
C.C.espaol, art. 1271, p. 3:
En el C.C.espaol, art 1275,
70
inadmisible o por lo menos reprobable. Y para evitar, aunque sea

indirectamente, que, no obstante estas prohibiciones, el acto se
concierte igualmente, por una parte se declara nulo (art. 1418); es
decir, se conmina con la sancin ms grave, y por otra, se declara
nula tambin la transaccin que eventualmente se estipule en cuanto
al contrato ilcito (art. 1972, p. l", es decir, contrario al orden pblico
a las buenas costumbres 7.
Adems, para tutelar a los incapaces, el art. 1448 les concede en
general la accin rescisoria por lesin en los contratos, con la que se
pretende impedir que, abusando del estado de necesidad en que uno
se halla, la otra parte le imponga condiciones exorbitantes.
En resumen de las normas expresadas resulta que las
personas fsicas o jurdicas pueden establecer todos los pactos que
quieran a menos que por la Ley sean prohibidos directa o
indirectamente
Despus de lo dicho ha de reconocerse la imposibilidad de intentar
delinear una teora general del contenido (permitido) del negocio jurdico;
por lo dems, as como el derecho privado mira a trazar los lmites dentro
de los que puede actuarse la libre actividad de las personas, no interesa
tanto describir lo que puede hacerse cuando se ha establecido lo que
est prohibido. Por consiguiente, lo nico que en mi criterio procede es
explicar con cierta precisin cuales sean los lmites puestos a la
autonoma privada.
Pero con carcter preliminar estimo conveniente advertir:
a) que si bien la Ley parifica en cuanto a la sancin (art. 1418,
prrafo 2") los actos "contra legem" y los que van contra las buenas
costumbres, no obstante los trataremos separadamente, no slo porque
las nociones de ilegalidad y de inmoralidad son conceptualmente
distintas, sino tambin porque el art. 2035 se aplica solamente a los
negocios inmorales, cuyo precepto niega en determinados casos la
repeticin de lo pagado, derogando as la norma general de que el
"solvens" puede reclamar y el accipiens" debe devolver lo que haya
'
Cfr. art. 1814 de nuestro C.c.
ES deck siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, o al orden pblico.
como dice el art. 1255 de nuestro C.C.
71
obtenido basndose en un acto nulo; si se prescindiese de la distincin

alegando que todos estos negocios se consideran ilcitos, se correra el
riesgo de no saber decidir en los casos concretos si el "accipiens" dispone
o no de la "soluti retentio".
b) que entre negocios ilegales comprender no slo los actos
contra o en fraude de la Ley, sino tambin aquellos que genricamente
se dice que van contra el orden pblico, porque el concepto de estos
ltimos no se determina prescindiendo de la legislacin, sino que
propiamente se deduce de sta; de las normas coactivas incluidas en
particular en su complejo, y por consiguiente, de los principios generales
del ordenamiento jurdico entre los que interesan especialmente los
denominados derechos a la libertad en la ms amplia acepcin de este
vocablo; de manera que hablar de orden pblico significa en el fondo de
las normas que lo presiden y custodian y que no se pueden violar sin
turbar profundamente la vida del conjunto social que el Estado debe
proteger con el mayor escrpulo(2).
Segn FERRARA, Teoria dei contratti, p. 123,seran ilegales los actos que infringan
normas prohibidas y sern contrarios al orden pblico los que infrinjan normas
imperativas, cuya opinin no la creo convlncente: si en ambos casos se trata de
impedir la derogacin de una norma coactiva para qu establecer dos categoras
diversas? Ello aparte de que en todo caso la inobservancia de tales normas acarrean
la misma sancin, es decir, la nulidad, a dems la diferencia entre las normas en
cuestin concierne nicamente a su formulacin, en el sentido de que la Ley
imperativa manda a ejecutar algo, mientras la otra ordena no hacerlo, de modo que
en el primer caso el precepto es positivo y en el segundo negativo: pero bastar
esto para formular una distincin conceptualmente dificil de explicar que parece
tener como nico resultado complicar la cuestin?
72
Negocios ilegales
1. Son negocios ilegales los que infringen las normas coactivas,
es decir, los prohibidos por disposiciones especiales de la Ley o los
principios generales del Derecho en los que se funda la tutela del orden
pblico.
Sera largo y quiz pesado enumerar las hiptesis a que aludimos,
ya que habra que dar una serie de normas dispares y se correra el
riesgo de que la enumeracin fuese incompleta.
En cambio, es til observar que protegen el orden pblico aquellas
normas o principios justificados por la necesidad de beneficiar los
intereses colectivos, los cuales seran fuertemente vulnerados si el
particular fuese libre de impedir su aplicacin.
La mayor parte de estas normas o principios conciernen al derecho
de familia, derechos reales y hereditarios. Son escasas, en cambio, las
normas o principios que se refieran al derecho de obligaciones, porque
el legislador se limita en general a interpretar la voluntad de las partes
y a prescribir cmo debe suplirse su silencio, acogiendo o generalizando
soluciones por los dems consagradas en el curso de los siglos y que
han sido de tal forma difundidas que pueden considerarse
presumiblemente conformes con la voluntad que los interesados, habran
expresado si en ello hubieran pensado; por otra parte, esto no impide
que a veces los intereses generales impongan tambin en el mbito de
los derechos de crdito el establecimiento de normas inderogables.
Para mayor claridad podramos agrupar en cuatro categoras
distintas las normas y principios indicados. La primera se refiere al
estado y capacidad de las personas, a la cual no puede evadirse la
voluntad individual; por ej. no se permite que el incapaz renuncie a la
proteccin de la Ley o que se modifique !a regulacin del matrimonio
establecida por el legislador o la adopcin en concepto de hermano,
etc. La segunda concierne a los derechos reales que por afectar
grandemente a la vida econmica, aun a la colectiva, impiden que los
particulares pueden derogar libremente las normas legislativas. Esto
explica, por ej. los dos principios de limitacin del nmero de estos
derechos y que s u eficacia sea determinada por la Ley
independientemente de la voluntad de los particulares: como la
73
caracterstica esencial del "jus in re" es ser una relacin inmediata entre
persona y cosa que todos estn obligados a respetar, es obvio, por una
parte, que no se puedan crear a capricho estos derechos, y por otro,
que los efectos que en particular produce cada derecho no puedan
modificarse al arbitrio de ninguno. La tercera, que especialmente en las
leyes especiales tiende a ensancharse, pretende la tutela o proteccin
de la parte que por cualquier motivo le parece al legislador la ms dbil
de las dos o que merece una especial proteccin frente a la eventual
prepotencia econmica del otro contratante; esto justifica, por ej. la
abundancia de normas inderogables establecidas a favor del cultivador
(art. 1634, 1653), del empleado o del trabajador (art. 2066, 2077, 2098,
2112,2113) o del asegurado (art. 1932). Finalmente, la cuarta se refiere
a las normas establecidas en inters de terceros y que no pueden
modificarse sin la intervencin de los interesados, porque ninguno de
ellos puede por si solo limitar los derechos del otro; por ejemplo, pactando
que el acto no deba inscribirse o que la sentencia declarativa de la nulidad
pueda oponerse a los subadquirentes, aunque la Ley disponga otra cosa.
Los actos "contra legem" en principio son nulos (ari. 1418, prrafo
1y),es decir, no producen efecto alguno 9.
Pero esta regla no siempre carece de excepciones (previstas
incluso en l a hiptesis de violacin de normas coactivas por
excelencia, como son las penales), de modo que antes de aplicarla
es preciso examinar si en el caso concreto el legislador no la ha
derogado, estimando que para conseguir se respeten los lmites por
el mismo impuesto a la libertad de contratacin es suficiente reducir
las clusulas contrarias a la Ley a los lmites por sta determinados.
En efecto, a veces una obligacin en s lcita se hace ilcita si se
pacta por muchos aos o indefinidamente, en cuyo caso este plazo
reduce a dos o cinco aos si se trata de una estipulacin sobre
retracto, segn que la cosa vendida sea mueble o inmueble (art.
1501) lo,a cinco aos si se trata de pacto de preferencia en el contrato
de suministro (art. 1566, p. 1" y para el pacto de concurrencia (art.
2557, p. 3" y 2596, p. 2", a diez aos para el contrato constitutivo
de un consorcio para coordinacin de la produccin y de los cambios
(art. 2604, p. 2") as sucesivamente. Otras veces, en cambio, el
Art. 4 V e l C.C. espariol.
'O
En Derecho espaol se reduce a diez aos (art 1508, p. 2$ del C.C.)
74
legislador se preocupa solamente de que la contraprestacin debida

no exceda de cierto mdulo ni aun previo pacto, en cuyo caso el
contrato se cumple lo mismo, pero en las condiciones establecidas
por la Ley (art. 1339, 1669, p. 3 W . c . ; art. 7, p. 2Qel R.D.L. de 19 de
junio de 1940) ", en cuanto al mutuo los intereses u s ~ r a r i o s (se
~)
reducen a los legales (art. 1815, p. ZQ)j2,
2. No deben confundirse los actos contrarios a la Ley con los
actos en fraude de la Ley, ya que a stos no siempre les afecta la sancin
de nulidad.
Como es sabido, el acto es contrario a la Ley cuando los
particulares directa y abiertamente se oponen a la norma; en cambio,
en el acto en fraude de la Ley los particulares respetan la letra de la
norma, pero contravienen su espritu, de modo que se valen del negocio
como un medio "para eludir la aplicacin de una norma imperativa" (art.
1344) (4): en tal caso el negocio es nulo porque debiendo prevalecer el
fondo sobre la forma se trata no de otra cosa que de un acto "contra
legern" (fr. 43 $3 Dig. de vulg. Et pupill, sost. 28.6).
No obstante, el art. 1344 no ha de ser aplicado al pie de la letra
ni sin discriminacin. En efecto, no hay que olvidar el principio general
de derecho privado de que la libertad individual es soberana: por esto
ha de examinarse en los casos concretos con el mximo cuidado si la
naturaleza de la norma es tal que imponga necesariamente la
equiparacin de los negocios contra y en fraude de la Ley, para evitar
sustituir el principio expresado por el opuesto, que tendra su
fundamento en la supersticiosa tendencia de una interpretacin
extensiva que atribuyese a la Ley un significado ms amplio que el
suyo propio. Ahora bien, as como se trata de interpretar precisamente
normas que implican excepcin del principio expresado, en necesario
"
Pacto sobre la renta en arrendamientos rsticos en forma distinta en la permitida

por el art. 3" de la Ley de 23 de julio de 1942.
13J
El inters del 12 por 100 se considera tolerable en el comercio: cfr. ap., Gnova, 2
enero 1940; se han declarado usurarios los del 35 por 100: Cass.pen., 27 noviembre
1935, y el 80 por 100: ap., Turin, 16 mayo 1933.
Cfr. Ley Azcrate de 23 de julio de 1908.
'*
f41
Fr.29 ~ i g de
. leg. 1.3: "contra legem facit qui facit quod lex prohibet; in fraudem
vero, qw salvis verbis legis senetentiam eius circumvenit".
75
de cuando en cuando establecer la finalidad perseguida por el "conditor

juris" no slo desde el punto de vista gramatical y lgico, sino tambin
en su posibilidad de interpretacin extensiva: es decir, si pretende
prohibir un determinado resultado independientemente del medio
empleado para alcanzarlo, o si en cambio se limita a prohibir el resultado
conseguido slo con el uso de un determinado medio, de modo que
implcitamente permita todo otro medio que conduzca al mismo
resultado. En el primer caso, en efecto, hay que reconocer a la
prohibicin la mxima amplitud, de modo que el acto aparentemente
no contemplado por el legislador debe considerarse como
substancialmente previsto: en consecuencia, la nulidad debe afectar a
todo expediente imaginado por las partes para provocar el resultado
eludiendo la norma. En el segundo caso, en cambio, la solucin debe
ser la contraria.
Por eso se afirma con razn que todo depende del significado de la
norma coactiva y de la naturaleza del negocio que en concreto se pone
en cotejo con la Ley. Si sta rechaza un determinado efecto, todo medio
que sirva para obtenerlo debe entenderse prohibido: esto explica porque
el art. 599, p. 1.", y el 780, p. 4.5 prohiben que los incapaces reciban algo
a ttulo gratuito por medio de persona interpuesta(5)y por qu la fijacin
del trmino final del contrato de trabajo es nula si se hace "para eludir" las
disposiciones referentes al contrato revocable "adnutunf',que vulgarmente
se expresa por tiempo indeterminado (art. 2097, prrafo 2.9. En cambio,
si la Ley rechaza un medio determinado, las partes pueden utilizar todos
los dems, aunque indirectamente debiliten la eficacia de una prohibicin
que el legislador pudo haber formulado con carcter general y no lo hizo.
Por ej., el art. 2744 prohbe el pacto "commissorio" en sentido tcnico, es
decir, la clusula por la cual la cosa pignorada o hipotecada se vuelve
A propsito del art. 599, p. 2: que reputa personas interpuestas al padre, la madre,
los descendientes o el cnyuge del incapaz, hemos de notar que el precepto tiene
menor amplitud de la que se deduce de los trminos adoptados por el legislador:
afecta a los casos que en apariencias sean constituidos por uno y en realidad lo
sean por otro, pero no a los que por su contenido no pueden ser simulados
subjetivamente. Es nulo por ejemplo, el legado de una suma de dinero dispuesto a
favor del cnyuge del incapaz, porque de la cosa donada puede beneficiarse tanto
el primero como el segundo. Y es vlido el legado de una servidumbre directa a la
misma persona, porque no siendo el incapaz el propietario del fundo, no podr
considerarse titular del derecho donado a su consorte, es decir, a la nica persona
que el testador poda beneficiar, por lo que no podr decirse que ha favorecido al
incapaz indirectamente.
76
automticamente al acreedor si la deuda no es satisfecha a su

vencimiento '3: debe, por consiguiente considerarse lcito el llamado pacto
marciano, que permite al acreedor impagado adquirir la cosa segn el
precio que despus del vencimiento se determine por perito, ya que en
este caso no hay peligro de que impulsado por la necesidad, el obligado
malbarate su cosa por una suma exigua r6).
A evitar la distincin expresada no contribuye invocar el dicho "fraus
omnia corrunpif', que en trminos generales es inexacto y no valdra
tampoco para dar importancia a la intencin de las partes, porque sta
no se tiene en cuenta a efectos de establecer si el acto es vlido o no; el
nico criterio a seguir es el sugerido objetivamente por la ndole de la
norma y de la conducta de los interesados. Como el acto es vlido
cuando la Ley ha sido respetada aunque en concreto se pruebe que las
partes se propusieron infringirla, lo mismo se ha de considerar nulo el
acto que contravenga la norma aunque se demuestre que las partes no
quisieron infringirla. Por ello el acto en "fraudem legis" es nulo si
objetivamente el negocio choca contra la prohibicin de la Ley aunque
el autor haya credo errneamente adaptarse a ella, y en cambio es
vlido si objetivamente no viola la prohibicin aunque el interesado haya
querido violar la Ley. El elemento intencional puede como mximo servir
como indicio del fraude si ste es relevante y en realidad existe, pero no
sirve para constituir por s solo el fraude. As la venta con pacto de
retro, en s vlida, viene, en cambio, afectada de nulidad cuando se
demuestre que se concert en sustitucin del pacto "commissorio" y
con el fin de eludir la prohibicin: por ej. si el objeto se vendi a bajo
precio y simultneamente fue arrendado al enajenante por un alquiler
igual a la cuota de intereses.
Por todo ello, a despecho de la frmula general del art. 1.344 el
acto en fraude de la Ley no puede equipararse siempre el acto "contra
legem", pudiendo muy bien ocurrir que sea vlido. Esto, en efecto,
tiene lugar:
'3
En el mismo sentido el aii. 1859 del C. c. espariol.

Segn la formula tradicional, la venta debe concertarse "justo pretio tune
aestimandum" (fr. 16, $9 Dig. de pignor., 20, 1). Por ello no ser vlida la clusula
que excluya de la estimacin el valor industrial de cosa hipotecada: cfr. Cass.
Palermo, 17 marzo 1904; ni la que disminuye el precio segn un porcentaje
preestablecido, por ej. del 30 por 100: cfr. ap. Catanea, 13 noviembre 1912, porque
as surgira de otra forma el pacto "conmissorio" prohibido.
77
a) cuando el negocio se concerta observando una norma que

prev circunstancias de hechos diversos de las contempladas por otra
que contiene la prohibicin: se podr entonces lamentar la desarmona
entre ambas disposiciones, pero no se podr decir que una sea ineficaz
con el pretexto de imponer un respeto absoluto a la otra;
b) cuando las partes hayan concertado el acto con el propsito
de conseguir un fin por el que se prohben algunos medios, pero no
aquel que las mismas eligieron; se podr entonces notar que el legislador
permite eludir con facilidad la prohibicin, pero no se podr ampliarla
sin reducir caprichosamente la libertad de los particulares a un mbito
ms restringido que el fijado por el "conditor iuris". A este respecto debe
tenerse presente la acertada afirmacin de Scialoja (Scientia, 1910, 139)
de que la intervencin del legislador en la disciplina de las relaciones
privadas es con frecuencia arbitraria, de modo que el arte de los juristas
y de los hombres de negocios consiste en hallar el medio adecuado
para frustrar el precepto legislativo 14.
61
Negocios inmorales
Son negocios inmorales los contrarios a las buenas costumbres;
por esto los dictmenes de la moral, por su naturaleza extraos al campo
del derecho, son invocados con el fin de limitar la libertad individual.
Ahora bien, no es cosa sencilla determinar la moralidad de un
acto, porque requiere basarse en un concepto que es difcil delimitar
con precisin, pero que ha de serlo claramente porque no sera correcto
parificar completamente los negocios inmorales y los ilegales.
En efecto, si es verdad que los ilegales son declarados nulos por
el art. 1.418, p. 2". Y tambin es verdad que slo para los actos contra
"bonos mores" se prev la posibilidad de la "soluti retentio", ha de
procurarse, por consiguiente, evitar el considerar inmoral el acto que,
siendo ticamente reprobable, se contrapone a una norma de Derecho,
ya que entonces es ilegal y como tal ha de someterse a la regla general
"
En el Derecho espaol se considera que los actos en fraude de la ley se hayan

prohibido por el art. 4 V e l C.C.ya que, en definitiva, son actos contrarios a la ley y,
por tanto nulos.
78
que lo priva completamente de efectos, en el sentido de que las partes

no estn sujetas a cumplir las obligaciones del mismo derivadas y que
en la ejecucin convenida la situacin se reintegra a su estado originario.
Considerarlo, en cambio, inmoral implicara prcticamente la importante
consecuencia de permitir al "accipiens" acogerse al art. 2035, es decir,
a una norma que por ser excepcional no se aplica fuera de los lmites
previstos por el legislador (art. 14 disp. prel.) Por ello es siempre ilegal
el acto proscrito por la Ley aunque lo sea por innegables consideraciones
ticas, precisamente porque la violacin de la norma afectada de la
sancin ms completa absorbe en s la contraposicin a las buenas
costumbres, cuya sancin es menor. Esto no slo se dice para los
hechos que el Cdigo Penal considera delitos (por ej. la prostitucin, el
lenocinio, el adulterio, la corrupcin de funcionarios pblicos, etc.), para
los cuales la sentencia de condena obliga a la restitucin de lo obtenido
(art. 185 C.P.),salvo que sea confiscado (at. 240), sino tambin para los
actos que la Ley civil prescribe en armona con los principios de la moral,
como, por ej., la condicin de celibato o de viudez (arg. Art. 636) 15.
En segundo lugar no debe olvidarse que as como el acto puede
ser declarado nulo, aunque no se oponga a una disposicin especfica
de la Ley (art. 1418, p. 1" es preciso ser muy cauto al establecer en
concreto la moralidad del acto para evitar el doble riesgo de restringir
excesivamente la libertad de las partes o de permitir a estas ltimas
todo arbitrio en la regulacin de sus negocios, -al primero de tales peligros
se opone al dejarse guiar por la moral religiosa o filosfica que es propia
de las personas de elevada moral; -el segundo no lo elude el que acate
las ideas normales en la mayor parte de los hombres que no siempre
observan principios ticamente firmes.
Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta la opinin comn de
las personas justas y razonables de suerte que debe considerarse inmoral
lo que se crea que contrasta con el sentimiento tico normal.
Con ello se quiere decir que el criterio para juzgar es contingente
y no absoluto: a), porque vara segn las pocas y ambientes: en un
perodo de relajacin de constumbres como el actual se estima
irreprensible una lnea de conducta que en otros tiempos sera reprobada;
En Derecho espaiol es tambin ms amplia la sancin de ilegalidad que la de
inmoralidad, puesto que mientras e/ art 4: abarca todo el C.C. y a Leyes especiales
(art. 16 del mismo), la sancin de inmoralidad se establece en cada caso en
particular (p. ej. aart 1116, 1255, 1583,1859, etc. etc.)
79
entre los comerciantes se permite que uno sustraiga clientes al otro,

mas no entre abogados, etc.; b), porque en defecto de una norma que
deslinda la moral de lo inmoral en los actos, la valoracin de los mismos
en relacin con las buenas costumbres se remite en definitiva al prudente
arbitrio del juez, al que en sustancias se atribuye el poder de influir
sobre el destino del negocio a base de sus propias convi~ciones[~).
En todo caso, no pudiendo el intrprete renunciar a determinar el
criterio distintivo en cuestin, diremos que el concepto de buenas
costumbres supone dos elementos -uno objetivo, o sea, el uso o la
prctica seguida por la generalidad de los ciudadanos; - otro subjetivo,
es decir, la conviccin del juez de que tal uso o tal prctica no es contraria
al sentimiento tico comn; del juez, repito, y no de las partes, ya que la
opinin interesada de stas en cuanto a la mayor o la menor modalidad
del acto no influye sobre la valoracin del mismo.
Por tanto es inmoral el acto cuando se considere reprobable por
el pblico, y es, en cambio, moral cuando sea conforme a los hbitos y
sentimientos no condenados por la consciencia colectiva.
A base de este criterio un acto puede ser contrario a las buenas
costumbres por varias razones.
Puede ser nulo, porque el hecho que constituye su fin es
intrnsicamente inmoral, como ocurre, por ejemplo, con los actos que
privan o afectan seriamente a la libertad personal; es inmoral obligarse
por siempre a realizar obras a favor de una personal6, O a no hacer
testamento, o a no mudar de religin, o a no denunciar un delito, etc.
No es por consiguiente, inmoral toda destruccin a la libertad personal,
sino slo aquella de que se derive la exclusin completa de la libertad
en un ramo determinado de la actividad humana; si as no fuese debera
prohibirse en general la obligacin desde el momento en que constrie
al deudor a cumplirla segn lo pactado, aunque no quiera. Es inmoral
la obligacin de no volverse a casar, ya que ello favorecera las
relaciones sexuales "extra nupcias", pero no es inmoral la obligacin
m Sutilmente observa PLANIOL, Tr. 1, nm 294: "se dice que un pueblo tiene siempre
elgobierno que merece, ypuede tambin decirse que tiene siempre la jurisprudencia
apropiada a su grado de moralidado Pinsese por ejemplo, que se declar lcita la
obligacin asumida de conceder una retribucin a la persona que haciendo valer
el crdito de que gozaba ante la administracin pblica facilita el anuncio de una
firma comercial en el concurso para la gestin de arbitrios y se concluye con sta
el contrato de empresa correspondiente: cfr. Trib. Florencia, 22 de julio 1938.
lb
El C.C.espaol declara nulo este pacto (art. 1583, ltimo inciso),
80
de no casarse con determinada persona o de no casarse hasta cierta

edad, las cuales pueden obedecer al deseo o incluso a la certeza de
ayudar al interesado. Es inmoral la obligacin de residir siempre en
cierta ciudad, obligacin que se acercara mucho a la servidumbre de
la gleba, mas no es inmoral la de residir por un cierto tiempo, e incluso
la ley la impone a los funcionarios pblicos. Es inmoral la obligacin
de no hacer competencia a determinada persona, porque impedira al
deudor la libertad de trabajo o de comercio que por nacimiento tiene,
pero no es inmoral esta obligacin limitada a una determinada zona o
por cierto tiempo, y as lo permite la ley al prescribirla por cinco aos
en caso de venta de establecimiento, aunque las partes no lo hayan
pactado (art. 2557, p. 1c.).
El negocio puede ser nulo porque el acto que debi ser concertado
espontneamente o sin compensacin se concerta, en cambio,
coactivamente y a cambio de contra prestacin, es inmoral, por ej. que
el proxeneta reciba dinero por haber provocado el consentimiento de
los novios O que una persona se haga dar o prometer algo para no
cometer un delito.
No obstante debe tenerse en cuenta que no siempre el acto
es inmoral por la sola circunstancia de haberse pactado una
compensacin que no debera existir, ya que aqulla puede darse
en base a especiales circunstancias; as, cuando la compensacin
no se prometa para inducir a otro a que haga o impedirle hacer algo
diverso de lo que quera, sino para favorecer una accin determinada
que el interesado quiere llevar a efecto. Por ejemplo, es inmoral
prometer una compensacin a quien cambie de religin, pero no lo
es si el dinero constituye el medio necesario para truncar los vnculos
de quien contra su consciencia era constreido a profesar la religin
que abandona; es inmoral la obligacin de hacerse sacerdote con
nimo de lucro, pero no lo es la de prometer o dar dinero para el
que haya decidido recibir las rdenes sagradas pueda llevar a cabo
su propsito, constituyendo a su favor, por ej. un patrimonio sacro;
es inmoral la obligacin de no denunciar un delito cuando por ella
se acept una remuneracin, pero no lo es si el dinero recibido
sirvi para resarcir el dao, y as sucesivamente.
Se ha resuelto, en cambio, que tiene derecho a retribucin el mediador que se
limit a presentar los contrayentes uno a otro y desarroll su actividad slo en la
esfera patrimonial: cfr. Cass, civ. 26 noviembre y 3 diciembre 1939.
81
Es dudoso el caso en que por motivos inmorales alguien se obliga

a dar, hacer u omitir alguna cosa que en s no sera contraria a las
buenas costumbres Ser en este caso el negocio inmoral, y por
consiguiente nulo?
En general ha de contestarse negativamente, ya que los motivos
no tienen influencia en cuanto a la validez de un acto, aunque sean
inmorales: la donacin es vlida aunque se haga para favorecer la
inclinacin al juego de que es presa el donatario y contribuir as a su
ruina; la venta de una cosa es vlida aunque le sirva al enajenante
para procurarse dinero y dilapidarlo en vida de crpula, etc. No podra
ser de otra forma, ya que los motivos no pueden tener influencia sobre
la eficacia de los negocios jurdicos, los cuales tienen existencia y
valor de por s independientemente de los motivos que hayan impulsado
a los interesados a concertarlos; es necesario considerar que si un
acto en s vlido pudiese ser privado de efectos por un motivo inmoral
ms o menos remoto o de cualquier modo oculto, la estabilidad de la
contratacin y la seguridad del crdito quedaran vulneradas en su
base o raz .
Lo contrario debe opinarse cuando el motivo ilcito, adems de
haber sido determinante del consentimiento, se deduzca del acto de
la donacin o del testamento; es decir, sea comn a las dos partes
contratantes. Estos motivos, que como se h a dicho se leen
respectivamente en los art. 626, 788 y 1345, encuentran la sancin
justificada 17. El motivo ilcito debe ser la causa y no la concausa del
consentimiento, de otro modo un acto en s vlido sera declarado
invlido por influencia aun mnima de un motivo que slo haya
contribuido a inducir a alguno a manifestar su voluntad. Pero as como
en el caso concreto no sera fcil afirmar que el motivo haya sido el
nico determinante del consentimiento, la Ley exige adems que se
manifieste, y por lo tanto, que de elemento puramente interno se haga
parte del contenido del acto; el donante o el testador han de declarar,
por consiguiente, que hacen la liberalidad para estimular, por ej. a
una mujer casada a convivir con el donante; el vendedor y el comprador
han de saber que la adquisicin del apartamento se concert para
establecer una casa de juego, etc. En estos y otros casos el negocio
l7
El C.C. espaol no regula el "motivo ilcito':. pero su inclusin en el contrato sera

contrario a la moral, y, por tanto, segn el art. 1255, no podr ser establecido por
los contratantes.
82
es nulo porque sus efectos, adems de ser objetivamente

consecuencias del motivo ilcito, se declara que se quieren como tales:
la voluntad individual es soberana, pero siempre que no utilice el
negocio como medio para actuar un fin reprobable18.
En todos los dems casos en que no concurran las condiciones
expresadas, el motivo ilcito no influye la validez de los actos, aunque
por su naturaleza sea inmoral. As se deduce "a contrario sensuVdelas
normas antes mencionadas y tambin del art. 1343 que considera nulos
los contratos con causa ilcita cuando es parte integrante del contenido
legal del negocio, pero no establece nada parecido en cuanto a los
motivos, pues que stos no siendo parte del acto carecen de importancia.
Por esto no son nulos los contratos de venta o de arrendamiento de una
casa que el comprador o arrendatario se proponga destinar a la
prostitucin, ni el mutuo de una suma de dinero de la que el "accipiens"
intenta servirse para pagar a una meretriz o para buscar la suerte en
negocio de azar o cosas semejantes.
Lo mismo que el negocio ilegal, el inmoral es nulo (art. 1418, prrafo
27). Por ello, segn la regla general, podra decirse que del mismo
modo que en caso de ejecucin de lo convenido, el solvens no podra
obtener la restitucin de lo entregado precisamente porque por ser nulo
el negocio no era debido, sin distinguir si la inmoralidad era comn o no
a ambos interesados. Pero el Cdigo ha prescrito en el art. 2035 que
"el que ha realizado una prestacin que tambin por su parte constituye
una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo pagado"Ig (9).
Esto parece un poco extrao especialmente desde el punto de vista
lgico; si el negocio inmoral por ser nulo carece de eficacia, 'cmo se
Sobre la influencia de los motivos ilcitos en la validez del contrato, vanse
sentencias de 29 de abril de 7950 y 17 de marzo de 1956.
'9
"
En el C.C.espaol, en sentido anlogo, art 1305 y 1306

Para justificar esta norma (que recoge la opinin prevalente entre los autores
franceses) se declar en la Relazione min, nm 790, que el ordenamiento jurdico
'ho puede proteger a quien no es digno de esa proteccin'', sin reflexionar: a) que
la inmoralidad no consiste slo en pagar la retribucin prometida, sino sobre todo,
en concluir un acto contra las buenas costumbres; b) que negar al "solvens" indigno
la repeticin no es moralmente ms indicado que otorgar al '2ccipiens" indigno la
tutela ;y qu tutela de la Ley!, permitindole conservar tranquilo el fruto del
negocio torpe. De todos modos merece elogios el legislador por haber rechazado
la tesis que prevaleca en la jurisprudencia (y defendida por la doctrina) de que la
"soluti retentio" debe extenderse tambin a los actos "contra legem!; pero hay que
83
'
va a negar que produce un efecto, el ms importante, cual es si por la

"solutiretentio" el acreedor conserva lo que en otro caso debera restituir?
Ello no es suficiente: mientras el que estipula un acto vlido no puede
reclamar (art.1460) 20 ni conservar (art. 1458) la prestacin de la otras
partes hasta que no cumpla la suya, el que estipula un acto moral debe
preocuparse nicamente de hacerse entregar lo que le ha sido prometido
y despus puede rehusar el cumplimiento de su propia obligacin y no
obstante podr retener lo que ha recibido, es decir, aquello que por
doble motivo no podra obtener. En resumen -con el vano pretexto (que
no tiene explicacin) de que en materia civil no deben hacerse
investigaciones escandalosas, pero que no obstante permitiran privar
de efectos a las convecciones inmorales de modo que la certidumbre
de no poder conservar el provecho de ellas derivado constituira la ms
fuerte rmora a su conclusin y ms an a su ejecucin-; se prefiere
tender un velo sobre la torpeza y legalizar el hecho concertado cumplido.
En cualquier caso la norma es tan explcita que no permite dudas
acerca de su significacin. La "solutiretentio"supone haya sido cumplida
una prestacin, es decir, que se haya pagado algo por el "solvens" o
por ambas partes (como se manifiesta al referirse al primero con las
palabras "tambin por su parte"), basndose en un acto que "constituya
ofensa de las buenas costumbre". Por ello, el artculo 2035, en cuanto
deroga "contra rationem y luris" las reglas generales sobre la invalidez
total de los negocios jurdicos no se aplica: a) a los negocios ilegales, o
sea, a aquellos que infringen las normas legales o los principios generales
del Derecho; b) a lo medios de extincin de las obligaciones diversos
del pago: s, por consiguiente, el acto inmoral se utiliza para extinguir un
vnculo precedente, ste continuar subsistiendo sin modificacin porque
la novacin implica el nacimiento de una obligacin que sustituya a la
antigua; c) a las meras promesas de pago y a los actos concertados
deplorar que no haya repudiado completamente la excepcin en estudio,
descuidando las acertadas consideraciones con que la mayor parte de la doctrina
negaba la posibilidad de recurrir al principio "in pari causa turpitudinis melior est
condicio possidentis" y sostena en todo caso la aplicabildad de la regla general
en materia en negocios nulos. Pero aunque en va de hiptesis quiera admitirse
que tales razones fueran convincentes, es extrano que no se haya considerado la
oportunidad de ordenar la confkcacin de la prestacin, lo cual, de un lado, quitara
todo incentivo para la conclusin y ejecucin de actos contra las buenas costumbres,
y de otra no asegurara al "accipiens" una condicin de favor.
29
Art. 7100, p. It., y 7124 del C.C.
84
para garantizar una futura "solutio", los cuales pueden impunemente no

tenerse en cuenta; por ello, si el deudor suscribi una letra de cambio
puede rechazarla a su vencimiento alegando la inexistencia de la deuda,
y por el mismo motivo puede pedir la declaracin de nulidad de la hipoteca
o de la prenda y exigir la restitucin de la cosa, ya que sta fue entregada
no "prosolvendo", sino para garantiza un pago futuro.
85
Lizardo Taboada Crdova. "La Causa del Negocio Jurdico"
1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La doctrina de la causa constituye uno de los aspectos ms

importantes, complicados, cuestionados, debatidos, generales y
abstractos de la teora general del negocio jurdico, que ha dado lugar
a la elaboracin de una diversidad de teoras y concepciones en las
doctrinas de los diversos sistemas jurdicos causalistas; cada una de
las cuales se disputa ardorosamente con las dems el mrito de
explicar adecuadamente el concepto y la funcin de la nocin de
causa en los negocios jurdicos y contratos como actos de la
autonoma privada
En efecto, desde la aparicin del Cdigo civil francs, que incorpor
la causa dentro de los elementos esenciales del contrato, la doctrina
francesa , se ha preguntado con insistencia cul es el significado del
elemento contractual denominado "causa" por el legislador francs,
habindose originado un importante, y an no culminado debate entre
los autores y especialistas franceses sobre la naturaleza y la funcin de
la causa del contrato.
Dentro de este debate han surgido mltiples orientaciones sobre
el significado de la causa del contrato, pero haciendo abstraccin de
matices y pequeas diferencias entre los autores, podemos sealar
que en la doctrina francesa se han elaborado tres grandes
concepciones sobre la causa. La primera de ellas, en el tiempo y
tambin en importancia hasta hace muy pocos aos, es la denominada
Teora Clsica de la Causa que, como su nombre lo indica, fue obra y
creacin de los autores clsicos franceses, primeros comentaristas
del Cdigo Civil francs.
Como se ver al detalle en su oportunidad, y como se ha
sealado muy brevemente en la parte introductoria del presente
trabajo, el punto de partida de esta concepcin clsica, es la distincin
entre la causa de la obligacin como elemento del contrato de los
motivos que han determinado a las partes a celebrar el contrato y de
la nocin romana de causa civilis, que estudiaremos a profundidad
en el segundo captulo.
Segn la visin clsica, la causa es el fin inmediato y directo por
86
el cual el deudor contrae su obligacin al celebrar un contrato, y por

ende se distingue la causa de la obligacin en los contratos
sinalagmticos, en los contratos reales y en los contratos a ttulo
gratuito. Sin embargo, el comn denominador de la causa en las tres
categoras contractuales, sealadas por los clsicos, es su carcter
abstracto y desvinculado totalmente de la personalidad de las partes
contratantes. De esta forma, se llega a decir que la causa es el motivo
abstracto, tpico, extraido o impuesto por la naturaleza del contrato y,
como consecuencia lgica, completamente distinto de los motivos
concretos y determinantes que han impulsado y decidido a las partes
a celebrar el contrato.
La teora clsica, debido al prestigio de los autores clsicos, y
por el hecho de haber sido la primera teora sobre la causa, ha tenido
una notable influencia, no slo en Francia, sino tambin en los otros
sistemas jurdicos que, siguiendo el modelo francs, han introducido
tambin la causa dentro de los elementos del contrato y que, por ello
mismo, denominamos sistemas jurdicos causalistas. Esta influencia
se mantiene an hoy en Francia, aunque parcialmente, por obra y
gracia de l a magnfica y poderosa influencia de la concepcin
neocausalista.
En los dems sistemas jurdicos causalistas, debido a la gran
importancia y enorme prestigio de la doctrina italiana en la actualidad,
luego de la promulgacin del Cdigo civil italiano de 1942, la teora clsica
ha sido prcticamente abandonada, cediendo paso a las concepciones
objetivas de la causa del negocio jurdico, que estudiaremos tambin a
partir del cuarto captulo del presente trabajo.
No obstante esto, podemos decir que de todas las teoras
elaboradas sobre la causa del contrato y del negocio jurdico en los
diferentes sistemas jurdicos causalistas, las ms importantes, en cuanto
a la influencia que han tenido sobre los autores, son- la Teora Clsica
de la Causa y la Teora de la Funcin Econmico Social del Negocio
Jurdico. Esta ltima es la de mayor aceptacin en la actualidad, razn
por la cual la trataremos a profundidad en los captulos cuarto, quinto,
sexto y octavo del presente trabajo.
Pues bien, como reaccin a la teora clsica de la causa, que no
lleg a explicar satisfactoriamente el significado y el rol de la causa en
la temtica contractual, de acuerdo a lo dispuesto en el mismo Cdigo
Civil francs, en la misma doctrina francesa se elaboraron como
87
respuesta dos nuevas concepciones sobre la causa. La primera de ellas,

denominada Neocausalista, que plantea y suglere un nuevo enfoque
del tema, y la segunda orientacin denominada Concepcin
anticausalista, que prefiriendo desentenderse de los problemas y
confusiones que originaba la doctrina clsica, plantea por el contrario la
eliminacin de la causa como elemento del contrato en los diferentes
sistemas jurdicos causalistas, negando la necesidad de la causa como
elemento de existencia del contrato.
A diferencia de la tesis clsica, la concepcin neocausalista,
entiende que la causa no se puede entender adecuadamente alejada
de los motivos o mviles concretos y determinantes de la celebracin
de los contratos. La aproximacin de la causa a los motivos, segn
el neocausalismo, se plantea en tres formas distintas, que han dado
lugar justamente a tres diferentes orientaciones neocausalistas.
L a primera orientacin neocausalista que nosotros
denominamos concepcin neocausalista dual, y que es l a
predominante actualmente en la doctrina francesa, habiendo
desplazado desde hace mucho tiempo en importancia a la visin
clsica, plantea la necesidad de dos distintos conceptos de causa: la
causa objetiva y la causa subjetiva. La causa objetiva la entienden
dentro de dicha orientacin en los mismos trminos que la tesis
clsica, es decir, como el motivo o mvil abstracto, o tpico, impuesto
por la naturaleza del contrato, que determina al deudor a contraer su
obligacin; mientras que la causa subjetiva es concebida como el
motivo concreto, impulsivo y determinante, por lo general comn a
las dos partes contratantes que han decidido la celebracin del
contrato, de forma tal que se pueda llegar a sancionar con nulidad
los contratos que tengan una causa ilcita; lo cual resultaba impos~ble
con la teora clsica que, al sealar que la causa es un motivo
abstracto, desvinculado de la personalidad de las partes contratantes,
determinaba prcticamente la imposibilidad de encontrar supuestos
de causa ilcita y por ende la no aplicacin de las normas del Cdigo
Civil francs sobre causa lcita.
Esta concepcin neocausalista dual, aun cuando resulta cmoda
en su aplicacin, tiene como gran inconveniente el que plantea la
existencia de dos nociones distintas de causa, razn por la cual muchos
autores franceses la han rechazado, presentando y elaborando otras
dos versiones neocausalistas.
88
La segunda orientacin neocausalista es la que nosotros

denominarnos Concepcin neocausalista pura, y que es la que menos
seguidores ha tenido no slo en Francia, sino en los dems sistemas
causalistas, sugiere l a idea que l a causa debe identificarse
plenamente con el motivo impulsivo y determinante de la celebracin
del contrato.
Por su parte, la tercera orientacin que nosotros denominamos
Concepcin neocausalista integral, a diferencia del neocausalismo dual,
seala que la causa es siempre el motivo abstracto y tpico pero que,
sin embargo, permite, en algunos supuestos, la incorporacin de los
motivos concretos y determinantes de las partes contratantes, con el fin
precisamente de poder sancionar con nulidad los supuestos de causa
ilcita y permitir la aplicacin de las normas del Cdigo civil francs sobre
esta materia.
A pesar que en Francia la concepcin neocausalista predominante
es la dual, la concepcin integral ha tenido bastante xito tambin. Sin
embargo, en los dems sistemas jurdicos causalistas, el neocausalismo
integral ha tenido, y tiene ahora an ms, una fundamental importancia
y enorme aceptacin, pero no como teora que debe explicar en su
totalidad el fenmeno causalista en contratos y negocios jurdicos, sino
como concepcin que permite entender satisfactoriamente y a cabalidad
el aspecto subjetivo de la causa.
De esta forma, los autores que se adhieren a las concepciones
objetivas como la de la funcin econmico social y la de la funcin
jurdica, que estudiaremos a profundidad en el captulo stimo del
presente trabajo, han decidido en gran nmero y cada vez con ms
fuerza, que una visin totalmente objetiva de la causa del negocio
jurdico y del contrato no permite una visin total y adecuada del
fenmeno causalista.
En tal sentido, segun se estudiar tambin al detalle en los
siguientes captulos, se dice por estos autores, que la causa, no slo
debe ser entendida como la funcin econmico social o funcin jurdica
del negocio, sino tambin como el propsito prctico de alcanzar u
obtener dicha funcin social o jurdica.
De las tres concepciones neocausalistas la que menor xito ha
tenido es sin duda el neocausalismo puro, no slo por identificar
totalmente la causa con los motivos, sino porque hace imposible la
aplicacin de las normas sobre la ausencia de causa, pues se entiende
por todos los autores que en todo contrato o negocio jurdico habr
89
siempre un motivo concreto y determinante de la celebracin de los

mismos.
Como reaccin a la teora clsica, no slo se elaboraron en
Francia las tres orientaciones que conforman la concepcin
neocausalista, sino que surgi tambin. la concepcin o doctrina
anticausalista, segn la cual es preferible desentenderse de la nocin
de causa como elemento del contrato para evitar confusiones en la
disciplina contractual. Esta concepcin anticausalista tuvo xito
nicamente respecto de la teora clsica de la causa. Ms an, su
origen fue justamente el combatir la nocin clsica de causa de la
obligacin como elemento del contrato. Sin embargo, ha perdido
totalmente vigencia frente a las concepciones objetivas de la causa
del negocio jurdico, y es por ello que en la actualidad se consideran
como doctrinas completamente superadas y sin ningn valor respecto
del fenmeno causalista.
No obstante lo cual, se reconoce por todos que el gran mrito de
la misma ha sido justamente el contribuir decididamente al progresivo
abandono de la teora clsica, con el consiguiente auge del
neocausalismo en su concepcin dual e integral.
Como se podr ir comprendiendo, el debate entre causalistas
clsicos, anticausalistas y neocausalistas en sus tres direcciones, en la
doctrina francesa dio lugar a que el mismo sea transportado y alcance a
la totalidad de las doctrinas de los diferentes sistemas jurdicos
causalistas, en mayor o menor medida; con el consiguiente
oscurecimiento del panorama doctrinario sobre la causa del contrato y
del negocio jurdico.
A esta confusin y encarnizado debate ha contribuido tambin
el nacimiento, y enorme difusin actual en los diferentes sistemas
jurdicos causalistas, de las concepciones objetivas sobre la causa
del negocio jurdico, fruto de la doctrina italiana. As, EMILIO BETTI,
a partir de las ideas de VlTTORlO SCIALOJA sobre la funcin
socialmente til del contrato, construy y consagr definitivamente
la nocin de causa como funcin econmico social del negocio
jurdico. Segn esta doctrina la causa es una nocin eminentemente
social y se constituye en la razn justificadora del reconocimiento
jurdico del negocio, pudiendo definirse como la funcin econmico
social del negocio representada por la sntesis funcional de sus
elementos esenciales. Funcin que por ser socialmente til es
recepcionada por el ordenamiento jurdico como causa de los
90
diferentes negocios jurdicos. En los planteamientos de esta doctrina

es imposible decir que todo acuerdo de voluntades es un contrato,
pues se entiende que slo lo son los que estn dirigidos al logro o
consecucin de una funcin socialmente relevante, trascendente, que
responda a un inters social, es decir, a la satisfaccin de una
necesidad general de todos los miembros de una determinada
comunidad, en un momento histrico y poltico particular.
Como se podr deducir, la difusin de esta doctrina sobre la
causa del negocio jurdico, signific asimismo que se acentuara el
grado de confusin y oscurecimiento de la doctrina de la causa dentro
del marco de la teora general del contrato y del negocio jurdico,
pues se trataba de una nocin completamente distinta a las
orientaciones francesas, que postulaba un control distinto sobre los
actos de autonoma privada, pues adems de la licitud, deba
imponerse como lmite el de la utilidad social para el reconocimiento
jurdico de los mismos; y que entenda que la causa no era un motivo
abstracto o concreto, que corresponda al aspecto psicolgico de los
contratantes, sino que se encontraba en el mismo negocio jurdico
como operacin econmica, es decir, en un aspecto completamente
externo a las motivaciones de los particulares.
La doctrina italiana posterior a BETTl recepcion el concepto de
causa como funcin econmico social, pero dndole un contenido distinto
al planteado por dicho autor, pues se entendi que resultaba muy
peligroso hacer de la causa un mecanismo de control de los fines
perseguidos por los particulares al celebrar negocios jurdicos y contratos,
condenndolos siempre a la bsqueda de fines o funciones socialmente
tiles. En este sentido, se sigui hablando de causa como funcin
econmico social, pero ya no como una funcin que responda a un
inters social, a un inters general.
Del mismo modo, y como reaccin a esta teora sobre la causa,
surgi en la misma doctrina italiana una concepcin que seala que se
debe mantener la nocin de causa como funcin, pero dejando de lado
cualquier significado social de la misma, para ocuparse nica y
exclusivamente del aspecto jurdico; de forma tal que se deba entender
la causa solamente como la funcin jurdica, naciendo as la teora de la
funcin jurdica del negocio jurdico.
La teora de la funcin jurdica destaca fundamentalmente la
funcin ordenadora del Derecho en el campo de los negocios jurdicos
91
y contratos; en el sentido que slo son vinculantes jurdicamente

aquellas conductas previstas en el ordenamiento jurdico como tales,
planteando de esta manera un sistema de control de la autonoma
privada ms riguroso que el delineado incluso por la teora de la funcin
econmico social como fue entendida por EMILIO BETTI. Se
diferenciaban ambas concepciones italianas, de las doctrinas francesas
que no plantean en absoluto ningn lmite adicional al de la licitud de
los contratos.
A estas tres nuevas concepciones sobre la causa de carcter
objetivo, se suman tambin las crticas de que han sido objeto las
mismas por parte de importantsirnosjuristas italianos, que han tenido
mucho eco en las doctrinas de los diferentes sistemas jurdicos
causalistas, originndose un arduo debate en la doctrina. Acentuado
tambin por el hecho que entre los mismos autores que siguen las
diferentes concepciones objetivas, hay quienes piensan que la causa
debe ser nicamente una nocin de carcter objetivo, sin ninguna
vinculacin con los motivos concretos y hay otros que consideran que
debe darse cabida a las motivaciones concretas y particulares para
entender a cabalidad el fenmeno causalista. Adicionalmente, debe
tenerse tambin en cuenta la doctrina de los Tribunales, que han
postulado casi siempre una concepcin neocausalista de la causa del
contrato y del negocio jurdico.
De esta manera, como se podr apreciar, el panorama doctrinario
sobre la causa del negocio jurdico y del contrato es uno sumamente
amplio, debatido y confuso; y su conocimiento implica conocer a
profundidad cada una de las diferentes concepciones sobre la causa
que han sido elaboradas; conocer las semejanzas y diferencias entre
las mismas y sus puntos dbiles y virtudes. Esto implica a su vez conocer
el exacto sentido de las opiniones de los autores cuyas obras han sido
la base terica de cada una de ellas.
Por ello, en el presente trabajo, como lo hemos mencionado
brevemente en la parte introductoria, sern analizadas todas y cada
una de las diferentes concepciones sobre la causal a travs del anlisis
profundo de las opiniones de los autores ms representativos; de la
permanente comparacin de las mismas y de los diferentes matices y
opiniones crticas que se han presentado respecto de ellas en los
diferentes sistemas jurdicos causalistas.
92
2.
LA IMPORTANCIA DE LA NOCIN DE CAUSA DEL

NEGOCIO J U R ~ D ~ C O
Dentro del derecho civil uno de los temas ms abstractos y

generales, y debatidos tambin, lo constituye el referente a la teora
general del negocio jurdico y fundamentalmente el relativo al concepto
mismo del negocio jurdico, que es y ha sido sin duda alguna uno de los
tema preferidos de la doctrina alemana, italiana y espaola. Negocio
jurdico que en nuestro Cdigo civil actual se encuentra regulado, pero
bajo la denominacin francesa de Acto Jurdico, derivada de la doctrina
clsica francesa.
Son muchas las corrientes doctrinarias y opiniones sobre el
concepto mismo del negocio jurdico, pues se trata de un tema cuyo
contenido es tan confuso y oscuro como el de la causa, objeto del
presente trabajo. Sin embargo, puede decirse, que haciendo
abstraccin de diferentes detalles y matices, todas las corrientes
doctrinarias sobre el negocio jurdico coinciden en que se trata de los.
comportamientos o conductas del hombre que son capaces de producir
consecuencias jurdicas, siendo por ende vinculantes jurdicamente,
en concordancia o correspondencia con el propsito de los sujetos.
Propsito que para unos debe ser jurdico, para otros simplemente
prctico y para otros prctico pero con conciencia de la proteccin del
ordenamiento jurdico.
En otras palabras, los autores que desarrollan la teora del
negocio jurdico, sealan que, adems de l a declaracin o
manifestacin de voluntad, que es el elemento principal del negocio,
el mismo implica un propsito de lo sujetos que lo celebran, pues es
en base a ese propsito que la norma jurdica atribuye los diferentes
efectos jurdicos.
Desde nuestro punto de vista, conviene decirlo de inmediato, el
negocio jurdico es el comportamiento o conducta del sujeto o sujetos
que produce efectos jurdicos, en concordancia con el resultado prctico
buscado por el sujeto o sujetos que lo hubieran celebrado, como
consecuencia de la valoracin que realiza el ordenamiento jurdico de
dichos propsitos.
Pues bien, la importancia de la doctrina de la causa radica
fundamentalmente en la ntima vinculacin que existe y ha existido
siempre entre la nocin de causa y la del negocio jurdico y por ende
con la del contrato. Vinculacin que se manifiesta necesariamente en el
93
rol fundamental que cumple la causa dentro de la construccin del

concepto del negocio jurdico.
En nuestra opinin sin una exacta nocin sobre la causa es
imposible distinguir el negocio jurdico del acto jurdico en sentido estricto,
distincin que es de carcter fundamental dentro de la doctrina general
del negocio jurdico. Realmente no se puede entender a cabalidad las
manifestaciones de la autonoma privada como actos de voluntad
jurdicamente vinculantes dentro del campo de las relaciones econmico
sociales, sin una adecuada concepcin sobre la causa.
Esto se debe a que la doctrina de la causa es justamente el tema
que se ocupa del anlisis de este aspecto fundamental del negocio
jurdico dentro del marco de su teora general, referido, como ya se ha
indicado, a las motivaciones de los particulares y su respectiva valoracin
y calificacin por parte del sistema jurdico.
No se puede dudar que todo acto voluntario del hombre, en el
mbito jurdico o no, es siempre determinado por una serie de
motivaciones, algunas de las cuales son relevantes para el ordenamiento
jurdico y otras resultan completamente irrelevantes por su intimidad,
variedad o intrascendencia. Es por ello precisamente que desde el
Derecho Romano se ha buscado examinar el origen, el fundamento, la
razn de ser, o l a razn justificadora de la eficacia jurdica de
determinados comportamientos de los sujetos, pues se ha entendido
desde siempre que no todas las conductas del sujeto en su vida de
relacin social pueden o merecen producir consecuencias o efectos
jurdicos.
Desgraciadamente la enorme dificultad terica que implica el
estudio de este aspecto del negocio jurdico, h a traido como
consecuencia el que la gran mayora de estudiosos del negocio jurdico
y de los contratos hayan preferido desvincular estas materias y desarrollar
en forma independiente su nocin de negocio jurdico y de contrato, y
de otro lado, su nocin de causa.
La enorme dificultad que se observa al estudiar el concepto de
causa y su funcin en el negocio jurdico, segn se ha visto antes, es
consecuencia directa de la gran cantidad de teoras que se han
elaborado sobre la misma en los diversos sistemas jurdicos causalistas.
As, segn lo hemos indicado tambin, para ciertos especialistas la
causa es un motivo abstracto, para otros el mvil concreto, impulsivo
y determinante, la intencin practica tpica que ha determinado a una
persona a celebrar un determinado negocio jurdico. Para otro gran
94
;,
c . ? : J , / , P7 . ; - 7 ,
")
sector de tratadistas la causa es un elemento objetivo c o ~ p T ~ a m e m r e

independiente de los motivos, viendo en ella la finalida&-tpica
dek '
,
-&/'
negocio, o la funcin jurdica, o la funcin econmico social d a !
jurdico. Existen igualmente ciertos autores que consideran que deben
haber, o que existen dos nociones de causa, una causa objetiva y una
causa subjetiva. Algunos otros por el contrario, piensan que la causa
es un elemento objetivo que permite la incorporacin de determinados
motivos de las partes.
Toda esta enorme dificultad terica es real y debe ser
enfrentada al estudiar la nocin de causa dentro de la teora general
del negocio jurdico. Y es precisamente esta misma dificultad la
que ha originado el prejuicio de que la causa es un concepto
misterioso, oscuro, enigmtico, complicadsimo, del cual es
preferible no hablar para evitar enojosas y absurdas discusiones
tericas. Esto ltimo felizmente no es cierto, ya que la causa, a
pesar de la gran dificultad que encierra, no es un concepto difcil de
entender y comprender.
Consecuencia de este interminable debate sobre la misma nocin
de causa es el hecho que tampoco existe uniformidad sobre el
fundamento jurdico, o la base del reconocimiento jurdico y eficacia
jurdica del negocio jurdico, pues para algunas orientaciones la razn
justificadora del carcter vinculante de los mismos se encuentra en las
simples declaraciones de voluntad realizadas con propsito jurdico y
para otras en el tipo legal, en la utilidad social, o en el significado social
de cada negocio jurdico.
Ms an, como se ver en este mismo trabajo, de las mltiples
teoras elaboradas sobre la nocin de causa del negocio jurdico,
son muy pocas las que merecen el calificativo de adecuadas, dado
que en su gran mayora estas teoras nos dan una visin incompleta
e insuficiente de la causa, tal como fue regulada en los cdigos civiles
de los sistemas causalistas. Esto significa que si se examina el
contenido de cada una de las teoras sobre la causa con sumo
cuidado, se podr avanzar con pie firme, hasta llegar a una concepcin
clara que nos d una visin completa del rol de la causa en los
sistemas jurdicos causalistas. Una vez que esa meta se ha logrado,
se puede observar con tranquilidad que la causa es uno de las
nociones ms importantes y simples de la doctrina general del negocio
jurdico y del contrato.
Todo lo expuesto anteriormente, nos revela tambin que el estudio

de la causa no puede realizarse en forma independiente de la concepcin
legal sobre la misma, o ms claro an, del conjunto de normas dedicadas
a la causa en el derecho positivo de los distintos sistemas causalistas.
L a causa no es pues un concepto puramente terico, que deba ser
desarrollado con independencia de las normas legales, sino por el
contrario, es un concepto ntimamente vinculado con el derecho positivo
de los diversos sistemas causalistas.
Un ltimo punto que debe ser destacado es el relativo a la
vinculacin de la causa con otras materias de la teora general del
negocio jurdico. Para algunos estudiosos la causa es nicamente
un aspecto de la construccin negocial o contractual, para otros
constituye una materia que est ntimamente vinculada no slo con
la nocin del negocio, sino con las teoras de los vicios de la voluntad,
de la interpretacin de los actos negociales, de los negocios
anmalos, de la alteracin de la relacin jurdica negocial, de las
modalidades, de la ineficacia funcional, de la conversin, etc. La
mayor parte de estos puntos de vista son exactos, sin embargo, ello
no debe hacer perder la perspectiva en el sentido que el rol
fundamental de la causa se manifiesta en la construccin del concepto
del negocio jurdico y por ende, como consecuencia lgica, se
manifiesta tambin en otras materias del negocio jurdico y de la
doctrina general del contrato.
En nuestro medio la mayor parte de los especialistas y profesores
universitarios de Derecho Civil han preferido desentenderse del tema
de la causa, habiendo estado debidamente amparados hasta antes de
la vigencia del Cdigo Civil de 1984, principalmente en el hecho de que
el derogado Cdigo Civil de 1936 no incorpor la causa dentro de los
elementos del acto jurdico, ni del contrato. Como consecuencia de ello,
fue muy frecuente hasta ese momento el referirse a la causa como un
tema muy complicado y sofisticado del cual era preferible no decir
prcticamente nada. Incluso se ha calificado siempre todo intento de
estudiar la causa como algo esotrico y excntrico, alejado de la realidad,
que no puede conducir a ninguna solucin prctica satisfactoria. Como
resulta evidente esta actitud negativa hacia la causa del contrato y del
acto jurdico, es consecuencia directa de lo confuso y difcil de su
panorama doctrinario. Felizmente, esta equivocada visin est
cambiando, no slo debido a los reducidos esfuerzos de algunos
96
especialistas en nuestra doctrina, y en las aulas universitarias por las

enseanzas de algunos profesores de Derecho civil, sino
fundamentalmente porque se sabe, aunque todava no se tome
conciencia exacta de ello, que el estudio de la causa es imprescindible
en nuestro sistema jurdico desde el momento que el Cdigo Civil vigente
ha establecido en su artculo 140 que para la validez del acto jurdico se
requiere un fin lcito.
En otros trminos, el tema de la causa y su construccin doctrinario
es de importancia fundamental en nuestro medio jurdico no slo por el
debate existente, que resulta muy interesante y atractivo aclarar, sino
fundamentalmente por la circunstancia que el vigente Cdigo Civil ha
considerado la causa dentro de los elementos de validez del acto jurdico,
pasando de esta manera a ser la causa no slo un importante aspecto
conceptual que debe ser estudiado y definido! sino un aspecto legal cuyo
significado y funcin debe ser aclarado, a fin de poder entender
adecuadamente la concepcin del acto jurdico dentro de nuestro sistema
jurdico y en el entendimiento que la figura regulada es la del negocio
jurdico, pero que se denomina acto jurdico en respeto a la tradicin jurdica
nacional. Esto permitir una aplicacin jurisprudencias adecuada, que a
la fecha no tenemos. Por el contrario, el problema de la causa no se
present durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, por la simple razn
que dicho cdigo no la consider dentro los elementos de validez del acto
jurdico; esto a su vez determin que nos desentendiramos del estudio
de la misma y en muchos casos de cualquier referencia al tema.
Sin embargo, vale la pena insistir que con el nuevo Cdigo Civilla
situacin ha cambiado radicalmente; siendo por ello mismo importante
estudiar la nocin de causa del negocio jurdico, aplicable al contrato,
no slo por su importancia doctrinaria, sino fundamentalmente por su
significado legal.
La mejor prueba de la gran utilidad prctica de la nocin de causa
en los diversos sistemas jurdicos causalistas lo constituye el extraordinario
desarrollo y aplicacin jurisprudencias de este concepto para invalidar
negociosjurdicos y contratos por ausencia de causa y fundamentalmente
por causa ilcita. Esperamos que el mismo desarrollo prctico de la causa
se produzca en el ms breve plazo en nuestra jurisprudencia.
En este sentido, consideramos que el primer gran paso para este
desenvolvimiento, jurisprudencias es la difusin acadmica de la doctrina
de la causa. Con nuestro trabajo esperamos contribuir tambin en alguna
forma a este propsito.
97
3.
LAS DIFERENTES TEOR~ASSOBRE LA NOCIN DE

CAUSA
Como ya lo hemos advertido, son muchas las teoras que se han

elaborado sobre la causa de los actos de la autonoma privada, ya se
trate del negocio jurdico, o del contrato. Para algunas orientaciones
doctrinales la causa es el motivo concreto para que ha determinado la
celebracin del negocio o contrato, mientras que para otra corriente la
causa es un motivo, pero de naturaleza abstracta y objetiva, de forma
tal que en todos los negocios de una misma clase o tipo la causa ser
siempre la misma, con independencia de la personalidad de los sujetos
que los hubieran celebrado.
Para otros, por el contrario, la causa no tiene nada de subjetiva, y
menos an puede concebirse como un motivo abstracto o concreto,
pues debe estar referida a la estructura misma del negocio jurdico y
estar completamente desligada de las motivaciones y deseos particulares
de los sujetos. Dentro de esta orientacin objetiva sobre la causa del
negocio jurdico, sta se encuentra referida a la funcin jurdica o al tipo
legal entendido como el esquema formal de la operacin negocia1
establecido en la normajurdica para la validez de determinados negocios
jurdicos; o al significado social de las conductas que determinan su
valor como negocios jurdicos, dejando por ello mismo de ser simples
actos del hombre instrascendentes jurdicamente. Para otros la causa
no slo debe tener aspectos subjetivos, sino tambin objetivos.
Sin embargo, haciendo abstraccin de puntos de vista accesorios
y secundarios, podemos agrupar todas las teoras existentes en tres
grandes grupos:
1.
2.
3.
Teoras subjetivas
Teoras objetivas
Teoras unitarias
Como ya lo hemos adelantado, para las teoras subjetivas la

causa es un elemento o requisito del negocio o contrato, subjetivo o
psicolgico, que consiste en un mvil concreto o impulsivo y
determinante de la celebracin del negocio o contrato, o en un mvil
abstracto, siempre idntico en todos los contratos de una misma
naturaleza. La causa es, pues, para estas concepciones el elemento
98
psicolgico que ha determinado al sujeto o sujetos a declarar su

voluntad de celebrar un determinado tipo o clase de negocio jurdico
o contrato. La causa se ubica, por consiguiente, en el aspecto
psicolgico de los declarantes o contratantes, no es algo que
pertenezca al mismo negocio jurdico o contrato, sino a los sujetos
que los han celebrado, aun cuando no debe olvidarse que segn la
teora clsica la causa es el motivo impuesto por la naturaleza del
contrato, pues ser diferente segn estemos frente a un contrato
sinalagmtico, real, o a ttulo gratuito.
Dentro de las orientaciones subjetivas encontramos, pues, dos
grandes teoras: la teora clsica de la causa, que ser objeto de un
estudio profundo y bastante amplio, dada la gran difusin que tuvo
desde su creacin por los primeros comentaristas del Cdigo Civil
francs hasta nuestros das en menor grado en la moderna doctrina
espaola, que se ha adherido mayoritariamente a las concepciones
unitarias, dominante e n la doctrina espaola tradicional; y
completamente desaparecida en la doctrina italiana posterior al
Cdigo Civil de 1942, aunque dominante tambin en la misma doctrina
italiana bajo el imperio de su Cdigo Civil de 1865. La segunda teora
subjetiva es la denominada concepcin neocausalista, conformada
por tres diferentes orientaciones o teoras, que fueron elaboradas
por juristas franceses sobre l a base d e los repertorios d e
jurisprudencia de ese pas. Como ya lo hemos indicado anteriormente,
las orientaciones neocausalistas tienen como comn denominador
el plantear una aproximacin de la nocin de causa del contrato a la
nocin d e motivo concreto y determinante. L a concepcin
neocausalista dual plantea esta aproximacin sealando que deben
haber dos nociones de causa: la causa objetiva que corresponde al
motivo abstracto y la causa subjetiva que corresponde al motivo
concreto. Por su parte, la concepcin neocausalista pura plantea la
total identificacin entre causa y motivo concreto y determinante;
mientras que el neocausalismo integral sostiene la idea que adems
del motivo abstracto, la causa debe estar tambin conformada por
los motivos concretos, cuando se constituyan en la razn nica y
exclusiva de la celebracin del contrato.
Al estudiar, por su parte, las concepciones objetivas estudiaremos
la teora de la finalidad tpica del negocio o de la funcin jurdica y la
teora de la funcin econmico social, que es la predominante en la
moderna doctrina italiana. Para todas estas orientaciones, la causa es
99
algo completamente objetivo, que se ubica dentro de la propia

naturaleza del negocio jurdico y que es completamente distinguible
de los motivos personales de las partes. La causa ya no se ubica dentro
del aspecto psicolgico de los sujetos, sino dentro del mismo negocio
jurdico. Cada negocio jurdico se distingue de los otros por su
respectiva causa.
La causa es el elemento del negocio. que justifica su naturaleza
de acto de voluntad protegido por el Derecho. Si no hay causa no habr
negocio jurdico, se tratar de una simple promesa o declaracin de
voluntad sin fuerza vinculante, existir la posibilidad para su autor de
retractarse y de no de verse obligado a cumplir lo prometido.
Estas concepciones objetivas han merecido mayor atencin de la
moderna doctrina, principalmente italiana y tambin espaola, debido a
que permiten una mejor comprensin de la figura del negocio jurdico,
como acto de voluntad valorado por el Derecho, y principalmente por
que permiten distinguir ntidamente la causa de los simples motivos,
considerados por la unanimidad de los autores como irrelevantes
jurdicamente. Sin embargo, no han posibilitado la configuracin
adecuada del concepto de causa ilcita, que supone necesariamente la
valoracin de los mviles ilcitos incorporados a la estructura del negocio
o contrato; y la causa segn su normatividad en los diversos sistemas
jurdicos causalistas supone la posibilidad de invalidar un negocio o
contrato por ilicitud precisamente en la causa. No debe olvidarse que
para el Cdigo civil peruano el fin ilcito constituye una de las causales
de nulidad del acto jurdico, a tenor de lo dispuesto en el inciso cuarto
de su artculo 219.
Una concepcin subjetiva de la causa, que puede explicar
adecuadamente el supuesto de causa ilcita -al ser dentro de esta
orientacin la causa precisamente un motivo, el mvil que ha determinado
a un sujeto a declarar su voluntad- no permite por el contrario la
configuracin adecuada de un supuesto de ausencia de causa,
contemplada tambin en los cdigos causalistas como una causal de
nulidad del contrato o negocio; hiptesis que s es explicada
satisfactoriamente mediante una concepcin objetiva de la causa, ya que
al ser la causa, para esta orientacin, el elemento que distingue un negocio
de otro, resultar un supuesto de ausencia de causa, cuando el negocio
jurdico de que se trate no rena los elementos o requisitos necesarios
para su funcin.
100
Estas incongruencias que se traducen en una perspectiva

incompleta e inadecuada de la nocin la causa desde un punto de vista
netamente objetivo o subjetivo, han llevado a algunos autores a pensar
en la causa de modo distinto. Por ello, desde hace algn tiempo, en la
moderna doctrina se viene sealando, cada vez con ms fuerza, que la
nocin de causa recogida en los cdigos civiles, a partir del cdigo civil
francs, no puede ser una nocin meramente objetiva o subjetiva, sino
una que encierre o que involucre estos dos aspectos, de forma tal que
el aspecto objetivo posibilite sancionar la ausencia de causa y el aspecto
subjetivo la ilicitud de la causa.
Como ya lo hemos indicado, todas estas teoras sern estudiadas
en los siguientes captulos del presente trabajo, con el fin de llegar a la
construccin definitiva del concepto de causa del negocio jurdico,
aplicable a nuestro sistema jurdico.
4.
EL CONCEPTO DEL ACTO JUR~DICOCOMO

DECLARACI~NDE VOLUNTAD REALIZADA CON EL
PROPSITO DE ALCANZAR UN EFECTO J U R ~ D ~ C O
De acuerdo a la concepcin tradicional del acto jurdico, de origen

francs, derivada de las ideas de DOMAT principalmente, se entiende
por acto jurdico toda manifestacin de voluntad dirigida a la produccin
de efectos jurdicos. En este sentido se seala que toda manifestacin
de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurdicas es un acto jurdico. Esta idea tradicional y clsica del concepto
del acto jurdico, ha traido como consecuencia el que se afirme
indiscriminadamente que toda declaracin o manifestacin de voluntad,
que produce efectos jurdicos y realizada con el fin de alcanzarlos, es
un acto jurdico, lo cual es inexacto y ha contribuido a oscurecer el
concepto del acto jurdico.
Evidentemente, nadie puede negar el rol fundamental de la
declaracin o manifestacin de voluntad como elemento principal del
acto jurdico, lo cual es tambin aceptado por todos los autores que
siguen la corriente del negocio jurdico. Sin embargo, esta importancia
de la declaracin o manifestacin de voluntad no puede llevarnos a
identificar ambos conceptos, el de acto jurdico y el manifestacin de
voluntad, por cuanto existen diversidad de manifestaciones de voluntad
que producen efectos jurdicos que no son precisamente actos jurdicos;
101
materia que ha sido precisada con mucha claridad por la doctrina del
negocio jurdico, que en forma bastante enftica ha negado esa
identificacin conceptual; aun cuando el mismo negocio jurdico en su
concepcin clsica, identificaba tambin el negocio jurdico con la
declaracin de voluntad. As pues, dentro de la teora general del negocio
jurdico, existe uniformidad de opinin en el sentido que la declaracin
de voluntad es nicamente uno de los elementos del negocio, el elemento
principal del negocio.
Incluso dentro de la misma concepcin tradicional del acto jurdico
no se acepta tampoco una identificacin total entre manifestacin de
voluntad y acto jurdico, por cuanto se seala en forma unnime que
slo es acto jurdico la manifestacin de voluntad destinada a producir
efectos jurdicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto jurdico
toda declaracin de voluntad, sino solamente aquella dirigida a producir
efectos jurdicos, esto es, consecuencias jurdicas, que por ser jurdicas
son precisamente lcitas.
Veamos muy brevemente cmo llegan los autores que siguen esta
corriente a precisar el concepto del acto jurdico. Parten, como es obvio,
del concepto genrico del hecho jurdico, en el sentido que es un hecho
de esa especie todo aquel cuya realizacin genera consecuencias
jurdicas, siendo hechos irrelevantes jurdicamente aquellos a cuya
realizacin el ordenamiento jurdico no atribuye ninguna consecuencia
jurdica. En este sentido, el hecho jurdico viene a ser el gnero, respecto
del cual el acto jurdico no es sino una de las especies.
Una vez que se ha hecho la distincin entre hechos jurdicos y
hechos jurdicamente irrelevantes, la posicin tradicional procede a
distinguir entre hechos jurdicos voluntarios e involuntarios;
entendindose por hechos involuntarios aquellos en los cuales no
interviene la conducta voluntaria del hombre, tales como la muerte, el
nacimiento, un terremoto que ocasione prdidas de vidas humanas y
de bienes, un aluvin, la mayora de edad, etc. Mientras que los hechos
jurdicos voluntarios son todos aquellos en los cuales interviene la
voluntad, en el sentido de conducta voluntaria. La distincin entre estas
dos clases de hechos jurdicos radica en que en los primeros no
interviene una conducta voluntaria y en los segundos por el contrario
los efectos jurdicos nacen como consecuencia de la realizacin de
una conducta voluntaria del individuo. En los involuntarios por el
contrario el efecto jurdico se atribuye a la realizacin del simple
fenmeno o acontecimiento.
102
En otros trminos, al hablar de la intervencin o no de la voluntad,

es decir, al plantearse la diferencia entre hechos jurdicos voluntarios e
involuntarios, estamos hablando de acuerdo a la posicin tradicional de
la intervencin de la voluntariedad, entendida como conducta realizada
voluntariamente, sin interesar la voluntad de producir o no algn tipo de
efecto o consecuencia jurdica.
Asimismo, una vez precisada la distincin entre hechos jurdicos
voluntarios e involuntarios, la doctrina del acto jurdico procede a
distinguir, dentro de los hechos jurdicos voluntarios, dos categoras: la
de los hechos lcitos y la de los hechos ilcitos, entendiendo por hechos
voluntarios ilcitos aquellos que producen consecuencias jurdicas no
queridas por los autores de la conducta voluntaria y que el derecho
atribuye como respuesta a la realizacin de la propia conducta ilcita.
Igualmente se seala que una de las caractersticas fundamentales de
los hechos voluntarios ilcitos es la de consistir en conductas que
contravienen las normas jurdicas, y es por ello mismo que se ha venido
hablando siempre del hecho ilcito, con todas las dificultades que desde
siempre y modernamente ha traido el definir el concepto de ilicitud o de
antijuricidad en materia de hechos jurdicos. Evidentemente, su estudio
corresponde a la disciplina de la responsabilidad civil', ya sea esta
contractual, en cuyo caso el ilcito consiste en la contravencin de una
relacin jurdica obligatoria nacida como consecuencia de la voluntad
de los particulares, ya sea a travs de un contrato; entendido en su
sentido ms amplio como un acuerdo de voluntades, o de la voluntad
unilateral; o bien se trate de la responsabilidad civil extracontractual, en
cuyo caso el ilcito consiste en la violacin del deber jurdico genrico de
no causar dao a otro, en sus mltiples alcances. Sin embargo, sea
como sea, esta materia de la ilicitud que corresponde a la doctrina general
de la responsabilidad civil, con todos los matices y puntos de vista que
ella encierra, nos muestra que el universo de los hechos jurdicos no
corresponde ntegramente a la teora general del acto jurdico, bastando
con saber que los hechos ilcitos, al consistir en conductas violatorias
del ordenamiento jurdico en general, no dan por ello mismo lugar al
nacimiento de efectos jurdicos deseados por los autores de las mismas,
razn por la cual existe uniformidad de pareceres, entre 10s autores que
siguen la corriente del acto jurdico y la del negocio jurdico, en sealar
que el acto jurdico o, en su caso el negocio jurdico, es un hecho jurdico
voluntario lcito.
103
Finalmente y antes de llegar a la nocin del acto jurdico, y como

paso ltimo y previo, la posicin clsica distingue, entre los hechos
jurdicos voluntarios Icitos, dos ltimas clases: los hechos voluntarios
Icitos sin declaracin de voluntad y aquellos que tienen como elemento
una o ms declaraciones de voluntad, que no son sino los actos jurdicos.
En ltima instancia, para esta posicin, el acto jurdico no es sino el
hecho jurdico voluntario lcito con declaracin de voluntad, pues desde
este punto de vista, existen otros hechos jurdicos voluntarios Icitos sin
declaracin de voluntad que no merecen la calificacin de actos jurdicos,
sino de simples hechos jurdicos voluntarios Icitos.
No obstante lo cual, y ante la certidumbre y el conocimiento de
que en la totalidad de los hechos jurdicos existe siempre una
manifestacin de voluntad, ya se trate de hechos Icitos o ilcitos, la
doctrina clsica afin de garantizar la distincin entre los actos jurdicos,
es decir, hechos jurdicos voluntarios Icitos con declaracin de voluntad
los simples hechos jurdicos voluntarios Icitos sin declaracin de
voluntad, realiza una segunda precisin conceptual respecto del acto
jurdico; y sta consiste en que en los actos jurdicos, el efecto jurdico
es deseado voluntariamente por el autor de la declaracin de voluntad,
tratndose de efectos jurdicos queridos por los particulares, lo que no
sucede para esta posicin en el supuesto de los hechos jurdicos
voluntarios Icitos sin declaracin de voluntad.
En este sentido, resulta muy valioso tener en cuenta la opinin del
clebre jurista peruano, Doctor JOSE LEN BARANDIARN, en sus
Comentarios al Cdigo Civilperuano, cuando sobre este tema, nos dice:
"Dentro de los actos Icitos, cabe hacer una discriminacin; hay que
distinguir dos subclases. La primera subclase comprende una serie de
hechos voluntarios y Icitos, que forjan una serie de situaciones jurdicas
sin que exista declaracin de voluntad, mientras en la segunda subclase el elemento caracterstico es la declaracin de voluntad. Esta
distincin es difcil de precisar y es, empero, fundamental para destacar:
el acto jurdico es ante el hecho jurdico como la especie frente al gnero.
En efecto, el acto jurdico es la ltima clase constituida por los hechos
jurdicos, a lo menos dentro de la sistemtica y tcnica del C.C.
peruano" (')
Y agrega: <(Losmaestros destacan las dos notas antes sealadas
para hacer la distincin antes mencionada. declaracin de voluntad y
efecto querido, que existen en la clase 6 y no en la clase 5. Veamos los
104
principales casos de esta ltima clase 5. Tales, el hallazgo, la invencin,

la ocupacin, la especificacin, la conmixtin, la accesin industrial, la
constitucin y el abandono de domicilio (por el simple hecho de la
residencia), la edificacin, la plantacin, en cierto modo la gestin de
negocios, la posesin bajo ciertas condiciones y nosotros incorporamos
aqu el enriquecimiento sin causa cuando no consistiendo l mismo en
un hecho meramente causal, sino dependiente de la voluntad del
empobrecido o del enriquecido, acarrea el efecto jurdico pertinente de
dar lugar a la repeticin)) (2).
Como se puede apreciar hasta este momento de su anlisis, JOS
LEN BARANDIARN nos dice que existen las dos clases de hechos
jurdicos voluntarios Icitos: con declaracin de voluntad y sin declaracin
de voluntad; y que segn los tratadistas sobre el acto jurdico, la diferencia
entre ambas clases no slo radica en la presencia o no de la declaracin
de voluntad, sino tambin en que el efecto jurdico sea querido o no. As
pues, si se trata de un hecho jurdico voluntario lcito sin declaracin de
voluntad, segn la opinin uniforme, el efecto jurdico no es querido por el
agente, mientras que en lo denominados actos jurdicos, adems de la
declaracin de voluntad, el efecto jurdico es querido por el agente.
Continuando con su exposicin y anlisis sobre el concepto del
acto jurdico, el gran maestro peruano nos dice despus, refirindose a
los hechos jurdicos voluntarios lcitos si declaracin de voluntad: En
todos estos casos de hechos de la clase 5, que comprenden un plexo
de figuras, por lo cual no se encuentra una denominacin apropiada de
ellos; en esta clase de hechos se dice que el efecto principal sobreviniente
del hecho, la consecuencia jurdica misma de este ltimo, no es querida
por el agente. En cambio, en los casos de la clase 6 , que comprenden
el acto jurdico, el efecto s es querido por el agente" 13). Sin embargo,
posteriormente, el mismo JOS LEN BARANDIARN, expresa su
disconformidad respecto de esta diferencia sealada por la doctrina
tradicional, en lo concerniente a que el efecto jurdico sea querido o no,
cuando nos dice: "No se percibe, sin embargo, con perspicuidad la
diferenciacin. En los casos de los hechos de dicha clase 5, el autor del
lil
LEN BARANDIARN, JOS, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, 2% ed., Buenos

Aires, Ediar, 1954, T.I. (Acto Jurdico), p. 12.
('
Ibdem, p. 13
(3'
Loc. cit.
105
hecho quiere ste, desde que lo practica (se trata de un hecho voluntario
adistincin
y, por lo tanto, se quiere el respectivo efecto sobreveniente). l
aqu entre querer el hecho y no el efecto es meramente dialctica.
Quien realiza una especificacin, unaconmixiin, unaaccesin industrial,
est queriendo ser dueo de la misma " (4).
Esto nos demuestra, cmo JOSE LEN BARANDIARN, a pesar
de respetar la denominacin de "acto jurdico", adoptada por el Cdigo
Civil peruano de 1936, no acept sin embargo la doctrina clsica del
acto jurdico en su totalidad, pues no acept que el criterio de distincin
entre hechos voluntarios Icitos con y sin declaracin de voluntad, pueda
fundarse tambin en que un caso se quiera el efecto jurdico y en el
otro caso no se desee el mismo. En su opinin la distincin se basa
en la existencia o no de la declaracin de voluntada. Por ello en otro
momento de su pensamiento nos dice: -Creemos que la nota distintiva
no est aqu, sino en el otro elemento, el de la declaracin de voluntad,
que existe, que es indispensable en los hechos de la clase 6, y que no
existe en los hechos de la clase 5. La declaracin como manifestacin
consciente de voluntad, se presenta en el acto jurdico ( ... ). En todos
los casos de actos jurdicos, que constituyen la clase 6 de nuestra
clasificacin, no hay un simple despliegue de actividad, como ocurre
relativamente a los hechos jurdicos de la clase 5. Hay una indicacin,
una mencin peculiar, de ndole significativa, como relacin indicativa
de lo que el sujeto quiere. Es decir, se trata de una expresin
intencional. Expresin, por lo dems, que se notificar, que es
comunicada a otro, al proyectarse hacia afuera del declarante,
dndosela a conocer>)
De esta manera, queda bastante claro, como el maestro peruano,
no acept la formulacin tradicional de que en el acto jurdico se desea
el efecto jurdico y en los hechos voluntarios lcitos que no son actos
jurdicos el efecto jurdico no es deseado o querido por el agente. En
su opinin la distincin debe basarse en la existencia o no, de la
declaracin de voluntad. Se deduce sin embargo, que segn su
razonamiento, el efecto jurdico es querido en ambos casos, es decir,
en todos los casos de hechos jurdicos voluntarios Icitos, con o sin
declaracin de voluntad.
"'
(51
Loc. cit.
LENBARANDIARN, 0p.cit. ~ 7 p., 15.
Posteriormente, el mismo JOS LEN BARANDIARN, rechaza

tambin la identificacin entre acto jurdico y declaracin de voluntad,
dicindonos: (<Ladeclaracin de voluntad tipifica el acto jurdico, en
distincin de todo otro hecho jurdico voluntario y lcito. Esto no quiere
decir que aqulla baste en todo caso para crear el acto jurdico, o sea,
que ambos trminos acto jurdico y declaracin de voluntad no son
Y aade. <(Ennecerusha reparado en
absolutamente identifi~ables"(~).
esto, y nosotros vamos a transcribir lo que este autor ha escrito,
haciendo la advertencia de que dicho autor utiliza la denominacin
(<negociojurdico)>para lo que ahora se mienta como -acto jurdico));
pues nosotros seguimos el criterio (de acuerdo con lo que deriva de
nuestro cdigo) de considerar como acto jurdico lo que Ennecerus
denomina negocio jurdico. <<Siel negocio jurdico -indica Ennecerusconsiste nicamente en una declaracin de voluntad, que es reconocida
por s sola como base del efecto jurdico, la declaracin de voluntad y
el negocio jurdico son una misma cosa. Por ejemplo, a la denuncia de
una relacin jurdica la podemos llamar indistintamente declaracin
de voluntad o negocio jurdico. Pero a veces la declaracin de voluntad
no produce el efecto jurdico por s sola, sino nicamente en relacin
con otras declaraciones de voluntad o con otras partes del supuesto
de hecho. Entonces slo es parte del supuesto de hecho que
denominamos negocio jurdico, e inducira a error y no estara de
acuerdo con el lenguaje del Cdigo Civil el calificarle, no obstante,
como negocio jurdico" (')
De esta forma, queda claro, cmo JOS LEN BARANDIARN,
en el fondo desarroll el concepto del negocio jurdico, pero respetando
la denominacin francesa de acto jurdico; y lo que es ms importante
an, no acept plantear la diferencia entre acto jurdico y los dems
jurdicos lcitos, en que se desee o no el efecto jurdico, sino nicamente
en la existencia o no de una o ms declaraciones de voluntad;
entendiendo igualmente que no se puede identificar acto jurdico con
declaracin de voluntad. Se trata pues de un pensamiento crtico de la
concepcin clsica y tradicional del acto jurdico.
Esta misma crtica de JOS LEN BARANDIARN,respecto del
acto jurdico, ha sidopresentada por la doctrina del negocio jurdico,
LEN BARANDIARN. op. cit. T I , p.18.
('1
Loc. cit.
107
respecto de su concepcin tradicional sobre el mismo negocio jurdico,

pues sta, al igual que la del acto jurdico, concibe el negocio.jurdico
como una declaracin de voluntad y plantea la distincin entre negocios
jurdicos y actos jurdicos voluntarios lcitos que no son negocios,
denominados por lo general "actos jurdicos en sentido estricto", en que
el efecto jurdico ha sido deseado o no por el sujeto.
En ltima instancia, dentro de la lgica de la teora del acto jurdico,
la calificacin de un hecho jurdico voluntario lcito como acto jurdico o
no, depender de la intencin del autor de la misma manifestacin de
voluntad; lo que implicara como consecuencia el otorgar a los simples
particulares la potestad de decidir cundo una conducta es un acto
jurdico y cundo es un simple hecho jurdico voluntario Icito. Lo cual es
inaceptable, pues ello supondra negar el rol valorativo del ordenamiento
jurdico respecto de las conductas de los particulares.
Ahora bien, toda esta concepcin tradicional del acto jurdico,
aceptada por nuestro actual Cdigo civil, como por el Cdigo civil
derogado de 1936, y que no hemos podido dejar de criticar desde un
inicio; lo cual constituye claramente un punto de partida sobre nuestra
preferencia por la concepcin del negocio jurdico, dominante en la
actualidad y no por razones de simple moda conceptual, sino por
cuestiones esenciales que han sido descuidadas o no previstas por la
postura tradicional y en cambio profundamente estudiadas y resueltas
en su mayor parte por la moderna teora general del negocio jurdico, de
origen alemn. Desde nuestro particular punto de vista adolece de ciertos
defectos fundamentales en la comprensin integral del fenmeno de la
autonoma privada, olvidndolos y descuidndolos, a tal extremo de llegar
a desnaturalizar el concepto del acto jurdico.
Dicho de otro modo, la concepcin del acto jurdico como toda
declaracin d e voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos
deseados por el agente, olvida y no toma en cuenta los siguientes
aspectos fundamentales de la nocin de la autonoma privada:
1) De aceptar que el acto jurdico es toda declaracin de
voluntad productora de efectos jurdicos, realizada por el sujeto con
el fin de alcanzar los mismos, estaramos aceptando que son los
particulares los que deciden cundo una determinada conducta
voluntaria es o no un acto jurdico. En otras palabras, estaramos
dejando en poder de los individuos la facultad de .decidir qu
promesas o declaraciones de voluntad son o no jurdicamente
vinculantes, de modo tal que hasta la declaracin de voluntad ms
108
'
irracional sera considerada un acto jurdico y por ende jurdicamente

vinculante; o lo que es lo mismo los particulares seran los nicos
llamados a determinar cundo sera procedente retractarse de una
promesa y cuando no.
2) Un segundo aspecto bastante vinculado con el anterior, es el
de conocer que es nicamente la norma jurdica la que atribuye efectos
jurdicos a las conductas de los particulares, lo cual se oscurece y casi
se olvida con una concepcin del acto jurdico como una simple
declaracin de voluntad; ello significara afirmar que seran los propios
individuos los que decidiran qu efectos jurdicos son los resultantes
o los que corresponden a una determinada declaracin de voluntad.
Toda esta consecuencia nefasta derivada de la concepcin del acto
jurdico, no es sino consecuencia a su vez de resaltar al mximo, al
infinito, el rol de la voluntad en el Derecho, el pretender establecer que
la voluntad es todopoderosa, capaz por s misma de producir cualquier
consecuencia jurdica; lo cual modernamente es inaceptable, por cuanto
existe uniformidad de pareceres en que el ordenamiento jurdico es
siempre el nico capaz de atribuir los efectos jurdicos a las conductas
voluntarias de los particulares.
En nuestro concepto este defecto de la teora del acto jurdico es
mucho ms grave que el anterior, porque desconoce la funcin valorativa
del ordenamiento jurdico, que es el nico llamado a decidir cundo una
conducta debe ser o no productora de efectos jurdicos.
3) Un tercer aspecto que no slo es grave, sino absolutamente
falso, es el de que esta concepcin nos afirma que los particulares
buscan la produccin de efectos jurdicos al celebrar actos jurdicos,
lo cual es inaceptable porque ello supondria afirmar que los particulares
tuvieran que tener conocimientos profundos de las normas jurdicas y
de los efectos jurdicos correspondientes a determinadas figuras de
actos jurdicos; lo qu es peor, esta concepcin del acto jurdico,
supondra que slo los especialistas en Derecho podran celebrar actos
jurdicos.
Es por ello que modernamente prevalece la corriente, dentro de la

concepcin del negocio jurdico, de que los particulares al celebrar
negocios jurdicos buscan la realizacin de intereses o de efectos
prcticos, que en tanto valorados por el ordenamiento jurdico se
109
convierten en efectos jurdicos. En nuestro concepto la direccin de la

voluntad hacia meros efectos prcticos no admite discusin alguna. Cosa
distinta, es el establecer si se trata de efectos prcticos que son buscados
con conciencia de que los tnismos estn. o no, amparados por un
determinado ordenamiento jurdico.
4 ) Asimismo, la concepcin tradicional atenta, desde nuestro
punto de vista, contra el concepto mismo del acto jurdico y contra su

propia identidad conceptual, pues el afirmar que es acto toda
declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos deseados por
los declarantes, supone como conclusin lgica, que una declaracin
de voluntad determinada en un caso pueda valer como acto jurdico y
en otro caso como un simple hecho voluntario lcito; dependiendo de
si en un supuesto el autor de la declaracin ha buscado o no la
obtencin de un efecto jurdico, por cuanto de haber buscado la
consecucin de un simple efecto prctico, esa misma conducta
declaratoria no sera acto jurdico; cosa que sucedera a la inversa de
desear el sujeto la obtencin de un efecto jurdico con la misma
conducta declaratoria. As por ejemplo, la apropiacin podra ser
indistintamente un acto o un simple hecho jurdico voluntario lcito,
dependiendo de la direccin de la voluntad del declarante en un caso
o en otro. Lo mismo sucedera con todos los dems hechos jurdicos,
que de acuerdo a la comn opinin y a los respectivos ordenamientos
jurdicos, no son sino simples hechos jurdicos voluntarios lcitos (actos
jurdicos en sentido estricto dentro de la concepcin del negocio
jurdico). Por el contrario,. en la misma forma, un contrato de
compraventa, como cualquier otro tipo de acto jurdico, podra dejar
de serlo, si en un caso particular los declarantes no desearan o no
buscaran la produccin de efectos jurdicos. En nuestro concepto basar
la distincin entre actos jurdicos y simples hechos jurdicos en la
intencin de los particulares, de desear o no la obtencin de efectos
jurdicos, es realmente absurdo e inaceptable.
Evidentemente, dentro de nuestra concepcin del negocio jurdico,
no dejarnos de lado el propsito prctico de los declarantes, que de
acuerdo a la moderna concepcin juega un rol fundamental en la
elaboracin y en el entendimiento del concepto del negocio jurdico,
segn lo veremos posteriormentey principalmenteal examinar la doctrina
de la causa en su aspecto subjetivo como motor fundamental del
110
desarrollo de la autonoma privada y la creacin de diversas y nuevas

figuras negociales, segn vayan apareciendo nuevas necesidades en
el grupo social de que se trate.
En otros trminos, el propsito de los declarantes o del declarante,
segn se trate de un acto jurdico bilateral, plurilateral o unilateral es
fundamental, porque de la valoracin del mismo depender justamente
la atribucin de los efectos jurdicos, que por ello mismo se llaman efectos
negociales. Sin embargo, la importancia del propsito prctico en el
acto jurdico (o en el negocio jurdico), no nos puede hacer olvidar que
siempre en ltima instancia es la norma jurdica la que atribuye efectos
jurdicos, valorando claro est la intencin prctica de los particulares.
5) Igualmente, desde nuestro punto de vista, con una
concepcin como la tradicional se deja de lado tambin el aspecto
funcional del acto jurdico, referido a la causa del mismo, haciendo
del acto jurdico una simple declaracin de voluntad, lo cual
consideramos inaceptable ya que la autonoma privada no es un poder
otorgado a los particulares para la obtencin de cualquier finalidad o
funcin, sino slo para aquellas que, de acuerdo a la concepcin
socio-jurdica imperante en una determinada sociedad, en un
determinado contexto histrico social, merezcan la proteccin del
ordenamiento jurdico y del aparato coactivo del estado. No debe
olvidarse en este sentido que la autonoma privada supone la
valoracin y el reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico y
que los negocios jurdicos slo son tal, o slo pueden ser negocios
jurdicos (actos jurdicos dentro de la concepcin tradicional que
criticamos) las declaraciones de voluntad de los particulares
tendientes a l a obtencin de fines o funciones consideradas
relevantes, no slo en forma tpica por las normas jurdicas, sino en
forma atpica por los principios en los que se inspiren determinados
ordenamientos jurdicos en determinados contextos histricos sociales
(funcin socialmente razonable).
Este aspecto trascendental de la moderna concepcin del negocio
jurdico, y del contrato, sobre todo por obra y gracia de la doctrina italiana
casi unnime, la mayor parte de los autores espanoles, y de ciertos
juristas franceses, cuya influencia fue decisiva, corresponde a la teora
de la causa, que ser estudiada a profundidad en los captulos posteriores
de este estudio.
111
En nuestro concepto ha sido debido a la nefasta influencia de

la teora clsica del actojurdico y al relieve dado por la misma a la
declaracin de voluntad como elemento fundamental del acto jurdico,
posicin terica que ha sido compartida tambin por los pandectistas
alemanes, respecto del concepto del negocio jurdico por lo que
durante mucho tiempo -en nuestro medio todava se mantiene
desgraciadamente, aunque cada vez con menos fuerza- se ha
olvidado y dejado de lado, consciente e inconscientemente, el estudio
de la causa como requisito fundamental del negocio jurdico y del
contrato.
Lo que a su vez ha traido como consecuencia, el que se considere
a la causa como un aspecto muy complicado, misterioso, enigmtico,
del cual es mejor no ocuparse a fin de evitar intiles confusiones y
discusiones. Mas an esta concepcin del acto jurdico, a nuestro
entender, ha originado el nacimiento de un infundado prejuicio en
nuestro medio respecto de la propia teora del acto jurdico y con mayor
razn de la todava no muy conocida, por decir lo menos, disciplina del
negocio jurdico, en el sentido de tratarse de una disciplina sumamente
abstracta y complicada, lo cual es cierto, y desvinculado totalmente de
la realidad social.
Analizar y examinar el acto jurdico (o el negocio jurdico desde
nuestra perspectiva) desde un punto de vista basado exclusivamente
en la declaracin de voluntad, lleva a desconocer el significado social
del negocio jurdico como acto de la autonoma privada y por ende el
rechazo al concepto de causa como funcin socialmente razonable,
digna, o apreciable.
Lo que es peor todava, este tipo de concepcin lleva a que se
traslade, como sucede frecuentemente en nuestro medio, el problema de
la causa al campo de la estructura de la relacin jurdica obligatoria y a
que todo esfuerzo por imponer una concepcin causalista del negocio
jurdico, y por ende del contrato, sea considerado como un esfuerzo intil,
extremadamente sofisticado y complejo. Esto ha contribuido tambin a
una tendencia en nuestro medio, muy lamentable, de dejar de lado el
estudio de la doctrina del negocio jurdico a diferencia de lo que ocurre en
otros sistemas jurdicos y medios doctrinarios donde el negocio jurdico
es la disciplina sobre la que ms se ha escrito y se escribe.
Con esta reflexin no queremos decir que el negocio jurdico sea
lo nico importante dentro del derecho civil y del derecho privado, sino
112
que el mismo constituye una disciplina que es bsica para poder tener
una concepcin ms perfecta y completa del derecho civil en general,
principalmente de la doctrina general del contrato, con la cual se
encuentra ntimamente vinculada.
6) Del mismo modo, el estudio del acto jurdico desde el punto

de vista criticado, ha traido tambin como consecuencia, no slo en
nuestro medio dnde los estudios han sido mnimos, sino
principalmente en la doctrina francesa y por ende en la casi totalidad
de la doctrina sudamericana, el que se consideren como temas
fundamentales del acto jurdico, y se le dedique mayor atencin, a
los tpicos vinculados directamente con la declaracin de voluntad.
Del mismo modo, esta misma idea de la concepcin clsica francesa
compartida por la concepcin clsica pandectista del negocio jurdico,
ha traido tambin como consecuencia el que se estudie el concepto
del negocio jurdico desde el punto de vista casi exclusivo de la
declaracin de voluntad, y lo que es peor an, que se estudien todos
los temas del negocio jurdico desde un punto de vista voluntarista o
declaracionista, o que resulte de las teoras de la confianza y de la
responsabilidad, o de una combinacin de las dos, dejando de lado
el tema de la causa y el significado social y funcional del negocio
jurdico.
7) Igualmente, esta concepcintradicional ha originado un prejuicio
en el sentido que el nico lmite a la autonoma privada debe ser el de la
licitud, sin interesar el mrito social de la funcin del acto jurdico,
establecida y medida en concordancia con los principios en que se
encuentre inspirado un determinado ordenamiento jurdico; y a que se
admita como contrato, y como acto jurdico en general, todo acuerdo de
voluntades o toda declaracin de voluntad que sea ilcita, es decir, que
no atente contra las normas imperativas, o contra las normas inspiradas
en el orden pblico o en las buenas costumbres. Lo mismo ha sucedido
tambin respecto del negocio jurdico como influencia negativa de su
concepcin tradicional pandectista.
8) Finalmente, la concepcin criticada ha traido como consecuencia

la idea falsa de que la voluntad es el factor fundamental en la concepcin
del acto jurdico, favoreciendo la idea equivocada de que el Derecho
113
debe proteger siempre la voluntad interna, aun cuando sea discrepante

de la voluntad declarada; y que los efectos jurdicos nacen porque han
sido queridos por los declarantes o por el declarante. Incluso esta
concepcin falsa atenta contra el propio concepto del acto jurdico,
entendido como declaracin de voluntad, habiendo reforzado la idea
tradicional de entender el contrato como un acuerdo de voluntades, que
es la concepcin predominante en nuestro medio, olvidando que el
contrato al ser el acto jurdico por excelencia no es sino una
autorregulacin de intereses establecido por las concordes declaraciones
de voluntad de las partes contratantes, sin interesar la coincidencia o no
de sus voluntades internas a los efectos de la formacin del
consentimiento.
Todo esto ha traido igualmente como consecuencia lgica el
predominio de la concepcin voluntarista del contrato y del acto jurdico
en nuestro medio y ha originado como reaccin la asuncin de posturas
declaracionistas, como si se tratara de ser voluntarista o declaracionista,
olvidando que se trata de posturas extremas, que no pueden ser
sustentadas como ejes de una determinada concepcin del negocio
jurdico o del contrato, segn sea el caso.
Siendo esto as, y por todo lo expuesto anteriormente, resulta
evidente que nosotros no compartimos la idea que ve en el acto
jurdico, como ha sido regulado y definido en el Cdigo civil peruano,
una simple declaracin de voluntad destinada a l a creacin,
modificacin, regulacin o extincin de relaciones jurdicas. Creemos
que el acto jurdico (aunque tampoco aceptamos esta denominacin,
como se habr podido comprobar, pues nos parece ms convenientes
referirse a l negocio jurdico) debe ser entendido como l a
manifestacin ms importante de la autonoma privada consistente
en una autorregulacin de intereses privados en vista de una funcin
considerada socialmente razonable, y como tal valorada y reconocida
por el ordenamiento jurdico. Autorregulacin de intereses privados
que se establece de mutuo acuerdo, si se trata de un acto bilateral o
plurilateral, o por el solo declarante, si se trata de uno unilateral,
mediante la o las declaraciones de voluntad, las que conjuntamente
con la causa o la funcin del negocio jurdico constituyen los aspectos
fundamentales del negocio jurdico.
114
Habiendo analizado la concepcin clsica del acto jurdico, y

habiendo llegado a la conclusin de que la misma adolece de graves
insuficiencias e incongruencias conceptuales, que hacen necesario su
abandono, corresponde ahora examinar muy brevemente el concepto
del negocio jurdico, creacin del pandectismo alemn y que ha tenido
gran difusin en la moderna doctrina del derecho civil de los diferentes
sistemas jurdicos, principalmente en la doctrina italiana y espaola,
adems de la doctrina alemana, por cierto.
En primer lugar, debemos sealar como punto de partida, que
esta doctrina, o mejor dicho que el concepto del negocio jurdico, tiene
el mismo objetivo que el concepto del acto jurdico de la doctrina francesa,
ya que aquello que los pandectistas alemanes llamaron (<negocio
jurdico,, no es sino lo que los juristas franceses calificaron de aacto
jurdico>,,es decir, el acto voluntario que produce consecuencias jurdicas
que han sido queridas por el autor de la conducta voluntaria. Se trata de
dos conceptos y de dos denominaciones distintas, elaboradas en
diferentes sistemas jurdicos y doctrinarios, con el mismo propsito de
explicar los distintos actos del hombre que producen consecuencias
jurdicas, cuando las mismas han sido deseadas por los particulares.
Ambas doctrinas explican el mismo fenmeno como manifestacin
fundamental de la autonoma privada, el de los actos voluntarios que
producen efectos jurdicos buscados por los particulares. Sin embargo,
los dos sistemas tericos llegan al mismo concepto en forma distinta y
utilizando terminologa tambin distintas.
Esta precisin es muy importante realizarla desde un comienzo,
por cuanto en nuestro medio, por un problema de falta de difusin de la
figura negocial, a pesar de ciertas excepciones, y por un problema de
falta de comprensin de su entorno conceptual, se ha pretendido sealar
que el acto jurdico y el negocio jurdico no son figuras distintas. Grave
error, ya que el acto jurdico de la doctrina francesa no es igual al negocio
jurdico de la doctrina alemana.
Son figuras que tienen actualmente una construccin conceptual
distinta, pues los elementos y criterios tericos utilizados para SU
fundamentacin son diferentes; siendo por ello mismo tambin, diferentes
en cuanto a su estructura y delimitacin conceptual. As pues mientras
que para la concepcin clsica del acto jurdico, segn se ha examinado
anteriormente, ste no es sino una declaracin de voluntad dirigida
115
a la produccin de efectos jurdicos buscados por el o los declarantes construccin conceptual que hemos estimado insuficiente- para el
sistema del negocio jurdico ste es algo ms, mucho ms que una
simple declaracin de voluntad con efectos jurdicos queridos por los
declarantes.
Sin embargo, debe sealarse, con toda claridad y de manera
categrica, que la concepcin inicial del pandectismo sobre el negocio
jurdico, coincidi totalmente con la teora clsica francesa del acto
jurdico, por cuanto se caracteriz al negocio jurdico como toda
declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos deseados y
buscados como tales por el declarante. En otras palabras, slo en ese
momento, se puede decir que la nocin de negocio jurdico coincidi
totalmente con la del acto jurdico francs, ya que en ambos sistemas
doctrinarios se entendi que el acto o el negocio jurdico eran
declaraciones de voluntades productoras de efectos jurdicos y realizadas
por los sujetos con el nimo de producir dichos efectos jurdicos.
Obviamente en ambos sistemas nunca s e dud que el
ordenamiento jurdico era siempre el que atribua los efectos jurdicos,
pero se seal en los dos casos que la fuente inmediata de la produccin
de los efectos jurdicos era la voluntad de los sujetos; en tal sentido, era
lgico caracterizar al acto o al negocio jurdico como declaracin de
voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos.
Siendo esto as, resulta conveniente examinar muy brevemente el
pensamiento de GIUSSEPPE STOLFI, clebre jurista italiano, cuyo
pensamiento y obra sobre el negocio jurdico son considerados clsicos
en la doctrina italiana, justamente por'aceptar el concepto inicial de
pandectismo sobre el negocio jurdico como una declaracin de voluntad
que produce efectos jurdicos realizada con el propsito de alcanzar
dichos efectos. Ms an, son clebres en la doctrina italiana las ideas y
planteamientos de STOLFI en la introduccin de su libro denominado
Teora del Negocio jurdico, cuando utiliza como ttulo de dicha
introduccin la expresin " libertas est radk voluntaris".
Del mismo modo, la cerrada defensa que hace STOLFI, en la
parte introductoria de su obra antes mencionada, sobre el concepto
clsico del negocio jurdico elaborado por el pandectismo en su
concepcin original, ha determinado que en la doctrina italiana se
considere su planteamiento y el de EMILIO B E T I , completamente
contrapuesto al de STOLFI, como las expresiones ms claras de dos
116
planteamientos completamente distintos sobre el negocio jurdico,

En la doctrina italiana es clsico y usual comparar las ideas de
ambos autores, como los mejores representantes de dos escuelas
diferentes sobre el significado del negocio jurdico. Planteamiento
de EMILIO BETTl que estudiaremos a profundidad en el cuarto
captulo del presente trabajo, dada su enorme importancia y
fundamentalmente debido a que el mismo ha servido de base para la
construccin de la nocin de causa como funcin econmico social,
que estudiaremos sucesivamente en varios captulos de este trabajo
de investigacin.
Pues bien, GIUSEPPE STOLFI, inicia su exposicin, diciendo:
<<Loque desde hace siglos constituye el signo distintivo del Derecho
Civil es el respeto escrupuloso de la autonoma de la voluntad individual
entendida en su ms amplio significado. Para que los hombres puedan
convivir unos con otros y, por tanto, estrechar los lazos familiares que
dan sentido a la vida o intercambiar bienes o servicios que permitan
facilitar su existencia sin sentirse estorbados por la vida de sus
semejantes, es necesario que cada uno de ellos pueda obrar como
tenga por conveniente, cualquiera que sea el estmulo o la ocasin:
'nihil enim est hominis tam naturale quam ut liberam habeat voluntatem,
liberumque arbitrium faciendi quid velit' (...); as, la persona debe ser
rbitro de obligarse o no, de adquirir o no derechos, contraer
matrimonio, reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar las propias,
contratar servicios a destajo o comprometerse a realizar obras, dar en
mutuo o comodato, instituir herederos o disponer legados, y
concertando en suma voluntariamente todos los actos por los que otro
se obliga para con l o l para con otro: 'comme I'homme est libre, il y
a des engagements o il entre par sa volont'>, Aadiendo despus:
<<Loimportante es que todos los negocios en cuestin se fundan por
regla general en un acto de voluntad que el interesado quiz no cumpla,
pero que en concreto cumple para obtener un determinado efecto que
en realidad alcanza. Y decir esto es lo mismo que reconocer a todo
acto: matrimonio, adopcin, renuncia, testamento, permuta, enfiteusis,
depsito, transaccin, sociedad, el tener en comn el elemento decisivo
del consentimiento, porque todos presuponen una manifestacin de
voluntad- o, ms brevemente, una voluntad dirigida directamente a
STLFI, GUISEPPE, Teora del Negocio Juridico, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1959, p. Xvi.
producir el nacimiento, la modificacin, la confirmacin o la extincin

de un derecho subjetivo,, "1.
De esta manera, vemos en STOLFI delineada la categora del
negocio jurdico como manifestacin de voluntad que produce efectos
jurdicos realizada con el propsito de alcanzarlos.
Posteriormente, STOLFI se refiere al origen del negocio jurdico,
diciendo: <<Para
convencerse de la exactitud de cuanto precede puede
recordarse que la figura e n examen f u e delineada por los
jusnaturalistas alemanes hacia finales del siglo XVlll y recogida a
continuacin por lo pandectistas, tambin despus de surgir la escuela
histrica (...). La contestacin surge de lo que antes hemos dicho:
jusnaturalistas y pandectistas vivieron en uno de los perodos ms
.brillantes del pensamiento humano, cuando floreca la idea de la
libertad, que domin su espritu y gui sus investigaciones, a base
de la normal coincidencia de las doctrinas jurdicas y de la ideologa
social y poltica de la misma poca. As, los primeros se hicieron
valedores de la omnipotencia de la voluntad individual tambin en el
campo del Derecho, especialmente como impedimento a l a
prepotencia del prncipe. Y los segundos, remontndose y
desarrollando la doctrina de los justinianeos de que el efecto jurdico
de los humanos depende directamente de la voluntad individual,
terminaron por crear un sistema de derecho privado fundado en la
libertad de los particulares, y en el centro del mismo pusieron al
negocio jurdico, concebido como el paradigma tpico de l a
manifestacin d e voluntad, de la que deriva el nacimiento, la
(lo).
modificacin o la extincin de una relacin personal o patrimonial>>
Como se puede observar con facilidad, para STOLFI, al igual
que para los pandectistas creadores de la figura del negocio jurdico,
el punto de partida de este concepto es la libertad del individuo y el
poder omnipotente de su voluntad en el campo del Derecho, de forma
tal que el efecto jurdico depende directamente de la voluntad
individual, llegndose a decir que el negocio jurdico es una
manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos
de la que deriva el nacimiento, la modificacin o la extincin de una
relacin jurdica.
la!
Ibdern, p. Xvii.
Ira!
Ibdern, p. xviii.
118
Posteriormente, STOLFI sentencia categricamente: "Y despus

de lo dicho es fcil afirmar -ya al principio de este libro, que todava
permanece firme el principio bsico tradicional del derecho privado: el
dogma de la autonoma de la voluntad), (l11. De esta forma llega STOLFI
al mismo punto de partida de su concepcin clsica sobre el negocio
jurdico, tomada de los primeros pandectistas, creadores de la figura
negocial, coincidentes con los autores clsicos franceses, es decir, al
dogma de la autonoma de la voluntad; -el cual ser criticado cidamente
por EMILIO BETTI, lo que dar lugar al clsico debate en la doctrina
italiana sobre la legitimidad o no del dogma de la autonoma de la
voluntad.
Inmediatamente despus STOLFI se ocupa de las consecuencias
del dogma de la voluntad, dicindonos: <(Delconjunto de las normas
indicadas resulta lo siguiente: a) Que cuando el particular elige vincularse
a otro, al cual promete ejecutar lo prometido dentro de los lmites
establecidos, lleva a cabo actualmente una accin, un querer a causa
de haberse decidido en tal sentido, y al mismo tiempo promete una
conducta futura: cumplir aquello que ha querido. b) De modo que se
considera titular del derecho y sujeto de la obligacin por efecto de la
sola manifestacin de su querer), (12)
Diciendo posteriormente, algo fundamental para la comprensin
del dogma de la voluntad, como base de la concepcin del negocio
jurdico (igual que la del acto jurdico francs) como manifestacin de
voluntad: -La consecuencia ms saliente del dogma de la autonoma
de la voluntad es que el efecto de los negocios jurdicos tiene por causa
inmediata la voluntad de la parte o partes interesadas,, (13'
De esta forma resulta bastante claro cmo para STOLFI, y en
general para toda la concepcin tradicional y clsica sobre el negocio y
el acto jurdico, se caracteriza a ambos como declaraciones o
manifestaciones de voluntad dirigidas a la produccin de efectos jurdicos,
por cuanto se entiende que los efectos jurdicos derivados de un negocio
jurdico tienen por causa inmediata la voluntad de los sujetos. Los efectos
jurdicos se producen porque han sido queridos, la causa inmediata de
los mismos es la voluntad, y por ello se define a/ negocio jurdico como
iiiJ
12'
('"
Ibdem. F! xxi
Ibidem,. p. xxiii
Ibdem, p. xxiv.
119
una manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de efectos

jurdicos, como ocurri con la concepcin clsica francesa del acto
jurdico. El punto de partida de ambas concepciones clsicas es que la
voluntad es la causa inmediata de la produccin de los efectos jurdicos.
Sin embargo, inmediatamente despus GIUSEPPE STOLFI se
plantea la siguiente interrogante: "Pero si las partes determinan 'ex
voluntate' el nacimiento y en conjunto los efectos del negocio, se podr
considerar superflua la funcin del ordenamiento jurdico, y en particular
del estatal)>(14!. Pregunta que es fundamental responder dentro de las
concepciones clsicas del acto y del negocio jurdico, porque si decimos
que la causa inmediata de los efectos es la voluntad, parecera sin sentido
la intervencin del ordenamiento jurdico en la atribucin de efectos
jurdicos. En otras palabras, no se llega a comprender bien dentro de
estas dos concepciones clsicas cul es el rol del ordenamiento jurdico
respecto de los actos del hombre vinculantes jurdicamente.
A su misma interrogante, STOLFI responde: <<Evidentemente,no;
ya que sostener algo semejante y afirmar la absurda tesis de que los
particulares pueden promulgar normas de derecho objetivo sera lo mismo
(...). En realidad, la funcin de que tratamos es doble: al ordenamiento,
cualquiera que sea, le incumbe declarar si los actos son o no vlidos y en
qu lmites lo son; al ordenamiento estatal se debe recurrir en caso de
incumplimiento para imponer coactivamente el respeto al vnculo
establecido. Por consiguiente, la norma constituye el criterio para enjuiciar
la accin y suministra, adems, un medio de coaccin,), (15!. Aadiendo
despus: (<Paraexplicar el primer punto observemos que reconocer a
todo hombre el derecho de obligarse para con otro o de que otro se obligue
hacia l ex voluntate hace surgir la eventualidad de cuestiones entre ellos
acerca de la existencia y el mbito de los derechos recprocos. Estas
controversias no pueden dirimirse sin referencia a una voluntad que la de
los interesados. La primera pauta la da el ordenamiento: dada la relacin
que un acto cualquiera provoca entre la voluntad y la norma, entendida la
primera como la causa y la segunda como el reconocimiento del efecto
querido, los trminos de la comparacin necesaria entre lo que es y lo
que debera ser lo constituye el ordenamiento,, (l",.
(''J
lbdem, p.xxvi
""
Loc. cit.
(l6'
Ibidem, p. xxvii.
120
Queda claro, en consecu$ncia, que para STOLFI, como en general

para todos los que postulan el dogma de la voluntad, la voluntad es la
causa del efecto, y el ordenamiento jurdico, a travs de la norma jurdica,
el que se limita a reconocerlos . El rol del ordenamiento jurdico es
reconocer lo que la voluntad ha querido como efecto jurdico,
De inmediato el mismo autor resume su pensamiento sobre el rol
del ordenamiento jurdico en los negocios jurdicos, diciendo: <(Al
prescribir que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, reconoce
el legislador que la voluntad individual es soberana y, como tal, produce
el efecto jurdico. Al sancionar despus que el deudor moroso 'est
obligado al resarcimiento de los daos' (art. 1218 pr.), aumenta la eficacia
de la voluntad manifestada de las partes, amenazando al bolsillo del
que no cumpla, y, finalmente, da al acreedor insatisfecho los medios
tcnicos para poderlo conseguir (art. 2740 y SS.). Estas son las funciones
caractersticas del ordenamiento jurdico,, (''1.
En conclusin, puede decirse, que segn el dogma de la autonoma
de la voluntad, el efecto jurdico siempre es consecuencia inmediata de
la voluntad del individuo, limitndose el ordenamiento jurdico a reconocer
el efecto jurdico deseado. El ordenamiento jurdico reconoce que la
voluntad individual es soberana y es, en tal sentido, la causa de la
produccin del efecto jurdico.
Por ello, STOLFI, define el negocio jurdico de la siguiente manera:
(<lamanifestacin de voluntad de una o ms partes con miras a producir
un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la modificacin de un derecho
subjetivo o bien su garanta o su extincin,, (la).Coincidiendo con la
definicin de acto jurdico de la doctrina francesa, segn se vio
anteriormente.
Es, pues, sobre la base de aceptar el dogma de la autonoma de
la voluntad, que se puede llegar a definir y concebir el acto jurdico y el
negocio jurdico nicamente como manifestaciones o declaraciones, es
de voluntad que producen efectos jurdicos queridos por el o los sujetos.
De esta forma se puede decir que existi una relacin de igualdad de
contenido entre la nocin francesa de acto jurdico y la nocin pandectista
de negocio jurdico, nicamente al nivel de la concepcin clsica
pandectista del negocio jurdico. Relacin de igualdad que no existe
ahora, y desde hace mucho tiempo, por cuanto mientras la nocin

francesa de acto jurdico no desarroll ni cambi posteriormente, salvo
contados casos de algunos autores, mantenindose hasta el da de hoy
el concepto del mismo como manifestacin de voluntad dirigida a la
produccin de efectosjurdicos; la nocin pandectista del negociojurdico,
por el contrario, ha experimentado una notable evolucin. Este desarrollo
y evolucin conceptual de la nocin de negocio jurdico se manifiesta a
travs de l a concepcin del supuesto de hecho, aceptada
mayoritariamente en la doctrina contempornea, y que examinaremos
brevemente lneas despus, y a travs de la teora preceptiva, sobre la
base de las ideas de EMILIO BETTI, segn se estudiar a profundidad
en el cuarto captulo del presente trabajo sobre la causa del negocio
jurdico, pues como ya se adelant en este mismo captulo la teora
preceptiva del negocio ha servido como base y punto de partida para la
construccin del concepto de causa como funcin econmico social del
negocio jurdico, en el sentido de ser funcin socialmente til. Nocin de
causa como funcin econmico social que es una de las orientaciones
que ha tenido y sigue teniendo notable influencia en la doctrina de los
diferentes sistemas jurdicos causalistas.
En tal sentido, no se puede decir que el acto jurdico francs, sea
idntico al negocio jurdico, por cuanto se trata de dos nociones
elaboradas con el mismo objetivo, pero utilizando criterios y principios
completamente distintos. Esto podr ser observado a cabalidad, cuando
estudiemos al detalle en el cuarto captulo antes mencionado la
concepcin preceptiva del negocio jurdico, tal como fue ideada por
EMILIO BETTl en la doctrina italiana, sobre la base de las ideas de V.
SCIALOJA. Por ello es que no se puede decir que el acto jurdico francs
sea idntico al negocio jurdico, pues se trata de dos nociones que han
tenido destinos conceptuales totalmente distintos, a pesar de haber
coincidido inicialmente.
Problema distinto es el que est referido a si se puede hablar de
negocio jurdico en el sistema jurdico peruano que ha consagrado
expresamente la denominacin de acto jurdico, y si se puede
comprender o examinar el denominado acto jurdico de nuestro Cdigo
Civil con criterios de la doctrina del negocio jurdico. En nuestra opinin
ello es perfectamente posible. Y es esta razn la que nos ha llevado a
tomar partido, desde siempre, por la concepcin del negocio jurdico,
es decir, hablar y razonar en trminos de negocio jurdico dentro del
sistema jurdico nacional que habla de acto jurdico. No podemos
122
aceptar la nocin clsica de acto jurdico definida en el artculo 140 del

Cdigo Civil porque se trata de una nocin incoherente, segn lo hemos
expuesto anteriormente. No podemos aceptar la nocin clsica del
acto jurdico que considera que la voluntad es la causa inmediata del
efecto juridico.
En nuestra opinin no se puede aceptar la idea que el sujeto causa
el efecto jurdico inmediatamente por la sola fuerza de su voluntad,
limitndose el ordenamiento jurdico a reconocerlo simplemente, claro
est, en la medida que se cumplan con ciertas exigencias legales. En
nuestro concepto, el rol del ordenamiento jurdico no se limita a reconocer
simplemente el efecto jurdico perseguido o deseado por el declarante.
Como es lgico, tampoco aceptamos la nocin clsica pandectista del
negocio juridico tal como ha sido expuesta por GIUSEPPE STOLFI.
Pensamos que el negocio jurdico debe examinarse en concordancia
con el propsito prctico del declarante y teniendo en cuenta su
significado social.
En tal sentido, no existe ningn impedimento, en seguir respetando
la denominacin legal de acto jurdico, pero entendiendo dicha figura
bajo los criterios de la doctrina del negocio jurdico. Incluso pensamos
que tampoco, existe impedimento alguno para utilizar en el lenguaje
jurdico acadmico la denominacin <<negociojurdico,,, en la medida
que se sepa y se entienda que nos estamos refiriendo a lo que nuestro
Cdigo civil denomina <cactojurdico,,.
Si tuviramos que estar obligados a respetar la definicin legal
del artculo 140, en su sentido literal, tendramos que entender el
negocio jurdico en su concepcin clsica como declaracin de voluntad
dirigida a la produccin de efectos jurdicos. Como es evidente, el
desarrollo y la evolucin de los conceptos no puede estar atado ni
impedido por una definicin contenida en una norma jurdica. Sera
monstruoso tener que aceptar la definicin tradicional del acto o negocio
jurdico, no podemos cuestionar dicho orientacin, y no poder aceptar
o crear nuevas tendencias sobre el significado del concepto del negocio
jurdico.
Siendo esto as, pensamos, es nuestro punto de vista particular,
que se puede y se debe hablar de negocio jurdico, entendindolo dentro
de los propios criterios utilizados por la teora general del negocio jurdico.
Uno de los cuales es el de su concepcin pandectista clsica, expuesta
por STOLFI, que no compartimos por las mismas razones que expusimos
123
al criticar la nocin clsica francesa de acto jurdico, dada la identidad

conceptual entre ambas nociones tradicionales y por lo sealado lneas
arriba.
No se olvide tampoco que el sistema jurdico peruano el acto
jurdico no es, como el negocio jurdico en el sistema italiano, una mera
creacin doctrinaria, sino que por el contrario en el sistema nacional el
acto jurdico es una figura con reconocimiento legal expreso, de cuya
existencia no se puede renegar. Con mayor razn podemos hablar en
trminos de negocio jurdico, dado que se trata, segn se ha dicho, de
dos nociones elaboradas con el mismo objetivo.
Cosa distinta es que estemos de acuerdo o no con la misma nocin
de acto jurdico, o de negocio jurdico, pero en forma alguna podemos
negar su existencia legal. A diferencia de lo que sucede en Italia, donde
un grupo reducido de tratadistas, entre ellos FRANCESCO GALGANO ( ' 9 ) ,
tomando en cuenta fundamentalmente el hecho que el cdigo italiano
de 1942 no ha regulado la figura del, negocio jurdico, ni siquiera la
francesa del acto, jurdico, plantea la no necesidad de seguir
construyendo y debatiendo la figura del negocial. Lo cual s tiene sentido
en la medida que el paradigma de los actos de voluntad productores de
efectos jurdicos en el Cdigo Civil italiano es el contrato, al igual que
sucede en el Cdigo Civil francs.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta discusin en la
doctrina italiana sobre la aceptacin o no del negocio jurdico, no puede
plantearse en el sistema jurdico nacional, que ha aceptado y consagrado
legalmente la figura del acto jurdico, centrndose el debate en todo
caso sobre cul de las nociones de negocio jurdico es la que debemos
utilizar para comprenderlo en nuestro sistema jurdico.
Continuando con el desarrollo de la teora del negocio jurdico,
una vez que ya hemos expuesto la concepcin clsica del mismo, obra
de los primeros pandectistas, debemos sealar que este sistema utiliza
tambin el concepto del acto jurdico, pero con una significacin distinta
a la de la posicin clsica francesa. En otras palabras, el sistema del
negocio jurdico utiliza la nocin del acto jurdico, pero no como
equivalente a la del negocio, sino como paso previo para llegar al
concepto del mismo negocio. En ese sentido puede decirse que dentro
''SJ
GALGANO FRANCESCO, El negocio jurdico. Valencia, Tirait le Blanch, 1992,

debiendo examinarse el prlogo a la primera edicin italiana, el captulo segundo,
especialmente las pp. 44 a 49.
124
de la lgica del sistema del negocio, el acto jurdico es completamente

distinto del negocio jurdico.
Se utiliza este concepto en forma unnime para referirse a todos
los hechos jurdicos voluntarios, sean lcitos o ilcitos. El acto jurdico
dentro del sistema del negocio no es sino el hecho jurdico voluntario
del sistema francs del acto jurdico. En tal sentido, es perfectamente
vlido afirmar que el acto jurdico es completamente distinto del negocio,
dentro del propio sistema o esquema terico del negocio jurdico; siendo
por el contrario el acto jurdico de la doctrina clsica francesa, equivalente,
no idntico, al negocio jurdico del esquema pandectista alemn
actualmente, salvo la coincidencia con su primera versin, denominada
por ello mismo (<clsicapandectista,).
Pues bien, habiendo estudiado la concepcin clsica pandectista
del negocio jurdico, corresponde examinar ahora brevemente tambin la
construccin del negocio jurdico como supuesto de hecho, fatfispecie o
tatbestand. Concepcin del negocio jurdico como supuesto de hecho
que es actualmente la mayoritariamente aceptada en los diferentes
sistemas jurdicos, consagren o no legalmente la figura del negocio jurdico.
Dentro de la doctrina del negocio jurdico, se entiende que ste es
tambin una declaracin de voluntad, pero que produce efectos jurdicos,
que son siempre en todo supuesto atribuidos por el ordenamiento jurdico
a travs de una norma jurdica. En otros trminos. el negocio jurdico es
siempre para esta concepcin un supuesto de hecho, al igual que en
todos los dems hechos y actos jurdicos, que produce efecto jurdicos
porque el derecho los atribuye a la realizacin del supuesto de hecho
en la realidad.
Sin embargo, la diferencia entre el supuesto de hecho del negocio
y el de todos los dems hechos jurdicos consiste que en el negocio el
supuesto contiene como mnimo una declaracin de voluntad dirigida a
la obtencin de ciertos efectos o consecuencias amparadas por el
ordenamiento jurdico.
Se trata pues de un supuesto de hecho complejo del cual uno de
sus aspectos fundamentales es una o ms declaraciones de voluntad
dirigidas a la obtencin de ciertos efectos protegidos por el Derecho.
En este sentido, nos parece sumamente importante y necesario
examinar la doctrina de LUDWIG ENNECCERUS, quien expone con
suma claridad la nocin de negocio jurdico como supuesto de hecho,
de forma tal que podamos comprender bien esta concepcin de negocio
125
jurdico, y podamos por consiguiente distinguirla adecuadamente de la

concepcin clsica pandectista, examinada anteriormente.
ENNECCERUS inicia su planteamiento refirindose en general al
nacimiento de derechos, sealando: <<Underecho nace cuando
concurren todos los supuestos a los cuales el ordenamiento jurdico
condiciona el nacimiento de aqul. En tanto falte uno de estos requisitos,
este derecho no ha nacido an (...). El conjunto de requisitos, a que el
ordenamiento jurdico (es decir, las proposiciones jurdicas abstractas)
condiciona un efecto jurdico, o sea el nacimiento, la extincin o la
modificacin de una relacin jurdica, se llama supuesto de hecho de
este efecto jurdico. Entre el supuesto de hecho y el efecto jurdico media
la relacin lgica de fundamento a consecuencia (...). La expresin
supuesto de hecho (tatbestand) ha sido creada por la ciencia del derecho
penal (supuesto de hecho del delito), pero ha sido recogida por la doctrina
del derecho privado (...). Esto tiene especial importancia en cuanto a los
negocios jurdicos y a los delitos, que son los ms importantes de todos
los supuestos de hecho. Llamamos, en consecuencia, supuestos de
hecho al conjunto de aquellos requisitos que el ordenamiento jurdico
reconoce como fundamento de una consecuencia jurdica,, )O'( .
De esta manera, resulta bastante claro el pensamiento de
ENNECCERUS, cuando nos dice que los negocios jurdicos, al igual
que los delitos, son supuestos de hecho, entendido ste como el conjunto
de requisitos a cuyo cumplimiento el ordenamiento jurdico condiciona
la produccin de un efecto jurdico; conjunto de requisitos que es
reconocido en abstracto por el ordenamiento jurdico como fundamento
de una consecuencia jurdica.
Posteriormente, el mismo autor se refiere a la relacin entre hechos
jurdicos y supuestos de hecho, diciendo: <<Elelemento principal del
supuesto de hecho son los hechos jurdicos. Calificamos de hecho
jurdico, o sea un hecho que tiene importancia o eficacia jurdica, a aquel
que, por s o junto con otros, determina un efecto jurdico (21).Queda
claro, en consecuencia, cmo todo hecho jurdico, para ser tal, debe
formar parte siempre de un supuesto de hecho.
'201
"'1
ENNECCERUS, LUDWIG, Derecho Civil (parte general) en Tratado de derecho

civil por ENNECERUS, KlPP y WOLF; Tomo primero, Volumen segundo, primera
parte, Barcelona, Bosch 1981, pp. 1 , 5,y 6.
Ibidem, pp. 6 y 7.
126
Este mismo concepto del supuesto de hecho es claramente

expuesto, en la doctrina italiana, por SANTORO PASSARELLI, cuando
nos dice: .En relacin con el acontecimiento, el hecho que la norma
prev y hace causativo recibe el nombre tcnico de supuesto (fatticpecie),
y, segn que para la produccin del acontecimiento baste un solo hecho
o sean precisos varios, el supuesto se llama simple o complejo,,(22).
Aadiendo despus: <<Si
el acto tiene relevancia como mero presupuesto
de efectos dispuestos por la ley pertenece a la categora de los actos
jurdicos en sentido estricto. Si, por el contrario, el acto tiene relevancia
como expresin de una voluntad dirigida a la produccin de efectos
pertenece a la categora de los actos de voluntad o negocios jurdicos.
Precisando ms, en el mbito del derecho privado, los negocios jurdicos
son actos de autonoma privada, puesto que a travs de ellos los efectos
son determinados por la voluntad privada, autorizada para esto por el
ordenamiento jurdico>>(23) .
De esta manera, resulta claro como lo que se llama supuesto de
hecho en espaol, se denomina tatbestand en alemn y la fattispecie
en la doctrina italiana. En trminos similares se refiere ALBERTO
T R A B U C C H ~al concepto de fattispecie, cuando nos dice:
-Modernamente, al conjunto de elementos que el ordenamiento jurdico
requiere en abstracto para que se produzca la modificacin jurdica se
le denomina presupuesto abstracto (~[faffispecie
astratta-): es la situacin
<(tpica=prevista por la norma; mientras que el presupuesto concreto es
el constituido por el hecho especfico, o sea por aquellos elementos
que, de vez en vez, concurren para provocar modificaciones en el mundo
jurdico>>(24).
De esta forma, queda claro, como todos los hechos jurdicos,
incluidos los negocios jurdicos, son siempre supuestos de hecho, o
implican una fattispecie o fatbestand, en el sentido de venir previstos en
abstracto por la norma jurdica como fundamento del efecto jurdico, el
mismo que se producir una vez producido en los hechos el supuesto
de hecho; fattispecie, que TRABUCCHI denomina presupuesto abstracto,
(22)
"1
(24)
SANTORO PASSARELLI. F: Doctrinas Generales del Derecho Civil, Madrid.

Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, p. 109.
Ibdern, p. 113.
TRABUCCHI,ALBERTO, Instituciones de derecho civil, Madrid, Editorial Revista
de derecho Privado. 1967, 11. p.. 134.
127
o fatfispecie astratta, para diferenciarlo del presupuesto concreto.

Posteriormente, continuando con el pensamiento d e
ENNECCERUS, ste se ocupa de las declaraciones de voluntad,
diciendo: <<Portales se entienden las exteriorizaciones de la voluntad
del particular dirigidas a un efecto jurdico. Se requiere, por
consiguiente, que la declaracin d e voluntad se dirija a una
consecuencia jurdica, esto es, que sta se califique de consecuencia
querida y sea pertinente al derecho privado. La gran importancia de
las declaraciones de voluntad reside en que el hombre forma por s
mismo y mediante ellas sus relaciones jurdicas dentro de los lmites
trazados por el ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico dota a
su voluntad con la virtud de engendrar efectos jurdicos, y declara
decisivo para estos efectos el contenido de la voluntad -si bien no
exclusivamente- (...). Al supuesto de hecho global, del cual deriva en
estos casos el efecto jurdico, se llama, como veremos ms tarde,
negocio jurdico. Las declaraciones de voluntad son, pues, actos
negociales, ya que, por s solas o junto con otros requisitos, forman el
supuesto de hecho de un negocio jurdico), (25>.
Esta concepcin del negocio como supuesto de hecho implica en
consecuencia la existencia de una hiptesis de figura negocial prevista
en abstracto por una norma jurdica, que ha sido calificada por la doctrina
italiana de fatticpecie y por la doctrina alemana de tatbestand. En
consecuencia la fattisfecie o el tatbestand es el supuesto de hecho o
supuesto jurdico de una figura negocial, tpica o genrica, lo que supone
necesariamente la existencia previa de una norma jurdica que atribuye
a la realizacin de dicha supuesto de hecho la produccin de
determinados efectos jurdicos, que son precisamente los que la propia
norma jurdica ha previsto tambin en abstracto como consecuencia de
la realizacin de la fattispecie o tatbestand.
De esta forma, ya no se identifica negocio jurdico con declaracin
o manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de un efecto jurdico.
La declaracin de voluntad es necesaria siempre, pero como elemento
del supuesto de hecho negocial. Si las declaraciones de voluntad
producen efectos jurdicos, no es por el dogma de la autonoma de la
voluntad, o porque se entienda que la voluntad es omnipotente, capaz
de crear, o ser la causa inmediata de los efectos jurdicos, sino que se
Iz5)
ENNECCERUS, op. cit. T I . Vol. 11-1, pp. 12 y 13.
128
debe entender que el derecho le atribuye, dota a la voluntad, como dice

ENNECCERUS, con la virtud de engendrar efectos jurdicos, en la
medida, claro est, que se trate de una declaracin de voluntad contenida
o prevista en un supuesto de hecho.
Las declaraciones de voluntad por s solas, o junto con otros
requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio jurdico. Si la
voluntad manifestada es capaz de producir efectos jurdicos es porque
ha estado incorporada en un supuesto de hecho, fattispecie,
tatbestand, presupuesto abstracto, porque ha formado parte de el.
La voluntad manifestada por s misma, si no est contenida en un
supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos jurdicos. El efecto
jurdico nace como consecuencia de la realizacin del supuesto de
hecho de un negocio jurdico, respecto del cual la declaracin de
voluntad es uno de sus requisitos. En el negocio jurdico la declaracin
de voluntad es reconocida como fundamento de un efecto jurdico y
este reconocimiento se produce a travs del supuestos de hecho. El
supuesto de hecho negocia1 es el conjunto de requisitos tenidos en
cuenta por el ordenamiento jurdico, entre los cuales figura una o
mas declaraciones de voluntad, para la produccin de efectos
jurdicos.
Como se podr observar, con esta concepcin del negocio se
destierra definitivamente la idea que el negocio pueda ser una simple
declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos, porque se
resalta y se seala en forma definitiva que el negocio no puede ser
nunca una simple declaracin de voluntad, sino que es siempre, en
todo caso, un supuesto de hecho o supuesto jurdico complejo,
respecto del cual la declaracin de voluntad no es sino uno de sus
elementos o requisitos.
De esta forma se destierra tambin la idea completamente falsa
de que la sola declaracin de voluntad por s misma, pueda producir
efectos jurdicos, porque siempre en todo caso los efectos jurdicos
van a ser consecuencia de la realizacin o materializacin en la
realidad del supuesto de hecho negocial. Dicho de otro modo, se
destierra definitivamente la idea de que la voluntad por s sola pueda
crear efectos jurdicos, pues los mismos sern siempre atribuidos a
una declaracin de voluntad que conforme un supuesto de hecho de
figura negocial.
De esta manera se deja bien en claro que los efectos jurdicos
son siempre otorgados o atribuidos por el derecho; punto de vista que
129
se encontr siempre oscurecido y descuidado, por decir lo menos, por

la concepcin tradicional del acto jurdico. Esta idea de la atribucin de
los efectos jurdicos por el derecho al supuesto de hecho negocial, como
de cualquier otro hecho jurdico, voluntario o no, nos parece fundamental
en la dogmtica jurdica moderna, y constituye el pilar de una adecuada
y realista concepcin de la autonoma privada, segn se ver luego.
Es el ordenamiento jurdico, en consecuencia, el que inviste a la
voluntad declarada del particular de virtud productora de efectos jurdicos.
La declaracin de voluntad no produce los efectos jurdicos por s misma,
por su sola fuerza, limitndose el ordenamiento jurdico a reconocerlos,
sino porque esa misma declaracin de voluntad es reconocida por el
ordenamiento jurdico como base o fundamento de la produccin de
efectos jurdicos a travs de supuestos de hecho. La declaracin de
voluntad es capaz de crear efectos jurdicos porque es autorizada para
ello por el ordenamiento jurdico.
En este sentido, nos parece necesario y conveniente analizar muy
brevemente la definicin de negocio jurdico que brinda ENNECCERUS.
Sobre el tema, este autor nos dice: (<Elderecho privado vigente y la
constitucin concede al hombre un amplio poder para formar por su
propia voluntad (exteriorizada) sus relaciones jurdicas, ponindolas as
en armona con las necesidades e inclinaciones personales. El medio
que sirve a este efecto es la emisin de una declaracin de voluntad,
esto es, una exteriorizacin de la voluntad privada dirigida a un efecto
jurdico. Esta declaracin de voluntad, por s sola o en unin de otras
declaraciones de voluntad y de otras partes del supuesto de hecho
puestas en movimiento por la voluntad, es reconocida como base del
efecto jurdico querido. A este supuesto de hecho total, querido o puesto
en juego por la voluntad, lo llamamos negocio jurdico (...). El negocio
jurdico es un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones
de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como base para
producir el efecto jurfdico calificado de efecto querido,, iZ6)
Por su parte, sobre este mismo aspecto del negocio jurdico
como supuesto de hecho, FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, nos
dice: <<Elnegocio jurdico no se confunde ya hoy con la declaracin
de voluntad, y se reconoce por todos que el supuesto de hecho
negocial ser generalmente una situacin compleja. Afirmacin que
Iz61
ENNECCERUS, op.cit.,. TI; Vol. 11- 1, p.p. 62 a 64.
130
puede matizarse aadiendo, que si la declaracin de voluntad sola

no la constituye, es ella el elemento indispensable o esencial del
negocio jurdico,, v7)
De esta manera, se observa, como en la doctrina actual sobre el
negocio jurdico, ste al igual que todos los dems hechos jurdicos, es
considerado como un supuesto de hecho, lo que implica un hecho
previsto en abstracto con determinados requisitos, como base de la
produccin de determinados efectos jurdicos, que una vez realizados,
producirn automticamente los efectos jurdicos atribuidos por la norma
jurdica al hecho previsto en abstracto.
Del mismo modo, como lo volvemos a reiterar, con esta concepcin
del negocio jurdico como supuesto de hecho, se destierra tambin en
forma contundente la idea de que el negocio pueda ser una simple
declaracin de voluntad; ya no se puede identificar el negocio con la
declaracin de voluntad, pues sta no es sino uno de los elementos o
componentes del supuesto de hecho negocial. En otras palabras, la
declaracin de voluntad se convierte a partir de este momento en uno
de los elementos diferenciadores del supuesto de hecho negocial, del
supuesto de hecho de los dems hechos jurdicos,
Y esta caracterstica fundamental ha originado tambin que
dentro del sistema doctrinario del negocio jurdico se estudie a
profundidad la declaracin de voluntad como elemento fundamental
del negocio jurdico, lo que ha originado tambin serios problemas al
descuidar el significado social del negocio relativo a la causa. As,
pues, como nos dice FEDERICO DE CASTRO y BRAVO: <(Elestudio
de la declaracin de voluntad ha dominado tirnicamente la doctrina
del negocio jurdico. Lo que, en parte, se justifica, ya que el negocio
jurdico, como instrumento de la libertad humana, tiene su raz en la
voluntad ("quod radix liberfatis est voluntas,>).No, en cambio, que se
haya desmesurado su importancia, hasta confundir declaracin de
voluntad y negocio jurdico, dejando de lado el significado social del
negocio y, as, olvidando el de la causa,,.
Sin embargo, dentro de esta concepcin del negocio jurdico como
supuesto de hecho, tambin se plantea el problema de la direccin de la
voluntad en el negocio jurdico. En otras palabras, al establecerse que el
negocio es un supuesto de hecho complejo, no slo se dice que el derecho
(27'
DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, El negocio jurdico, Madrid, 1985,pp. 25 y 26
131
es siempre el que atribuye los efectos jurdicos, sino que se dice tambin
que en el negocio se requiere, adems de la declaracin de voluntad, de
otros aspectos, elementos o requisitos del supuesto de hecho.
Y es justamente uno de los aspectos adicionales del supuesto
de hecho, el relativo a la direccin de la voluntad en el negocio jurdico.
Aspecto negocial que por no estar claramente definido dentro de la
concepcin del negocio jurdico como supuesto de hecho, se
constituye uno de los grandes defectos de la concepcin comentada,
que ha podido ser subsanada por la concepcin causalista del
negocio, segn se comprobar luego. Ms an la doctrina de la causa
del negocio jurdico se ha construido en gran medida, segn se podr
comprobar despus, sobre la base de la idea de la direccin de la
voluntad en el negocio jurdico. Por ello es que se habla de intento o
propsito prctico, o del intento tpico o jurdico en materja de causa
del negocio jurdico.
En nuestro concepto, este segundo aspecto del negocio jurdico,
ms que como un elemento independiente, est planteado en esta
concepcin del supuesto de hecho, como una caracterstica de la propia
declaracin de voluntad para ser considerada como elemento del
negocio, pues se dice que la misma debe estar dirigida a la obtencin
de ciertos efectos; existiendo una controversia, sobre si dichos efectos
deben ser buscados por el sujeto como efectos jurdicos o como simples
efectos prcticos. En otras palabras, el debate se centra en establecer
si la voluntad declarada del sujeto o sujetos deba estar dirigida a la
consecucin de una finalidad jurdica, o basta con que se trate de una
finalidad prctica, que en cuanto valorada por el ordenamiento jurdico
se convierte en finalidad jurdica.
La posicin tradicional, principalmente la de la doctrina alemana,
al igual que un gran sector de la doctrina italiana anterior a la
promulgacin del Cdigo Civil italiano de 1942 y eran parte de la doctrina
espaola, se basa en la premisa de que el sujeto al declarar su voluntad
negocial, lo hace persiguiendo efectos jurdicos, al igual que lo sealaran
la concepcin tradicional del acto y del negocio jurdico. Sin embargo,
modernamente la gran mayora de especialistas en materia negocial
sealan que es suficiente con una intencin prctica; agregando algunos
que debe tratarse de una intencin prctica con conciencia o
conocimiento de que se tata de efectos prcticos amparados o protegidos
por el Derecho.
132
Consideramos que todava no es oportuno dar nuestro punto di$

vista definitivo sobre este tema, por cuanto ser analizado una vez que
examinemos la nocin de causa en su aspecto subjetivo. No obstante lo
cual, se puede deducir con mucha claridad que nuestra opinin y opcin
es por la teora de los efectos prcticos, por las razones que hemos
expuesto al criticar la concepcin tradicional del acto jurdico
anteriormente en este mismo primer captulo.
Por ahora es suficiente con que quede claramente establecida la
ntima vinculacin existente entre la nocin de causa del negocio y el
requisito que la declaracin de voluntad deba estar dirigida en el supuesto
de hecho negocia1a la produccin de efectos jurdicos o a la produccin
de efectos prcticos.
En consecuencia, habiendo examinado muy brevemente en este
primer captulo de nuestro trabajo sobre la doctrina de la causa, los
aspectos fundamentales del concepto de negocio jurdico, a travs del
examen sumario de las concepciones clsica y del supuesto de hecho;
que sern retornados nuevamente en el cuarto captulo al estudiar IaTeora
preceptiva del Negocio jurdico, que es otra de las grandes construcciones
doctrinarias que se han elaborado sobre la nocin misma de negocio
jurdico; debemos sealar tambin que dentro de otra de la orientaciones
que se han elaborado sobre el mismo negocio jurdico, denominada
concepcin normativa (minoritaria, por cierto) del negocio jurdico, tambin
se acepta la idea que el negocio jurdico es un supuesto de hecho.
En este sentido, resulta muy til e importante, conocer la opinin
de LUlGl FERRI, que propugna una orientacin normativa sobre el
negocio jurdico, en relacin al mismo como un supuesto de hecho.
Sobre el particular, LUlGl FERRI, nos dice: (<Almismo tiempo se ha
abierto camino la idea de que slo la voluntad del Estado es fuente de
derechos subjetivos; que los efectos jurdicos se producen por obra
del ordenamiento jurdico, entendido en el sentido estricto de conjunto
de normas creadas por el Estado y por otras personas pblicas. Al
negocio se le atribuye la sola funcin de dar existencia al supuesto de
hecho al que la norma (estatal, se sobreentiende) liga el efecto jurdico
o como han dicho los alemanes con expresin imaginativa la exclusiva
funcin de liberar o <(desatar,)(auflosen)los efectos jurdicos ya fijados
por la ley (...). Esta doctrina no consigue superar la anttesis norma
jurdica supuesto de hecho, por lo que, al atribuir al negocio jurdico la
naturaleza de supuesto de hecho es decir, de hecho (en sentido amplio)
previsto y regulado por la ley excluye, por incompatibilidad con esta SU
133
naturaleza, que ste pueda contener normas jurdica, esto es, que
pueda ser considerado al mismo tiempo como supuesto de hecho y
como fuente de derecho objetivo,>(29). Y aade: (<Porel contrario, es
necesario llegar a admitir, como intentar demostrar mejor en las
pginas siguientes, que supuesto de hecho y fuente normativa no son
trminos que se excluyan. El negocio jurdico puede muy bien ser (y
es) un acto regulado por el derecho, y contener a su vez derecho, no
hay ninguna contradiccin en ello), !30).
Obsrvese que dentro de la nocin de LUlGl FERRI el negocio
jurdico es un supuesto de hecho, en cuanto hecho previsto y regulado
en abstracto por la ley, pero que tiene un contenido normativo, esto es,
un supuesto de hecho que contiene normas jurdicas. Lo que significa
que en su construccin terica el negocio jurdico es al mismo tiempo
un supuesto de hecho y fuente de derecho objetivo. Es un acto regulado
por el derecho y que contiene a su vez derecho.
Posteriormente, el mismo FERRI nos dice: ((Nuestra doctrina
civilista se inclina a considerar slo lo que los alemanes llaman
((tatbestandsmonte,>, es decir, a considerar el negocio jurdico
nicamente como hecho jurdico, dejando a un lado su aspecto
normativo. Para darse cuenta de esto basta abrir cualquier manual de
instituciones de derecho privado y echar una ojeada al ndice. Se podr
comprobar rpidamente que el negocio est tratado en el captulo
relativo a los hechos jurdicos, es decir, en la parte de instituciones
dedicada a lo que comnmente se suele llamar dinmica del derecho,
mientras que no se le dedica espacio ni alusin alguna en el captulo
que se refiere a la norma jurdica(3i). Aadiendo luego: <<Ahorabien,
no hay duda de que el negocio es un hecho jurdico, es decir, que est
previsto como tal por el derecho; que, al acontecer y precisamente
como consecuencia de su acontecer, se verifican cambios jurdicos;
pero es cierto igualmente que del negocio jurdico no se puede ni se
debe decir slo que -ha acaecido,, o que -sucedido>,, como de
cualquier otro hecho que sea solamente tal)>(32).
1291
FERRI, LUIGI, La autonoma privada, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,

1969, p. 21
Ibdem,
e') Ibidem, pp. 24 y 25.

'321
LOC.cit
134
~ u e d aclaro, pues, como dentro del pensamiento de LUlGGl

FERRI, el negocio jurdico es, como para todos los dems, un supuesto
de hecho, pero un supuesto de hecho diferente, porque contiene en s
mismo normas jurdicas, tiene un contenido normativo. Aspecto que no
reconoce la mayor parte de la doctrina sobre el negocio jurdico, pues
se entiende que el contenido del supuesto de hecho es la declaracin
de voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos, o de efectos
prcticos. Sin embargo, la utilidad de esta opinin, minoritaria por cierto,
radica en que nos demuestra que, incluso dentro de una concepcin
normativa, referida a que el negocio tiene un contenido de normas
jurdicas, se acepta tambin la idea que el negocio jurdico es un supuesto
de hecho, es decir, un hecho previsto en abstracto por la norma jurdica,
que una vez producido en la realidad produce los efectos jurdicos
reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Esta concepcin sobre el negocio jurdico como supuesto de hecho,
que la misma concepcin normativa acepta, tiene el mrito de haber
establecido con suma claridad que el negocio jurdico no consiste
nicamente en una declaracin de voluntad que produce efectos jurdicos
porque lo han querido as los declarantes, sino que ello es as por cuanto
el derecho atribuye efectos jurdicos a la declaracin de voluntad, que
conjuntamente con otros elementos, requisitos y presupuestos, se ajuste
a un supuesto de hecho especfico o genrico. Se rompe por consiguiente
definitivamente el dogma falso de que la voluntad por s misma puede
ser creadora de efectos jurdicos, de que la voluntad es todopoderosa,
omnipotente y de que el ordenamiento jurdico se debe limitar a
reconocerlos. Veremos tambin en el cuarto capitulo lo que seala la
concepcin preceptiva del negocio jurdico sobre el negocio jurdico como
supuesto de hecho.
Pues bien, luego de este examen panormico sobre las diferentes
teoras que se han elaborado sobre el concepto mismo del negocio
jurdico, totalmente necesario para el. estudio de la nocin de causa del
negocio jurdico, debemos sealar que existe una ntima vinculacin
entre la nocin de causa y el hecho que segn los autores que siguen la
doctrina del supuesto de hecho la voluntad declarado deba estar dirigida
al logro de una finalidad jurdica o prctica. Ms an, existe tambin una
ntima vinculacin entre la nocin de causa, y el concepto de supuesto
de hecho o fattispecie. Sin embargo, todo ello ser examinado
posteriormente, conforme le vayan analiza~ndolas diferentes teoras
sobre la causa del negocio jurdico, objetivo del presente trabajo.
135
Queda demostrado finalmente que la nocin de causa se

encuentra ntimamente vinculada con la del negocio jurdico, y que
depender de nuestra concepcin del negocio jurdico, lo que deba
entenderse por causa negocio. No se puede construir una nocin de
causa del negocio jurdico, sin una clara visin del concepto negocial.
Por ello mismo lo veremos permanentemente en este trabajo en los
siguientes' captulos, todos ellos dedicados a la nocin de causa,
aparecer en cada instante los conceptos de fattispecie o de supuesto
de hecho, o de intento tpico o jurdico, o de propsito prctico,
Observaremos cmo todas estas nociones examinadas en el presente
captulo inicial, servirn para construir el concepto de causa en los
diferentes sistemas jurdicos causalistas y como es obvia para la
construccin de nuestro propio concepto de causa del negocio jurdico
aplicable al sistema jurdico nacional.
Sub-Tema 3: LA INEFICACIA
JUR~DICO
DEL NEGOCIO
Este tercer sub-tema, nos va a seguir mostrando cules son las

diversas sanciones que el ordenamiento jurdico impone a los negocios
que presentan .<defectos,, y cules son los remedios existentes para
atenuar o eliminar dichas sanciones.
137
Sub-Tema 3: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO J U R ~ D ~ C O
Lecturas con preguntas gua:

1.
2.
3.
4.
Qu es la nulidad?
Cules son los efectos de la nulidad?
Qu es la anulabilidad?
Qu es la convalidacin?
138
Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurdico".
CAPITULO IV
LA INVALIDEZ DE LOS NEGOCIOS JUR~DICOS
Terminologa
La eficacia jurdica de la voluntad individual es protegida por el
Derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos legales.
Mas como cada precepto en particular tiene una importancia diversas
de otros, es por ello tambin distinta la sancin establecida por su
observancia; por consiguiente, para evitar confusiones y errores, a cada
sancin debe corresponder un trmino especfico, que puede ser
escogido por el intrprete segn sus puntos de vista personales, pero
que ha de ser siempre utilizado en el mismo sentido.
Dicho esto, advirtamos que el efecto de eficacia del acto puede
derivar:
a)
de una causa intrnseca es decir, por faltar o estar viciado uno de

los elementos esenciales del negocio o haber sido infringida una
norma imperativa de modo que en el acto sea defectuoso en su
constitucin interna;
b)
de una causa extrnseca, es decir, del defecto o de la existencia

de circunstancias exteriores a la formacin del negocio las cuales
deberan concurrir, o no concurrir, para que el negocio no se vea
privado de sus efectos.
En orden a los primeros -a los que va dedicado este captulo- se

puede hablar con exactitud de invalidez. En cambio, respecto de los
139
segundos -a los que refiere el captulo siguiente- puede hablarse ms

propiamente de ineficacia(').La compraventa, por ej., en que no se pacta
precio, no es vlida por estar privada de un elemento esencial; y tampoco
lo es la venta concertada con dolo, por estar viciado el consentimiento.
Si, por el contrario, no se produce el hecho puesto como condicin, la
venta es ineficaz, pero no invlida, porque fue normalmente concertada.
Ahora bien, la primera categora comporta dos subdivisiones, que
es oportuno explicar para evitar el riego de aplicar a una los principios
de la otra.
En efecto, la invalidez puede ser total o parcial.
1.Es total o completa cuando falta uno de los elementos esenciales
que deben concurrir para la existencia del negocio, ya por su ndole, por
disposicin de la Ley o por la voluntad de las partes; por ej. en caso de
falta de la aceptacin a la oferta contractual, o bien si la renuncia tena
por objeto una sucesin an no abierta (art. 458), o si la forma exigida
"exlege" o "ex voluntate", bajo pena de nulidad, no ha sido observada.
Es tambin total cuando haya sido infringida una norma imperativa que
en s considerada sera extraa al proceso de formacin de la voluntad.
En tales hiptesis el Cdigo habla, con razn, de nulidad y de negocio
nulo (arts. 1418 y s.) mientras en la prctica y en algunas leyes
'1
Para vincular a un solo principio los actos concretados sobre cosa ajena CARIOTA
FERRARA, Negozi sul patrimonio altrui, 259 s., considera debe establecerse la
categora de actos '~irrelevantes",de cuya oportunidad y exactitud no estoy
convencido. En efecto adems de tener eficacia obligatoria como todo contrato y
de constituir en general la buena fe en la posesin uno de los requisitos de la
usucapin ordinaria la venta de cosa ajena tena como efecto caracterstico invertir
el titulo de posesin a favor del adquirente, segn resultaba del art. 21 16 del viejo
Cdigo que en el vigente art. 114 1, p. 2" se formula as;: "una vez comenzada la
detencin no puede adquirirse la posesin hasta que el ttulo no cambie por causa
proveniente de tercero". Por consiguiente, el arrendatario de mi fundo que no
puede prescribir a su favor, ya que tiene slo el disfrute de la cosa hasta que
finalice el arriendo, comprando la cosa a una tercero se hace por ello poseedor
legtimo (art. 21 16 del Cdigo derogado y 1 141 del vigente)y puede con el transcurso
del tiempo (art. 1158) hacerse propietario de mi cosa mediante usucapin. Por
tanto, la venta de cosa ajena es no obstante, relevante; por ello parece intil una
nueva categora de actos invlidos, mxime cuando el Cdigo hace depender de
la adquisicin de la cosa por parte del enajenante, no la validez del acto, sino la
eficacia traslativa de la venta (art. 1479, p. Zr) y la eficacia 'brga ornnes" de la
inscripcin hipotecaria (art. 2822, p. 13.
140
especiales se habla de nulidad absoluta o insubsanable, o de pleno

derecho o de inexistencia(*)'.Sin embargo, si por comodidad de lenguaje,
puede hablarse indiferentemente de nulidad y de inexistencia, este ltimo
trmino ha de usarse con cierta cautela, no slo porque el acto nulo
tiene existencia material, que no puede desconocerse aunque sea intil
"quaod jus", sino tambin porque el mismo puede producir efectos
jurdicos a veces importantes, si bien distintos de aquellos a que el
negocio iba dirigido: por ej., es nulo el mandato para cometer un homicidio
en el sentido de que no obliga al mandatario a cumplirlo, pero no puede
decirse que es inexistente en cuanto el mismo provoca la indignidad
para suceder del mandante (artg. art, 463, nm, l"), y, por consiguiente,
aun en Derecho Civil produce algn efecto.
2. La invalidez es incornpleta o parcial, cuando existen en cambio,
los elementos y presupuestos necesarios del negocio, pero adolecen
de vicios, como ocurre por ej. si el contrato es concertado por un incapaz
o si el consentimiento ha sido prestado por error. En tales hiptesis el
Cdigo habla tambin de nulidad relativa o subsanable.
Despus de lo dicho, con dificultad podr decirse que los negocios

invlidos merecen distinta consideracin que los llamados irregulares,
es decir, aquellos que son concertados infringiendo una disposicin legal,
pero para los que no se prev otra sancin que una multa al contraventor,
lo cual no afecta a la validez ni a la ineficacia del acto. Por ej., el
matrimonio de la mujer durante el tiempo de luto vidual no puede ser
impugnado, pero su celebracin se castiga con la multa impuesta por el
art. 140 a los esposos y al oficial del estado civil.
(a Para no complicar intilmente la exposicin h e abstengo de contraponer el acto

inexistente, es decir, el que carece de un elemento esencial, al nulo, que es el
opuesto a una norma prohibitiva que establece /a nulidad. Esta distincin quiz
este justificada para los autores franceses que se apoyan en su mxima tradicional
'Das de nullit sans texte'; pero entre nosotros esta mxima se aplica solamente a
los actos procesales.
'
El C. c. espaol habla en preferencia de '?iulidad" (ari. 4 y articulas 130 y SS.)pero

no desconoce la existencia (cfr: 1261 "No hay contrato.... "), ni las irregularidades
posteriores a su formacin (cfc Articulo 1290).
141
22
CONCEPTO DE LA NULIDAD
Es nulo el negocio al que le falta un requisito esencial, o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o bien infrinja una
norma imperativa (art. 1418) 2.
Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea
declarado caso por caso, ya que viene impuesta como sancin con que
la Ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva (arg.
art. 1418, p. 1"). Por esto se dice justamente que la nulidad puede ser
expresa o tcita (o bien, como algunos prefieren, textual o virtual). La
primera supone que el legislador la establezca expresarriente, corno
ocurre, por ej. en el art.1418,p.2", respecto al contrato al que le falta el
consentimiento, la causa, el objeto o la forma necesaria, o bien cuando
la causa es lcita, o fue concertado con motivo ilcito comn a ambos
sujetos, etc. La segunda, en cambio deriva lgicamente de la Ley:
aunque ninguna norma lo prohbe, es obvio que es nulo el matrimonio
contrado entre personas del mismo sexo, porque por su naturaleza el
malrimonio slo se puede concebir entre hombre y mujer. Por lo tanto,
en el caso de nulidad textual la norma es necesaria para invalidar el
acto: por ej. si no existiese la disposicin del art. 1351 nadie considerara
nula una promesa de venta de inmuebles pactada verbalmente, ya que
de ella nace una simple obligacin de hacer. Por el contrario, en el caso
de nulidad virtual la norma expresa es necesaria para excluir la invalidez
completa que en otro caso se producira: por ejemplo, son necesarios
los artculos 428 y 1425, p. 2" para que sea eficaz, el acto concertado
por el incapaz por naturaleza de querer, que en otro caso habra que
considerar nulo segn la lgica de los principios3.
"
Son nulos tambin en Derecho espariol los negocios a los que falte un requisito
esencial (art. 1261 para los contratos y art. 687 para los testamentos), o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres (art 7255, i. f), o infringan
una norma imperativa (art. 4 V e l C. c.). Asimismo sern nulos los contratos a cuyo
objeto o a cuya causa les falten los requisitos de los art 1271 a 1273 y 7274 a
1277, respectivamente.
Siguiendo al texto, podrja decirse que la donacin de inmuebles seria i~lidahecha
en forma verbal si no existiese el arl. 633 del C. c. espaol, )/ que ser vlido el
contrato concertado por mujer casada, salvo disposicin expresa en contrario (art.
1262, nm. 30 del mismo C. c.).
142
La nulidad puede ser total y parcial. Es total cuando afecta a todo

el negocio; es parcial cuando se refiere solo a una estipulacin o a
varias, o a unos de varios negocios conexos entre s. Es notable la
diferencia prctica entre las dos hiptesis: el acto totalmente nulo carece
de eficacia; el parcialmente nulo puede tenerla dentro de los lmites
sealados "exlege" o "ex voluntate", segn el principio contenido en el
fr. 1" $5, Dig. de ver. Sign., 45.1, ufile per inutile non vitiatuf. Por
consiguiente, queda ineficaz solamente la estipulacin o estipulaciones
o el negocio entre varios afectado de la nulidad, y no el resto de clusulas
o negocios (art. 1419,p. 1y). Mas, como aade este artculo, esta regla
no es aplicable cuando resulta que los contratantes no habran
concertado el acto sin aquella parte de su contenido que es invlida.
Esto significa que entre las dos partes del acto puede establecerse una
relacin de principal a accesoria y distinguir segn que la nulidad afecte
a la principal o a la secundaria; en la primera hiptesis la nulidad parcial
equivale a la total, y, por consiguiente, la ineficacia de la disposicin
principal se extiende a las que de ella dependen; en la segunda hiptesis
la nulidad parcial afecta nicamente a la disposicin, accesoria y deja
intacta la principal (3) 4. Lo cual se resuelve sustancialmente en reconstituir
el contrato sobre la base de la voluntad que los interesados habran
manifestado si hubieran conocido con exactitud la Ley, esto es, si habran
o no concertado el negocio as mutilado. Observemos, sin embargo,
que a veces se aplica este principio, prescindiendo de la intencin de
los particulares, a algunos negocios jurdicos, por ej. a aquellos que
solamente tienen cierta duracin, prescribiendo que la estipulacin es
nula en cuanto exceda del tiempo permitido (arts. 999, 1501, 1573,
1865) a los actos que solamente pueden-tener por objeto ciertos
bienes, disponiendo que carecen de efectos para otros (arts. 652, 771);
a las sustitucionesfideicomisarias no permitidas que implican nicamente
la institucin del primeramente llamado (art. 692, p. 3" o la adquisicin
" Si elcontrato es bilateral debe, en elcaso indicado, modificarse tambin la obligacin

asumida por la contraparie (cfr. Von Tuhc Part. Gn, 1, 29, 202). ya porque no es
justo que permanezca inmutable, ya que porque en la intencin de los sujetos
estn en relacin de equivalencia las respectivas prestaciones, de modo que al
variar una debe variar la otra.
Del art. 1289 del C. c. espaol puede inferirse la admisin de nulidad parcial cuando
afecte a clusulas accesorias.
Cfr. aart 480 y 1508 de nuestro C.c.
143
Otras aplicaciones
definitiva por parte del donatario (art. 795, p. 2"
del mismo principio hacen los intrpretes para el usufructo constituido a
favor de personas jurdicas, el cual no puede durar ms de treinta aos
(art. 979,p. 2"), que se reduce a los treinta aunque se estipula por plazo
mayor, as como la validez del arrendamiento que exceda de nueve
aos, segn lo acordado (art. 1350,nm. 8", la cual es vlida, pero
reducida a los primeros nueve aos7.
La nulidad de un negocio jurdico es generalmente simultneo a
su constitucin, por tanto, queda privado de efectos desde el principio;
pero puede tambin ser sucesiva, como ocurre en el caso del condenado
a muerte o pena privativa de libertad, respecto del cual tambin se
declara nulo el testamento hecho con anterioridad a la sentencia de
condena (art. 32, p. 2" 38, Cdigo penal), por lo que pierde
retroactivamente la capacidad de testar. La nulidad sobrevenida opera,
por consiguiente, como la originaria, porque la causa de la invalidez se
considera existente desde la constitucin del actou.
23
Caractersticas de la nulidad
El negocio nulo -que algunos equiparan al nacido muerto- no
produce efectos -ni favorables ni perjudiciales- para los interesados,
segn el principio tradicional "quod nullurn est nullum producit effecturn".
Es, no obstante, evidente que esta expresin no puede tomarse a
la letra, sino que pretende considerar el negocio nulo como no celebrado
y negarle toda eficacia. El principio solamente es verdadero en el sentido
de que el negocio nulo no produce en concreto ninguno de los efectos
Cfr. arts. 864, 634 y 635, 786 (aplicable por analoga a las donaciones con clusula
de sustitucin fideicomisaria nula, en relacin con los artculos 640 y 64 7 del C. c.
espaol).
NOestablecida expresamente la nulidad, a la misma conclusin puede llegarse en
Derecho espaol, a la vista de los art. 5 15 y 1548 del C. c.
En contra nuestro Derecho; cfr. art. 43 del C. p. No hay disposicin que incapacite
para testar al condenado a pena que lleve consigo la interdiccin ni con el efecto
retroactivo de que habla el texto. La disposicin del C. p. italiano nos parece
anacrnica e influida por la antigua "muerte civil".
144
que en abstracto podra-producir; esto no estorba, por otra parte, que el

acto, aun siendo nulo y, como tal, inidneo para alcanzar el fin querido
por los interesados pueda, e incluso deba, considerarse como un hecho
jurdico subsistente por s, realmente llevado a efecto que no puede
destruirse y que debe producir todos los efectos de que sea susceptible
como tal. As, por ej. un contrato de donacin contenido en un documento
privado no trasmite la propiedad (arg. art. 782), pero puede valer como
confesin de un hecho desfavorable a una de las partes (arts. 2730,
2735); un testamento notarial en que no conste lahora en que fue suscrito
puede valer como acto pblico entre vivos en orden al reconocimiento de
hijo natural en l contenido (art. 254, p.1); y, a su vez, la declaracin de
paternidad o maternidad, que es nula a los efectos de su reconocimiento
si resulta, por ej., de un documento privado o carece de firma, puede
servir al hijo para pedir alimentos a base del art. 279, nm. 3".
Entendido como hemos dicho el principio expresado, permite
describir las caractersticas de la nulidad, las cuales, a su vez, explican
sus consecuencias entre las partes y respecto de terceros.
Habr nulidad de pleno derecho (o "ipso jure", como decan los
antiguos) cuando el acto, por no estar vlidamente constituido, no puede
haber dado origen a ningn efecto que sea necesario destruir mediante la
adecuada accin: "on n'annulle le nanf'(4)g.
Por ello las partes que hayan
concertado un negocio nulo y sus causahabientes pueden comportarse
como si aqul no hubiese sido concluido, sin necesidad de acudir al juez.
Tal recurso es, sin embargo, a veces til y a veces necesario. Es necesario
cuando alguien -las partes, sus herederos o causahabientes- pretendan
ejercitar un derecho cualquiera invocando el acto nulo: la contraparte
entonces, para no venir obligada a ejecutar la prestacin reclamada, o al
menos para no ser molestada por las pretensiones de la otra parte, debe
negar en juicio la existencia del negocio que se hace valer frente a ella. Por
el contrario, es til como medio preventivo para evitar las molestias derivadas
del intento de atribuir eficacia al acto nulo o para evitar que transcurra el
plazo dentro del cual es oponible la nulidad "erga omne.9' y sin limitaciones.
Entre los tres casos hasta ahora indicados no se ejercita una accin directa
para privar de eficacia al acto, ya que siendo ste nulo desde su origen y
con anterioridad e independencia de la sentencia, es obvio que sta
-.
"!
As DEMOLOMBE, Cours de Code Napolen, XXIX, nm 27.
"fr
arts. 533y 1228; 1223, 715 y 741 del C. c. espaol, que permite la eficacia de
ciertos actos jurdicos, zunque con finalidad distinta a la suya propia.
145
nicamente sirve para constatar la invalidez y declararla, y tanto es as que

el juez la puede declarar de oficio (art. 1421, i f.). Por tanto, en el primer
caso se acude al juicio con la sola finalidad de rechazar la pretensin de la
otra parte basndose en la inexistencia del acto, de modo que se persigue
la declaracin de que la pretensin carece de fundamento. En el segundo,
la accin tiene la finalidad de obtener la declaracin de nulidad del acto Dor
motivos cautelares, y como tal ha de admitirse, por tener inters en ello el
actor. En el tercero, por ltimo, la accin tiende directamente a conservar
en la sentencia su eficacia normal hacia los terceros subadquirentes,
evitando el peligro de que por el transcurso del tiempo alguien pueda
excepcionar la inoponibilidadde la sentencia por haber celebrado de buena
fe el contrato o negocio nulo, del que se jacta haber adquirido un derecho
(arts. 2652, nm, 6, y 2690, nm. 3").
Si la nulidad es absoluta puede hacerse valer por cualquiera que
tenga inters, salvo que la Ley disponga otra cosa (artculo 1421, pr.) l o ;
por consiguiente, pueden ejercitar la accin no slo las partes y sus
herederos, sino adems sus causahabientes y hasta los acreedores
quirografarios de quien, por ej., haba dispuesto ineficazmente de su
cosa con el fin de embargarla o trabarla para que no pueda ser enajenada.
Despus la nulidad puede ser opuesta por cualquier interesado a todo el
que pretenda ejercitar un derecho basndose en el acto nulo.
Finalmente, la nulidad es insubsanable. Por lo tanto, para eliminarla
no es suficiente la confirmacin ni la ejecucin voluntaria del acto (art.
1423) (=), ya que la sancin establecida por la Ley precisamente para
imponer la observancia de una norma coactiva no puede ser privada de
efectos por voluntad individual. Por lo dems, por operar la nulidad "ipso
jure" en beneficio de todos los interesados, dar valor a la confirmacin
significara reconocer a la parte la posibilidad de privar a la otra del
derecho de considerar el negocio como no nacido. La confirmacin y la
ejecucin mencionadas se permiten excepcionalmente para cualquier
causa de nulidad solamente en cuanto a las disposiciones testamentarias
'O
As las sents. Del 7: S. espaol de 3 enero 1949 y 11 abril 1948.

Si de nada vale la confirmacin, de la que no obstante se deduce que la parte
podra ejecutar el acto ya constituido, 'h fortiori" es inadmisible la renuncia que en
el mismo negocio se pactase de hacer valer la nulidad, porque esta ltima es una
sancin que figura en la ley para proteccin de exigencias e intereses superiores
a la voluntad individual por lo que no puede ser derogada por los particulares: no
obstante la ... el acto se somete, por consiguiente, a las normas ordinarias.
146
(art. 590) y a las donaciones (art. 799), que despus de la muerte del
declarante pueden convalidarse incluso tcitamente por los herederos
y causahabientes que tengan conocimiento de la causa de nulidad: -se
habla de nulidad porque los actos anulados puedan confirmarse, por
regla general (art. 1444), y, siendo as, no era preciso repetir la norma
a propsito de la donacin o del testamento; -se especifica que la
convalidacin debe tener lugar despus de la muerte del declarante
porque slo entonces pueden los herederos decidir acerca del destino
del negocio sin incurrir en la prohibicin de los pactos sucesorios; -se
requiere el conocimiento de la causa de nulidad, ya que ste es el
presupuesto necesario de todo acto de confirmacin (arg. artculo
1444) l 1 c6). La excepcinexpresada ( que el nuevo Cdigo ha formulado
de manera ms categrica que lo haca el viejo artculo 1311) se justifica
fcilmente: as como las rigurosas prescripciones acerca de la forma y
sustancia de los actos de liberalidad son debidas a la necesidad de
proteger a la familia del declarante, es lgico que si el heredero, que es
el nico interesado, quiere renunciar a la tutela que se le ofrece o rendir
obsequio y acatamiento a la voluntad del "de cuius", de cualquier modo
que se exprese, nada es de objetar por parte-delos extraos, incluidos
en stos el legislador. Por esto, si, como excepcin al principio general,
se admite la confirmacin, su efecto es considerar vlidamente constituida
la donacin o la disposicin testamentaria m,, de modo que el heredero no
"
(6J
(1'
As tambin en el C. c. espaol, V. a&. 1310 a 13 13.

La prueba de la voluntariedad de la confirmacin o de la ejecucin incumbe al que
pretende de ella ventajas. Deber por tanto, probar la ignorancia de la causa de
nulidad el heredero que quiera privar de valor al testamento confirmado para que
la sucesin se defiera "ex lege"; debe, en cambio, probar el conocimiento de esa
causa, quien a la demanda de nulidad interpuesta por el heredero quiere oponer la
convalidacin del acto acordada.
Segn la Cass. Civ. 6 abril 1938 poro it; 1938, 1, 1473) y 6 diciembre 1939 (id,
1939, 1, 644), la convalidacin impide al legitimario perjudicado en su cuota ejercitar
la accin de reduccin, de lo cual es lcito dudar. La confirmacin, en efecto,
rehabilita el acto como si hubiese sido regularmente constituido Pero puede
ignorarse que la accin de reduccin tiende a privar de eficacia total o parcialmente
a los negocios gratuitos, los cuales precisamente por ser vlidos han atacado la
legtima. Es posible adems, que al acto nulo y despus confirmado se atribuya
una eficacia mayor de la que tendra si fuese vlido desde el principio? Creemos
que la confirmacin no implica renuncia a proponer la accin de reduccin, pero
podr tener este efecto si el heredero en vez de la voluntad de sanar el acto de su
invalidez manifest no pretender el complemento de la legtima.
147
puede oponerse al cumplimiento acaecido ni rehusar ejecutarlo bajo ningn

pretexto: y a este respecto puede quiz observarse que la confirmacin
puede referirse slo a una parte del acto "mortis causa" ya que en la Ley
se habla de "disposiciones testamentarias": pero debe afectar, sin
embargo, y as es en realidad a la donacin por entero, presupuesta la
indivisibilidad del consentimiento.
De los principios expuestos derivan dos importantes
consecuencias:
La primera es que la accin declarativa de nulidad no se extingue
por prescripcin (art. 1422), lo cual se expresa con la mxima
tradicional "quod ab initio vitiosum est non potest, tractu temporis
convalescere" (fr. 29 Dig. de reg. lur, 50.17)
Este principio se
explica fcilmente. La prescripcin supone un derecho (y, por
consiguiente, una accin) a ejercitar, el cual se pierde si no se ejercita
oportunamente, mientras no exista derecho alguno y, sobre todo, no
es menester ejercitar ninguna accin para elirriinar los efectos del acto
nulo o para impedir que se produzcan: ms bien si se reflexiona la
necesidad de semejante accin, sera ilgica, ya porque tendra por
objeto la supresin de los efectos inexistentes de un acto invlido, ya
porque tendra como consecuencia que al verificarse la prescripcin
la causa de nulidad desaparecera y, por tanto, el acto debera
entenderse vlidamente constituido por el transcurso del tiempo, lo
cual es absurdo. Por lo tanto, si basndose en el acto nulo alguien
pretende obtener algn beneficio, su adversario le podr siempre
oponer el defecto del fundamento de su pretensin, aunque hayan
transcurrido ms de diez aos desde el vencimiento de la obligacin.
Por otra parte, esto no impide que si bien indirectamente la parte puede
hallarse en condiciones de no poder hacer valer la nulidad del acto. Si
verdaderamente ha sido cumplido y en orden al cumplimiento no ha
surgido entre los interesados obstculo alguno durante largo perodo
de tiempo, el transcurso de ste puede a su vez, por efecto de otras
disposiciones, consentir a lo convenido de oponerse a la declaracin
de nulidad (art. 142, i, f). Si, por ej. si ha hecho un pago en cumplimiento
de un contrato nulo, despus de diez aos el deudor no piiede repetir
la suma entregada porque la accin de repeticin de lo indebido se ha
extinguido por prescripcin. Y si en ejecucin de un contrato traslativo
'"
' V a s e sents. De nuestro T. S. de 6 marzo 1909, 11 enero 1929 y 31 octubre 1922.
148
nulo ha sidoentregada la'cosa al seudoadquiriente que la haba posedo

por el tiempo necesario para usucapirla, el mismo tiene derecho a
conservarla: la accin de nulidad no ha prescrito, pero en adelante es
intil su ejercicio por el adquirente ha devenido propietario de la cosa
entregada (').
La segunda es que para tener eficacia el acto nulo debe ser
renovado por entero (art. 1423), claro es, siempre que ello sea
posible, en cuyo caso los efectos del negocio comienzan a correr
desde la fecha en que ha sido nuevamente concertado: por tanto, si
la cesin nula de un crdito se hizo el da 30 de abril y el acto es
renovado el 30 de setiembre, slo en esta ltima fecha adquiere el
cesionario el crdito, si bien los intereses de los cinco meses
precedentes corresponden al cedente. De modo que, careciendo el
acto renovado de eficacia retroactiva, no puede decirse que el negocio
nulo sea confirmado.
24
Consecuencias de la nulidad
De lo ya dicho se deducen fcilmente las consecuencias de la
nulidad del negocio jurdico entre las partes y respecto de terceros.
1. En cuanto a las partes puede decirse:
a) Que ninguna de ellas puede pretender cosa alguna de la otra

basndose en el acto invlido, porque de otro modo el negocio producira
el efecto que le es propio;
b) Que si el negocio ha sido cumplido, las cosas deben reponerse
en su estado anterior, como si el acto no se hubiese realizado, ya que
(8
Esto no carece de importancia prctica. La adquisicin por ususcapin, como

originaria, no est sujeta a las acciones que contra ella se podrian intentar si en la
hiptesis de prescripcin extintiva de la accin nulidad se hubiese convalidado el
titulo originariamente nulo, que dara lugar a un modo de adquisicin derivativa.
En sentido opuesto Cass. Civ.,28 julio 1932 (Foro it, 1933, 1, 107, con mi observacin
crtica).
149
no tuvo ni puede tener eficacia alguna; de ah que cada uno pueda

reclamar que le sea restituida la prestacin dada"), restituyendo a su
vez la que ha recibido(l01porque en otro caso el negocio nulo producira
el singular efecto (admitido, sin embargo, por el art. 2035 en cuanto a
los contratos inmorales) de conservar en el patrimonio del "accipiens"
una prestacin que no tena derecho a retener 13. Tal obligacin no se
funda sin embargo, en el art. 2033 (ya que ste se refiere a la repeticin
de lo indebidamente pagado por una persona a otra cuando resulta no
haber entre ellas relacin alguna), sino que viene lgicamente impuesta
por la necesidad de suprimir todo afecto provocado por el negocio nulo
y de restablecer entre las paries el "statu quo" anterior por esto en la
hiptesis de deterioro o prdida o enajenacin de la cosa no son
aplicables los arts. 2037 y 2038, precisamente porque estamos fuera
del mbito de la "condictio indebitl'. Y entonces, 'cmo se resuelve el
caso cuando se cumpli una obligacin de hacer y cuando la cosa
entregada al "accipiens" fue transferida a un tercero sin la posibilidad
de reivindicarla? A mi parecer, debe aplicarse a la destruccin del acto
idntico principio que a su ejecucin (art. 2126), es decir que las dos
prestaciones son interdependientes entre s, de modo que no puede
reclamar la parte que no pueda cumplir a su vez sus obligaciones: no
Segn la jurisprudencia, el donatario de una suma de dinero con la que haya
comprado un inmueble debe restituir no el dinero, sino el inmueble en el caso de
que la donacin sea nula o carezca de la forma exigida, o por haber sido estipulada
entre cnyuges, decisiones stas que no compattimos. Si lo devuelto al donante
ha sido el dinero y no el inmueble, podr pedir la restitucin de la suma
desembolsada, pero no de la cosa que no le pertenece, ya que no sali de su
patrimonio 'Puede, en general, desconocerse que las cosas se adquieren por
quien manifiesta a tal efecto su consentimiento y no por quien suministra el dinero
para la compra? No porque el pago del precio concierne a la ejecucin de la venta
y no a su perfeccin (arg, art. 1376 y 1498). Y entonces es obvio que el inmueble
adquirido por el donatario en virtud de un acto con tercero podr pasar al patrimonio
del donante slo por un acto a ese fin dirigido, es decir, por estipulacin entre
donante y comprador, pero no por sentencia declarativa de nulidad de la donacin.
que tuvo por objeto otra cosa y por sujeto al donante y donatario.
1'"
Cost. VCod. Deleg. 1, 14; 'si quid fuera subsecuturn ex eo ve1 ob id quod interdicente
lege factum est, illud quoque cassurn atque inutile esse praecipirnus" Una
interesante explicacin de este principio se da por Celso en el fr. 32 Dig. de reb.
Cred. 12 1, a propsito de un mutuo nulo: "proprius est tu obligari te existirnern, non
quia pecuniarn tibi credidi (hoc enirn nici inter consentientes fieri non potest) sed
quia pecunia rnea ad te pervenit cam mihi a tereddi bonurn et aequurn est".
Vase arts. 1303 a 1308 del C. c. espaol.
150
puede hacer valer la nulidad el que no se encuentre en condiciones de

restituir la situacin a su prstino estado, porque en otro caso una parte
perdera lo que adquiri sin recuperar lo que dio a la otra, la cual se
enriquecera injustamente.
Por excepcin, el matrimonio declarado nulo (o anulado; arg. art.
129) produce hasta la sentencia los efectos del matrimonio vlido
respecto al cnyuge o cnyuges de buena fe y respecto a sus hijos
nacidos o concebidos (art. 128) 14, as que el cnyuge se considera tal
a efectos hereditarios en el caso previsto en el art. 584, p. 1" y los hijos
son considerados legtimos.
En cuanto a terceros ha de tenerse en cuenta que no puede
adquirirse de ellos derecho alguno a base de un acto nulo: por ejemplo,
si la nulidad de la venta impide que el comprador se haga propietario, la
eventual enajenacin por l realizada no puede transmitir la cosa al
tercero porque sta pertenece al vendedor; as lo establece la mxima
tradicional "nemo plus iuris transferre potest quam ipse habef'.
No obstante, la exigencia -a que el legislador ha prestado excesivo
cuidado- de proteger las expectativas de terceros le han inducido a
atemperar el rigor de tales consecuencias ms que bajo el imperio del
Cdigo derogado.
A tal fin ha reproducido y ampliado las normas sobre la posesin
de buena fe como ttulo de adquisicin de las cosas muebles (arts.
1153 y s.) y, adems, ha establecido:
a) que la declaracin de nulidad de los actos constitutivos de la
sociedad por acciones o con garanta limitada o en comandita por
acciones "no perjudica la eficacia de los actos realizados en nombre de
la sociedad" (arts. 2332, p. 1" 2475, p. 10; 2464);
b) que la demanda dirigida a obtener la nulidad del acto referente
a derechos inmobiliarios debe ser transcrita (artculo 2652, nm GG)
a los efectos del p. 13, pr: "si la demanda se transcribe despus de
transcurridos cinco aos de la fecha de la transcripcin del acto
impugnado, la sentencia que la estima no prejuzga los derechos
adquiridos por cualquier ttulo por terceros de buena fe a base de un
acto transcrito o inscrito antes de la transcripcin de la demanda",
l4
Cfr. art. 69 del C. c. espafiol.
151
cuyas disposiciones son reproducidas para los muebles registrados

en el art. 2690, nm. 35 con la nica variante de sealar tres aos en
vez de cinco.
De esta forma el principio "nemo plus iurk.. ."sufre una importante
excepcin porque la declaracin de nulidad de actos hechos pblicos
opera "erga omnes" en la nica hiptesis de que la demanda
correspondiente se haya hecho pblica con la transcripcin. En la
hiptesis contraria la declaracin puede ser opuesta al tercero dentro
de los cinco a los tres aos de la transcripcin del acto impugnado,
porque el mismo: 1, haba adquirido; 2: de buena fe; 3, mediante acto
transcrito o inscrito con anterioridad a la publicacin de la demanda.
Las condiciones primera y tercera son tan claras que no dan lugar a
dudas. La segunda, en cambio, suscita esta duda: en caso de oposicin,
el tercero ha de probar su buena fe?, o sta se presume segn el
artculo 1147, de modo que el actor ha de probar la mala fe del tercero
demandado? Segn creo, debe responderse afirmativamente a la
primera de tales preguntas, porque el mencionado artculo, de carcter
excepcional en cuanto en favor del poseedor deroga el principio general
acerca de la carga de la prueba (art. 2697), no puede entenderse fuera
de los lmites previstos por el legislador (art. 14, disp. prel) 15. Ahora
bien, paraaplicar los artculos 2652, nm. 65 y 2690, nm. 3" no interesa
determinar si el tercero es o no poseedor de buena fe, sino concretar si
por el contrario, haba concertado una adquisicin tal que le permita
rehusar la prestacin del actor y de acarrear la nulidad de su derecho a
consecuencia de la nulidad del ttulo de su "causam dans". Y as como
para alcanzar este resultado se requiere el concurso de tres condiciones,
es-obvioque el interesado deba probar la existencia de los tres elementos
constitutivos de su excepcin (arg. art. 2697, p. 27. Lo cual se justifica,
lgicamente. El tercero viene tutelado "contra rationem juris" porque
se considera, sobre todo, que por su ignorancia no debe sufrir las
consecuencias de la declaracin de nulidad de un negocio que tena
motivos para considerar vlido, pero esta proteccin no puede' llegar
hasta el punto de suponer que no fuese con conocimiento de la invalidez
del ttulo alegado por su causante, obligando al "dominus" a la prueba
en s ardua de lo contrario. La proteccin que el legislador ha establecido
para el tercero es tan notable que el intrprete no debe creerse autorizado
Cfr. art. 34 de la L. H
152
a intensificarla con sacrificio de la parte que habiendo contratado

ineficazmente debera poder, en base a los principios, recuperar su cosa
sin lmites de tiempo: -si la necesidad de proteger la buena fe y las
legtimas expectativas de terceros constituye la "ratio" de la expresada
norma es justo que los beneficiarios de la misma prueben la existencia
de todas las condiciones a que se subordina dicha tutela, y por tanto,
que el ttulo se basa en la buena fe (arg. art. 435, p. 2" y que
oportunamente se someti a la fe pblica.
25
Conversin del acto nulo

Se habla de conversin del acto nulo -admitida explcitamente en el
art. 1424 para el contrato y deducida del art. 1324 para los negocios unilaterales
entre vivos de contenido patrimonial- para indicar la transformacin de un
acto nulo en oiro vlido, aunque sean de distinta ndole.
Esta transformacin es posible si concurren dos elementos, uno
objetivo y otro subjetivo. Se requiere en primer lugar que el negocio
nulo tenga todos los requisitos de forma y sustancia o contenido que se
requieren o exigen para que exista un acto diverso del que fue
concertado, porque en otro caso se tendra un acto a su vez invlido. Es
necesario despus, "en consideracin a la finalidad perseguida por las
partes", tener en cuenta que el segundo negocio es vlido y querido por
aqullas si tuvieron conocimiento de la ineficacia del primero. Puede
decirse, por consiguiente, que la conversin supone la certeza acerca
de la existencia de los requisitos necesarios del acto a excepcin de
uno, es decir, el consentimiento, en orden al cual la Ley se contenta con
una hiptesis, por lo dems, bastante plausible: como las partes queran
obligarse, es mejor atribuir a su consentimiento una eficacia, siempre
ms limitada que la querida, antes que considerarlo como no prestado 16.
El elemento objetivo es fcil de establecer tratndose de interpretar
la Ley: as una compraventa de inmueble nula por defecto de forma no
puede convertirse en una promesa de venta porque sta ha de hacerse
por escrito, bajo pena de nulidad (artculo 1351); pero una transaccin
("1
Cfr. La Relacione min, nm 1080 .f.

Casos de conversin en nuestro C. c. insuficientes para basar en ellos una teora
general, son los de los art. 715, 1. f., y 1223.
153
nula por defecto de algn dato puede convertirse en un contrato de

reconocimiento del derecho controvertido, ya que de tal manera las partes
eliminando la incertidumbre que exista proveen a regular la relacin
jurdica del caso (arg. arts. 1321 y 1322, p. 2").
Ms difcil es determinar el elemento subjetivo, ya que se trata de
interpretar la voluntad de las partes, no slo acerca de lo que entendieron
pactar sino tambin respecto a lo que habran estipulado si hubiesen
conocido la nulidad. Habra, pues, conversin si una sustitucin
fideicomisaria es invlida, porque dispuesta a favor de persona diversa
de la permitida en el art. 692, p. 1" Z2",se reconoce existente la
sustitucin vulgar, o bien en un mutuo ineficaz por no haber sido
entregada la cosa o la suma prestada se entiende existente una apertura
de crdito (art. 1843) o al menos una promesa de "mutuo dando" (arg.
art. 1381), o, finalmente, si se trata de un giro irregular de un ttulo a la
orden puede considerarse simple cesin de crdito (art. 201 5 ) .
La conversin debe distinguirse cuidadosamente de hechos anlogos
por los que el negocio produce efectos jurdicos ms limitados o diversos de
los que habra producido si no fuese invlido, conservando, no obstante, su
naturaleza: es decir, cuando se d el elemento objetivo y no sea necesaria
indagacin alguna acerca de la intencin hipottica de las partes. Si?por ej.,
stas pudieron concertar un acto en forma diferente y lo concertaron en una
forma nula, no puede decirse sin ms que el acto es invlido, y puede muy
bien ocurrir que el documento haya sido redactado segn los requisitos
exigidos por la forma menos rigurosa: entonces el acto produce sus efectos
propios aunque la intencin de las partes no acert a expresarse en la forma
escogida, pero s manifestada en forma vlida. As, por ej., el testamento que
no puedavaler como secreto valdr como olgrafo si ha sido escrito, fechado
y firmado por el "de cuius" (art. 607); una compraventa que no pueda
considerarse hecha en instrumento pblico por incompetencia del notario,
defecto de testigos u otra falta, valdr como hecha en documento privado si
fue firmado por los interesados (art. 2701): en tales casos no se habla de
conversin, porque el negocio segn resulta vlido es idntico al querido. No
hay, pues, conversin, sino simple conservacin del acto concluido cuando
las partes por ignorancia del derecho eligen un tipo de negocio jurdico no
adecuado a la obtencin del fin previsto, pero se dan en l todos los elementos
esenciales de un negocio jurdico diverso, aunque deba tenerse en cuenta
que ste y no aqul quisieron concertar. Por ej., si alguno, queriendo concertar
una enfiteusis, considera el acto como un arrendamiento y as lo denomina,
pero establece las condiciones propias de la enfiteusis, es obvio que no hay
arrendamiento porque no ha sido esa la intencin, sino que existir la enfiteusis,

ya que fue el acto querido realmente por las partes, lo que entendieron
pactar, aunque haya sido inexactamentedesignado. En una y otra hiptesis
de las hasta ahora indicadas bastaque concurran objetivamente los requisitos
del negocio para que este produzca sus efectos; no es necesario en cambio,
atender a la intencin (subjetiva),la cual debe ser probada nicamente cuando
se dirija a excluir la eficacia del acto:, por ej. cuando se afirma que la forma
elegida fue querida "ad subtantiam", de manera que siendo nulo el negocio
debe considerarse como no constituido, o bien si por descuido se desliz un
simple error acerca del nombre, siendo as que el error fue en realidad sobre
la naturaleza del acto.
5 26
Concepto de la anulabilidad
El negocio jurdico se dice anulable cuando estn viciados algunos
de sus elementos esenciales o de los presupuestos necesarios para su
constitucin.
Por lo tanto, se trata de un estado intermedio entre los actos
vlidos "qui habent sua essentialia" y los nulos "qui deficiuntsuis
essentialibus": -a diferencia de los primeros, pueden ser impugnados
porque afecte algn vicio a su constitucin interna; a diferencia de los
segundos, existen "ab origine" y producen sus efectos. Por lo dems,
esta diferencia se confirma en el artculo 1442, ~ . 2 ' ~Se. permite al
demandado oponer la accin de anulabilidad aun despus de la
prescripcin de la accin relativa, en tanto que el acto haya sido
vlidamente constituido, si bien sujeto a la eventualidad de su
destruccin. Si por el contrario se pretendiese que el negocio venga
afectado desde su nacimiento por la nulidad, subsanable por el
transcurso del tiempo, adems de sostener con escasa coherencia
que de un acto invlidamente concertado puedan derivarse efectos,
se llegara al absurdo de consentir a la parte hacer valer su derecho a
la nulidad despus que el acto haya sido convalidado.
Ahora bien, como el negocio anulable rene en s todas las
condiciones requeridas para su existencia y, por otro lado, el vicio de
que adolece impide considerarlo completamente vlido, se ha dispuesto:
"
En el C. c. espaol, art. 1301.
155
a) otorgar a la parte el derecho de elegir entre hacer que el negocio

produzca sus efectos propios o impedrselo, ya que nadie mejor puede
decidir qu cosa le conviene ms;
b) hacer depender la ineficacia del acto de una sentencia judicial,
para evitar el peligro de que una excesiva diligencia por el inters propio
induzca al particular a creer con demasiada ligereza en la existencia de
un vicio para (en dao de otro) quitar valor a un acto normalmente
constituido. Por ello no basta slo la voluntad del sujeto para privar al
negocio de sus efectos, toda vez que la misma puede expresar una
pretensin que puede muy bien no corresponder a la realidad y que en
todo caso no vincula a nadie. Es necesario por esto el pronunciamiento
judicial, el cual por otra parte, no puede a su arbitrio estimar o desestimar
la demanda, sino declarar la nulidad si concurren para ello los
presupuestos previstos en la ley, puesto que la destruccin del acto
constituye un derecho de la parte.
A este propsito pueden, pues, formularse cuatro reglas que son
las anttesis de las que conciernen a la nulidad.
La primera es que la anulabilidad no puede ser tcita o virtual,
sino expresa, en el sentido de que tiene lugar nicamente en los casos
y por las causas sealadas en la ley, sin que el destino del negocio
dependa del arbitrio de una de las partes.
La segunda es que la anulacin es un medio de proteccin
dispuesto a favor de personas determinadas y por motivos que nada
tienen de absolutos(12):por ello el negocio es inatacable por todo otro.
La tercera es que la anulacin no se verifica ipso jure, sino oficio
judicis, y, por consiguiente, supone el ejercicio de una accin declarativa
IT2)Pinsese por
ejemplo, que (siguiendo una distinci~isostenida bajo la vigencia del

Cdigo derogado: cfr. MESSINEO, riv. Dir. Comm, 1929, 11, 103) elart. 1471, p. VI
declara nula la compra de bienes del Estado de los municipios o de las provincias
y otros entes pblicos concertada por su administrador, y declara, en cambio,
anulable la concertada por administradores de bienes particulares. No obstante,
siendo en todos los casos la misma la razn de la prohibicin de adquirir -o sea
evitar el conflicto de intereses y el deber del representante de intentar obtener
como vendedor de ios bienes de otro el mayor precio posible, pero en cuanto
adquirente en nombre propio tratar de ofrecer el precio ms bajo posible - la
sancin por la inobservancia de la prohibicin debiera ser siempre la misma: la
nulidad (as FERRARA, Teora del negozio illecito; CHIRONI, Riv.dir camm, 1917,
1, 41) o la anulabilidad del contrato (cfr., completo ascoli, Riv Dir. Civ, 1935, 306;
GORLA, Gompravendita, nm 39.
156
que por su naturaleza es prescriptible.

La cuarta es que el interesado puede renunciar a la impugnacin
confirmando el acto, de modo que el negocio queda en todo similar al
vlidamente concertado l e .
27
Accin de anulacin
Como se ha dicho, el negocio anulable tiene eficacia quoad jus
hasta que el interesado obtenga la sentencia de anulacin.
1. El derecho a promover esta accin corresponde nicamente
a la persona en cuyo favor la establece la ley (art. 1441). Su nmero
no es siempre el mismo: ya se limita a una de las partes y sus
herederos, en cuyo caso se dice que la nulidad es relativa; ya a todo
el que tenga inters, en cuyo caso la anulabilidad se dice que es
absoluta, lo cual no elimina la diferencia entre nulidad y anulabilidad,
porque esta ltima supone siempre el ejercicio de una accin para
destruir el acto, mientras la primera prescinde de ella. La anulabilidad
es por regla general relativa, como ocurre en los actos patrimoniales
inter vivos concertados por los incapaces de querer que actan sin
las debidas formalidades (arts. 322, 377,396, 427), o por los que
transitoriamente sean incapaces de entender y querer (arts. 428,
1425. P. 2"; en los actos viciados, de error, violencia o dolo (art.
1427); en el contrato concertado por el representante consigo mismo
(art. 1395, p. 2" art. 1471, nms. 3 9 y4");sin embargo
excepcionalmente es absoluta, como ocurre para el matrimonio
(artculo 117); el testamento otorgado por el incapaz (art. 591, p. 69;
o afectado de un vicio del consentimiento (art. 624), y para los
contratos celebrados por el condenado a pena de prisin (art. 1441,
prrafo 2" 19.
Condiciones requeridas en los art. 1300, 1302, 1309y 1312 del C. c. espaol.
El C. c. espaol es menos detallado en esta materia que el italiano. Vase no

obstante, art. 102 y 1302. En los casos no previstos expresamente habr que
tener en cuenta si el Inters protegido es general o particular.
El derecho a la anulacin, puesto que se ejercita mediante una

accin, se extingue por prescripcin (art. 1442).
El plazo de prescripcin de esta accin es de cinco arios
para los contratos ( art. 1442) y, por lo tanto, para los actos
unilaterales inter vivos con carcter patrimonial (arg. art. 1324),
comprendidos la aceptacin (art. 482, p. 2"), la renuncia de la
herencia (art. 526, p. 2" y el testamento (art. 624, p. 3") mientras
es de tres meses para la renuncia y la transaccin pactadas por el
trabajador sobre derechos derivados de disposiciones
irrenunciables de las leyes o normas corporativas (art. 21 13, p.
2"; en orden el matrimonio se establecen plazos de caducidad o
accin imprescriptible, segn los casos (arts. 117 y SS). En cambio,
las excepciones opuestas por los demandados duran aun despus
de prescrita la accin (art. 1442, p. 1" temporalia a d agendum,
perpetua a d excipiendum. Esto permite utilizar la excepcin como
arma defensiva frente a la accin contractual de que se sirva la
contraparte como arma ofensiva: por ej. el que habiendo contratado
con un incapaz le deja entender que no quiere verificar y en
realidad no verifica el acto hasta que la accin de anulacin no
haya prescrito, debe estar siempre sometido a que se le oponga
la causa de invalidez del acto si despus demanda l a ejecucin
del mismo, porque de otra forma se aprovechara de la trampa
que tendi a la credulidad ajena.
Por regla general, el plazo de prescripcin comienza a correr el
da en que el acto fue constituido (art. 1442, p.1y: excepcionalrriente
comienza a correr desde la fecha posterior cuando el interesado no
pueda actuar, si bien es de tener en cuenta que su inercia no ha de
basarse en el hecho mismo que es causa de la anulabilidadZ0. Por
esto, como a ttulo de ejemplo expresa la ley, ha de esperarse el da
en que cese la violencia o en que sea descubierto el error o el dolo
que afecten a un acto inter vivoso en que haya cesado la incapacidad
del menor, del interdicto o del inhabilitado (art. 1442, p. 2", o el da
en que se tenga noticia del error o violencia o dolo que vician el
testamento: bien entendido, despus de la apertura de la sucesin
20
El art. 1301 del C. c. espaol establece distintos momentos del comienza de la

prescripcin, segn los casos. Se trata de norma coactiva, no susceptible de
modificacin por las partes.
158
(art. 624, p.37 (j3). Estas normas tienen carcter taxafivo (art. 2936)porque son una aplicacin del principio general de que el transcurso
del trmino o su discurrir supone la posibilidad de hacer valer el
derecho (art. 2935): -por lo dems, si se permite a las partes pactar
lo contrario, haciendo coincidir el dies a quo con la celebracin del
acto, se le permitira llegar al absurdo de poner en marcha el plazo
cuando el incapaz aun no se halla en condiciones de pedir la anulacin
o cuando la vctima del dolo o del error, por ignorar el vicio, no desea
an promover la accin.
2. Anulado el acto, se considerar como no concertado, lo cual
se expresa diciendo que la anulacin tiene eficacia retroactiva.
Este principio implica en las relaciones entre las partes que todo ha de
reintegrarse al estado en que se hallaba antes de la formacin del acto:
por consiguiente, si el negocio no ha sido todava ejecutado ninguno de
los sujetos puede reclamar ni est obligado a entregar nada al otro; si,
por el contrario el acto ha sido ya ejecutado, cada uno ha de restituir lo
que haya recibido y puede reclamar lo que ha entregado.
Excepcionalmente, cuando el acto haya sido anulado por "incapacidad"
segn el artculo 1443, el actor "no est obligado a restituir la prestacin
recibida, siempre que la misma no haya renunciado en su beneficio".
Esta norma -aplicable slo a las persona fsicas(I4)incapaces, legal o
naturalmente de querer-, por un lado mira a protegerlas obligndoles a
restituir nicamente aquello que les haya favorecido especialmente en
cuanto suponga un auinento de su patrimonio, y por otra parte tiende a
evitar que alguien, aprovechando la inexperiencia o debilidad de un
incapaz llegue a estipular contratos que puedan ser ruinosos para el
ltimo, ya que aunque el acto se anule, despus no podr recuperar lo
que el accipiens haya malgastado 21.
1'"
114J
21
Desde luego la accin podr ejercitarse tambin despus de los diez aos de la
conclusin del acto si tales circunstancias se verifican despus ya que la regla
fundamental es que el trmino empieza a correr "desde el da en que el derecho
puede ser ejercitado" (art 2935), pues sera injusto que al transcurrir los diez arios
desde la formacin del negocio el menor o el contratante que sufri el error no
pudiesen impugnar el acto porque antes el principio no haya llegado a la mayora
de edad o el segundo no haya tenido conoclmiento del vicio de consentimiento ni
haya podido ejercitar la accin de anulacin.
Esta excepcin es de interpretacin crtica porque deroga en principio general (art.
14, disp. pret.).
En el mismo sentido el art. 7304 de nuestro C. c.
159
En cuanto a terceros adquirentes de derechos reales procedentes

del comprador, donatario, enfiteuta, etc. , la retroactividad de la anulacin
provoca la destruccin de las adquisiciones c:oncertadas por aqullos
(resolutio iure dantis resolvitur et ius accipentis): si el transmitente nada
haba adquirido es obvio que nada podr transmitirz7.
Esta consecuencia -indiscutible bajo el mandato del antiguo
Cdigo, que impona la obligacin de inscribir !a demanda de anulacin
aparte de los impuestos hipotecarios('"- ha sido muy limitada por el
nuevo Cdigo: si el legislador ha restringido la oponibiiidad a terceros
de la sentencia declarativa de la inulidad, con rnayor razn deba sentirse
obligado a hacer lo mismo respecto de la sentencia de anulacin, ya
que el acto anulable puede producir efectos y los produce en cuanto no
sea declarado ineficaz. Y no ha titubeado en redactar dos inol-inas de
las ms artificiosas:
- el art. 1445, por el cual "la anulacin que no dependa de
incapacidad legal no perjudica los derechos adqiiiridos a ttulo oneroso
por terceros de buena fe, salvo los efectos de la trar1scripc;in de la
demanda de anulacin.";
el art. 2652, nm 6" que ordena transcribir la demanda judicial,
a los efectos prevenidos en el art. 13, .f.: "Pero si la demanda va
dirigida a obtener nulidad por causa diversa de la incapacidad legal, la
sentencia que la estime no perjudicar a los derechos adquiridos por
terceros de buena fe en base a un acto transcrito o inscrito anteriormente
a la transcripcin de la demanda, aunque sta haya sido inscrita antes
del transcurso de cinco aos de la transcripcin del acto impugnado,
siempre que en este caso los terceros hayan adquirido a ttulo oneroso";
norma sta reproducida en el art. 2690, nm. 35 para los muebles sujetos
a registraciii, con la nica variante de reducir a tres aos el plazo de
cinco.
Por regla general, la anulacin opera sin lmite alguno contra los
terceros que hayan adquirido a ttulo gratuito y contra los que por
cualquier ttulo hayan adquirido de quienes contrataron con un incapaz
legalmente de querer. Surte efectos contra los primeros porque no
-
-22
1'"
Cfr. art. 37 de nuestra L. H.

Cfr., 1, COVIDELLO Foro it, 1929, 1 209 y 990
160
habiendo entregado nada a cambio, 1-10pueden justamente pretender

conservar una cosa que no perteneca a su causante. Y contra los
segundos por la negligencia de no haberse percatado de que su
antecesor haba contratado invlidamente con un incapaz y porque la
exigencia de proteger al incapaz impone mantener los principios
generales para iio correr el riesgo de derogarlos inevitablemente: si por
ej., despus de cierto nmero de aos la sentencia no fuese oponible al
tercero, podra ocurrir que el interdicto que espera cese su incapacidad
para impugnar el acto, y puede hacerlo dentro de los cinco aos de la
respectiva sentencia, rio se halla ya en condiciories de recuperar la cosa
porqi!e ei-i el tiempo intermedio (que puede ser de mucha duracin y, en
geiieral, r i c ~determinable a prior0 haya transcurrido el plazo establecido
para poder oponer la sentencia frente al tercero.
Por excepcin, en cambio, la aniilacin del acto por incapacidad
natural, por vicio, del consentimiento o por otra causa no opera contra
los terceros que prijeberi: a) haber adquirido a ttiilo oneroso; b) de
buena fe, es decir, ignorando haber adqiiirido de titular un derecho
ineficaz o susceptible de serlo. Parece que el legislador ha partido
de la nornia de que cada uno ha de soportar las desgracias que el
infortunio le proporciona('", y de ah deduce que, en obsequio a la
tutela de los dereclios ajenos, el que ha concertado un acto invlido
debe correr el riesgo de no poder recuperar la cosa si en el intervalo,
la contraparte ha transferido el derecho en cuestin a un tercero que
ignore la invalidez de aquel acto: entre el que pide la anulacin del
acto y el que poda corifiar en la apariencia, se da preferencia al
ltimo. El nico lmite es que el tercero conserva legalmente su
derecho antes de la transcripcin de la demanda de nulidad, ya que
si ha contratado o ha irisci'ito sii ttulo durante el curso del juicio debe
sufrir las consecuencias de la ineficacia o destruccin del acto
concertado por sil antecesor. Por ello, los artculos 2652, nm. 6", y
2690, nm. 3", pueden, en definitiva hacer completamente ilusoria la
proteccin concedida al que ha concertado un negocio anulable. As
como el derecho del tercero queda a salvo independienlemente del
transcurso de un plazo determinado con tal que haya adquirido de
buena fe y a ttulo oneroso, es obvio que el coinprador, donatario,
enfiteuta, etc., que tena la sospecha o seguridad de alegar un ttulo
As REDENTI., Contr., nm. 236.
161
invlidamente constituido, por ej., por haber obtenido mediante dolo

el consentimiento de otro, para eludir el reparo de la invalidacin del
acto ha de precipitarse a vender la cosa a una tercera ignorante de
ello, en cuanto de esta manera consigue una suma de dinero
fcilmente ocultable. Y si dentro de los cinco aos a partir del
descubrimiento del vicio el enajenante se decide a anular el negocio
invlidamente concertado obtendr no una sentencia eficaz erga
ornines, sino un papel privado de valor; y esto por el excesivo arbitro
acerca de la necesidad de proteger las expectativas de los terceros,
incluso con dao de las partes en cuya pretensin entendi el
legislador era suficiente establecer la accin de anulacin.
En va todava ms excepcional, el adquirente a ttulo gratuito
queda a cubierto si adquiri de buena fe y despus conserva su derecho
antes de la transcripcin de la demanda, o bien cuando esta ltima se
interpone despus de los cinco o los tres aos de la publicacin del
ttulo a anular; el art. 2652, p. 13, y el art. 2690, p. 6", establecen que la
adquisicin anterior a la publicacin de la demanda queda a salvo "si
an no han transcurrido cinco aos desde la fecha de la transcripcin
del acto impugnado, siempre que en este caso los terceros hayan
adquirido a ttulo oneroso", de donde no debe lgicamente deducirse
que despus de los cinco a los tres aos desaparezca toda diferencia
entre los distintos terceros y que todos, por la nica circunstancia de
ignorar el vicio y de haber publicado su ttulo antes de llevarse a efecto
la transcripcin de la demanda puedan rehusar la pretensin del vencedor
de valerse de la sentencia para recuperar la cosa invlidamente
transmitida.
Pero las expresadas consecuencias sern de difcil comprensin
para el intrprete si no se cuida de atribuir a las normas excepcionales
el significado exacto que tienen y no cargar al titular de la accin de
que hablamos, riesgos ms graves de los que efectivamente se le
imponen: en particular, la necesidad de exigir que el tercero pruebe
todos los elementos constitutivos de su derecho, comprendida su
buena fe, y, por tanto, no poder invocar la presuncin del art. 1147,
como se ha demostrado en el 524 a propsito de la sentencia
declarativa de nulidad.
162
9 28
Convalidacin del negocio anulable
Adems de por prescripcin, la accin de anulacin puede perderse
por voluntad del interesado cuando prefiera confirmar el acto en lugar
de impugnarlom: en la rbrica del art. 1444 se habla para este caso, y
con exactitud, de convalidacin, mientras los prcticos hablan todava
de ratificacin, pero sin razones firmes para ello, porque este trmino
indica el acto por el que el dorninus hace propio el negocio concertado
por el representante sin poder para ello.
1. La convalidacin constituye un negocio jurdico, puesto que
supone "la declaracin de que pretende confirmar el acto" (art. 1444, p.
1 .") o "darle ejecucin voluntariamente" (p.2"
y, por consiguiente,
exige la manifestacin externa de una voluntad dirigida a hacer
incontestable el negocio. Constituye adems un acto unilateral, porque
para que se verifique es suficiente dicha manifestacin, sin necesidad
de que concurra la aceptacin de ninguna otra persona; por lo dems,
implica la renuncia a la accin de anulacin, y, por lo tanto, no se haya
motivo para sustraerla a la norma general acerca del carcter unilateral
de la renuncia.
De lo dicho derivan los siguientes corolarios:

a) la convalidacin ha de ser concertada por el "contratante que
por esto solamente es
tenga derecho a la anulacin" (art. 1444, p. 1"
posible cuando el acto sea relativamente impugnable, y no en el caso
opuesto, porque entonces el vicio podra alegarse por cualquiera que
tenga inters y aun por aquellos que no tomaron parte en la formacin
del negocio.
23
"
25
El art. 1309 de nuestro C. c. dice en este sentido que queda extinguida la accin
de nulidad desde que el contrato haya sido confirmado vlidamente. La ratificacin
se halla en el art. 1727, p. 2".
Arl. 1727, p. 2: 1892 y 1893 del C. c. espanol, que comprende la confirmacin
"tcita':
Cfr. art. 1318 del C. c. espaol.
163
b) la convalidacin debe efectuarse despus de haber cesado la

causa de invalidez (art. 1444, p. 37 porque otra forma, si subsiste el
misrno vicio que afecta el negocio a confirmar, se dara vida a un acto
tambin anulable. Por consiguiente, la vctima de violencia no puede
confirmar el acto mientras aqulla perdura, porcli.ie en tanto no puede
expresar libremente su consentimiento. El menor ha de esperar a llegar
a. la mayora de edad para poder convalidar por acto infer i/i\/os el
negocio irnpugnable: digo "por acto infer vi\/c>sn
porque creo que a ial fin
podra serilirse tarnbin del testan-lento por el r:iicil podra disponer de
bier-lesque fueron objeto de coi-itrcitaciri--,ya que pudiendo otorgarlo n
los dieciocho anos i-io da lugar a iiria corifirn-~aciiiimpor1er:ta del vicio,
que hasta Ioc; veintin aos puede ser impugnado por acto "inter vivos";
c) la cori\lalidac:in inlplica que la parte teiii conocir~iieiilode la
causa de anulabilidad (art. 1444, pp. 1. O y Z!'), porque eri otro caso
faltara la volui-ilad espec.lica de confirrnaciri, que es la caracterstica
del negocio que exai-nirianios: el que ignora haber sido vctima del error
o del dolo no puede i-nanifestaresa voli.iiitad, por su ignorancia podra
expresar la intencin de cariar un vicio, pero no la necesaria para sariar
precisamente el vicio que vulriera el acto ';
d) corno todo negocio jurdico para el que la ley 170 irnponga "ad
solernnitalem" la forma escrita, la convalidacin puede ser expresa (art.
1444,p. 1") o tcita (p. 2"; la admisin de la ltima implica a.1 menos
para la primera un escrito cuando el negocio a confirmar haba de
concertarse en documento pblico. Es expresa cuando deriva dt7 un
documento que contenga "la imencin del contrato y del motivo de la
anulabilidad" y adems la decla-racin de quererlo confirmar: por esto
debe excluirse que la simple inscripcin en el balance de un dbito
invlidamente asumido por una sociedad mercantil implique confirmaciri
del mismo, porque no se dara ni el conocimiento del vicio ni la voluntad
de sariarlo, es decir, las dos condiciones iridispensables para que haya
"
"
CG art. 13 11 del C. c. espafiol,

lgilalmente el art. 1311 de nuestro C. c. exige que la c:allsa de la nulidad haya
cesado y permite que pueda ser expresa o tcita. El texto se refiere a la entre
nosotros denorninada "rafificaciri': pero creemos que no hay inconveniente en
asignarle los requisitos que nuestro C. c. seala para la "confir~nacin",
ya que,
evidentemente, son conceptos similares.
164
una con\~alidacinen sentido tcnico. Es tcita cuando resulta de la

ejecucin voluntaria de todo o de la mayor parte del acto, esto es, de
una serie de hecl-ios con los que la parte deja entender que quiera
renunciar a la accin de anulacin.
2. La convalidacin, implicando tal renuncia, hace que el acto de por s eficaz desde el priricipio- se entienda vlidamente concluido,
lo cual viene expresado, por la mxima: "la confirmacin tiene eficacia
retroa~tiva"~
Sin
. embargo, esta frmula no es i-n~iyexacta, porque la
cotifirmaciri no atribuye al i-ieyocio efectos cli.ie no tena eri cuanlo al
tiempo pasado, sino q ~ i ose limita a eliminar la posibilidad de yiie lales
efectos puedan ser desconocidos o destriiidos medianle instancia
judicial: por esto no dehe tiablarse de retroactividad en sentido tcnico,
sino siinplenienle de renuncia a la accin y, por tanto, el remedio que
mediante la eficacia retroactiva de la sentencia hara desaparecer in
praeterilurt~ los efectos del negocio ya verificados.
Ahora bien, si sta es la caracterstica de la convaiidacibri,
reintegrar inatacable el acto por parte de la persona que podi-a
impugnarlo ( 1 7 ) , la conseci~enciaes obvia: el negocio conserva su propia
naturaleza segn la voluntad manifestada por las partes cuando lo
concluyeron. Por consiguiente, queda sometido a la misma regulacin
que hubiera teriido si desde el principio no existiese el vicio que se
renuncia a hacer valer o alegar: -una donacin anulable, por ej., por
AS; lo declara el art. 1313 del C. c. espaliol.

rnismo efecto tiene en los casos indicados en el 5 8, nota, I . la homologacin
por la que el juez aprueba el ac!o concertado sin la autorizacin requerida. Pero
esta aprobacin no puede denominarse convalidacin dadas las notables diferencias
que existen entre las dos figuras. La confirmacin slo puede tener lugar cuando
desaparecida la causa que vicia, el acto, mientras la homologacin supone la
persistencia del hecho que exigir la intervencin de tercero si en cambio en el
tiempo intermedio el incapaz adql~iereo readquiere la capacidad de otras, a l
solamente le inc~imberatificar personalmente el negocio concertado por su
representante legal sin las debidas formalidades (arg., art. 1142) p. 2"). La
confirmacin no requiere forma especial, mientras la homologacin na de efectuarse
en la forma exigida para la autorizacin. La convalidacin que prohbe el intercambio
reclamar la nulidad ha de proceder de la persona y personas a quienes corresponda
impugnar el acto de modo que si varios sujetos tienen un derecho semejante la
confirmacin pretendida por uno impide a los otros promover la accin de nulidad:
en cambio la aprobacin priva no a la autoridad pblica, sino a la parte del derecho
de impugnar el acto no autorizado.
ir7I
El
165
incapacidad, conserva su naturaleza de acto a ttulo gratuito aunque

despus de ser confirmada se la pueda atacar con la accin de reduccin
ejercitada por los herederos que estiman que la misma lesiona su
legtima; -una venta concertada con dolo y a bajo precio no podr
impugnarse por vicio del consentimiento, pero podr rescindirse por
lesin enorme; -los plazos para las acciones ordinarias a que las partes
puedan recurrir comienzan desde la fecha de la conclusin del negocio
y no desde la fecha de su confirmacin.
En qu situacin quedan los derechos de terceros?

A diferencia de lo que dispona el art. 1309 del Cdigo derogado,
que los dejaba expresamente a salvo, nada se dice en el vigente. La
solucin a aceptar se deducir, por tanto, de la naturaleza misma de la
confirmacin. Esta, en cuanto implica renuncia a la accin de anulacin,
confiere definitivamente al acto su eficacia que ab origine tena slo
(podra decirse) provisionalmente: por ello el tercero adquirente conserva
el derecho a su favor constituido o transmitido". Por tanto, si el menor
ha vendido un inmueble y despus, al llegar a mayor, lo grava con una
servidumbre predial, con ello ha constituido no en cosa propia, sino
ajena, un derecho real, que es por esta razn vlido: verificada la
confirmacin, la servidumbre ha de considerarse nula porque el
enajenante ha perdido para en adelante toda posibilidad de recuperar
la cosa en base a la anulacin de la venta que pudo haber ejercitado y
no ejercit. No puede oponerse u objetarse que la voluntad de confirmar
un acto anulable es incompatible con la voluntad contraria manifestada
con la disposicin a favor de tercero, ya que para destruir un negocio
anulable no es suficiente nicamente la intencin -aunque expresa- de
privarlo de eficacia, sino que es necesario, adems, promover una accin
ad hoc; pero si el interesado, en vez de abstenerse, declara, por el
contrario, su voluntad de convalidar el negocio, con esto mismo niega la
existencia de aquella intencin que se declara por salvar el derecho del
tercero. Esto, en una palabra, se subordina al ejercicio de la accin de
anulacin, y, dada la eventualidad opuesta, es obvio que no haya lugar
a la misma. Este principio se sigue tambin, aunque con diversas
consecuencias, en la hiptesis contraria de una servidumbre concedida
29
LO mismo podra decirse, a falta de disposicin especial en contra, en vista del

art 1257,p. 1 ", de nuestro C. c.
166
por el comprador menor de edad durante su minora: la confirmacin

del contrato traslativo hace inatacable la adquisicin, y, por consiguiente,
la servidumbre originariamente vlida conserva sus propios efectos. En
tal caso la validez del derecho del tercero se subordina al no ejercicio de
la precitada accin: dndose esta eventualidad es obvio que el derecho
de que hablamos debe considerarse consolidado.
29
Diferencias entre negocios nulo y anulables

Examinadas en sus particularidades las consecuencias que derivan
de la nulidad y de la anulabilidad y aclarado o explicado en los casos
particulares cundo el negocio es nulo o anulable, es oportuno resumir
y contraponer las principales diferencias entre ambos.
l . El acto nulo no produce ninguno de los efectos jurdicos a que
por su naturaleza habra dado origen si hubiese sido vlidamente
concertado; el anulable, en cambio, produce los efectos de que es capaz
hasta que sea anulado.
El acto nulo est privado de efectos respecto a todos, tanto

partes como terceros, y todos pueden actuar para que sea declarado
nulo; en cambio, el negocio anulable, por estar concedida la accin
relativa a determinadas personas, puede ser impugnado slo por stas.
2.
3. El acto nulo es insubsanable; en oposicin al anulable, que
puede ser convalidado por el transcurso del tiempo o por confirmacin,

la cual puede resultar de la ejecucin voluntaria del negocio.
La accin declarativa de la nulidad no prescribe, porque no
siendo necesario el pronunciamiento judicial para privar de eficacia al
acto nulo, no existe un derecho a reclamar la nulidad que pueda
perderse con el transcurso del tiempo; en cambio, la accin de
anulacin se extingue por prescripcin porque se funda en un derecho
concedido a personas determinadas, el cual se ejercita mediante accin
relativa.
4.
167
5. Las sentencias en que se declara la nulidad o la anulabilidad

son retroactivas, tanto entre las partes como respecto de terceros.
Excepcionalmente se excluye la retroactividad con respecto a terceros.
Por ej., hasta la sentencia que lo declare nulo o lo anule, el matrimonio
produce los efectos del vlido respecto al cnyuge de buena fe y a los
hijos. La sentencia que declara nulo el contrato de sociedad por acciones
o de responsabilidad limitada o en comandita por acciones no prejuzga
los derechos que con anterioridad hayan adquirido los terceros que
contrataron con la entidad social. En cambio, en orden a los negocios
traslativos quedan a salvo solamente los derechos de terceros de buena
fe en tanto subsistan las dems condiciones establecidas en cada caso:
-en cuanto a las cosas muebles, cualquier sentencia de nulidad o
anulabilidad deja intactos los derechos adquiridos por el poseedor de
buena fe; -en cuanto a inmuebles y muebles sujetos a registro, la
sentencia que declare la nulidad es inoponible, una vez transcurrido
cinco o tres aos a partir de la transcripcin del acto impugnado, al
tercero que por cualquier ttulo haya adquirido de buena fe y legalmente
conservado los derechos antes de la transcripcin de la demanda,
mientras la sentencia de anulacin (por causas que no sean la
incapacidad legal) es siempre inoponible al tercero que de buena fe
haya adquirido a ttulo oneroso y legalmente conservado los derechos
con anterioridad a la transcripcin de la demanda, y tambin inoponible
a los causahabientes a ttulo gratuito, pero de buena fe, cuando la
demanda se inscribe despus de los cinco o los tres aos de la
transcripcin del acto impugnado 30.
6. Los negocios accesorios de un acto nulo son completamente
invlidos, lo cual no puede decirse para todos los que lo son de un acto
anulable: es vlida, por ej., la fianza dada en garanta de obligacin
asumida por un incapaz (art. 1939) 31.
7. Los casos de nulidad pueden deducirse implcitamente de las
normas de la Ley; en cambio los casos de anulabilidad han de ser
expresamente indicados en la Ley.
3'
Para nuestro Derecho, en el mbito inmobiliario, cfr. Art. 37 de la L. H.

Cfr. art. 7824,p. 2: del C. c. espaol.
168
30
Identidad entre los negocios nulos y los anulables

Entre los negocios nulos y los anulables' existen algunos puntos
de contacto, que vamos claramente a fijar: -el primero respecta a la
ndole de la sancin; -el segundo concierne a la posibilidad reconocida
a las partes para eliminar, puestas de acuerdo, las consecuencias de la
invalidez; -el tercero, finalmente, determina la responsabilidad de la
persona que haya dado causa a la formacin del acto invlido.
1. La nulidad y la anulabilidad del negocio constituyen sanciones
objetivas, en el sentido de que el nico presupuesto de su adrnisibilidad
est en la violacin de la Ley, sin que se puedan hacer valer en contrario
consideraciones de ndole subjetiva. El negocio invlido lo es y
permanece sindolo aunque se logre demostrar que alguno o todos los
interesados en l no conocan ni podan conocer la existencia de la
causa de invalidez; por ello sufren las consecuencias de la destruccin
del acto aunque lo hubieran concertado de buena fe.
2. Las sanciones de que hablamos no carecen, sin embargo, de
remedio, el cual, por lo dems, se deduce fcilmente (arg. artculo 1372,

pr.): -el legislador debe establecer y establece una regulacin de las
relaciones privadas ante el silencio de las partes, y esta regulacin no
puede serles impuesta sin riesgos, mucho menos cuando los interesados
concordemente dispongan lo contrario; es decir, que son rbitros de
disciplinar como estimen conveniente los negocios que personalmente
les conciernen y que afecten a su responsabilidad patrimonial.
En efecto, el art. 1972, p. 2" (reproduciendo la norma que el artculo
1774 del Cdigo derogado haba deducido del art. 2054 del francs),
dispone que "la transaccin concertada respecto de un ttulo nulo puede
ser anulada slo a instancia de la parte que ignoraba la nulidad del
ttulo" 32.
La exgesis de esta norma es muy sencilla. Puesto que "ttulo"
es trmino genrico que puede significar ya el negocio jurdico ya el
documento que lo contiene, y teniendo en cuenta que "nulidad" es un
32
Cfr. en nuestro C. c. art. 1819, en el mismo sentido. V . tambin artculos 1817 y
1818.
169
termino especfico que indica toda causa formal o sustancial de

invalidez total, el significado del apartado transcrito es de una evidencia
y ms todava de una importancia singular. Si la parte no conoca la
nulidad del acto a tenor del cual pact, puede reclamar la nulidad de la
transaccin por error (incluso de derecho), esto es, por vicio del
consentimiento. No puede hacerlo, por el contrario, en el caso opuesto,
porque si el error consiste en la ignorancia o en el falso conocimiento
de la realidad, no puede alegar que los saba y que, no obstante, lo
quera: el conocimiento del verdadero estado de las cosas es
incompatible con la posibilidad, aun en abstracto, del error. Pero en la
segunda hiptesis la transaccin no es impugnable porque se concluy
vlidamente y debe, por consiguiente, ser cumplida igual que cualquier
otro negocio concluido normalmente, y la consecuencia que se produce
es lgica: tantas veces las partes no quieran o no puedan renovar por
entero el acto invlido respecto del cual contienden pueden darle nueva
vida mediante transaccin, de modo que la relacin entre ellas, a la
cual no puede dar origen el ttulo nulo, se hace incontestable por efecto
de la transaccin.
El nico lmite de esta posibilidad, por lo dems evidente, se
contiene en el art. 1972, p. 1O , que no exista en el viejo Cdigo: "es nula
la transaccin relativa a un contrato ilcito aunque las partes hayan tratado
en ella de la nulidad de dicho negocio".
Con la expresada norma se acoge expresamente la tesis sostenida
por los intrpretes franceses('8) de que la transaccin es nula si
contraviene al orden pblico o las buenas costumbres, sin que pueda
invocar en contrario la eventual ignorancia de uno o de los dos
interesados: con o sin error, el acto es nulo, porque es objetivamente
ilegal (art. 1418, p.2", pr.) 33.
El art. 1972 prev, por consiguiente, y disciplina dos hiptesis
distintas, no coincidentes ni siquiera en parte, puesto que en un
caso habla de nulidad y en el otro de anulabilidad del negocio objeto
de la transaccin: en un caso atiende al error y en el otro le niega
influencia sobre el destino del acto. Si, por el contrario, la palabra
"ilcito" utilizada en el par. 1" debiera entenderse en el sentido
previsto en el art. 1343 respecto de la causa, declarada ilcita si
1'"
Cfr. Por todos CAPITAN'I; cause, pg. 219, nota 1

C ~ Tart
. 18 14 del C. c. espaol.
170
SEGUNDA SEMANA
TEMA: LA INEFICACIA CONTRACTUAL Y LA

RESOLUCI~NDE LOS CONTRATOS CON
PRESTACIONES REC~PROCAS
El objetivo que se persigue en esta segunda semana es que el

aspirante aprenda a distinguir los diferentes supuestos de ineficacia
contractual que se encuentran regulados en el Cdigo civil peruano, y
que conozca el contenido de las normas del Cdigo civil referidas a las
diferentes categoras de ineficacia contractual, bien se trate de ineficacia
estructural, de ineficacia propiamente dicha, resolucin, rescisin e
inoponibilidad y en especial todas las figuras de ineficacia que se
presentan en el mbito de los contratos con prestaciones recprocas,
denominados en la doctrina clsica francesa contratos sinalagmticos.
Se ha escogido el tema debido a la enorme e importante aplicacin
practica del mismo, fundamentalmente en el mbito judicial y a la
confusin muy frecuente en nuestro medio jurdico sobre los diferentes
aspectos de la ineficacia contractual.
Sub-Tema 4: TEOR~AGENERAL DE LA INEFICACIA

CONTRACTUAL
En este cuarto sub-tema se estudiara toda la doctrina general sobre

la ineficacia contractual, y se aprender a distinguir los supuestos de
ineficacia estructural, denominada tambin "invalidez", que se estudiaron
a profundidad a raz de la problemtica de la nulidad de los actos jurdicos
de esta forma se podr comprender las diferencias fundamentales que
existen entre los supuestos de nulidad y anulabilidad, aplicables a todos
los actos jurdicos como tambin al contrato, y los supuestos tpicos de
la ineficacia contractual como la resolucin y rescisin entre otros el
tema es de importancia capital por cuanto muchas veces se confunde a
nivel judicial como en el campo profesional los supuestos de anulabilidad
con los de rescisin y los de ineficacia propiamente dicha con los de
nulidad.
194
Sub-Tema 4: T E O R ~ A GENERAL DE LA INEFICACIA

CONTRACTUAL
1.2.-
3.-
'Qu es la ineficacia?
Cules son las modalidades de la ineficacia contractual?
Qu es la ineficacia parcial?
195
Luis Diez-Picazo. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial",

Captulo : La ineficacia del Contrato
9 53 LA DOCTRINA DE LA INEFICACIA DEL CONTRATO

323.La ineficacia del contrato: concepto de la ineficacia.- La idea
de "ineficacia" del contrato representa la contrapartida de la idea de
eficacia. As como al hablar de la "eficacia" aludamos a la produccin
de unas determinadas consecuencias a la creacin de un deber de
observancia del contrato y de una vinculacin a lo establecido, as como
a la proyeccin del contrato respecto de o sobre una situacin jurdica
anterior, cuando ahora hablamos de la "ineficacia" aludimos a la falta de
produccin de consecuencias o, cuando menos, de aquellas
consecuencias que normalmente deberan haberse producido y que
pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebracin del
contrato.
Definir laineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurdicos
constituye una tarea que no resulta nada fcil. Por lo pronto, la
terminologa usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones
equvoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulacin, validez,
invalidez, rescisin, etc., a veces extraamente entremezclados, por lo
cual con el fin de poner un poco de orden en la cuestin, convendra
depurar y limpiar la terminologa.
Una construccin completa del tema exigira adems una amplia
investigacin acerca de la formacin histrica de los dogmas y de las
ideas que en esta materia domina la ciencia del Derecho, tarea sta
que por razones obvias no puede ser llevada a cabo en este lugar. S
conviene, sin embargo, poner de relieve que la falta de pureza conceptual
procede seguramente del esfuerzo que exigi a los intrpretes la
exgesis de los textos romanos, donde seguramente se busc ms el
sentido prctico de los resultados que la brillantez terica de
construcciones conceptuales.
En el Derecho Romano hay que distinguir en esta materia dos
cuestiones distintas. Una es la relativa a los resultados empricos a los
que en ocasiones conduce la anomala o el carcter irregular de los
contratos y otra el bagaje conceptual con que tales fenmenos son
analizados. Desde el primero de los puntos de vista es claro que segn el
196
Derecho Romano en determinadoscasos lacalificacin como nullus, etc.,

comporta la consecuencia de que no se poda ejercer en juicio una accin
con base en el contrato, es decir, que no exista la posibilidad de poner en
movimiento una actio. En otros casos, en cambio, de lo que se trata es de
conceder al demandado, que lo es precisamente porque la accin ha
nacido y existe, un medio de defensa para paralizar la peticin del
demandante. La privacin de los efectos del negocio se produce por la
va de una exceptio o de una denegatio actionis. Finalmente, existen
tambin casos en los cuales, lo que se hace es conceder al interesado la
posibilidad de reintegrar las cosas a la situacin jurdica preexistente que
haba quedado modificada en su perjuicio. Por ejemplo, si la propiedad
de una cosa haba sido transmitida por virtud de amenaza o como
consecuencia de un engao doloso o por una persona carente de plena
capacidad, el interesado puede reclamar la restitucin o la reintegracin
de tal cosa (restitufio in integrum).
La terminologa no fue sin embargo uniforme. Los textos hablan
de actos o de negocios que son intiles, viciosos, imperfectos, etc. En
ocasiones se dice tambin "nullus esse", pero la palabra nullus no
comporta un calificativo especial, sino que originariamente ha significado
slo que no existe ningn negocio.
Todo ello conduce a un heterogneo mundo conceptual, en el cual
es preciso tratar de poner una cierta claridad. Por lo pronto, algo parece
claro: la idea de ineficacia no detecta un fenmeno real, sino que alude
a una determinada valoracin jurdica que debe ser asignada a
determinados actos humanos. Esto quiere decir que cuando
denominamos a un contrato nulo, invlido o ineficaz, no estamos diciendo
que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de l
consecuencias jurdicas, sino que debe recibir un determinado
tratamiento y que las consecuencias jurdicas que pretenden ser
fundadas en l no merecen amparo o incluso que han de borrarse y
desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser,
sino al mundo del deber ser. Constituye por ello una frmula abreviada
para designar un determinado tratamiento jurdico. Sin embargo, tambin
aqu la gama de posibilidades es muy grande y conviene introducir dentro
de ella algunas matizaciones.
En un sentido vulgar la idea de "ineficacia" es una idea puramente
negativa que denota la falta total de efectos. Decimos de algo que ha
sido ineficaz cuando ha sido intil, inservible o no nos ha proporcionado
los resultados que de ello esperbamos obtener. En el campo del
197
Derecho acontece algo, que, si se mira bien, es enormemente curioso:

la "ineficacia" produce a veces unas consecuencias o unos efectos. Bajo
el calificativo de "ineficaz" designamos toda una serie de supuestos que
en cierta medida son heterogneos. As, si se dice de un contrato que
es nulo, se puede aludir a un contrato del que no deriva en la realidad
efecto ninguno, porque es considerado por todos como irrelevante en el
terreno jurdico o bien a un contrato que produce unos efectos en la
realidad, pero que proporciona a los interesados la posibilidad o incluso
impone en su caso a los funcionarios por su propia iniciativa, la obligacin,
el deber de hacer volver las cosas al ser y estado que tenan antes de
ser celebrado dicho contrato, porque ste merece la reprobacin y la
condena. En otros casos, llamamos ineficaz a lo que es slo
limitadamente eficaz o poco eficaz, porque se dan algunos de los efectos
esperados y se produce parcialmente el resultados previsto, aunque no
todas las consecuencias que eran contempladas ni todos los resultados
que se buscaban. Otras veces, con el calificativo de ineficaz designamos
a algo que es "anormalmente eficaz", porque no se producen los efectos
que se esperaban, sino unos resultados imprevistos. La nica nota
rigurosamente comn a todos los supuestos que hemos tratado de
englobar, es la existencia de una cierta discrepancia o de una desarmona
entre la eficacia prevista o esperada y la eficacia realmente desarrollada,
es decir, entre el cuadro general de los efectos del contrato y la realidad
de esta eficacia. Acaso fuera ms exacto hablar de "eficacia normal".
La palabra "ineficacia" tiene, no obstante, una gran fuerza expresiva y
parece de fcil manejo, por lo cual, con las aclaraciones ya hechas
merece ser conservada.
Cabra, sin embargo, objetar que no es "ineficaz" el trmino o la
palabra ms adecuada para determinar el fenmeno que estudiamos,
puesto que por hiptesis y ya desde ahora estamos admitiendo la
existencia de unas consecuencias o de unos efectos anormales,
extraordinarios, imprevistos, etctera, pero efectos al fin. Hablar de
ineficacia no deja de ser en este sentido una contradiccin. S a ello se
aade que, como hemos sealado, con esta palabra se alude a una
forma del mundo del deber ser, que comporta un determinado
enjuiciamiento de los hechos, cabra pensar que ms exacto o ms
riguroso es hablar de "invalidez". La palabra invalidez, sin embargo, es
tambin equvoca, pues con ella se ha hecho referencia no tanto al
fenmeno general como a alguna de sus especies. Por ello, aunque
198
toda terminologa tiene siempre mucho de arbitraria, parece preferible

la expresin "ineficacia".
324.La naturaleza jurdica de la ineficacia del contrato.- Para una
buena parte de la doctrina tradicional la ineficacia representa una
determinada imperfeccin o una irregularidad del supuesto de hecho
contractual. Sin embargo, tal punto de vista no es exacto, por cuanto
que la imperfeccin o la irregularidad pueden explicar el porqu de la
ineficacia, pero no la sustancia de sta. Nosotros hemos sealado ya
que la idea de ineficacia alude a una determinada formulacin de un
deber ser jurdico y en definitiva una determinada manera justa de
comportarse frente al contrato por los mismos interesados, por los
terceros o incluso por los jueces y funcionarios encargados de la
aplicacin del Derecho en la comunidad. Significa que a un contrato se
le debe enjuiciar de una determinada manera y que debe recibir una
determinada consideracin, que es, a no dudarlo, de condena y de
reprobacin, por lo cual se confieren a los interesados unos derechos o
facultades y se imponen al mismo tiempo unos deberes y obligaciones
conducentes a obtener la vuelta de las cosas a la situacin o al ser y
estado que tenan antes de su celebracin.
La ineficacia del contrato es una sancin. Si por sancin nosotros
entendemos la consecuencia que el ordenamiento imputa a la infraccin
de sus preceptos, el carcter sancionador de la ineficacia es claro. Existe
una desarmona o un desajuste entre el contrato tal y como ha sido
previsto por el ordenamiento jurdico (tipo contractual hipottico) y el
contrato tal y como ha sido llevado a cabo en la realidad. Esta
discrepancia entre la realidad y la tipicidad contractual entraa una
infraccin, puesto que por hiptesis las normas ordenan el ms perfecto
ajuste entre una y otra categora.
325.La relacin existente entre la irregularidad del contrato y la
ineficacia contractual.- Si la ineficacia es una consecuencia sancionadora
que el ordenamiento jurdico manda aplicar por la infraccin que supone
la irregularidad del contrato, hay que preguntarse cul es la relacin
que guardan la irregularidad y la ineficacia. Ante todo, conviene salir al
paso de la idea de que existe una absoluta correlacin entre ambos
trminos. Una observacin atenta del ordenamiento permite afirmar que
existen irregularidades negociales que son consideradas como
irrelevantes. As por ejemplo el llamado metus reverentialis o temor de
199
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, es

claro que determina una voluntad y un consentimiento que no resultaii
prestados en condiciones absolutas de espontaneidad y de libertad, de
manera que puede hablarse de un consentimiento viciado, que sin
embargo no anula el contrato segn el ltimo prrafo del artculo 1267.
Del mismo modo las declaraciones contractuales emitidas bajo reserva
menlal o realizadas con falta de seriedad o con animus locandi, pero en
condiciones tales que no permitan al destinatario descubrir estas
circunstancias, son consideradas como eficaces y la reserva mental y la
falta de seriedad como irrelevantes. Lo mismo ocurre en los casos de
existencia de un error que no revista carcter substancial. Por ejemplo,
un error en los motivos o sobre cualidades no esenciales, un error sobre
la identidad de la persona con quien el contrato se celebre cuando la
consideracin de sta no tuviera carcter bsico para el celebrante, etc.
Al lado de las irregularidades contractuales que pueden ser
consideradas como irrelevantes desde el punto de vista jurdico, existen
otras que adquieren relevancia, pero cuya relevancia consiste en la
aplicacin a la infraccin cometida de una sancin diferente de la sancin
de ineficacia. As, cuando el dolo que ha viciado el consentimiento, ha
sido un dolo puramente incidental o un dolo ocasionado por un tercero,
el contrato no resulta anulado, sino que se obliga al que actu con dolo
a indemnizar los daos y perjuicios que se le ocasionan a quien lo
haya sufrido. Existen tambin irregularidades negociales que son
sancionadas con una privacin de determinados derechos. Por ejemplo:
los matrimonios contrados en contravencin de lo dispuesto por el
artculo 45 son negocios que vulneran una norma jurdica, pero el artculo
50 los considera vlidos, si bien priva a los cnyuges de determinados
derechos que en otro caso derivaran de la relacin conyugal. La sancin
puede ser una sancin pecuniaria o puede ser incluso una pena de
privacin de libertad, cuando el supuesto de hecho sea constitutivo de
delito, (por ejemplo, estafa, apropiacin indebida, falsedad etctera).
Con este planteamiento, el problema de la relacin entre
irregularidades contractuales e ineficacia del contrato puede describirse
as: para que la sancin de ineficacia aparezca es menester que el
Derecho Positivo la decrete expresamente en atencin a un tipo concreto
de irregularidad, que resulta especialmente condenado o bien es al
contrario, de tal manera que toda irregularidad contractual que no haya
sido especial y expresamente eximida comporta la ineficacia del negocio?
200
Es, ste, seguramente, uno de los puntos ms delicados y ms

difcilmente solubles de toda la teora de la ineficacia. Es adems grave
porque de la solucin que le damos "va a depender nada menos que la
posible fuerza expansiva de la ineficacia como accin del contrato
irregular".
Las respuestas que pueden darse al interrogante antes
mencionado son ambivalentes. Una larga tradicin, imperante sobre
todo en el Derecho francs, ha propendido a exigir la existencia de un
texto expreso para que la nulidad de un contrato pueda ser decretada
(pas de nullite sans texte). A la misma conclusin parece, por lo menos
prima facie, que pueda llegarse a travs del principio de legalidad de las
penas (nulla poena sine lege) que cabe entender aplicable a todo tipo
de sanciones. En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el artculo 4
del C.C.al tratar de preservar la eficacia de las leyes y como una
consecuencia del deber general de observancia de las mismas, parece
establecer un principio general de nulidad de los contratos y negocios
irregulares, en cuanto stos suponen actos ejecutados sin dar
cumplimiento a lo dispuesto por la ley. Sin embargo, no debe olvidarse
que el artculo 47 hace referencia a un tipo muy peculiar de ineficacia,
la llamada nulidad absoluta y radical, y que adems no sanciona todo
desajuste entre el acto y la norma, sino especialmente los actos
ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley. Por ello, como ha sido
se
sealado, para que la ineficacia especfica del artculo 4C..
produzca es necesario que la normajurdica infringida vaya dirigida contra
la eficacia del acto, lo repudie y lo estigmatice como jurdicamente ilcito.
A nuestro juicio, la ineficacia como sancin de un contrato irregular
se produce cuando una norma la impone expresamente y tambin
cuando reclaman tal sancin el significado y la finalidad de las normas
que han sido infringidas al celebrarse el contrato. De lo dicho
anteriormente se deduce que para que la ineficacia aparezca como
sancin especfica no es necesario o imprescindible que la norma la
decrete expresamente. El problema me parece que es ante todo un
problema de interpretacin, que slo puede ser resuelto esclareciendo
el significado y la finalidad de la norma que ha quedado infringida y en
definitiva el sentido y el significado de la ratio iuris que inspira de tal
norma. De esta suerte cabe que exista: a) Una ineficacia expresamente
decretada por la ley; b) una ineficacia deducida por va de interpretacin
de la ley; y c) una ineficacia que, en defecto de ley, es reclamada o
impuesta por el juego de los principios generales del Derecho.
201
$54.-LAS MODALBDADES DE LA INEFICACIA

CONTRACTUAL
Finalmente, conviene sealar y tener en cuenta que no existe
autntica correlacin entre el tipo de irregularidad y el tipo de ineficacia.
No podemos, por ejemplo, decir que a la falta total de algunos de los
requisitos o presupuestos del contrato corresponde un determinado tipo
de eficacia y a la existencia de un requisito viciado corresponde otro
tipo de ineficacia diferente. En realidad, el ordenamiento jurdico no
procede empujado p o r categoras de orden lgico o dogmtico.
Irregularidades similares pueden determinar tipos de ineficacia
profundamente diversos.
As, por ejemplo, la existencia de un elemento viciado en el
contrato puede dar lugar a una nulidad radical (causa ilcita) o puede
dar lugar a una mera impugnabilidad (v.gr.: vicio de la voluntad). La
conclusin que de ello se debe extraer es que cada uno de los tipos de
ineficacia constituye per s un rgimen jurdico autnomo o, si se
prefiere, una especfica disciplina normativa, cuyo anlisis debe
realizarse examinando su interno funcionamiento.
326.La inexistencia del contrato.- El estudio de la ineficacia suele
comenzarse en la doctrina aludiendo a la figura de la "inexistencia". La
razn de esta orden de exposicin, se ha dicho, se comprende
intutivamente, pues la inexistencia es la forma ms radical de la ineficacia
y lgicamente la primera. Lo ms grave que le pueda ocurrir a un contrato
es no existir siquiera. Sin embargo, la nocin de "inexistencia" presenta
algunas dificultades en orden a su definicin y delimitacin.
Ante todo, ha sido agudamente observado que el concepto de
inexistencia del contrato constituye una construccin conceptual de la
doctrina francesa, que se sirvi de ella con el fin prctico de eludir las
rigurosas consecuencias a que en el Derecho de aquel pas conduca el
principio tradicional consagrado por la jurisprudencia que impona el
carcter taxativo de las causas de nulidad (pas de nullt sans texte).
Efectivamente partiendo de la idea que la nulidad slo puede ser
acordada con base en un texto legal, los intrpretes se encontraron
frente a supuestos en los cuales el .texto legal faltaba, pero en los cuales
202
una absoluta ineficacia vena exigida por la naturaleza misma de las

cosas. Por ejemplo, ningn precepto legal declara que sea nulo un
matrimonio entre personas del mismo sexo. La ineficacia de una
hiptesis semejante viene de su misma inexistencia, piensan los autores.
No es que sea nulo. Es que ni siquiera existe.
Sin embargo el concepto, as diseado, desde nuestro punto de
partida carece seguramente de utilidad y de necesidad. Carece de utilidad
porque la inexistencia no produce unas consecuencias jurdicas mayores
que aquellas a la que conduce la nulidad radical y absoluta. Y carece de
necesidad porque, como ya antes hemos sealado, no es preciso que la
nulidad est taxativamente impuesta por la ley, si no que basta con que
venga exigida por el significado y por la finalidad que debe atribuirse a la
propia ley o por obra de los principios generales del Derecho.
La doctrina de la inexistencia experiment, sin embargo, por obra
de la doctrina francesa una importante ampliacin. Siempre que faltan
de manera total y absoluta los elementos lgicamente necesarios para
la realizacin del acto jurdico (por ejemplo, falta total y absoluta del
consentimiento, de objeto o de causa), el acto en cuanto tal es inexistente.
Esta concepcin se encuentra seguramente presente en el artculo 1261
de nuestro C.C. segn el cual "no hay contratd' sino cuando concurren
los requisitos siguientes...". Es decir, cuando faltan algunos de los
requisitos sealados (consentimiento, objeto, causa), no es que el
contrato sea nulo es que "no hay contrato". Sin embargo, con semejante
punto de partida la diferenciacin entre la inexistencia y la nulidad resulta
extraordinariamentedifcil. Tal vez por ello los autores hayan tratado de
buscar otros caminos. As, se ha dicho que el contrato nulo es un contrato
que existe para el Derecho y que puede de alguna manera producir
algn tipo de efectos jurdicos (por ejemplo: efectos indirectos).
Excepcionalmente, el contrato puede quedar sanado o convalidado o
bien convertirse en un contrato vlido, mientras que el contrato inexistente
sera absolutamente inexistente. La raz de la distincin ha tratado de
buscarse en la realidad de la hiptesis negocial. As, por ejemplo Rubino
explica que un supuesto de hecho negocial es inexistente cuando falta
de una manera absoluta una manifestacin de voluntad sensiblemente
perceptible de tal manera que falta el elemento relevante y necesario
para una posible especificacin de los efectos. En cambio, es nulo un
supuesto hecho negocial cuando existe una manifestaci.n de voluntad
como fenmeno sensiblemente perceptible, si bien no existe como
203
contrato o como intento dirigido a un resultado emprico y frente al

ordenamiento jurdico no puede producir sus efectos a causa de la falta
de elementos substanciales.
Las construcciones lgico-formales, sin embargo, no permiten
resolver el problema. Desde un punto de vista lgico slo podr hablarse
de inexistencia cuando nada haya sido llevado a cabo en la realidad.
Pero si nada ha sido realizado toda discusin parece que huelga. Por
esto, el problema ha tratado de ser resuelto desde un punto de vista
jurdico-valorativo. La "inexistencia" no se plantea como afirmacin en el
plano de ser, sino como una proposicin del mundo del deber ser. Lo que
quiere decirse cuando se habla de inexistencia del contrato es que el
fenmeno aparecido en la realidad no es un contrato, esto es, que no
puede merecer la consideracin ni ser calificado como contrato. Sin
embargo, tampoco con ello se llega a unos resultados claros, que permitan
deslindar el pretendido concepto de la "inexistencia"frente al concepto de
nulidad. Porque nulo (de ne-ullus) es un calificativo que denota la misma
idea. "Nullum esse negotiunl' - significa en puridad que no hay ningn
negocio o que lo que hay no puede valorarse como negocio.
El mantenimiento de la categora de la inexistencia se ha
propugnado, ms que por razones de carcter terico, por motivaciones
de orden prctico. La razn de la figura, dice DE CASTRO, radica en su
utilidad y en los servicios que puede prestar. Hay, se ha dicho tambin,
una exigencia que impone la necesidad de colmar los claros o lagunas
del ordenamiento jurdico. Hay, adems, una gran fuerza expresiva
cuando se condena de manera especial un fenmeno o un supuesto de
hecho, afirmando que en l no existe contrato. Desde este punto de
vista la categora tal vez pueda ser mantenida, aunque sealando que
en rigor se reconduce a una nulidad radical y absoluta. La posibilidad
de extraer consecuencias excepcionales del contrato nulo y l a
imposibilidad de que lo mismo suceda en el contrato inexistente no parece
una razn decisiva. Este tema ha jugado sobre todo un importante
papel en relacin con la cuestin del matrimonio putativo (cfr. art. 69).
Se ha sealado que si bien el matrimonio contrado de buena fe produce
efectos civiles aunque sea declarado nulo, no puede producir efectos
civiles cuando es absolutamente inexistente (por ejemplo: la ceremonia
matrimonial se ha escenificado ficticiamente). Sin embargo, frente a
ello cabe argir que los efectos civiles en el caso indicado derivan de la
buena fe y que, por consiguiente, siempre que se haya prodlicido un
204
fenmeno capaz de producir una apariencia y de suscitar una confianza,

la buena fe encuentra un soporte y los efectos jurdicos deben producirse.
327.La distincin entre la invalidez y la llamada ineficacia en
sentido estricto.- En la doctrina moderna ha encontrado una extensa
acogida la postura que distingue por una parte la invalidez del contrato
y por otra parte la ineficacia en sentido estricto. Invlido es, se dice,
un contrato o un negocio jurdico, en el cual alguno de los elementos
esenciales falta o se encuentra viciado o un contrato que carece de
alguno de los presupuestos,necesarios del tipo negocia1 al que
pertenece. La invalidez viene de este modo determinada por el carcter
defectuoso del supuesto de hecho contractual. Por el contrario, se
llama "ineficaz en sentido estricto" a un contrato en el cual estn en
regla los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el
ordenamiento jurdico, pero en el cual impide la eficacia una
circunstancia extrnseca a l y normalmente sobrevenida. Por decirlo
con una imagen grfica, el contrato invlido sera un contrato que
nace muerto o que nace con un vicio teratolgico o con una tara
congnita que impide su viabilidad, mientras que el contrato ineficaz
en sentido estricto es un contrato que nace sano pero que pierde su
vitalidad merced a una accidente exterior.
La distincin entre invalidez e ineficacia no me parece admisible.
Por un lado, la terminologa es indudablemente arbitraria puesto que
el contrato invlido tiene que ser tambin por hiptesis ineficaz. Por
esto habra que hablar, en todo caso, de una ineficacia proveniente
de la invalidez o de una ineficacia proveniente de otro tipo de causas o
razones. Pero es que, adems, las aplicaciones concretas que se
hacen de la nocin de ineficacia en sentido estricto (produccin o
frustracin de una condicin, resolucin por incumplimiento, revocacin,
etc.), no son en rigor casos de ineficacia. Si se produce o se frustra
una condicin establecida por las partes, puede decirse que a partir
de ese momento el contrato deja de desplegar efectos, pero puede
decirse tambin que ello ocurre precisamente como un efecto del propio
contrato, en la medida en que tal hiptesis se encontraba contemplada
en l. Del mismo modo la resolucin o la revocacin son precisamente
una consecuencia del despliegue de la eficacia contractual. Por ello,
no puede decirse que en tales casos haya verdadera ineficacia, sino
cumplida eficacia del contrato. Las circunstancias extrnsecas
apuntadas no transforman en Ineficaz un contrato originariamente
205
-.
eficaz, sino que determina simplemente una extensin sobrevenida

de la relacin jurdica o de la situacin creada por el contrato.
328.La tipificacin de las modalidades de la ineficacia del contrato.La "ineficacia" debe ser considerada, segn antes dijimos, como un
determinado tratamiento o disciplina normativo que el ordenamiento
jurdico aplica al contrato. El anlisis debe, portanto, proceder mediante
un examen de las peculiaridades de cada uno de estos regmenes
jurdicos. Ello exige partir de la idea estricta de la ineficacia contractual,
haciendo dentro de ella las necesarias subdivisiones.
De acuerdo con este criterio, la ineficacia a nuestro juicio puede ser: a)
automtica y provocada; b) absoluta y relativa; c) originaria y sobrevenida;
d) total y parcial ; e) estructural y funcional; f) sanable o insanable.
329.La ineficacia automtica y la ineficacia provocada.- Atendiendo

al mecanismo de su actuacin, puede distinguirse perfectamente una
ineficacia automtica y una ineficacia provocada. Se dice que la ineficacia
es automtica cuando se produce por la fuerza misma de la norma
jurdica o del ordenamiento jurdico ipsojure, se suele decir. Esto quiere
decir que no es necesario que nadie inste ante los tribunales la
declaracin de nulidad o, lo que es lo mismo, que la nulidad o ineficacia
pueda ser puesta en juego sin necesidad de tal previa declaracin y por
consiguiente desde el momento mismo en que el contrato ineficaz ha
aparecido. En cambio, puede decirse que la ineficacia es provocada,
cuando el ordenamiento jurdico en lugar de establecer una automtica
actuacin de la sancin, lo que hace es atribuir a uno o a varios sujetos
un poder jurdico en virtud del cual y nicamente en virtud del cual, la
sancin puede ser actuada.
Cuando la ineficacia es automtica el contrato es en todo momento
inatendible y ninguna persona, ni ningn funcionario de la organizacin
jurdica pueden prestar su amparo al contrato o a las pretensiones que
en el contrato tengan su fundamento. En principio, cualquier persona
que tenga un inters justo puede instar la declaracin de que el contrato
es ineficaz e incluso el propio juez de oficio puede declararlo as, aunque
los litigantes no discuten la validez. Por el contrario, cuando la ineficacia
es provocada, el contrato nace eficaz, pero con una eficacia que se
puede llamar claudicante, por cuanto que se encuentra pendiente del
eventual y posible ejercicio del poder de actuar la ineficacia. La ineficacia
es entonces un medio puesto a disposicin de ciertas y determinadas
206
personas para proteger sus intereses. Quiere decirse que una o varias
personas concretas y determinadas son titulares de un poder de
impugnacin del contrato. La ineficacia solamente adviene si los titulares
del poder de impugnacin la provocan. Una demanda de cualquier otra
persona no puede ser atendida.
El poder de impugnacin, en la ineficacia provocada, pueda ser
concebido como un derecho potestativo o como una facultad jurdica
de configuracin. De aqu deriva tambin una importante diferencia.
La accin dirigida a obtener la declaracin de una ineficacia radical o
ipso jure no est sometida a ningn plazo de ejercicio. En cambio, la
puesta en marcha del poder de impugnacin, en cuanto derecho
potestativo, est sometida a un plazo de caducidad.
El ejercicio del poder de impugnacin origina una pretensin.
Por ello, a l a ineficacia provocada se l e puede llamar
"impugnabilidad". Cuando a la pretensin de impugnacin se
enfrenta la oposicin del impugnado, la decisin judicial es
necesaria. De aqu se desprende otra diferencia importante entre
ambos tipos de ineficacia. La pretensin dirigida a obtener un
pronunciamiento de los tribunales sobre una ineficacia automtica
O radical, no es nunca necesaria y, como consecuencia de ello, la
accin y la sentencia que se dicte son meramente declarativas,
pues se dirigen a declarar o constatar un estado de cosas ya
existente: el estado de ineficacia. Cuando la ineficacia es provocada
por el contrario, la accin y la sentencia son constitutivas. La
sentencia crea el estado jurdico de ineficacia del contrato, que ha
sido hasta ese momento claudicantemente eficaz. No obstante, una
vez pronunciada por los tribunales la decisin, sus consecuencias
se deben retrotraer al momento de la celebracin del contrato. Sin
embargo, como el negocio ha sido claudicantemente eficaz, no
puede sin ms excluirse la vigencia de algunos de los efectos ya
producidos sobre todo en relacin con terceras personas.
Desde el punto de vista prctico, decidir en presencia de una
ineficacia establecida por la ley o inducida de ella, cuando se trata de
una ineficacia automtica o radical y cuando se trata de una ineficacia
provocada, es una delicada cuestin de interpretacin para cuya
resolucin debern ponerse en juego todos los criterios hermenuticos,
valorando de un modo particular el alcance y el sentido del texto legal,
los intereses en juego y sobre todo la razn y la finalidad perseguida por
el ordenamiento jurdico.
207
330.lneficacia absoluta e ineficacia relativa.- La distincin entre

una ineficacia absoluta y una ineficacia relativa no hace referencia al
mecanismo de produccin o de actuacin de la ineficacia, sino el crculo
de personas o de intereses que queden afectados por ella.
Una ineficacia se llama absoluta cuando el contrato no produce
ninguno de sus efectos para nadie. El contrato absolutamente ineficaz
es ineficaz para todos. La ineficacia de carcter absoluto se produce,
por decirlo as, erga ornnes, y alcanza tanto a las partes y a sus
causahabientes como a los terceros.
La ineficacia es relativa cuando el contrato despliega unas
consecuencias diferentes para diferentes grupos de personas o
diferentes crculos de intereses. Cuando la ineficacia es relativa el
contrato es ineficaz para un grupo de personas y en cambio eficaz para
otro u otros. La relatividad de la ineficacia puede coincidir con la
distincin entre partes y terceros. Puede ocurrir y a veces acontece,
que un contrato surta entre las partes todos sus efectos y que, en cambio,
deba ser considerado como ineficaz frente a terceros o frente a
determinados tipos de terceros especialmente protegidos. Un acto de
disposicin realizado en fraude de los acreedores del disponente es, en
principio eficaz entre transmitente y adquiriente, pero resulta ineficaz
frente a los acreedores defraudados. De este modo se liga la idea de la
ineficacia relativa con la idea de inoponibilidad. Por el contrario, puede
ocurrir que el contrato sea ineficaz entre las partes y que en cambio
deba ser considerado como eficaz en relacin con los terceros, sobre
todo en relacin con los terceros de buena fe que han podido confiar en
la eficacia de tal contrato. Por ejemplo: un negocio simulado es eficaz
entre los autores de la simulacin, pero la nulidad por simulacin no
puede ser opuesta a los terceros de buena fe.
Puede, finalmente, ocurrir que la eficacia opere con un distinto
grado de intensidad respecto de cada una de las diferentes partes. Dicho
de otro modo, es posible que el contrato sea eficaz para algunos de sus
autores y que en cambio no lo sea para otros. Cuando un apoderado
traspasa los lmites del poder de representacin que ostenta, el negocio
por l realizado no obliga al poderdante, pero el apoderado queda
personalmente obligado por el negocio. (art. 1725 C.C.).
33l.lneficacia originaria e ineficacia sobrevenida.-Cuando se trata
de distinguir entre una ineficacia originaria y una eficacia sobrevenida,
no se entiende el mecanismo de actuacin de la ineficacia, ni tampoco
208
el crculo de personas o intereses que resultan afectados por ella, sino

al momento temporal en que se produce. La ineficacia es originaria
cuando la sancin debe o puede aplicarse desde el momento mismo en
que el contrato ha sido celebrado. La ineficacia es sobrevenida cuando
la sancin comienza a aplicarse no a partir del momento de la ce(ebracin
del contrato, sino a partir de un momento posterior y por virtud de un
hecho sobrevenido.
La distincin entre eficacia originaria e ineficacia sobrevenida no
coincide con la distincin que en pginas anteriores se ha trazado entre
ineficacia automtica e ineficacia provocada. La ineficacia puede ser
originaria y la sancin aplicarse ab initio, sin perjuicio del mecanismo de
actuacin de esta sancin, es decir, sin perjuicio de que exija o no un
poder de impugnacin para el cual slo determinadas personas se
encuentran legitimadas. Del mismo modo la ineficacia sobrevenida puede
ser tambin automtica o provocada. La ineficacia puede sobrevenir por
virtud de la aparicin de un supuesto de hecho al cual el ordenamiento
jurdico la liga automticamente. Puede, sin embargo, ocurrir que el
ordenamiento jurdico se limite a atribuir por virtud de la aparicin del
supuesto de hecho sobrevenido un poder de impugnacin del contrato.
Por ejemplo, segn el artculo 975 "la enajenacin que de los
bienes inmuebles sujetos a reserva hubiera hecho el viudo o la viuda
despus de contraer segundo matrimonio subsistir nicamente si a su
muerte no quedan hijos ni descendientes legtimos del primero". La
ineficacia es aqu sobrevenida porque no se aplica ab initio en el momento
de la realizacin de la enajenacin, sino nicamente a partir del momento
de la muerte del reservista enajenante y si no quedan hijos o
descendientes legtimos del primer matrimonio. Sin embargo, parece
que para tal hiptesis la ineficacia es automtica por falta de poder de
disposicin en el enajenante.
Cuando el Cdigo determina la ineficacia de las donaciones por
inoficiosidad (cfr.art. 654), la ineficacia de la donacin no adviene en el
momento en que es realizada, sino en el momento de la muerte del
donante y computando el valor lquido de los bienes de su herencia. La
ineficacia es aqu provocada porque exige el ejercicio del poder de
impugnacin por parte de las personas especialmente legitimadas para
ello (cfr.art. 655).
332.lneficacia total e ineficacia parcial.- La ineficacia de un contrato
puede ser total o parcial. Un contrato es, segn hemos dicho varias
209
veces, una reglamentacin autnoma respecto de una situacin jurdica.

Como reglamentacin el contrato se compone de una serie de reglas
de contenido preceptivo, a las cuales hemos denominado clusulas,
pactos o estipulaciones. Pues bien, la ineficacia puede afectar a la
totalidad del contenido preceptivo del contrato o bien quedar circunscrita
a una o a varias de sus disposiciones.
Abstractamente son dos las soluciones posibles:
a) Entender que un contrato no puede ser eficaz en cuanto a una
parte de su contenido e ineficaz en cuanto a otra, porque el contrato es
un instrumento unitario para la consecucin de intereses y por
consiguiente o es eficaz en todo o no es eficaz en nada.
b) La posicin contraria se formula diciendo que un contrato, en
el que una parte de su contenido es ineficaz, debe continuar siendo
eficaz en lo restante y llenar en lo posible la funcin econmica
perseguida por las partes. Para fundamentar esta solucin se alega
que lo invalidado no puede viciar lo vlido (utile per inutile non viciantur)
y que la parte invalidada no puede invalidar el todo, en virtud de lo que
se llama el principio de conservacin del negocio jurdico. ........
Aunque ambas soluciones son como antes decamos
abstractamente posibles los ordenamientos jurdicos acogen, en
determinados supuestos, la regla de la nulidad parcial. CRlSCUOLl
define la nulidad parcial diciendo que es la mxima sancin civil con la
cual el ordenamiento jurdico condena una parte de un supuesto negocia1
que resulta contrario a los lmites impuestos a la autonoma privada,
negndole el reconocimiento y la tutela jurdica.
En el ordenamiento jurdico positivo la regla de la ineficacia parcial
encuentra un evidente campo de aplicacin. As nuestro C.C. la
establece, entre otras, en las siguientes hiptesis: la condicin de no
hacer una cosa imposible, que se tiene por no puesta (art. 1116) y que
por consiguiente no afecta la validez del resto del contrato; la ineficacia
de la clusula penal que no afecta a la eficacia de la obligacin principal
(art. 1155); la ineficacia de los pactos ilegales, inmorales, depresivos
para la autoridad familiar o de sumisin general afueros, que no afecta
el resto de la capitulacin matrimonial (arts. 1316 y 1317); la ineficacia
del pacto de extincin de la obligacin de saneamiento, habiendo mala
fe, que no afecta a la eficacia del contrato de compraventa (art. 1476);
210
~.
~
la ineficacia del pacto que excluye a un socio de las ganancias o

prdidas sociales que no afecta a la eficacia del contrato de sociedad
( art. 1691).
El problema consiste en decidir en presencia de un supuesto
determinado de ineficacia s sta debe ser total o parcial y cules han
de ser las directrices generales para optar por uno u otro tipo. Nuestro
Derecho Positivo no da una respuesta general al problema. En el
Derecho Comparado cabe sin embargo encontrar algunas soluciones
que pueden ser tenidas en cuenta por va de orientacin. En el Derecho
alemn, por ejemplo, la regla general parece que es la de la ineficacia
total: "si una parte de un negocio jurdico es nula, dice el pargrafo
139 del C.C. es nulo todo el negocio jurdico, a menos que deba
entenderse que el negocio jurdico hubiera sido celebrado sin la parte
nula". En cambio, el art. 1419 del C.C. italiano parece acoger, a primera
vista, la solucin contraria "La nulidad parcial de un contrato y la nulidad
de singulares clusulas del mismo acarrean a la nulidad del todo si
resulta que los contratantes no lo habran celebrado sin aquellas partes
de su contenido afectadas por la nulidad". A pesar de la aparente
diversidad de ambas normas, de hecho las dos se encuentran fundadas
en el mismo principio: la consideracin como decisiva de la intencin
prctica de las partes.
Decisiva es, pues, segn esta direccin, la intencin prctica de
las partes. Si las partes hubieran celebrado el contrato aun sin la parte
nula, el resto del contrato debe valer pese a la nulidad, que en tal caso
es una nulidad parcial. En cambio, si las partes no hubieran celebrado
el contrato sin la parte nula, la irregularidad o el vicio se extiende a la
totalidad del contrato y la nulidad es total. Conviene sin embargo sealar
que la voluntad que aqu se contempla no es una voluntad real, ni una
voluntad que haya tenido una existencia aunque pretrita, sino una
voluntad simplemente conjetural o hipottica, que ha de ser deducida
por el juez o por el que realice la aplicacin del derecho. Por esta razn
cobra una importancia decisiva la norma legal, en cuanto norma
supletoria de la labor conjetural, presuntiva o de interpretacin. El
Derecho alemn presume la nulidadtotal. El Derecho italiano se inclina,
en cambio, por la nulidad parcial. Como consecuencia de ello resulta
una diferente distribucin de la carga de la prueba. En el Derecho alemn
el que pretende la nulidad parcial del contrato es quien soporta la carga
de probar que el contrato habra sido celebrado tambin sin la parte
nula. En el derecho italiano, en cambio, la carga de la prueba pesa.
211
~.
sobre quien sostenga la nulidad total, pues a l le corresponder probar

que los contratantes no habran celebrado el negocio sin aquella parte
de su contenido afectada por la nulidad.
333.La ineficacia estructural e ineficacia funcional.- Cabe
establecer una distincin entre una ineficacia del contrato que llamaremos
"estructural" y otra a la que llamaremos por contraposicin "funcional" .
Esta distincin tiene su raz en la razn o causa determinante de la
ineficacia, pero adquiere todo su relieve porque el ordenamiento jurdico
deriva de la diversidad del origen, una diversidad en el tratamiento
normativo de la ineficacia.
Llamamos ineficacia estructural a la ineficacia de un contrato
defectuoso, viciado o imperfecto. La ineficacia es estructural porque la
irregularidad determinante de la ineficacia radica en la estructura misma
del contrato (contrato imperfecto, defectuoso viciado). La ineficacia
estructural atiende por consiguiente a la fase de celebracin o de
formacin del negocio jurdico.
La ineficacia funcional, en cambio, atiende a las consecuencias
que un contrato regularmente formado produce en la realidad. La
ineficacia es funcional porque la irregularidad consiste en la consecuencia
inmediata que un contrato estructuralmente regular despliega. Hay
ineficaciafuncional, cuando un contrato regularmenteformado contribuye
a obtener un resultado contrario a derecho o un resultado que el derecho
no puede consolidar. En especial, un perjuicio, un fraude o una lesin.
334.lneficacia sanable e ineficacia insanable .- Atendiendo a la
posibilidad de correccin de las consecuencias anormales del contrato,
la ineficacia puede ser sanable e insanable. Es sanable una ineficacia
cuando un contrato originariamente ineficaz o un contrato claudicante
adquiere la condicin o cualidad de contrato regular y plenamente eficaz
a virtud de un hecho o de un acto jurdico posterior. En cambio, es
insanable aquella ineficacia que tiene un carcter radical e irremediable,
de forma que no puede ya ser subsanada.
Los medios de sanacin de un contrato ineficaz son grosso modo
los siguientes: 1" El contrato puede quedar sanado a virtud de una
decisin del titular del poder de impugnacin (confirmacin). 2" A virtud
de un acto del titular de los intereses regulados por el contrato, que
asume para s la regulacin negocia1hecha por otra persona que carece
de una expresa legitimacin (ratificacin, cfr. art. 1259 C. C.). 3%Avirtud
212
de la transformacin del contrato en otro anlogo al que no afecte la

causa de ineficacia y que sea susceptible de cumplir el inters prctico
perseguido por las partes, es decir, como sehala BElTI, mediante una
correccin de la calificacin jurdica del negocio, estimndolo como un
negocio de tipo distinto de aquel que fue realmente celebrado
(conversin). 4: Mediante la adicin en un supuesto negocia1 inacabado
del elemento que falta (complemento de capacidad, autorizacin, etc.).
5" Mediante el resarcimiento del dao, perjuicio o lesin causante de la
ineficacia. 6%Mediante la posterior adquisicin del poder dispositivo del
que el autor del contrato careca, cuando ste fuera un negocio de
disposicin (convalidacin).
55.- EL CONTENIDO GENERAL DE LA SITUACIN DE
INEFICACIA
335.Las consecuencias del contrato ineficaz.- Para cerrar este
estudio general de la ineficacia de un contrato es preciso hacer referencia
a lo que paradjicamente se puede llamar los "efectos del contrato
ineficaz". A pesar de que ello encierra una contradiccin terminolgica,
lo cierto es que el contrato ineficaz despliega alguna suerte de efectos
jurdicos. Lo nico que ocurre es que estos efectos no son aquellos que
corresponden al tipo normal. No son los que del contrato caba esperar.
Las consecuencias del contrato ineficaz suelen encerrarse bajo la
regla o mxima "nullum effecturt "quodnullus est nullum effectum producif'.
Esta regla exige, sin embargo, alguna puntualizacin. La misma
desemejanza existente entre la causalidad fsica y la causalidad jurdica,
en tema de efectos generales de los actos jurdicos, se presenta tambin
aqu. La idea de nullum effectum no expresa una experiencia o un fenmeno
real, sino un mandamiento o una sancin del orden jurdico. Quiere decirse
con ello que, a pesar de estar sancionado el nullum effectum, puede
producirse o haberse producido en virtud del negocio ineficaz, una mutacin
en la realidad social idntica a la que ocasionara un negocio eficaz. Por
ejemplo: aunque una compraventa sea ineficaz puede haberse producido
una traspaso posesorio de la cosa vendida y un pago de dinero.
Por todo ello, acaso ms exacto que decir que el contrato es
ineficaz y que no produce ningn efecto, fuera decir que el contrato
debe ser tenido como ineficaz y que no debe producir ningn efecto. La
ineficacia jurdica es una frmula que encierra una disciplina normativa
213
y que por consiguiente pertenece al mundo del deber ser: quod nullurn
est nullum effecturn producere debef.
En cuanto disciplina normativa, la ineficacia contractual constituye
un determinado tratamiento que debe ser aplicado al contrato y a las
mutaciones de la realidad social fundadas en el contrato. Se trata, en
definitiva, de la reaccin que el ordenamiento jurdico debe experimentar
cuando el contrato ineficaz ha sido realizado. 'Cul es esta reaccin?
Vamos a verla seguidamente.
336.La reaccin del ordenamientojurdico frente al contrato ineficaz.-
Ante todo bueno ser constatar que la reaccin del ordenamiento jurdico
frente al contrato ineficaz y al tratamiento que ste debe recibir no son
siempre iguales, ni uniformes, sino que dependen en una cierta medida,
del tipo o modalidad que la ineficacia reviste y en alguna parte tambin de
la fase en que se encuentre o del punto al que haya llegado el despliegue
de las posibles mutaciones sociales.
Por va de esquema y sin afn de exhaustividad, el abanico de las
posibles reacciones del ordenamiento jurdico frente al contrato ineficaz
puede ser esquematizado del siguiente modo:
a) La inexigibilidad de los efectos contractuales. Cuando los
efectos contractuales no se han producido todava en el campo de la
realidad social, ninguna de las partes puede pretenderlos justamente.
Una pretensin semejante sera inatendible y tendra que ser
desestimada. Si llegara a ser formulada judicialmente, el demandado
podra defenderse oponiendo la ineficacia del contrato. Se puede hablar
por ello de una actuacin de la ineficacia ope exceptionis. Por ejemplo:
si el comprador demanda la entrega de la cosa, el vendedor puede
defenderse oponiendo la excepcin de ineficacia del contrato.
La pretensin basada en un negocio ineficaz carece, por tanto, de
un fundamento jurdico atendible. El demandado puede enervar o
detener dicha pretensin, oponiendo precisamente, como excepcin,
la ineficacia del negocio en que la pretensin se funda. Cuando la nulidad
es una nulidad radical, aunque el demandado n o oponga l a
correspondiente excepcin el juez puede de oficio repeler y desestimar
la pretensin, declarando, a este efecto, nulo el contrato.
b) La irrelevancia de los efectos contractuales. Cuando los efectos
buscados por el contrato se han producido en la realidad social, la
214
ineficacia comporta como consecuencia el que dichos efectos no puedan

ser tomados en cuenta, ni amparados ni protegidos. Lo mismo los
particulares que los funcionarios pueden desconocerlos. Esta posibilidad
de desconocimiento de los efectos socialmente producidos se denomina
"irrelevancia". Por ejemplo: aunque el comprador haya recibido la
posesin de la cosa comprada a virtud de una traditio, no puede ser
considerado como propietario, ni puede obtener la inscripcin del derecho
de dominio en los registros pblicos, ni dirigirse contra terceros en
concepto de propietario de la cosa.
c) La desaparicin de los efectos contractuales.- La inexigibilidad
y la irrelevancia constituyen, sin embargo, un mecanismo insuficiente
para sancionar la ineficacia. Si las mutaciones en el mbito de la
realidad social no han debido producirse, la observancia del
ordenamiento jurdico exige el restablecimiento de la situacin existente
con anterioridad a la celebracin del contrato ineficaz. Este
restablecimiento de la situacin anterior lo consigue el ordenamiento
jurdico facilitando la desaparicin de los efectos socialmente
producidos y la restitucin de las cosas al ser y estado que tenan
antes de celebrarse el contrato. Para ello es preciso algo ms que la
pura irrelevancia, que comporta, como antes decamos, un poder
desconocer, no tener en cuenta o no amparar. Se crea un mecanismo
restitutorio, atribuyendo a cada uno de los interesados un poder de
exigir l a restitucin -facultad o pretensin de restitucin- y
correlativamente, se impone a cada uno de los interesados la obligacin
de llevar a cabo dicha restitucin -deber u obligacin de restitucin.
d) La excepcional consolidacin de los efectos contractuales.- A
pesar de la preceptuada ineficacia del contrato, el ordenamiento jurdico
puede, excepcionalmente, preservar y mantener los efectos producidos
en el campo de la realidad social. Esta excepcional consolidacin o
preservacin de los efectos socialmente producidos deriva de la
necesaria proteccin que conviene dispensar a determinados intereses
o de la inatendibilidad de la pretensin restitutoria. Caben as dos razones
de lo que llamamos consolidacin de los efectos contractuales:
1 . V o m o sancin por la culpabilidad en la ineficacia, cabe en
ocasiones una privacin de la pretensin restitutoria. Segn el artculo
1305 cuando la nulidad proviene de ser ilcita la causa u objeto del
contrato y el hecho constituye un delito o falta comn a ambos
contratantes, stos carecen de toda accin entre s. La misma disposicin
215
es aplicable al caso en que hubiera slo delito o falta de parte de uno de

los contratantes. En este ltimo supuesto el no culpable podr reclamar
la restitucin de aquello que hubiese dado en virtud del contrato nulo y
no est obligado a cumplir lo que hubiera prometido. A sensu contrarano
el culpable no puede reclamar la restitucin de aquello que hubiese
prestado. La misma idea es aplicada por el artculo 1306 a los contratos
que son nulos por causa torpe que no constituya delito ni falta. La rafio
de esta decisin se encuentra en la mxima o regla segn la cual ninguno
puede alegar su propia torpeza (nemo propriam turpitudinem allegans
auditur). Se considera injusto que alguien pueda ejercitar una accin en
beneficio de sus propios intereses fundndola en su propia falta de
moralidad. Los tribunales no pueden decidir sobre pretensiones fundadas
en la inmoralidad del que demanda su intervencin.
2 . Y a excepcional consolidacin o preservacin de los efectos
contractuales puede obedecer a razones de proteccin de intereses que
se juzguen legtimos. En especial, puede ser una medida de proteccin
de la confianza creada en personas que de buena fe han credo en la
eficacia del contrato aparente, bien sean las mismas partes del negocio
o alguna de ellas o bien sean terceras personas. Por ejemplo: el artculo
1295 establece que la rescisin no tiene lugar cuando las cosas objeto
del contrato se hallen legalmente en poder de terceras personas que no
hubiesen procedido de mala fe.
337.La propagacin de la ineficacia del contrato.- En principio la
ineficacia queda limitada al mbito del contrato irregular sancionado
mediante ella. Sin embargo, en virtud del nexo de conexin existente
entre diferentes contratos, cabe tambin que la ineficacia del contrato
alcance otros contratos que con aqul se encontraban en una relacin
de conexin o de dependencia. Una relacin de conexin o de
dependencia entre varios contratos puede existir en dos hiptesis
concretas: 1) Por constituir uno de dichos contratos un presupuesto o
una conditio juris para que el otro realice plenamente su funcin prctica.
Por ejemplo: la eficacia del contrato de constitucin de un gravamen
sobre una cosa depende de la eficacia del contrato por el cual el
constituyente del gravamen haya adquirido el dominio o el poder de
disposicin sobre la cosa gravada. 2) Ambos contratos cooperan
contemporneamente a la consecucin del resultado econ6mico o
econmico-social buscado por las partes. Nos encontramos entonces
216
ante un supuesto de negocio complejo o de negocios coligados. Por

ejemplo: se pacta la transmisin del dominio de un solar, la obligacin
del adquirente de construir un edificio, la obligacin de transmitir al
cedente determinados pisos y una serie de garantas reales para
asegurar la obligacin.
La pregunta que en tales supuestos debe hacerse es si la
ineficacia de cada uno de estos pactos o contratos arrastra la ineficacia
de los dems o no. Es decir, si se produce una "ineficacia en cadena"
o, por decirlo as, una "ineficacia propagada". A mi juicio, el problema
planteado admite una solucin diferente segn las razones de la
conexin o de la independencia : 1X u a n d o la independencia nace de
ser uno de los contratos condicin de eficacia o presupuesto del otro,
la regla debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o
condicin acarrea la del contrato dependiente, pero nunca al revs. 2"
Cuando la conexin existe por concurrir, los varios contratos coligados
a la consecucin del resultado emprico proyectado, la regla aplicable
debe ser la misma que se contemplaba en los casos de ineficacia
parcial. La ineficacia de uno de los contratos slo origina la ineficacia
del conjunto, cuando el resultado prctico proyectado nicamente
pueda conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial.
Por ejemplo: la ineficacia de la transmisin del dominio del solar
comporta la ineficacia de todo el conjunto negocial. En cambio, no
parece que ocurre necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las
garantas prestadas por el adquirente.
338.Los daos y perjuicios ocasonados por la ineficacia del
contrato.- En la doctrina se ha cuestionado si existe o no un deber de
resarcir los daos y perjuicios ocasionados a las partes o a algunas de
ellas como consecuencia de la ineficacia del contrato. En nuestro
Derecho Positivo, como es sabido, la responsabilidad por daos y
perjuicios y el deber de resarcirlos tiene su fundamento en la culpa del
causante del dao, razn por la cual ser menester que la persona
causante de la ineficacia se haya producido de una manera culposa,
esto es, dolosa o simplemente negligente. En principio, cuando la posible
causa de la ineficacia derive del comportamiento de un tercero, no existe
ninguna dificultad para establecer la responsabilidad de ste. As lo
entiende nuestro C. C. en algunos supuestos relativos a vicios del
consentimiento, como ocurre cuando se trata del dolo procedente de un
tercero. Tambin puede dimanar esta responsabilidad de los asesores
217
o consejeros de las partes, cuando hayan procedido con imprudencia

profesional. Cabe igualmente la responsabilidad del funcionario
autorizante del documento.
El problema de la responsabilidad por los daos y perjuicios
ocasionados como consecuencia de la ineficacia del contrato puede
plantearse tambin como un problema entre las partes. Puesto que como
antes decamos, el deber de resarcir y la responsabilidad tienen su
fundamento en la culpa, para que la hiptesis que ahora nos ocupa se
produzca, ser necesario que una de las partes haya actuado de buena
fe y la otra de mala fe, respecto de la ineficacia. No habr por consiguiente
resarcimiento de daos cuando ambas partes hayan actuado de buena
fe o cuando ambas hayan actuado de mala fe.
El supuesto de la responsabilidad se plantea, pues, cuando una
de las partes ha procedido de buena fe y la otra se ha comportado
con mala fe. Hay buena fe por parte del perjudicado cuando ste ha
ignorado el vicio o el defecto negocia1 y actuando diligentemente
tampoco hubiera podido descubrirlo. Hay mala fe por la otra parte,
en cambio, siempre que sta fuera consciente de la incidencia de la
causa de ineficacia y no lo revelara o pusiera de manifiesto. El deber
de indemnizar tiene su encaje en la responsabilidad precontractual o
culpa in contrahendo, pues la parte conocedora de la ineficacia,
actuando honestamente, hubiera debido advertir a la otra. Cabe, en
nuestra opinin, que la parte perjudicada acumule en su demanda la
accin de nulidad y la accin de resarcimiento de los daos y
perjuicios. Alguna dificultad se puede plantear cuando el causante
del dao es la parte especialmente protegida mediante la accin de
impugnacin (v. gr.: un menor que no ha advertido su edad o la ha
ocultado). En tales casos la parte legitimada podr ejercitar la accin
de impugnacin, pero la parte perjudicada podr instar una accin
de resarcimiento de daos, siempre que, como hemos dicho, su
comportamiento haya sido diligente y de buena fe y el demandado
deba ser considerado como responsable.
El resarcimiento de daos se limita al llamado "inters negativo".
Se llama inters negativo el dao que la parte experimerita a virtud
de la confianza que le suscita la validez del contrato y que por tanto
no se hubiera producido si hubiese sabido que el contrato no era
vlido. Se distingue del llamado "inters positivo" que comprende
todo aquello a que el acreedor tendra derecho si el contrato hubiera
sido plenamente vlido.
218
339.. Los regmenes tpicos de la ineficacia contractual.Explicadas en los epgrafes anteriores las modalidades generales que
puede revestir la ineficacia de un contrato y el contenido jurdico general
de la situacin de ineficacia, debemos ahora examinar cada uno de
los que pueden llamarse "regmenes tpicos", por haber recibido una
especfica reglamentacin en las normas legales. Estos regmenes
tpicos de la ineficacia contractual son fundamentalmente tres: la
nulidad, la anulabilidad y la rescisin. Con los trminos doctrinalmente
utilizados no s e alude tanto a categoras conceptuales o puras
exigencias de lgica jurdica, como a formas especiales que adopta la
disciplina normativa.
219
Sub-Tema 4: T E O R ~ A GENERAL DE LA INEFICACIA

CONTRACTUAL
1 .2.-
3.4.-
Qu es la nulidad del contrato?

Cmo se distingue la nulidad del contrato de la nulidad del acto
jurdico?
Qu es la anulabilidad del contrato?
Cmo se distingue la anulabilidad del contrato de la anulabilidad
del acto jurdico?
220
Renato Scongnamiglio. "Teora General del Contrato".
CAPITULO SEXTO
LA INEFICACIA DEL CONTRATO
Sumario: 64. La ineficacia del contrato en sentido lato. 65. El
contrato inexistente. 66. La invalidez del contrato. 67.La nulidad del
contrato. 68. Disciplina de la nulidad. La conversin. La accin de
nulidad. El saneamiento excepcional. 69. La anulabilidad del contrato.
70. Continuacin: su disciplina ...
64.- La ineficacia del contrato en sentido lato.- Se suele hablar
de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para designar todas
las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen, o estn llamados
a decaer en un momento posterior.
Segn la dogmtica tradicional', este estadodel contrato se explica
por la falta o defectuosidad de cualquier elemento o requisito de su
supuesto de hecho (necesario como.tal para la plena eficacia). Pero
esta es una perspectiva del todo inadkada, si se aspira a darse cuenta
de la importancia autnoma del fenmeno y, ms todava, de la necesaria
distincin de varias figuras de ineficacia (inexistencia, invalidez, ineficacia
en sentido estricto). Segn la perspectiva mencionadatodo se reducira,
para ser consecuentes, a las siguientes alternativas: o el supuesto de
hecho estcompleto y el contrato es productivo de efectos;le falta algn
factor y la eficacia no se.realiza.
As se'explica que algn autor concluya, con un rigor lgico
incontrovertible, en la inadmisibilidad. de un tratamiento~autnomode
la ineficacia, que conducira, por su objeto, a una duplicacin
injustificada y superflua del anlisis descriptivo del contrato segn sus
elementos.
Conforme a las consider&onek expuestas hasta el presente, debe
anotarse,' en cambio,. que la materia de la ineficacia adquiere una
impoctan~ia'especfica e " c'u'anto se refiere, en sus distintas
manifestaciones;a l a ausencia o precariedad de los efectos
caractersticos del. contrato, como acto de a ~ t o r r e ~ u i a c i de
n los
intereses partictilares. As se viene a constituir, dentro de una total
.
.. .
adherencia a la realidad jurdica, algo diferente de la simple falta de

plenitud del supuesto de hecho (y de la consiguiente falta de efectos), y
algo ms que ella, cosa que no se podra concebir respecto de todos los
dems hechos jurdicos.
En especial, una distincin de la ineficacia en diferentes figuras
se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta tambin la
relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia compleja,
delante de la cual se pueden concebir, tal como lo ensea la experiencia
del derecho, distintos medios de reaccin, segn las varias
anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.
As, para comenzar, puede darse el caso de que el acto ni siquiera
haya adquirido existencia, a pesar de apariencias falaces, y que,
entonces, no sea posible la realizacin de ningn efecto (contractual)
(inexistencia). Puede ocurrir, en cambio, que el contrato se haya
celebrado s, pero en contradiccin con alguna de las normas que
disciplinan la autonoma contractual de manera inderogable, y
entonces el derecho reacciona en general cercenando de modo
ms o menos completo su relevancia peculiar (la invalidez en sus
distintas formas, que repercute, adems, sobre los efectos finales).
Puede suceder, en fin, que el contrato, vlidamente celebrado, no sea
idneo segn la disposicin de las partes o conforme a la ley, por la
necesidad de proteger algn inters de los estipulantes o de terceros
o de la sociedad, para realizar sus efectos desde un comienzo y de
manera definitiva (en este caso se suele hablar de ineficacia en sentido
estricto).
Para una explicacin ms detallada de la materia no podemos
menos que entrar al estudio de las distintas formas de ineficacia, en el
mismo orden de su enunciacin precedente.
65.- El contrato inexistente.- Principiamos por algunas notas
sobre la nocin de inexistencia del contrato; una figura que da margen
para profundos debates en la doctrina, ya en materia del negocio en
general, ya con referencia a otros aspectos jurdicos (p. ej. los
procesales).
De acuerdo con la opinin tradicional, todava predominante, la
inexistencia en estricta lgica jurdica debe identificarse siempre con
la nulidad derivada igualmente de ausencia d e algn elemento
esencial del acto. En tanto que siguiendo un criterio emprico y
movindose en el terreno de los hechos, se abre la posibilidad de
222
perfilar una nocin de inexistencia (material) diferente de la

inexistencia jurdica o nulidad. Segn otra teora, opuesta a aquella,
la inexistencia se distingue de la nulidad en el mbito del derecho,
porque constituye un vicio ms grave y radical, que excluye la propia
posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual tampoco
necesita expresa estatuicin normativa).
En nuestra opinin y segn lo que ya anticipamos, es preciso
propender, de plano, por la legitimidad de la distincin impugnada, que
consideramos plenamente fundada con arreglo a la lgica del derecho
a la luz de las consideraciones propuestas. Bstenos decir, con alusin
al punto definitivo, que la nulidad, que obra como mera sancin del
ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y
que es, pues, el resultado de una valoracin normativa del acto,
presupone siempre la existencia de este (si el contrato no existe,
carecera por completo de sentido indagar s es o no vlido). De donde
se sigue que la inexistencia, por cuanto se refiere en ltimas al no ser
del contrato y, por lo tanto, a algo que est fuera de toda calificacin
jurdica, tiene siempre un significado propio para el derecho, toda vez
que permite identificar una figura y una causa autnoma de irrelevancia
e ineficacia del contrato.
Claro est, y esto apenas hay para qu decirlo, que la nocin de
inexistencia no tiene alcances en aquellos casos en los cuales no hay
siquiera rastros de contrato. El inters surge precisamente en las
hiptesis de los confines, cuando el recurso a dicha nocin se revela
oportuno con el fin de una sistematizacin correcta de no pocas figuras
controvertidas de anomala del contrato. As, yendo a ejemplos
mencionados con anterioridad, debe hablarse de inexistencia, pues no
sera apropiado pensar en invalidez, a propsito del contrato que resulta
estipulado en el curso de un juego o chanza, o dentro de una exposicin
didctica o e n el escenario en medio de una representacin; tambin
ha de considerarse inexistente el contrato cuando no se alcanz a
producir el encuentro de la propuesta con la aceptacin; cuando su
funcin tpica es irrealizable (p. ej. la compra-venta de cosa propia), o
cuando el contrato tpico no satisface intereses dignos de tutela por
parte del ordenamiento o se encamina a una funcin no admitida por
este (p. ej. los pactos sucesorales).
Cualquiera incertidumbre que subsistiera acerca de la distincin
en su realidad jurdica, desaparecera delante del argumento que ofrece
~~
la relevancia y eficacia excepcionales que el derecho concede al

contrato nulo. Nos referimos a los llamados efectos indirectos (del
contrato nulo) a su conversin y a su saneamiento excepcional, que
son otras tantas instituciones caractersticas de la figura de la nulidad,
de las cuales trataremos adecuadamente en su oportunidad. Por el
momento nos contentamos con destacar que estas soluciones
normativas obedecen, de modo ms o menos inmediato, a la necesidad
general de conservacin del contrato nulo, que de por s presupone la
existencia; cosa que no podra predicarse correctamente en las
hiptesis de inexistencia del contrato.
No nos hace mella el argumento de la doctrina adversa, en el
sentido de que la relevancia excepcional del contrato nulo (o
inexistente) debe explicarse con el principio de la relatividad del hecho
jurdico, segn la cual, sera posible admitir que el contrato, inexistente
como tal para el derecho, adquiere relevancia en gracia de cualquiera
norma, como un supuesto de hecho distinto, productor de efectos
legales. Porque al rompe replicamos, desentendindonos de toda
observacion sobre el significado y el peso que pueda tener el criterio
de la relatividad (del hecho jurdico), diciendo que en esos casos el
ordenamiento toma siempre en consideracin el contrato nulo, y no
un hecho jurdico distinto, para atribuirle efectos correspondientes,
as sea en parte, a los contemplados por los estipulantes (y en ese
sentido, contractuales), dentro d e l a finalidad anotada de
conservacin.
66.- La invalidez del contrato.- Segn lo comentamos ya, la
invalidez constituye la hiptesis principal y caracterstica de eficacia (para
los contratos y, en general, para los negocios); lo cual explica que las
discusiones doctrinarias enfoquen especialmente a esta figura en su
intento de delinear su esencia, distinguindola, segn el caso, de la
inexistencia y de la ineficacia en sentido estricto.
L a mayora de los escritores orienta su investigacin a
individualizar las distintas causas de la invalidez, siguiendo siempre
l a p e r s p e c t i v a t r a d i c i o n a l d e l a c o r r e s p o n d e n c i a o no
correspondencia del contrato con el supuesto de hecho legal
abstracto, para llegar a la conclusin de que aquella deriva en
general de la ausencia o vicio de algn elemento (del supuesto de
hecho) esencial para la validez. Lo malo de esta concepcin, de
por s insuficiente porque considera solo un aspecto del fenmeno,

es que se expone a los ms graves reparos tambin en lo tocante
con la configuracin de las causas de la invalidez. A este propsito
nos parece definitiva la objecin a que se expone cuando, con el fin
de individualizar los elementos necesarios para la validez, hace
referencia a la nocin consecuencial de la invalidez, cayendo en
una tautologa insuperable. Pero, es que es peor: cuando la teora
examinada procede a la construccin unitaria de los elementos de
la validez, cae en contradiccin con la actitud del legislador, quien,
justamente solcito a atender las exigencias de la prctica, antes
que las de la lgica abstracta, no hace depender la invalidez
nicamente de la falta de los llamados elementos esenciales, sino
tambin del vicio de ellos e inclusive de la falta de un requisito. En
este sentido puede apreciarse un progreso en alguna opinin
bastante difundida entre la doctrina predominante, que trata de
captar la naturaleza caracterstica de la invalidez, atribuyendo su
causa, conforme a una perspectiva bastante elstica y comprensiva,
a un vicio intrnseco del contrato. No obstante, a esta innovacin
tenemos que reprocharle que a la postre se limita a una intuicin
aproximada y emprica de la naturaleza real de la invalidez, aplicando
un criterio (el del carcter intrnseco y no el del vicio) tambin
equvoco y de difcil empleo. No falta, en fin, otro intento de proponer
una definicin ms completa de la invalidez, mantenindose dentro
de l a r b i t a d e la t e o r a censurada, mirando t a m b i n l a s
consecuencias (es invlido el contrato que por la falta de un
elemento de validez no produce sus efectos). Pero una concepcin
de esta ndole tropieza con las mismas objeciones opuestas a la
doctrina tradicional, a ms de que reducindose a la descripcin de
la causa de la invalidez y de sus consecuencias, tampoco alcanza
a suministrar una nocin adecuada de la figura.
Otra corriente doctrinaria se mueve en una direccin por
completo opuesta, considerando la invalidez como una sancin que
el derecho impone al contrato, con privacin de todos sus efectos o
volvindolos precarios. Esta teora tampoco contiene, en nuestro
sentir al resultado de una correcta identificacin de la esencia de la
invalidez, puesto que termina destacando simplemente sus
consecuencias: la falta de los efectos, etc., que son un rasgo comn
a toda forma de ineficacia.
225
Lo anterior nos lleva a concluir que ninguna de las concepciones

que se proyectan en la doctrina alcanza a captar en su plenitud el
significado de la invalidez. Es esta una laguna de la dogmtica
moderna, que no ha sido advertida en sus alcances reales, sea por
la mencionada orientacin de la doctrina tradicional (para la cual dicha
exigencia n o s e plantea con l a m i s m a necesidad), sea,
probablemente, porque el problema no tiene un inters prctico
inmediato; pero que, en'nuestro concepto, requiere ser colmada, con
el objeto de poner en su sitio a la figura y las soluciones de los distintos
problemas que se presentan en la materia. Llegar a un resultado
satisfactorio en ese sentido, es algo que nos parece posible, si que
tambin sencillo, teniendo en cuenta ms especficamente las razones
de ser de la institucin, as como la funcin que cumple en el mbito
del derecho. A este propsito debe recordarse que el contrato, en
cuanto constituye un acto de autorregulacin de los intereses
particulares, reconocido por el derecho como tal, puede encontrarse,
por su propia naturaleza, en oposicin con las normas jurdicas, que
por su parte, establecen la disciplina de la autonoma privada. De
esta manera se delinea una hiptesis de antijuridicidad absolutamente
peculiar: la del contrato contrario a las llamadas normas ordenadoras,
con relacin a las cuales se explica perfectamente que el derecho
reaccione imponiendo una sancin caracterstica: la de la invalidez;
consistente en la negacin o limitacin de la relevancia ordinaria del
contrato, y que constituye la medida ms adecuada dentro del fin
que el ordenamiento se propone satisfacer: golpear al contrato en su
propia fuerza, siempre que lo encuentre contrario a alguna norma de
disciplina.
De conformidad con esta nocin de invalidez, que nos parece
correcta, y para apreciar plenamente el alcance del resultado obtenido,
hemos de delinear en los trminos ms precisos posibles los principios
fundamentales de l a materia, despejando los equvocos y
contradicciones acumulados por la enseanza tradicional. Para ello
tengamos bien firme, en primer trmino, la idea de que la invalidez
constituye una medida jurdica que, como tal, puede operar
exclusivamente en los casos para los cuales la establece la ley, y no la
mera consecuencia de un juicio lgico.
Por la misma razn debemos rechazar la pretensin sustentada
por una opinin bastante acreditada, de que la invalidez (llamada
convencional) pueda derivar tambin del acuerdo de las partes celebrado
226
para atribuirle ese valor a algn elemento previsto por ellas (recurdese
la solucin propuesta en materia de formas convencionales).
Por otro aspecto tambin, afirmamos con nfasis la idea de que
la validez y la invalidez del contrato pueden referirse nicamente al
momento en que se celebra el contrato y de que, por ello, no se
puede admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior.
Nuestra razn es, por as decirlo, intuitiva: si la invalidez es una sancin
contra el acto disconforme con el derecho, u opera desde el comienzo
o no opera nunca. A menos que, excepcionalmente, y con graves
perturbaciones para la seguridad del derecho, resuelva el legislador
atribuirle fuerza retroactiva a alguna norma imperativa, para golpear
as a los contratos disconformes puestos ya en marcha. Fuera de
esta hiptesis anmala, pueden darse nicamente casos de ineficacia
posterior en sentido estricto, a cuyas reglas (v, en seguida) deben
remitirse aquellos de presunta invalidez ulterior.
En fin, con base en las premisas sentadas, no parece posible
resolver en trminos correctos el grave problema de las formas de
invalidez. A este propsito, la teora predominante debera concluir
para ser coherente con la concepcin de la invalidez como
imperfeccin del supuesto de hecho, en que solo se puede admitir
una forma de invalidez: la nulidad o inexistencia. En cambio, si se
acepta que la invalidez es una sancin que se dirige contra la
relevancia peculiar del contrato, perfectamente se explica que el
ordenamiento pueda configurarla en trminos variados, de acuerdo
con los distintos supuestos de anormalidad (del contrato) que se
presenten y con la finalidad que se proponga realizar con tal remedio.
En este punto conviene mencionar estas razones dispares: de un
lado, la necesidad de graduar la reaccin del derecho frente a las
diferentes causas de anormalidad del contrato, dentro del respeto
debido al principio fundamental de la conservacin de los negocios;
del otro, la oportunidad de limitar las formas de la invalidez a los
tipos fundamentales, considerados indispensables por la experiencia
tradicional, a fin de evitar un fraccionamiento excesivo y peligroso
de la disciplina de las figuras. Nuestro legislador, que se inspira
principalmente en esta ltima consideracin, reconoce en ltimas dos
formas principales de invalidez: la nulidad y la anulabilidad; pero,
adems, provee a adaptarlas a las ulteriores exigencias del
tratamiento de los contratos, aceptando algunas desviaciones de la
227
disciplina de la nulidad y de la anulabilidad, en torno a aspectos de

inters fundamental: de los sujetos que pueden invocar el remedio
(invalidez absoluta y relativa) y de su extensin cuantitativa (invalidez
total y parcial), e incluso sometiendo a reglas especiales algunos
casos singulares de invalidez.
67. La nulidad del contrato.- De acuerdo con la teora
predominante ya criticada, se suele definir como nulo el contrato al
que falta algn elemento esencial y que, por lo mismo, no produce
efecto alguno. En cambio, segn la opinin que hemos acogido, debe
considerarse nulo el contrato al cual el ordenamiento jurdico le quita
su fuerza vinculante de autorregulacin de los intereses privados, que
de otra manera tendra, y por extensin lo priva de todo efecto, en
razn de su anormalidad.
Dentro de esta concepcin, la nulidad constituye el modo ms
eficiente y por ende lgicamente ms satisfactorio, de reaccin del
derecho contra los contratos que se oponen a sus disposiciones; en fin,
un remedio que, obviamente solo puede operar cuando alguna norma
jurdica lo previene; punto este sobre el que volvemos a insistir, habida
consideracin de la gravedad de sus consecuencias.
La materia se encuentra disciplinada por este aspecto en el art. 1418
cd. civ. En el cual el legislador enumera todas las hiptesis de ilegalidad
que en principio hacen que el contrato sea nulo. La norma establece, ante
todo, que es nulo el contrato que se opone a lo dispuesto por cualquiera
norma imperativa, y prosigue, refirindose expresamente a algunas causas
de nulidad: la falta de los requisitos del art. 1325 cd. civ., la ilicitud de la
causa o del motivo determinante comn, la ausencia de los requisitos
objetivos del art. 1346 cd. civ., a las cuales aade en el ltimo inciso los
otros casos previstos por la ley C.C. col. arts. 1740, 1741, 1502).
A veces se ha sostenido que en dicha presentacin se acoge la
perspectiva tradicional de la nulidad del contrato por falta de sus
elementos esenciales, y consecuentemente con dicho aserto se ha
propuesto la distincin entre la nulidad por defectuosidad del supuesto
de hecho y la que depende de su ilegalidad en sentido estricto. Pero,
en nuestra opinin, no es posible atribuirle esa significacin a la
postura del art. 1418 cit. Y s, en cambio, debe reconocerse que el
legislador procedi a una simple descripcin de algunas hiptesis de
anomala del contrato, inspirado en la enseanza de la dogmtica
tradicional. En efecto, puede establecerse con facilidad que todos
228
..
los casos de pretendida defectuosidad del supuesto de hecho se

traducen, cuando se trata simplemente de inexistencia del contrato,
en hiptesis de ilegalidad contempladas especficamente en alguna
norma, y que, de ordinario, todas las hiptesis de nulidad, cualquiera
que sea su causa, estn sometidas, en principio, al mismo tratamiento
normativo.
Por lo tanto, y contra el principio ltimamente recordado, debe
excluirse toda posibilidad de la llamada nulidad virtual, que resultar,
por fuerza de la lgica del sistema, de la ausencia de algn elemento
esencial del contrato (sobre todo por ausencia de la voluntad), a pesar
de falta de disposicin normativa a propsito.
Un problema diferente es el que surge a la luz del art. 1418 cit.
Respecto de la nulidad virtual, en el caso de que el contrato sea
contrario a alguna norma imperativa, que no necesita la prevencin
especfica de la nulidad. En efecto, en dicha hiptesis, la nulidad es
la regla general, a la que solo se escapa en virtud de una disposicin
diferente de la ley. A este propsito conviene poner de relieve que la
derogacin del principio puede darse, cuanto lo primero, porque la
ley dispone una multa u otra sancin penal para los sujetos que
emprenden una actividad negocia1 anmala (la llamada irregularidad
del contrato); caso en el cual no tiene por qu creerse que con la
presencia de una sancin de este tipo se excluya de suyo la nulidad
del contrato, pues bien pueden coexistir las dos formas de reaccin.
Simplemente ha de admitirse, ante el eventual silencio del legislador,
que la decisin en uno u otro sentido se remite al juicio resultante de
la naturaleza y el objeto de las normas transgredidas (el problema
estriba en establecer s la norma se encamina esencialmente a
castigar a los transgresores, como por ejemplo, las normas fiscales,
o procura tambin prohibir el contrato). Otras derogaciones de la
regla general pueden darse en cambio, cuando la ley sanciona
expresamente la transgresin de un precepto imperativo con una
medida distinta de la invalidez, como tambin cuando prescribe la
nulidad de la sola clusula ilegal, que viene a ser eliminada, dejando
a salvo el resto del contrato (nulidad parcial), e incluso cuando
previene la anulabilidad (del contrato).
68.-Disciplina de la nulidad.- La conversin. La accin de nulidad.
El saneamiento excepcional.- Fijados los trminos de la nocin de
nulidad, hemos de referirnos brevemente a la disciplina normativa de la
229
figura. En este terreno rechazamos de nuevo la tendencia predominante

a asimilar la nulidad a un juicio lgico de inexistencia, del que se derivaran
como otros tantos principios axiomticos las reglas de la ineficacia total
del contrato nulo, del absolutismo de la nulidad, de la imprescriptibilidad
de las acciones y, en fin, de la inadmisibilidad de la convalidacin.
Estas medidas, son, por el contrario, las soluciones que consagra
el derecho a los problemas que plantea la disciplina de la nulidad,
consideradas como las que responden mejor a las necesidades que
deben ser satisfechas por esta figura; y que, a diferencia de las reglas
lgicas, pueden tolerar algunas excepciones forzadas por la
consideracin de otras finalidades eventualmente dignas de
consideracin.
Esta observacin tiene que ver tambin con la regla de mayor
alcance: la de la absoluta ineficacia del contrato nulo, que se
desprende, salvo disposicin expresa en contrario, de la propia
naturaleza de la nulidad y que ordinariamente resulta del conjunto de
su disciplina. D e ah que contrato nulo no produzca efectos jurdicos,
salvo que, como se advirti, la ley le atribuya excepcionalmente alguno.
As, para citar al rompe los casos ms vistosos, el contrato nulo
puede operar algunas veces como fuente de efectos que ciertamente
corresponden a los negociales, pero solo en la medida en que las
partes, no vinculadas ya por l, hayan ejecutado la relacin, con
consecuencias que no sera fcil, y tampoco justo, deshacer. Esta es
la hiptesis recordada en otra ocasin, de las llamadas relaciones
contractuales de hecho, de que dan ejemplo los arts. 2116 cd. civ. la nulidad del contrato de trabajo no acarrea efectos sobre el perodo
2332 cd. civ. -la declaracin de
en que se ejecut la relacin-.
nulidad del acto constitutivo no perjudica la eficacia de los actos
realizados a nombre de la sociedad (un caso correlativo se encuentra
en el campo del derecho de familia con los efectos del matrimonio
putativo, en el art. 128 cd. civ.). (C.C. col., arts. 149, 150, 2083; C.S.T.
art. 31). As mismo, un contrato nulo puede producir efectos en
exclusiva ventaja de terceros, tutelados en esta forma, como en el
caso excepcional del art. 2652 n.6 cd. civ., en el cual se dispone que
si la demanda dirigida a hacer valer la nulidad se inscribe con
posterioridad a los cinco aos de inscrito el acto impugnado,la sentencia
que la acoja no perjudica los derechos adquiridos por el tercero de
buena fe, que haya obtenido la inscripcin de su adquisicin (antes de
230
la inscripcin de la demanda), y en la hiptesis anloga del art. 2690

17.3(en materia de demandas dirigidas a la declaracin de nulidad de
los actos relativos a naves, aeronaves y vehculos sometidos a
transcripcin). Y, en fin, el contrato nulo puede ser fuente de algn
efecto aislado que, en cuanto no sirve para realizar por s solo, ni
siquiera en parte, la finalidad que se propusieron los contratantes,
encuentra sin embargo su razn de ser en la existencia de una
actividad contractual. Este es el caso del deber de comportarse de
buena fe, y ms concretamente, de dar noticia a la contraparte de la
causa de la invalidez, con la siguiente sancin de resarcimiento del
dao sufrido (inters negativo), que surge, como se anot, en la fase
de los acuerdos preliminares, pero que persiste, sin duda, luego de
estipulado el contrato
Tambin, es posible incluir dentro de la eficacia indirecta del
contrato nulo, la figura de la conversin, que usualmente es objeto de
una prescripcin normativa especfica dentro del tema de la nulidad.
En efecto, el art. 1424 cd. civ. Dispone que el contrato nulo puede,
sin embargo, servir para la produccin de efectos, como contrato de
un tipo distinto, cuando quiera que rena los requisitos de sustancia y
de forma de este ltimo. La ratio de la solucin normativa es evidente:
si dentro del contrato (nulo) celebrado por las partes se encuentra
implicado un acto distinto, con eficacia ms restringida, puede
aceptarse que la autonoma de las partes alcance cuando menos este
objetivo ms reducido, desde que no se presente ningn otro
impedimento.
Siendo este el fundamento de la institucin, se explica de rebote
el lmite que seala el art. 1424 cit. A la operatividad de la conversin,
admitindola solo "cuando habida cuenta del fin perseguido por las
partes, pueda concluirse que tambin se lo habran propuesto si
hubieran sabido la nulidad". Esta disposicin no significa, como lo
sostiene una corriente doctrinaria, que la decisin sobre la admisibilidad
concreta de la conversin haya de depender del juicio sobre una
hipottica e improbable voluntad de las partes. Lo que quiso establecer
el legislador, evitando todo equivoco, fue que el nuevo contrato cupiera
dentro del mbito de la finalidad perseguida en la prctica por los
estipulantes: pues de otro modo la pretendida conservacin (del
contrato) conducira a un sacrificio efectivo de la autonoma privada,
por la sustitucin arbitraria del negocio contemplado por los interesados,
231
por uno completamente disconforme con l. El problema que surge en

esta materia es, pues, simplemente el de determinar, caso por caso, si
el contrato diferente corresponde a la intencin de las partes, en el
sentido que se dijo; cosa que puede resolverse mediante una
reconstruccin adecuada de tal intencin, segn los consabidos medios
interpretativos.
Nunca se puede admitir la conversin de un contrato ilcito. En
este lmite de la figura se encuentran acordes las mejores doctrina y
jurisprudencia. Sucede que en este caso las partes contemplaron un
resultado contrastante con las normas imperativas, el orden pblico y
las buenas costumbres, y ciertamente no se puede admitir que la ley
otorgue su tutela, ni siquiera limitada, a una determinacin de la
autonoma privada enderezada a un objetivo de esa laya.
En vista de todas estas exigencias, natural que la conversin, que
de por s es una solucin excepcional, raramente se presenta en la
prctica. Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la
jurisprudencia reciente, estn la hiptesis de la letra nula, que vale como
promesa de pago; de la determinacin social de transformacin de la
sociedad nula, que puede valer como acto constitutivo de una nueva
sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de uso pblico,
que vale como cesin del derecho de uso.
Hasta aqu hemos mirado la conversin en su configuracin tpica;
nos queda pendiente dilucidar el problema del empleo de la nocin que
a veces se proyecta al margen de su significado tcnico, para designar
algunas figuras que le son afines solo en apariencia. As se habla de
conversin (formal) en los casos en que estando viciada nicamente la
forma del negocio, se renen los requisitos de forma de un acto distinto
(p. ej. el documento a que falta algn elemento del acto pblico, puede
valer como escritura privada). Pero en esa hiptesis no existe una verdadera conversin, porque, en fin de cuentas, con esta o la otra forma,
se trata siempre del mismo negocio.
Tambin se habla de conversin (legal) en todos los casos en
los cuales la ley procede por su cuenta a transformar un negocio vlido
en otro vlido, fundndose en la valoracin tpica de la actividad
negocia1 (nula) de los particulares en ese sentido; cual sucede en
materia distinta de los contratos, en el supuesto del art. 629-2 cd. civ.
(las disposiciones a favor del alma se consideran como una carga
impuesta alegatario); del art. 630-1 cd. civ. (las disposiciones a favor
232
de los pobres, se entienden hechas a favor de los pobres del lugar,

etc.); del art. 696-4 cd. civ. (en la sustitucin fideicomisaria de la
herencia, faltando el asignatario, la asignacin pasa al sustituto con
efecto desde la muerte del testador), etc., a los cuales suele agregar
una tendencia doctrinaria todos los casos, ya mencionados, en que
una norma imperativa sustituye las clusulas acordadas por las partes.
Pero tampoco es esta una verdadera conversin puesto que se trata,
no de conservar el negocio (contrato) nulo, dentro de la visin de sus
autores sino de reemplazar la disciplina negocia1 de las relaciones en
juego, por la que la ley dicta en consideracin de intereses de orden
general (C.C. col. arts. 1113, 1223).
En materia de legitimacin para la accin de nulidad, el cdigo
contiene un precepto expreso: el art. 1421 atribuye el poder de obrar
a todo el que tenga inters. Este absolutismo de la accin de nulidad
se justifica en principio por el hecho de que el contrato nulo est
privado de toda relevancia por la ley. Pero, aclaramos, no se trata de
una regla lgicamente necesaria, sino de una consecuencia normal
de la naturaleza jurdica (de la nulidad), que admite algunas
excepciones, como lo previene, tambin explcitamente, el art. 1421.
Para una corriente doctrinaria, en estos casos excepcionales se dara
una nueva forma de invalidez: la llamada nulidad relativa. Por su
parte, la doctrina predominante objeta que dicha solucin, por la cual
cl contrato seria nulo respecto de algunos sujetos y vlido respecto
de otros, contiene una contradiccin insalvable, y agrega que los
casos de la llamada nulidad relativa deben resolverse en otra forma.
En nuestro concepto, razonando en esos trminos se viene a plantear
la cuestin, en ambos sentidos, en el terreno de las formulaciones
lgicas abstractas, al que se quiere llevar incluso las propias
soluciones legislativas, con todos los peligros consiguientes. Si nos
atenemos a los datos de la realidad normativa, hemos de admitir, en
cambio, la posibilidad de que se den casos en los cuales la accin de
nulidad no compete a todos los interesados (entre ellos tiene mayor
inters la hiptesis del art. 190 cd. civ.: la declaracin de nulidad de
la enajenacin de los bienes dotales no puede ser solicitada por el
tercero contratante). Ahora bien, delante de una disposicin de este
gnero no es admisible la opinin de que entonces no se trata de
nulidad, sino de anulabilidad, a pretexto de salvar la lgica del sistema,
y en verdad pretendiendo una solucin distinta de la que impone la
233
norma. Pero si se puede explicar, sin sospechas de contradiccin,

que el legislador, consagrando la nulidad del contrato, establece, en
tutela de los intereses de las partes, que es siempre su primera
preocupacin, la prohibicin de que los terceros la hagan valer en
juicio. Lo que no implica, y en esto damos la razn a la teora predominante, que sea posible u oportuno construir, con base en uno que
otro caso aislado, una nueva forma de invalidez (la llamada nulidad
relativa), con la consecuencia eventual e injustificada de extender a
otros casos la solucin normativa excepcional, por lo sugestivo de
esa clasificacin (segn algunos escritores, tambin habra nulidad
en los casos de ineficacia relativa en sentido propio); o que haya de
aplicarse a tales hiptesis de nulidad una disciplina tambin distinta
en otros puntos de la general.
El art. 1421 cit. establece adems que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, lo que se explica porque la nulidad es la sancin
tpica a que recurre el legislador para garantizar el respeto de la norma
imperativa, en atencin a un inters general, (Ley 50 de 1936, art. 2").
Agrega el art. 1422 cd. civ. que la accin de nulidad no est
sometida a prescripcin. La ratiode esta solucin debe buscarse tambin
en la exigencia preeminente de la actuacin de la ley, ante la cual debe
abrirse la posibilidad de denunciar, sin lmite de tiempo, la contrariedad
del contrato con las normas imperativas, etc. El otro inters fundamental,
de la conservacin de las situaciones de derecho adquiridas durante un
perodo de tiempo razonable, sirve de fundamento a la salvedad que
hace la ley de los efectos de la usucapin y de la prescripcin de las
acciones de repeticin (art. 1422 cit.). frente a los contratos nulos.
El art. 1423 cd. civ. resuelve otro problema caracterstico de la
nulidad, el de la admisibilidad o inadmisibilidad de la convalidacin por
obra de las partes interesadas, en el sentido de que el contrato nulo
no puede ser saneado. Esta regla se apoya en la consideracin de
que, oponindose la ley a que se le d el ms mnimo valor al contrato
contrario a sus disposiciones, es natural que observe igual actitud frente
a un acto posterior de autonoma, el de la convalidacin, enderezado
al mismo objetivo (pero las partes s pueden renovar el contrato con
respeto de la ley). Tambin dicha norma prev expresamente la
posibilidad de excepciones, entre las cuales merecen mencin la
hiptesis de la confirmacin y ejecucin voluntaria de las disposiciones
testamentarias nulas (arts. 590 cd. civ.) y la de las donaciones nulas
234
(arts. 799 cd. civ.).

En tales casos, la doctrina tradicional se mueve dentro de una
dificultad posiblemente insuperable: no puede explicar cmo un
negocio nulo, que se reputa inexistente para el derecho, pueda
recuperar su validez (y eficacia) mediante la confirmacin. No
escasean los intentos de conciliar las formulaciones opuestas en el
plano de la construccin dogmtica, y de aprehender el fundamento
de las mencionadas soluciones normativas (ms que todo con el fin
prctico de fijar el lmite de su aplicacin). Para ello se ha dicho que
el legislador concibe en estos casos la convalidacin como un hecho
equivalente al elemento que falta, con aptitud para ocupar su puesto
dentro del supuesto de hecho contractual; o que configura un supuesto
de hecho con un ciclo formativo irregular, que se completa con la
convalidacin; o en fin que se presenta una reduccin legal del
supuesto de hecho originario, compensada en la integracin posterior,
para la invalidez sucesiva del negocio entre quienes ha operado el
saneamiento y el beneficiario. Y, cuando ms, se acepta que el
negocio nulo pueda sanearse solo cuando le falta algn elemento
susceptible de ser subrogado en el acto de convalidacin, segn las
distintas concepciones propuestas.
Pero, observamos: todas las construcciones sumariamente
descritas estn viciadas de un conceptualismo infecundo y abstracto,
y por eso conducen en definitiva a la afirmacin de la equivalencia
formal de la confirmacin y la presencia de los elementos faltantes (en
el contrato ilegal), que no explica ni resuelve nada. El fenmeno de la
convalidacin excepcional se explica con sencillez, considerando que
la incurabilidad (en materia de nulidad) es la solucin genrica y de
principio del problema correlativo de la disciplina de la nulidad. Por
eso, el propio legislador puede derogarla, tal como lo hace en el art.
1423 cit., disponiendo excepcionalmente que el negocio nulo,
atendiendo a la necesidad de su conservacin, que en el caso citado
se proyecta con mayor urgencia, pueda readquirir su valor mediante
la confirmacin (pero, v. en breve). Y, fijando los lmites de la solucin,
se comprende sin mayores problemas que la convalidacin no puede
darse frente a un negocio inexistente, como por ej. en el caso de un
testamento falso o de uno nuncupativo, o cuando falte la aceptacin
del donante; en tanto que el negocio nulo s podr convalidarse,
siempre, en el sentido de las normas citadas, excepcin hecha del
235
viciado de ilicitud; pues en este caso seguir siendo ilcito y la

confirmacin ser inoperante.
Nos resta referirnos a la naturaleza y a la disciplina general
del acto de convalidacin, pero a este propsito lo mejor es
remitirnos al tratamiento d e la figura de alcance general de l a
convalidacin del contrato anulable. Aqu nicamente debemos
advertir que el acto de confirmacin, segn el criterio ms atendible,
tiene en los casos de nulidad (que por regla es absoluta) un valor
ms limitado (que la convalidacin en sentido propio): as ocasiona
la preclusin de la accin de nulidad para quien lo ha ejecutado, de
modo que solo frente a l (pero de ordinario ese sujeto es el primer
interesado en hacer valer la nulidad) el negocio viene a ser vlido
(pero, antese que desde ese momento ya no puede el juez declarar
de oficio la nulidad).
Una hiptesis afn a la de la convalidacin se encuentra a propsito de la eliminacin, tambin excepcional, de la causa de la nulidad
por obra de los interesados. Un ejemplo de ella se tiene en el art. 2332
cd. civ., que dispone que no se podr declarar la nulidad del acto
constitutivo de una sociedad por acciones cuando la causa de aquella
fue eliminada en virtud de una modificacin del propio acto.
69.-La anulabilidad del contrato.- La otra forma principal de

invalidez est constituida por la anulabilidad, por la cual, el contrato que
ha producido SUS efectos desde un comienzo, puede ser declarado nulo
a consecuencia de la impugnacin propuesta por el sujeto legitimado
para ello. Es esta una figura que por su disciplina compleja, da lugar a
discusiones speras en la doctrina, concentradas perfectamente en su
~ertenenciaal campo de la invalidez.
En efecto, si se considera, segn la opinin tradicional, que en
la hiptesis de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es
incompleto, no se explicara cmo puede producir an efectos (as
sea a ttulo Precario). Sin que quepa responder, en el propsito de
superar la objecin, que la anulabilidad es precisamente una forma
incompleta de invalidez, derivada del vicio d e un elemento del
contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta integral
de un elemento. A esto replicamos que, de conformidad con la
perspectiva mentada, no es posible sustraerse al dilema segn el
cual: 0 el
de hecho est completo y deben producirse los
236
efectos, o bien es defectuoso y no pueden surgir los efectos. Delante

de este dilema no vale la referencia al carcter anmalo del remedio
en razn de sus orgenes histricos, como tampoco, cual lo hace
una parte de la doctrina, aceptar que el contrato anulable es vlido.
Esta tesis se ha sustentado en dos direcciones: en el sentido de
concebir e l contrato como vlido desde el principio, pero
provisionalmente; y en el de configurarlo como definitivamente vlido
y solamente sujeto a la prdida de sus efectos por la impugnacin de
l a parte legitimada (un caso d e ineficacia ulterior o, ms
especficamente, d e impugnabilidad). A la primera alternativa
replicamos: distanciando en el tiempo el juicio sobre la invalidez, se
sustrae la cuestin a sus verdaderos lineamientos, en vez de
resolverse; de otra parte, la solucin consistente en asimilar la
anulabilidad a la ineficacia posterior, no corresponde a una correcta
valoracin de la realidad normativa. A este propsito es muy diciente
la actitud del legislador, que dispone la anulabilidad para una serie
de graves anomalas del contrato o, directamente, para algunos casos
de ilegalidad (supuesto tpico de invalidez y no de mera ineficacia).
Pero la perplejidad desaparece tan pronto como se repara que
nuestro cdigo regula l a anulabilidad de manera distinta a l a
impugnabilidad mucho ms prxima a la figura de la nulidad (antese
desde ahora la retroactividad de la anulacin y la adrnisibilidad de la
convalidacin). De otra parte, todas las dificultades referidas pueden
superarse si nos atenemos a una nocin correcta de la invalidez. a
cuyo amparo es fcil sistematizar tambin la forma caracterstica de
la anulabilidad. En efecto, es comprensible que el ordenamiento pueda
reaccionar ante el contrato contrario a alguna de sus disposiciones
en el sentido de hacer precaria su fuerza vinculante, limitando en
esta direccin su relevancia tpica (el contrato anulable est bajo la
amenaza de devenir nulo), cuando lo considere oportuno en gracia
del carcter de la anormalidad.
En desarrollo de dicha construccin, el remedio de la anulabilidad
puede desvincularse de la idea tradicional, que funda esta suerte de
invalidez, contraponindola as a la nulidad, en la necesidad de tutelar
un inters privado de manera principal, si no exclusivamente (el del
contratante a quien se atribuye la accin de anulacin). En realidad, el
legislador dispone esta otra forma de invalidez en virtud de la necesidad
advertida por l de sealar para ciertas oportunidades un tipo de invalidez
237
menos grave que la nulidad, que podr aplicarse solo delante de ciertas
condiciones, ante todo, cuando el sujeto legitimado propone la
correspondiente accin (obvio que dicho sujeto obrar segn su propio
inters, circunstancia que da pie para que se abuse de la mencionada
tesis de la dependencia de fa anulabilidad del inters privado).
Apenas hay para qu precisar que es al legislador a quien
corresponde en todos los casos decidir si es pertinente dicha forma de
invalidez (la doctrina admite que tampoco puede aceptarse la anulabilidad
virtual, como tambin atribliir la accin de anulacin. Pero, sea el caso
de precisar que sobre tal decisin no es pequeo el influjo de la tradicin,
que se proyecta en el sentido de sancionar ciertas anomalas del contrato
con la anulabilidad, por iniciativa del sujeto cuya determinacin aparece
viciada. En consecuencia, a pesar de que la nulidad es la sancin
preponderante, segn la regla sentada por el art. 1418 cit., hay algunas
materias reservadas a la anulabilidad. Tal lo que acontece, por ejemplo,
con todos los casos en que la voluntad'del contratante resulta viciada,
en los cuales, en caso de duda, debe optarse por la solucin de la
anulabilidad.
Sin embargo, hemos de destacar que, de conformidad con el
cdigo vigente, la sancin para algunos casos que de acuerdo con los
criterios tradicionales era la nulidad, es ahora la anulabilidad (por
contrariedad del contrato con alguna norma imperativa), con posibilidad
de citar como ejemplo los casos de anulabilidad de los actos ejecutados
con desprecio del vnculo de la unidad cultural mnima (arts. 846 y 848
cd. civ.), de los actos que transgreden ciertas prohibiciones de
adquisicin (art- 1471, n.3 y 4 cd. civ.), de la transaccin y renuncia por
parte de los trabajadores de derechos derivados de disposiciones
inderogables de ley (art. 2113 cd. civ.). (C.C. col. arts. 2170,501, 1351;
C.S.T. arts. 14 y 15).
70.- Continuacin. Su disciplina.- El cdigo civil traza la disciplina
de la anulabilidad en los arts. 1441 a 1446, colocados en la seccin II
del captulo XII de la disciplina de los contratos bajo el ttulo de accin
de anulacin.
Del conjunto de esas normas resulta, para comenzar (no hay
disposicin a propsito, pero la solucin es evidente), que el contrato
anulable produce sus efectos desde un principio, que solo pueden decaer,
con retrotraccin al momento de la celebracin, en virtud de la anulacin.
Se trata, pues, de un contrato claudicante, que, conforme al derecho
vigente, puede ser vuelto nulo mediante la accin de anulacin y la
238
consiguiente sentencia, que, en este sentido, se ubica dentro de los

pronunciamientos constitutivos.
De ah proviene la importancia fundamental que tiene en esta
materia el problema de la legitimacin para obrar por la anulacin. El
art. 1441 cit. lo resuelve, en principio, estableciendo que la accin
compete solo a la parte en cuyo inters ha establecido la ley la
anulabilidad del contrato (y, caso por caso, al contratante legalmente
incapaz de obrar, al incapaz natural y al contratante cuyo consentimiento
estuvo viciado). En torno a esto es prudente explicar que la atribucin
de la accin a la llamada parte interesada, que se determina con
independencia del hecho de si sufri o no sufri dao, se justifica
pensando que en tales casos, caractersticos de la anulabilidad, la causa
de la invalidez se proyecta principalmente en la esfera de intereses de
uno de los contratantes, a quien se considera oportuno atribuir el dicho
poder. (C.C. col. art. 1743).
Recientemente se ha sostenido que en tales hiptesis se debera
tambin atribuir al destinatario del acto negocia1 anulable el poder de
rechazarlo por irrelevante. Pero una solucin as, por ms que parezca
plausible considerando las consecuencias de la anulacin del negocio,
no se puede acoger sin que medie expresa disposicin legal que la
autorice.
Es mucho mejor tener presente que el carcter de la
relatividad, presente en la mayora de los casos de anulabilidad, no
significa, como ya tuvimos oportunidad de observarlo, una consecuencia necesaria de su naturaleza. Y tan cierto es esto, que de la
propia orientacin del cdigo resulta que en otras hiptesis en las
cuales es preciso considerar tambin las razones de la contraparte
o de terceros, el poder de anulacin est atribuido a quien tiene
inters en ello. As, p. ej. lo dispone el art. 1441, cit., en el ord. 20.,
al tratar de la anulacin derivada de la incapacidad por interdiccin
legal; como tambin deben recordarse los casos del matrimonio
celebrado con violacin de los arts. 84, 86, 87 y 88 cd. civ., en
conexin con el art. 117 cd. civ.; del testamento otorgado por el
incapaz de obrar (art. 591-2 cd. civ.) o con un vicio del
consentimiento (art. 624 cd. civ.). (C.C. col. arts. 140 a 147, 1061,
1063, 1117: Ley 57 de 1887, arts. 15 y 16).
La dogmtica moderna tiende a proyectar la nocin de la anulabilidad absoluta (en contraposicin a la relativa) para todas estas
239
hiptesis de extensin de la accin a todo interesado, en consideracin

a sus repercusiones sobre otros puntos de la disciplina de tales formas
de invalidez (v. dentro de poco sobre la convalidacin). Pero ya
expresamos nuestras dudas (en materia de nulidad relativa) acerca de
la oportunidad de configurar nuevas formas de invalidez, simplemente
porque se presentan algunas desviaciones o alejamientos de una que
otra regla de la disciplina de cada tipo fundamental. De ah que
consideremos que debe rechazarse la construccin referida.
En otros casos el legislador adopta una solucin tambin diferente
y atribuye el poder de anulacin al Ministerio Pblico en inters de la
colectividad (cfr. el art. 848 cd. civ. sobre la intangibilidad de la unidad
cultural mnima; el art. 2098, a propsito de la violacin de las normas
de colocacin de trabajadores).
En todo caso, la sentencia de anulacin tiene eficacia retroactiva,
conforme a la caracterstica de la figura de que ya hicimos mencin. Sin
embargo, esta medida tiene algunos lmites fundados en la tutela de los
intereses de terceros y, excepcionalmente, de la parte interesada. En el
primer sentido, dispone el art. 1445 cd. civ. que la anulacin que no
depende de incapacidad legal no perjudica los derechos adquiridos por
terceros de buena fe a ttulo oneroso: salvo los efectos de la transcripcin
de la demanda de anulacin (al efecto debe tenerse en cuenta tambin
el art. 2652, n.6 cd. civ., ya cit., segn el cual la sentencia que acoge la
demanda de anulacin, por una causa distinta de la incapacidad legal,
no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe con base
en un acto transcrito o inscrito con anterioridad a la transcripcin de la
demanda, como tampoco a aquellos que fueron inscritos luego, pero
despus de cinco aos del acto impugnado, siempre que se trate de
adquisicin a ttulo oneroso). Y en el otro sentido estatuye el art. 1443
cd. civ. que el contratante incapaz est obligado a restituir a la
contraparte la prestacin recibida nicamente dentro de los lmites en
que le haya reportado provecho. (C.C. col. arts. 1746 a 1748).
Puede ocurrir que el sujeto legitimado no se decida a impugnar el
acto; en tal caso se plantea una situacin de pendencia, a la cual es
conveniente poner un lmite. Ello explica que la accin de anulacin, a
diferencia de la de nulidad sea prescriptible dentro de un trmino
relativamente breve.
E! art. 1442 cd. civ., que disciplina la materia, dispone que la
accin prescribe en el curso de cinco aos; pero normas singulares
240
disponen de cuando en cuando trminos diferentes (cfr. los arts. 848 y-.
2113 cit. Que fijan un trmino brevsimo de decadencia). Prosigue el
art. 1442 estatuyendo los inc. 2 9 y3"que el trmino mencionado se
cuenta a partir del da en que ces la violencia, se descubri el error o el
dolo, o desapareci la causa de incapacidad, y, en los dems casos,
desde el da de la celebracin del contrato. Esa misma norma establece
en su inciso final que la anulabilidad puede ser opuesta como defensa
cuando demande la ejecucin del contrato, aun cuando para entonces
est ya prescrita la accin (la llamada imprescriptibilidadde la excepcin).
Regla esta que puede aplicarse solo cuando el poder de anulacin
concierne al contratante y siempre que no se trate de un trmino de
caducidad (entre otras se encuentran excluidas las hiptesis de los arts.
848, 2098 y 2113 cit.). (C.C. col. arts. 1750 y 1751).
Con el mismo argumento de la necesidad de poner fin al estado
de incertidumbre sobre la suerte final del contrato se explica la otra
regla, conforme a la cual el contrato anulable puede ser convalidado
por el sujeto legitimado para obrar en accin de anulacin (art. 1444
cd. civ.). Esto no quiere decir que en ese caso se le permita al sujeto
interesado disponer de la accin de invalidez del contrato. El poder de
convalidacin encuentra respaldo en el de anulacin, y ambos se
encuadran dentro de la disciplina normativa de este tipo de invalidez,
con la diferencia de que en la convalidacin, hallndose en juego la
conservacin del contrato, el poder del sujeto no puede realizarse sino
mediante un acto de autonoma negocial. Dicho acto de convalidacin,
negocio unilateral cuya funcin se agota en el hacer vlido el contrato a
que se refiere, viene a ser definido en este sentido como un negocio
accesorio a dicho contrato o, segn otra opinin, como un negocio
integrador del mismo.
El acto de convalidacin puede celebrarse, segn el art. 1444 cit.,
en forma expresa o tcita. La convalidacin expresa debe contener la
mencin del contrato y del motivo de anulabilidad, as como la declaracin
de que se pretende convalidarlo (art. 1444 cit.), y en este sentido puede
definirse en todo casocomo un acto formal. (C.C. col. arts. 1752 a 1756).
Un problema diferente es el de s la convalidacin debe hacerse
con una forma especial (y constituye as un negocio solemne). Se ha
observado a este propsito, que la convalidacin, por causa de su
contenido, siempre debe realizarse por escrito, y que a esta exigencia
se refiere la ley al emplear en la materia la expresin "acto". Pero esta
241
solucin no es convincente. Mejor es considerar que la convalidacin,

por la relacin que tiene con el contrato principal, debe emplear siempre
la forma necesaria para este. Pero no est por dems anotar que este
punto no tiene mayor relieve prctico, porque el sujeto que convalida
recurrir en general, para evitar equvocos, a la forma escrita (en especial
para los contratos en que esa forma se exige o se suele adoptar).
En fin, se ha sostenido, y la opinin puede ser acogida, que la
convalidacin, incluso la expresa, no es un negocio recepticio. La razn
deriva de la propia funcin de dicho acto, que es la de eliminar el estado
de incertidumbre sobre la suerte del contrato, resultado que debe
afirmarse lo ms pronto posible y que se puede conseguir desde el
momento en que se manifiesta la decisin de convalidar. Pero, al propio
tiempo se advierte que el sujeto que convalida debe, en todos los casos,
poner a la otra parte en condiciones de conocimiento de esa
determinacin suya, y ello, antes que nada, por el deber que pesa sobre
l de comportarse de buena fe y con correccin, proveniente del contrato.
El otro tipo de convalidacin, tcita o mediante ejecucin, se
presenta cuando el contratante legitimado para demandar la anulacin
ejecuta voluntariamente el contrato, a sabiendas del motivo de
anulabilidad (art. 1444-2 cd. civ.). Esa norma debe entenderse, en
nuestra opinin, en el sentido de que solo a una conducta tal, ejecucin
del contrato, se le puede atribuir el valor de acto de convalidacin. De
donde, debe excluirse la posibilidad de que cualquier otro
comportamiento concluyente y unvoco sirva para expresar la voluntad
de sanear el contrato. La norma invocada en la materia, el art. 768
cd. civ., segn la cual el heredero que enajena su porcin luego de
que descubre el vicio, no tiene accin de anulacin de la particin,
constituye una solucin particular, justificada a su turno por la
conveniencia de precisar ms el supuesto de hecho y de prevenir una
preclusin de la impugnabilidad. En todo caso no tiene por qu ser
necesaria la ejecucin total o mayoritaria del contrato; puede bastar,
segn la mejor doctrina y jurisprudencia, una ejecucin, as sea limitada,
como expresin de la intencin del sujeto de practicar la convalidacin
(la decisin est confiada en este punto al prudente arbitrio del
magistrado) (C.C. col. art. 1408).
De todos modos la convalidacin presupone que el sujeto est en
condiciones de celebrar vlidamente el contrato. En caso contrario,
obviamente el acto de confirmacin no cumple con su funcin de medio
242
de saneamiento (del contrato anulable) y no produce, por ello, efecto

alguno (art. 1444-3 cd. civ.). La eficacia de la convalidacin consiste,
como ya lo dijimos, en eliminar la razn de ser de la nulidad del contrato,
que as viene a ser definitivamente vlido. A este propsito se suele
afirmar que la convalidacin tiene siempre fuerza retroactiva por su
naturaleza y su funcin; pero, vindola bien, la retroactividades aparente,
pues simplemente se trata de que los efectos del contrato sigan
producindose, como venan desde el momento de la celebracin, pero
que sean definitivos. Esto explica, adems, que la convalidacin sea
plenamente oponible a terceros, y que el derecho adquirido en razn de
un contrato anulable, convalidado luego, haya de prevalecer sobre el del
tercero adquirente medio tempore. Por ultimo, comentamos que la
convalidacin, por lo mismo que disuelve una reserva en curso, no puede
operar en la misma forma en todos los casos de anulabilidad. De ah que
en la anulabilidad absoluta, el acto de confirmacin, aunque responda a
los requisitos del art. 1444 cit., solamente pueda valer como renuncia al
poder de demandar la anulacin por parte del sujeto que lo ejecuta (sin
comprometer a los dems sujetos legitimados para obrar). En otros casos,
en cambio, la convalidacin es ciertamente inadmisible, como cuando, p.
ej. el poder de anulacin corresponde al Ministerio Pblico.
243
Sub-Tema 5: LA RESOLUCIN Y LA RESCISIN DEL

CONTRATO
En este quinto sub-tema se examinara a profundidad todo lo

relacionado con la fundamental diferencia entre las categoras tpicas
de la ineficacia contractual, es decir, entre la resolucin y la rescisin, a
efectos de comprender la diferente regulacin de ambas figuras en el
cdigo civil actual. asimismo se har nfasis en los diferentes tipos de
resolucin y en los efectos distintos de la resolucin y la rescisin
finalmente se examinaran las semejanzas y diferencias entre la rescisin
y la anulabilidad del contrato.
244
Sub-Tema5: LA RESOLUCIN Y LA RESCISIN DEL

CONTRATO
1.2.-
Qu categoras de resolucin contractual existen?

'Cul es la diferencia fundamental entre resolucin y rescisin?
3.- Cules son las semejanzas entre rescisin y resolucin?
245
Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en general". Comentarios

a los artculos 1370 a 1372 del Cdigo Civil (pginas 171 a 202).
ART~CULO1370.- La rescisin deja sin efecto un contrato por

causal existente al momento de celebrarlo.
Sumario
1.23.4.5.6.-
Antecedentes de este artculo.

Razn de ser de los artculos 1370, 1371 y 1372.
Concepto de rescisin.
Diferencia entre la rescisin y la anulacin.
Efectos de la rescisin.
Carcter de la accin rescisoria.
El primer antecedente del artculo 1370 del Cdigo Civil ha sido el

artculo 1385-A del Anteproyecto de la Comisin Revisora, que deca:
-Artculo 1385-A.- La rescisin de un contrato tiene efecto desde
el ;omento
de su celebracin, en tanto que la resolucin no opera
retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario.
En ambos casos no se perjudican los derechos de terceros de
buena fe.
El artculo 1335 del segundo Proyecto tiene el mismo texto que el
artculo 1370 del Cdigo Civil.
2 ) RAZN DE SER DE LOS ART~CULOS1370,1371 Y 1372.A semejanza del Cdigo Civil argentino, el Cdigo Civil peruano
de 1936 confunda los conceptos de rescisin y resolucin. A ttulo de
ejemplo, en el contrato de compraventa el incumplimiento por una de

las partes de las prestaciones a su cargo es sancionado con rescisin,
no obstante que de conformidad con el artculo 1341 de dicho Cdigo
tal evento determina la resolucin del contrato.
Por lo dems, igual confusin se observa en segn puede
apreciarse a continuacin.
Rescisin. Para facilitar el anlisis se han agrupado por afinidad los diferentes
conceptos que tiene la doctrina sobre la rescisin de los contratos.
Consideran algunos que la rescisin es dejar sin efecto un contrato

vlido mediante un nuevo convenio entre las partes (RIPERT y
BOULANGER, BORDA, LOPEZ de ZAVALIA, GOMES). Aceptan
la rescisin unilateral cuando permitida por otro convenio previo.
Ciertos autores precisan que la rescisin es la extincin del vnculo
contractual (MIQUEL, SALVAT)
Opinan otros que la rescisin es la supresin de los efectos del
contrato vlidamente celebrado debido a ciertas consecuencias
injustas y perjudiciales derivadas precisamente de su eficacia. La
rescisin supone la validez del contrato y opera nicamente sobre
su eficacia (PUIG BRUTAU, LARENZ, MOISSET de ESPANES).
En cambio, MIRABELLI, BIANCA, el Diccionario de ESCRICHE
piensan que la rescisin es invalidacin del contrato.
Obsrvese que, para algunos autores, la rescisin es, simplemente,

una nueva Convencin que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato
anterior, por lo cual entienden que sus manifestaciones son el mutuo
disenso y el distracto; segn otros, la rescisin obedece a las
consecuencias perjudiciales que el contrato produce; algunos piensan
que la rescisin pone fin a la relacin nacida del contrato y no a este;
para otros, la rescisin no afecta la validez del contrato sino nicamente
lo hace ineficaz; otros, en fin, consideran que la rescisin no se limita a
hacer ineficaz el contrato, sino que lo invalida.
Resolucin.
Tambin en este campo las posiciones son dismiles, aunque dentro

de ciertos lmites generalmente aceptados.
247
Segn SPOTA, la resolucin es un trmino genrico que indica la

extincin de un contrato por una causa, sea legal, sea
convencional.
La gran mayora de los autores considera que la resolucin es la
extincin de un contrato por situaciones sobrevinientes a la
celebracin del mismo (BORDA, GOMES, VALENCIA, LAVALLE,
DIEZ-PICAZO). MESSINEO hace la atingencia que se pone fin al
vnculo contractual.
Opinan otros que la resolucin es la extincin de un contrato por
acaecimiento del hecho que la ley o las partes previeron al
celebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al
cumplimiento o no, del hecho previsto como causa de su extincin,
en virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida
(MIQUEL, SALVAT).
LARENZ piensa que la resolucin es la supresin o abolicin de
los deberes de prestacin derivados del contrato, obtenida mediante
declaracin unilateral constitutiva de una de las partes a la otra.
Finalmente, MlRABELLl dice que la resolucin es un remedio
concedido a una de las partes de un contrato en algunas hiptesis
en las cuales la actuacin de ste no corresponde al contenido
del mismo, a travs del cual puede lograrse la disolucin del vnculo
contractual.
Cabe destacar que las opiniones difieren, no tanto respecto a que

la resolucin tiene su fundamento en circunstancias sobrevenidas, sino
en cuanto a la previsin, contractual o legal, del hecho que la determina,
o bien si recae en el contrato o en la relacin jurdica creada por l.
Tambin existe discrepancia con relacin a sus efectos, o sea si se trata
de un supuesto de extincin o uno de ineficacia.
Diferencias entre rescisin y resolucin.Sobre este punto la posicin de la doctrina es la siguiente:
SPOTA piensa que rescisin es un trmino que debe emplearse

como equivalente a resolucin.
BORDA estima que la resolucin no es el resultado de un nuevo
contrato, como ocurre en la rescisin, sino que supone la extincin
del contrato por la ocurrencia de un hecho posterior.
Segn SALVAT la resolucin depende del contrato mismo, mientras
que la rescisin tiene su base en un acto de voluntad de las partes.
248
SATANOWSKY considera que se resuelve un contrato vlidamente

celebrado; se rescinde un contrato por vicio en su celebracin.
RIPERT y BOULANGER entienden que a diferencia de la rescisin,
la condicin resolutoria es retroactiva.
GONZALEZ encuentra que las caractersticas fundamentales de
la rescisin, que la diferencian de la resolucin, son: 1 . Se trata de
un supuesto de invalidez contractual y no de imposibilidad
sobrevenida; 2. Los supuestos en que los contratos pueden ser
rescindidos vienen taxativamente enumerados por el Cdigo civil,
de tal modo que no es susceptible de extensin a otros supuestos
anlogos. 3. Se exige la devolucin de las cosas objeto del contrato,
de tal modo que si ya se ha perdido la cosa objeto del contrato no
se podr ejercitar la rescisin.
MIQUEL sostiene que la resolucin requiere siempre la produccin
de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por
la ley, para que puedan operarse sus efectos; la rescisin, en
cambio, no depende de ningn acontecimiento sobreviniente, sino
de la mera declaracin de voluntad de ambas partes, o de una
sola de ellas cuando la ley as lo admita.
Ante este panorama de confusin, en que los conceptos de rescisin

y de resolucin no estn claramente delineados y obedecen a enfoques
distintos, lo cual ha sido una fuente de desconcierto para los operadores
del Derecho, el codificador de 1984 decidi conscientemente tomar un
nuevo camino orientado a delimitar claramente los respectivos campos
de accin de la rescisin y de la resolucin. Ha sido consciente que esta
decisin no es fcil de plasmar, porque en el Derecho no es a veces
posible adoptar posiciones ntidas, pero, aun conociendo tales riesgos,
consider que es preferible, parafraseando a ECHECOPAR, regular con
una limitada imperfeccin a no regular, dejando todo a la duda o al capricho.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, el codificador decidi dar a
la rescisin y a la resolucin el contenido que l consider apropiado,
tomando en consideracin que los planteamientos doctrinarios, por su
disimilitud, le dejaban un amplio campo de opcin.
Como se ha visto, el artculo 1370 del Cdigo Civil dispone que la

rescisin deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente
en el momento de su celebracin.
L
De esta definicin resultan las siguientes consecuencias:
Entre las teoras de la invalidez y de la ineficacia, el Cdigo se

i,pronuncia por esta ltima, o sea que se considera que el contrato
se celebr vlidamente, pero que por razn de la rescisin queda
sin efecto, o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de dar
lugar, por lo tanto, a la creacin (regulacin, modificacin o
extincin) de la relacin jurdica patrimonial, pero se reconoce su
validez>~e
sigue la tesis de LARENZ.
Esto determina que el contrato rescindible sea provisoriamente
eficaz, pero sujeto a la declaracin judicial de ineficacia a causa
de su irregularidad.
La rescisin slo puede dejar sin efecto el contrato por causales
existentes en el momento de su celebracin. i
Al revisar las opiniones doctrinales pudimos observar que algunas
de ellas fundamentan la rescisin en un vicio de legitimidad del
contrato, o sea en la existencia de una situacin contempornea
a la conclusin del contrato que determina que ste produzca
perjuicios para alguna de las partes contratantes.
Generalmente la rescisin opera por mandato de la ley, la que

establece los requisitos para que se declare judicialmente la
rescisin.
Sin embargo, aunque no aparezca claramente de la definicin,
puede aceptarse que el contrato es susceptible de ser rescindido por
comn acuerdo de las partes, siempre que este acuerdo se fundamente
en una causal existente al momento de celebracin del contrato.
No creo que la existencia de una causal sobreviniente pueda dar
lugar a la rescisin convencional de un contrato. Discrepo, pues, de
quienes opinan que el simple distracto, o el mutuo disenso, sin invocarse
una circunstancia determinante de la ineficacia que sea previa o
contempornea a la celebracin de un contrato, puedan dar lugar a la
rescisin de ste.
En cuanto a la rescisin unilateral, se requerira que la ley o la
convencin que la permitieran establecieran el requisito de la
preexistencia de la causal. 3
-
El artculo 1.294 del Cdigo Civil espaol establece que l a accin

de rescisin es subsidiaria; no podr ejercitarse sino cuando el
perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la
250
reparacin del perjuicio.

Pienso que en nuestro ordenamiento legal la accin de rescisin
no tiene ese carcter, de tal manera que basta la existencia de la
causal al momento de la celebracin del contrato para que la accin
rescisoria sea procedente.
La rescisin es un remedio privativo de los contratos.
Pese a que la doctrina espaola tiende a considerar que la rescisin
se aplica a todos los actos jurdicos con contenido patrimonial, el
codificador peruano no ha seguido esta corriente y limita el campo de
accin de la rescisin exclusivamente a los contratos.
Tema de inacabables debates es la posibilidad de distinguir entre

la rescisin y la anulacin.
MOISSET de ESPANES considera que la rescisin es
prcticamente asimilable a la anulabilidad, por lo cual seala que algunos
autores sostienen que no hay razn de distinguir entre una y otra figura.
Sin embargo, la mayora de la doctrina entiende que se trata de
dos instituciones distintas, que presentan caractersticas diferentes.
Segn explica CASTAN, si bien la idea de la rescisin existi en el
Derecho Romano pretorio, a travs del mecanismo de la equidad, de
donde pas al Derecho imperial, la distincin tcnica y claramente
establecida entre rescisin y anulabilidad tiene su origen en el Derecho
consuetudinario francs.
Como se recuerda, el reino de Francia estaba antiguamente
dividido en dos regiones, formada una por los pases de costumbres y
la otra por los pases de derecho escrito. Los pases de costumbres se
llamaban as porque el Derecho por el cual se regan encontraba su
origen en las antiguas costumbres, que no haban sido redactadas por
escrito. En los pases de derecho escritose aplicaba el Derecho romano,
que se encontraba consignado en monumentos escritos. Sin embargo,
los reyes franceses consideraban que el Derecho romano no tena
autoridad en Francia, sino cuando ellos toleraban su aplicacin.
En los pases de costumbres las causas de anulacin de un
contrato podan alegarse cuando resultaban de una costumbre o estaban
consideradas en una ordenanza real, dando lugar a una action en nullit.
En cambio, las causas de anulacin basadas en el Derecho romano no
se aplicaban de pleno derecho sino que era necesaria una autorizacin
251
real, que se conceda a travs de la Cancillera de los Parlamentos, lo

que permita una action en rescisin. Las autorizaciones se llamaban
lettres de rescisin.
Fue as como se plante la distincin inicial entre anulacin y
rescisin. Posteriormente, desaparecidas las lettres de rescisin, el
Cdigo Civil francs utiliza indistintamente las expresiones de action en
nullif y acfion en rescisin, confundindolas ambas. La doctrina, empero,
empez ms tarde a hacer una diferenciacin entre ellas que nada tiene
que ver con la antigua, ya que est basada en la consideracin de que.
la rescisin slo se aplica cuando existe lesin o perjuicio.
f Las principales diferencias que la doctrina encuentra entre la
anulacin y la rescisin son las siguientes:
a).-La anulacin est en la mdula del mismo acto] mientras que
la rescisin obedece a causas exteriores o accidentales (VALVERDE).
b).-La anulabilidad obedece a la existencia de un defecto en la
celebracin del contrato. La rescisin, en cambio, se aplica a contratos
vlidamente celebrados y obedece, no a la irregularidad de la formacin
del contrato, sino al hecho que el contrato regularmentecelebrado contribuye
a obtener un resultado injusto o contrario a derecho (DIEZ-PICAZO).
c).-La anulabilidad, a diferencia de la rescindibilidad, deriva de un
defecto del contrato, por lo cual la anulacin es una sancin, mientras
que la rescisin es un remedio para evitar un perjuicio (MANRESA,
CASTRO).
d).-En consecuencia, el que proponga la accin de anulacin no
habr de probar ms que el defecto en los elementos del contrato; el
que utilice la accin de rescisin deber probar el perjuicio que el contrato
ocasione (CASTAN).
e).-La accin de anulacin no puede ser detenida ofreciendo una
indemnizacin al actor; lo que s puede lograrse en la accin de rescisin
(CASTAN, MOISSET de ESPANES).
9.-El contrato anulable es confirmable, lo que no ocurre en la
rescisin (MESSINEO: MOISSET de ESPANES).
252
g).-La rescisin supone un remedio ms excepcional que la

anulacin, en el sentido que puede invocarse para dejar sin efecto
contratos en los que no es posible probar la concurrencia de un vicio del
consentimiento (PUIG BRUTAU).
h).-Los efectos de la anulacin pueden extenderse a terceros,
mientras los de la rescisin no (VINAS REY).;
Dado que, como se ver al comentar el'artculo 1447 del Cdigo
Civil, en el caso de la lesin es necesario, para que prospere la accin
de rescisin, que exista no slo desproporcin entre las prestaciones al
momento de celebrarse el contrato sino tambin que tal desproporcin
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes del estado de
necesidad del otro, considero que, en tal caso, este ltimo elemento,
que es de carcter subjetivo, determina que el contrato adolezca de un
vicio del consentimiento, que es distinto de los tres vicios de la voluntad
tradicionales, que son el error, el dolo y la intimidacin. Esto determina
que, para m, en el caso de la lesin no es aplicable la diferencia entre
la rescisin y la anulacin que se ha indicado en el punto b) que precede.
Sin embargo, en dicho caso no es posible recurrir a la accin de
anulacin por cuanto la lesin no est comprendida en la enumeracin
taxativa contenida en el artculo 221 del Cdigo Civil, lo que justifica que
se adopte el remedio de la rescisin.
En los dems casos de rescisin, convengo en todas esas
diferencias.
!Tomando en consideracin que la rescisin deja sin efecto un

contrato por causales existentes en el momento de su celebracin, la
rescisin, a diferencia de la resolucin, afecta al contrato mismo,
privndolo de sus efectos.
Se ver al comentar el artculo 1372 que la rescisin de un contrato
tiene efecto desde el momento de su celebracin.
Esto significa que el contrato rescindido, si bien es vlido, carece
de eficacia, o sea que se considera que no ha producido los efectos que
le son propios, esto es la creacin, regulacin, modificacin o extincin
de la relacin jurdica patrimonial.
Como dice CASTAN, el efecto principal de la accin rescisoria es
destruir las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al ser y

estado que tenan cuando l se celebr.:
Pueden ocurrir dos situaciones.
<La primera es que el contrato rescindido no haya tenido principio
de ejecucin. En tal caso, las obligaciones derivadas del contrato
desaparecen, no existiendo deudor ni acreedor. Consecuentemente, las
prestaciones no se ejecutan.
La segunda es que al momento de la rescisin las prestaciones
derivadas de la relacin jurdica creada por el contrato hayan sido ejecutadas
total o parcialmente. Surge entonces el problema relacionado con la
restitucin de las cosas al ser y estado que tenan cuando l se celebr.)
Dado que la rescisin del contrato no afecta su validez sino
nicamente su eficacia, la retroactividad de la rescisin tiene, como d.ice
CASTRO, efecto obligacional, lo que determina que, ejercitada la accin
rescisoria, nazca la obligacin de tornar las cosas a su estado anterior,
en su aspecto econmico, pero no tiene efecto retroactivo real,
precisamente por no perder el contrato su primitiva condicin de vlido.
Los actos jurdicos derivados del contrato conservan su validez y los
derechos para terceros emanados de dichos actos no se ven afectados
por la rescisin.
f El efecto retroactivo obligacional de la rescisin da lugar a que las
partes deban restituirse las respectivas prestaciones o, si ello no fuera
posible, reembolsar el valor que tenan al tiempo de celebrarse el
contrato. Por ejemplo, si se trata de un contrato de compraventa, el
comprador deber restituir el bien o, si ste hubiera perecido o no se
encuentra a su disposicin, el valor del bien al momento de celebrarse
el contrato de compraventa; el vendedor, por su parte, deber devolver
el precio.)
Sur'ge la duda respecto de si el comprador debe devolver los frutos
del bien y el vendedor pagar los intereses cornpensatorios
correspondientes al precio.
La solucin es difcil.
!: Por un lado, se tiene que si comprador y vendedor actan de buena

fe, hacen suyos los frutos, de conformidad con el artculo 908 del Cdigo
254
civil, de tal manera que el comprador no tendra porqu devolver los

frutos ni el vendedor pagar los intereses (son frutos civiles del dinero))
Es la solucin que da CORNEJO, basado en el artculo 1442 del Cdigo
Civil de 1936.
Por otro lado, la rescisin tiene efecto retroactivo obligacional, de
tal manera que debe considerarse que el vendedor tiene derecho al
bien desde que se celebr el contrato rescindido y el comprador tiene
derecho al precio desde el mismo momento, por lo cual corresponderan
a ambos los frutos devengados en el nterin. Es la solucin que da el
artculo 1.295 del Cdigo Civil espaol.>
Pienso que la solucin adecuada, dado el efecto retroactivo de la
rescisin, es que se indemnice a las partes el dao que les cause la
rescisin, aplicndose al efecto las normas sobre inejecucin de las
obligaciones, de tal manera que, prescindindose de las reglas de la
buena fe, se enfoque el problema desde el ngulo de la culpabilidad. En
tal sentido, sin bice de la restitucin de las prestaciones o de su valor,
que es el efecto natural de la rescisin, la indemnizacin de los daos y
perjuicios que sta ocasione se determinar segn que la causal de la
rescisin sea o no imputable a las partes y, en caso afirmativo, de acuerdo
al grado de culpabilidad (culpa leve, culpa inexcusable o dolo).
De acuerdo con este criterio, si la rescisin obedeciera a dolo o
culpa inexcusable de una de las partes, el resarcimiento comprendera
tanto el dao emergente como el lucro cesante devengados a partir del
momento de celebrarse el contrato materia de la rescisin, mientras
que si obedeciera a culpa leve el resarcimiento se limitara al dao que
poda preverse al mismo momento. Por supuesto, si la rescisin no fuera
por causa imputable a alguna de las partes, sta quedar obligada slo
a la restitucin de la prestacin o de su valor, sin ninguna responsabilidad
adicional.
'
Esta accin es constitutiva, en el sentido que en tanto no se

pronuncie la correspondiente decisin judicial el contrato surte todos
sus efectos. Tal como dice RUlZ SERRAMALERA, el contrato es vlido
desde el principio y slo se producir la prdida de su eficacia a partir
del momento en que la rescisin sea declarada, pero con efecto
retroactivo al tiempo de celebracin del contrato.
BIBLIOGRAF~AART~CULO1370
(1)
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Artculo 1371
O.-
La resolucin deja sin un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin.
Sumario
1.2.3.4.-
5.-

Concepto de resolucin.
Efectos de la resolucin.
Mutuo disenso.
Carcter de la accin resolutoria.
Al igual que el artculo 1370 del Cdigo Civil, este artculo tiene su
origen en el artculo 1385-A del Anteproyecto de la Comisin Revisora.
De all pas al artculo 1336 del segundo Proyecto, que tena el
mismo texto que tiene el artculo 1371 del Cdigo Civil.
La redaccin de la primera parte del artculo 1371 es igual a la de

la primera parte del artculo 1370, esto es que la resolucin (como la
rescisin) deja sin efecto un contrato.
Esto podra dar lugar a que se llegase a la conclusin que la
resolucin, a semejanza de la rescisin, deja sin efecto un contrato. Si
bien ello es cierto en el caso de la rescisin, pues lo que queda sin
efecto es el contrato rescindido, el cual deviene retroactivamente en
ineficaz, no lo es en el caso de la resolucin.
En efecto, se ha visto que el contrato es un acto jurdico que deja
de existir en cuanto ha producido su efecto, que es el crear una relacin
jurdica patrimonial. Es esta relacin la que obliga a las partes y la que
determina que se ejecuten las prestaciones correspondientes.
Consecuentemente, si la resolucin no opera retroactivamen te,
como lo establece el artculo 1372, su accin recae en lo que existe en
el momento de producirse la causal sobreviniente, que no es el contrato
sino la relacin jurdica patrimonial creada por l.
MESSINEO sostiene que la resolucin pone fin al contrato, pero
que ella importa, implcitamente, que pone fin tambin a la relacin
257
obligatoria engendrada por el contrato, agregando que la resolucin suele

ser referida lgicamente al contrato, ya porque ste no ha sido todava
ejecutado, ya porque l es de ejecucin continuada. Esta posicin de
MESSINEO se explica porque segn el artculo 1458 del Cdigo Civil
italiano la resolucin del contrato por incumplimiento tiene efecto
retroactivo entre las partes, por lo cual, en este caso, la resolucin, al
igual que la rescisin, ataca al contrato mismo (hacindolo ineficaz) y
no slo a los electos de l.
Pienso que esta solucin no es aceptable en nuestro Derecho porque
habiendo decidido el codificador civil (er, mi opinin con razn) que la
resolucin no tiene electo retroactivo, su accin no recae en el contrato
sino en los efectos del mismo. Precisamente la diferencia entre rescisin
y resolucin es que la primera deja sin efecto un contrato por causal
existente en el momento de celebrarlo, lo que justifica la retroactividad,
mientras que la segunda deja sin efecto un contrato por causal
sobreviniente a su celebracin, lo que explica que opere slo a partir de
que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que est vigente en
este momento, o sea la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato.
El artculo 1371 habla de un contrato vlido, a diferencia del articulo
1370 que slo habla de un contrato, lo que podra llevar a pensar que
en este ltimo caso el contrato no es vlido. Este raciocinio no es correcto.
Ya se ha visto al tratar sobre el concepto de rescisin que el contrato
materia de ella es uno vlido, que simplemente pierde eficacia por razn
de la rescisin. En ambos casos se trata, pues, de contratos vlidos.
Es posible que el codificador al hablar en el caso de la resolucin
de un contrato vlido haya deseado poner nfasis en que el contrato no
es invlido, pues silo fuera no sera preciso, como dice MESSINEO,
accionar por resolucin, pues bastara invocar su invalidez.
Otro elemento necesario para que proceda la resolucin es que la
causal que la motiva sea sobreviniente a la celebracin del contrato.
Esta causal bien puede tener origen legal; como ocurre en el caso
de la resolucin por incumplimiento, contemplada por el artculo 1428
del Cdigo Civil, o en el de la resolucin por autoridad del acreedor a
que se refiere el artculo 1429 del mismo Cdigo, o bien su origen puede
ser convencional, como es el caso del pacto comisorio regulado por el
artculo 1430 del mismo Cdigo o el del mutuo disenso,
Tratndose de la resolucin convencional considero, por las
razones que expuse al tratar sobre la rescisin convencional, que no
es posible resolver un contrato por causales existentes en el momento
258
de su celebracin, pues el dejar sin efecto un contrato por estas causales

es funcin propia de la rescisin.
Finalmente, la resolucin deja sin efecto la relacin jurdica patrimonial,
la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en
el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la
constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la resolucin determina que
el arrendador deje de estar obligado a ceder al arrendatario el uso del bien
y ste deje de estar obligado a pagar la renta.
3 ) EFECTOS DE LA RESOLUCIN.Al comentar el artculo 1372 del Cdigo Civil se estudiarn las
razones que han llevado al codificador a establecer, como se ha visto,
que la resolucin no opera retroactivamente.
Esta decisin da lugar a delicados problemas en lo que se refiere
a los efectos de la resolucin. Sin embargo, ser ms fcil solucionar
estos problemas si se toma en consideracin que la resolucin, aunque
sea declarada posteriormente, opera desde el momento en que se
produce la causal sobreviniente. Por ejemplo, tratndose de la resolucin
por incumplimiento a que se refiere el artculo 1428 del Cdigo Civil, la
resolucin produce sus consecuencias a partir de que se pone en
conocimiento del juez la inejecucin de la prestacin debida; en el caso
del pacto comisorio la resolucin de pleno derecho opera desde el
m,omento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse
de la clusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicacin
inmediata de la resolucin.
Para entender mejor el concepto de la aplicacin inmediata de la
norma, debe tomarse en consideracin que la retroactividad y la
irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el
tiempo. La aplicacin inmediata se refiere a situaciones que se prolongan
en el tiempo, en el sentido que los actos afectados por ella generan
consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la
existencia de una situacin antigua que es reemplazada por una situacin
nueva. Se entiende por aplicacin inmediata, bien sea de la ley o de una
situacin jurdica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos
durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua situacin jurdica se
rigen por stas; los cumplidos despus del cambio se rigen por la nueva
ley o la nueva situacin.
259
'
En el campo de la ley, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.
Tratndose de los contratos, la lrretroactividad de la resolucion da
lugar a que sta no afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos
producidos por la relacin jurdica creada por dicho contrato antes de la
resolucin, pero s a los efectos producidos despus de la resolucin.
Recurdese que los contratos se clasifican, en lo que se refiere al
tiempo, en contratos de ejecucin inmediata, de ejecucin diferida, de
ejecucin instantnea y de duracin.
Los efectos de la resolucin varan segn se trate de cada uno de
estos contratos.
En el caso de los contratos de ejecucin inmediata, que son
aqullos cuyas prestaciones son exigibles desde el momento de su
celebracin, el efecto de la resolucin es poner fin a la relacin jurdica
patrimonial, pero esta relacin jurdica, por tener que cumplirse
inmediatamente despus de celebrado el contrato, tiene igual contenido
que ste.
Es difcil que en estos contratos haya lugar a la resolucin por
incumplimiento, pues ejecutndose inmediatamente a la celebracin del
contrato todas las prestaciones derivadas de la relacin jurdica creada
por l, no cabe tericamente un incumplimiento. Este slo existira si,
pese a la necesidad de la ejecucin inmediata, una de las partes no
cumpliera con hacerlo en ese momento. En tal caso, la resolucin
determinara que las cosas deban tornar, en su aspecto econmico, al
estado anterior al que se produjo el incumplimiento, o sea el estado al
celebrarse el contrato.
Como en el caso de la rescisin, las partes deben restituirse las
respectivas prestaciones o, si ello no fuera posible, a restituir su valor al
momento de celebrarse el contrato.
Sin embargo, en los contratos de ejecucin inmediata puede ocurrir
que la causal obedezca a otra razn que el incumplimiento, como es el caso
de la resolucin como saneamiento por vicios ocultos o por eviccin parcial.
Considero que en el caso de los vicios ocultos los efectos de la
resolucin estn expresamente regulados por el artculo 1512 del Cdigo
Civil, de tal manera que no se presenta problema alguno. Pienso que
tratndose de la eviccin parcial son aplicables mutatis mutandisdichas
reglas, por ser tambin un caso de saneamiento. Faltara slo contemplar
260
la situacin de la prestacin a cargo del adquirente, o sea la devolucin

de la parte del bien cuya propiedad, posesin o uso se le transfiri, que
no ha sido afectada por el vicio oculto o por la eviccin parcial. La solucin
adecuada parece ser la devolucin de dicha parte al transferente o, si
ello no fuera posible, el pago de su valor, pero ste no al momento de
celebrarse el contrato sino al de la resolucin, para guardar consecuencia
con lo previsto en el inciso I del artculo 1512.
La situacin que presenta mayores dificultades es la del contrato
de ejecucin diferida, en el que el trmino inicial de su ejecucin es
postergado por un plazo determinado o indeterminado. Si la postergacin
de las prestaciones es simultnea para ambas partes, o sea que toda la
relacin jurdica patrimonial se difiere, se dar el mismo caso del contrato
de ejecucin instantnea, que se analizar ms adelante. En cambio, si
se posterga slo la prestacin a cargo de una de las partes y se ejecuta
la prestacin a cargo de la otra, la relacin jurdica patrimonial vigente
en el momento de ocurrir la causal sobreviniente ser distinta de la creada
por el contrato, pues slo existir una prestacin inejecutada.
Pienso que en este caso la consecuencia adecuada de la
resolucin es quin, debido a la postergacin unilateral, no haya
ejecutado la prestacin a su cargo, quede liberado de hacerlo, pero
deber restituir a la otra parte la contraprestacin que ha recibido y, si
ello no fuera posible, reembolsar el valor que tendra al momento de
producirse la casual. La obligacin de restitucin de la contraprestacin
ejecutada antes de producirse la casual sobreviniente, no obstante la
irretroactividad de la resolucin, puede encontrar su justificacin en la
necesidad de evitar un enriquecimiento indebido.
Esto queda patente en la resolucin por incumplimiento, que tiene
lugar slo en los contratos con prestaciones recprocas, de tal manera
que si producida la resolucin queda sin efecto, a partir de este momento,
la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato, desaparece tambin
en ese momento la causa o razn en virtud de la cual tena derecho a
conservar la contraprestacin que ha recibido dicha parte, que es
precisamente la reciprocidadde las prestaciones, por lo cual la falta de
restitucin de dicha contraprestacin constituira un enriquecimiento sin
causa a expensas de la otra parte.
Tratndose de contratos de ejecucin instantnea, en los que las
prestaciones deben ejecutarse simultneamente, aunque sea en forma
diferida, la solucin parece ms fcil pues siendo la relacin jurdica
patrimonial igual a la que exista al celebrarse el contrato, desde que
261
nada se ha ejecutado en el nterin, bastar que ambas partes se

restituyan sus respectivas prestaciones o, si no fuera posible, su valor
al tiempo de producirse la causal sobreviniente.
El ltimo caso es el del contrato de duracin. Aqu puede darse la
posibilidad de que se trate de prestaciones continuadas o de prestaciones
peridicas. En ambas posibilidades, la resolucin del contrato, por no
ser retroactiva, dar lugar a que cese la obligacin de seguir ejecutando
las prestaciones continuadas o desaparezca la obligacin de ejecutar
las prestaciones peridicas pendientes, conservando pleno valor la parte
de la prestacin continuada ya ejecutada y las prestaciones peridicas
efectuadas antes de ocurrir la causal sobreviniente.
Si se tratara de un contrato en el que una de las prestaciones
fuera de ejecucin inmediata y la contraprestacin fuera de ejecucin
continuada, como sera el caso de un contrato de arrendamiento en el
que la renta hubiera sido pagada ntegramente por adelantado, la
resolucin del contrato dara lugar a la devolucin de la parte de la renta
correspondiente a la parte de la cesin del uso que ha quedado sin
efecto por razn de la resolucin.
Como se recordar, el articulo 1458 del Cdigo Civil italiano
establece que la resolucin del contrato por incumplimiento tiene efecto
retroactivo, salvo en el caso de contratos de ejecucin continuada o
peridica, respecto de los cuales el efecto de la resolucin no se extiende
a las prestaciones ya efectuadas. Comentando este artculo, MlCClO
dice que esta excepcin demuestra que el carcter retroactivo que se
da a la resolucin constituye una terminologa imprecisa, pues no se
trata, en realidad, de retroactividad.
En cuanto a la indemnizacin a las partes de los daos les cause
la resolucin del contrato, pueden aplicarse mutatis mutandis las pautas
expuestas al tratar sobre los efectos de la cisin del contrato.
4 ) - MUTUO DISENSO.En el rubro "Funcin del contrato" del comentario al artculo 1351
del Cdigo Civil trat brevemente del mutuo disenso, entendindolo como
la resolucin convencional de una relacin jurdica surgida de un contrato.
El mutuo disenso tiene, pues, un efecto extintivo, en el sentido
que es un contrato que tiene por electo extinguir un contrato preexistente.
Para que el mutuo disenso pueda tener efectos se requiere que el
contrato que extingue, que suele llamarse contrato bsico, no haya sido
262
ejecutado o se trate de un contrato de duracin.

Si el contrato hubiera sido ejecutado el mutuo disenso perdera su
condicin de tal para convertirse en un nuevo contrato mediante el cual
se buscara obtener las consecuencias contrarias a las del contrato
bsico. Se tratara, como dice CARRESI, de invertir la situacin, de tai
manera que el vendedor del contrato bsico se convertira en el
comprador del segundo contrato bsico se convertira en el segundo.
Aun la doctrina que considera que la resolucin tiene naturalmente
efecto retroactivo, admite que el mutuo disenso, que es una resolucin
voluntaria, slo tiene efectos ex-nunc. LEN BARANDIARN, sin
embargo, reconoce que el mutuo disenso puede excepcionalmenteobrar
ex-tunc cuando se trata de ejecucin parcial de la prestacin.
Pese a la similitud de nombres, no debe confundirse el mutuo
disenso con el disenso, entendido este ltimo como el disentimiento, o
sea la falta de consentimiento contractual.
Al igual que la accin rescisoria, la accin resolutoria, cuando la

resolucin no opera de pleno derecho, tiene carcter constitutivo, en el
sentido que es la decisin judicial la que determina que la relacin jurdica
patrimonial quede sin efecto.
Esto es consecuente con la validez inicial del contrato y de la
relacin jurdica patrimonial creada por l, la cual slo deja de producir
efecto por razn de la declaracin judicial de ineficacia.
Sin embargo, el carcter constitutivo de la accin no determina
que la ineficacia opere desde el momento de dicha declaracin, sino a
partir de la presentacin de la demanda, una vez ocurrida la causal
sobreviniente que justifica la resolucin. En efecto, es desde este
momento que se pone en evidencia ante el juez que el contrato adolece
de un defecto que determina la necesidad de su ineficacia.
263
MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires; 1986, Tomo II, pg. 333.
TRABUCCHI, Alberto, "Instituciones de Derecho civil", Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, Tomo II: pg. 210.
MESSINEO, Francesco, op. Cit. Tomo II, pg. 332.
MICCIO, Renato, "1 diritti di credito - II contratto'', U.T.E.T., Torino,
1977, pg. 517.
CARRESI, Franci, "11 contratto", Dott. A. Giuffr, editore, Milano,
1987, pg. 874.
IviESSINEO, Franceso, op. Cit. Tomo II, pg. 335.
LEN BARANDIARN, Jos, "Comentarios al Cdigo civil peruano
(Obligaciones)", Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1956,
pg. 583.
FORNO, Hugo, "Resolucin por incumplimiento" EN "Temas de
Derecho contractual", Cultural Cuzco S.A., Lima 1987, pg. 107.
264
Artculo 1372O.- La rescisin de un contrato tiene efecto desde

s u celebracin, e n t a n t o q u e la resolucin n o o p e r a
retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario.
En ningn caso perjudican los derechos de terceros adquiridos de
buena fe.
Sumario
1.2.-
3.4.5.-

Retroactividad de la rescisin.
lrretroactividad de la resolucin.
Disposicin o pacto en contrario.
Derechos de terceros.
1).- ANTECEDENTES DE ESTE ART~CULO.Al igual que en los casos de los artculos 1370 y 1371, el primer
antecedente del artculo 1372 del Cdigo Civil es el artculo 1385-A del
Anteproyecto de la Comisin Revisora.
Sobre la base de l., se redact el artculo 1337 del segundo
Proyecto, que tiene la misma redaccin que el artculo 1372 del Cdigo
Civil.
Como he expresado al comentar el artculo 1370 del Cdigo Civil,

ante la confusin existente en los campos legislativo y doctrinal respecto
de los conceptos de rescisin y de resolucin y de los efectos de ambas,
el codificador de 1984 se vio precisado a tomar una decisin propia,
que se aparta en varios aspectos de la tcnica adoptada por otros
Cdigos y del parecer de los juristas.
Puede no ser la solucin perfecta, porque esto es difcil en el
obrar humano, pero se acerca mucho a ella, al menos en mi opinin.
Si ei campo de eleccin estaba abierto, debido no tanto a la ausencia
de un criterio uniforme como al caos de las opiniones existentes, el
codificador peruano hizo bien en crear un sistema que defina y
distingua ntidamente las caractersticas de la rescisin y de la
265
resolucin y, de acuerdo con estas caractersticas, asignarles los

efectos congruentes a ellas.
Tomemos en primer lugar el caso de la rescisin. Se opt por
considerarla el acto jurdico que deja sin efecto un contrato, lo hace
ineficaz, por causal existente en el momento de su celebracin. Se cre
as un remedio aplicable a todos aquellos casos en que, no existiendo
una solucin legal distinta, se requera obtener la ineficacia de un contrato
que adoleciera de vicios o defectos congnitos.
Si, en estas condiciones, la causal determinante de la necesidad de hacer ineficaz el contrato existe desde el momento del
acuerdo de declaraciones de voluntad, la solucin razonable es que
esta ineficacia tenga efecto retroactivo al tiempo de celebrar el
contrato, ya que de esta manera no se permite que el viejo o defecto
produzca efectos vlidos.
Debe observarse, sin embargo, que esta solucin no es unnimemente aceptada, pues algunos autores (RIPERT y BOULANGER,
JOSSERAND, LAVALLE, LOPEZde ZAVALIA) sostienen que la rescisin
no tiene efecto retroactivo.
Se han formulado algunas crticas adversas a la posicin adoptada

por el Cdigo Civil peruano de privar a la resolucin de operar
retroactivamente. Pese a la sinceridad de estas crticas, no comparto
su sustento, por las siguientes razones:
a).-Si la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin, este contrato ha generado una relacin
jurdica patrimonial legalmente sana, por no adolecer de defecto alguno.
''
.
b).-En estas condiciones, no es consecuente que se pretenda desconocer los efectos producidos por dicha relacin jurdica durante todo
el tiempo en que ella se desarroll normalmente dentro de los cauces
contractuales.
Sostener lo contrario significa no slo atentar contra la seguridad
jurdica sino, fundamentalmente, negar la obligatoriedad del contrato,
pues los derechos y obligaciones legalmente formados perderan su
efectividad.
266
c).-Aun en los contratos con prestaciones recprocas, aquellas de

stas que se ejecutaron antes de presentarse la causal resolutoria
sobreviniente no tienen porqu verse afectadas por el posterior
incumplimiento o imposibilidad de las respectivas contraprestaciones.
Comprendo que el contrato se resuelva cuando se pierda la
reciprocidad, pero no veo la razn por la cual esta resolucin deba afectar
las prestaciones efectuadas cuando la reciprocidad exista o, al menos,
no haba sido contestada.
d).- La retroactividad no es inherente a la resolucin.
Aun en la doctrina argentina, que es mayoritariamente proclive a

otorgar a la resolucin efecto retroactivo, existen autores, como SALVAT,
que admiten que la resolucin puede funcionar unas veces con efecto
retroactivo y otras veces sin este efecto, es decir, slo para el futuro.
Por otro lado ya se ha visto que en el Derecho italiano no ha sido
posible aplicar la retroactividad de la resolucin por incumplimiento a
las prestaciones ya efectuadas en los contratos de ejecucin continuada
o peridica, lo que ha hecho decir a MlCClO que es errado hablar de
retroactividad obligatoria de la resolucin. BIANCA, por su parte, considera que segn la eficacia la resolucin se distingue en resolucin
retroactiva y resolucin no retroactiva.
e).-Una de las razones ms importantes que ha llevado a la doctrina extranjera, especialmente a los autores franceses, espaoles y
argentinos, a otorgar carcter retroactivo a la resolucin es que sta
tiene su origen en la condicin resolutoria que se consideraba implcita
en todo contrato bilateral (vase el artculo 1341 del Cdigo civil peruano
de 1936), la cual condicin tiene, en sus respectivos ordenamientos
legales, carcter retroactivo (artculo 1.179 del Cdigo civil francs;
artculo 1.120 del Cdigo civil espaol; artculo 543 del Cdigo civil
argentino). Se dice que si la condicin resolutoria tiene efecto retroactivo,
igual efecto debe tener la resolucin contractual, pues las dos tienen el
mismo carcter.
Debe tenerse presente, sin embargo, que segn el artculo 177
del Cdigo civil peruano, la condicin (sea sta resolutoria o suspensiva)
no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario. No existe, pues,
en el Derecho civil peruano la razn que lleva a la doctrina de otros
267
pases a opinar que, por simetra, la resolucin debe operar

retroactivamente.
Precisamente esa razn de simetra justifica que en e! ordenamiento legal peruano la resolucin contractual no tenga efecto
retroactivo.
El artculo 1372 otorga a la retroactividad de la rescisin, y a la

irretroactividad de la resolucin el carcter de elemento natural de dichas
instituciones, al permitir la disposicin o pacto en contrario.
Como dice ARIAS SCHREIBER, "el artculo 1372 admite que la
ley o el pacto establezcan resultados opuestos y que, concretamente,
la rescisin tenga carcter irretroactivo y la resolucin retroactivo".
5 ) DERECHOS DE TERCEROS.Una consideracin de elemental prudencia ha llevado al codificador

peruano a establecer que ni en el caso de rescisin ni en el de resolucin
se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Se trata de una decisin de poltica legislativa de acordar tutela
jurdica a las personas que no conocen los hechos que han causado la
rescisin o la resolucin. El elemento determinante de esta proteccin
es la buena te de los terceros derivada de su ignorancia de circunstancias
existentes en cada caso.
BlGlO ha dicho acertadamente que "...es importante advertir que
para tener la condicin de tercero no se requiere haber adquirido el
derecho a ttulo oneroso ni se exige que el derecho sea acogido por el
registro. De tal manera que el tercero que adquiri a ttulo gratuito de
quien compr lesivamente, para ampararse en el artculo 1372 y
consecuentemente hacer inoponible la lesin del primitivo vendedor, le
basta haber actuado de buena fe".
268
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho

civil", La Ley, Buenos Aires, 1964, Tomo IV, pg. 303.
JOSERRAND, Louis, "Derecho civil", Bosh y Ca. Editores, Buenos
Aires, 1950, Tomo 11, Volumen ), pg. 303.
LAVALLE COBO, Jorge E., "De los contratos en general" el "Cdigo
civil y leyes complementarias" dirigido por Augusto C. BELLUSCIO,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984,
Tomo 5, pg. 845.
LOPEZ DE ZAVAL~A,Fernando, "Teora de los contratos", V~CTOR
V. de Zavalia, Buenos Aires, 1971, pg. 348.
SALVAT, Raymundo, "Fuentes de la obligaciones", Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, Tomo 1, pg. 209.
MICCIO, Renato, '7 diritti di credito" - 11 contratto", U.T.E.T., Torino,
1977, pg. 518.
BIANCA, C. Massimo, "11 contratto", Dott. A. Giuffr Editore, Milano,
1984, pg. 697.
MICCIO, Renato, op. Cit. Pg. 518. (6)
BIGIO CHREM, Jack, "Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo
civil", Separata Especial del diario oficial "El Peruano" No 15275
del 8 de abril de 1989, pg. 6.
Sub-Tema 6: LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS

CON PRESTACIONES REC~PROCAS
Dentro del tema de ineficacia contractual uno de los ms

importantes y complejos es el de la resolucin de los contratos con
prestaciones reciprocas, denominados tradicionalmente contratos
sinalagmticos, debido a los diferentes supuestos de resolucin que se
presentan en este mbito y los diferentes efectos de los mismos. As el
aspirante podr distinguir ntidamente los supuestos de resolucin judicial
de aquellos de resolucin de pleno derecho, como los requisitos de
aplicacin de cada una de las excepciones sustantivas o medios de
defensa que se conceden a cada una de las partes que celebran dichos
contratos cuando la contraparte no cumple o no ha cumplido la prestacin
recproca a su cargo. asimismo se estudiaran los requisitos de exigibilidad
de la denominada clusula resolutoria expresa.
Sub-Tema 6: LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS CON


1.-
'Qu es la resolucin judicial por incumplimiento?

2.- 'Cmo se distingue la resolucin judicial por incumplimiento de la
clusula resolutoria expresa?
3.- Cules son los diferentes efectos jurdicos de la resolucin por
incumplimiento y la clusula resolutoria expresa?
4.- Qu es el mutuo disenso?
271
Francesco Messineo. "Doctrina General del Contrato".
LA RESOLUCINDEL CONTRATO
(Por mutuo disenso; Por incumplimiento de la contraparte; Por
imposibilidad sobreviniente de la prestacin; Por excesiva onerosidad
sobreviniente)
Sumario
Premisa. Resolucin, en general, del contrato. 2.1) El mutuo
disenso. -3.11) La resolucin judicial, por incumplimiento de la contraparte.
Premisas. Inadecuacin del concepto de "condicin" resolutoria.
Principios fundamentales. Opcin por la demanda de cumplimiento
coactivo. Opcin por la demanda de resolucin. Presupuestos y efectos
en ambos casos. -4 (Continuacin). La resolucin judicial por incumpli.miento de la contraparte: incidencia de la culpa y del dolo sobre el
incumplimiento. La obligacin del incumpliente de resarcir el dao. -5.
La resolucin por incumplimiento de la contraparte: intimacin a cumplir;
efecto de la tenuidad del incumplimiento. -6. Clusula resolutoria expresa.
-7. Resolucin en el caso de inobservancia del trmino, esencial para el
acreedor. -8. Curso de los efectos de la resolucin entre las partes. La
resolucin respecto de los terceros (en especial, de los subadquirentes).
Funcin de la transcripcin al respecto. -9. Casos concretos de aplicacin y de no aplicacin de la resolucin por incumplimiento. -10. La
resolucin y otros remedios afines (redhibitoriay anulacin). La resolucin
y la reivindicacin. -11.III) Resolucin por causa de incumplimiento
involuntario, por imposibilidad sobreviniente total o parcial de la
prestacin: A) en general. -1 2.8) La imposibilidad sobreviniente de la
prestacin y el contrato con efecto traslativo o constitutivo que tenga
por objeto una cosa determinada. -1 3.C) La imposibilidad sobreviniente
de la prestacin y el contrato con efecto traslativo que tiene por objeto
una cosa designada por su gnero, entregada o individualizada, o
sometido a una condicin suspensiva o a un trmino inicial. La posibilidad
,
272
sobreviniente de la prestacin, inicialmente imposible. - 14. IV) La

resolucin del contrato con prestaciones recprocas, por excesiva
onerosidad sobreviniente de la prestacin (llamada clusula
sobreentendida rebus sic stantibus). Presupuestos. -15. Necesidad del
juicio para obtener la resolucin. Lmites de proponibilidad de la accin.
Excesiva onerosidad dependiente de la desvalorizacin monetaria; casos
de resolubilidad y de irresolubilidad del contrato. Efectos de la resolucin
por excesiva onerosidad. -16. Oferta de equitativa modificacin del
contenido contractual. Excesiva onerosidad del contrato con obligacin
de una sola parte: reduccin de la prestacin o modificacin de las
modalidades de ejecucin. lnadmisibilidad de la resolucin del contrato
aleatorio excesivamente oneroso. -1 7. Fundamento de los remedios
contra la excesiva onerosidad. -18. Diferencias entre la resolucin por
excesiva onerosidad y la resolucin por incumplimiento. Diferencias entre
la resolucin por excesiva onerosidad y la resolucin por imposibilidad
sobreviniente de la prestacin. Diferencias entre la resolucin por
excesiva oneroskiad y la rescisin por lesin.
1. PREMISA. RESOLUCIN,EN GENERAL, DEL CONTRATO.Como ya se ha sealado (retro. Cap. XIV. n. l ) , el contrato puede sufrir
la influencia de circunstancias o de hechos sobrevinientes o de un
comportamiento de la contraparte posterior a la formacin del mismo;
todos los cuales se diferencian de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad
e ineficacia (de las que se ha hablado en el Captulo precedente) porque,
en tanto que stas se originan en hechos (defectos o vicios intrnsecos
o extrnsecos) anteriores o contemporneos a la formacin del contrato
y son el presupuesto indeclinable de los remedios susodichos, la
resolucin, por el contrario, no es incompatible con la plena validez del
contrato; porque si el contrato fuese invlido no es preciso accionar por
resolucin; bastara invocar su invalidez. Lo mismo cabe decir tambin
respecto del contrato rescindible o ineficaz.
Las circunstancias, los hechos o los comportamientos que dan
lugar a la resolucin se toman en consideracin por la ley porque alteran
las relaciones entre los contratantes, tales como se haban constituido
inicialmente, o bien perturban el normal desenvolvimiento (ejecucin)
delcontrato, de modo que ste no puede continuar vinculando las partes
en el modo originario por cuanto ha venido a modificarse o -lisa y
llanamente- ha venido a faltar la composicin de intereses de la que el
mencionado contrato constitua expresin (vase ADICIN 1).
273
Precisamente por eso la resolucin pone fin al contrato; pero ella

importa, implcitamente, que pone fin tambin a la relacin obligatoria
engendrada por el contrato. Slo que la resolucin suele ser referida
lgicamente al contrato, ya porque ste no ha sido todava ejecutado,
ya porque l es de ejecucin continuada. No es concebible la resolucin
de un contrato ya ejecutado o de la parte ya ejecutada del mismo.
Varias son las razones por las que un contrato puede resolverse,
es decir, disolverse.
O interviene la voluntad concordante de las partes, o bien se tiene
un incumplimiento voluntario o involuntario (por imposibilidad
[sobreviniente] de la prestacin), o, finalmente, existe una dificultad de
cumplimiento a causa de una excesiva onerosidad (sobreviniente). De
cada una de ellas habr de tratarse en particular.
2. 1) EL MUTUO DISENSO. La primera hiptesis de resolucin

es la que se verifica en virtud del llamado mutuo consentimiento, esto
es (con expresin ms propia) de "consentimiento" o "voluntad
concordante" ("mutuo" consentimiento es o una expresin pleonstica o
de todos modos, imprecisa, porque mutuo consentimiento quiere
significar en efecto voluntad recproca). Suele emplearse tambin la
expresin mutuus dissensus o contrarius consensus, aludindose en el
primer caso al efecto que se provoca en el contrato; en el segundo
caso, al medio que se emplea para eliminar los efectos ulteriores del
contrato originario.
El mutuo disenso est previsto indirectamente por el art. 1372,
pargrafo primero (segundo inciso); y est concebido como primera
derogacin al principio de la irresolubilidad del contrato (vase retro,
Cap. XII, n. 2).
El presupuesto de orden prcticoque sirve de base al mutuo disenso
es la rec@rocaconveniencia de las partes -debida a razones sobrevinientesde no dar curso ulterior al contrato; sin tal presupuesto sera inexplicable
que un contrato, que es de suponer formado libremente, sea luego resuelto.
O bien, si se debiese pensar en la conveniencia de una sola de las partes
y, por consiguiente, en una voluntad unilateral de resolucin, recobrara
vigor el principio ya recordado de la irresolubilidad del contrato.
Jurdicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de
retractacin bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo
contrato (solutorio y liberatorio: vase retro, Cap. 1, n. 4) de contenido
274
igual y contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas

partes del contrato que ha de disolverse; por lo que debe revestir igual
forma (vase AD. 11).
En apariencia, todos los contratos seran susceptibles de mutuo
disenso; pero en todo caso no se presta a l el contrato con efectos
reales (art. 1376; vase retro, Cap. XII, ns. 5 y sigtes.), puesto que, en
orden a ste, el mutuo disenso no podra no ejercitar el efecto de la
retrocesin del derecho transferido o de la elisin (a favor del ex
constituyente) del derecho constituido, por cuanto desaparece el ttulo
de adquisicin o de constitucin. Lo que, tericamente, no es concebible
en modo alguno; pero la circunstancia de que no se haya ordenado en
el art. 2643 la publicidad de la retrocesin cuando el contrato originario
se refiera a bienes inmuebles o a bienes muebles sujetos a registro (y
no se podra sino con un evidente esfuerzo hermenutico hacer entrar
el caso bajo la figura de la renuncia de que habla el art. 2643, n. 5), deja
entender claramente que no es susceptible de mutuo disenso, en nuestro
ordenamiento jurdico, el contrato con efectos reales cuando tenga por
objeto inmuebles o muebles registrados (vase AD. 111).
Y no parece que pueda invocarse el art. 2645, que declara sujetos
a transcripcin, a los efectos del art. 2644, a todo acto que produzca
uno de los efectos de los contratos mencionados en el art. 2643. Tal
asidero textual no servira puesto que el mutuo disenso no es un acto,
sino tcnicamente una virtud del segundo inciso del art. 1454, de la
posibilidad o no de su transcripcin, ha de resultar del art. 2643 y no del
2645; y hemos visto que el texto del art. 2643 no se presta a ello.
Parece, en cambio, que es susceptible de mutuo disenso el contrato
real (vase retro, Cap. II, n. 10 y Cap. XII, n. 12), con tal que le acompae
la retrocesin de lo que fue entregado (bien mueble) para la constitucin
del correspondiente contrato originario (vase AD. IV).
El mutuo disenso va dirigido a disolver (arg. art. 1399, tercer inciso)
el contrato precedente, en el sentido de que lo neutraliza mediante una
nueva manifestacin'de voluntad contractual, la que tiene presente que
existe entre las partes un contrato de contenido contrario al que ahora
se estipula. Como consecuencia indirecta, resulta que tambin los efectos
del contrato Originario se detienen.
El mutuo disenso no es un caso de renuncia; y, por lo tanto, se
diferencia de la remisin de la deuda que es precisamente una forma
de renuncia (vase AD. V).
275
El mutuo disenso opera sin necesidad de pronunciamiento judicial.

La eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex nunc; por
consiguiente, si se trata de un contrato de ejecucin continuada o
peridica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de
ejecucin.
Resulta asimismo que los derechos del tercero subadquirente
adquiridos antes quedan inalterados; los efectos ya realizados del contrato
entre las partes (y, por lo tanto, el derecho de disposicin del causante del
tercero) no son afectados por el mutuo disenso (vase AD. VI).
En cuanto contrato, el mutuo disenso est sujeto a todas las causas
de invalidez (nulidad y anulabilidad) y puede ser tambin ineficaz (vase
retro, Cap. XIV).
Un caso particular de mutuo disenso se tiene en el art. 1399,tercer
inciso (vase retro, Cap. IV, n. 18) (vase AD. VII).
Si bien se le llama mutuo disenso, no ha de confundirse con el
disenso del que se habl en su lugar (en el Cap. 11, n. 18), que es un
disenso inicial (no sobreviniente, como el que ahora nos ocupa) y obra
como razn originaria de invalidez del contrato, no como razn
sobreviniente de resolucin, como lo es el mutuo disenso, con el cual
son compatibles la validez y la eficacia del contrato.
3. 11) LA RESOLUCIN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE
LA CONTRAPARTE. PREMISAS. INADECUACI~NDEL CONCEPTO
DE "CONDICION" RESOLUTORIA. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

OPCIN POR LA DEMANDA,DECUMPLIMIENTO COACTIVO. OPCIN
POR LA DEMANDA DE RESOLUCI~N.PRESUPUESTOSY EFECTOS
EN AMBOS CASOS.- Para el contrato con prestaciones reciprocas, en el
que como se ha setialado (retro, Cap. VIII, n. 3) existe interdependencia
entre las prestaciones, se ha preparado el remedio de la resolucin a
demanda y en beneficio de aquella de las partes respecto de la cual el
contrato -a causa del comportamiento de la contraparte o por otra razn
objetiva- viene a ser un motivo de sacrificio patrimonial soportado sin
retribucin o bien si11retribucin adecuada en lugar de ser el instrumento
para la consecucin del fin que la parte se haba propuesto.
Se excluye, pues la resolubilidad por incumplimiento en los
contratos con prestacin de una sola parte (vase AD. y 111).
La resolucin aludida puede tener lugar en los casos: 1) de
incumplimiento voluntario de la contraparte; 2) de incumplimiento
(involuntario) por imposibilidad sobreviniente de la prestacin; 3) de
276
dificultadde cumplimiento por excesiva onerosidad d e l a prestacin.

Pero todas las formas de resolucin importan una ~niciativadel
contratante no incumpliente; en ningn caso la resolucin acta
automticamente (vase AD. IX) .
A) En el nuevo cdigo, la resolucin por incumplimiento voluntario
ha sido regulada orgnicamente y se ha hecho autnoma respecto del
concepto de "condicin"reso1utoriatcita, al que haba sido reducida en
el cdigo abrogado (art. 1165).
No se puede concebir la resolucin del contrato por incumplimiento
como efecto de la realizacin de la condicin resolutoria, porque los
efectos de la resolucin se verifican solamente por iniciativa del
interesado y no ope legis (como es propio de la condicin resolutoria,
que acta por el impulso originario recibido de la voluntad de los sujetos
que han subordinado a dicha condicin la eficacia del contrato, vase
retro, Cap. III, n. 2); adems, porque la resolucin del contrato se hace
depender de eventos tpicos como son el incumplimiento de la
contraparte o la excesiva onerosidad de la prestacin debida por la
contraparte, etc., y no de cualquierevento (futuro e incierto), como puede
ser el contenido de la condicin resolutoria (vase AD. X).
La institucin de la que ahora hablamos, es, en cambio, un poder
de resolucin proveniente de la ley (y justificado por el elemento
"interdependencia entre las prestaciones": vase supra e infra) y con
funcin equilibradora en beneficio de la parte no incumplidora
damnificada por el incumplimiento. Se puede decir que si la parte hubiese
podido prever el incumplimiento de la contraparte, no habra estipulado
el contrato (vase AD. XI).
Como se ha sealado en su lugar (retro, Cap. II, n. 12), la resolucin
por incumplimiento de la contraparte se reduce bien al concepto de falta
sobreviniente de causa de la obligacin, esto es, de falta de fundamento de
la obligacin de cumplir en vista del hecho de que la contraparte no cumple.
La resolucin del contrato con prestaciones reciprocas no es sino
el corolario indeclinable de una situacin en la que uno de los
Contratantes no ejecuta el Contrato, de modo que, desde ese momento
el otro tiene el derecho de verse liberado, sin perjuicio del derecho al
resarcimiento del dao, como veremos.
La nueva disciplina (que ha modificado notablemente a la
precedente) tiene en cuenta una cantidad de elementos que el cdigo
abrogado haba desatendido y que sirven para configurar la resolucin
277
como un instrumento singularmente flexible, segn la variedad de las

circunstancias, si bien quede firme su comn criterio inspirador.
a) En el contrato con pretensiones reciprocas, cada una de las

partes puede -si la contraparte es incumpliente- pedir (inclusive bajo
forma de excepcin) que el juez condene a dicha parte incumpliente al
cumplimiento o -a su eleccin- pedir que el juez pronuncie la resolucin
del contrato (es el llamado pacto comisario tcito).
b) En el concepto de "incumplimiento de la contraparte", de que
habla el art. 1453 primer inciso, entra, como es obvio, tanto el (ordinario)
que consiste en no entregar o en no hacer, como el consistente en hacer
lo que se est obligado a no hacer, esto es, el incumplimiento de la
obligacin negativa. As, es incumplimiento que legitima la demanda de
resolucin del contrato, tambin el comportamiento del deudor que realiza
actos que le han sido prohibidos en virtud del contrato: por ejemplo, en el
contrato de suministro, el recibir de terceros prestaciones de la misma
naturaleza que las reservadas al suministrador (art. 1567), o el efectuar
prestaciones de la misma naturaleza que las reservadas al' destinatario
del suministro (art. 1568, primer inciso); en el contrato de locacin, el
modificar unilateralmente el uso a que est destinada la cosa o alterar el
estado de sta, salvo (en este ltimo caso) que se trate de mejoras (arg.
arts. 1590, primer inciso y 1592, primer inciso), etc.(vase AD. XII).
a) Puede ocurrir que, teniendo inters (especialmente si se trata
de una prestacin debida en un trmino no esencial), la parte -frente al
incumplimiento- prefiera pedir la condena del incumpliente al
cumplimiento. La sentencia (favorable) que se dicte ser titulo para la
ejecucin forzada en forma especfica o en forma genrica (es decir,
por equivalente), a cargo de la contraparte. Y en este caso, si se trata
de una obligacin de hacer fungible, ser posible (art. 2931) obtener la
ejecucin por terceros pero a costa del obligado; si se trata de una
obligacin de no hacerse podr (art. 2933) proceder a la destruccin (a
costa del obligado) de lo que se hizo en violacin de la obligacin; si se
trata de la obligacin de concluir un contrato se proceder (art. 2932)
del modo indicado en su lugar (vase retro, Cap. VI, n. 6); finalmente, si
se trata de la obligacin de entregar una cosa determinada, se provocar
la entrega forzada (art. 2930). Se proceder a la expropiacin forzada
genrica (arts. 2910 y sigtes.) para obtener el cumplimiento por
278
equivalente, solamente en los casos en que se trate de obligacin de

entregar una cosa indeterminada o de una obligacin de hacer infungible
(vase AD. XIII).
b) Pero es verosmil que la parte no incumpliente prefiera, por lo
general, la va de la resolucin del contrato (la llamada resolucin en
perjuicio del incumpliente), cuando se trate del incumplimiento de la
obligacin de entregar una cosa indeterminada (cosa designada por su
gnero) o de hacer infungible, puesto que en tales casos la ejecucin
forzada se resolvera en el procurarle el equivalente en dinero y no le
permitira nunca el resultado propio de la ejecucin en forma especfica
(consecucinde una cosa determinada o de una prestacin determinada,
por obra de un sujeto determinado), posible en los otros casos indicados
ms arriba.
El poder de pedir la resolucin es, pues, el otro trmino de la
alternativa respecto de la demanda por incumplimiento: trmino que
presenta para el actor la ventaja de liberarlo de las obligaciones del
contrato (como se ha sealado hace un momento) con la consecuencia
de que, si l hubiese cumplido, tiene derecho a la restitucin de lo que
hubiera prestado (vase AD. XIV).
c) Salvo algunos casos de resolucin de derecho (vase infra, ns.
5, 6 y 7), la resolucin del contrato no puede ser sino obra del juez
(carcter contencioso de la resolucin), la que debe ser estimulada por
l a actividad del interesado desarrollada mediante demanda judicial
(prohibicin de la resolucin por iniciativa del juez). Es preciso, pues,
una demanda de resolucin y el juicio consiguiente.
d) Acerca del primer presupuesto de la demanda de resolucin,
esto es, acerca del incumplimiento, ntese que no constituye
incumplimiento la voluntad de una de las partes de ejecutar el contrato
de un modo dado, que es discutido por la contraparte, de tal manera
que se origine un juicio destinado a hacer decidir de qu modo el contrato
ha de interpretarse y ejecutarse.
No constituye incumpiimiento la proposicin de la demanda de
anulacin del contrato y, por consiguiente, no es un hecho idneo para
legitimar la resolucin por culpa del peticionante, que haya sido vencido,
ya que es preciso que ste no haya respetado o no respete o no pueda
en lo sucesivo respetar el contrato.
Adems es necesario que el incumplimiento est en accin; no es
tal si hubiera sido subsanado o hubiese perdido importancia en relacin
con el art. 1455 (vase infra, n. 5) o si, faltando un trmino para el
279
cumplimiento, no se hubiera dado un aviso previo al deudor o no se

hubiese instado para que el juez fije previamente el trmino.
Se ha considerado sin embargo, que la resolucin puede
pronunciarse an antes del vencimiento del trmino cuando fuere patente
el incumplimiento.
Es incumpliente, y no escapa a la resolucin, el deudor que, an
intimando al acreedor para que reciba la prestacin, no se valga de la
oferta real o de alguna forma equivalente (arts. 1208, 1209 y 1214)
(vase AD. XV) .
e) Debe observarse adems que si bien el art. 1453 habla de falta
de cumplimiento como presupuesto de la demanda de resolucin,tambin
el simple retardo en el cumplimiento (demora del deudor) puede legitimar
dicha demanda. En efecto, cuando el deudor no cumple, no es dado
concluir sin ms que l ya no cumplir nunca: puede ocurrir que falta de
cumplimiento se resuelva en un simple retardo; solamente la conducta
posterior del deudor permitir establecer si su estado es ab origine un
incumplimiento o bien un retardo en cumplir. Pero tal incerteza no puede
impedir al acreedor el demandar la resolucin (vase AD. XVI).
En cambio, puesto que la ley (art. 1453, primer inciso.) habla de
incumplimiento, no se puede extender el remedio general de la resolucin a
los casos de inexacto cumplimiento, los cuales implican que se cumple, si
bien se cumple mal desde el punto de vista del lugar del cumplimiento o
desde el punto devista del modo. En tales casos el remedio no es la resolucin
general contemplada en el art. 1453, sino algo diferente (cfr. acerca de un
caso, infra, n. 10 y, respecto de otro, Cap. XVI, n. 7) (vase AD. XVII).
f ) Se ha planteado la duda de s, para pedir la resolucin del contrato
por incumplimiento, es preciso la previa constitucin en mora delincumpliente.
Si bien la ley guarda silencio en la que podra considerarse la
sedes materiae (es decir, en el art. 1453), se ha considerado
indispensable la constitucin en mora (mediante intimacin o
requerimiento por escrito: art. 1219) salvo los casos en que el deudor
incurra de derecho en el estado de mora (art. 1219, pargrafo), por
cuanto sin mora no hay incumplimiento porque no se ha evidenciado
todava la eventual voluntad de no cumplir. Por lo que el deudor no
constituido en mora podra ofrecer su prestacin hasta la primera
audiencia.
Pero se ha opuesto que la mora del deudor es una posible
consecuencia del inexacto cumplimiento; pero no es un presupuesto
esencial de la resolucin y a veces (en el caso de la resolucin a raz de
280
una intimacin: vase infra, n. 5) es lisa y llanamente incompatible con

la resolucin (vase AD. XVIII).
g) La posibilidad de eleccin (concurso electivo) ya sealada entre
demanda de resolucin y demanda para obtener la ejecucin
(cumplimiento) se ofrece al acreedor, como una alternativa, cuyos
trminos conviene, sin embargo, fijar.
Si el acreedor hubiese instado para obtener el cumplimiento, le
sera permitido -en cuanto perdure el incumplimiento- optar por la
resolucin (art. 1453, segundo pargrafo, primera parte) (ius variandi);
en tal caso, la demanda originaria debe entenderse abandonada y
sustituida por la nueva, de modo que el juez no puede ya proceder a
ordenar al deudor el cumplimiento.
En cambio, si el acreedor hubiese demandado la resolucin, no
podr ya pedir el cumplimiento (exclusin del ius variandi) (art. 1453,
pargrafo segundo, inciso segundo); y la demanda de resolucin seguir
su curso, salvo la renuncia a los actos del juicio, de acuerdo y bajo las
condiciones establecidas en el art. 306 del Cd. proc. civil.
Las dos reglas expuestas (y especialmente la segunda) encuentran
explicacin en la eficacia que podramos llamar ablativa de la demanda
de resolucin respecto de ambos contratantes: el acreedor, al demandar
la resolucin, demuestra con eso mismo que quiere renunciara obtener
el cumplimiento; pero sentado esto, l no puede pretender que el deudor
lo efecte, una vez que, a travs de la demanda de resolucin, este ha
tenido noticia de que el acreedor ha renunciado al cumplimiento y ha
extrado las consecuencias de ello; y que, subsistiendo los presupuestos
de la demanda de resolucin, el final del juicio no puede ser sino el
pronunciamiento de la resolucin. Por el contrario, la demanda de
cumplimiento no obsta a que el acreedor cambie de pensamiento y pida
la resolucin, por cuanto el incumplimiento de la contraparte y la
consiguiente modificacin de las relaciones entre las partes perdura
(vase AD. XIX).
Lo que hemos dicho explica adems que (art. 1453, tercer inciso)
desde la fecha de la demanda de resolucin (entindase: desde la fecha
de la notificacin de ella) ya no le est permitido al incumpliente el cumplir,
es decir, purgar la mora. De lo que se infiere, por argumentacin a
contrario, que antes de la demanda de resolucin (o de la conversin de
la demanda de cumplimiento en demanda de resolucin) todava le est
281
'
permitido al deudor el cumplir, aunque hubiese vencido el trmino. Pero

el deudor ya no est obligado al cumplimiento despus que se haya
verificado la resolucin (vase AD. XX).
Si sta es la situacin normal del deudor, es preciso agregar que
la demanda de resolucin propuesta contra l no le exime de las
prestaciones que, mientras perdure la relacin, est obligado a efectuar
(vase AD. XXI).
No puede pedir la resolucin la parte que, a su vez, sea
incumpliente (arg. art. 1386) (vase AD. XXII).
El trmino de prescripcin de la accin de resolucin es el trmino
ordinario (diez aos, a contarse desde el da en que se deba cumplir).
La demanda de resolucin puede ser acogida por el juez si,
habindose subordinado la resolucin a l a persistencia del
incumplimiento durante cierto perodo, ste se ha cumplido en el curso
del juicio en el que se haba constatado la persistencia del
incumplimiento.
Generalizando una regla que, bajo la legislacin abrogada rega
solamente en materia comercial (art. 42 Cd. com.), el cdigo nuevo,
con su silencio, ha quitado al juez la facultad de conceder al incumpliente
la llamada dilacin (trmino) de gracia que en materia civil haba sido
acordada por el art. 1165 del Cdigo de 1865 (vase AD. XXIII).
4. (Continuacin) LA RESOLUCIN JUDICIAL POR
INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE: INCIDENCIA DE LA

CULPA O DEL DOLO SOBRE EL INCUMPLIMIENTO. LA
OBLIGACI~NDEL INCUMPLIENTE DE RESARCIR EL DANO.- La
referencia (contenida en el primer inciso del art. 1453) al resarcimiento
del dao, el que se debe "en todo caso" por el incumpliente (acerca de
lo cual vase ms adelante) es sntoma cierto de la necesidad de que el
incumplimiento, para dar lugar al deber de resarcir, sea imputable a
culpa (o a dolo) del incumpliente, es decir, a un hecho de ste. Por
consiguiente, no hay lugar a resolucin sin culpa (o dolo) del incumpliente
(vase AD. XXIV).
Tambin sobre eso, as como a propsito de la necesidad de la
mora debendi, el art. 1453 guarda silencio. Pero es preciso reflexionar
que si el resarcimiento fuese debido aun en el caso de incumplimiento
inculpable, es decir, por imposibilidad objetiva, tendramos un caso
injustificado de responsabilidad (contractual) sin culpa; que adems, la
282
facultad concedida por el primer inciso del art. 1453 al acreedor, de

pedir el cumplimiento, demuestra que no puede tratarse del
incumplimiento involuntario o sea debido a imposibilidad; y finalmente,
que la coordinacin sistemtica entre la resolucin por incumplimiento
de la contraparte y los efectos de la imposibilidad sobreviniente (arts.
1463 y sigtes.) lleva a establecer la distribucin de las hiptesis en el
sentido de que al incumplimiento culposo (o doloso) corresponde el poder
de pedir el cumplimiento o la resolucin, mientras que al incumplimiento
involuntario, es decir, imposible, corresponde la liberacin de las partes,
con los efectos de que hablaremos infra, en los nmeros 11 y siguientes.
Se sigue de ello que la falta de culpa del incumpliente es un
impedimento al curso de la demanda judicial de resolucin, de modo
que se ha resuelto con justicia que tambin despus de la demanda de
resolucin le est permitido al deudor el cumplir, si el retardo en el
cumplimiento hubiera sido determinado por imposibilidad temporaria de
la prestacin derivada de una causa no imputable a l (vaseAD. XXV).
Sin embargo, frente a un incumplimiento, el acreedor que accione por
resolucin no est sujeto -segn el art. 1218- a hacerse cargo de la prueba
de que el incumplimiento de la contraparte es debido a un hecho culposo (o
doloso) de sta; la culpa se presume y corresponde, en todo caso, al
incumpliente, probar -para liberarse y escapar a la resolucin- que el
incumplimiento se ha debido a imposibilidad y pedir, por lo tanto, la aplicacin
de los arts. 1643 y sigtes. en lugar del art. 1453 (vase AD. XXVI).
La justificacin de la resolucin del contrato, por lo dems, ha de
buscarse no tanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o
dolo; estado subjetivo de la contraparte), cuanto en el hecho objetivo
delincumplirniento considerado en s mismo. En realidad, la exigencia a
la que satisface el instituto de la resolucin por incumplimiento es que la
parte respecto de la cual viene a faltar el beneficio causado por el
cumplimiento, sea puesta encondiciones de procurarse eventualmente
aliunde la prestacin que ha venido a faltar; y esto exige, ante todo, que
dicha parte quede liberada del actual vnculo. Por lo tanto yo dira que la
resolucin no es una sancin a cargo del incumpliente, sino -sobre todoun medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la
posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestacin
idntica o equivalente a la que le ha faltado. Se entiende que, de este
modo, viene a quedar liberado tambin el incumpliente, salvo su
obligacin de resarcir el dao (vase hfra, letra d).
Por esto la resolucin, en definitiva, favorece a ambas partes. Y
283
no habra razn para mantener en vida el contrato, precisamente cuando

una de dichas partes demuestra, con su comportamiento, que no quiere
cumplir. La resolucin sirve justamente para liberar de modo solemne
(mediante providencia del juez) a uno y otro contratante.
La sancin ha de buscarse en otra parte y precisamente en el
deber de resarcir el dao, que es un deber autnomo pero indefectible.
Que se vea en la resolucin del contrato por incumplimiento de la
contraparte una sancin, precisamente cuando la ley hace deriva: de la
resolucin el derecho a los daos en favor de la parte cumpliente (o
dispuesta a cumplir), me parece insostenible. Cuando coexiste una de
las que pueden llamarse sanciones tpicas, cual es el resarcimiento del
dao, sera extrao ver una sancin tambin en la resolucin (vase
AD. XXVII).
d) En realidad, el art. 1453, primer inciso, impone a cargo del deudor
incumpliente por culpa (o dolo), tambin el deber de resarcir el dao
(que ha de probarse -en sus componentes, esto es, en su quantum- por
el acreedor).
Ninguna regla especial rige en esta materia; por consiguiente, sern
aplicables los criterios normales establecidos en los arts. 1223 y sigtes.
Pero en el caso en examen, el resarcimiento del dao (como se
ha observado) constituye el equivalente del sacrificio derivado de la
desaparicin del contrato, no el equivalente de la prestacin faltante; la
utilidad del contrato, en efecto, no se agota totalmente en la prestacin:
puede consistir tambin en otras utilidades consiguientes. Podra decirse,
con otra terminologa, que el resarcimiento del dao incluye no solamente
el llamado dao contractual negativo, sino adems, el dao contractual
positivo. Sin embargo, puede ocurrir que, en concreto, el monto del uno
equivalga en algn caso al monto del otro: depender de la naturaleza
del contrato y de los elementos de hecho.
5. B) LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO DE LA
CONTRAPARTE: I N T I M A C I ~ NA CUMPLIR; EFECTO DE LA
TENUIDAD DEL INCUMPLIMIENTO.- Otro modo de resolucin del
contrato por incumplimiento de la contraparte -al que puede recurrirse
en lugar de la demanda judicial de resolucin, mientras dure el estado
de incumplimiento- est constituido por un acto unilateraly extrajudicial,
a saber, por la intimacin (escrita) hecha a la parte incumpliente para
que cumpla: intimacin acompaada por la declaracin (apercibimiento)
de que, transcurrido el trmino (que se asignar al deudor) sin que se
284
verifique el cumplimiento, el contrato se entender resuelto (art. 1454

primero y segundo incisos) (resolucinpor autoridad del acreedor) (vase
AD. XXVIII).
~ i c h otrmino, por lo general (es decir, salvo estipulacin en
contrario o salvo que la naturaleza del contrato o el uso permitan un
trmino ms breve), no puede ser inferior a quince das (computables
desde el siguiente a la recepcin del apercibimiento).
Pero al deudor incumpliente se le acuerda el derecho a una
eventual oposicin contra dicho apercibimiento (arg. art. 564, Cd. proc.
civ.); como consecuencia de la oposicin se desarrollar un juicio regular
en contradictorio, en el que las partes podrn hacer valer sus respectivas
razones (por ejemplo, el incumpliente podr invocar la invalidez del
contrato); y de ello ernerger -o no- el derecho a la resolucin del contrato.
Porque si la oposicin no se hubiese desarrollado o el contrato no se
hubiera cumplido en el trmino asignado para el cumplimiento, la
resolucin tiene lugar de derecho (art. 1454, tercer inciso), o sea sin
necesidad de pronunciamiento judicial (vase AD. XXIX).
Con la intimacin a cumplir, el intimante se priva por todo el perodo
de tiempo concedido a la contraparte en virtud del segundo inciso del
art. 1454, de la posibilidad de eleccin entre el requerimiento de
cumplimiento y la resolucin; esta segunda, sin embargo, se producir
automticamente si transcurriese intilmente el trmino.
La intimacin de que trata el art. 1454 se asemeja al procedimiento
de inyuncin (arts. 641 y sigtes. del Cd. proc. civ.), del cual hemos
sealado que es aplicable a la intimacin el remedio de la oposicin.
Ejemplos de resolucin de derecho los hay en el art. 1517 (vase
infra, nota 24) y en el art. 1924, pargrafo (vase AD. XXX).
En los dos casos indicados ms arriba (letras A y B), el contrato
no puede ser resuelto si el incumplimiento fuese de tenue magnitud,
habida cuenta de la entidad del inters del acreedor (art. 1455) y
prescindiendo de las condiciones econmicas del deudor. La apreciacin
de la tenuidad del incumplimiento queda librada al prudente arbitrio del
juez (vase AD. XXXI).
La razn por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta
a la resolucin reside en el principio de la buena fe contractual; y, por lo
tanto, la regla ha de considerarse de orden pblico. Dicha regla se refiere
sobre todo a la entidad de las prestaciones accesorias; pero se aplica
tambin a la prestacin principal si el cumplimiento es de leve entidad.
285
Casos de aplicacin: art. 1525 (compraventa); art. 1564 a contrario

(suministro); en este ltimo caso, para la resolucin es preciso, adems,
que el incumplimiento sea tal que disminuya la confianza de la contraparte
en la exactitud de los cumplimientos posteriores (vanse ADS. XXXIIXXXI 11).
6. C) CLUSULA RESOLUTORIA EXPRESA.- Un tercer modo
de resolucin est constituido por la clusula (no "condicin") resolutoria
expresamente convenida en el acto de la estipulacin del contrato (pacto
cornisorio expreso): la cual opera en el caso de que determinada
obligacin sea cumplida de modo disconforme con las modalidades
(especialmente relativas al tiempo y al modo del cumplimiento)
establecidas entre las partes (art. 1456 primer inciso).
Es como si las partes declarasen esenciales dichas modalidades
de cumplimiento e hiciesen depender de ellas la suerte del contrato.
Pero la clusula resolutoria expresa debe contener la indicacin
concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera
esencial por las partes; porque si la clusula se refiriese de modo
genrico a todos los eventuales incumplimientos, se convierte en una
clusula de estilo y tendra la misma eficacia que la clusula resolutoria
tcita, esto es, del remedio contemplado en el art. 1453 y, por
consiguiente, sera superflua e intil su inclusin en el contrato.
La resolucin se verifica, tambin aqu, de derecho y obra
inmediatamente con tal que, sin embargo, la parte interesada declare
(extrajudicialmente) a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria
(art. 1456, pargrafo), es decir, que quiere ejercitar el derecho de
resolucin; la declaracin no es una constitucin en mora sino una
notificacin.
En cambio, si la declaracin no se hiciese, es como si la parte que
tiene derecho a hacerla renunciara a valerse de la resolucin (arg. a
contrarioart. 1456): el contrato no se disuelve y el derecho y el deber de
ejecucin de los contratantes subsisten (vase AD. XXXV).
En sustancia, la necesidad de la declaracin de querer valerse de
la clusula resolutoria expresa podra parecer una superfetacin si se
reflexiona que precisamente con dicha clusula cada parte ha querido
asegurarse previamente un medio rpido de resolucin extrajudicial.
Sin embargo, esa declaracin sirve para impedir que la clusula obre
mecnicamente y salvaguarda al cumpliente de la desventaja de la
286
. .. .
''
resolucin automtica en los casos en que desapareciese su inters en

tal resolucin y subintrase el inters en el cumplimiento, aunque fuese
tardo; la falta de declaracin sirve precisamente para tal objeto. Adems,
antes que el derechohabiente declare que quiere valerse de la clusula
resolutoria, el deudor est siempre en condiciones de purgar la mora y,
por lo tanto, de cumplir tardamente.
La clusula resolutoriaexpresa no puede ser invocada por el acreedor,
si l hubiese renunciado (especialmente en un contrato de prestaciones
continuadas) a la observancia rigurosa de los pactos relativos a ciertas
modalidades, dado que se ha consentido en el inexacto incumplimiento.
La clusula resolutoria expresa, para obrar, presupone que el
incumplimiento de la contraparte sea culposo (o doloso); pero la culpa
se presume, como en el caso del art. 1453; y la prueba de la eventual
falta de culpa incumbe al incumpliente.
Por lo tanto, el hecho de que el acreedor considere que ha obrado
la clusula resolutoria expresa no quita al deudor la posibilidad de instar
(o de oponerse) a que el juez declare que el incumplimiento no fue
culposo y que, por tanto, no haba motivo para la resolucin de derecho.
La circunstancia de que el art. 1456 siga, en lugar de preceder, al
art. 1455 (que excluye la resolubilidad del contrato cuando sea escasa
la importancia del incumplimiento) podra dar argumento para sostener
que la clusula resolutoria expresa obra tambin en caso de
incumplimiento de escasa importancia. Pero, considerndolo bien, el
principio contenido en el art. 1455 tiene alcance general en materia de
resolucin por incumplimiento, atento al fundamento de la resolucin
que reposa sobre la buena fe; fundamento que faltara en los casos de
incumplimiento en los que el dao econmico de la contraparte es mnimo
o irrelevante (vase supra, n. 5).
As, en el caso de resolucin consiguiente a una intimacin a
cumplir no seguida de cumplimiento, como en el caso de clusula
resolutoria expresa, el incumpliente debe el resarcimiento del dao.
En verdad, ni el art. 1454 ni el art. 1456 hablan de resarcimiento
del dao, en tanto que, como se ha visto, habla de l el primer inciso
del art. 1453; pero tal silencio no obsta, ya que tambin en las dos
hiptesis antes recordadas se trata de un incumplimiento que
desemboca en la resolucin por culpa del incumpliente; tales hiptesis
no son sino variantes de la principal, prevista por el art. 1453; tambin
respecto de ellas debe considerarse impuesta la obligacin de
resarcimiento del dao.
287
7. D) R E S O L U C I ~ NEN CASO DE INOBSERVANCIA DE

TRMINO ESENCIAL PARA EL ACREEDOR.- a) Hay casos en los
que el trmino fijado para la ejecucin del contrato ha de considerarse

esencialen inters del acreedor, en el sentido de que el eventual retardo
en el cumplimiento (mora solvendi) provoca para el acreedor
consecuencias comparables a las del incumplimiento, por cuanto el
retardo con el que conseguira la prestacin le quita todo inters a la
misma (cfr. la frmula del art 1256 pargrafo in fine), haciendo
desaparecer el fin econmico de! contrato, o sea su causa (llamado
Fixgeschui o contrato a trmino fijo).
Dicho trmino -que ha de considerarse como subespecie del trmino
para el cu1nplimie17toy no del trmino para la eficacia (vase re!/-o,Cap.
111, n. 12)- ha sido disciplinado por el art. 1457, que tiene su asidero
histrico en el art. 69 del cdigo de comercio abrogado (vase AD. XXXVI).
Por anttesis, es trmino no esencial el que, eventualmente no
respetado, determine nicamente la consecuericia de la mora del deudor
(retardo, de que tratan los artculos 1218-1221), sin excluir la posibilidad
de un cumplimiento tardo (vase infra, letra c) (vase AD. XXXVII).
En el art. 1457 resalta la proveniencia del trmino esencial, de la
voluntad de las partes; su esencialidad, por lo tanto, concierne a la funcin
que l ejercita en el complejo contractual, pero no le quita el carcter de
elemento accidental, connatural a toda especie de trmino, mirado desde
el punto de vista de la estructura; salvo que se convirtiese en esencial
en casos particulares, por efecto de la naturaleza de la figura singular
de contrato en el que se insertase (como por ejemplo, en el caso del
reporto o del contrato de bolsa a trmino); pero en tal caso se est fuera
de la figura contemplada en el art. 1457.
b) La jurisprudencia suele asimilar, en cuanto a los efectos, el
trmino esencial a la condicin resolutoria expresa y. por lo tanto, no es
casual que el art. 1457 siga inmediatamente despus del art. 1456, el
que disciplina, como hemos visto, la condicin resolutoria expresa.
Tambin se ha recurrido a la asimilacin con el trmino de caducidad;
ste est aqu pactado por las partes en lugar de derivar de la ley.
En materia de trmino esencial no hay lugar (como lo hay respecto
del trmino no esencial) para la apreciacin por el juez de si la violacin
de dicho trmino importe un incumplimiento de tal ndole que justifique
la demanda de resolucin de la contraparte. Cuando el trmino es
288
esencial, la intervencin del juez no es nec'esara a los fines de la

resolucin,que se opera de derecho; podr recurrirse al pronunciamiento
del juez nicamente para que establezca, frente al disenso de las partes,
si el trmino es esencial o no esencial: lo que es, adems, una cuestin
de hecho (vase AD. XXXVIII).
c) Otra consecuencia del carcter esencial del trmino es la
imposibilidad de purgar la mora, en tanto que tal posibilidad, esto es el
cumplimiento tardo, est permitido si el trmino es no esencial, aunque
sea mientras la contraparte no haya pedido la resolucin judicial; con lo
que el incumpliente se pone en condiciones de cumplir y de evitar las
consecuencias del incumplimiento que, de otro modo, son a su cargo
(vase AD. XXXIX).
En cambio, no existe diferencia entre trmino esencial o no
esencial, en orden al elemento "culpa" en el retardo en cumplir, en el
sentido de que aunque se trate de un trmino esencial (y tanto ms si
se trata de uno no esencial), no hay resolucin si el deudor pudiese
demostrar (pero la prueba queda a su cargo: vase supra n. 3) que est
exento de culpa.
Para que el acreedor pueda valerse del poder acordado por el art.
1457, es preciso que, a su vez, no sea incumpliente.
Adems las partes pueden modificar (expresa o tcitamente) el
trmino convenido originariamente como esencial, transformndolo en
uno no esencial; en tal caso, los efectos de la inobservancia del trmino
habrn de apreciarse de acuerdo con los principios propios del trmino
no esencial (vase AD. XL).
d) Si bien es consecuencia normal la de que el acreedor en caso
de inobservancia del trmino esencial, puede rechazar la prestacin

que el deudor quisiese cumplir con retardo, no ha de excluirse, sin
embargo, que el acreedor pueda juzgar conveniente para s obtener el
cumplimiento tardo; y la ley (art. 1457 primer inciso) no le quita semejante posibilidad; pero la subordina al hecho de que el deudor pueda
llegar a tener conocimiento de la voluntad del acreedor de recibir con
retardo la prestacin. Para procurar tal conocimiento la ley (artculo
citado) impone al acreedor la carga de dar, al deudor noticia de su
intencin, pero dentro de tres das del vencimiento del trmino esencial.
Con eso, el deudor est todava en condiciones de cumplir y si cumple,
289
lo hace con eficacia liberatoria (vase AD. XLI).

Pero queda bien sentado que si bien -antes de los tres das- la
suerte del contrato queda suspendida, depende siempre de la voluntad
de la parte acreedora el decidir (dentro del brevsimo trmino ya indicado)
dicha suerte y que la misma parte tiene el derecho de optar por la resolucin
por lo que aquello de que habla el art. 1457 primer inciso no es solamente
una carga, sino un poder; y durante los tres das no le est permitido al
incumpliente el cumplir tardamente; podr hacerlo solamente despus
que -y si- se le hubiese dado noticia, no ms all de los tres das, de la
voluntad del acreedor de aceptar el cumplimiento tardo.
Si el acreedor no quisiese el cumplimiento tardo o si, querindolo,
no diese la noticia requerida por el art. 1457, primer inciso, o la diese
despus de tres das (trmino de caducidad), se entiende que el contrato
ha quedado resuelto de derecho, aunque la resolucin no hubiese sido
pactada expresamente (art. 1457, pargrafo); salvo que un pacto (o un
uso) contrario dispense al acreedor de dar al deudor noticia de su voluntad
de consentir el cumplimiento tardo (art. 1457, primer inciso) en cuyo
caso, no se produce la resolucin de derecho, a pesar de la falta de
noticia de que hemos tratado; la parte en mora est siempre obligada a
cumplir y, a la vez, tiene derecho de cumplir para poderse liberar.
La razn por la que se requiere la pronta decisin del acreedor
acerca de la suerte de la prestacin (vase supra) ha de buscarse en la
intencin de impedir que el acreedor especule sin lmite de tiempo sobre
la posibilidad alternativa de conseguir la prestacin o el resarcimiento
del dao en orden a prestaciones que, como en el contrato a trmino
esencial, tienen un valor sumamente variable.
e) Pero en todos los casos queda a salvo la responsabilidad
(resarcimiento del dao) por la mora. Se ha decidido que el resarcimiento
del dao no corresponde a la parte cumpliente cuando el contrato se ha
mantenido en vida por iniciativa del mismo cumpliente y no obstante
que, por parte del deudor, haya existido inobservancia del trmino
esencial; pero la premisa de la que parte tal aserto -como si la declaracin
con la que se da noticia al incumpliente de admitir todava el cumplimiento
fuese una prrroga del trmino ya vencido- no es exacta. No quedan
eliminados los efectos del incumplimiento inexacto, esto es, de la mora,
permitiendo al deudor que cumpla, puesto que ha habido retardo en el
cumplimiento; y de ste deriva siempre la obligacin de resarcir el dao.
290
Lo que la parte cumpliente consiente a la incumpliente, permitindole el

cumplimiento tardo, es solamente la posibilidad de escapar a la
resolucin de derecho o a la ejecucin coactiva; el deber de resarcir el
dao por el retardo es independiente y queda indemne (salvo el caso de
renuncia expresa), puesto que, tratndose de un trmino esencial, se
ha causado un dao (y quiz no leve) incluso por efecto del simple
retardo (art. 1218 y vase supra).
Y no podra argumentarse, en el sentido aqu rechazado, con el
silencio que (a diferencia del art. 1453) guarda respecto del resarcimiento
el art. 1457, dado que sera fcil replicar que tambin los arts. 1454 y
1456 callan, lo que no obsta a que en dichos casos (intimacin a cumplir
seguida por incumplimiento y clusula resolutoria expresa, cuando fuesen
inobservadas las modalidades establecidas por las partes) resulte que
se debe el resarcimiento.
El rgimen de la esencialidad del trmino es derogable, en el
sentido de que las partes pueden modificarlo; pero no, sin embargo,
hasta el punto de desnaturalizar el dispositivo legislativo.
8. CURSO DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN ENTRE LAS
PARTES. LA RESOLUCI~NRESPECTO DE LOS TERCEROS (EN

ESPECIAL, DE LOS SUBADQUIRIENTES). FUNCIN DE LA
TRANSCRIPCIN AL RESPECTO.- a) La resolucin cubre
indistintamente a todas las clusulas contractuales; por lo tanto, tambin
a las que tienen alcance de ejecucin continuada o peridica, pero,
respecto de stas, en la parte todava no ejecutada.
b) La resolucin (judicial o de derecho) del contrato por
incumplimiento en uno cualquiera de los casos indicados en los ns. 3, 4,
5 , 6 y 7,tiene (salvo pacto en contrario) entrelaspartes eficacia retroactiva
(opera ex tunc); sin embargo, en los contratos de ejecucin continuada o
peridica quedan a salvo, entre las partes, las prestaciones ya ejecutadas
("disolucin" y no "resolucin") (art. 1458, primer inciso; cfr. art. 1360
pargrafo). Consecuencia general de la resolucin entre las partes es la
restitucin de todo lo que una parte haya recibido, en el nterin, de la otra
(arg. Arts. 1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (vanse ADS. XLII-XLIII1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (vanse ADS. XLII-XLIII-XLIV).
c) En cambio, respecto de los terceros, especialmente de los
subadquirientes de una de las partes, la resolucin carece de eficacia
sobre los derechos ya adquiridos por ellos antes de la resolucin
291
(retroactividad llamada obligatoria) salvo los efectos de la transcripcin

de la demanda de resolucin (art. 1458, pargrafo),si el contrato tuviera
por objeto derechos sobre inmuebleso sobre muebles registrados (vase
AD. XLV).
A tal respecto, el art- 2652 n. 1 (Y cfr. art. 2690, n. 1) dispone que
se transcriba la demanda de resolucin del contrato; los efectos son los
mismos que fueron indicados a propsito de la transcripcin de la
demanda de rescisin (cfr. retro, Cap. XIV, n. 10); es decir, una vez
transcrita la demanda de resolucin, la sentencia que pronuncie la
resolucin perjudica -o no- los actos transcritos o inscritos por el tercero
subadquiriente segn la prioridad de la transcripcin de la demanda de
resolucin o de la del ttulo de adquisicin del mencionado tercero
subadquiriente.
Adems debe darse lugar a la anotacin prevista en los arts. 2654
y 2655 (acerca de la cual, vase retro, cap. XIV, n. 6, in fine).
292
Sub-Tema 6: LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS CON

1.2.-
3.-
Qu se entiende por resolucin judicial?

Qu se entiende por resolucin de pleno derecho?
Qu es la excepcin de incumplimiento?
293
Renato Scongnamiglio. "Teora General del Contrato". Captulo: La

ineficacia del Contrato
LA INEFICACIA DEL CONTRATO

El art. 1451 cd. civ. estatuye que el contrato rescindible no puede
ser convalidado. Esta solucin es absolutamente correcta dada la
naturaleza del vicio que afecta al contrato en este caso: se trata de un
defecto que se refiere principalmente a la iniquidad objetiva
(desproporcin de las prestaciones), que ino encontrara remedio
adecuado en el acto de confirmacin del contrato por parte del lesionado,
pues en esta forma no se removera en medida alguna la Iesiri. Por las
mismas razones ha de considerarse inoperante la renuncia a la accin
rescisoria, e inclusive, aun cuando se haya sostenido lo contrario, la
transaccin sobre la pretensin.
En fin, configurada la accin rescisoria como un medio de iinpugnacin de la eficacia de las disposiciones, se explica que, al tenor del
art. 1452 cd. civ., la rescisin no afecta los derechos adquiridos medio
tempore por los terceros, salvos los efectos de la inscripcin de la
demanda correspondiente (cfr. tambin el art. 2652, 11.1 cd. civ.).
76.-La resolucin por incumplimiento.- La rescindibilidad, como

se ha visto, afecta al contrato desde su nacimiento, de ella se diferencian
todas [as hiptesis de resolubilidad, en las cuales, la reaccin adversa a
los efectos finales del contrato, en los varios modos en que se presenta
(v. en breve), encuentra su explicacin en el advenimiento de una
situacin de hecho que puede incidir en mltiples formas sobre la
realizacin de su funcin. Esto se comprende considerando que en la
mayor parte de los contratos la ejecucin se realiza, como en otra
oportunidad lo expusimos, en un momento posterior al acuerdo, en tanto
que en otros casos, tambin mencionados, la propia eficacia se encuentra
diferida o destinada a proyectar en el tiempo.
Esta relevancia respecto de la realizacin de los efectos de un
hecho sobrevenido, es el rasgo comn a todas las hiptesis de resolucin
y justifica la unidad de la terminologa. Pero la diferencia de los
presupuestos y de la propia disciplina de la accin en los distintos
supuestos de hecho prevenidos por el cdigo, aconseja prescindir de la
construccin unitaria, que podra conducirnos a una generalizacin falsa.
Nos parece mucho mejor orientar separadamente la investigacin de
294
cada una de las figuras de resolucin (y de cualquiera otra instit~cin,~

conexa), adelantando el examen en el orden que trae la ley: resolucin
por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida y por excesiva
onerosidad.
La resolucin por incumplimiento opera, segn el art. 1454 cd.
civ., en el mbito de los contratos de prestaciones correlativas, para el
caso de que uno de los contratantes incumpla sus obligaciones (pero
debe recordarse que el art. 793-4 extiende el remedio a la donacin
rnodal y el art. 1820 cd. civ,, al mutuo con intereses). En tales casos se
permite al otro contratante que demande para la caricelacin de los
efectos del contrato (pero si el mismo contratante lo prefiere, podr
obtener la condena de la contraparte al cumplimiento. V. en seguida),
con preservacin cierta del derecho a la reparacin del dalio padecido.
La resolucin del contrato en esas hiptesis y conforme a las reglas
indicadas, tiene su fundamentacin en el mecanismo funcional de los
contratos de prestaciones correlativas. En ellos cada parte se
compromete en consideracin a la prestacin que la otra le promete, y
el incumplimiento de uno de los contratantes repercute, pues, en forma
inmediata sobre el sinalagma contractual, comprometiendo su
funcionalidad; as se entiende, en consecuencia, que se debe autorizar
al otro contratante para que se sustraiga al contrato y, por ende, a la
obligacin de ejecutar la prestacin delante de quien se coloc como
incumplido.
Dentro de ese orden de ideas nos parece que la solucin ms
correcta es la que basa la resolubilidad por incumplimiento en una
anomala funcional sobrevenida del contrato. En esta orientacin est
acorde la opinin prevaleciente en la doctrina, que adems, y segn
una concepcin que ya reprochamos, tiende a considerarla como vicio
de la causa.
No nos convencen las otras teoras principales que se proyectan
a propsito en la doctrina, a las cuales nos referiremos brevemente. No
nos satisface la concepcin, superada ya en el derecho vigente, que ve
el fundamento de la resolucin en el principio de la tutela de la voluntad
de las partes, quienes celebraran el contrato bajo la condicin resolutoria
tcita de la falta de cumplimiento. En efecto, dicha teora se funda en
una ficcin injustificada e inadmisible: suponer, frente a una turbacin
tan grave de la funcin contractual, una pretendida condicin resolutoria,
en tanto que de otro lado se pone en contradiccin con el propio rgimen
normativo de la condicin que debe operar con eficacia automtica,
295
,,
..
cosa que no sucede con la hiptesis que estudiamos (que apenas da

lugar a una accin resolutoria). Ms interesante es otra teora ms
reciente que contempla el remedio resolutorio como una verdadera
sancin impuesta por el legislador a la conducta lcita y culposa del
incumplido, en forma adicional a la medida del resarcimiento del dao
que el mismo art. 1453 cit. preve; pero a ella replicamos que no es
acertada la visin de tal remedio como una sancin que, exclusiva o
principalmente, va contra el comportamiento del incumplido, porque en
rigor su funcin es la de disolver el contrato, con liberacin de ambas
partes. Lo cierto, en cambio, es que el legislador tiene en cuenta
entonces el incumplimiento, no en atencin a su ilicitud, sino en cuanto
turbacin del equilibrio contractual; de suerte que la sancin contra el
incumplimiento no consiste en la accin resolutoria, sino en el
resarcimiento del dao, que es la reaccin tpica frente al ilcito civil y
que la ley consagra expresamente como la consecuencia posterior y
autnoma del incumplimiento. Esto explica, desde el punto de vista
prctico, que para la resolucin del contrato no sea necesario que medie
culpa del deudor y que para dicho fin sea suficiente el incumplimiento,
objetivamente considerado. Lo que no impide, igase bien, que las
ms de las veces el incumplimiento provenga de la culpa, caso en el
cual los dos remedios habrn de coincidir, pero este es un asunto que
deber tratarse en materia de culpa contractual.
Sentadas las bases anteriores pasamos a analizar los
presupuestos de la institucin y, ante todo, de la propia nocin de
incumplimiento contractual, a la luz de las consideraciones expuestas.
Comenzamos: debe considerarse incumplido el contrato que no ha
ejecutado la prestacin del modo y en el trmino fijados, y as, tambin, a
quien paga con retardo, prescindiendo de cuanto se refiere a la
determinacin del incumplimientodefinitivo. Se discute si para la resolucin
es necesaria, cuando menos, la constitucin del deudor en mora. Alguno
se ha pronunciado por la afirmativa, pensando en que mientras no
sobrevenga la mora no es posible hablar de incumplimiento (no aparecera
lavoluntad de no cumplir). Pero en su contra viene el argumento suministrado
por el art. 1453 cit. que presupone tan solo el estado de incumplimiento, al
paso que el art. 1219 cd. civ., en materia de incumplimiento de la obligacin
requiere adems la mora para varios efectos all contemplados (entre los
cuales no se encuentra la facultad de demandar la resolucin del contrato).
Fuera de ello creemos que para poder demandarla no basta un
incumplimiento cualquiera, as sea de mnima entidad. Es preciso fijar un
296
lmite y un criterio de juicio, y de ello se ocupa el art.1455 cd. civ. al establecer

que el contrato no se puede resolver si el incumplimiento es de escasa
importancia con relacin a los intereses de la otra parte. Es esta una solucin
bastante elstica, que requiere alguna precisin, considerando las
dificultades y las dudas a que ha dado lugar su aplicacin. As, nos parece
que no se debe tener en cuenta para la determinacin de la entidad el
incumplimiento, la apreciacin subjetiva que el contratante pueda hacer de
su propio inters, pues entonces se tomara un elemento de juicio vago y
equvoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se
debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido ms correcto de la
norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es,
a la vista de repercusin sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto
no signi.fica que deba procederse a una valoracin del incumplimiento en
abstracto desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio
debe conducirse (y ello resulta inequvocamentede la referencia de la norma
al inters del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del
incumplimiento sobre la situacin contractual concreta. Y apenas hay para
qu agregar, luego de todo lo diclio, que para determinar la gravedad del
incumpliinientoen orden a la resolucin, nada significa el elemento subjetivo
de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa).
Al Magistrado le corresponde decidir dentro de los lmites descritos,
segn su prudente arbitrio, sobre la relevancia o irrelevancia del
incumplimiento: una solucin equitativa que es la que responde mejor a
la finalidad que debe realizar la institucin en la prctica. Ms, esta es
simplemente la regla para la generalidad de los casos, pues no faltan
disposiciones especiales respecto de tipos contractuales singulares, que
ofrecen un criterio de determinacin ms preciso (cfr. arts. 1584-2,1618,
1820, etc. cd. civ.). De otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia
han procurado, inspirndose principalmente en estas disposiciones,
esbozar algn criterio suficientemente detallado para valorar la gravedad
del incumplimiento. As, se ha afirmado que, delante de una pluralidad
de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento
de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que
est llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una
obligacin accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace
de la prestacin principal; e incluso se ha establecido que, frente a una
prestacin parcial o tarda, es necesario considerar, sobre todo, si en
esa forma es igualmente til dentro del mareo de la ejecucin del contrato,
297
y si la tutela del inters de la otra parte, que de ese modo recibira un

perjuicio limitado, puede realizarse tambin por otra va. La valoracin
de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, adems, con relacin
al momento en que debe cumplirse la obligacin (el inters del acreedor
en cl cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de
cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para
decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor,
que provocando o tolerando la inobservancia de una clusula contractual
especfica, demuestra no tener ya inters en su respeto. (C.C. col. arts.
1990, 1996, 1612).
La ley, por el contrario, no dispone nada sobre el modo como debe
comportarse el otro contratante para que se le estime legitimado en su
accin. No es menester, as, haber cumplido o, cuando menos, estado
listo a cumplir, salva, claro est, la facultad de la contraparte de oponer
la excepcin de incumplimiento, y excluida tambin la hiptesis de
imposibilidad sobrevenida de la prestacin (pero sobre esto, v. en
seguida). (C.C. col. arts. 1609 y 1729 y SS.).
Antes de concluir, hagamos algunos comentarios sobre el
carcfery la disciplina de la accin resolutoria. Esta accin es, corno
se ha advertido, el medio que confiere el legislador al contratante
para destruir la eficacia del contrato, cuando su permanencia no
revista ya para l un inters apreciable (se trata de una accin
constitutiva), por causa del incumplimiento de la contraparte. El hecho
de que la resolucin no opere automticamente, se explica, en nuestro
concepto, por la necesidad prctica de obtener un pronunciamiento
del Magistrado, que sirve para decidir, en una situacin que se presta
a no pocas dudas, si efectivamente se ha presentado el
incumplimiento de la otra parte y en una medida tal que justifique la
disolucin del contrato. De otro lado, a la demanda de resolucin se
le atribuye un valor decisivo para la suerte del contrato, porque desde
entonces ya no se permite el cumplimiento, que paralizara el remedio
resolutorio, como tampoco le es dado al juez acordar una dilacin
del cumplimiento, como expresin de su buena voluntad (el llamado
trmino de gracia). (C.C. col. arts. 1551).
La alternativa que se plantea entre la accin resolutoria y la de
cumplimiento, conforme a todo lo dicho, est regulada ordinariamente
en el sentido de atribuirle prevalencia al remedio resolutorio. A propsito
establece el art. 1453 cit. Inc. 2" que el contratante que demanda la
298
resolucin no puede ya reclamar el cumplimiento. Pero se ha sostenido"

tambin que dicha preclusin (del derecho a solicitar el cumplimiento)
no debe entenderse en una forma categrica, y que siempre se ha de
permitir la demanda de cumplimiento, si resurge el inters del acreedor
en la prestacin, venido a menos por causa independiente de l, o,
pasando a otro ejemplo, si el juicio de resolucin se extingui (pero en
tal caso debe tenerse en cuenta tambin el inters del deudor que,
delante de las circunstancias,crey firme la solicitud de resolucin). La
misma norma estatuye, adems, y esta es otra muestra de la prelavencia
del remedio resolutorio, que siempre queda abierta la posibilidad de
pasar del juicio de cumplimiento al juicio para la resolucin. La norma
ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia predominantes, y
con razn en nuestro sentir, en su acepcin ms lata, aceptndose que
la facultad de cambiar la demanda pueda ser ejercitada en cualquiera
fase del proceso y, naturalmente luego de la condena al cumplimiento,
si el incumplimiento perdura.
En fin, se ha sostenido que el art. 1453 cit. no impide la proposicin
simultnea de la demanda de resolucin y de cumplimiento, subordinada
esta a aquella, lo que constituye un expediente muy socorrido en la
prctica y, a la postre, da mayor movimiento al contratante a quien se
desea tutelar frente al incumplimiento del otro.
77.- El requerimiento para el pago. La clusula resolutoria
expresa. El trmino esencialpara una de las partes. - El derecho vigente
prev otra hiptesis de resolucin del contrato, a la que nos referiremos
aqu, siguiendo el orden del cdigo. En primer trmino, el efecto
resolutorio se puede alcanzar por medio del requerimiento para el pago
tratado en el art. 1454 cd. civ. Es esta una ultimacin que se hace por
acto escrito, con la cual se invita a la contraparte a cumplir en un trmino
congruo, y que debe contener, adems, la advertencia de que
transcurrido intilmente el trmino, el contrato se considerar resuelto
sin ms ni ms. El efecto de esta declaracin, cuya naturaleza es
controvertida (se discute si es un acto jurdico o un negocio), es el de
que al expirar el trmino, ante la falta de cumplimiento, el contrato se
resuelva de derecho. Tambin este remedio encuentra su fundamento
en el elemento objetivo de la turbacin por el incumplimiento de la
prestacin correlativa, que en este caso permite ver ms inmediato
todava el nexo entre el vicio funcional del contrato y su ineficacia
299
sobrevenida.
De otra parte, la configuracin de un procedimiento distinto de
resolucin se justifica adecuadamente con la ventaja que logra el
contratante interesado, de poder realizar rpidamente la disolucin del
contrato, con ahorro de los gastos y dificultades de una litis; ventaja a la
que corresponde el inters mayor de lograr que se salve la eficacia
contractual en aquellas ocasiones en las cuales el deudor, acicateado
por el requerimiento, se decide a cumplir.
En torno a la disciplina del remedio se presenta alguna discusin
acerca de si para la disolucin del contrato, en caso de requerimiento,
debe tambin tenerse en cuenta el factor de la entidad del incumplimiento
(de que trata el art. 1455 cd. civ.).
A nuestro parecer debe optarse. sin vacilaciones, por la afirmativa,
sea argumentando sobre la base de la colocacin de la norma sobre la
importancia del incumplimiento en seguida de los medios de resolucin;
sea porque teniendo en cuenta la ratio unitaria de las dos figuras, lo
natural es que sea idntica la disciplina de ambas en este punto
fundamental.
El art.1454 cit. no demanda un contenido especial para el
requerimiento. Lo que importa es que aparezca en l con claridad la
intencin de que el contrato deba ejecutarse dentro de un determinado
trmino, so pena de que e le considere resuelto de plano. Es oportuno
destacar aqu que el requerimiento, mientras est pendiente el trmino,
vincula al sujeto que lo hace, para quien precluye la facultad de optar a
su guisa por la resolucin o por el cumplimiento, que ordinariamente
compete al contratante. Segn una opinin bastante acogida, por ese
carcter compromisorio, el requerimiento no puede ser revocado o
modificado, p. ej. en el sentido de dilatar indefinidamente su duracin
(porque debe tener en mente el inters de la otra parte en ver restablecida
la certidumbre de la relacin).
Por lo dems, el trmino de la intimacin no puede ser inferior a
quince das, segn el art. 1454-2, aun cuando se acepta que pueda ser
inferior, de conformidad con la naturaleza del contrato o segn los usos.
En todo caso es necesario que el trmino pueda determinarse con suficiente
certeza, por la razn obvia de que al requerido se le debe dar oportunidad
de conocer ntidamente el tiempo dentro del cual puede cumplir.
Una vez expirado el trmino fijado, el contrato se resuelve ipso
iure, solo que esto no puede ocurrir, a la luz de la mejor opinihn, si el
300
contratante-que requiere s e encuentra a su ver en condiciones de

incumplimiento. El requerido, por su lado, puede resistirse a la intimacin,
negando que pueda operar el requerimiento o rechazando el cargo de
incumplimiento. Segn una orientacin, que aduce en su favor el art.
645 cd proc. civ., el contratante requerido puede formular una verdadera
oposicin contra el aviso de la contraparte, instaurando con ese fin un
proceso contradictorio ordinario en donde se deber decidir sobre la
resolucin del contrato. Pero, en nuestro concepto, dicha solucin, que
sin duda es sugestiva, no es acogible por falta de una disposicin
legislativa a propsito, por lo cual, en cambio, ha de considerarse que el
contratante interesado puede proponer en ese caso la accin de
determinacin (accetfamento) para establecer si oper el requerimiento
ciertamente, y se realiz entonces el efecto resolutorio (con todas las
consecuencias desfavorables para quien requiri, en el caso de que la
sentencia se pronuncie por la negativa). (C.C. col. art. 326).
Otras figuras d e resolucin; subordinadas esta vez a la
presencia de pactos especiales ad hoc, se encuentran previstas en
los arts. 1456 y 1457 cd. civ. El art. 1456, titulado de la clusula
resolutoria expresa, se refiere a la hiptesis de que las partes hayan
convenido expresamente que el contrato se resolver si no se cumple
una determinada obligacin del modo establecido. En este caso
podra pensarse que el contrato est llamado a desaparecer de pleno
derecho por el simple acaecer del incumplimiento, que operara en
todo sentido como una condicin resolutoria. Sin embargo, nuestro
legislador no acogi esa solucin, que, plenamente admisible en
abstracto, podra suscitar preocupaciones acerca de la eficacia
automtica y, p o r ello, demasiado brusca del mecanismo
condicional, y conducira, as, al eventual sacrificio del inters del
acreedor en la conservacin del contrato, que corresponde tambin
a un inters general. De all que sea justificada la disposicin del
art. 1456-2 cit. con arreglo a la cual, la resolucin no se efecta de
pleno derecho, sino "cuando la parte interesada declara a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria".
De donde se sigue que a dicha intimacin, que puede practicarse
en cualquiera forma adecuada a su fin, corresponde la misin de hecho
resolutorio de la eficacia contractual y que, por ello, el deudor podr
siempre cumplir con su prestacin, an tardamente, hasta cuando se
produzca la determinacin del contratante interesado. De este modo la
301
clusula expresa adquiere principalmente el valor de una

predeterminacin de las hiptesis de incumplimiento que, segn el pacto
de los interesados, pueden determinar la resolucin; y se explica que
en presencia de una clusula de tal ndole, no se permita averiguacin
alguna sobre la entidad mayor o menor del incumplimiento. Pero para
que ello ocurra es precisa la referencia expresa a las hiptesis de
incumplimiento a las cuales se atribuye esa relevancia; de manera que
si los estipulantes se limitan a indicar en trminos genricos que el
contrato se considerar resuelto en caso de incumplimiento, lo natural
es pensar que ellos pretendieron simplemente aludir superfluamente al
remedio general del art. 1453 cit., por medio de una clusula de estilo (y
entonces corresponder al Magistrado valorar concretamente la entidad
del incumplimiento). (C.C. col. arts. 1546, 1930, 1935 y SS.).
Pero, segn la opinin ms acreditada, el juez no se puede reducir
a establecer si se ha verificado o no el hecho contemplado en la clusula;
porque su deber es adelantar el examen sobre la culpa del obligado,
como factor indispensable para justificar la resolucin. Pero esa opinin
no es convincente por las razones que expusimos a propsito de la
resolucin por incumplimiento, que nos parecen ms fuertes en el caso
de la clusula aqu estudiada. Consideramos que para el efecto, lo
fundamental es el incumplimiento del deudor, con la sola exclusin de la
hiptesis en que no se le pueda imputar a l el hecho (caso fortuito,
fuerza mayor), todo, adems, en el entendimiento de que al deudor no
se le puede cargar el incumplimiento originado y justificado en la conducta
del acreedor o en la tolerancia de este.
El art. 1457 cd. civ. disciplina el caso de la falta de cumplimiento
a la expiracin del trmino esencial (en inters de la contraparte), ya
considerada atrs por otros aspectos. All, teniendo presente la relevancia
peculiar del trmino, el incumplimiento se considera definitivo desde un
principio, y da suficiente razn para resolver el contrato; de donde se
sigue, entre otras cosas, que el efecto resolutorio se produce
inmediatamente con prescindencia de cualquiera intimacin del
interesado y ms an, de su declaracin de querer valerse de la
resolucin: no hay necesidad alguna de un acto de tal orden, por lo
menos en principio, porque habiendo expirado intilmente el trmino
esencial, no se puede suponer inters del contratante en el cumplimiento
tardo. Esto siempre que se trate efectivamente de un trmino esencial;
de suerte que el anlisis de la materia debe dirigirse ahora a la
puntualizacin de ese carcter (del trmino), que podr resultar de pacto
302
expreso de las partes, como tambin de la naturaleza y del objeta del contrato. Inclusive, puede darse el caso de que el contratante interesado
decida insistir en el cumplimiento, en vista de una razn sobrevenida o
porque cambi de pensar, y a su proteccin prove el art. 1457 cit.
estableciendo que, salvo pacto o uso contrarios, la parte puede exigir
siempre el cumplimiento con posterioridad a la expiracin del trmino
de cumplimiento (pero ella debe comunicar a la otra parte dicha intencin
dentro del paso brevsimo de tres das). (C.C.
col. art. 1984).
Para concluir con tales hiptesis de resolucin, debemos anotar
que, a ms de los casos de alcance general considerados hasta ahora,
hay otros, disciplinados en nuestro derecho con relacin a tipos
singulares de contrato, que debern contemplarse en su oportunidad
respectiva (cfr. p. ej. arts. 1479, 1480, cd. civ.). (C.C. col. Art. 1870).
La disciplina de la resolucin en general se complementa con las
disposiciones que se refieren a todos los medios resolutorios hasta aqu
mencionados. El art. 1458 cd. civ. estatuye que la resolucin opera, en
principio, retroactivamenteentre las partes, pero sin perjudicar los derechos
adquiridos por terceros, an cuando otra cosa se haya pactado (salvo,
naturalmente, los efectos de la inscripcin de la demanda de resolucin).
Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental,
porque permite distinguir nuevamente la retroactividad, la impugnabilidad
(en este caso, de la resolucin), de la retroactividad absoluta de la
anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter
partes sea en verdad real o solo ex nunc, o, en fin, simplemente
obligatoria. Esta cuestin debe ser resuelta, en nuestro criterio dentro
del espritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las
partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solucin compatible
con la nocin de ineficacia posterior). El mismo art. 1457 resuelve
explcitamente el interrogante que surge en torno a los efectos de la
resolucin en materia de contratos de ejecucin continuada o peridica
estableciendo, como ya lo notamos, que el efecto resolutorio no se
extiende entonces a las prestaciones ya ejecutadas.
Otra disposicin del cd. mira a la operatividad de la resolucin en
materia de contratos pluritaterales: el art. 1459, explicando un principio
ya mencionado, establece que el incumplimiento de una de las partes
no acarrea la disolucin del contrato frente a las dems, salvo que la
prestacin haya de considerarse esencial, segn las circunstancias de
la economa del acto.
303
de incumplimiento y suspensin del

cumplimiento.- El cd. no solamente toma en consideracin la posicin
del contratante que pretende obtener la resolucin (O el cumplimiento),
pues debe tutelar al propio tiempo al otro contratante, que puede oponer
la excepcin de incumplimiento o de cumplimiento inexacto.
La excepcin de incumplimientose refiere a la hiptesis ms difundida y
de mayor inters, dentro de la cual deben ejecutarse simultneamente las
prestaciones correlativas, y se expresa en el regla antigua y fundamental de
"inadimplenfinon est adimp/endum"conforme a la cual, cada contratante debe
considerarse autorizado para no cumplir, si de su lado la contraparte no cumple
o no ofrece cumplir la prestacin al mismo tiempo (cfr. art. 1460 cd. civ.).
Consecuencia de tal principio es que, salva otra razn o derecho, el deber de
cumplimiento queda suspendido para ambas partes,y en este sentido puede
acogerse la idea de que la defensa acordada al exigido obra como una excepcin
de derecho sustancial, frente a la cual bien puede replicar el actor con la prueba
de haber cumplido o de estar presto a cumplir (C.C. col. art. 1609).
Este poder de excepcin del exigido no tiene por qu constituir,
sin embargo, fuente de abusos, y para satisfacer, esta necesidad, del
art. 1460-2 cd. civ. dispone que "no se puede rehusar la ejecucin de
la prestacin si, teniendo en cuenta las circunstancias, el rechazo aparece
contrario a la buena fe. As, no podr operar tilmente la excepcin de
incumplimiento cuando el incumplimiento del actor no sea grave, y,
usualmente, cuando no exista relacin de causalidad y proporcionalidad
entre los dos incumplimientos; e inclusive, segn alguna opinin, cuando
el incumplimiento provenga de un error o de una omisin involuntaria.
En fin, por otras razones, tampoco se puede proponer la excepcin, por
lo menos en principio, cuando se han sealado distintos trminos para
una y otra prestacin (as el propio art. 1460-1 cit.).
La otra excepcin, de cumplimiento inexacto, est sometida en
trminos generales a la misma disciplina. Sin embargo, el excepcionante,
por cuanto admite el cumplimiento, asume la carga de la prueba de la
defectuosidad de ste.
Nuestro derecho dispensa otro medio de defensa a favor del
contratante que debe cumplir: la facultad de suspender la ejecucin
de la prestacin, que se le concede en el caso de cambio de las
condiciones patrimoniales del otro contratante, de modo que pongan
en peligro evidente el logro de la contraprestacin (art. 1461 cd. civ.).
(C.C. col. 1882, inc. 4".
78.- Excepcin
304
~.
~~
..
Esta facultad; anloga a la excepcin de incumplimiento, puede

emplearse por el contratante que debe cumplir, frente a la contraparte
que todava no est obligada a hacerlo (por la expiracin posterior del
trmino para su prestacin), y tiene por efecto hacer legtima la
suspensin del cumplimiento hasta cuando haya cesado el peligro o se
preste una garanta idnea. Es claro, que los efectos de la suspensin
cesan y cl contratante deber cumplir de todas maneras, cuando a la
exigibilidad de su prestacin la otra parte se muestra dispuesta a cumplir.
Tambin, para la aplicacin de este remedio ha de tenerse en cuenta el
criterio de la buena fe, conforme al cual, lo nico que puede justificar la
suspensin es un apreciable cambio de las condiciones econmicas del
deudor, cuando comprometan gravemente la probabilidad de su
cumplimiento (pero se ha sostenido, as mismo, que puede bastar el
temor fundado de esa eventualidad). (C.C.col. arts. 1929, 4983, 2026).
Otro medio de defensa, distinto de los precedentes, que solo puede
emanar de pacto expreso de las partes, es el de la clusula solve et
repete, con la cual uno de los contratantes provee a asegurarse una
posicin de privilegio en torno a la realizacin de su prestacin. Segn
esta clusula, la parte vinculada a ella est en la obligacin de ejecutar
su prestacin de todos modos, y solo despus de ello podr reclamar la
restitucin de cuanto haya realizado indebidamente por el incumplimiento
ajeno o por la ineficacia del contrato, etc. El caso se encuentra regulado
en el art. 1462 cd. civ., que sin embargo, deniega todo efecto a la
clusula frente a las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisin,
las cuales, no obstante pacto en contrario, se pueden siempre hacer
valer (y el contratante se podr sustraer entonces a la obligacin de
cumplimiento preventivo. Dicha norma agrega que, tambin fuera de
esas hiptesis, el juez puede suspender la condena al cumplimiento
(pedida en razn de las clusula cuando ocurran motivos graves,
imponiendo eventualmente una caucin.
79.- La resolucin por imposibilidad sobrevenida. Una figura
de resolucin completamente diferente de los medios de reaccin

fundados en el incumplimiento, es la que proviene de la hiptesis de
imposibilidad sobrevenida de la prestacin. Una imposibilidad de ese
orden (de cumplir) arranca del plano de la obligacin, siendo una causa
tpica de extensin de la misma, s e g h los arts. 1256 y SS. cd. civ. La
imposibilidad vuelve sobre el propio contrato en cuanto acaba con la
305
obligacin de prestacin de la otra parte, comprometiendo el nexo de

correlatividad entre las dos prestaciones contempladas en el contrato.
As se explica lo dispuesto por el art. 1463 cd. civ., que refirindose a
la hiptesis de imposibilidad total y, por ende, plenamente extintiva de
las obligaciones, establece que la parte que queda as exonerada de su
vnculo, no puede reclamar la prestacin que le era debida y debe restituir
cuanto haya recibido. (C.C. col. arts. 1729 y SS., 1988, 2055, 2059).
La hiptesis encaminada se aproxima a la de resolucin por
incumplimiento, pero la diversidad de causas de la disolucin del contrato
repercute sobre la disciplina de la propia resolucin, que en el caso de
la imposibilidad opera inmediata y automticamente, sin que sea
necesario obrar en juicio o practicar ningn requerimiento para destruir
los efectos del contrato. La solucin normativa se justifica con sencillez,
pensando en que el hecho contemplado (la imposibilidad), golpea en
forma completa y definitiva a una de las prestaciones, sin que quede
duda alguna de la interrupcin del sinalagma. Las objeciones no podrn
surgir no de la efectividad de la presencia de la imposibilidad y darn
lugar a un juicio de precisin (accertamento) promovido por quien tenga
interes en establecer si efectivamente ocurri el hecho resolutorio. Y a
este propsito conviene puntualizar que la imposibilidad a que se refiere
el art. 1463 cit. (si que tambin la extintiva de la obligacin) debe ser
absoluta y definitiva.
Especialmente en el caso de que la imposibilidad sea transitoria,
debe tenerse en cuenta lo estatuido por el art. 1256.2 cd. civ. el cual, el
deudor no responde del retardo mientras subsista la imposibilidad, de
donde se sigue que la propia ejecucin del contrato debe permanecer
suspendida durante ese periodo. Pero, si la imposibilidad transitoria
contina, pasa a ser, conforme a la disposicin citada, causa de liberacin
del deudor, es decir, que el contrato viene a resolverse cuando,
dependiendo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del sujeto, no
hay manera de mantener obligado al deudor o de exigirle la prestacin,
o bien, el creedor ya no est interesado en obtenerla.
Puede darse tambin el caso de que la imposibilidad sea nicamente parcial, y entonces, la obligacin se conserva en pie, en arreglo
al art. 1258 cd. civ., pero el deudor solo est obligado a ejecutar la
prestacin en la parte cuyo cumplimiento sea posible, y el contrato, en
principio, no se resuelve. Sin embargo, el art. 1464 cd. civ. dispone
que el otro contratante tiene derecho en ese caso a una reduccin de la
306
..
...
..-
prestacin debida, correspondiente a la medida en que la

contraprestacin se merma por la imposibilidad (as se opera una
modificacin, pero no la resolucin del contrato) pudiendo llegar a la
renuncia del contrato, cuando no tenga un inters apreciable en el
cumplimiento parcial. Esta otra facultad concierne solo al acreedor de
la prestacin parcialmente imposible, cuyo inters es el que en principio
se debe tener en cuenta al decidir sobre la suerte del contrato, en el
bien entendido de que en tal valoracin no puede estar ausente el criterio
de la buena fe, con el consabido fin de compaginar justamente las
posiciones encontradas de los contratantes. En estas hiptesis de
imposibilidad, la disolucin del contrato puede presentarse,
ordinariamente, solo por iniciativa del acreedor legitimado con dicho
objetivo, quien la debe manifestar por medio de una declaracin
extrajudicial la renuncia, contra la cual podr reaccionar el otro
contratante, recurriendo a juicio para hacer valer su negacin del hecho
que constituye el presupuesto de la resolucin.
Hasta ahora hemos pensado siempre en la relevancia de la
imposibilidad de cumplir frente a la eficacia obligatoria del contrato, pero
para completar el anlisis, hemos de referirnos tambin a las
repercusiones de la imposibilidad sobre la eficacia real. La materia est
disciplinada por el art. 1465 cd. civ., que dispone que en los contratos
traslaticios de la propiedad y traslaticios o constitutivos de otros derechos
reales, la prdida de la cosa no libera al adquirente de la obligacin de
ejecutar su prestacin (obviamente, cuando se trata de una cosa
determinada solo en su gnero, es indispensable que para entonces ya
se haya especificado). (C.C. col. arts. 1607, 1543, 1876, 1731).
La solucin parece elemental en el caso de que el objeto haya
sido entregado al adquirente, por cuanto el otro contratante concluy
definitivamente su prestacin. El art. 1465 cit. la extiende expresamente
a la hiptesis en que la cosa no haya sido todava entregada, lo cual
requiere alguna explicacin. Conforme al criterio ms acreditado, dicha
regla se justifica pensando en que el adquirente, as no se le haya hecho
todava la entrega, es ya titular del derecho real, y de ese modo puede
considerarse satisfecho el sinalagma contractual, por este aspecto, que
es el fundamental con relacin a la obligacin de entrega en una
oportunidad posterior y secundaria (dentro de los efectos del contrato).
El mismo art. 1465 aplica en su inc. 2do. esa solucin al caso en que la
eficacia real haya sido remitida a la expiracin de un trmino (la razn
se encuentra all evidentemente, en la certidumbre de la eficacia, as

sea posterior). En cambio, para las hiptesis en las cuales el contrato
est sometido a condicin suspensiva, la norma cit. dispone en su inc.
4to. que el adquirente, queda liberado de su prestacin, en el caso de
imposibilidad sobrevenida. La disparidad de reglas se explica a la vista
de la incertidumbre sobre la eficacia real que aqu se plantea, delante
de la cual el legislador crey adecuado resolver el conflicto de intereses
entre las partes con base en la circunstancia real de la prdida de la
cosa con anterioridad a la produccin de los efectos; sin necesidad de
pensar en una ficcin normativa de que, ocurrida la condicin, los efectos
deben retrotraerse al momento de la celebracin de la cosa.
En lo que hace a la naturaleza de la accin resolutoria y tambin
los efectos de la resolucin, podemos remitirnos a las soluciones
acogidas en materia de resolucin por incumplimiento. Por ltimo, el
art. 1466 cd. civ. dispone respecto de los contratos plurilaterales, dentro
de un criterio ya analizado, que la imposibilidad de la prestacin de una
de las partes puede dar lugar a la disolucin del contrato tambin frente
a las otras solo cuando haya de considerarse que la prestacin faltante
era esencial para la finalidad pretendida por todos los contratantes,
308
TERCERA SEMANA
TEMA: MECANISMOS MODERNOSDE CONTRATACI~N

Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Uno de los temas ms importantes en la doctrina contractualista

moderna es sin lugar a dudas el referido a los mecanismos modernos
de contratacin, bien se trate de los contratos celebrados por adhesin
en los cuales una de las partes, la ms poderosa econmicamente.
Predispone la totalidad de los trminos y condiciones del futuro contrato
a la otra parte, quien no tiene posibilidad alguna de negociacin
contractual, o bien se trate de las denominadas clusulas generales de
contratacin, que constituyen un reglamento contractual predispuesto
tambin por una d e las partes, igualmente la ms fuerte
econmicamente, con el fin de establecer anticipadamente la mayor
parte del contenido de los futuros contratos particulares que se celebren
masivamente con los consumidores, pero dejando abierta la posibilidad
de negociar aspectos propios de cada uno de dichos contratos. El objetivo
del tema de la segunda semana es que el aspirante conozca los requisitos
de ambos mecanismos contractuales y aprenda a distinguirlos
adecuadamente, conociendo el exacto sentido de las normas que los
regulan contenidas en el Cdigo Civil peruano. Asimismo el aspirante
conocer cuales son los mecanismos de control de las clusulas
generales de contratacin y el concepto de clusulas abusivas y su
respectiva calificacin legal
311
Sub-Tema 7: NATURALEZA J U R ~ D I C ADE LAS

CLUSULAS
GENERALES
DE
CONTRATACI~N
Uno de los temas ms importantes de la doctrina moderna del

contrato es sin lugar a dudas el de las clusulas generales de
contratacin, no solo por su utilizacin masiva en los sistemas de
contratacin, sino por la aparente dificultad que encierra su naturaleza
jurdica, debido a su confusin con los contratos celebrados por adhesin,
a los diferentes tipos de clusulas generales que existen y la diferente
regulacin legal de las diferentes especies. Por ello el sub-tema que
ahora presentamos est orientado a proporcionar al aspirante el exacto
sentido de la naturaleza jurdico y alcances legales de las clusulas
generales de contratacin, de modo que se pueda distinguir las mismas
ntidamente de los contratos por adhesin en los sistemas
contemporneos.
312
Sub-Tema 7: NATURALEZA JUR~DICADE LAS CLUSULAS

GENERALES DE CONTRATACI~N
1.-
Cules son las caractersticas fundamentales de las clusulas

generales de contratacin?
2.- Cules son los diferentes momentos que existen en la vida de
las clusulas generales de contratacin?
3.- En qu momento adquieren fuerza vinculante o cracter
obligatorio las clusulas generales de contratacin?
4 . - Cmo se incorporan a las ofertas las clusulas generales?
313
Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en general". Comentarios

al artculo 1392 del Cdigo Civil
Artculo 1392". - Las clusulas generales de contratacin son

aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos.
Sumario
Antecedentes de este artculo
Entorno de las clusulas generales de contratacin.
Concepto de clusulas generales.
Caractersticas de las clusulas generales.
Clusulas generales y clusulas especiales.
Clasificacin de las clusulas generales.
Rol en la formacin del contrato.
Naturaleza jurdica.
Diferencias con el contrato por adhesin.
Rasgos de las clusulas generales.
Ventajas e inconvenientes de las clusulas generales.
Colisin de clusulas generales.
Medidas para controlar las clusulas generales.
El contrato normativo.
La proteccin al consumidor.
Regulacin mundial de las clusulas generales.
Conclusin.
El artculo 68 de la Ponencia original tena la siguiente redaccin:

Artculo 68.- Las condiciones generales de la adhesin se reputan
conocidas por el interesado. Empero y salvo que hayan sido
aprobadas por escrito no tendrn efecto a favor del que las ha
314
impuesto, las limitaciones de responsabilidad, la facultad de

rescindir el contrato o suspender su ejecucin, la facultad de oponer
excepciones con terceros y las dems que seala la ley.
En la Exposicin de Motivos de este artculo se dice que el hecho
de que en los contratos de adhesin est suprimida la capacidad de
negociacin, hace necesario determinadas reglas de proteccin para el
adherente y este es el sentido que tiene el artculo 68 de la Ponencia.
Puede observarse que se vinculaba las condiciones generales al
contrato de adhesin, considerndolas como las estipulaciones del mismo.
En el artculo 69 de la primera Ponencia sustitutoria se conserv
igual redaccin. En cambio, la segunda Ponencia sustitutoria dio un
nuevo enfoque a las que empez a llamar estipulaciones generales de
contratacin, dndoles su verdadero carcter. El artculo 67 de esta
Ponencia deca as:
Artculo 67.- Las estipulaciones generales de contratacin

preestablecidas por una persona o grupo de personas se incorporan
automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar en
base a ellas, cuando hayan sido aprobadas por l a autoridad
administrativa.
El mismo texto se conserv en el artculo 33 de la tercera, cuarta
y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto.
En las respectivas Exposiciones de Motivos de estos artculos se
dice que las estipulaciones generales de contratacin constituyen uno
de los medios ms utilizados en el comercio de bienes y servicios en
gran escala o volumen, siendo ste el motivo por el que han sido
reguladas.
Puede observarse que se otorga a las estipulaciones generales
de contratacin el rol que realmente les corresponde, o sea el de ser
medios idneos para la rapidez y facilidad de la contratacin masiva.
A sugerencia del Grupo de Trabajo 1 de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, formada por los seores OSSIO, CAVALIERI, SOLARI,
CHUECA y ZAR, la Comisin Reforrnadora acord definir las
estipulaciones -que denomin "clusulas"- generales de contratacin,
dando lugar a que el artculo 1407 del primer Proyecto dijera as:
Artculo 1407.- Son clusulas generales de contratacin las

formuladas preventiva y unilateralmente por una persona o grupo de
315
personas, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido

normativo general o accesorio de una serie indefinida de futuros contratos
individuales con elementos propios de ellos.
El artculo 1357 del segundo Proyecto introdujo algunas
modificaciones, quedando con el siguiente texto:
Artculo 1357.- Las clusulas generales de contratacin son
aqullas redactadas preventiva y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma genrica y abstracta con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.
El artculo 1392 del Cdigo Civil ha conservado esta redaccin.
2 ) ENTORNO DE LAS CLUSULAS GENERALES DE

CONTRATACI~N.
Para comprender el verdadero rol de las clusulas generales de
contratacin es necesario conocer las circunstancias que rodearon su
difusin.
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, tal como lo destaca
MESSINEO, el trfico que tiene como objeto la riqueza inmobiliaria, que
se desarrolla, casi por entero, a travs de la disciplina tradicional, viene
acompaado, con un desarrollo cada vez ms grande, por el trfico de
bienes mobiliarios, especialmente de bienes y servicios, que est
paulatinamente tomando un auge impresionante. Conviene examinar
ms de cerca este trfico.
Provisin de bienes y servicios.Hemos visto que uno de los ingredientes del contrato necesario
por adhesin es la posicin de monopolio de hecho o de derecho de la
que goza uno de los contratantes, precisamente el que fija las
estipulaciones. El acceso a esta posicin d e monopolio tuvo
histricamente su origen en el capitalismo individualista del siglo XIX,
que permiti la concentracin de fuentes de produccin en unas pocas
manos, lo que, a su vez, gener el poder de controlar la provisin de
316
determinados bienes y servicios, aunque no fuera necesariamente en

gran escala. Tambin tuvimos oportunidad de ver que este podero
encontr su cauce natural de ejercicio jurdico a travs del contrato por
adhesin.
Tiene as el contrato necesario por adhesin un marcado cariz de
instrumento de opresin, muchas veces con propsito abusivo, que ha
hecho de l la tpica expresin jurdica del poder econmico privado.
Este tipo de contratacin se manifest, sobre todo, a nivel individual,
desde que an haba tiempo de celebrar contrato por contrato.
Sin embargo, la expansin del capitalismo en el siglo XX, que
determin el pasaje gradual de un capitalismo individualista (muchas
de cuyas manifestaciones se conservan todava) a un capitalismo
asociacionista, dio lugar a un fenmeno distinto, que obedece a otras
razones. Se trata de la produccin masiva de bienes y servicios, que
tiene lugar con motivo del auge del nuevo concepto de la empresa,
entendido no slo como el fortalecimiento de las grandes empresas
individuales sino, sobre todo, como el desarrollo de sectores
empresariales (no vinculados de necesidad internamente entre s), que
van captando de manera inexorable las reas de produccin, tanto de
bienes como de servicios, orientndose hacia los .grandes nmeros.. y
hacia la uniformidad.
La construccin en serie de miles de artculos, el funcionamiento
de los supermercados y tiendas de auto-servicio, la utilizacin creciente
de los medios masivos de comunicacin, la divulgacin de los seguros,
la existencia de centros de espectculos con gran capacidad de
espectadores, la generalizacin de las operaciones bancarias, son
ejemplos de este fenmeno.
Consumo de bienes y servicios.Al lado opuesto de esta organizacin de productores se encuentra

un gran pblico, formado por personas cuya identidad no interesa, hacia
el cual est dirigida toda esa produccin. Muchas veces la verdadera
necesidad de consumo por el pblico coincide con la provisin
empresarial de bienes y servicios, de tal manera que el trfico se realiza
naturalmente. Otras, la produccin de bienes y servicios supera a la
necesidad de consumo, por lo cual se recurre a fomentar, aunque sea
artificialmente, esta necesidad. Surge as la utilizacin de la publicidad
317
como medio de influir sobre el pensamiento del pblico. La produccin

intenta orientar el consumo y, como dice STIGLITZ, se vale para ello de
"canales publicitarios agresivos, anunciando bienes y servicios, en
ocasiones con anticipacin a la demanda, ms que para responder a
ella". Esto da lugar a que, en palabras de REZZONICO, quien ha
publicitado sagazmente su produccin no se encuentra con un cliente
"neutronl sino con un adquirente motivado, dispuesto a obtener el bien
muchas veces casi "en trance".
De una manera u otra, las necesidades se multiplican y tambin
los medios de satisfacerlas rpidamente, que es la aspiracin. El tiempo
es un valor.
Se trata de un trfico de masas. Por un lado, se encuentran los
productores que lanzan masivamente al mercado los bienes y servicios
que producen. Por el otro, hay una masa de consumidores de esos
bienes y servicios. Obsrvese que en este nuevo fenmeno social no
existe necesariamente, al menos en teora, una parte poderosa y una
dbil. Tan precisado se encuentra el productor de colocar rpidamente
su produccin de bienes o servicios como el pblico annimo de
satisfacer de inmediato sus necesidades de esos bienes y servicios. La
velocidad es un factor determinante de este trfico.
Es cierto que, como se ver ms adelante, los productores se
encuentran con frecuencia en aptitud de jugar con la oferta de sus productos,
fomentando una demanda ms intensa del pblico, lo cual les confiere un
mayor poder de negociacin. Tambin es verdad que los consumidores,
mediante organismos representativos de ellos, pueden frenar dicho juego
y reestablecer el equilibrio, aunque hay que reconocer que este sistema,
salvo en contados pases, no ha podido probar su eficacia.
Contratacin masiva y c1ere.Como se ha visto, tenemos, por un lado, una produccin masiva
de bienes y servicios; y de otro lado, un consumo masivo de dichos
bienes y servicios. Es necesario vincular jurdicamente estas dos
situaciones para permitir el trfico de tales bienes y servicios del productor
al consumidor.
Para ello se requiere un instrumento jurdico que contemple los
dos requerimientos de este trfico, que son su carcter masivo y su
celeridad. Este instrumento debe ser el contrato, dados los efectos que
legalmente produce, pero no el contrato tradicional, cuya negociacin
318
adolece de una lentitud que lo hace iriadecuado, sino un nuevo sistema

de contratacin que permita reducir al mnimo las tratativas sin perder
un margen indispensable de flexibilidad. Considero que, por las razones
que ms adelante se exponen, la contratacin a base de clusulas
generales de contratacin (as ha optado el codificador peruano por
denominar las usualmente conocidas en la doctrina mundial como condiciones generales de contratacin) representa una respuesta audaz e
inteligente a dicho requerimiento.
Por un lado, tal como dice GARC~AAMIGO, desde el aspecto masivo
del trfico "es evidente que el nacimiento de las condiciones generales
de los contratos se debe a las exigencias que la moderna economa
demanda a la dogmtica del contrato, como vehculo jurdico utilizado
para el intercambio de los bienes en una economa basada en la divisin
del trabajo: ellas representan un paso ms en la evolucin tcnica de
dicho instrumento jurdico y corresponden a las necesidades econmicosociales de nuestra poca, de la que representan un medio tcnico jurdico
inseparable; y en este sentido cumplen una funcin social importantsima:
solamente con la utilizacin de las mismas es posible que unos grandes
almacenes funcionen; que la Volkswagen celebre en idnticas condiciones
ms de cinco mil contratos de compraventa diaria en las latitudes ms
lejanas mediante sus representantes; que unas ventanillas despachen
miles y miles de billetes de transporte, de espectculos, etc. En resumen,
la utilizacin de condiciones generales representa la racionalizacin de la
tcnica contractual, como manifestacin concreta del proceso
racionalizador de la total actividad de una empresa".
Respecto a la exigencia de la celeridad del trfico, destaca FERRl
que "la moderna economa, caracterizada por la produccin
'standardizada' y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo y
comercio de ellos, ha favorecido la difusin de un tipo particular de
negociacin orientada a permitir la rapidez de la circulacin de productos
a travs de la predisposicin de esquemas contractuales uniformes y la
consiguiente simplificacin del iter formativo del contrato. Tal tipo de
contratacin no satisface solamente la exigencia de la produccin y del
comercio, sino que adems se adecua tambin al rpido ritmo de la
vida moderna, a la necesidad de 'no perder tiempo' comn tambin al
consumidor, el cual, si de un lado debe estar sujeto a una especie de
'diktat' del otro contratante, por otro lado est garantizado de ser las
condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y
predispuesto y de asegurar con su aplicacin uniforme, en orden al
319
mismo tipo de relacin, igualdad de tratamiento" (traduccin libre).

Esto no ha pasado desapercibido a DIEZ-PICAZO, quien afirma
que slo uniformando el contenido contractual es posible una
racionalizacin de las operaciones comerciales, que permiten una
contratacin en masa. Nos dice EORSl que la produccin en masa ha
dado origen a la uniformidad tecnolgica y esta ltima a la uniformidad
contractual.
Hay que reconocer que la mayora de los bienes y servicios
quedara.n actualmente fuera del alcance del pblico si no se contrata a
base de condiciones o clusulas generales.
Tal es el auge de la contratacin a base de condiciones generales
que HONDIUS cita un articulo en la Harvard Law Review(W.D. LAWSON,
<(Standardform contracts and democratic control of law-making power)))
donde se afirma que los contratos a mdulo <cstandardizado,>se estiman
llegar al 99% de todos los contratos actualmente concluidos. El autor
holands considera que este porcentaje es exagerado, pues haciendo
referencia a una encuesta europea las transacciones concluidas
mediante condiciones <<standard>,
se encuentran entre el 50% y el 60%
de la contratacin total.
BERLIOZ y VALLESPINOS opinan que las transformaciones
econmicas y la aparicin del capitalismo industrial han determinado
que el contrato por adhesin abandone su primitiva expresin
exclusivamente abusiva para convertirse en el instrumento ms idneo
del trfico de masa. Pienso, y confo explicarlo, que el contrato por
adhesin no juega ese rol, pues sus caractersticas dan lugar a su falta
de aptitud y agilidad para adecuarse a las exigencias de abstraccin,
generalidad y rapidez que caracterizan a la moderna contratacin masiva
de bienes y servicios. Creo, en cambio, que las clusulas o condiciones
generales cumplen admirablemente bien el papel de herramientas
jurdicas de tal contratacin.
Debe dejarse perfectamente aclarado que en la contratacin
masiva no se trata de contratos con la masa, sino con cada uno de los
individuos, perfectamente identificados, que la forman.
Precisin necesaria.Se ha elaborado mucho, y quiz irreflexivamente he participado

en esa lnea de pensamiento, respecto a que la regulacin legal de las
clusulas generales de contratacin tiene por objetivo fundamental
320
proteger al contratante dbil contra el abuso a que la aplicacin de dichas:

clusulas puede dar lugar.
Es cierto que esta proteccin ha desempeado un rol importante
porque, si bien tericamente no existe desequilibrio entre las necesidades
del productor y las del cliente o consumidor, en la prctica ste se
encuentra en una situacin de desventaja con relacin al empresario
predisponente de las clusulas generales, lo que ha llevado a pensar
que, a semejanza del contrato necesario por adhesin, existe en la
contratacin a base de dichas clusulas una debilidad del consentimiento
asimilable a un vicio de la voluntad. Se ha dicho, no sin razn, que el
aparato publicitario de los suministradores de bienes y servicios ha creado
en los consumidores un complejo de inferioridad, un estado psicolgico
de dependencia, que los lleva a aceptar sumisamente las clusulas
generales de contratacin.
Sin embargo, la razn de ser de la regulacin legal de las clusulas
generales es, en realidad, otra.
El trfico moderno ha puesto de manifiesto algo que quiz haba
escapado inicialmente a la perspicacia del legislador, preocupado por
garantizar el equilibrio contractual. Lo cierto es que no se trata de un
problema de proteccin al cliente o consumidor sino de atencin a las
necesidades impostergables de dicho trfico, que requieren de un
sistema legal que permita concertar simultneamente una gran cantidad
de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones
en lo que respecta a la provisin masiva de bienes y servicios.
MlRABELLl destaca que "la ms reciente opinin reconoce el
fundamento de la institucin no en la exigencia de tutela del contratante
ms dbil, sino en la relevancia del fenmeno prctico de la
predisposicin de clusulas uniformes y en la exigencia de contemporizar
los intereses de ambasparfes". Refirindose a los artculos 1341 y 1342
del Cdigo Civil italiano, nos dice MOLLE, por su parte, que "no es,
pues, la tutela del ms dbil, como antes se opinaba, que inspira dichos
artculos, sino el fin de realizar, en el mbito del mecanismo contractual,
conexo con las exigencias de la empresa, aquel "un idem placitum
consensus" que vincula a las partes.
Supngase que para proteger a los consumidores se estableciera
la obligacin de instalar en las tiendas de auto-servicio, despus de la
caja, un nuevo control de los productos envasados para comprobar el
contenido de los envases. Este sistema afectara tanto la rapidez del
321
servicio que, pese a proteger a los consumidores, habra que sacrificarlo

para velar por las necesidades del trfico masivo.
Es preciso, pues, rectificar un poco nuestravisin de las clusulas
generales de contratacin. La predisposicin de ellas no obedece
fundamentalmente a un afn del predisponente de procurarse ventajas
injustificadas a costa de los consumidores, sino lograr la fluidez del trfico
masivo de bienes y servicios, que interesa vitalmente tanto al proveedor
como a la generalidad de provedos. No se olvide que este trfico ha
cobrado tal importancia en la economa moderna que ha sido
considerado, con justa razn, como uno de los signos de nuestros
tiempos. Las clusulas generales de contratacin estn naturalmente
orientadas a favorecer la produccin y el comercio, no al productor y al
comerciante.
Puede decirse que las clusulas generales de contratacin son
consecuencia necesaria de la contratacin en masa. Estn destinadas a
facilitar esta contratacin y en la medida que no lo logren, debido a su mal
uso por predisponentes que buscan a travs de ellas imponer condiciones
inicuas al pblico consumidor, no estn cumpliendo su cometido.
Este enfoque de la verdadera funcin de las clusulas generales
est calando en la concepcin de nuestros legisladores. En el
Proyecto de Ley de Proteccin al Consumidor elaborado en 1989 por
una Comisin nombrada por el Ministerio de Justicia, se establece
en su artculo 26 (ubicado en el Captulo I del Ttulo 111, referente a
las Clusulas Generales de Contratacin) lo siguiente: "Las clusulas
generales de contratacin estn destinadas a facilitar la contratacin
masiva de la provisin de bienes y prestacin de servicios al pblico.
Su finalidad se alcanza mediante la pre-redaccin, hecha por el
proveedor o prestador, de clusulas que se incorporan a las ofertas
de cada contrato particular que se celebre a base de ellas". Obsrvese
que se enfatiza que la pre-redaccin tiene por finalidad facilitar la
contratacin masiva.
Puede llegarse a la conclusin que el trfico masivo de bienes y
servicios slo puede lograr su cabal operacin si la contratacin se
adecua mediante un sistema que permita una celeridad tan efectiva
que corra a la par con la frecuencia con que se satisfacen las necesidades
de dicho trfico. Comparto plenamente, por ello, la opinin de quienes
encuentran en las clusulas generales de contratacin, dadas sus
caractersticas que ms adelante se explican, una respuesta satisfactoria
322
del Derecho al requerimiento de transacciones veloces que nos plantea

un mundo en que la produccin y satisfaccin de bienes y servicios
aumenta increblemente.
Segn se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artculo", el

artculo 68 de la Ponencia original hablaba de las condiciones generales
de la adhesin, reputndolas conocidas por el interesado, y a
continuacin, inspirndose en el artculo 1341 del Cdigo Civil italiano,
indicaba qu condiciones no tendran efecto a favor del que las hubiera
impuesto, salvo que hubieran sido aprobadas por escrito.
Posteriormente, apartndose del modelo italiano, el artculo 1407
del primer Proyecto defini las clusulas generales de contratacin,
otorgndoles un carcter distinto del contrato por adhesin.
Adoptada esta decisin, el codificador peruano tena ante s dos
opciones, ambas legtimas. De un lado estaba la posicin de la Ley de
Israel No 572511964 del 1 2 de febrero de 1964, modificada
posteriormente en el ao 1969 (Ley No 572911969), que regula el contrato
standard, considerndolo como un contrato cuyas clusulas han sido
predispuestas por el proveedor de bienes y servicios a fin de fijar el
contenido de una pluralidad de contratos entre l y personas indefinidas.
En el otro lado se encontraba la Ley de la Repblica Federal Alemana
del 9 de diciembre de 1976, que se orienta a disciplinar las condiciones
generales del contrato, entendidas como las condiciones predispuestas
por una parte para una pluralidad de contratos.
Obsrvese que la Ley israelita trata de dos con clusulas
predispuestas, mientras versa sobre las clusulas (condiciones) que
se van a incorporar a futuros contratos. Son dos momentos formacin
del contrato.
Las comisiones Reformadora y Revisora optaron por la segunda
oosicin.
Segn el artculo 1392 del Cdigo Civil, las "clasulas generales

de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente por
una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
323
particulares, con elementos propios de ellos".

Esta definicin es bastante completa, pues pone de manifiesto las
caractersticas de las clusulas generales de contratacin, que se van a
analizar en su momento.
Por ahora, me limitar a destacar que las clusulas generales de
contratacin tienen existencia jurdica propia antes de formar parte de
los contratos que estn destinadas a integrar. Estos contratos, por su
lado, no van a ser colmados totalmente por las clusulas generales,
sino deben tener elementos propios (particulares) de cada uno de ellos,
de tal manera que, en realidad, el resultado final es que en los contratos
celebrados a base de clusulas generales de contratacin habrn
clusulas generales, comunes a todos ellos, y clusulas particulares,
privativas de cada uno de ellos.
Esto es importante y ha llevado a DIEZ-PICAZO a distinguir entre
las condiciones generales de la contratacin y las condiciones generales
de los contratos en los contratos por adhesin. Entiendo que en estos
ltimos la empresa inserta en cada contrato una serie de clusulas tpicas,
que incluyen las condiciones generales de los contratos que eventual y
privadamente haya pre-redactado para integrar todas los contratos que
celebre. Resulta as que cada oferta de los contratos por adhesin est
formada por aquellas clusulas, que son indiscutibles. Las condiciones
generales de contratacin, en cambio, no son clusulas de contratos
concretos, sino normas de organizacin de todos los contratos de la
empresa.
En este orden de ideas, las clusulas generales de contratacin,
por ser producto de una elaboracin unilateral, no tienen carcter
obligatorio, ni an para el propio predisponente, sino a partir del momento
en que se incorporen a una oferta para celebrar cada contrato particular
a base de ellas, porque slo desde este momento son clusulas
contractuales. Antes de que esto ocurra, la situacin de las clusulas es
muy singular. Existen, porque ya han sido predispuestas; tienen vocacin
de ser obligatorias, porque se redactan con el propsito de formar parte
de futuros contratos; pero no producen efecto alguno, porque slo la
celebracin del contrato les da vida. Son como mercaderas exhibidas
en una vitrina, que no son de utilidad alguna hasta que haya quienes se
decidan a adquirirlas.
Se discute si las clusulas generales de contratacin deben fijar el
contenido "normativo" de todos los contratos que celebre el predisponente
o solamente de aqullos que ste desee someter al rgimen de las
324
clusulas generales. Los BERCOVITZ opinan, a mi parecer con razn,

que no es preciso que se apliquen a todos los contratos, sin excepcin; ni
siquiera que sa sea en principio la intencin del empresario, agregando
que la uniformidad se relaciona con el calificativo de generales de las
clusulas. En efecto, cuando el artculo 1392 del Cdigo Civil habla de
redaccin en forma general se est refiriendo a la posibilidad de aplicar
las clusulas predispuestas a todos los contratos que el predisponente
desee celebrar a base de ellas, no excluyndose la contingencia de que
celebre, adems, contratos tradicionales, precedidos de tratativas sobre
todos los trminos de los mismos.
Esto est previsto expresamente por el Proyecto de Ley de
Proteccin al ~onsumidorde que se ha hablado anteriormente, cuyo
artculo 27 establece que la pre-redaccin de clusulas generales de
contratacin no excluye la posibilidad de que el pre-redactante celebre
contratos particulares con exclusin de ellas, que no estn sujetos al
rgimen legal de las clusulas generales de contratacin.
Si alguna crtica adversa puede hacerse al artculo 1392 del Cdigo
Civil es que no especifica que las clusulas generales no pueden ser
materia de negociacin, sino que deben ser aceptadas en bloque por
quienes contratan a base de ellas. El numeral 1 de la Ley alemana de
1976 es muy preciso al decir que se trata de condiciones generales de
contratacin si las condiciones del contrato han sido negociadas por las
partes en determinados puntos singulares.
Perderan todo su sentido y razn de ser las clusulas generales
de contratacin si simplemente fueran clusulas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, cono un proyecto de contrato
apto de ser materia de tratativas. La utilidad, y mejor dicho necesidad,
de las clusulas generales radica justamente en que el rea de los futuros
contratos cubierta por ellas sea indiscutible, de tal manera que slo
sean materia de negociacin los elementos propios de cada contrato.
La tcnica de las clusulas generales de contratacin es
precisamente que, para no perder tiempo en la modelacin de todos
los trminos de cada contrato, existe una parte de ellos que ambos
contratantes dan por cierto que no es susceptible de revisin, de tal
manera que la negociacin se concentra en aquellos otros trminos
que singularizan a cada contrato. La libertad de configuracin interna
queda as limitada, en mayor o menor grado segn el tipo de contrato,
aunque no suprimida como ocurre en los contratos por adhesin.
325
Se dice, por ello, que existe sumisin por parte del pblico
consumidor a las clusulas generales de contratacin, puesto que el
cliente no tiene posibilidad alguna de influir en su contenido. NIPPERDEY
niega esta sumisin aduciendo que ella exigira que las partes se someten
o subordinan a unas reglas o normas que ya se hallan en vigor, lo que
no ocurre en las clusulas generales desde que, precisamente, el objeto
de la estipulaci6n es dar vigencia a esas normas elevndolas a contenido
del contrato en concreto.
Pese a lo ingenioso de este racionamiento no puedo identificarme
con l, pues pienso que las clusulas generales de coniratacin llegan
a formar parte del contrato particular justamente porque el cliente se
somete a ellas, que es la nica manera como puede celebrarse este
contrato, Desconocer tal sumisin importara la posibilidad de descartar
o discutir las clusulas generales, con lo cual todo el sistema se
derrumbara al perder la base que lo sustenta.
Considero que si bien las clusulas generales de coi-itratacin no
son obligatorias para el cliente en tanto no se haya celebrado su contrato
particular, la oferta de dicho contrato, como se ver ms adelante, incluye
necesariamente las clusulas generales y esta inclusin obedece bien sea
a una imposicin del pre-redactanteo a un mandato de la ley, de tal manera
que en ambos casos la aceptacin de la oferta significa necesariamente la
adhesin a las clusulas generales. Desde luego, el cliente puede no celebrar el contrato, con lo cual no se adhiere a las clusulas generales, pero si
decide celebrarlo, que es el supuesto legal del artculo 1392 del Cdigo
Civil, es mediante su sumisin a dichas clusulas.
Denominacin.
La gran mayora de la doctrina, y por influencia de ella de las
legislaciones, emplea la denominacin de condiciones generales de la
contratacin o, con menos propiedad, de los contratos. Sin embargo,
ha surgido una corriente de opinin, que cobra cada vez ms fuerza, en
el sentido de que la utilizacin de la palabra <(condiciones)>
es inapropiada
para el significado que se le da, o sea para denominar el fenmeno de
preconstitucin unilateral del esquema del contrato, porque la condicin,
jurdicamente hablando, es un elemento accidental del acto jurdico, que
tiene por finalidad someter su eficacia a un hecho incierto.
Se ha visto en el rubro <<Antecedentes
de este artculo,) que el artculo
72 de la primera Ponencia sustitutoria hablaba de estipulaciones,genera/es
326
de contratacin, y que- recin e n ~ eartculo

l
1407 del primer Proyecto se
empieza a mencionar las clusulas generales de contratacin.
Es dudosa la pertinencia del cambio,
Cierto es que MESSINEO y REZZONICO consideran que la
expresin "condicin" debe ser sustituida por la de "clusula". OSSIO,
por su parte, estima que la palabra "clusula" es ms apropiada que
"estipulacin", por referirse esta ltima a convenios verbales.
DIEZ-PICAZO opina que si bien existe alguna diferencia sensible
entre la idea de clusula y la de pacto o estipulai6n, la idea de clusula
alude ms al documento en que el contrato se refleja que al contrato
imismo y, siguiendo a CARNELUTTI, dice que ' h o puede hablarse de
clusulas en un contrato verbal, donde puede, en cambio, hablarse de
pactos o estipulaciones. Ahora bien, si la idea de clusula se toma como
parte de un documento, como quiera que los conceptos de contrato y
documento no coinciden (un documento puede contener varios contratos
y al revs) puede acontecer que con la expresin clusula nos estemos,
al menos en ocasiones, refiriendo no a una particular disposicin
confractual, si170 a un contrato entero contenido como parte de un
documento. As, por ejemplo, cuando se habla de clusula compromisoria
para designar el confrafo preliminar de arbitraje':
VALLESPINOS cree conveniente adoptar el trmino "estipulacin"
para hacer referencia a toda la situacin jurdica identificada con la
elaboracin predeterminada, o sea que comprende tanto a lo que podr
ser contenido de las relaciones jurdicas contractuales (condiciones
generales) como todas las actividades tendientes a ese fin (imposicin).
En definitiva, considera al vocablo "estipulacin" como un termino
genrico y mucho ms amplio que el de "condiciones generales" pues
ste est referido exclusivamente a las clusulas que componen el
contenido de la eventual relacin jurdica. Adems, integra este extremo
un elemento subjetivo como lo es la intencin del estipulante de imponer
dichas clusulas expresadas a travs de condiciones generales.
Personalmente me inclino por esta ltima posicin, pues pienso
que la expresin "estipulacin" revela mejor el acto unilateral mediante
el cual el predisponente fija -l mismo- los trminos que se van a
incorporar, sin posibilidad de discusin por la otra parte, a los contratos
particulares que celebre. En realidad, como ocurre en el contrato a favor
de tercero, se otorga al "estipulante" el carcter del que impone su
voluntad, lo cual pasa precisamente en las llamadas condiciones
generales de contratacin, cuyos trminos responden a la voluntad
327
unilateral del predisponente.

Sin embargo, reconozco el uso cada vez ms frecuente de la
locucin "clusulas generales de contratacin", que se est difundiendo
en el vocabulario jurdico, de tal manera que la opcin del Cdigo civil
es justificada.
Para que las clusulas generales de contratacin puedan cumplir

eficazmente su rol de permitir la celeridad del comercio masivo de bienes
y servicios se requiere que tengan una especial aptitud para facilitar la
contratacin. Ello ha sido posible de alcanzar otorgndoles determinadas
caractersticas, que giran alrededor de tres elementos: su predisposicin;
su generalidad y abstraccin; y su inmutabilidad. Voy a analizar a
continuacin cada uno de estos elementos:
Predisposicin.
El artculo 1392 del Cdigo civil dice que las clusulas generales
de contratacin son aqullas redactadas previa y un lateralmente por
una persona o entidad.
El primer elemento de las clusulas generales de contratacin es,
pues, la predisposicin, entendida como el acto por el cual una persona
o entidad elabora intelectualmente los trminos que se propone figuren
como parte integrante de un nmero indefinido de contratos que prev
o est dispuesta a celebrar. La predisposicin tiene por objeto fijar
unilateralmente una regla de comportamiento que no tiene aplicacin
actual sino que regir los contratos singulares que se celebren en el
futuro. Tal como dicen SCHONENBERGER y JAGGI, se trata de un
modelo pero no de un contrato, de la rnisma manera que un plano no es
un edificio.
Esta elaboracin se plasma generalmente mediante una redaccin
por escrito (manuscrito, mecanografa, imprenta u otro procedimiento
mecnico), pero MESSINEO no descarta la posibilidad de que sean
enunciadas verbalmente. Sin embargo, NAPOLI cita cierta jurisprudencia
italiana que requiere que las clusulas sean impresas o mecanografiadas
para asegurar una disciplina uniforme.
328
Quien efecta la redaccin unilateral recibe usualmente'e1.-nombre

de "predisponente", aun cuando existe una tendencia moderna a llamarlo
"estipulante". La contraparte de cada contrato particular ser llamado
"cliente" y eventualmente "consumidor" o "no-predisponente".
La redaccin de las clusulas debe ser previa a la negociacin de
los contratos particulares que se van a celebrar a base de ellas. Esto es
as porque las clusulas no estn destinadas a integrar un contrato
determinado cuyos trminos ya tienen las partes en mente, sino una
serie indefinida de futuros contratos con elementos propios de ellos,
elementos que el predisponente bien sea ignora en el momento de la
redaccin o bien no los toma an en consideracin.
La predisposicin tiene por objeto, precisamente, dotar a las
clusulas generales de aquella generalidad de que se hablar ms
adelante, que constituye otra de sus caractersticas, de tal manera que
la totalidad de cada serie de clusulas puedan formar parte de todos los
futuros contratos que se celebren a base de ellas. En la medida que la
redaccin no fuera previa, se perdera el carcter impersonal de las
clusulas.
La predisposicin responde a la exigencia de racionalizacin de la
actividad de la empresa, a la velocidad de las relaciones comerciales y
a la certeza de los pactos.
Por otro lado, se requiere que la predisposicin sea unilateral, o
sea hecha exclusivamente por el predisponente, sin participacin de la
otra parte. Esto es importante, porque si las clusulas generales de
contratacin fueran el fruto de un acuerdo previo entre las futuras partes
contratantes, estaramos en el campo del contrato normativo, que es
el acuerdo concluido entre dos o ms empresas para establecer las
condiciones que deben regir para los futuros contratos que celebren
entre s, y no en el campo de las clusulas generales de contratacin.
Surge la duda respecto a si la predisposicin debe ser hecha
personalmente por el predisponente, o si ste puede encomendara a
un tercero.
Al respecto debe tenerse presente que el artculo 1392 del Cdigo
civil habla de que las clusulas generales de contratacin son redactadas
por una persona o entidad con el objeto de fijar el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos individuales. Aunque el texto
no lo dice, fluye del mismo que estos futuros contratos van a ser
celebrados por el predisponente, quien va a formar parte de ellos.
329
COSSIO, CASTRO y CARRESI consideran que el predisporiente redacta

las clusulas que se van a incorporar a los contratos que l se propone
celebrar.
Pienso que la predisposicin personal no debe entenderse en
trminos tan estrictos, ya que la unilateralidad de la misma no se
desnaturaliza si el predisponente encomienda por su cuenta a un
tercero, generalmente a un tcnico, para que bajo su direccin las
redacte. En este caso, el predisponente asume la paternidad de la preredaccin. La situacin del tercero es la de longa manus del
predisponente, quien conserva la autora y la responsabilidad de la
predisposicin.
Tampoco dejara de haber unilateralidad si el predisponente utiliza
clusulas generales redactadas por otras empresas, por considerarlas
adecuadas a sus intereses. La unilateralidad debe ser entendida, en
este caso, como la decisin unilateral de utilizar como propias
determinado tipo de clusulas, aunque no exista la paternidad real de
las mismas. REZZONICO cita a L~WEWESTPHALEN-TRINKNER
quienes dicen que "an cuando una rama entera utilice las mismas
condiciones (bancos, aseguradores), no es la rama misma la estipulante,
sino quien las individualiza, fija o establece en el caso particular, es
decir que se trata entonces del tpico elemento de la imposicin unilateral:
En cambio, si el predisponente encomienda la redaccin a un
tercero que no se encuentra bajo su direccin, para que ste a su arbitrio
fije las clusulas, parte de la doctrina considera que no se estara en la
hiptesis del predisponente de las clusulas generales de contratacin
sino en la del arbitrador. No llego a compartir esta tesis, pues pienso
que el tercero, si bien acta segn su arbitrio, lo hace por encargo
unilateral del predisponente, o sea por cuenta de ste, sin intervencin
de la otra parte. La misin del arbitrador radica, en cambio, en efectuar
a su arbitrio, una determinacin por encargo de ambas partes
contractuales.
Generalidad y abstraccin.
Tal como dice MIRABELLI, no basta la predisposicin, se requiere
que tal predisposicin tenga el carcter de generalidad o uniformidad.
Se ha visto que la necesidad de las clusulas generales de
contratacin est determinada en parte por la exigencia del trfico de
330
-*. masas de garantizar al consumidor una igualdad de tratamiento.

Esto se alcanza a travs de la generalidad o uniformidad de las
clusulas. "La uniformidad determina una externa igualacin del individuo.
Se suprime toda distincin de rango y de caractersticas y los individuos
se consideran iguales a s mismos. Hay, adems, una uniformizacin,
en el sentido que los individuos buscan ellos mismos la igualacin".
MESSINEO considera que la "generalidad" de las clusulas pueden
ser entendida en varios sentidos. En primer lugar, puede decirse que la
clusula es general porque se pone como antittica de "especial" o
"especfica". Tambin la clusula general puede significar que ella es
"comn" a toda la serie de contratos. Finalmente puede considerarse
que la clusula es general cuando tiene carcter abstracto.
Pienso que como el artculo 1392 del Cdigo Civil habla de
generalidad y abstraccin debe darse a ambos trminos contenidos
distintos.
La generalidad a que se refiere dicho artculo debe ser entendida
como la posibilidad de aplicar las clusulas a una serie (o clase, o
categora) indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun
cuando cada uno de stos tenga elementos propios. Tal como lo indica
el # 1 de la Ley alemana, la generalidad implica la predisposicin para
una pluralidad de contratos.
En cambio, la abstraccin significa que las clusulas son concebidas sin pensar en una relacin concreta, o sea no se toma en
consideracin la personalidad de las contrapartes de los futuros contratos
ni la relacin jurdica particular que van a crear tales contratos. Este
rasgo de abstraccin concede a las clusulas, segn REZZONICO, cierto
carcter hermtico, rgido o invulnerable, lo que permite al predisponente
redactaras con mayor libertad.
La generalidad y la abstraccin permiten que las clusulas
generales sean utilizadas automticamente en todos los contratos que
se concierten a base de ellas, cualquiera que fueren los clientes que
intervienen en stos y la materia de los mismos, porque, en realidad, las
clusulas generales no versan sobre temas de tales contratos que sean
materia de negociacin. De esta manera, las clusulas generales
constituyen el vehculo ideal para evitar morosas discusiones, pues el
cliente, sabiendo que la caracterstica de este sistema de contratacin
es que las mismas clusulas generales regirn para todos los contratos
que celebre la empresa a base de ellas, se da cuenta quees fuera de
331
lugar alcanzar una ventaja particular.

Tan fuera de lugar es que el cliente de un almacn de ropa hecha
pretenda que le vendan una camisa de vestir con el bolsillo al lado
derecho (todas las de confeccin lo llevan al lado izquierdo), aun cuando
ello sera factible mediante una mayor inversin de tiempo (labor de una
costurera), como que pretenda que se modifique una o ms clusulas
generales de contratacin para celebrar el contrato de compraventa de
dicha camisa. El elemento "prdida de tiempo" no permite acceder a
cualquiera de esas dos pretensiones.
Por otro lado, tal como dice VALLESPINOS, asistimos a un
fenmeno que podramos llamar de universalizacin, al haberse ido
aplicando en todas las organizaciones, tanto por ser indispensable para
la concertacin de negocios en masa, como por el hecho de que
numerosas empresas tienen el carcter de nlultinacional, en cuyo caso
adoptan una tcnica nica para todos los pases en que actan.
Inmutabilidad. Este elemento, que como hemos visto no figura en la definicin

de clusulas generales de contratacin contenida en el artculo 1392
del Cdigo Civil, consiste en que dichas clusulas, bien sea se incorporan
automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas (artculos 1393 y 1397 del Cdigo Civil), o bien, a
semejanza de los contratos por adhesin, son planteadas por el
predisponente como un conjunto nico e indiscutible, de tal manera que
no cabe modificacin de tales clusulas.
Si bien la predisposicin y la generalidad son elementos de las
clusulas generales que han sido aceptados sin discusin por la doctrina,
no ocurre lo mismo con el elemento de la inmutabilidad, pues existe una
opinin muy difundida en el sentido que cabe que el predisponente y el
cliente o consumidor, de mutuo acuerdo, pueden modificar, para el caso
de un contrato singular celebrado a base de clusulas generales, algunas
de stas.
Tal es la posicin del Cdigo Civil peruano, que en sus artculos
1395 y 1400 contempla la posibilidad de que las partes convengan que
determinadas clusulas generales no se apliquen a un contrato particular
sometido a ellas.
La Exposicin de Motivos del primero de dichos artculos invoca
como fundamento de esta posicin el principio de la autonoma de la
332
~.
voluntad, que es de aplicacin dado el carcter privado de las clausulas~

generales, agregando que no existe razn alguna para que en el contrato
individual o privado al que se adhieren las clusulas generales, una o
varias de ellas sean suprimidas por las partes intervinientes.
Se aduce, por otra parte, que las clusulas generales no son de
orden pblico, por lo cual es posible pactar contra ellas.
Sinceramente pienso que permitir la modificacin de las clusulas
generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de
stas y destruir la verdadera finalidad de su utilizacin.
Se ha visto que la razn fundamental de la regulacin legal de las
clusulas generales de contratacin es, ms que proteger al contratante
dbil, facilitar la contratacin moderna en la provisin de determinados
bienes y servicios mediante un sistema que, proporcionando un notable
ahorro de tiempo en la concertacin del contrato, permite que
simultneamente se efecte masivamente esa provisin.
Precisamente los otros elementos de las clusulas generales de
contratacin, o sea la predisposicin, la generalidad y la abstraccin, estn
orientados a que en el momento de celebrarse los contratos particulares
a base de dichas clusulas, stas se apliquen automticamente, sin
discusin, de tal manera que la negociacin se reduce a los elementos
propios de cada uno de esos contratos particulares.
Permitir la modificacin voluntaria de las clusulas generales es
abrir el camino para que en todos los contratos particulares el cliente
plantee la discusin no slo de los elementos propios de tales contratos
sino tambin de las clusulas generales, desde que legalmente no se
descarta su mutabilidad o supresin.
Es correcto el enfoque de MESSINEO cuando dice que la
generalidad de las clusulas se resuelve en la uniformidad de ellas, de
lo que debe deducirse su rigidez (no flexibilidad) y de all la inverosimilitud
de un posible debate entre las partes. Tal como dice GOMES, la rigidez
es un desdoblamiento de los otros trazos distintivos; las clusulas son
rgidas porque deben ser uniformes y no sera posible flexibilizaras
porque desfiguraran la especie.
Si se admite que un contratante obtenga unaventaja particular en
las clusulas generales que es negada a los dems que contratan a
base de las mismas clusulas, se habr destruido la esencia del sistema,
que descansa precisamente en dar trato igual a toda la masa de
consumidores.
333
La contratacin en masa est sujeta a reglas distintas de la

contratacin singular, y una de estas reglas debe ser la aplicacin
uniforme de las clusulas generales a todos los negocios que constituyen
la masa.
Es verdad que las clusulas generales no son de orden pblico,
porque han sido establecidas en inters privado, pero no es menos cierto
que si las necesidades del trfico lo exigen puede drseles carcter
inrnodificable cuando las partes han convenido contratar a base de ellas.
Desde luego, este carcter inmodificable no es bice para que las
partes, de comn acuerdo, celebren un contrato al cual incorporen
voluntariamente determinadas clusulas generales predispuestas por
una de ellas y prescindir de otras, pero este contrato ser un contrato
paritario y no uno concertado a base de clusulas generales, por lo cual
no estara sujeto al rgimen legal de stas.
Se ha visto que el artculo 1392 del Cdigo civil dispone que las
clusulas generales de contratacin tienen por objeto fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.
Como dice MESSINEO, hay que preguntarse, por natural anttesis,
que cosa son, a diferencia de las clusulas generales, las clusulas
"especiales", o "particulares", del contrato. Si por "generales" debe
entenderse las clusulas uniformes y constantes para todos los contratos
que se celebren a base de ellas, son "especiales", obviamente, aqullas
que varan de contrato a contrato.
Las clusulas "especiales" son, pues, las que contienen los
elementos propios de cada contrato particular que se celebre a base de
las clusulas generales de contratacin. Puede decirse, pues, que son
especiales todas las clusulas que no son generales.
El mismo autor destaca que las clusulas especiales se relacionan
con la finalidad peculiar que las partes se proponen con cada contrato,
como son la identidad y calidad de esas partes, al objeto, a la cantidad,
al contenido econmico, a la naturaleza, a las circunstancias, a la
duracin del contrato, al momento y lugar de su ejecucin, etc., siendo,
por lo dems, formuladas a iniciativa y despus de libre debate entre
334
ambaspartes y, en cierto sentido, coincidiendo con el contenido de los

contratos singulares.
Estoy de acuerdo con MESSINEO en cuanto al contenido de las
clusulas especiales, aunque tengo ciertas reservas respecto a los
alcances de la libertad del debate, pues pienso que, en determinados
casos, el predisponente de las clusulas generales puede imponer, si
goza de mayor poder de negociacin, algunas de las clusulas especiales.
No olvidemos que, a semejanza da los contratos precedidos por tratativas
y de los contratos por adhesin, el imperio de uno de los contratantes
sobre el otro puede llevar a aqul a hacer prevalecer inflexiblemente su
voluntad. Este tema se desarrollar con mayor detalle ms adelante.
6 ) - CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS GENERALES.Existen varios criterios de clasificacin de las clusulas generales
de contratacin.
Principales y accesorias.
Son clusulas generales de contratacin principales cuando versan

sobre los elementos esenciales de los futuros contratos que se van a
celebrar a base de ellas, tales como objeto, precio, etc.
Puede observarse que existe cierta similitud entre las clusulas
especiales y las clusulas generales principales, pues ambas se refieren,
en principio, a los elementos esenciales, con la diferencia que en el
primer caso estos elementos son los propios de cada contrato particular
y en el segundo tales elementos se generalizan para integrar todos los
contratos.
Las clusulas generales son accesorias si se refieren a elementos
del contrato que tienen carcter natural o accidental (garantas, traslado
del riesgo, limitaciones de responsabilidad, legislacin aplicable, tribunal
competente, etc.). Segn GARC~AAMIGO, tambin son accesorias las
clusulas generales que, en cuanto a los elementos esenciales, slo
determinan las modalidades de los mismos, tales como el lugar, el tiempo
y las formas de entrega de la cosa y del pago del precio, etc.
Si bien se sostiene que las clusulas generales accesorias pueden
ser suplidas por el Derecho dispositivo, ocurre con mayor frecuencia, y
es tambin ms lgico, que sean precisamente las clusulas accesorias
las que tengan carcter inmodificable y rijan para todos los contratos
335
singulares a celebrarse, mientras que las clusulas principales de estos

contratos no deben ser generales a fin de que puedan ser materia de
negociacin entre los contratantes.
En efecto, el predisponente de las clusulas generales no est
interesado en discutir elementos accidentales, pues ellos simplemente
se refieren, por regla general, a aspectos operativos que pueden ser
comunes para la serie de negocios que proyecta concretar a travs de
cada uno de los contratos particulares y que estn destinados,
fundamentalmente, a dar un trato general y uniforme a toda la masa de
consumidores por entenderse que son connaturales al trfico masivo
de bienes y servicios. DOSSETO considera que las clusulas accesorias
"pueden asumir un carcter de generalidad en cuanto que ellas, por
quedar inmutables, estn en aptitud de servir no solamente para un
contrato singular, sino tambin para una serie indefinida de contratos
que tengan por objeto prestaciones idnticas o similares ..., por lo cual
reciben la denominacin tcnica de condiciones generales del contrato".
En cambio, son los elementos esenciales de cada contrato particular
(como, por ejemplo, cosa y precio en la compraventa) los que van a dar
singularidad a estos contratos como elementos propios de ellos.
Nos relatan LA CRUZ BERDEJO, LUNA SERRANO, DELGADO
ECHEVERR~Ay RIVERO HERNNDEZ que, con motivo de la Ley
espaola de 19 de julio de 1984, una parte de la doctrina ha venido
suponiendo que las "condiciones generales" son clusulas accesorias a
los elementos fundamentales del contrato, esto es, la prestacin y la
contraprestacin, elementos que nunca podrn constituir "condicin
general", y ello aunque su contenido se determine por la voluntad de
una de las partes de modo uniforme para una serie de contratos.
Como acertadamente dice VALLESPINOS, en las clusulas
generales estn determinadas las condiciones tcnicas que, en definitiva,
son las consideraciones que el predisponente, merced a su
preponderancia contractual, y tambin a su experiencia en la materia,
entiende que deben quedar incluidas para la formacin de sus negocios.
Neutrales y vejatorias.Son clusulas generales neutrales aqullas cuyo contenido no

favorece especialmente a una de las partes. Generalmente se refieren
a aquellos aspectos destinados exclusivamente a facilitar de manera
objetiva la contratacin masiva, sin procurar ventajas egostas al
336
predisponente. ROMERO afirma, con razn, que las clusulas neutrales

tienen por finalidad perfeccionar el contrato individual a celebrarse,
imponiendo un criterio equitativo sin favoritismos para ninguno de los
contratantes.
Reciben el nombre de vejatorias las clusulas generales que, en
cambio, buscan colocar a la contraparte en una situacin de inferioridad,
que haga ms dbil su posicin. MESSINEO considera que las clusulas
vejatorias pueden bien sea actuar a beneficio del predisponente, o bien
obran a cargo del otro contratante. Al comentar el artculo 1398 del
Cdigo civil desarrollar este tema con la debida amplitud.
7)-
ROL EN LA FORMACIN DEL CONTRAT0.-
En otro trabajo he analizado con bastante detenimiento la manera

como se presta el consentimiento en los contratos celebrados a base
de clusulas generales de contratacin. Contempl all las posibilidades
de que las clusulas generales bien sea fueran simples invitaciones a
formular ofertas, bien constituyeran un proyecto de contrato, bien
representaran una oferta contractual perfecta o bien tuvieran una
naturaleza especial.
Como este anlisis lo efectu antes que se redactara el nuevo
Cdigo civil, conviene adecuar lo all dicho a la realidad de este Cdigo.
De acuerdo a su artculo 1392, las clusulas generales de
contratacin son una declaracin unilateral de voluntad, no slo porque
son unilateralmente predispuestas, sino tambin porque la declaracin
est destinada, no a combinarse con una aceptacin para dar lugar a
un contrato, sino simplemente a fijar el contenido normativo uniforme
que el predisponente desea dar a una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos.
Manera de su incorporacin al contrato.Al momento de su redaccin, las clusulas generales de

contratacin tienen, por definicin, carcter abstracto, es decir que al
redactarlas no se toma en consideracin la personalidad de las futuras
contrapartes en los contratos particulares que se van a celebrar a base
de ellas, por lo cual dichas clusulas no pueden ser consideradas una
oferta contractual, no slo porque no contienen los elementos propios
de cada contrato, sino tambin porque no tienen carcter de
337
declaraciones recepticias, o sea no estn destinadas, cuando son

predispuestas, a ser conocidas por un destinatario determinado.
Sin embargo, la abstraccin de las clusulas generales no significa
que se redacten simpleinente como un proyecto, como algo que no va a
tener realizacin concreta, pues su nica razn de ser es formar
efectivamenfe parte de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos.
Para que esta finalidad se realice es necesario que las clusulas
generales, ya abstractamente predispuestas, lleguen a formar parte de
una de las dos declaraciones contractuales que dan lugar a la celebracin
del contrato, o sea la oferta y la aceptacin. Nuestro ordenamiento legal
no contempla otra manera de concluir un contrato.
La primera posibilidad es que las clusulas generales de
contratacin constituyan una invitacin al pblico a ofrecer. Esta solucin,
si bien salva el inconveniente del carcter no recepticio de las clusulas
generales, es impracticable porque estas clusulas en el momento de
su predisposicin, o sea cuando son declaradas, no son necesariamente
dirigidas ni se ponen usualmente en conocimiento del pblico, sino que
en muchos casos, como se ver ms adelante, pueden ser ignoradas
por las contrapartes de los futuros contratos particulares o ser slo
conocidas por stas al momento o despus de celebrar dichos contratos.
Por otro lado, el predisponente puede muy bien utilizar sus clusulas
generales para formular ofertas suyas y no para recibir ofertas ajenas.
Otra posibilidad es que las clusulas generales se incorporen a la
aceptacin de cada contrato particular celebrado a base de ellas. Sin
embargo, como la declaracin de aceptacin slo puede importar una
conformidad absoluta con la oferta o bien una eleccin entre varias
alternativas contenidas en la oferta, no es factible que las clusulas
generales de contratacin se incorporen a l a aceptacin sin
desnaturalizar sta, o sea sin convertirla en una modificacin de la oferta
que, segn el artculo 1376 del Cdigo civil, tiene la naturaleza de ser
una contraoferta o nueva oferta.
Debe tenerse presente que los contratos que se celebren a base
de clusulas generales de contratacin deben tener elementos propios
de ellos, que no deben figurar en las clusulas, lo que determina que
stas no cubran todo el contenido contractual. En realidad, la oferta de
un contrato particular a celebrarse a base de clusulas generales de
contratacin contiene dos clases de clusulas: las propias del contrato
particular (que pueden ser materia de negociacin a travs de tratativas)
338
y las uniformes contenidas en las clusulas generales (que son

inmutables).
Por ello, la nica solucin idnea es que las clusulas generales
de contratacin se incorporen a la oferta, que es la declaracin
contractual que debe contener todos los trminos del contrato.
Esto no significa necesariamente que la oferta deba formularla el
predisponente o estipulante, pues bien puede ocurrir que sea el cliente
o consumidor quien formule la oferta para contratar a base de las
clusulas generales predispuestas por el estipulante, caso en el cual
estas clusulas generales se incorporarn a la oferta del cliente.
Por lo tanto, las clusulas generales de contratacin son
declaraciones unilaterales de voluntad que no tienen valor obligatorio
sino en la medida que se incorporen a una oferta contractual. Slo a
partir de este momento, y dado el carcter obligatorio que tiene la oferta
en el rgimen peruano (artculo 1382 del Cdigo civil), las clusulas
generales obligarn a quien formula la oferta a base de ellas.
Surge la duda respecto a si el estipulante est obligado a aceptar
una oferta que se le haga a base de las clusulas generales predispuestas
por l mismo, entendindose que ha manifestado tcitamente su
aceptacin de estas clusulas. La solucin debe ser negativa, pues como
la oferta debe contener tambin los elementos propios del respectivo
contrato particular, que no han sido aceptados previamente por el
estipulante, puede ste no estar de acuerdo con tales elementos propios
y, por lo tanto, no prestar su conformidad al contrato.
Incorporacin a la oferta.Refirindose al paso de las clusulas generales a regular la relacin

contractual concreta, dice GARC~AAMIGO que "estamos en presencia
de uno de los puntos ms discutidos en la problemtica de la teora de
las condiciones generales; su importancia es tal que constituye, en
nuestra opinin, el ncleo central en torno al cual gira todo el problema
de los llamados contratos por adhesin. En realidad, se trata de ver la
eficacia prctica, la cara real y fctica de la cuestin: todo lo dems
ser teorizar sobre la realidad de los supuestos en que las condiciones
generales pasan a regular jurdicamente las singulares relaciones
contractuales; por eso interesa sobre todo verificar los posibles
procedimientos tcnicos que realizan dicha misin".
339
El problema es distinto segn se trate de la incorporacin de las

clusulas generales a la oferta formulada por el predisponente o a la
formulada por la contraparte.
En el primer caso, esta incorporacin puede realizarse de
cualquiera de las siguientes maneras:
a).-Cuando las clusulas generales figuran en el mismo documento
que contiene la oferta, la aceptacin de sta significar la adhesin
automtica a las clusulas generales, que pasarn as a formar parte
del contrato.
b).-Cuando en la oferta se hace referencia expresa a la existencia
de las clusulas generales, indicndose cmo se puede conocerlas,
pero sin transcribirlas en la oferta, la aceptacin de sta dar lugar a
que se consideren incorporadas a ella las clusulas generales as
referidas.
c).-Cuando se trata de clusulas generales que han regido una
serie de contratos particulares anteriormente celebrados entre las
mismas partes, bastar la referencia a tales clusulas para que se
consideren incorporadas a la cierta.
d).-Cuando las clusulas generales han sido aprobadas por la
autoridad administrativa, tales clusulas se incorporan automticamente
a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas.
Este tema ser analizado con mayor detalle al comentar el artculo 1393
del Cdigo Civil.
e).-Cuando las clusulas generales son conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando una diligencia ordinaria, las
clusulas se incorporan a la oferta. En el comentario del artculo 1397
se tratar la problemtica del conocimiento o de la posibilidad de
conocimiento.
f).-Cuando el cliente acepta la oferta sin conocer o haber podido
conocer las clusulas generales, pero las conoce posteriormente, se
considvrar que las clusulas generales se han incorporado a la oferta
si el cliente no formula observacin alguna al conocer las clusulas.
340
Surge el problema relacionado con el momento en que se

considerar efectuada la incorporacin de las clusulas generales
a la oferta, o sea si es cuando el cliente acepta la oferta o cuando
conoce las clusulas generales y no las objeta. Por las razones
expuestas en otro trabajo, la solucin que me parece correcta es
la segunda.
En cambio, si el cliente objeta las clusulas generales al conocerlas,
no se produce su incorporacin a la oferta ni, consecuentemente, se
celebra el contrato particular.
En el caso que la oferta sea formulada por el cliente slo son
aplicables las posibilidades contempladas en los puntos c), d) y f) que
preceden, pues debe suponerse que si el cliente manifiesta su propsito
de celebrar el contrato a base de las clusulas generales es porque
conoce stas. Efectivamente, como el predisponente ha redactado las
clusulas generales es evidente que las conoce, de tal manera que
toda oferta que recibe en la que se haga indicacin del propsito de
contratar a base de ellas, o se infiera tal propsito segn las
circunstancias, bastar para que se considere que lleva implcita la
incorporacin de las clusulas generales.
Desde luego, como se ha expresado anteriormente, el estipulante
no est obligado a aceptar la oferta pues como ella debe contener los
elementos propios del respectivo contrato particular, es posible que el
estipulante no est de acuerdo con estos elementos y, por ello, no acepte
la oferta.
En cambio, pienso que no es posible que el estipulante manifieste
su conformidad con los elementos propios del contrato particular que se
le ofrece pero su desacuerdo con la incorporacin de alguna o todas
las clusulas generales, pues debe considerarse que si l las ha
redactado son vinculantes para l. Sera inconsecuente que el estipulante
planteara que sus clusulas generales debern incluirse
indiscutiblemente en todos los contratos que celebre a base de ellas y
luego desconociera este planteamiento.
Bien sea que las clusulas generales se incorporen a la oferta
formulada por el predisponente o bien que se incorporen a la oferta
formulada por la contraparte, el contrato slo se celebra cuando el
destinatario de la oferta acepta sta. Por lo tanto, las clusulas generales
de contratacin pasan a formar parte del contrato, no por su
incorporacin a la oferta, sino por la aceptacin de ella.
341
Fijacin del contenido normativo.Como se ha visto, el artculo 1392 establece que las clusulas
generales de contratacin tienen el objeto de h]ar e/ contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares. Esta referencia al
contenido normativo slo empieza a figurar a partir del artculo 1407 del
primer Proyecto, donde se mencionaque este contenido puede ser general
o accesorio, mencin esta ltima que fue suprimida en el segundo Proyecto.
No he podido encontrar la razn por la cual se ha utilizado la
expresin "contenido normativo", cuyo sentido no es preciso pues puede
dar lugar a que se piense que las clusulas generales tienen un valor
distinto que las clusulas especiales de cada contrato particular. En
efecto, si normativo es lo que regla una situacin, se tendra que,
mediante una interpretacin contrario sensu (cuyo valor, hay que
reconocer, es muy relativo) las clusulas especiales no reglaran los
contratos particulares, lo cual es inaceptable.
El peligro de la utilizacin de la citada expresin es tanto ms
grande cuanto que, como se ver ms adelante, existe una teora
normativa para explicar la naturaleza jurdica de las clusulas generales,
segn la cual stas son fuentes de derecho objetivo, o sea constituyen
verdaderas normas jurdicas. Esta teora no tiene cabida en el sistema
adoptado por el Cdigo civil para reglar las clusulas generales de
contratacin.
No ha sido prudente, quiz, el empleo de la expresin "contenido
normativo", a la que, en realidad, no debe darse otro significado que el
de ser las clusulas generales fuentes de derecho subjetivo, o sea que
fijan el contenido de la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato
particular, rol que comparten por igual, desde luego, con las clusulas
especiales de tal contrato. No existe razn valedera alguna para dar a
las clusulas generales de contratacin mayor valor "normativo" que a
las clusulas especiales de cada contrato particular.
He estudiado con todo detenimiento en otro trabajo la naturaleza

jurdica de las clusulas generales de contratacin, desarrollando las
dos posiciones que se haban planteado sobre el particular, o sea la que
sostiene que las clusulas generales tienen carcter normativo y la que
afirma que constituyen meros elementos integrantes de los contratos.
342
Segn la tesis normativa, las clusulas generales forman parte

del ordenamiento legal y deben ser consideradas como normas
vinculantes y obligatorias tanto para quien las predispone cuanto para
quienes se vinculan con l.
De acuerdo con la posicin contractualista, dichas clusulas
constituyen una expresin de la autonoma privada y tienen el carcter
de elementos del contrato.
En esa oportunidad me pronunci en el sentido que las clusulas
generales de contratacin son declaraciones unilaterales de voluntad
que adquieren virtualidad cuando forman parte de los contratos que se
celebren a base de ellas.
Habindose con posterioridad dictado el Cdigo civil, que regula
minuciosamente las clusulas generales de contratacin, y existiendo
nuevas opiniones doctrinarias sobre la naturaleza jurdica de dichas
clusulas, conviene revisar aquel pronunciamiento para determinar si
conserva vigencia.
Quiero advertir, sin embargo, que estamos en presencia de un
nuevo fenmeno jurdico; que se est adaptando a una realidad
cambiante, por lo cual no es conveniente aferrarse a conceptos rgidos,
encajndolos a como de lugar, sino que hay que actuar con imaginacin,
usando enfoques frescos, pero sin abandonar la prudencia.
Puede decirse que actualmente subsisten las dos posiciones
tradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han surgido
algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobarse en el rubro de
tesis mixtas.
Tesis normativista.Partiendo de la observacin que la voluntad del predisponente se

impone a todos los otros contratantes con su imperatividad de facto,
mientras la adhesin de la otra parte aparece como un acto de menor
valor, la tesis normativa ha aproximado las clusulas generales de
contratacin a un comando jurdico.
COSTANZA hace un planteamiento muy interesante, segn el cual
las clusulas generales existen debido a la carencia de normas legales
dispositivas que regulen adecuadamente las relaciones sobre las que
versan dichas clusulas. Resulta as que las clusulas generales, por
su gran difusin, van tipificando contratos atpicos y, de esta manera, se
convierten en normas dispositivas.
343
Cita REZZONICO la novedosa posicin de HELM, para quien las

clusulas generales de contratacin son reglas reguladoras del
comportamiento y son, como tales, normas jurdicas, pero cuya validez
no descansa en un acto legislativo legtimo sino en el contrato de
sometimiento, lo cual las convierte en normas con validez jurdica
condicional, a diferencia de las normas jurdicas con validez ipso jure.
Tesis contractualista.Se acenta el regreso de la doctrina a conceder carcter

contractual a las clusulas generales.
Al respecto, dice LARENZ que "las condiciones generales de
contratacin no contienen una regulacin slo para un caso concreto,
sino para una generalidadde casos y para un nmero indeterminado de
negocios. Pero les falta la validez normatva, la obligatoriedad del
Derecho objetivo, puesto que ni el empresario que las establece est
facultado para crear derecho, ni se trata de un derecho consuetudinario
por faltarles el requisito de la conviccin jurdica predominante en la
comunidad. Las condiciones generales de contratacin slo adquieren
vigencia, caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante
esta sumisin llegan a ser formalmente derecho contractual, que en el
supuesto concreto nicamente vincula a los contratantes, y ello en base
a su acuerdo".
DIEZ-PICAZO concuerda en que "las condiciones generales slo
adquieren fuerza obligatoria como estricto contenido contractual".
Los STIGLITZ, por su parte, dicen que "la modalidad en la
formacin del acto consistente en la adhesin a un contenido
predeterminado con anterioridad y no discutido previamente, no priva al
negocio de su naturaleza contractual, pues en definitiva hay una
declaracin sobre la cual las partes consienten, no pudiendo
desconocerse que la adhesin, aunque consista en la aceptacin
incondicionada de pactos establecidos por otros es, al menos
formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreido a
cumplirse".
Finalmente, BlANCA sostiene que "en realidad, en el mbito de
cualquier relacin las condiciones generales son eficaces en cuanto
encuentran su ttulo en el contrato. La regla legal valedera para las
condiciones generales no excluye la necesidad de la aceptacin del
adherente pero reconoce como suficiente la aceptacin genrica de todo
344
lo propuesto por la otra parte. Las clusulas, en definitiva, son eficaces

no porque as lo quiere la ley, sino porque el adherente ha aceptado el
reglamento de la otra parte".
Tesis mixtas.REZZONICO nos habla de la teora de la institucin de HAURIOU,

segn la cual se parte de la base de que existen casos en que el acto
jurdico no crea derechos determinados, sino que instaura una situacin
permanenteque ms adelante ser fuente de derechos y obligaciones:
se dice que se ha creado una institucin, que se ha dado nacimiento a
travs del acto jurdico a una situacin estable, susceptible de engendrar
en el futuro relaciones jurdicas que, empero, pueden experimentar
variaciones.
MlRABELLl se ocupa de dos teoras recientes elaboradas por la
doctrina italiana, que son la "teora de la interpretacin tpica" y la "teora
de la declaracin tipificada".
Segn la teora de la interpretacin tipica, el comportamiento del
adherente es una declaracin verdadera y propia de adhesin al contrato,
por efecto de la cual se insertan en el contrato las clusulas generales,
llegndose a esa conclusin a travs de una interpretacin integradora,
fundada en el criterio de la buena fe y del deber de diligencia
De acuerdo con la teora de la declaracin tipificada, la declaracin
del adherente, o sea de la contraparte de quien ha predispuesto las
clusulas generales, es un comportamiento al cual la ley le atribuye un
contenido y un significado tpicos, el significado de aceptacin de las
clusulas predispuestas, tal como si hubiera emitido una declaracin de
voluntad por medio de palabras claras. Dicen los adeptos de esta teora
que se trata de una declaracin fipificadaporque los efectos que provoca
son idnticos para todos los que tienen igual comportamiento.
Segn se ha visto, el artculo 1392 del Cdigo civil establece que las
clusulas generales tienen por objeto fijar el contenido normativo de una sede
indefinida de fuiuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Para entender la manera cmo las clusulas generales fijan el
contenido de los contratos particulares debe tenerse presente lo
dispuesto por los artculos 1393 y 1397 del mismo Cdigo, segn los
345
cuales las clusulas generales de contratacin se incorporan a las ofertas

que se hagan para contratar con arreglo a ellas.
No se trata, pues, de que las clusulas generales se incorporan a
los contratos que se celebran a base de ellas, caso en el cual tendran
carcter normativo desde que determinaran el contenido del contrato,
sino que la incorporacin es a la oferta que va a someter una parte
contractual a la otra, de tal manera que la aceptacin de la oferta por su
destinatario es lo que da lugar a la aceptacin por parte de ste de las
clusulas generales de contratacin.
El iter de formacin del contrato celebrado a base de clusulas
generales es el siguiente: en primer lugar, la predisposicin de las
clusulas por el estipulante; luego, la incorporacin de las clusulas a la
oferta, parta sta del estipulante o de la contraparte; y finalmente, la
aceptacin de la oferta por su destinatario. Conviene estudiar estas
etapas.
La predisposicin de las clusulas generales es un acto unilateral
del estipulante, quien de manera general y abstracta, o sea posibilitando
su aplicacin a una serie indefinida de futuros contratos particulares y
prescindiendo totalmente de la personalidad de las contrapartes en estos
contratos, redacta previamente las clusulas generales con el objeto de
que necesaria e indiscutiblemente formen parte de ellos. Obsrvese
que el estipulante se asla en esta etapa de la problemtica de la
contratacin en s, con la finalidad, precisamente, de dotar a sus clusulas
generales de esa generalidad y abstraccin que les es inherente.
Una vez terminada la prerredaccin, se ingresa, mediata o inmediatamente, a la segunda etapa, que es la de incorporar las clusulas
generales a la oferta. Ya se ha estudiado (supra, Tomo III, pg. 95) las
distintas maneras como puede efectuarse esta incorporacin. Debe
tenerse presente que cada oferta, para ser completa, debe contener
tanto los elementos propios del respectivo contrato particular como los
elementos comunes (clusulas generales) a todos los que se celebren
a base de dichas clusulas.
La tercera etapa est constituida por la aceptacin de la oferta,
con todos sus elementos. Sin embargo, la aceptacin de estos elementos
se realiza de manera distinta: los elementos propios de cada contrato
pueden ser materia de negociacin, como en cualquier contrato paritario,
mientras que los elementos comunes deben ser aceptados en bloque,
sin posibilidad de discusin.
346
Consecuentemente, la oferta slo se considerar aceptada cuando

se haya terminado la negociacin de los elementos propios del respectivo
contrato, oportunidad en la cual la aceptacin recaer tanto en dichos
elementos como en los elementos comunes, respecto de los cuales,
repito, no cabe posibilidad de negociacin.
Desde luego, es posible que el estipulante imponga tambin en
forma indiscutible los elementos propios de un contrato particular,
eventualidad en la cual este contrato no ser uno a base de clusulas
generales sino uno por adhesin y, por lo tanto, la oferta deber ser
formulada por el estipulante, salvo el caso de la oferta al pblico.
Debe tenerse presente que el destinatario de la oferta de contrato
a base de clusulas generales, seal, el estipulante o el cliente, est en
libertad de aceptarla o rechazarla. Es ms, cabe que tratndose del
rechazo de los elementos propios, este rechazo se produzca mediante
una contraoferta modificatoria, de conformidad con el artculo 1376 del
Cdigo civil, posibilidad que no existe respecto de los elementos
comunes, los cuales deben ser aceptados o rechazados ntegramente.
Es obvio que el rechazo por el cliente de los elementos comunes
determina la caducidad de la oferta.
Tomando en consideracin lo anteriormente expuesto, llegado el
momento de tratar sobre la naturaleza jurdica las clusulas generales
de contratacin. Para ello, creo que ms saludable es analizar tanto las
clusulas generales en cuanto el contrato celebrado a base de ellas.
En lo que se refiere a las clusulas generales, considero que debo
mantener mi opinin en el sentido que son declaraciones unilaterales
de voluntad del predisponente que no obligan a ste en el momento de
redactarlas, pero que lo obligaran en el futuro cuando se incorporen a
un contrato particular celebrado a base de ellas, bien sea debido a una
oferta formulada por el predisponente, o bien a una oferta aceptada por
l. Debe tenerse presente que en ambos casos esta obligacin no surge
de la redaccin de las clusulas generales sino de formar ellas parte del
contrato particular.
Respecto a los contratos celebrados con arreglo a las clusulas
generales de contratacin, pienso que como ellas no se incorporan
directamente a los respectivos contratos particulares sino a las ofertas
de dichos contratos, stos se forman en virtud de la aceptacin de tales
ofertas. Ello da lugar a que las clusulas generales sean obligatorias
por razn de la voluntad comn del predisponente -plasmada al redactar
las clusulas y al formular una oferta a base de ellas- y del cliente -
347
plasmada al aceptar la oferta del predisponente o al formularle una oferta

a base de las mismas- voluntad que, en ambos casos, es declarada
mediante la aceptacin de la oferta.
Si la oferta de un determinado contrato particular no es aceptada
por su respectivo destinatario, las clusulas generales no cobran
obligatoriedad y conservan su carcter de declaraciones unilaterales de
voluntad susceptibles de formar parte de otros contratos particulares
que s lleguen a celebrarse a base de ellas.
Esto en cuanto a la mecnica de formacin del contrato.
Se ha insistido mucho en que en los contratos celebrados a base
de clusulas generales, dado que regulan un trfico masivo de bienes y
servicios, no existe, en realidad, voluntad del cliente o consumidor, el
cual se ve arrastrado por la corriente de cientos o miles de otros
consumidores que buscan tambin satisfacer su necesidad de tales
bienes y servicios. La contratacin masiva, se dice, anula la personalidad
del cliente y lo convierte, conjuntamente con los otros clientes, en un
conglomerado annimo que acta uniformemente, sin verdadera
voluntad.
Francamente no estoy de acuerdo con esta posicin.
Como he venido reiterando a lo largo de este comentario, las
clusulas generales de contratacin son herramientas del trfico masivo
de bienes y servicios, cuya fluidez estn interesados en proteger tanto
los empresarios cuanto los consumidores. La utilizacin de clusulas
generales facilita dicho trfico en el sentido de reducir el rea de las
tratativas a lo que es indispensable para la concertacin de los contratos
particulares.
No se olvide que estos contratos particulares tienen elementos
propios de ellos, que los caracterizan, los cuales elementos pueden ser
materia de negociacin. Resulta as que, como se h a dicho
anteriormente, cada oferta de contrato particular, que es la declaracin
de voluntad del oferente, est compuesta de dos clases de elementos:
los elementos propios de ese contrato, susceptibles de discusin, y los
elementos comunes a todos los contratos particulares sujetos a las
clusulas generales redactadas por el predisponente, que slo pueden
ser aceptados o rechazados ntegramente.
El destinatario de la oferta puede manifestar su voluntad en dos
sentidos: concertando o no con el oferente los elementos propios del contrato
y aceptando o rechazando ntegramente los elementos comunes.
348
Si el destinatario de la oferta, despus de negociar los elementos

propios de ella, decide aceptarla, formula una declaracin de su voluntad,
que est articulada a su vez en dos partes: su conformidad con los
elementos propios concertados y su adhesin a los elementos comunes.
Ambas partes de esta declaracin son expresin legtima de la voluntad
del aceptante.
Tngase presente que el destinatario de una oferta de contrato a
base de clusulas generales sabe que se le propone un contrato distinto
al contrato paritario o tradicional. No ignora que hay un rea del contrato
que le est vedado discutir, no obstante lo cual se encuentra dispuesto
a considerar la oferta, a fin de declarar su voluntad sobre ella. Es cierto
que si la acepta existe una sumisin a las clusulas generales, pero ello
no es tanto por razn de un sometimiento forzado al predisponente,
como ocurre en el contrato necesario por adhesin, cuanto para facilitar
una contratacin veloz.
Supngase una operacin bancaria, que es uno de los campos
donde las clusulas generales tienen mayor aplicacin. Se presume
que el cliente conoce, o debe conocer, las clusulas generales que
regulan dicha operacin, por lo cual no pierde tiempo en discutirlas,
para avocarse a la negociacin de los elementos propios de ella. Si se
pone de acuerdo con el banco sobre los trminos de la oferta de ste,
entre los cuales se encuentran las clusulas generales, har suya esa
oferta y lo declarar as en su aceptacin, con lo cual dar lugar a la
declaracin conjunta del banco y del cliente de una voluntad comn de
ambos. Tanto el banco como el cliente saben que esa operacin no
habra llegado a realizarse con la premura que era necesaria si no hubiera
sido hecha a base de clusulas generales de contratacin.
Este es el aporte valioso de las clusulas generales, que permiten
una contratacin masiva de bienes y servicios sin perderse el juego de la'
voluntad individual, que es la que permite la celebracin de la serie
indefinida de contratos particulares que integran esa contratacin masiva.
No cabe duda, pues, que los contratos celebrados a base de
clusulas generales de contratacin son el producto de un acuerdo de
declaraciones de voluntad y, por ello, estn comprendidos en el artculo
1351 del Cdigo civil.
No puede desconocerse, desde luego, el peligro que acecha este
tipo de contratacin cuando, por razn de la posicin de monopolio u
oligopolio que ocupe el predisponente, se vean los consumidores
colocados en un estado de necesidad que los lleve a aceptar ciegamente
349
las clusulas generales, por vejatorias que sean.

En efecto, la problemtica del contrato a base de clusulas
generales de contratacin cobra un cariz muy especial cuando, como
dice G A R C ~ AAMIGO, "la empresa o empresas predisponentes gocen
de una posicin monopolstica o dominante en el inercado: en tal caso,
es claro que puede haber y hay realmente el peligro de abusos por
parte de las empresas, pues unidos el natural egosmo de los sujetos
econmicos en rgimen de economa capitalista, al poder econmico
de los inismos en dichas situaciones tieneri como clara consecuencia la
explotacin de la clientela -adherente a sus condiciones generales de
contrato, leoninas muchas veces- para aumentar precisamente su
margen de beneficio".
Reitero que en la contratacin masiva de bienes y servicios, que
es donde el contrato a base de clusulas generales de contratacin
juega su verdadero rol, el principal inters tanto del predisponente
(aunque este se encuentre en una posicin de monopolio) como del
cliente es la celeridad del trfico. Consecuentemente, la redaccin de
las clusulas generales est orientada a facilitar las transacciones,
eliminando todo aquello que pueda trabarlas. En este sentido, las
clusulas generales tienen por finalidad reducir el mbito de las tratativas,
limitndolas a los elementos propios del contrato, y esta finalidad ser
tanto ms alcanzable cuanto que las clusulas no sean injustamente
onerosas para el cliente, quien estar as ms dispuesto a aceptarlas
sin discusin.
Si pese a esto el predisponente, abusando de su posicin de
monopolio, desnaturaliza la finalidad de las clusulas generales para
convertir a stas en instrumento de su lucro personal a costa del cliente,
la situacin de ste ser mucho ins difcil, pues el estado de necesidad
en que lo coloca el abuso del poder de negociacin del predisponente,
lo llevar a aceptar de plano las clusulas vejatorias.
Sin embargo, el peligro del abuso del monopolista de su poder de
negociacin para imponer inflexiblemente sus condiciones no es privativo
de las clusulas generales, pues existe en toda la gama de la
contratacin, cualquiera que sea la modalidad empleada, esto es tanto
en el contrato paritario o tradicional como en el contrato por adhesin y
en el contrato a base de clusulas generales de contratacin. En efecto,
toda vez que un contratante, debido a su apremiante estado de
necesidad, pierda su libertad de eleccin entre contratar y no contratar
en determinadas condiciones, queda a merced de quien lo ha colocado
350
en ese estado debido a su posicion monoplca o dominante en el

mercado (recurdese la situacin del ama de casa con relacin al
carnicero de que nos habla RIPERT). Este abuso es el verdadero
enemigo del contrato, cualquiera que sea su modalidad.
No es posible anatematizar las clusulas generales por una
situacin que no han creado y que, en realidad, las desnaturaliza al no
permitirles alcanzar su finalidad, que es facilitar la contratacin masiva
de bienes y servicios conjugando la rapidez de las transacciones con un
margen, si bien limitado, de libertad de configuracin interna.
Quiz, como dice el mismo G A R C ~ AAMIGO, la evitacin del
indicado peligro "no debe buscarse en la solucin radical de suprimir
mediante ley imperativa el uso de condiciones generales de los contratos,
pues con ello se suprimira, al mismo tiempo, todas las ventajas que la
ausencia de la ley imperativa representa en la contratacin:
fundamentalmente, la autonoma de la voluntad. La solucin, a nuestro
modo de ver, est ms bien en atacar las causas que producen las
condiciones generales monopolsticas, a saber: sometiendo a la ley de
la competencia econmica a todas y cada una de las empresas,
declarando aquella competencia defendida jurdicamente por el principio
de orden pblico -orden pblico econmico-"
El articulo 133 de nuestra Constitucin, que prohibe los monopolios,
oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos restrictivos en la
actividad industrial y mercantil, dara pie para ello, tanto ms cuanto
que agrega que la ley asegura la normal actividad del mercado y
establece las sanciones correspondientes.
Otro camino, que puede emprenderse paralelamente, es legislar
la proteccin al consumidor, de la que se tratar ms adelante.
Se ha afirmado repetidamente que los contratos por adhesin y

las clusulas generales de contratacin constituyen dos visiones de un
fenmeno nico, que es llamado de la primera manera por la doctrina
francesa y de la otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y
parte de la espaola.
Creo necesario desvirtuar esta afirmacin.
Segn se ha visto, el artculo 1390 del Cdigo civil declara que el
contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
351
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas

por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, por consiguiente, en primer lugar, de un contrato
(obligatorio, desde luego) que requiere, por lo tanto, de oferta y de
aceptacin. Adems, la oferta no admite modificacin alguna por el
destinatario, quien slo puede aceptarla o rechazarla en su oportunidad.
Finalmente, este contrato se forma mediante la declaracin de voluntad
del destinatario de la oferta de aceptar esta.
Como las clusulas generales de contratacin, de acuerdo con lo
que tambin se ha estudiado, son declaraciones unilaterales de voluntad
del predisponente que no obligan a ste en el momento de redactarlas,
pero que lo obligarn en el futuro cuando se incorporen a un contrato
particular celebrado a base de ellas, resulta inadecuado compararlas
con el contrato por adhesin, dada la disparidad de sus respectivas
naturalezas.
Por ello, quiz lo ms propio, y tambin lo ms ilustrativo para
percibir las diferencias entre dos instituciones afines, es parangonar el
contrato por adhesin con el contrato celebrado a base de clusulas
generales de contratacin, llamado tambin contrato standard.
a).-La oferta del contrato por adhesin, que como cualquier oferta
cubre toda el rea contractual, es planteada en forma inalterable, de tal
manera que el destinatario de ella se ve colocado en la alternativa de
aceptarla o rechazarla ntegramente. Este destinatario, pues, no
interviene en la modelacin del contrato, perdiendo totalmente su libertad
de configuracin interna (contractual),
La oferta del contrato standardest articulada en dos partes: una
que comprende las clusulas generales de contratacin redactadas por
el predisponente, que slo pueden ser aceptadas o rechazadas
ntegramente; y otra compuesta por los elementos propios de cada
contrato particular, que son susceptibles de negociacin. El destinatario
de la oferta conserva parte de su libertad contractual.
b).-Los trminos de la oferta del contrato por adhesin estn
redactados para regular cada contrato que se celebre. Dada la naturaleza
del contrato por adhesin, dichos trminos no son necesariamente
uniformes y pueden variar de contrato en contrato.
Las clusulas generales de contratacin son reaactadas
352
previamente de manera general y abstracta, para ser incorporadas

uniformemente a las ofertas de una serie indefinida de futuros contratos
particulares. Slo los elementos propios de estos contratos varan de
contrato en contrato.
c).-Como consecuencia de lo expuesto en el punto b) que
antecede, los trminos del contrato por adhesin pueden ser
determinados en funcin de la personalidad y situacin de cada
contratante, el cual es pasible de recibir un trato particular, distinto al
concedido a los dems. Esto puede fomentar la desconfianza en cuanto
a la imparcialidad y justicia de tales trminos y, consecuentemente,
entrabar la fluidez de la contratacin.
En los contratos standard, los contratantes saben que las clusulas
generales son de aplicacin uniforme a todos los contratos particulares,
de tal manera que son ms propensos a aceptarlas sin discusin sabiendo que no van a ser discriminatoriamente tratados-, an cuando
no se encuentren en estado de necesidad respecto del bien o servicio
materia del contrato, lo que coadyuva a la celeridad del trfico.
d).-El contrato por adhesin se caracteriza por la sumisin de
una parte a la voluntad de la otra. En el contrato libre por adhesin, esta
sumisin est referida a la rgida alternativa entre aceptar o rechazar
ntegramente la oferta. En el contrato necesario por adhesin, la sumisin
es total pues el destinatario de la oferta se ve compelido a aceptarla.
Lo peculiar del contrato a base de clusulas generales de
contratacin no es la adhesin, la que es meramente circunstancial,
sino su aptitud para conjugar la celeridad del trfico masivo con la
voluntad individual de cada contratante. A ello obedece la predisposicin,
la generalidad y la abstraccin de las clusulas generales, en contraste
con la actualidad y negociabilidad de los elementos propios de cada
contrato particular.
e).-El contrato por adhesin, y particularmente el contrato necesario por adhesin, es el fruto del ejercicio del poder. Quien por razones
de ocupar una situacin de monopolio, de privilegio u otra que conlleve
la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, so pena de privarla
de un bien o servicio necesario para sta, no vacila en usar del contrato
para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que l desea.
353
El contrato standard responde a las necesidades de la contratacin

en masa de bienes^ y servicios. El predisponente no suele encontrarse
en situacin de monopolio; por el contrario, la mayora de las veces
interviene en una despiadada competencia de suministro de bienes o
servicios, que permite al cliente elegir entre los competidores. El predisponente utiliza las clusulas generales: no para imponer su voluntad
inflexible, sino para ganar tiempo, que no puede perderlo en tratativas
sobre condiciones que, por ser propias o adecuadas a la naturaleza del
negocio y las peculiaridades del mercado, deben regir necesariamente
su contratacin.
Pese a estas diferencias, existe un elemento comn al contrato
por adhesin y al contrato standard, y es la rigidez de la oferta en el
primero y de las clusulas generales de contratacin en el segundo, en
el sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por
adhesin o incorporadas las clusulas generales a la oferta del contrato
standard, no cabe introducir variacin en ellas.
lo).- RASGOS DE LAS CLUSULAS GENERALES.El uso cada vez ms generalizado de las clusulas generales de
contratacin ha dado lugar a que stas vayan tomando algunos rasgos
caractersticos, entre los cuales cabe destacar los siguientes:
Redaccin impresa.El hecho que las clusulas generales sean un auxiliar

importantsirno del trfico masivo de bienes y servicios, ha llevado a los
predisponentes a imprimirlas para facilitar su distribucin entre los
clientes.
Esto ha trado como consecuencia, segn apunta REZZONICO,
que debido a la autoridad que parece emanar de la letra impresa, se
presenta un mecanismo psicolgico que l denomina "normalidad de
verdad", que presenta el conjunto de clusulas impresas y que tiene
cierto efecto paralizante sobre la reaccin del afectado.
El mismo autor cita a NORDMANN, quien sostiene que el hecho
de que una clusula figure impresa en un contrato para el profano la
impresin de su licitud y lo desalienta para atacarla y a veces inclusive
para requerir una opinin autorizada.
354
Con el afn de cubrir el mayor nmero de eventualidades que la

experiencia va presentando, el predisponente usa un clausulado cada
vez ms complejo.
Por otra parte, como dice VALLESPINOS, el predisponente cuenta
con un equipo econmico-jurdico que lo asesora permanentemente
acerca de la conveniencia en la inclusin de una u otra condicin y que
le permitir alcanzar el objetivo de racionalidad de la empresa.
Esto dificulta muchas veces la comprensin de las clusulas por
el clientel quien se siente desorientado ante estipulaciones cuya
verdadero alcance desconoce.
Para cubrirse contra posibles riesgos legales, el predisponente

suele usar un lenguaje muy tcnico, que no es entendido por el cliente.
Por ello, la ley espaola de 1984 sobre proteccin al consumidor
establece en su artculo 1 0 que las clusulas generales tengan
"concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de
comprensin directa, sin reenvios a textos o documentos que no se
faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato, y a los
que, en todo caso, deber hacerse referencia expresa en el documento
contractual".
Comentando este texto, manifiesta BERCOVITZ que las clusulas
han de ser susceptibles de una comprensin directa por parte del
consumidor, lo que obliga a un esfuerzo por un lenguaje comprensible.
Agrega que la comprensin no puede relacionarse con la capacidad de
un jurista.
ii).VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAS CLUSULAS

GENERALES.
Al comentar el artculo 1390 del Cdigo civil se han sealado las
ventajas e inconvenientes del contrato por adhesin, contemplando
tambin la situacin del contrato necesario por adhesin. Respecto de
este ltimo se destac que uno de sus inconvenientes, el ms importante,
era el peligro que el oferente, abusando de su situacin de podero,
imponga clusulas vejatorias, que el destinatario se vera prcticamente
355
forzado a aceptar.
Ahora que voy a analizar las ventajas e inconvenientes de las
clusulas generales de contratacin quiero hacer abstraccin del tema
del abuso del estipulante en razn de la posicin de monopolio que
ostente, pues esta situacin no es privativa ni caracterstica, como he
dicho anteriormente, de tales clusulas sino que es un veneno que ataca
la institucin del contrato como categora general. Cualquier modalidad
de contrato resulta desnaturalizada por la presencia de este peligro que
incide sobre la formacin y la expresin de la voluntad del cliente.
Creo, por ello, que para conocer las ventajas e inconvenientes de
las clusulas generales se deben tomar en consideracin nicamente
los factores que son propios a la naturaleza de ellas, excluyendo los
que versan sobre el tema a que se refiere el prrafo precedente. El
anlisis que se va hacer a continuacin es complementario del efectuado
en otro trabajo.
La doctrina ha estudiado con cierto detenimiento las ventajas que

reporta el uso de las clusulas generales de contratacin. Como existen
diversos enfoques de una misma ventaja, voy a tratar de unificarlos
para evitar una relacin demasiado extensa.
-
Ahorro de costos: La uniformidad de las clusulas generales y su

empleo en un trfico masivo de bienes y servicios, determina la
reduccin de gastos generales y de costos de distribucin.
Reduccin de precio: Uno de los factores que determinan la

reduccin del precio es el ahorro de costos a que se refiere el
punto anterior.
Otro factor que puede incidir en el precio es la limitacin de
responsabilidades y obligaciones del predisponente. Sin embargo,
se cuestiona si es legtimo este recurso pues, a la larga, puede
resultar perjudicial para el cliente.
Ahorro de tiempo: La reduccin del rea de las tratativas a los

elementos propios de cada contrato particular, eliminando la
discusin sobre todos los temas comprendidos en las clusulas
generales, da lugar a una contratacin ms veloz, con lo cual se
satisface esa necesidad comn de empresarios y clientes de "ganar
356
tiempo", que constituye una de las caractersticas del trfico masivo

de bienes y servicios.
Este es quiz el aporte ms importante de las clusulas generales
a la contratacin moderna.
Racionalizacin empresarial: Se entiende por esto la "idea de
mejora, de progreso, de obtener superiores resultados con menor
esfuerzo, dinero o tiempo", para lo cual se procura instrumentar
medidas organizativas de toda ndole.
Al respecto nos dice VALLESPINOSque todo proceso econmico
siempre ha buscado encontrar su camino jurdico y que la
racionalizacin aplicada por las grandes empresas tambin ha
seguido ese principio trasladndose al campo jurdico a fin de
encontrar las tcnicas apropiadas a esa directiva general. Agrega
dicho autor que el resultado de esa bsqueda ha determinado
que la contratacin a base de clusulas generales sea la expresin
jurdica ms acorde para sus objetivos econmicos.
Delimitacin de prestaciones: Las clusulas generales, debido a
ser redactadas con minuciosidad y detenimiento, permiten una
delimitacin detallada, que puede acercarse a la perfeccin, de
las recprocas prestaciones de las partes, lo cual elimina dudas
sobre los respectivos derechos y obligaciones, evitando, as,
futuras controversias jurdicas, que pueden dar lugar a largos y
costosos juicios.
Regulacin de cuestiones tcnicas: Segn VALLESPINOS, otra
ventaja es la de poder reglar las cuestiones tcnicas cada da
ms complejas y que ningn ordenamiento jurdico puede prever.
Se dice, al respecto, que no slo los Cdigos resultan insuficientes
sino que tambin el mismo legislador moderno carece de
experiencia y de holganza para ocuparse de regulaciones tan
detalladas y tcnicas como las que requieren las necesidades de
cada rama del comercio.
Uniformidad de jurisprudencia: El uso de las clusulas generales
de contratacin da lugar a que en las diversas latitudes se apliquen
reglas uniformes para los supuestos a juzgar, ya que la norma
contractual es siempre la misma, lo que determine que la
jurisprudencia vaya dictando criterios rectores que pueden ser de
aplicacin general.
357
Contratacin por agentes: Cuando intervienen comisionistas o

representantes, que no tienen libertad para estipular las
condiciones de cada transaccin, el uso de las clusulas generales facilita la contratacin por stos, ya que se limitan a aplicar
tales clusulas a cada negocio que celebren.
Existen otras ventajas, tales como la posibilidad de clculos, la
circulacin de la riqueza, la uniformidad de la contratacin, la
transparencia del mercado, etc., que pueden considerarse
derivadas de las ventajas antes mencionadas.
Al lado de las ventajas que proporciona la utilizacin de las

clusulas generales existen, sin duda, inconvenientes, especialmente
para la clientela.
-
Ambigedad: BERLIOZ considera que las clusulas generales dan

lugar a ambigedades concernientes tanto a la formacin del
contrato como a su contenido.
En cuanto a la formacin, entiende que los clientes slo dan a los
contratos una lectura superficial, sin percatarse que la suscripcin de
los mismos constituir un compromiso a firme. Quienes les ofrecen estos
contratos hacen muchas veces vagas promesas de modificaciones, que
no llegan a plasmarse.
Respecto a las ambigedades sobre el contenido, el mismo autor
seala que el contrato contiene clusulas que disimulan su verdadero
contenido, el cual es difcil de verificar. El predisponente maquilla la
terminologa a fin de presentar clusulas que son en su favor como
estipulaciones protectoras del cliente. As, las clusulas de limitacin de
garanta, concebidas para conceder ventajas al predisponente, se
presentan con la cubierta de "clusulas de garanta".
VALLESPINOS sostiene que la utilizacin de clusulas ambigas
y de casuismo exagerado, no es una particularidad exclusiva de la
contratacin a base de clusulas generales, aunque si sea ms viable
su utilizacin dada la imposibilidad de discusin de las mismas.
358
Lagunas: Las clusulas determinantes se encuentran consignadas

en documentos que no son puestos a disposicin de los clientes
sino con posterioridad a la celebracin del contrato, prcticamente
con el carcter de material informativo.
Laberjnticas:
CASTRO advierte que, en la prctica, las
clusulas generales contienen reglas tan labernticas y oscuras
que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logran entenderlas.
A esto se agrega la utilizacin de letra pequea, difcilmente legible,
que desanima al cliente de informarse sobre el contenido del
escrito, y la redaccin. pesada de las clusulas, que
verdaderamente "quitan el aliento" a cualquier hombre previsor.
Es posible que dos empresas, por ejemplo, una fabricante y otra

comerciante, que tienen predispuestas sus respectivas clusulas
generales contraten entre s. Si las respectivas clusulas generales son
diferentes, se produce lo que se ha llamado "batalla de formularios".
El problema radica en establecer cules clusulas generales se
incorporarn a la oferta del contrato que proyectan celebrar.
Si las partes, antes de celebrar el contrato, se ponen de acuerdo
para conciliar sus clusulas generales, no habr problema alguno.
La dificultad surge si hipotticamente se acepta la oferta de
contrato, sometindolo cada parte a sus respectivas clusulas generales.
SANTOS BRlZconsidera que el contrato ser vlido y las lagunas
originadas por la colisin sern cubiertas en principio por los preceptos
legales correspondientesy que slo si en esta discordancia "a posteriori"
no fuera posible, dada su trascendencia por afectar a elementos
esenciales del contrato, resolver las dudas suscitadas, podra llegarse
a la ineficacia del contrato.
REZZONICO, por su parte, entiende que se trata de un problema
interpretativo, orientado a determinar si las partes han rechazado o no la
conclusin del contrato. Plantea el caso que el contrato se cumpla, con
independencia de las clusulas generales, es decir, sin que se haya
producido un acuerdo sobre la validez de dichas clusulas, opinando que
ese cumplimiento es un hecho demasiado significativo como para que se
pueda afirmar que no hay contrato, aunque advierte que hay que proceder
con cuidado sobre el alcance que se otorgue a ese "cumplimiento".
359
Personalmente pienso que como las clusulas generales del

oferente se incorporaran a su oferta y las del destinatario se incorporaran
a su aceptacin, no habra coincidencia entre la oferta y la aceptacin y,
consecuentemente, no se concluira el contrato por falta de
consentimiento.
13).- MEDIDAS PARA CONTROLAR LAS CLUSULAS

GENERALES.Se ha visto a lo largo de este comentario del artculo 1392 del
Cdigo civil que las clusulas generales de contratacin tienen por
finalidad principal facilitar la contratacin masiva de bienes y servicios.
Esta finalidad ha sido declarada legislativamente en el artculo 26 del
Proyecto de Ley General de Proteccin al Consumidor.
En consecuencia, el primer control que deben tener las clusulas
generales est orientado a permitirles alcanzar la indicada finalidad.
Por otro iado, las clusulas generales de contratacin son
predispuestas unilateralmente por el estipulante, lo que permite a ste
utilizarlas en su favor, en detrimento del cliente.
Tiene razn ROYO MART~NEZcuando, refirindose a los contratos
por adhesin, dice que en dichos contratos "las peculiaridades externas
encubren importantes consecuencias de fondo o contenido porque
siempre es grande y por lo mismo rara virtud en el poderoso la
moderacin espontnea en el uso de su poder y en el inteligente no
aprovechar su sagacidad para obtener ventajas sobre los menos
avispados ... Y las grandes empresas tienen el poder de su propia
magnitud econmica y sta adems les permite sufragar el ms celoso
y eficiente asesoramiento tcnico de ingenieros, abogados y dems
profesionales. Renen, pues, el poder y la inteligencia y no es raro que
cedan a la tentacin de abusar de uno y otra con detrimento a veces
grave de los simples individuos particulares que con ellas contratan".
Es cierto, pues, que el predisponente tiene la oportunidad de
redactar unilateralmente clusulas generales que posiblemente excedan
del margen de beneficio que podra obtener en el curso de las tratativas
de un contrato paritario o tradicional. Esto constituye, sin duda, un abuso
de su situacin de predisponente, que debe controlarse.
Deseo dejar perfectamente aclarado, aunque resulte reiterativo,
360
que no me estoy refiriendo al abuso que Comete el predisponente que

ocupa una posicin de monopolio respecto de determinados bienes o
servicios, al explotar el estado de necesidad de obtener la provisin de
tales bienes o servicios en que se encuentran grupos de consumidores,
colocndolos en la situacin de doblegarse sumisamente a sus
imposiciones. No se trata ya de la alternativa "lo tomas o lo dejas", sino
que el consumidor se ve forzado a "tomarlo" para satisfacer su
indispensable necesidad.
La erradicacin de este abuso no cae dentro del campo del control de
las clusulas generales de contratacin, sino en el campo ms amplio del
control del contrato en general, al amparo del artculo 1355 del Cdigo civil.
Hecha esta aclaracin, conviene estudiar las medidas de control
tanto de la aptitud de las clusulas generales para alcanzar su finalidad
de facilitar la contratacin masiva de bienes y servicios como de la
indebida utilizacin de las clusulas generales para beneficiar
injustificadamente los intereses del predisponente.
La doctrina ofrece tres clases de medidas para efectuar este
control, que son las legislativas, las administrativas y las judiciales.
El Cdigo civil ha adoptado estas tres clases de medidas: las
legislativas en los artculos 1393, 1394, 1396, 1397, 1398 y 1399; las
administrativas en los artculos 1393 y 1394; y las judiciales en el artculo
1401. Se van a estudiar con detenimiento tales medidas al comentar los
respectivos artculos.
14).-EL CONTRATO NORMATIVO.Una de las caractersticas de las clusulas generales de

contratacin es su redaccin unilateral por el predisponente.
Suele ocurrir, sin embargo, que grupos de empresarios que
proyectan celebrar en el futuro contratos entre s, como, por ejemplo,
un grupo de fabricantes y un grupo de comerciantes, convengan
contractualmente las normas o lneas rectoras que van a regular esos
futuros contratos. En realidad, como dice GARC~AAMIGO, se trata de
clusulas generales de contratacin que no tienen su origen en la
voluntad unilateral del predisponente sino en el acuerdo de voluntades
entre quienes proyectan celebrar entre s una generalidad de contratos.
Este acuerdo de voluntades da lugar, como se ha visto al tratar sobre
los contratos por adhesin, a los contratos normativos.
361
-..'
REZZONICO nos advierte que la denominacin "contrato

normativo" no debe inducir a error, pues dicho contrato no est orientado
a ser fuente de normas jurdicas que formen parte del Derecho objetivo,
sino a regular la produccin de relaciones jurdicas propias del Derecho
subjetivo.
La peculiaridad de los contratos normativos, a semejanza de las
clusulas generales de contratacin, es que no obligan a celebrar los
futuros contratos sino que obligan a que, en caso de celebrarse stos,
queden regidos por las lneas rectoras, las cuales se incorporarn a
dichos contratos. Se diferencian de esta manera de los contratos
preparatorios, los cuales s obligan a celebrar los contratos definitivos.
Siguiendo su usual lnea de pensamiento, MESSINEO considera
que no se trata de un contrato sino de un "acuerdo normativo" debido al
paralelismo entre los intereses de las partes, posicin que no comparto
pues creo que no es requisito del contrato la conciliacin de intereses
opuestos, sino que muy bien pueden existir contratos que den
obligatoriedad a intereses distintos, aunque no sean opuestos entre s.
El contrato normativo (similar al "contrat-cadre" elaborado por la doctrina
francesa) crea una obligacin de observar las lneas rectoras cuando
se celebren los futuros contratos previstos por las partes.
Se discute acerca de la eficacia de los contratos normativos. DIEZPICAZO, sin negar que estos contratos producen un efecto obligatorio,
considera inadmisible que ellos puedan configurarse como productores
de una eficacia real, inmediata e imperativa, o lo que es lo mismo,
contratos provistos de una eficacia tal que penetre en el contenido del
contrato singular, despus de realizado, incluso contra la voluntad de
las partes que lo concluyen. En sentido diverso se pronuncia la Corte de
Casacin italiana, la que en una sentencia de 28 de enero de 1963,
citada por GARC~AAMIGO, dice que el contrato normativo vinculante
se caracteriza como "el acuerdo con el cual se predispone, en todo o en
parte, el contenido de los eventuales futuros contratos definitivos
(obligacionales), de forma que cuando stos se celebren, las partes
estn obligadas a insertar en ellos y a observar aquel contenido
predeterminado, fruto de recproca elaboracin precedente. Por tanto,
el acuerdo normativo obliga a las partes a darle ejecucin siempre que
se presente la situacin prevista y disciplinada en el mismo".
Segn la doctrina italiana ms difundida, el contrato normativo
produce su efecto vinculante directamente. sin necesidad de una
362
declaracin de voluntad en tal sentido (la llamada eficacia real del

contrato normativo).
Observando esta diferencia de opiniones, G A R C ~ AAMIGO
distingue entre los contratos normativos vinculantes -cuando obligan a
que los contratos que se celebren se sometan necesariamente a la
disciplina establecida en el mismo- y los contratos normativos
simplemente directivos, aunque l niega a estos ltimos el carcter de
verdaderos contratos normativos, sino que se trata de simples consejos
o indicaciones.
Pienso que el contrato normativo, por ser contrato, crea
obligaciones, las cuales estn constituidas por la incorporacin de las
clusulas generales a los futuros contratos particulares que celebren
las partes del contrato normativo, lo que se produce de manera
automtica e imperativa. Desde luego, las partes pueden convenir que
las lneas rectoras acordadas no se apliquen a un determinado contrato
particular celebrado entre ellas.
En los ltimos aos se ha ido difundiendo una legislacin protectiva

al consumidor, que est articulada en diversas medidas generales, todas
ellas orientadas a proporcionar a los clientes instrumentos legales
adecuados para defender su posicin frente a los empresarios. En
realidad, el concepto de empresario est siendo lentamente sustituido
por otro que expresa mejor la situacin de los que han hecho de la
produccin y del comercio de bienes y servicios un sistema de vida.
Este nuevo concepto es el de "profesional", al cual se contrapone el de
"no profesional" o "consumidor".
No ha sido fcil la definicin de no profesional y de consumidor.
Se ha empezado por la de consumidor, definindolo como la persona
que, para satisfacer sus necesidades, no profesionales, forma parte de
un contrato de provisin de bienes o de servicios. La ambigedad recae
sobre la mencin "no profesional".
Pueden darse a este trmino dos sentidos En una concepcin
amplia, es no profesional aqul que no es un profesional de la misma
especialidad que la otra parte, por lo que, careciendo de la misma
competencia tcnica que esta ltima, se hace merecedor de una
proteccin especial. Las dificultades a que ha dado lugar la aplicacin
363
de la concepcin amplia han llevado a considerar una concepcin ms

estricta que ve en la expresin "no profesional" una simple manera
diferente de designar al consumidor.
La Magnuson-Moss Warranty Act, 1975, de U.S.A. entiende por
"consumidor" el comprador de cada producto de consumo que adquiere
el bien con propsitos diversos de aqul de revenderlos.
Las medidas protectoras del consumidor son de la ms variada ndole,
desde las asociaciones de consumidores para la defensa de sus intereses
comunes, pasando por la generalizacin a todos los consumidoresdel mismo
grupo o rea de los fallos individuales dictados en el caso de un consumidor
-que es lo que se llama la "doctrina de los intereses difusos"- hasta llegar al
control de las clusulas generales de contratacin.
Dado el carcter de este comentario al artculo 1392 del Cdigo
civil, que trata exclusivamente sobre las clusulas generales de
contratacin, se van a analizar estas ltimas medidas en la experiencia
mundial. Desde luego, este anlisis no puede ser muy minucioso, por
ser esta labor propia de una obra especializada sobre el tema.
VALLESPINOS ha realizado un trabajo muy valioso al estudiar los

sistemas que regulan normativamente los contratos por adhesin a
condiciones generales, dividiendo tales sistemas en dos grupos, uno de
ellos en los cuales el tema ha sido tratado en los Cdigos civiles de
distintos pases, y el otro por medio de legislacin especial. Voy a seguir
el mismo mtodo utilizado por este autor, actualizndolo en lo posible.
a).-
... Pases que han tratado el tema en el Cdigo Civil.-
Indudablemente que este grupo simplemente adopta un sistema

general de tratamiento a las clusulas generales de contratacin, sin
entrar en el detalle que es propio de las legislaciones especiales.
Tengo entendido que ha sido el primer ordenamiento jurdico que

ha regulado las clusulas generales de contratacin, bajo el nombre de
condiciones generales del contrato.
364
Se limita a establecer en su artculo 1341 que las condiciones

generales establecidas por uno de los contratantes son eficaces respecto
del otro si ste las ha conocido o hubiera debido conocerlas, sealando
a continuacin cules condiciones no tendrn efecto si no son
especficamente aprobadas por escrito.
Respecto a los contratos concluidos mediante la firma de
formularios, dispone en su artculo 1342 que las clusulas agregadas al
formulario prevalecen sobre las de ste.
Tambin al tratar sobre la interpretacin de los contratos, el artculo
1370 seala que las clusulas insertas en las condiciones generales del
contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se
interpretarn a favor del otro.
De acuerdo a la informacin proporcionada por RIZZO, se ha
presentado en junio de 1981 un proyecto de reforma del artculo 1341
del Cdigo civil italiano, basado en la ley alemana, que introduce un
artculo 134112 sobre nulidad de las clusulas abusivas, que deben
evaluarse sobre la base de una clusula general y de una relacin
ejemplificativa; y otro artculo 134114 en virtud del cual el juez puede
prohibir al predisponente de incluir en las condiciones generales las
clusulas respecto de las cuales sea comprobada su nulidad en
aplicacin de los artculos 134112 y 134113.
Egipto. El Cdigo civil egipcio de 1948, si bien no tiene disposiciones

expresas sobre las condiciones generales de los contratos, establece
en su artculo 149 que el juez puede, si el contrato contiene clusulas
leoninas, modificar estas clusulas o dispensar a la parte adherente del
cumplimiento de ellas conforme a las reglas de la equidad, siendo nula
toda convencin en contrario.
Repblica Democrtica Alemana.El Cdigo de las Obligaciones de este pas dictado el 11 de

diciembre de 1956 dispone (artculo 19) que las condiciones generales
son dictadas por los directores de los rganos de la administracin estatal
en los cuales se hallan encuadrados los grupos principales de
productores y que (artculo 20) son obligatoriamente aplicables a todos
los contratos sobre el correspondiente tipo de productos.
365
Etiopa.
El Cdigo civil etope sancionado el 5 de mayo de 1960, cuyo

anteproyecto estuvo a cargo del jurista francs Ren DAVID, establece
(artculo 1686), refirindose a las condiciones generales utilizadas por
uno de los contratantes, que ellas no obligan a la otra parte ms que en
el caso de que sta las haya conocido y aprobado o cuando dichas
condiciones han sido prescritas u homologadas por la autoridad pblica.
Respecto a la interpretacin de las condiciones generales, dispone
(artculo 1738) que ella se har en favor del adherente.
Unin Sovitica.En su Cdigo civil de 1964 se dicta (artculo 265), como regla
general, que los contratos de suministro se concluyen y se ejecutan
conforme a los Reglamentos de suministros adoptados por el Consejo
de Ministros de la Unin Sovitica y las condiciones especiales de
suministro de las diversas especies de produccin establecidos de
manera fija por el Consejo de Ministros de la Unin Sovitica y en los
casos previstos por ellas, por el Consejo de Ministros de la R.S.F.S.R.
(Repblica Sovitica Federalista Socialista de Rusia).
Bolivia.
El Cdigo civil boliviano, que entr en vigencia el 2 de abril de

1976, dispone en su artculo 518 que las clusulas dispuestas por uno
de los contratantes o en formularios organizados por l se interpretan,
en caso de duda, en favor del otro.
Paraguay. El Cdigo civil paraguayo, que comenz a regir el lo

de enero de
1987, si bien habla de contratos por adhesin y de condiciones generales
del contrato, no precisa la distincin entre ellos.
Refirindose al contrato por adhesin, hace en su artculo 691
una relacin de las clusulas restrictivas de carcter leonino, respecto
de las cuales la parte adherente podr ser dispensada de cumplirlas, o
pedir su modificacin por el juez.
En el artculo 713 establece que las clusulas insertas en las
366
condiciones generales del contrato as como en formularios dispuestos

por uno de los contratantes, se interpretarn, en caso de duda, a favor
del otro.
b).-Pases que han regulado el tema en leyes especiales.-
A travs de sus 23 artculos, la Ley N05725/1964de 12 de febrero

de 1964, elaborada sobre la base de un proyecto presentado por una
comisin presidida por el jurista italiano Guido TEDESCHI, desarrolla
todo un sistema de tratamiento del contrato standard, entendido como
el "contrato para el suministro de bienes o servicios, cuyas clusulas en
su totalidad, o en parte, han sido predispuestas por o para la persona
que suministra el bien o servicio, con el fin de determinar el contenido
de una pluralidad de contratos entre el suministrador mismo y otras
personas, no determinadas ni en cuanto al nmero ni en cuanto a la
cantidad (es decir, la clientela)".
La peculiaridad del rgimen israelita, tal como qued modificado por
la Ley N0571911959, es que el control de las condiciones generales de los
contratos puede ser preventivo o posterior a la celebracin del contrato.
El control preventivo est a cargo de una Comisin (Board) que
se ocupa de la aprobacin de las condiciones restrictivas de los contratos,
a solicitud del estipulante. Si se concede la aprobacin, las condiciones
son vinculantes para las partes de los contratos singulares celebrados
a base de las condiciones aprobadas.
El control posterior es de carcter judicial y tiene por objeto la
revisin de los contratos celebrados a base de condiciones generales
no aprobadas preventivamente.
Segn apreciacin de D'AMBROSIO, contrariamente a las
expectativas, el sistema israelita ha encontrado una aplicacin asaz limitada.
Pases escandinavos.Los sistemas de Dinamarca (Markef Act), Finlandia (Consumer

Sale Act), Noruega (Market Act) y Suecia (Unfair Contract Terms ActJ
son similares y estn caracterizados por la intervencin del Consumers
Ombudsman, que es un rgano, compuesto de una sola persona e
independiente del Gobierno que, entre sus otras funciones, est la de
367
prevenir el uso de clusulas contractuales injustas.

LANDO nos relata que el cometido del Ombudsman es, ante todo,
tratar con la empresa que utiliza una clusula injusta, revelando la
mentalidad escandinava tendente a evitar la litis.
El Ombudsman intenta, en primer lugar, obtener de la empresa la
modificacin de sus condiciones generales y, en la mayora de los casos,
tiene xito. La accin judicial es su ltimo recurso.
En Suecia, Noruega y Finlandia el procedimiento judicial se sigue
ante una nueva institucin llamada Corte del Mercado, compuesta por
representantes de los empresarios y de los consumidores y de un juez
togado, que deciden la cuestin que se le somete. Es interesante
destacar que las decisiones de la Corte de Mercado son aplicables a la
propia actividad de la empresa, concretndose en una forma de tutela
de los intereses no ms individuales sino de grupo, y, por ello,
"supraindividuales", "colectivos" o "difusos".
Repblica Federal Alemana.El 9 de diciembre de 1976 se aprob en Bonn la Ley para la

Reglamentacin de las Condiciones Generales del Contrato (AGBGESETZ).
Trata sobre las disposiciones generales aplicables a las
condiciones generales del contrato, que define en su artculo primero;
las clusulas ineficaces, estableciendo que las clusulas de las
condiciones generales del contrato son ineficaces si favorecieran
desproporcionadamente a la contraparte del utilizador, en contraste con
las reglas de la buena fe y sealando una relacin de las clusulas que
son especialmente ineficaces; una lista de clusulas "sospechosas" que
admiten una posibilidad de valuacin y una clusula general; el mbito
de aplicacin internacional; el procedimiento para las acciones inhibitorias
y en el caso de recomendaciones tambin las acciones de desmentido;
y el mbito de aplicacin de la ley.
Inglaterra.
Con el ttulo de Unfair Contract Terms Act, 1977, el Parlamento

ingls ha aprobado una Ley que regula el procedimiento legislativo
destinado a controlar los contratos standard, la cual ha entrado en vigor
368
,. -.
el 10 de febrero de 1978.
Las principales reglas establecidas por la Ley se refieren al control
de las clusulas de limitacin o de exclusin de responsabilidaden cuatro
hiptesis.
La primera regla dispone la prohibicin de las clusulas de

exclusin o de limitacin de la responsabilidad por muerte o lesiones
fsicas debidas a culpa (negligente) del predisponente.
La segunda se refiere a las clusulas de los contratos con los
consumidores o las clusulas predispuestas por la empresa frente a
otras empresas, estableciendo la prohibicin de excluir o limitar la
responsabilidad por incumplimiento contractual y la prohibicin de
emplear clusulas que otorgan al predisponente el derecho de exigir
una prestacin diversa de aquella prometida.
La tercera regla excluye la validez de las clusulas que ponen a
cargo del consumidor la obligacin de resarcir el dao a otros
contratantes o a terceros en las hiptesis de incumplimiento del
predisponente.
La ltima regla est orientada a resguardar las clusulas de
garanta de bienes de consumo y contempla diversas hiptesis.
Francia. El 10 de enero de 1978 se promulg en Francia una Ley relativa a

los productos y servicios, que comprende un captulo cuarto titulado
"tutela del consumidor contra las clusulas abusivas", donde el legislador,
en lugar de disciplinar directamente las clusulas abusivas, delega sus
poderes al Gobierno para dar vida a la auspiciada disciplina.
Se seala que el campo de aplicacin de la delegacin de poderes
se encuentra en los contratos concluidos entre profesionales y no
profesionales o consumidores, los cuales pueden ser vetados, limitados
o reglamentados por decretos del Consejo de Estado, distinguiendo
eventualmente segn la naturaleza de los bienes y servicios, las clusulas
relativas al carcter determinado o determinable del precio y a su pago,
a la naturaleza de los bienes y a su entrega, a la asuncin del riesgo, a
la entidad de la responsabilidad y de las garantas, a las condiciones de
ejecucin, rescisin, resolucin o modificacin de las convenciones,
cuando tales clusulas aparecen impuestas a los no profesionales o
369
consumidores por un abuso del poder econmico de la otra parte y

confieren a esta ltima una ventaja excesiva.
Tales clusulas abusivas, estipuladas en contradiccin con las
disposiciones precedentes, se consideran como no puestas.
Holanda.
Informa VALLESPINOS que en el mes de noviembre de 1981 se

reemplaz el artculo 3" del Libro 6, Captulo 5, Seccin I del Cdigo
civil holands, por una larga reglamentaci6n.
Segn este autor la Ley holandesa tiene diversos apartados que
tratan, respectivamente. sobre las caractersticas de las condiciones
generales, consideradas como aquellas clusulas que han sido utilizadas
por el usuario, tal como las haba previsto en la estipulacin o que estn
previstas para ser aplicadas en los futuros negocios con una cierta
regularidad; la validez de las condiciones generales, la posibilidad de
revocacin de las mismas, el carcter irrecurrible que tienen ciertas
condiciones y el mbito en el que han de desenvolverse tales
revocaciones; la enumeracin de las distintas clusulas de una
estipulacin que deben considerarse como "injustamente onerosas"
cuando el adherente no acte en el ejercicio de una profesin o empresa,
ni sea persona jurdica o de derecho pblico; y las obligaciones que
pueden imponer las sentencias a las personas jurdicas que han
celebrado negociaciones en base a condiciones generales.
El 19 de julio de 1984 se aprob en Espaa la Ley de Defensa del

Consumidor, cuyo artculo 10-2 establece que "se entiende por clusulas,
condiciones o estipulaciones de carcter general, el conjunto de las
redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de
empresas para aplicarlas a todos los contratos que aqulla o ste
celebren, y cuya aplicacin no puede evitar el consumidor o usuario,
siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate".
Comentando esta Ley, LACRUZ dice que su carcter imperativo
se manifiesta en una regla particular, que acaso hubiera debido
consignarse en lugar ms destacado: la que considera contraria a la
buena fe y justo equilibrio de las prestaciones "la imposicin de renuncias
a 10s derechos del consumidor y usuarios", agregando que esta regla
viene a confirmar algo que se deduce del conjunto de la Ley: la naturaleza

vinculante d e s u s decisiones sobre "proteccin de los intereses
econmicos y sociales de los consumidores".
En cuanto al tema de la interpretacin, la Ley dispone que las
"dudas en la interpretacin se resolvern en contra de quien las haya
causado prevaleciendo las clusulas particulares sobre las condiciones
generales, siempre que aquellas sean ms beneficiosas que stas".
El artculo 10-1-c enumera las clusulas excluyentes de la buena
fe y el justo equilibrio de las prestaciones.
Finalmente, segn el artculo 10-4 de la Ley, "sern nulas de pleno
derecho y se tendrn por no puestas, las clusulas, condicioneso
estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos". Considera
LACRUZ que una cosa es que una estipulacin sea nula de pleno
derecho" y otra que "se tenga por no puesta", opinando que lo segundo
es ms exacto y corresponde con la intencin del legislador.
Al terminar este comentario del artculo 1392 del Cdigo civil debo
reiterar algo que he venido expresando a lo largo del mismo, referente
al verdadero carcter de las clusulas generales de contratacin.
El codificador peruano no ha regulado tales clusulas como una
modalidad del contrato por adhesin, en el cual, segn se ha visto, el
destinatario de la oferta se encuentra colocado en la alternativa de
aceptarla o rechazarla ntegramente, sino como una tcnica para agilizar
la contratacin masiva de bienes y servicios.
La esencia de esta tcnica es conjugar la rigidez de los elementos
comunes de todos los contratos sujetos a una determinada clase de
clusulas generales de contratacin con la flexibilidad de los elementos
propios de cada uno de los contratos particulares celebrados a base de
ellas.
En la medida que no exista esta dualidad de criterios (la rigidez y
la flexibilidad) no estaremos en presencia de un contrato sujeto al artculo
1392 del Cdigo civil.
Supngase la contratacin masiva de bienes en un supermercado,
en la cual los clientes no tienen posibilidad alguna de negociar los
elementos propios de cada adquisicin. En este caso, no se trata, en
realidad, de un contrato celebrado a base de clusulas generales de
contratacin sino tcnicamente de un contrato por adhesin con oferta
371
al pblico. Igual ocurre en el transporte pblico urbano, en el suministro

de agua y energa elctrica, en el servicio telefnico, en la adquisicin
particular de combustibles, etc.
En cambio, la celebracin tambin masiva de operaciones
bancarias y de seguros, la enajenacin de vehculos nuevos, el transporte
martimo y areo, los servicios de publicidad, la adquisicin de viviendas
y oficinas sujetas al rgimen de propiedad horizontal, la edicin y
distribucin de libros, etc., donde; a la par de la sujecin a clusulas
generales de contratacin, cabe la negociacin de ciertos trminos de
cada contrato particular, son ejemplos de contratos celebrados a base
de dichas clusulas.
Teniendo en cuenta esta distincin entre contratos por adhesin y
contratos celebrados a base de clusulas generales de contratacin,
ser fcil la aplicacin de las normas contenidas en los artculos 1393 y
siguientes del Cdigo civil.
Sub-Tema 7:
NATURALEZAJUR~DICADE LAS CLUSULAS

GENERALES DE CONTRATACI~N

1.2.-
Qu son las condiciones generales del contrato?

Es lo misma condicin general que clusula general de
contratacin?
373
Renato Scongnamiglio. "Teora General del Contrato". Captulo:

Funcin y contenido de los contratos
1.
Las condiciones generales del contrato.-
Dentro de la multitud de otras modalidades o clusulas accesorias,

las llamadas condiciones generales del contrato tienen una importancia
especial por los problemas a que dan lugar en materia dogmtica y a
propsito de su tratamiento normativo.
Este fenmeno que tiende a adquirir en el mundo una difusin
cada vez mayor, encuentra su razn de ser en la necesidad, manifiesta
en los contratos relativos a la prestacin de ciertos bienes o servicios,
caracterizados en este sentido por la identidad del objeto (los llamados
contratos de serie), de una disciplina uniforme y constante para cada
contrato en singular, vlida como para conformar reglamento
tcnicamente elaborado de los conflictos de intereses que se pueden
presentar en esta materia con harta frecuencia e intensidad. A tal fin se
definen como condiciones generales del contrato (pero con una
terminologa ms reciente, que nos parece ms comprensible, se habla
de predisposicin de clusulas uniformes), aqullas clusulas que se
predisponen de una vez por todas para regular los problemas principales
que se pueden presentar en relacin con la disciplina contractual de
determinados conflictos, y constituyen, as, un reglamento agregado al
contenido esencial, independientemente del reenvo que a l puedan
hacer las partes.
A esta altura conviene distinguir, de acuerdo con los casos en que
se recurre a las condiciones generales, las siguientes hiptesis de variado
inters, que dan lugar a problemas parcialmente distintos:
Ante todo, puede ocurrir que entre contratantes de fuerza y
capacidad similar, por ejemplo, entre grupos de empresas, se provea,
por razones de economa y pragmatisrno, a la elaboracin de una
disciplina uniforme para los contratos de un mismo tipo y objeto que
debern celebrarse continuamente entre los mismos sujetos. Para tales
hiptesis se perfila la nocin del contrato-tipo: las partes interesadas
predisponen un modelo como punto de referencia para las clusulas ya
acordadas, en la estipulacin de los contratos individuales. Esta figura
no origina problemas particulares, por cuando se refiere al origen de las
condiciones generales, que son fruto del acuerdo de los interesados.
En cambio, se discute sobre el valor atribuible a un acuerdo de ese
374
orden, y a propsito debe advertirse (de este asunto se trat antes) que
del contrato solo pueden surgir deberes de conducta a cargo de los
estipulantes (y no efectos normativos).
Puede ocurrir, por el contrario, comentando una hiptesis bastante
diferente, que los contratantes convengan referirse, para una disciplina
ms completa y digna de confianza de la relacin y, sobre todo, por
razones de comodidad, a mdulos y formularios elaborados por personas
competentes y puestos a la disposicin de todo el mundo, que
efectivamente contienen un reglamento tipo de la relacin regulada
contractualmente, fruto de una vasta experiencia en la materia. Aqu se
plantea, como lo primero, el problema de una tutela adecuada de la
autonoma contractual respecto de las clusulas predispuestas en una
fuente externa. Y en este sentido se justifica plenamente lo dispuesto
por el art. 1342 cd. civ., segn el cual siempre deben prevalecer las
clusulas agregadas, que son el resultado del convenio concreto de las
partes, sobre las clusulas del patrn que sean incompatibles con
aquellas, aun cuando no hayan sido suprimidas. Con todo, subsiste el
peligro de uno de los contratantes, por virtud de su aceptacin en bloque
de las condiciones contenidas en el formulario, se encuentra en el deber
de soportar los efectos de alguna clusula especial, gravemente lesiva
de sus intereses. A atender esta inquietud tiende la norma citada,
remitiendo, para la tutela concreta del estipulante, a la solucin acogida
por el cdigo para el caso proveyendo al examen de las condiciones
generales en sentido estricto o de aquellas del contrato por adhesin.
Esta figura que, habida cuenta de su inters, ha promovido la
elaboracin dogmtica y la disciplina normativa de la materia, se
presenta, y su ocurrencia es cada da ms frecuente, cuando uno de los
contratantes, que por su fuerza y competencia se encuentra en
condiciones de hacerlo, predispone las condiciones generales, que la
otra parte deber aceptar para la celebracin del contrato, definido en
este sentido de adhesin (todos los casos en que el empresario que
ofrece a los consumidores determinados bienes o servicios, haciendo
referencia ms o menos explcita a un cierto reglamento contractual:
plizas de seguro, contratos de transporte, contratos bancarios, etc.).
A este propsito la doctrina se plantea ante todo el problema de si frente
a tales clusulas cabe la posibilidad de configurar un verdadero contrato,
o si ha de admitirse, dentro de una actitud ms realista, que en tal caso
se presenta una predisposicin unilateral del sujeto ms fuerte, a la que
375
corresponde tan solo un acto de sumisin de la otra parte, que es

cabalmente la inquietud que suscita la frmula de la adhesin.
El problema ha venido a ser resuelto ltimamente en el sentido de
la concepcin contractual, con la que manifestamos nuestra conformidad.
En favor de ella milita una razn apta para absolver toda perplejidad:
en definitiva el contratante dbil resulta vinculado solo por la aceptacin
que otorga, pudindola tambin rechazar, a la propuesta que se le dirige,
comprensiva en su integridad de las condiciones generales del contrato.
De otra parte, en la doctrina ms reciente, se han despertado
nuevas dudas cuando se trata de precisar los trminos de la construccin
contractualista de tales clusulas, explicando el sentido y el alcance de
la solucin acogida al respecto por el art. 1341 cd. civ., que hace
depender la eficacia de las condiciones generales de la circunstancia
de que el contratante dbil las haya conocido o podido conocer al
momento de la estipulacin del contrato segn una diligencia ordinaria.
Una corriente doctrinaria bastante acreditada hace nfasis en la concreta
configuracin del acto del adherente, observando que tal sujeto llega a
vincularse por clusulas no queridas, explica la extensin del contrato
en esta direccin, o con base en una interpretacin tpica e integradora,
de la aceptacin del destinatario, fundada en el criterio de la buena fe y
de la carga de diligencia; o segn otra formulacin ms avanzada,
considerando la conducta del adherente como una declaracin a la que
la ley atribuye un contenido y un significado tpico (la llamada declaracin
legalmente tipificada). La norma, prosigue la mencionada doctrina, no
se interesa en disponer una proteccin particular al contratante dbil,
ms intensa que la que concede al contratante que habiendo incurrido
en error (obstativo) sobre las clusulas reproducidas o destacadas en el
contrato, puede reclamar solamente si su error es excusable (a pesar
de que casi siempre se trata de un error reconocible); al paso que el
contratante que no se encuentra directamente en posibilidad de conocer
las clusulas a las cuales el contrato no hace referencia alguna (si se
extiende el mbito de la norma a tal hiptesis) y, por lo tanto, no las
quiere, resulta vinculado siempre que no haya satisfecho la carga de
diligencia legalmente prescrita. De esta manera aparece claramente la
inspiracin del art. 1341 cit. en una finalidad distinta, la de presentar el
fenmeno de la predisposicin de las clusulas uniformes en sus
verdaderos trminos, para impartirle una disciplina especfica en
consideracin del conflicto particular de intereses que all se plantea.
376
NO obstante, en nuestra opinin es preciso replicar as, la

perspectiva reseada no es convincente y puede originar graves
equvocos, en cuanto considera el fenmeno analizado sola o
principalmente desde el punto de vista de la situacin del adherente
frente a las condiciones generales predispuestas por la otra parte (y en
el caso concreto, con vista en la carga de conocerlas que pesa sobre
l). La construccin correcta de tales clusulas en trminos contractuales
nicamente puede adelantarse con base en el comportamiento que
concretamente debe asumir el proponente, segn el criterio de los
contratos preferibles. Acogiendo esta orientacin, nos parece posible
captar el verdadero sentido del art. 1341 cit., que no es otro. pese a su
tenor literal, que el de establecer a cargo del proponente la carga de
hacerle conocibles las condiciones generales a la otra parte, y que de
ese modo procura incluir dichas clusulas en el contrato, que se conforma
por el encuentro de la propuesta con la aceptacin, solo en cuanto al
contenido conocido y conocible de la propuesta (de la cual vienen a
hacer parte las condiciones generales). El hecho de que el otro
contratante deba a su turno ser tambin diligente, es algo que se cae de
su peso, teniendo en cuenta las dificultades objetivas que se presentan
para el conocimiento de las condiciones generales, tal como se formulan
usualmente por necesidades tcnicas, y que exigen para poderlas
conocer, a ms de las medidas tomadas a ese fin por quien las ha
predispuesto, un esfuerzo adecuado del destinatario.
A las consideraciones sobre la ratio efectiva de la norma
examinada, con especial acento sobre el problema del tratamiento error,
se debe aadir que en el caso planteado por la disposicin nos
encontramos en un plano completamente diferente al de la ausencia
del querer, y que solo a consecuencia de un equvoco podra formularse
aqu una alternativa entre la tutela ofrecida por el art. 1341 cit., y la
prevenida para el caso del error obstativo. Aqu se trata, en efecto,
nicamente de establecer hasta qu punto el contrato se form
incluyendo las condiciones generales; y en la hiptesis negativa es
preciso aceptar que esas condiciones, mejor que nulas (sancin ya ms
intensa que la de anulacin), establecida por el cdigo para el error
obstativo, son derechamente inexistentes como clusulas contractuales
(el art. 1341 cit. habla genricamente de eficacia e ineficacia). Al paso
que en la otra hiptesis, tambin posible, del error del adherente respecto
de las condiciones generales, no se entendera por qu no podra
demandar la anulacin del contrato con base en el vicio del
377
consentimiento, siempre que se dieran los requisitos legales para la

relevancia del error (lo cual parece poco probable en la prctica).
Para darnos cuenta cabal de la orientacin seguida a este propsito
por el cdigo, debemos anotar que el legislador, al implantar la disciplina
de las condiciones generales, se inspir ciertamente en la necesidad de
lograr una tutela adecuada al contratante dbil, que crey satisfacer en
el plano formal por medio de la indicada extensin del mecanismo
contractual a tales clusulas. As las cosas, lo ms que pudiera
aceptarse es que dicha tutela es sustancialmente insuficiente delante
de la desproporcin de fuerzas entre quien las predispone y quien apenas
puede adherir a la clusulas ya elaboradas; pero este ya es otro asunto.
Los razonamientos precedentes son evidentes tambin, e incluso
tienen ms fuerza, para el caso previsto en la segunda parte del art.
1341 cit., con relacin a una serie de condiciones que se suelen sealar
como vejatorias, para las cuales la propia norma, al hacer su enunciacin,
previene un ter formativo especfico. Este nos parece el sentido ms
seguro de la disposicin examinada, que exige para que dichas clusulas
tengan efecto, la aprobacin singularizada y por escrito de la otra parte
(o sea algo ms que el conocimiento o la conocibilidad de ellas). Aqu,
por cierto, no se trata de una simple carga de forma, que contra los
principios generales sera impuesta a uno solo de los contratantes, sino
de una regla del todo peculiar, orientada a la formacin de tales clusulas,
que solo se consideran incluidas en el contrato cuando media su
aprobacin especfica, y que de lo contrario se tienen corno inexistentes.
Todo esto debe ser tenido en cuenta en las numerosas cuestiones a
que da lugar la aplicacin de la norma, para cuya solucin se debe
adoptar un criterio de mayor rigor para con el predisponente, a fin de
alcanzar una tutela ms slida de la contraparte, dentro de los linderos
de su compatibilidad con el carcter del remedio escogido en favor del
adherente.
En especial debe tenerse presente que la enunciacin de las
condiciones vejatorias que traen los arts. 1431 y 1342 cit. no es taxativa,
sino indicativa, y que, por ello, deben considerarse como tales todas
las clusulas dirigidas a sacrificar en buena medida los intereses del
adherente, con incidencia grave en su libertad de obrar (sta en lneas
generales la tesis prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia). El
carcter vejatorio de las clusulas no queda excluido por el hecho de su
aprobacin por parte de la administracin pblica, que en manera alguna
378
puede servir de sustituto de la aceptacin particular especfica exigida

por la ley (tambin en este punto coinciden la doctrina y la jurisprudencia
predominantes). Y, en fin, el requisito de la aprobacin especifica por
escrito se entiende satisfecho nicamente cuando el adherente aprueba,
concretamente, caso por caso, la clusula vejatoria, sin que pueda
considerarse suficiente la aprobacin por escrito de la plenitud del
contrato contentivo de las clusulas en cuestin, o la mera suscripcin
de la clusula de aprobacin de las condiciones vejatorias, predispuesta
a su vez por la contraparte (pero sobre estos puntos la doctrina y la
jurisprudencia no se han puesto de acuerdo, y en general prevalece la
tendencia a una apreciacin menos rigurosa del requisito examinado).
Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIN
En la doctrina contractualista tradicional y clsica se discuta mucho

sobre el carcter contractual de los contratos en los que solamente una
de las partes estableca la totalidad de los trminos del futuro contrato,
estando la otra parte nicamente en la alternativa de celebrar o no el
contrato, es decir, de aceptar o no la imposicin de la contraparte.
Modernamente no se discute la naturaleza contractual de los
denominados contratos por adhesin, razn por la cual el Cdigo Civil
actual reconoce expresamente esta modalidad de contratacin. El
objetivo de este octavo Sub-Tema es que el aspirante distinga
adecuadamente las clusulas generales de contratacin de los contratos
celebrados por adhesin y entienda a cabalidad la regulacin legal de
los mismos contenidas en el Cdigo Civil actual.
380
1.-
2.-
Cul es la esencia de la naturaleza jurdica de los contratos

celebrados por adhesin?
Cmo se distinguen los contratos por adhesin de aquellos
libremente negociados?
381
Franceco Messineo. "Doctrina General del Contrato"
AGRUPACIN DE LOS CONTRATOS BAJO EL

ASPECTO TCNICO-JURIDICO
a) Se llama as (con una terminologia tomada de la doctrina y

jurisprudencia francesas: contrat d'adhsion) el contrato en el que las
clusulas son previamente determinadas y propuestas por uno solo de
los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle
modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el
contrato: lo que introduce una limitacin a la libertad contractual (vase
Introduccin, ns. 7 y 8) y se resuelve en una imposicin del contenido
contractual ("o tomar, o dejar").
La falta de negociaciones y de discusin, as como tambin de
participacin en la determinacin del contenido del contrato, que es
propia de la adhesin, implica una situacin de disparidad econmica y
de inferioridad psquica para el contratante dbil, por la que el contrato
de adhesin llega a contraponerse al contrato que puede llamarse
paritario (parittico) (y que constituye la regla) (vase retro, Cap. 1, n. 8),
en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes de
concurrir o de influir sobre la determinacin o sobre la eleccin del
contenido del contrato es un sntoma de paridad econmica y psquica
y traduce en trminos jurdicos esta paridad.
El contrato de adhesin, en sentido tcnico, es distinto de aquel al
que se refiere el art. 1332, el que se denomina contrato "abierto", pero
no es -en rigor- un contrato (vase retro. Cap. 1. n. 3. en la nota) y en el
cual el hecho de la adhesin (de la que hace mencin el art. 1339) no
denota una figura particular, sino el modo como vienen a agregarse
partes nuevas a las partes originarias. La adhesin obra en los dos
casos de una manera distinta: en el caso del contrato de adhesin en
sentido tcnico ella indica que el contenido del contrato no ha sido fijado
libremente por el concurso de una y otra parte; en el segundo caso (el
llamado contrato abierto), indica que al contrato pueden agregarse,
despus de su formacin, otras partes: y aqu la terminologa "contrato
382
de adhesin" sera impropia o, por lo menos, designara un fenmeno

diverso del que ahora estudiamos.
El contrato de adhesin supone una situacin econmica
b)
de monopolio legal o de hecho en la que el monopolista (productor del
bien o del servicio, materia del contrato) impone su esquema contractual
al consumidor. En un rgimen de competencia el contrato de adhesin
o sera inconcebible o no podra arraigar, por cuanto el consumidor
encontrara siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo,
estara dispuesto a concederle condiciones ms favorables que otro y a
aceptar el concurso del consumidor en la determinacin de las clusulas
contractuales. El presupuesto "monopolio" explica cmo el contrato de
adhesin florece paralelamente al florecer de aquellas formas peculiares
de monopolio que son las coaliciones entre empresas, las que, como se
ha dicho, han sustituido a la lucha por la clientela, la lucha contra la
clientela. Por eso se suele contraponer, en esta materia, el contratante
econmicamentefuerte (productor) al contratante econmicamente dbil
(consumidor).
De all la exigencia poltica de la intervencin del Estado en defensa
del consumidor; defensa que, respecto al fenmeno del contrato de
adhesin, se desarrolla en dos direcciones distintas pero en cierto modo
convergentes: 1) tutela de la libertad del consumidor de aceptar o no el
esquema contractual que l -encontrndose en el estado de necesidad
de contratar- no tiene el poder de modificar; y a ello provee la accin de
lesin (vase Cap. XIV, n. 9) o la accin de anulacin por violencia
psquica, cuando eventualmente concurran sus extremos (vase retro,
Cap. II, n. 19); 2) garanta de que el contratante dbil se ponga en
condiciones de estipular el contrato de adhesin con plena conciencia
del contenido de las clusulas que encierra. Es este ltimo el objeto del
art. 1341, dedicado especficamente al contrato de adhesin.
Pero el contrato de adhesin no es slo un fenmeno de patologa
econmica. El contrato de adhesin es -de la misma manera que el
contrato colectivo- un producto de la organizacin de los que, teniendo
intereses homogneos o afines, disponen por anticipado el esquema
de los contratos a que estn llamados a participar y es el resultado de la
tendencia a "disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones
contiactuales", por lo que se hacen constantes algunas clusulas, o
como fruto de experiencias anteriores o por exigencias de organizacin.
383
Se ha puesto de relieve que en el fenmeno citado se manifiestan

la necesidad de asegurar la uniformidad del contenido de todas las
relaciones de naturaleza idntica para una ms precisa determinacin
del rea a ellos inherente y de eliminar la dificultad que se opone a las
negociaciones con los clientes, a las que no podran atender sino agentes
productores, carentes de legitimacin para contratar; y la exigencia de
simplificar la organizacin y la gestin de las empresas y de acelerar la
conclusin de los contratos.
El legislador italiano. por lo tanto, se ha abstenido de la actitud
demaggica (qu hubiera carecido de justificacin plausible) de ahogar
o comprimir esa tendencia. Pero al mismo tiempo se ha preocupado de
impedir que ella se vuelva instrumento de abusos, de opresin (aun
indirecta) y de opresin econmica; y se ha puesto de parte del
contratante dbil.
15. DISCIPLINA JURDICA
DEL CONTRATO DE ADHESIN.
Estas premisas ayudan a entender el aspecto jurdico y la disciplina

del contrato de adhesin.
La primera preocupacin del legislador, en materia de
a)
contrato de adhesin, ha sido asegurar en la medida ms amplia posible,
si no la paridad econmica, la posibilidad -para el contratante dbil- de
apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la
conveniencia de estipular o no; y adems, de subordinar la eficacia de
algunas clusulas contractuales (vase infra, letra g) a la especfica
aprobacin por escrito por parte del contratante dbil. En efecto, el hecho
de no poder modificar eventualmente las clusulas contractuales suele
poner al contratante dbil en el estado de nimo de indiferencia o de
agnosticismo en cuanto al contenido del contrato y lo lleva a aceptarlo
pasivamente, de modo que no se da cuenta de su alcance y de las
obligaciones que viene a asumir. Esto, tanto ms cuanto que las
clusulas, la mayora de las veces, estn impresas en letras tupidas y
menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas,
leyndolas.
El art. 1341 supone que las condiciones (rectius: clusulas
b)
o contenido) sean "dispuestas previamente" por uno de los contratantes,
384
es decir, que sean el resultado de la determinacin de una sola de las

partes, en lugar de ser el resultado de la libre discusin entre las partes
y preexistan a la formacin del contrato, en lugar de ser simultneas a
sta; por regla general dichas clusulas son redactadas por escrito
(manuscrito, mecanografa, imprenta u otro procedimiento mecnico)
por el oferente; pero no han de considerarse no "dispuestas previamente",
por el hecho de que sean enunciadas verbalmente.
c) La ley habla de clusulas "generales" es decir, de las que
constituyen, consideradas en conjunto, como la trama esencial del
contrato. Tanto ms vale la regla contenida en el artculo 1341, si se
dispone previamente todo el contrato en su integridad (clusulas
generales y clusulas especiales).
Del mbito de aplicacin del art. 1341 estn excluidas (arg. a
contrario del inciso primero) las clusulas que deben llamarse
"especiales"; stas son objeto de negociaciones normales, ya que
respecto de ellas el contratante fuerte no tiene inters de imponer su
propia voluntad. Sin embargo las clusulas especiales no escapan a los
remedios de la rescisin por lesin y de la anulacin por violencia psquica, cuando llegare el caso.
La sancin irrogada por el art. 1341, inciso primero, consiste
d)
en subordinar la validez y la fuerza vinculatoria de las clusulas generales
dispuestas previamente, con respecto al otro contratante, al hecho de
que hayan sido conocidas por l; o, en el caso de que no las haya
conocido, que su ignorancia se deba al hecho de que no ha usado la
diligencia ordinaria (el art. 1341, inciso primero, al final, reza textualmente:
"hubiera debido conocerlas, usando la diligencia ordinaria"); aqu al
conocimiento se sustituye el principio de la autorresponsabilidad, por
haber ignorado culposamente dichas clusulas. De esto se infiere que
s el contratante interesado ha ignorado aquellas clusulas sin su culpa,
o porque para conocerlas habra hecho falta una diligencia fuera de lo
ordinario, es decir, la diligencia mxima, las clusulas no sern vlidas
ni vinculatorias para l.
Agrega el inciso primero del art. 1341 que para establecer
e)
cundo las clusulas han sido conocidas o debieron ser conocidas por
385
el contratante interesado, es necesario referirse al momento de la

conclusin del contrato. De esto se deduce fcilmente que si las ha
conocido antes, mejor: pero que si las ha conocido despus de la
conclusin del contrato, no son vinculatorias para l: por ejemplo, las
clusulas expuestas en los hoteles (y especialmente en el interior de
las habitaciones) no son vinculatorias para el pasajero, a menos que se
demuestre que l las conoci en el momento de la conclusin del contrato
de hospedaje: por regla general se conocen despus de la conclusin
del contrato.
Tambin la ignorancia cuiposa de tales clusulas, para equivaler
al conocimiento debe existir en elmomento de la conclusin del contrato;
al contratante dbil no le beneficia la ignorancia anterior, as como no le
perjudca el haber ignorado despus de la conclusin del contrato.
Considero que -el principio fijado por el inciso primero del
f)
art. 1341 debera quedar sin aplicacin si, de la constante adopcin de
una clusula general previamente dispuesta se ha originado la formacin
de un uso jurdico correspondiente: en este caso la eventual falta de
conocimiento de la clusula por parte del otro contratante no perjudicara
la eficacia del mismo porque se tratara de desconocimiento de una
norma jurdica.
El conocimiento de las clusulas generales por el contratante
g)
dbil es un hecho que puede resultar de indicios exteriores; pero puede,
sin embargo, existir en el caso concreto: en el caso de que, surgida la
controversia, el contratante dbil oponga su propia ignorancia (no culposa)
de dichas clusulas, el contratante fuerte est admitido a probar -si puede
que hubo tal conocimiento aunque no resulte de una prueba por escrito.
Este es el mecanismo que se deduce del inciso primero del art. 1341.
Pero, a propsito de algunas clusulas generales (enumeracin
ejemplificativa: de la que se admite la interpretacin extensiva, pero no
la analoga) el inciso del art. 1341 fija una regla ms rigurosa an por
cuanto dispone que dichas clusulas obtienen su validez nicamente
de la aprobacin especfica y otorgada por escrito por el contratante
dbil. De esto deriva: 1) que la escritura no es un medio de prueba de
la aprobacin, sino elemento constitutivo de dicha aprobacin, por lo
que no podra sustituirse con otro equivalente, salvo el caso contemplado
386
en el art. 2725, inciso primero, al final que la prueba eventual de que el

contratante dbil ha conocido de hecho aquellas clusulas sera
frustrnea.
Estas clusulas pueden coordinarse en dos grupos distintos; pero
todas pueden llamarse vejatorias.
Son vejatorias porque estn dirigidas a mantener a la contraparte
en condiciones de inferioridadjurdica o, peor, a agravar esta inferioridad.
Se trata de clusulas que, o actan a beneficio del que las ha

preestablecido (y son aquellas por las que este ltimo limita su
responsabilidad o se atribuye el poder de desistir del contrato o de
suspender su ejecucin), o bien obran a cargo del otro contratante ( y
son aquellas en virtud de las cuales este ltimo incurre en caducidad,
en limitaciones de la facultad de oponer excepciones o asume
restricciones a su propia facultad de contratar en las relaciones con los
terceros [las llamadas clusulas de no competencia] o concede una
prrroga tcita o la renoifaciin del contrato o acepta clusulas
compromisorias o derogaciones a la competencia judicial). El contrato
es parcialmente invlido, respecto de cada una de tales clusulas, si no
fuera aprobado por escrito.
Las clusulas en cuestin, en cambio, deben considerarse vlidas,
independientemente de una especfica aprobacin por escrito, si fuesen
recprocas, es decir a favor y, respectivamente, a cargo de cada una de
las partes, o si (caso por otra parte poco probable) las del primer grupo
estuviesen a cargo del que las ha preestablecido y las del segundo a
favor del otro contratante.
La necesidad de la aprobacin especfica es el medio
h)
indirecto por el cual la ley trata de que el interesado llegue a conocer
esas clusulas y eventualmente las rechace y, de todos modos, de que
quede frustrada su introduccin subrepticia en el contrato. En otras
palabras, nunca puede admitirse aqu la aceptacin tcita y, menos an,
el silencio.
Puede ocurrir que el interesado se decida a aprobar esas clusulas
por escrito, pero sin tomar de ellas un conocimiento efectivo; en este
caso no parece que se pueda admitir la prueba de su ignorancia de
hecho, con el fin de invocar la invalidez de las clusulas mismas: el
interesado deber imputarse a s mismo el hecho de haberlas aprobado
387
con ligereza. En sustancia, la ley se conforma con una presuncin de

conocimiento; pero esta presuncin debe considerarse absoluta cuando
la parte interesada ha dado su aprobacin escrita. Slo cuando las
clusulas indicadas en el inciso del art. 1341 se aprueban verbal o
genricamente, son invlidas.
16. EL CONTRATO-TIPO.
En tanto que la ley demuestra no ignorar la categora del contrato

de adhesin, si bien no lo califica como tal, parece desconocer la del
contrato-tipo. Pero, dado que esta terminologa es frecuente en la prctica
y ya que -en sustancia- el contrato-tipo, si bien no con este nombre, es
regulado en el art. 1342, es necesario establecer la relacin existente
entre el contrato-tipo (o el contrato de adhesin) y el contrato colectivo
por una parte, y entre el contrato-tipo y el contrato de adhesin por la
otra.
A) La primera diferencia se puede fijar fcilmente, poniendo de
relieve que, mientras el contrato colectivo contiene clusulas formuladas
abstractamente (es un caso del llamado contrato normativo), que deben
incluirse en los esquemas de los contratos individuales, pero no
proporciona estos esquemas, el contrato-tipo es ya, l mismo, el
esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que
agregar nada ms que su firma; adiciones o modificaciones pueden
hacerse, pero no son indispensables para que pueda haber lugar a la
estipulacin del contrato. Por este rasgo se distingue del contrato
colectivo tambin el contrato de adhesin.
Desde otro punto de vista, las figuras mencionadas difieren entre s.
Mientras el contrato colectivo concierne, por el momento,
nicamente a la materia del trabajo (no son colectivos en sentido tcnico
-si bien en la prctica algunas veces se llaman as- aquellos contratos,
en los que iguales condiciones se aplican a un grupo de contratantes,
los cuales, sin embargo, estipulan otros tantos contratos individuales:
por ejemplo, contratos de seguro.de vida, estipulados simultneamente
entre una sociedad de seguros y varios sujetos separados), el contrato
tipo (y el contrato de adhesin) no obra exclusiva ni tampoco
prevalentemente en la materia de las relaciones del trabajo; ms an,
388
obra con mayor frecuencia en las relaciones contractuales ordinarias

entre individuos.
Se llaman relaciones patrimoniales en serie (o de masa: pero esta
segunda expresin es menos italiana) las relaciones para las que se
dispone previamente el contrato-tipo.
No es igualmente fcil fijar la distincin interna entre contrato
B)
tipo y contrato de adhesin.
Las dos figuras no se diferencian bajo el aspecto de la "fijeza" del
contenido; como tales, ms bien son anlogas y ambas se contraponen
al contrato de contenido variable que constituye el caso normal.
Por regla general, se recurre al contrato-tipo, cuando los
a)
contratantes futuros forman parte ambos de categoras contrapuestas y
organizadas de interesados. Se recurre, en cambio, al contrato por
adhesin cuando, faltando la organizacin de una de las categoras de
interesados, la previa disposicin no puede ser sino obra de una de las
partes, componente de la (nica) categora organizada. ste es, por lo
tanto, un primer criterio diferencial (funcional).
La otra diferencia -estructural o formal- debe basarse,
b)
probablemente, en el hecho de que el esquema del contra-tipo puede
ser el resultado de una elaboracin de su contenido, desarrollada -en
paridad de condiciones- por los representantes de las dos categorfas
de los futuros contratantes interesados, mientras que el esquema del
contrato de adhesin es elaborado siempre por la nica parte que hemos
designado como econmicamente ms fuerte y en el que, por lo tanto,
existe disparidad de condiciones. Por consiguiente, cuando tambin el
contrato-tipo es elaborado y su contenido es establecido de antemano
por una sola de las partes (como sera el que algunos llaman contrato
tipo unilateral o tambin cartel), coincide con el contrato de adhesin; y
se le aplica entonces, ntegramente, la correspondiente disciplina jurdica.
Que pueda existir una elaboracin unilateral del contrato-tipo,
resulta, no del art. 1342 (inciso primero), que no repite el inciso "por uno
de los contratantes", contenido en el art. 1341 (inciso primero), sino del
art. 1370, el cual, dictando una regla de interpretacin comn a los
contratos regulados por los arts. 1341 y 1342, considera categricamente
389
como posible la previa disposicin del contenido por uno solo de los
contratantes, tanto en una como en otra figura de contrato.
c) Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de
adhesin se estipule verbalmente, el contrato-tipo presupone
orgnicamente el uso del documento, es decir, del formulario (arg. art.
1342, inciso primero).
d) Pero se puede establecer la diferencia de contenido entre los
arts. 1341 y 1342 prescindiendo de la diferencia de estructura entre el
contrato-tipo y el contrato de adhesin.
El contrato de adhesin se caracteriza -de acuerdo al art. 1341por la circunstancia de que la estipulacin del contrato se efecta, con
referencia a clusulas previamente dispuestas, que es posible que sean
aceptadas por el contratante ms dbil sin conocer el contexto y apreciar
su alcance, de ah la defensa preparada por el art. 1341, inciso primero,
en su favor, que, como hemos visto, subordina la eficacia de dichas
clusulas al efectivo conocimiento de su contenido o al hecho de que el
contratante (ms dbil) las ha ignorado, pero por su culpa: mas no
comporta la posibilidad de modificaciones del contenido del contrato,
concertado entre las partes.
En cambio, el contrato al que se refiere el texto del art. 1342 (inciso

primero) implica la posibilidad de que el formulario que contiene la
clusula preestablecida sea modificado por clusulas agregadas (a
mano: manuscritas) y precisamente la ley especial da importancia a
estas clusulas agregadas; tanto, que establece que, en el caso de incompatibilidad entre las clusulas incluidas en el formulario y las
agregadas, prevalezcan estas ltimas, aunque las primeras no hayan
sido tachadas.
La razn de esta prevalencia debe buscarse, probablemente, en
el hecho de que el agregar clusulas es indicio de una voluntad
contractual concreta que se supera a la impersonal y abstracta expresada
en el formulario.
e) Rigen, en cambio, tambin para los contratos-tipo, las
limitaciones de eficacia establecidas para ciertas clusulas de los
contratos de adhesin por el pargrafo del art. 1341 (necesidad de la
especfica aprobacin por escrito).
390
A la categora de los contratos-tipo, pertenecen los llamados

"boletos [stabiliti] de contrato''. a que se refiere el art. 1407, pargrafo.
El contrato de adhesin o el contrato-tipo se utilizan en la prctica

en materia de seguros de vida y contra los daos, de seguro martimo,
de suministro de energa, de edicin, de adquisicin de libros mediante
suscripcin, de transporte terrestre (carta de porte), martimo
(conocimiento) y areo (carta de porte areo), de compraventa de
mquinas a crdito, de locacin de casas, de relaciones bancarias (en
las que al contenido contractual han sido incorporadas las llamadas
"condiciones de negocio"; vase Introduccin, n. 6) y otros anlogos.
Se trata de otras tantas materias en las que el contratante (casi
siempre un empresario) ejerce un hbil trabajo para adaptar
paulatinamente el esquema contractual a su propio inters y
preestablecer en l medios de predominio sobre el contratante
econmicamente dbil. Se comprende cmo dicha materia ha sido
mirada con cierto recelo por el legislador.
En materia de contrato individual de trabajo, dado que a la defensa
del trabajador provee el contrato colectivo (vase supra, n. 13),el contrato
de adhesin o el contrato-tipo no se usan.
391

1.-
Cul es el rol que juega la libertad contractual en materia de

contratos celebrados por adhesin?
2.- Se presenta la libertad de contratar en los contratos por adhesin?
392
Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en General. Comentarios

al artculo 1390 del Cdigo Civil (pginas 19 a 51).
Artculo 1390.-El contrato es por adhesin cuando una de las

p a r t e s , c o l o c a d a en la alternativa d e aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara
su voluntad de aceptar.
Sumario
Introduccin al tema.
El contrato por adhesin.
El contrato prcticamente necesario.
La conjugacin inevitable.
Concepto de contrato necesario por adhesin.
Caractersticas del contrato necesario por adhesin.
Naturaleza jurdica.
Ventajas e inconvenientes.
El contrato-tipo.
Medidas de proteccin.
El artculo 66 de la Ponencia original tena la redaccin siguiente:

Artculo 66.- El contrato se forma por adhesin, cuando una de las
partes est sujeta a la aceptacin de trminos preestablecidos y en los
que no existe capacidad de negociacin.
Igual texto se conserv en el artculo 67 de la primera Ponencia
sustitutoria, en el artculo 65 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el
artculo 31 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto.
393
Habindose observado que lo que caracteriza al contrato por

adhesin no es tanto la aceptacin de trminos preestablecidos, pues
ello puede ocurrir tambin en los contratos paritarios, sino que tal
aceptacin se debe a la carencia de poder de negociacin por parte del
adherente, se dio una nueva redaccin al artculo 1405 del primer
Proyecto, que qued as:
Artculo 1405.- El contrato se celebra por adhesin cuando una
de las partes, colocada por la otra en la disyuntiva de aceptar
ntegramente los trminos preestablecidos por ella o rechazarlos
totalmente, se somete a tales trminos.
Esta redaccin se vari, sin alterar su contenido conceptual, el
artculo 1355 del segundo Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:
Artculo 1355.- El contrato es por adhesin cuando una de las
partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artculo 1390 del
Cdigo civil.
Quiz desde que en 1902 SALEILLES mostr su perplejidad ante

la construccin jurdica que deba darse a unos contratos que l llam,
a falta de otra denominacin ms adecuada, contratos de adhesin,
pocos temas, con la posible excepcin de la lesin y la teora de la
imprevisin, han suscitado tanta atencin de la doctrina contractualista.
Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado
por otros fenmenos contemporneos, como es el auge de la
contratacin en masa, el desarrollo de los monopolios y la difusin del
uso de las condiciones generales de contratacin, dando lugar a que se
establezca una vinculacin muy estrecha entre todos ellos, con lo cual
se ha perdido, quiz, la visin prstina del contrato de adhesin.
394
Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la

vida y estudiar una institucin fuera del contexto donde ella juega su rol'
natural, pero, por otro lado, se corre el peligro de confundir el instrumento
con el uso que se le da. Quiero decir con esto que sin desconocer que
el contrato de adhesin ha sido y es una manera de contratar que se
presta a la imposicin de una voluntad sobre otra, su esencia no es
necesariamente cumplir esa misin.
Ha constituido para m una revelacin en este sentido el
planteamiento de ALBALADEJO, quien dice que "hay dos cosas que, a
veces, se confunden (al menos en parte) o se presentan involucradas:
el contrato de adhesin y el contrato de celebracin prcticamente
necesaria. Ello se explica -pero no se justifica- porque frecuentemente
son de adhesin los de celebracin necesaria en la prctica".
Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin
de analizarlos por separado, para volverlos a unir despus, desde que
comprendo que la verdadera problemtica del contrato de adhesin es
la conjuncin de su mecnica con su utilizacin.
Hasta aqu he utilizado la denominacin de SALEILLES "contrato

de adhesin", pero considero que la que realmente le corresponde es la
de "contrato por adhesin", desde que la adhesin no es el objeto del
contrato sino la manera de celebrarlo.
El artculo 1390 del Cdigo Civil establece que el contrato es por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar
o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesin
no es que la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues
ello ocurre en todo contrato, ya que la aceptacin no es otra cosa que la
asuncin por el aceptante de la voluntad del oferente para hacerla
tambin suya. En la medida que esta identificacin de voluntades no se
produzca, o sea si la voluntad del destinatario de la oferta es distinta de
la del oferente, no podr existir aceptacin ni, desde luego, contrato.
Recurdese que en los contratos la aceptacin se manifiesta
generalmente mediante un "s", que es la adhesin ms absoluta de la
395
voluntad del aceptante a la del oferente. An en aquellos casos en que

la aceptacin consiste en la eleccin de una alternativa o en la admisin
de parte de la oferta dentro del lmite mximo de sta, la voluntad del
oferente contiene ya la posibilidad de la eleccin o de la admisin, de tal
manera que la voluntad del aceptante no se aparta de los alcances de
la voluntad del oferente.
Ya se ha visto (supra, Tomo 1, pg. 77) que la composicin de
intereses opuestos no es una funcin necesaria del contrato, pues basta,
para que exista acuerdo de declaraciones de voluntad, que los intereses
de las partes sean simplemente distintos (correspondan a diferentes
partes). Es ms, cuando los intereses son opuestos, la conciliacin de
los mismos se efecta en el curso de las tratativas, que es una etapa
precontractual, que puede o no existir. Llegado el momento de contratar,
cualquiera que sea el camino que se ha seguido para llegar a este
momento (las tratativas o el acuerdo inmediato), la voluntad del aceptante
es igual a la del oferente, por lo cual la adhesin (en el contrato por
adhesin) juega el mismo rol que la aceptacin (en el contrato clsico).
Ambas son la declaracin conjunta de una voluntad comn.
En lo que se refiere a la declaracin de la voluntad de aceptar no
existe, por lo tanto, en la definicin del contrato por adhesin contenida
en el artculo 1390 nota alguna que caracterice a este contrato.
En cambio, de la citada definicin surgen dos elementos tpicos
del contrato por adhesin, que lo distinguen del contrato paritario o
discreconal (as denomina la doctrina al tipo tradicional o clsico de
contrato, en el que existe colaboracin de las partes en el diseo del
mismo).
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que
una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales,
sin participacin de la otra. Esta fijacin puede ser, en teora, previa a la
oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la predisposicin de
las estipulaoiones no es una caracterstica del contrato por adhesin
(como s lo es de las clusulas generales de contratacin), de tal manera
que normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de
declarar su oferta. De todas maneras, an si fueran fijadas previamente,
para que las estipulaciones resulten operativas deben incorporarse a la
oferta, desde que, como se ver enseguida, estn destinadas a que,
mediante su aceptacin, se forme el contrato. Esto slo es posible
tcnicamente si las estipulaciones constituyen la oferta, que es la
396
declaracin contractual en la cual recae la aceptacin. No sera dable

que las estipulaciones fueran expresadas mediante una declaracin
distinta de la oferta, pues ello dara lugar a que el destinatario tuviera
que aceptar dos declaraciones distintas, la que contiene las
estipulaciones (para adherirse) y la que contiene la oferta (para contratar),
lo cual est en contra del procedimiento de formacin del contrato (tanto
paritario como por adhesin) que requiere nicamente la aceptacin de
la oferta. Resulta ineludible, pues, que en el contrato por adhesin las
estipulaciones formen parte de la oferta.
Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las
estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido que no
cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del
contenido contractual que escape a la fijacin unilateral. No sera contrato
por adhesin si slo una fraccin del contenido contractual fuera prefijada
unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de
una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este contrato
es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente. Obsrvese
que el artculo 1390 habla de aceptar o rechazar ntegramente las
estipulaciones, de tal manera que son stas las que determinan el
contenido del contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones fijadas
por una de las partes no slo deben formar parte de la oferta sino que
constituyen toda la oferta.
Podra repararse que es posible que la oferta no la formule el
redactante de las estipulaciones sino alguien que desea contratar con
l y que, en este caso, la oferta no contendra las estipulaciones sino
las condiciones propias del oferente. Empero, debe observarse que como
el redactante slo est dispuesto a contratar en sus propios trminos,
modificar la oferta recibida para adecuarla a estos trminos, y como tal
modificacin tendr el carcter de contraoferta (artculo 1376 del Cdigo
Civil), sus estipulaciones constituirn realmente la oferta del contrato
por adhesin.
El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por
slo una de ellas podr ser un problema de ejercicio de la libertad de
configuracin interna, pero no afecta la esencia del contrato, que es el
acuerdo de declaraciones de voluntad. En la medida que se llegue a
este acuerdo por una U otra va se habr alcanzado la finalidad del
contrato, que es la creacin de la relacin jurdica patrimonial entre las
partes.
397
En principio, la oferta del contrato por adhesin es de carcter

naturalmente recepticio, o sea que debe ser dirigida a uno o varios
destinatarios determinados para ser conocida por ellos. En tal
eventualidad, la oferta es obligatoria, o sea que no puede ser revocada
por el oferente. Slo en el caso de que la oferta de este contrato sea
dirigida a personas indeterminadas, bien sea al pblico en general o
bien ad incertarn personarn, no tendr carcter recepticio dado el
tratamiento de invitacin a ofrecer que le da el Cdigo Civil.
Si en el contrato por adhesin la oferta se hace al pblico la
situacin puede complicarse por la naturaleza de esta oferta. BULLARD
destaca, con acierto, que si el artculo 1388 del Cdigo Civil establece
que la oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer, resultara que el
oferente es el que se adhiere a las estipulaciones fijadas por el invitante.
Entiendo que, en este caso, la mecnica de la operacin es que la oferta
al pblico, desde que tiene que ser completa, debe estar constituida por
las estipulaciones fijadas por el prerredactante, pero como esta oferta
no vale como tal sino como invitacin a ofrecer, considerndose oferentes
a quienes acceden a esta invitacin, la alternativa no est, en realidad,
contenida en la declaracin considerada como oferta sino en la
considerada como invitacin, de tal manera que los invitados, dada la
naturaleza del contrato por adhesin, slo pueden optar entre ofrecer
cindose total y exclusivamente a las estipulaciones fijadas en la
invitacin o no ofrecer. En realidad, cuando el invitado opta por ofrecer,
su oferta, si bien es declarada por l, es redactada por el oferente al
pblico. Este oferente, que es considerado como destinatario de las
ofertas de los invitados, est en libertad de aceptar aquellas ofertas
que, dadas las circunstancias se encuentre en condiciones de hacerlo.
Quiz por esto es que dice BERLIOZ que en los contratos clsicos
el oferente tiene la iniciativa de la conclusin del contrato y la iniciativa
en la determinacin del contenido contractual, mientras que en los
contratos por adhesin las dos iniciativas pueden estar separadas,
correspondiendo la iniciativa en la conclusin del contrato al oferente
(invitado) y la iniciativa en la determinacin del contenido contractual al
estipulante (invitante), quien sera el destinatario de la oferta.
El segundo elemento caracterstico de la definicin legal del
contrato por adhesin es que la parte que redacta o fija las estipulaciones
plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptacin ntegra
de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y el rechazo, tambin ntegro,
398
de ella. Obsrvese que no se trata de una imposicin, en el sentido que

el redactante uoferente presiona o somete al destinatario para que
acepte su oferta, sino nicamente lo coloca en una disyuntiva ante la
cual el destinatario tiene, en principio, amplia libertad de eleccin entre
la aceptacin y el rechazo.
Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de
LUKES, quien dice que no puede hablarse de 'kumisin"del destinatario
a la oferta del contrato por adhesin, pues ello exigira el sometimiento
a reglas o normas que ya se hallan en vigor, en tanto que en la aceptacin
de la oferta del contrato por adhesin su objeto es dar vigencia a esas
normas, elevndolas a la categora de contrato, por lo cual lo que hay
es una aceptacin propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de
adhesin con el contrato de celebracin prcticamente necesaria el
destinatario se ve realmente compelido a aceptar, pero ello se debe no
a la naturaleza del contrato por adhesin sino a la situacin en que l (el
destinatario) se encuentra por razn del contrato necesario. Aislados
ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la
eleccin, si bien no lo es respecto a los alcances de la eleccin, que son
inflexibles. O acepta o rechaza, no hay otra posibilidad.
Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos
autores, el destinatario de la oferta de un contrato por adhesin no
puede proponer al oferente modificar la oferta, o sea formular una
contraoferta, pues ello se encuentra fuera de la alternativa en que ha
sido colocado. Creo que, en este contrato especfico, la modificacin es
simplemente un rechazo de la oferta, sin ser de aplicacin el artculo
1376 del Cdigo civil. Pensar de otra manera significara admitir que la
oferta de un contrato por adhesin puede convertirse, por el hecho de
ser modificada, en la oferta de un contrato paritario.
Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhesin,
considerado en s mismo, es una manera de contratar en la cual, sin
perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de conclusin
del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha
unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su
oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo
criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptar
la oferta; en el segundo, la rechazar.
399
Tratndose de la particularidad del contrato por adhesin ofrecido

al pblico, la situacin es igual salvo que, como la oferta vale como
invitacin a ofrecer, las caractersticas de la oferta son asumidas por la
invitacin y, en realidad, el que se encuentra en la alternativa de eleccin
es el oferente.
La realidad de la vida pone de manifiesto que, si bien tericamente

toda persona, en ejercicio de la autonoma privada, se encuentra en
libertad de contratar o no contratar y de determinar el contenido del
contrato (supra, Tomo 1, pg. 271), existen determinados bienes y
servicios que resultan indispensables para satisfacer necesidades
imprescindibles de la persona, lo cual la lleva a vincularse jurdicamente
con otras personas para obtener, a travs de las relaciones con stas,
la provisin de tales bienes y servicios. En la gran mayora de los casos,
estos vnculos jurdicos se establecen a travs de contratos.
Se comprende que se presenta as en la persona un estado de
necesidad que la compele a concluir los contratos aptos para ello, pero
en la celebracin de los cuales carece del poder de negociacin que le
permitira encontrarse en un plan de igualdad para aceptar o rechazar
los planteamientos que se le hagan. Su estado de necesidad la lleva a
someterse a las condiciones segn las cuales obtendr la provisin de
los bienes y servicios. Son, como los llama PERROUX, "contratos sin
combate".
Se produce de esta manera una primera quiebra de la libertad de
modelar el contrato, pues surge, quiz imperceptiblemente al principio,
una parte fuerte, que impone condiciones, y una parte dbil, que las
acepta. El contratar en las condiciones impuestas empieza a convertirse
en necesario, por ser la nica manera de alcanzar la efectiva provisin
de los anhelados bienes y servicios.
Por otro lado, estos bienes y servicios suelen ser provistos por
empresas que ocupan, de hecho o por derecho, una situacin de
monopolio (u oligopolio) que les permite controlar el mercado. No es
justificable, pero s comprensible, que tales empresas caigan en la
tentacin de utilizar el poder que les da encontrarse en esa situacin
para imponer condiciones que no estn dispuestas a negociar, porque
400
saben que, a la corta o a la larga, sern acatadas. Para ello, el medio

ms eficaz que tienen a su disposicin es el contrato.
Este es el origen del contrato llamado prcticamente necesario,
pues sin ser su necesidad impuesta por el ordenamiento jurdico, la
parte dbil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a
obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra monopolizada
por un grupo de empresas, se encontr colocada en la necesidad de
contratar, aceptando las condiciones impuestas por tales empresas. ES
por ello que estos contratos han sido llamados tambin "de
agarrotamiento o de opresin".
El contrato prcticamente necesario se ha convertido, as, en una
realidad que no es posible desconocer.
Sera irreal pensar que el contrato por adhesin fue una

construccin jurdica de laboratorio, producto de una investigacin
cientfica de carcter terico, y que el contrato prcticamente necesario
fue el resultado exclusivo del juego de factores econmicos, en una
conyuntura histrica determinada, pues ambos se encuentran
inevitablemente interrelacionados. Es posible que el primer0 sea
consecuencia del segundo.
Sin embargo, sera igualmente irreal considerar que cada uno de
ellos existe exclusivamente en funcin del otro.
El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente
del trfico masivo de bienes y servicios, y vincular a personas que no se
encuentran entre s en una situacin de dependencia econmica u
obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan
innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en
una situacin de monopolio o podero, solo est dispuesta a contratar
en sus propios trminos, por convenir as a sus intereses, y en que la
otra parte no tiene objecin en verse enfrentada a una alternativa
ineludible de contratar o no contratar. No es raro, tambin, que personas
no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no
agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el
negocio que plantean. Finalmente, suele ocurrir que se trate de
comisionistas con instrucciones precisas sobre las condiciones de los
401
negocios que se les han encomendado, que por ello slo estn en aptitud
de celebrar transacciones a base de contratos por 'adhesin.
De otro lado, el contrato prcticamente necesario no tiene que
canalizarse slo a travs del contrato por adhesin. Es conocido el caso
planteado por RIPERT del ama de casa que, sin duda, discute con el
carnicero el precio y calidades de la carne necesaria para la comida
familiar, pero cuyo consentimie~tono es libre pues tiene que capitular
forzada por las necesidades de la vida cotidiana. La contratacin masiva
a base de clusulas generales de contratacin constituye otro ejemplo
de satisfaccin de necesidades apremiantes por medio de contratos
que permiten un margen de negociacin. Por ltimo, se da, aunque
todava en forma incipiente en nuestro pas, las asociaciones de
consumidores que tratan de igual a igual con empresas monopolsticas
a travs de contratos paritarios la provisin de bienes y servicios
indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del
contrato prcticamente necesario es a travs del contrato por adhesin
y que ambos estn indiscutiblemente destinados a vincularse el uno
con el otro.
En efecto, el medio ms adecuado para que el proveedor de bienes
y servicios imponga inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan
disponer de esos bienes y servicios es ofrecerlos mediante contratos
por adhesin, colocando a los destinatarios en la alternativa de aceptar
las condiciones contenidas en las ofertas o no contratar. Como esta
segunda alternativa es difcilmente escogida, dado el estado de
necesidad en que se encuentran los destinatarios de la oferta, el
proveedor se asegura prcticamente de este a manera la aceptacin de
sus condiciones.
Pienso que la manera ms realista de estudiar el contrato por
adhesin es vinculndolo al contrato prcticamente necesario, pues de
esta manera despliega toda su problemtica, por lo cual ste es el mtodo
que voy a seguir en adelante para desarrollar el tema del contrato por
adhesin, que, por eso, podramos llamar para este efecto "contrato
necesario por adhesin".
En otro trabajo he analizado, con bastante detenimiento, la
naturaleza jurdica del contrato por adhesin, considerndolo desde la
ptica indicada en el prrafo anterior, planteando las dos tesis que se
402
han elaborado para explicar dicha naturaleza, o sea aqulla que

considera que no se trata de un contrato sino de un acto unilateral de
quien fija las estipulaciones y la otra que le otorga carcter decididamente
contractual. Mucho de lo all dicho conserva actualidad, de tal manera
que en la exposicin que sigue tratar slo de cubrir los puntos que
merecen una revisin o sobre los cuales existen enfoques novedosos.
Nos ser difcil, sin embargo, determinar la naturaleza jurdica del
contrato necesario por adhesin si antes no conocemos el concepto y
caractersticas del mismo.
6 ) CONCEPTO DE CONTRATO NECESARIO POR

ADHESI~N.Manifest al principio de este comentario que ia aparicin
prcticamente contempornea del contrato por adhesin, de la
contratacin en masa, del surgimiento de grandes monopolios de hecho
o de derecho y la utilizacin de clusulas o condiciones generales de
contratacin haba dado lugar a una tendencia doctrinal muy marcada
de tratar todos estos fenmenos conjuntamente, como si fuesen
necesariamente inseparables, lo que ha ocasionado, en mi opinin, una
confusin de conceptos que hace muy difcil tratar el tema del contrato
necesario por adhesin.
Pienso que si bien la contratacin en masa ha propiciado que se
utilice el contrato por adhesin en este tipo de contratacin, no es el
nico campo donde el contrato por adhesin juega su rol, de tal manera
que no es conveniente que se considere como uno de los elementos
para establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo.
Por otro lado, como se ver ms adelante, las clusulas O
condiciones generales de contratacin, no obstante que el acto de la
adhesin tiene en ellas una participacin importante -aunque, dira yo,
adjetiva-, cumplen una funcin distinta que la del contrato por adhesin,
pues han sido creadas o concebidas para satisfacer, ellas s, las
necesidades de la contratacin en masa. No existe en las clusulas
generales de contratacin el carcter impositivo del contrato por adhesin
sino, por el contrario, su utilizacin obedece al propsito de facilitar y
agilizar la contratacin
En cambio, como he advertido anteriormente, el surgimiento de
403
los grandes monopolios u oligopolios y de empresas que controlan la

provisin de bienes y servicios indispensables, bien sea a sectores de
la economa o bien a la colectividad en general, ha dado lugar al
nacimiento de una contratacin compulsiva, en la que no se escucha a
la contraparte y se le coloca, precisamente por el estado de necesidad
en que se encuentra, en la situacin de aceptar los trminos del
proveedor. Es fcil comprender que dados los elementos tpicos del
contrato por adhesin -fijacin unilateral de las estipulaciones
contractuales por una de las partes y alternativa inflexible que se plantea
a la otra parte de aceptar o rechazar ntegramente tales estipulacionesresulta el instrumento jurdico ideal para plasmar dicha contratacin
compulsiva.
El concepto de contrato necesario por adhesin que se va a
tratar de desarrollar a continuacin, si bien prescindir de las
connotaciones propias de la contratacin en masa y de las clusulas
generales de contratacin que una parte de la doctrina le asigna, tomar
en consideracin y conjugar los dos fenmenos expuestos en el prrafo
anterior, o sea la contratacin compulsiva o necesaria y la contratacin
por adhesin.
Considero adecuado examinar separadamente la situacin de cada
una de las partes en el contrato necesario por adhesin, para luego
estudiar la manera como ellas se relacionan entre s dando lugar a la
conclusin del mismo. Para facilitar esta tarea se va tomar el caso de un
contrato cuya oferta es dirigida a una persona determinada, pues si
bien el contrato necesario por adhesin puede ser ofrecido al pblico,
ello no lo caracteriza, como en contrario piensa un numeroso sector de
la doctrina, desde que sus elementos tpicos se dan tanto en los contratos
ofrecidos recepticiamente como en los ofrecidos a personas
indeterminadas. Por lo dems, ya se ha visto que la oferta al pblico de
tales contratos tiene su problemtica propia.
Se encuentra, por un lado, el oferente, quien fija unilateralmente
las estipulaciones del contrato y las plantea inmodificablemente al
destinatario, con el propsito de que tales estipulaciones sean aceptadas
ntegramente por ste. Cuenta como arma para alcanzar ese propsito
SU situacin de podero, que proviene generalmente de controlar en
forma absoluta la provisin de determinados bienes o servicios que son
indispensables para el destinatario. Debe destacarse que este poder de
404
control tiene su origen usualmente, aunque no necesariamente, en gozar

de un monopolio legal o de hecho. En otras palabras, el oferente no
slo busca colocar al destinatario en la alternativa ineludible de aceptar
o rechazar ntegramente sus estipulaciones, sino que, es ms, consciente
de su podero sabe que el destinatario se ver forzado a la aceptacin.
No es caracterstica de la contratacin necesaria por adhesin
que las estipulaciones fijadas por el oferente sean abusivas o vejatorias,
desde que lo que fundamentalmente busca ste es que sean
inmodificables, pero no puede desconocerse que en gran nmero de
casos no puede resistir el oferente la tentacin de beneficiarse
indebidamente con el contrato.
Frente al oferente se encuentra el destinatario cuyo mayor anhelo
es disfrutar del bien o servicio que se le ofrece y, para lo cual, est
dispuesto a doblegarse ante las estipulaciones del oferente. No es
exacto, como algunos sostienen, que el destinatario acepta la oferta
contra su voluntad. Por el contrario, el estado de necesidad en que se
encuentra -que puede ser real o solamente psquico (fomentado, por
ejemplo, por la propaganda)- lleva al destinatario a desear la celebracin
del contrato tal como se lo plantea el oferente, pues sta es la nica
manera como puede satisfacer su necesidad.
Para plasmar los propsitos de ambos se requiere la adhesin del
destinatario. Se dice que la adhesin se distingue de la aceptacin en
que sta da lugar a la declaracin de voluntad comn, mientras que
aqulla rara vez se ana a la oferta. Pienso que esto no es as, por
cuanto tanto el adherente como el aceptante hacen suya la oferta y as
lo declaran. Si bien es verdad que en el contrato paritario el destinatario
de la oferta goza, en teora, de la libertad de aceptar o no, situacin en
la que no se encuentra el destinatario de la oferta en el contrato necesario
por adhesin, quien se ve forzado a adherirse por la necesidad en que
se encuentra, no es menos cierto que en ambos casos el destinatario
quiere celebrar el contrato en los trminos contenidos en la oferta,
existiendo un absoluto acuerdo de declaraciones de voluntad. Lo nico
que vara son las razones para llegar a este acuerdo, que en el primer
caso es la conveniencia y en el segundo la necesidad.
Lo peculiar de la adhesin es que es una aceptacin en bloque de
todas las estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusin alguna, de
tal manera que el contrato se forma en los trminos en que es planteado.
405
La doctrina se ha cuidado de sealar las caractersticas del contrato

del rubro. Empero, dada la confusin existente sobre la esencia de este
contrato, se han incluido, por lo general, rasgos que son ms bien
peculiares de la contratacin en masa o de las clusulas generales de
contratacin. Perdneseme si soy insistente, pero creo que el contrato
necesario por adhesin tiene identidad propia, que lo distingue de otras
maneras de contratacin (que pueden ser muy similares o darse en
circunstancias a veces difciles de separar), por lo cual voy a referirme
slo a aquellos atributos que, a mi juicio, realmente le corresponden.
1.)- El contrato es configurado exclusivamente por una de las
partes.
Esta caracterstica tiene una importancia muy grande pues
determina que, a diferencia de los contratos paritarios, no exista una de
las dos manifestaciones de la autonoma privada, que es la libertad
contractual, llamada ms propiamente de configuracin interna.
Una de las partes, el estipulante, fija unilateralmente todos los

trminos del contrato, de tal manera que, cuando ste se celebra, la
relacin jurdica patrimonial creada por l responde exclusivamente a la
voluntad del oferente.
La oferta (o, en su caso, la invitacin a ofrecer) no puede ser
discutida, lo que da lugar a que el destinatario se vea colocado, como
dice el artculo 1390 del Cdigo civil, en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte. Es
necesario que la imposicin de esta alternativa fluya claramente de la
oferta o de las circunstancias en que ella es emitida.
Obsrvese que ste es un requisito impuesto por el oferente, que
no depende del estado de necesidad en que pueda encontrarse el
destinatario, ya que sea quien fuere ste debe atenerse a optar por uno
de los dos extremos. Como se dice coloquialmente ''o lo tomas o lo
dejas".
2)-
Se trata, pues, de una oferta especial, distinta de la del contrato

paritario, en la que se incorpora, como uno de los elementos de ella, la
406
alternativa exclusiva entre aceptar o rechazar. Se excluye obviame,nte

la contraoferta.
3 ) El oferente se encuentra en una situacin de podero.

Por determinadas circunstancias, que pueden variar, el oferente o
estipulante goza del poder de disponer la provisin de bienes o servicios
que son necesarios para el destinatario.
El poder del oferente no radica necesariamente, pues, en tener el
control de una provisin cualquiera, ya que si se tratara de bienes o
servicios de muy poca necesidad o que son fungibles no tendra ese
poder, sino en que la provisin de ellos sea indispensable para el
destinatario.
Slo as el destinatario se ver compelido a optar por la aceptacin,
que es el verdadero poder que interesa al oferente. De nada valdra a
ste que el destinatario se encontrara, realmente, en la libertad de aceptar
rechazar la oferta, pues el rechazo de ella frustrara el inters del
oferente.
Esta caracterstica, al igual que la que sigue, es lo que diferencia
el simple contrato por adhesin del contrato necesario por adhesin, ya
que en el primero el oferente impone, al destinatario la alternativa entre
aceptar o rechazar las estipulaciones, pero carece del medio compulsivo
para llevar al destinatario a la aceptacin.
Generalmente el poder del oferente proviene de encontrarse en
una situacin de monopolio de hecho o de derecho o en cualquier otra
situacin que le proporcione el control de la provisin de los bienes o
servicios. Sin embargo, puede darse el caso que, sin tener el control de
la provisin, los bienes o servicios que ofrezca sean de una calidad muy
superior a los de la competencia, lo que llevar al consumidor a verse
realmente compelido a adquirirlos.
Finalmente debe observarse que el podero del oferente no tiene
que ser necesariamente econmico, pues puede ocurrir que en la relacin
contractual el econmicamentefuerte sea el que se encuentre en estado
de necesidad, como sera el caso del arrendamiento de casas en una
playa de pescadores de moda.
407
Como correlato de la caracterstica anterior, el destinatario

4
de la oferta o de la invitacin a ofrecer debe considerarse necesitado
del bien o servicio ofrecido.
No basta que el destinatario se encuentre en U B estado de
necesidad sino que sea consciente de ello, pues de nada valdr al
oferente poner al destinatario en una alternativa forzosa si es que ste
no se da cuenta que se halla colocado entre la espada y la pared, pues
no se vera compelido a aceptar.
Por otro lado, como se ha indicado anteriormente, la necesidad
del destinatario puede ser real o psquica, esto es que verdaderamente
se encuentra en estado de necesidad o crea encontrarse en ese estado.
Esto ltimo suele ocurrir cuando se fomenta el consumismo mediante
una propaganda sumamente efectiva, que da lugar o lo que se ha llamado
agudamente "un poder de seduccin".
5 ) - La oferta contiene estipulaciones que agravan la situacin

del destinatario.
Esta no es una caracterstica indispensable en el contrato
necesario por adhesin, pero se da con tanta frecuencia que es necesario
considerarla.
En efecto, teniendo el oferente la libertad de fijar las estipulaciones
del contrato, cuida con toda razn de velar adecuadamente por sus
intereses. Empero, aprovechando de encontrarse en una situacin de
podero frente a su contraparte no es raro que establezca estipulaciones
que, sin llegar a ser ilcitas, indebidamente le favorecen o que, tambin
indebidamente, perjudican a la contraparte. La experiencia nos ensea
que en la mayora de los contratos necesarios por adhesin hay clusulas
que rompen el equilibro contractual en detrimento del adherente.
Tales clusulas reciben en el lenguajejurdico el nombre de vejatorias
y son materia de un tratamiento especial por el artculo 1398 del Cdigo
Civil. Har un examen expreso de ellas al comentar dicho artculo.
8 ) NATURALEZA JUR~DICA.La confusin que se hace entre los contratos por adhesin y las
clusulas generales de contratacin da lugar a que, tambin en el tema
408
de la naturaleza jurdica, se mezclen argumentos que, en realidad,

corresponden a situaciones distintas. Tratar nuevamente, por lo tanto,
de aislar las razones aplicables exclusivamente a los contratos
necesarios por adhesin.
Poco se ha avanzado en los ltimos aos respecto a la naturaleza
jurdica del contrato por adhesin, de tal manera que la mayora de lo
que he dicho en otro trabajo mantiene su vigencia. Para no incurrir en
innecesarias repeticiones, me voy a limitar a destacar algunos enfoques
novedosos, que s se han dado, y a comentar argumentos presentados
desde ngulos diversos.
Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesin como
acto unilateral, de la adhesin como contrato y las intermedias.
La adhesin como acto unilateral.Los abanderados de esta posicin siguen siendo SALEILLES,
DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN
LOZANO, quienes consideran que el llamado contrato por adhesin es
solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante,
que si bien requiere de la adhesin del destinatario para producir efectos,
esta adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata
simplemente de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza,
como dice MOSSET, de la promulgacin de una ley con respecto a su
validez.
Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral
de la adhesin la falta de discusin y la desigualdad de las partes,
argumentndose que el contrato es, en su esencia, un acuerdo de dos
voluntades que libremente desean modelar el contrato para establecer
entre ellas una relacin jurdica que responda a sus respectivos intereses.
Cuando est ausente uno de estos elementos -la discusin de los
trminos del contrato y la igualdad de los contratantes- el acto jurdico
es obra de una de las partes, la que por su posicin de podero no
admite la discusin e impone su voluntad unilateral, y carece de la bilateralidad tanto en la configuracin como en la conclusin que es propia
del contrato.
Siguiendo esta lnea de pensamiento se dice que la adhesin es
un acto jurdico distinto de la estipulacin, de tal manera que, en realidad,
409
no se tratara de un solo acto jurdico bilateral -el contrato-, sino de dos

actos jurdicos unilaterales e independientes: de un lado, "una voluntad
unilateral que dicta su ley" y, del otro, "un acto unilateral de adhesin de
otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta" (SALEILLES).
Quiz constituye un aporte novedoso el hecho por KUMMEROV
en el sentido que cuando la voluntad se manifiesta mediante una
adhesin incondicional, motivada por un indiscutible estado de
necesidad, no se llega a un acuerdo de voluntades, de donde colige
que la figura resultante de la adhesin no puede ser un contrato.
Otro enfoque muy interesante es el de SCHLESSINGER, quien
sostiene que la esencia del contrato radica en la fase de las tratativas,
durante la cual se forma realmente la voluntad comn, de tal manera
que la oferta y la aceptacin slo son momentos conclusivos de la
actividad precontractual de las partes. Si dicha fase se elimina no puede
formarse la voluntad comn ni, por consiguiente, existir contrato.
No me refiero al carcter normativo que esta posicin concede a
la redaccin unilateral, pues dicho carcter, entendido como su
trascendencia en suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del
trfico, est referido ms propiamente a las clusulas generales de
contratacin que a los contratos por adhesin.
La adhesin como contrato. Cada vez se afianza ms en la doctrina la opinin de que el contrato
por adhesin, incluyndose el contrato necesario por adhesin,
constituye una modalidad de contrato.
Tampoco s e han hecho en apoyo d e esta tesis nuevos
planteamientos. El argumento principal sigue descansando en que no
es connatural al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo
nico importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de
declaraciones de voluntad) y ste puede formarse tanto a travs de una
discusin previa como de una aceptacin inmediata. Se admite que en
el contrato necesario por adhesin puede haber una menor libertad que
en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que
esto determine la inexistencia del contrato, sino nicamente que se debe
velar ms cuidadosamente, mediante normas de proteccin y
procedimientos de interpretacin, para evitar el posible abuso del poder
por una de las partes contratantes.
410
ALBALADEJO nos dice que "lo que diferencia de los dems

contratos a estos llamados de adhesin, no es que en ellos haya
adhesin pura y simple de la oferta, y en los otros no, sino que en unos
hay una oferta ltima (un texto del contrato, que admite el aceptante)
formado a base de negociaciones (o, al menos, podida formar a base
de negociaciones, aunque el aceptante haya aceptado, sin ms, la
primera proposicin de aqul), y en otros hay una oferta, primera y ltima,
formada slo con la intervencin del oferente, es decir un texto del futuro
contrato, redactado sin tratos previos y sin intervencin del aceptante",
agregando que, planteadas as las cosas, "resulta que el llamado contrato
de adhesin, no presenta, como contrato, especialidad alguna respecto
a los dems, pues, en todo caso, lo ms que tiene de peculiar es la
formacin de la ofertaJ:
Las tesis intermedias.Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya expuestas en otro

trabajo.
Como se recordar, DEREUX distingue dos clases de clusulas,
unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que
suelen contener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras
accesorias, que usualmente figuran impresas, que son producto de la
voluntad del prerredactante. S610 cabe agregar a lo all dicho que la
doctrina ha encontrado dificultad en establecer cules clusulas son
principales y cules accesorias.
HAURIOU manifiesta al respecto que "es necesario colocarse en
el punto de vista del individuo dbil y aislado que trata con una potente
organizacin; las clusulas esenciales para este individuo sern las ms
particulares, aqullas que reglan su caso en lo que l tiene de particular;
si se trata de una pliza de seguro, sern las estipulaciones relativas a
la valuacin de sus riesgos y al monto de su prima; si se trata del abono
del telfono, ser la indicacin del monto de su abono. Al contrario, las
clusulas secundarias del punto de vista del abonado sern todas las
clusulas impresas en la pliza del abono o en la pliza del seguro;
son tan secundarias para l, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente
stas son las clusulas ms importantes para la compaa de seguro o
para la administracin, y, si se considera objetivamente la operacin,
son las ms importantes para la operacin. No importa, desde el
411
momento que, en la idea del abonado son secundarias, ellas continuarn

sindolo. Y por qu esta tramutacin de los valores reales de las cosas
y este verdadero contrasentido? Porque la tesis contractual lo exige".
Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teora, es
peligroso pues plantea el problema de cules son las clusulas
principales y las accesorias, sin que el que estn impresas o manuscritas
baste para diferenciarlas. Considera que hay que hacer mrito del
contenido de las clusulas, no para caracterizar el contrato, sino para
su mejor interpretacin, dando al juez amplitud para apreciar el carcter
principal o accesorio.
Opinin personal.Considero que para determinar la naturaleza jurdica del contrato

por adhesin conviene analizar primero la situacin del contrato libre
por adhesin, para luego estudiar si esta situacin sufre variacin
tratndose del contrato necesario por adhesin.
Recordemos que el artculo 1390 del Cdigo Civil dice que el
contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las
estipulaciones del contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra
parte que dicha oferta slo puede ser aceptada ntegramente o
rechazada, tambin ntegramente.
La posicin del destinatario de la oferta es la de optar entre la
aceptacin y el rechazo total de la oferta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido en trminos tan rgidos,
pues pienso que en el contrato libre por adhesin el destinatario de la
oferta no est obligado a optar entre la aceptacin y el rechazo, pudiendo
muy bien limitarse a no declarar su voluntad en uno ni otro sentido, o
sea a abstenerse de declarar su voluntad.
En tal caso, la oferta, si ha sido hecha sin conceder plazo
determinado o determinable, caducar inmediatamente, y si ha sido
hecha concediendo un plazo determinado o determinable, caducar al
venci~ientode dicho plazo.
412
Puede observarse que lo que, en realidad, caracteriza al contrato

por adhesin no es tanto que el destinatario se vea colocado en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente la oferta, lo cual vemos
que no es totalmente cierto, sino que las estipulaciones que constituyen
la oferta son fijadas unilateralmente por el oferente y no surgen como
fruto de tratativas previas.
Considero que si la formacin del contrato se produce por razn
de la aceptacin de la oferta, que es el acto en virtud del cual el
destinatario de la oferta hace suya la voluntad del oferente contenida en
ella y lo declara as en su aceptacin, con lo que se da lugar a la
declaracin conjunta de una voluntad comn, esto ocurre tanto en el
contrato paritario como en el contrato por adhesin.
El origen de la voluntad del oferente contenida en la oferta, esto

es si se encuentra en la conciliacin de intereses producida en la etapa
de las tratativas u obedece a una determinacin unilateral, no afecta, en
mi opinin, el valor de la oferta como tal ni, desde luego, el de su
aceptacin.
Por lo tanto, en el contrato libre por adhesin la aceptacin de la
oferta por el destinatario de ella constituye una declaracin de voluntad
emitida sin coaccin alguna -desde que pudo rechazarla o simplemente
abstenerse de aceptar- que da lugar al acuerdo de declaraciones de
voluntad de que trata el artculo 1351 del Cdigo Civil.
No cabe duda, pues, que el contrato libre por adhesin tiene
naturaleza jurdica contractual. Conviene analizar ahora si el contrato
necesario por adhesin se encuentra o no en la misma situacin.
Quiero hacer un alto antes de seguir adelante. Quien se encuentra
en un estado de necesidad que slo puede satisfacerse mediante la
obtencin de un bien o servicio a travs de la celebracin de un contrato,
que es lo que caracteriza al contrato necesario por adhesin, quiere
obtener este resultado. No se trata de que celebra el contrato contra su
voluntad o sin su voluntad. Por el contrario, su voluntad, como destinatario
de la oferta, est decididamente orientada a aceptar dicha oferta por
ser sta la manera cmo se da lugar a la formacin del anhelado contrato.
Puede ser que se trate de una voluntad viciada (el tema del efecto
del estado de necesidad sobre la voluntad ser estudiado al tratar la
institucin de la lesin), pero no hay duda que se trata de una voluntad
efectiva.
413
Retornemos, con esta salvedad, el hilo de nuestro discurso y

analicemos la situacin del contrato necesario por adhesin, para lo
cual conviene revisar el proceso de su formacin:
a ) . En primer lugar debe tenerse presente que el propsito del
estipulante no es simplemente obligarse a proveer determinado bien o
servicio a cambio de cierta prestacin, desde que ello puede, en principio,
obtenerlo a travs de la promesa unilateral regulada por el artculo 1956
y siguientes del Cdigo Civil, sino lograrlo mediante el contrato para
gozar de toda la proteccin que esta institucin otorga a los contratantes,
entre la que destaca su obligatoriedad para ambas partes.
Consecuentemente, no se trata de una voluntad unilateral,
independientemente declarada, que busca solamente que otras
voluntades se plieguen a la suya, sino de una voluntad que busca
ponerse de acuerdo con otra voluntad para que ambas juntas creen la
relacin jurdica entre ellas.
b ) . Como en todo contrato por adhesin, el estipulante, sin
participacin del destinatario de la oferta, fija las estimulaciones que
debe contener sta y, consecuentemente, el respectivo contrato.
c . El estipulante presenta su oferta al destinatario de la misma,
plantendole que la acepte ntegramente o la rechace, tambin
ntegramente.
Recurdese que uno de los rasgos del contrato necesario por
adhesin es que el estipulante conoce el estado de necesidad en que
se encuentra el destinatario, de tal manera que sabe que ste se ver
compelido a aceptar la oferta.
d . El destinatario de la oferta recibe sta y conoce as que el
contrato propuesto le va permitir satisfacer su necesidad, por lo cual no
vacilar en aceptar la oferta para lograr la celebracin del contrato.
e ) . Tenemos, en consecuencia, que, por un lado, la voluntad
del oferente, si bien se ha formado unilateralmente, es en el sentido de
celebrar el contrato, para lo cual declara esa voluntad mediante la
formulacin de la oferta.
Por el otro lado, la voluntad del destinatario de la oferta, ha formado
tambin unilateralmente desde que no han existido tratativas, es
igualmente la de celebrar el contrato, para lo cual declara esa voluntad
414
mediante la aceptacin. Debe tenerse presente que, como dice MARTIN

BALLESTERO, aqul que contrata a pesar de todo lo que no le gusta,
sometindose a lo que no quiere, pero da, a pesar de todo, su aceptacin
mediante la adhesin, o sea da su querer y all, en ese trabajoso querer,
encuentra l una mayor premeditacin de la verdadera y decisiva
voluntad.
9.-
No cabe duda que si bien la voluntad contenida en cada

declaracin se ha formado, tanto en el caso del estipulante como en el
del destinatario, de manera unilateral, sin ser fruto de tratativas previas,
ambas son coincidentes en el sentido de crear mediante el contrato una
relacin jurdica entre ellas, de tal manera que existe la declaracin
conjunta (contenida en la aceptacin del destinatario) de una voluntad
comn (la del oferente que ha hecho suya el destinatario mediante su
aceptacin de la oferta) que caracteriza a todo contrato.
g ) . Tal como dice JOSSERAND, "la ley no exige, en ninguna
parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusin,
de largos tratos; sobre todo, ningn texto exige que las dos partes tengan
una intervencin igual en la gnesis del contrato; todo lo que se pide es
que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al
objeto de hacer nacer las obligaciones; poco importa que el terreno
para el arreglo haya sido preparado o no por uno de ellos, pues hemos
de cuidarnos de confundir los tratos previos con el contrato".
h . Desde luego, esta voluntad comn, si bien existe, no se ha
formado libremente desde que es el fruto del estado de necesidad en
que se encuentra el destinatario de la oferta y del abuso de ese estado
de necesidad cometido por el oferente, pero ello no significa que no se
celebre un contrato, sino que ste puede ser rescindido por lesin o
anulado por la existencia de algn vicio del consentimiento.
Empero, mientras alguna de estas acciones no sea acogida
judicialmente, el contrato tendr vida y producir sus efectos.
i).- Debe tenerse presente que no estamos en presencia de un
caso de disentimiento, pues existe acuerdo de declaraciones de voluntad.
Obsrvese que el destinatario de la oferta no incurre en error respecto
del contenido de sta ni el oferente incurre en error respecto del contenido
de la aceptacin, pues ambos entienden correctamente el sentido de
las declaraciones que reciben.
415
El contrato necesario por adhesin no adolece, en este sentido,

de nulidad por disentimiento.
Estas consideraciones permiten llegar a la conclusin que el
contrato necesario por adhesin, pese a que el oferente abuse del estado
de necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a
semejanza del contrato libre por adhesin, naturaleza jurdica contractual,
pues es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad. Es
ms, tanto el oferente como el destinatario de la oferta no slo quieren
que se efecte la provisin del bien o servicio sino que ella se haga a
travs de un contrato y no de un acto jurdico distinto.
Reitero que esto no significa que el contrato necesario por adhesin
no pueda ser una fuente de abuso, porque la realidad de la vida nos
seala que frecuentemente lo es, sino que el Derecho proporciona, o
debe proporcionar los medios para evitarlo, sin desconocer su carcter
contractual.
9 ) VENTAJAS E 1NCONVENIENTES.Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por

adhesin la doctrina ha recurrido generalmente a caractersticas que no
son tpicas de esta manera de contratar, sino que ms bien corresponden
a la contratacin masiva a base de clusulas generales de contratacin.
Voy a tratar de dejar para ms adelante, cuando examine estas
clusulas, el anlisis de las razones que les son propiamente aplicables,
limitndome, por ahora, a exponer las ventajas e inconvenientes que
son peculiares al contrato por adhesin.
Entre las ventajas pueden sealarse las siguientes:
a ) . Agilidad en la negociacin de los contratos, pues el
destinatario suele tomar una decisin ms rpida cuando se ve colocado
en la alternativa de aceptar o rechazar la oferta, que cuando tiene la
posibilidad de discutir cada uno de los trminos del contrato.
Todos somos testigos de cuan lento es el juego del regateo, en el
cual las partes abandonan con mucha dificultad sus posiciones iniciales
para ir amoldando sus voluntades, hasta llegar al acuerdo final. Suprimida
esta posibilidad, el destinatario de la oferta slo tiene que hacer un
416
balance de los pros y los contras que se le ofrecen, sin conjeturar nuevas
posibilidades, lo que facilita su eleccin.
b ) Claridad en el texto del contrato, pues la redaccin unilateral
permite un mayor cuidado en la delimitacin detallada y prolija de las
respectivas prestaciones.
En la redaccin conjunta cada parte busca asegurar su respectiva
posicin, sin cuidar muchas veces de la conjugacin de ambas
posiciones, lo que da lugar a ambigedades de los trminos y hasta
incompatibilidades entre las estipulaciones.
c . Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en
lo que se refiere al precio, pues el estipulante, sabiendo que no est
expuesto a determinados riesgos que han sido eliminados, puede hacer
mayores concesiones.
d . Permite la difusin de los negocios mediante la utilizacin
en diversos lugares de agentes o comisionistas, quienes deben ceirse
a las instrucciones de su comitente.
Los ms significativos inconvenientes son los siguientes:
a ) Prdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad
de configuracin interna, lo que recorta su autonoma privada.
b ) Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una
posicin de inferioridad, que lo llega a aceptar con mansedumbre, aunque
no se encuentre en estado de necesidad, lo que le propone el oferente.
La inutilidad de la lucha origina un conformismo que no siempre es
justificado.
c . Tratndose de contratos necesarios por adhesin, existe el
peligro que el oferente, abusando de su situacin de podero, imponga
clusulas vejatorias, que el destinatario se vera compelido a aceptar.
Esta es quiz la crtica adversa que ms se hace a los contratos
por adhesin, presentndolos como un instrumento de opresin del cual
se vale despiadadamente el estipulante.
417
An cuando la ley no habla del contrato-tipo, que no debe

confundirse con el contrato tpico, la doctrina maneja esta figura con
bastante frecuencia.
Existen dos conceptos de contrato-tipo.
El primero es aqul que otorga al contrato-tipo el carcter de ser
simplemente la prerredaccin escrita (usualmente impresa) de la oferta del
contrato por adhesin, de tal manera que para que se celebre el contrato
basta que las partes suscriban el texto. Este es quiz el sentido que le da
el artculo 1401 del Cdigo Civil al decir que las estipulaciones en las
clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una
de las partes, se interpretarn, en caso de duda, a favor de la otra.
La utilidad de esta versin del contrato-tipo es que puede servir
de modelo para una serie indefinida de contratos, cuya celebracin se
har cuando el oferente presente al destinatario el texto escrito para
que se adhiera a l mediante su suscripcin. Obsrvese, sin embargo,
que estos modelos no tienen significados jurdico alguno pues, a
diferencia de las clusulas generales de contratacin, no constituyen
declaraciones previas de voluntad sino nicamente cobrarn el carcter
de oferta cuando se le presenten al destinatario.
El segundo concepto de contrato-tipo tiene ms visos de contrato,
pues se considera como tal el documento elaborado de comn acuerdo
por las partes para regular los futuros contratos que celebren. En otras
palabras, el contrato-tipo es, segn esta versin, un esquema
contractual, cuyo contenido ha sido redactado por quienes preven la
celebracin entre s de futuros contratos, para evitar la negociacin de
los mismos y atenerse a los trminos del esquema.
LE PERA nos pone como ejemplo de contrato-tipo el de aquellos
formularios redactados por las partes, en los cuales los nicos blancos
que se dejan para que sean llenados por ellas son los datos personales
y algunas otras especificaciones indispensables para su identificacin.
Pienso que, en realidad, pese a la impropiedad de la denominacin,
la primera concepcin del contrato-tipo es la correcta, pues no se trata
sino de una materializacin, mediante su incorporacin a un documento
escrito, usualmente un formulario, de las ofertas que est dispuesto a
f0rmular el estipulante. Quiz donde esta concepcin del contrato-tipo
cumple su verdadera funcin es en la oferta pblica de contratos de
418
adhesin, caso en el cual el formulario contiene las indicaciones sobre

el contenido de las ofertas que formulen los invitados a ofrecer.
El segundo concepto de contrato-tipo se parece, ms bien, al
contrato normativo, que es el acuerdo concluido entre dos o ms
empresas para establecer las condiciones que deben regir para los
futuros contratos que ellas mismas celebren entre s, con la diferencia
que el contrato-tipo cubre la totalidad del rea contractual, mientras que
el contrato normativo (en sentido estricto) cubre slo parte de ella. Otra
peculiaridad del contrato-tipo, segn esta concepcin, con relacin al
contrato normativo sera, como dice GARCIA AMIGO, que se trata de
una frmula externa y formal de la tcnica contractual.
No existe realmente necesidad de dictar medidas especiales de

proteccin al destinatario de la oferta en el contrato libre por adhesin.
Su situacin es igual a la del destinatario de una oferta de contrato
paritario, pues se encuentra en la absoluta libertad de aceptar o rechazar
la oferta. La prdida de su libertad de configuracin interna del contrato
es slo un accidente, que no lo coloca en una situacin vulnerable, desde
que si la oferta no satisface sus expectativas tiene expedito el recurso
de rechazarla, expresa o tcitamente.
Slo en el caso de contrato necesario por adhesin donde, segn
se ha visto, existe la posibilidad de que el estipulante, abusando del
estado de necesidad en que se encuentra el destinatarios de la oferta,
proponga clusulas vejatorias, que el destinatario se vera compelido a
aceptar, se requiere proteger a este ltimo contra tal abuso.
Esta proteccin, destinada a restablecer el equilibrio contractual,
puede darse a tres niveles: (1) en la formacin del contrato; (2) en la
determinacin de su contenido; y (3) en la fase de ejecucin.
En el primer nivel, se ha recurrido jurisprudencialmente en Francia
a una reformulacin de los vicios del consentimiento, haciendo extensiva
la concepcin del dolo y de la violencia al abuso del estado de necesidad.
Nos relata MESTRE que, sin embargo, un reciente fallo de la corte de
apelacin de Pars (1977), que haba anulado un contrato de concesin
basndose en que el concesionario se encontraba en una situacin de
dependencia econmica frente al concedente, que lo colocaba en un
419
pie de desigualdad, haba sido observado por la Corte de Casacin de

Francia indicando que el abuso de la fuerza econmica no puede
constituir, por s mismo, un caso de violencia.
Respecto a la determinacin del contenido contractual, la
proteccin se ha volcado en el sentido de declarar ineficaces las clusulas
que, bien no han sido claramente aprobadas por el destinatario, o bien
son evidentemente inicuas.
Finalmente, en lo que se refiere al tercer nivel, se est recurriendo
cada vez con mayor frecuencia a la ejecucin forzada de la obligacin
por parte del estipulante, en lugar de la indemnizacin, y a la revisin de
las clusulas penales.
Pienso que como, en este aspecto, la situacin del destinatario de
la oferta del contrato necesario por adhesin es similar a la del cliente o
consumidor en la contratacin en masa a base de clusulas generales
de contratacin, el sistema de proteccin adoptado por nuestro Cdigo
Civil es aplicable a ambos casos, por lo cual efectuar un anlisis ms
detenido del tema de la proteccin al comentar los artculos de dicho
Cdigo que versan sobre el particular.
Sub-Tema 9: MECANISMOS DE CONTROL DE LAS

CLUSULAS
GENERALES
DE
C O N T R A T A C I ~ N Y CLUSULAS
GENERALES ABUSIVAS.
Uno de los temas de mayor importancia en la doctrina moderna

del derecho de los contratos es el referido especficamente a los
mecanismos de control de las clusulas generales de contratacin y a
los efectos jurdicos de las clusulas generales que merecen la
aprobacin de la autoridad administrativa por decisin del poder
ejecutivo, por contraposicin a aquellas cliisulas que no reciben dicha
aprobacin. En tal sentido, resulta de suma importancia examinar al
detalle cuales son esos mecanismos de control, teniendo en cuenta
que en la mayor parte de los casos las clusulas generales al ser
predispuestas por una parte, lgicamente son redactadas por regla
general en inters de dicha parte. por ello y a fin de controlar el contenido
de las clusulas generales se han ideado en la doctrina moderna
diferentes mecanismos de control de clusulas generales, muchos de
los cuales se encuentran consagrados legalmente en el Cdigo Civil
peruano, siendo el conocimiento de los mismos de fundamental
importancia para el aspirante. Asimismo, es necesario examinar el
concepto de clusulas generales abusivas y su respectiva calificacin
legal en el Cdigo Civil peruano.
421
Sub-Tema9: MECANISMOS DE CONTROL DE LAS

CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIQN
Y CLUSULAS GENERALES ABUSIVAS.
1.-
En qu consiste la aprobacin administrativa de determinadas

clusulas generales de contratacin?
2.-
'Cul es la diferencia entre las clusulas generales aprobadas y

aquellas no aprobadas?
3.-
Qu mecanismos de control existen para las clusulas generales

no aprobadas administrativamente?
422
Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en general. Comentarios

al artculo 1398 del Cdigo Civil (pginas 199 a 218).
Artculo 1398O.- En los contratos celebrados por adhesin y en

las clusulas generales de contratacin n o aprobadas
administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que
establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a
la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tcitamente el contrato; y de fijar clusulas cornpromisorias
y sometimiento a arbitraje.
Sumario
Alcances del artculo 1398.
El problema de las clusulas "vejatorias".
Enumeracin de las clusulas vejatorias.
Carcter de la relacin del artculo 1398.
Posibilidad de la interpretacin extensiva
Invalidez de las clusulas vejatorias.
Otras clusulas vejatorias posibles.
Criterios de clusulas vejatorias.
Solucin ms conveniente.
Como se ha visto en el comentario del artculo 1397 del Cdigo

Civil, el artculo 68 de la Ponencia original, inspirndose en el artculo
1341 del Cdigo Civil italiano, deca as:
423
Artculo 68.- Las condiciones generales de contratacin se reputan

conocidas por el interesado. Empero y salvo que hayan sido aprobadas
por escrito no tendrn efecto a favor del que las ha impuesto, las
limitaciones de responsabilidad, la facultad de rescindir el contrato o
suspender su ejecucin, la facultad de oponer excepciones con terceros
y las dems que seale la ley.
Este texto se conserv en el artculo 69 de la Primera Ponencia
sustitutoria, cuyo artculo 73 tuvo la siguiente redaccin:
Artculo 73.- En los casos de los artculos 70 y 71 no tendrn
efecto, si no fuesen aprobadas expresamente, las estipulaciones
generales de contratacin que establezcan en favor de quien las ha
redactado limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el
contrato o suspender su ejecucin, o sancionen a cargo de la contraparte
caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, prrroga
o renovacin tcita del contrato, clusulas compromisorias o
derogaciones a la competencia de la autoridad judicial.
Una redaccin casi igual (corrigiendo la referencia) tuve el artculo
39 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto.
En la Exposicin de Motivos de este ltimo artculo se dice que l
contempla situaciones que pueden producir severas consecuencias y
que por ello no son admisibles en tanto no hayan sido autorizadas.
El artculo 1413 del primer Proyecto contiene una modificacin en
cuanto a su referencia a los contratos por adhesin y a las clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente. El artculo
1363 del segundo Proyecto tiene el mismo texto que el artculo 1398 del
Cdigo Civil.
2 ) ALCANCES DEL ARTICULO 1398.De la redaccin de este artculo se desprende que l es aplicable
a los contratos celebrados por adhesin y a las clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente, lo que lleva a pensar
que esta falta de aprobacin slo se refiere a las clusulas generales
de contratacin y no a los contratos celebrados por adhesin.
424
Segn se ha visto en el comentario del artculo 1394 'de-lCodigo

Civil, suele ocurrir que en un contrato ofertado para ser celebrado con
arreglo a clusulas generales de contratacin el predisponente coloca
al destinatario de la oferta en la alternativa de aceptar o rechazar
ntegramente no slo las clusulas generales, como es pertinente, sino
tambin los elementos propios del contrato, con lo cual ste se convierte
tcnicamente en un contrato por adhesin.
Pienso que el artculo 1398, para ser adecuadamente eficaz, hay
que entenderlo en el sentido que se refiere tambin a estos contratos
que se convierten en contratos por adhesin, o sea que para ellos vale
la referencia a la no aprobacin administrativa. Podra darse el caso
que algunos de ellos fueran aprobados administrativamente, caso en el
cual no estaran comprendidos en el artculo 1398.
3 ) EL PROBLEMA DE LAS CLUSULAS "VEJATORIAS".En 1948 sostuvo MESSINEO que las clusulas a que se refiere el
segundo prrafo del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano, que
corresponde a nuestro artculo 1398, pueden ser llamadas vejatorias
porque estn dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de
inferioridad jurdica o, peor, a agravar esta inferioridad.
El mismo autor reconoce posteriormente (1968) que esta
calificacin hizo cierta fortuna, entrando en el uso corriente, pero que
ha sido objetada por cuanto parte de un preconcepto, segn el cual los
artculos 1341 y 1342 del Cdigo Civil italiano disciplinan el contrato por
adhesin y tienen por finalidad proteger el contratante "dbil" contra la
prepotencia del contratante "fuerte" siendo as que, aparte del primer
prrafo del artculo 1341, del tenor de esas normas resulta que la finalidad
efectivamente perseguida es que el carcter vejatorio de aquellas
clusulas es en el sentido que desfavorece a la contraparte, tambin si
se hace abstraccin de la dicotoma de contraparte "fuerte" y "dbil".
Sea como fuere, la locucin clusula "onerosa" (que se ha propuesto
introducir en sustitucin) no dice cosa muy distinta: en el sentido que da
realce igualmente a aquella disparidad de situaciones entre las partes.
Por esta razn, dicho autor considera que puede acogerse la calificacin
de "subrepticia" atribuida a la clusula en examen.
Lo cierto es que la calificacin de "Vejatoria" ha tenido tal fortuna
que autores tan modernos como MOLLE (1966), AULETTA (1979) y
425
BIANCA (1984) la continan utilizando para calificar las clusulas

generales que agravan la posicin del adherente respecto a la disciplina
legal del contrato.
Es verdad que existe una reciente tendencia doctrinal, seguida
por MALINVAUD (1 979), LANDO (1979), BRlCKS (1932), STlGLlTZ
(1985), REZZONICO (1987). GHESTIN (1988), entre otros, que se
inclinan por darles la denominacin de clusulas "abusivas". Ha
quedado perfectamente aclarado que la frmula "clusula abusiva"
no se refiere a la teora del abuso del derecho, sino que debe ser
interpretada como clusula excesiva, den7asiado onerosa, que reporta
una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en
menoscabo del otro.
En Suecia se reemplaz el trmino "abusivo" por el vocablo
"excesivo", dado que, desde un punto de vista lingistico, es menos fuerte.
Sin embargo, dada la difusin de su uso, voy a continuar
intitulndolas clusulas "vejatorias", sin desconocer la propiedad de las
otras denominaciones, especialmente la ltima.
En sntesis, puede decirse que son i/ejatorias, en el contexto de
este comentario, las clusulas generales de contratacin que alteran,
en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y
obligaciones contractuales de las partes.
La Ley francesa de 10 de enero de 1978 considera dos criterios
que deben jugar acumulativamente: el abuso del poder econmico y la
ventaja excesiva de una de las partes. Pienso que una clusula puede
ser vejatoria aun cuando no exista abuso del podero econmico del
predisponente sino nicamente inexperiencia de la contraparte.
El que una clusula sea vejatoria no implica necesariamente que
sea ilcita, ya que, como dicen los STIGLITZ, no se trata de expresiones
intercambiables. Por ejemplo, la exclusin o limitacin de responsabilidad
por culpa leve no es una clusula ilcita, aunque sea vejatoria para el
rgimen legal peruano.
El artculo 1308 del Cdigo Civil hace una relacin de las

estipulaciones que son invlidas por establecer determinados derechos
a favor de quien las ha redactado.
426
Exonericionec o limitaciones de responsabilidad.De conformidad con el artculo 1321 del Cdigo Civil, queda sujeto
a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El artculo 1328 del mismo Cdigo establece que es nula toda
estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien ste se valga. Tambin
es nulo cualquier pacto de exoneracin o limitacin de responsabilidad
para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.
Dado que las clusulas generales de contrataciri se convierteri
en normas contractuales cuando es aceptada la oferta de cada uno de
los contratos particulares celebrados cori arreglo a ellas, es obvio que
la nulidad declarada por el artculo 1328 es aplicable a dichas clusulas.
En tal sentido, la norma contenida en el artculo 1398 relativa a la
exoneracin o limitacin de responsabilidad se refiere, sin duda, a la
derivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sera
absolutamente innecesaria.
El ltimo prrafo del referido artculo 1321 dispone que si la
inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda
preverse al tiempo en que ella fue contrada.
Es la exoneracin o limitacin de esta responsabilidad, que s se
permite pactar en los contratos paritarios, la que est sancionada con
invalidez por el artculo 1398. Ello se explica por cuanto los contratos
celebrados a base de clusulas generales de contratacin estn sujetos,
en lo que se refiere a las obligaciones del predisponente, a un rgimen
ms estricto que los contratos paritarios.
Entiendo que las obligaciones de saneamiento y la garanta de
buen funcionamiento del bien transferido dan lugar, en el rgimen
peruano, a responsabilidad por parte de transferente, por lo cual podra
pensarse que tales obligaciones y garanta, que normalmente es posible
restringir o suprimir (artculo 1489 del Cdigo Civil), estn comprendidas
en la responsabilidad de que habla el artculo 1398. Sin embargo, si se
tiene en cuento que tal posibilidad significa, en realidad, una facultad
que legalmente se otorga a los contratantes, no ser consecuente que
427
el ejercicio de tal facultad pueda ser considerado vejatorio, excepto

cuando se trata de contratos onerosos.
Asimismo, no resulta vejatoria, en sentido estricto, para los efectos
del artculo 1398, la clusula que aumentara la responsabilidad de la
contraparte por inejecucin de sus obligaciones debido a dolo, culpa
inexcusable o culpa leve. Este tema ser tratado con ms profundidad
al estudiar la posibilidad de la interpretacin analgica o de la extensiva.
Suspensin de la ejecucin del contrato.Tal como dice BIANCA, la vejatoriedad de la clusula debe
encontrarse cuando el predisponente se atribuye una facultad de
suspensin que por ley no le compete.
No sera, por lo tanto, vejatoria la clusula general de contratacin
que estipulara que el predisponente, en el caso de un contrato con
prestaciones recprocas en que estas deban cumplirse simultneamente
puede suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta
que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Este es un derecho que legtimamente corresponde a todo
contratante de conformidad con el artculo 1426 del Cdigo Civil de tal
manera que mal podra considerarse vejatorio el legtimo ejercicio de
este derecho.
En cambio, si el predisponente se atribuye la potestad de
suspender la ejecucin de un contrato de prestaciones autnomas -en
el cual no funciona la excepcin de incumplimiento- si la otra parte no
cumple la prestacin a su cargo, esta estipulacin sera invlida en un
contrato celebrado por adhesin o con arreglo a clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente.
Sera igualmente invlida la estipulacin que autorizara al
predisponente a suspender la ejecucin de un contrato a su solo arbitrio
o por una causal diferente al incumplimiento de la contraparte.
El mismo BIANCA, sostiene, en mi opinin con razn, que debe

considerarse que la vejatoriedad no queda excluda por el hecho que
igual facultad de suspensin se establezca en favor de la contraparte.
En efecto, no slo la igualdad de las situaciones es ms aparente que
real, sino que, y esto es lo que ms cuenta, se trata siempre de una
428
clusula que establece a favor del predisponente una facultad de

suspensin fuera de las previsiones legales.
Rescisin y resolucin del contrato.Los artculos 1370 y 1371 del Cdigo Civil regulan, respectivamente,
la rescisin y la resolucin del contrato, aurique en este ltimo caso es
ms propio decir la resolucin de la relacin jurdica creada por el contrato.
El artculo 1372 explica cules son los efectos de ambas figuras.
La ley contempla los casos en que se autoriza la rescisin y la
resolucin del contrato. As, por ejemplo, procede la accin de rescisin
por lesin y la accin de resolucin por excesiva onerosidad de la
prestaciri o por saneamiento por vicios ocuitos.
En todos estos casos, por la misma razn expuesta al tratar sobre
la suspensin de la ejecucin del contrato, no puede ser considerada
como vejatoria la clusula general que permite al predisponente ejercitar
las respectivas acciones de rescisin o de resolucin cuando se
presentan los supuestos legales que las autorizan.
Especialmente en lo que respecta a la clusula resoiutoria expresa;
un sector muy importante de la doctrina (AULETTA, DE NOVA, BIANCA)
considera que es eficaz la clusula general que permite convenir que el
contrato se resuelva cuando la contraparte no cumple determinada
prestacin, establecida con toda precisin.
Pienso que este pronunciamiento es aplicable tambin a la clusula
general que permita al predisponente ejercitar la accin de resolucin
por incumplimiento a que se refiere el artculo 1428 del Cdigo Civil.
Es evidente que la prohibicin de establecer en las clusulas

generales de contratacin no aprobadas administrativamente facultades
de resolver el contrato est dirigida a evitar que el predisponente pueda
arbitrariamente resolver el contrato por razones que normalmente no
daran lugar a tal resolucin, por lo cual no debe referirse a la resolucin
por incumplimiento (tanto en va de accin como por razn del pacto
comisorio expreso), que es un derecho legtimo de todo contratante.
Desde luego, sera vejatoria la clusula general que permitiera al
predisponente resolver el contrato por incumplimiento cuando no se
tratara de un contrato con prestaciones recprocas o cuando la resolucin
no se deba a incumplimiento de la contraparte.
429
Prohibicin de oponer excepciones.
En trminos generales, se considera vejatoria toda clusula que

no permite a la contraparte interponer excepciones en el plano procesal.
Empero, es particularmente interesante la problemtica
relacionada con la clusula general de contratacin que subordina el
derecho de la contraparte a oponer excepciones al previo cumplimiento
de la prestacin a su cargo, conocida como clusula "solve el repete': o
al cumplimiento de cualquier otro acto sustancial. La opinin ms
difundida es que tal clusula general es considerada vejatoria. AULETTA
nos informa que la jurisprudencia italiana se encuentra definitivamente
fijada en ese sentido.
Prrroga o renovacin tcita del contrato.
Dada la redaccin de esta parte del artculo 1398 del Cdigo Civil
(se encuentra entre punto y comas la frase "de prohibir a la otra el derecho
de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato")
podra pensarse que es vejatoria la clusula general que prohibe a la
contraparte la prrroga o renovacin tcita del contrato, cuando en
realidad lo que no es vlido es pactar dichas prrroga y renovacin.
Ello se desprende claramente del texto del artculo 1341 del Cdigo
Civil italiano, que ha servido de modelo al citado artculo 1398, pues all
no se menciona la prohibicin a la contraparte.
En efecto, lo que se busca es que el predisponente no pueda
estipular la automtica prrroga o renovacin del contrato a falta de una
expresa denuncia. Se ha considerado que es igualmente vejatoria la
clusula general que amplia la previsin legislativa de la prrroga o
renovacin tcita, imponiendo, por ejemplo, un plazo ms largo de
preaviso o una determinada forma al acto de denuncia.
Segn AULETTA, despus de una incertidumbre inicial se ha
considerado vejatoria la clusula de renovacin tcita aun cuando se
establezca frente a las dos partes pues, como se ha visto anteriormente,
la circunstancia de que la clusula general pueda favorecer a la
contraparte no quita que se trata siempre de una clusula que el
predisponente redacta a su propio favor.
BIANCA considera que es igualmente vejatoria la clusula que
reserva al predisponente la facultad de prorrogar o renovar el contrato.
430
Fijar clusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje.
De conformidad con el artculo 1909 del Cdigo Civil, por el

compromiso arbitral dos o ms partes convienen que una controversia
determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros
a quienes designan y a cuya jurisdiccin y decisin se someten
expresamente.
Segn el artculo 1906 del mismo Cdigo, las partes obligarse
mediante un pacto principal o una estipulacin accesoria, a celebrar en
el futuro un compromiso arbitral.
Se considera que la clusula general que estipula una clusula
compromisoria o un compromiso arbitral es vejatoria por cuanto
generalmente recurre a ella el predisponente para asegurarse una
posicin de ventaja frente a la contraparte, bien sea por situar la
controversia en el lugar donde tiene su sede el predisponente o bien
para agilizar la solucin de la controversia.
BERLIOZ sostiene que por la simple estipulacin de una clusula
de arbitraje el estipulante busca imponer un derecho corporativo que no
ha sido libremente elegido por el adherente, por lo cual el control del
consentimiento a las clusulas de arbitraje debe ser particularmente
severo. Agrega que "esta actitud no traduce una hostilidad con relacin
al arbitraje, sino el deseo que no se cometan abusos que lo desacrediten"
y cita una jurisprudencia francesa segn la cual "el efecto derogatorio
de la competencia judicial de una clusula compromisoria impone que
las partes slo estn ligadas por esta clusula cuando ellas se consideran
inequvocamente comprometidas, en caso de litigio, a recurrir al arbitraje".
Existe discrepancia de criterios en cuanto al carcter que tiene la

relacin de clusulas vejatorias en las diferentes legislaciones, esto es
si se trata de una relacin taxativa o de una indicativa.
Por ejemplo, refirindose a la Ley israelita, D'AMBROSIO considera
que la relacin contenida en el artculo 15 tiene carcter taxativo, mientras
que los STlGLlTZ entienden que se trata de un enunciado no clauso.
431
Con relacin a la Ley alemana, SCHLOSSER opina que el catlogo

de clusulas ineficaces contenido en los numerales 10 Y 11 es slo
ejemplicativo y no clauso.
En lo que atae a la Ley espaola, los STlGLlTZ estiman que el
enunciado de clusulas abusivas contenido en el articulo 10 de la Ley
es ejemplificativo.
Dada la fuente del artculo 1398 de nuestro Cdigo Civil, interesa
sobremanera conocer cul es el carcter de la enumeracin que figura
en el artculo 1341 del Cdigo Civil de Italia.
La posicin de la doctrina italiana no es pacfica. Por un lado,
MlCClO expresa que la opinin prevalente (cita a GIORDANO y a
GENOVESE) es en el sentido que el elenco no tiene carcter taxativo
sino solamente indicativo, aunque dicho autor est incierto en seguir tal
enseanza no slo por la excepcionalidad de la norma sino tambin
porque el rea amplia de gran parte de las hiptesis previstas en el
artculo mal se presta a revestir aquel carcter indicativo que se le quiere
atribuir.
AULETTA dice que el artculo en referencia no enuncia el concepto
de clusula vejatoria pero indica determinadas clusulas mediante un
detallado elenco cuya taxatividad es objeto de discusin. Refirindose
a la jurisprudencia, admite que ella es constante en negar la extensin
del elenco previsto, mediante analoga, sobre el presupuesto que las
disposiciones en materia de clusulas generales ponen lmites al principio
general de tutela de la autonoma privada.
DE NOVA, MESSINEO, ASCARELLI y MOLLE, por su parte,

consideran que el elenco es taxativo.
Dado que el artculo 1398 del Cdigo Civil peruano sigue el mismo
sistema que el segundo prrafo del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano,
o sea hace una enumeracin de casos sin precederlos por una regla
general es plausible entender que tal enumeracin es limitativa.
Adems, el citado artculo 1398, al establecer que no son vlidas
determinadas estipulaciones de los contratos por adhesin y en las
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente,
constituye una norma de excepcin al principio general contenido en el
artculo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato.
En estas condiciones, como el artculo 1V del Ttulo Preliminar de dicho
Cdigo dispone que la ley que establece excepciones o restringe
432
derechos no se aplica por analoga, el elenco de clusulas vejatorias

contenido en el artculo 1398, dado su carcter excepcional, no es
susceptible de aplicacin analgica.
Es sabido que la previsin del legislador se ve generalmente
superada por el ingenio del hombre y el progreso del trfico.
Constantemente surgen nuevas relaciones contractuales, con
caractersticas propias, que determinan, a su vez, nuevos desequilibrios
en las relaciones entre las partes. Por otro lado, situaciones diversas a
las contempladas en el artculo 1398 del Cdigo Civil pueden tener
consecuencias similares a las all previstas. La rigidez del sistema
adoptado por dicho artculo no permite cabida a estos sucesos en el
rgimen de las clusulas vejatorias, haciendo perder eficacia a su efecto
protector.
Quiz para conjurar este peligro el artculo 33 del Proyecto de Ley
General de Proteccin al Consumidor dispone que como excepcin a lo
dispuesto por el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el artculo
1398 del Cdigo Civil podr ser aplicado por analoga a situaciones no
previstas en dicho artculo.
6 ) POSIBILIDAD DE INTERPRETACI~N
EXTENSIVA..
Se acaba de ver que el artculo 1398 del Cdigo Civil no permite
actualmente, por ser una norma de excepcin, su aplicacin por analoga
a otras situaciones similares.
Sin embargo, el hecho de que el citado artculo no sea susceptible
de aplicacin analgica a clusulas distintas de las expresadas en l,
no excluye su aplicacin por interpretacin extensiva. En efecto, tal como
dice ALBALADEJO, es falso que el Derecho excepcional no sea
interpretable extensivamente, ya que la interpretacin extensiva slo
muestra que el verdadero espritu del precepto -que es el que debe
prevalecer- es ms amplio de lo que pareca. Agrega el mismo autor
que lo que realmente se debe querer significar con la expresin "ser de
interpretacin extensiva" es que, en caso de duda o inseguridad no se
d una interpretacin estricta a normas en las que, por ser "favorables",
tal interpretacin perjudicara los intereses que las normas en cuestin
tutelan. "Con otras palabras ms breves, ser una norma de interpretacin
amplia es frase que debe ser tomada como queriendo decir que se ha
433
de buscar, desde luego, su verdadero espritu, pero de tal forma que lo

dudoso se tienda a resolver incluyndolo".
Se sostiene que una manera de determinar el concepto de analoga
es recurrir a la interpretacin extensiva de la ley, agregndose que el
criterio para diferenciar con precisin la interpretacin extensiva de la
aplicacin analgica es meramente cuantitativo. Sin embargo, en la
aplicacin analgica se extiende la eficacia de una disposicin a casos
en que en razn de su especie no entraran en el mbito de la misma
disposicin, sino que se transportan a ella por analoga, mientras que
en la interpretacin extensiva ella no sale del propio precepto legal
interpretado para resolver el caso concreto, comprendido en su contenido
normativo, en su espritu, ya que no en su letra. Hay que admitir, pues,
una diferencia cualitativa y no simplemente cuantitativa.
Refirindose a las clusulas generales de contratacin, dice
AULETTA que la jurisprudencia italiana precisa que la admisibilidad de
la interpretacin extensiva no trae como consecuencia que el elenco de
las clusulas vejatorias deba considerarse ejemplificativo y no taxativo.
Agrega que la misma jurisprudencia admite que la interpretacin
extensiva es posible "cuando la clusula no expresamente prevista
participa de la misma ratiode aquella codificada, en el sentido de actuar
como una derogacin a la norma predispuesta para la tutela de la parte
nopredisponente".
Supngase una clusula general que aumentara la responsabilidad
de la contraparte por inejecucin de sus obligaciones. Como se ha visto
anteriormente (supra, Tomo III, pg. 203), esta clusula no resulta
vejatoria, en sentido estricto, para los efectos del artculo 1398. Sin
embargo, no cabe duda que participa de la misma ratioque la estipulacin
que establece una limitacin de la responsabilidad del predisponente,
pues en ambos casos se busca en materia de responsabilidad, colocar
a la parte que no redact la estipulacin en una situacin de desventaja
con relacin a la parte que s la redact. Pienso que, por interpretacin
extensiva, tal clusula no seria vlida.
La sancin que establece el artculo 1398 del Cdigo civil a las

clusulas vejatorias es la invalidez.
434
En una nota a pie de la pgina 98 del Tomo 1, a la cual me remito,

manifest que segn la teora del acto jurdico adoptada por el Cdigo
Civil peruano la invalidez legal (establecida por la ley) no est sancionada,
de por s, con la nulidad ni con la anulacin, lo que determina, por las
razones expresadas en esa nota, que el acto declarado invlido es, en
realidad, ineficaz.
La ineficacia determina que los actos no produzcan los efectos
jurdicos que le son propios. Como las clusulas generales de
contratacin estn destinadas a incorporarse a las ofertas de los
contratos particulares que se celebren con arreglo a ellas, la ineficacia
de las clusulas generales vejatorias da lugar a que dichas clusulas
no se incorporen a ninguna de dichas ofertas. Consecuentemente,
cuando se celebren los contratos particulares por razn de la aceptacin
de las ofertas, las clusulas vejatorias no formarn parte de ellos.
La legislacin extranjera (Israel, Repblica Federal Alemana,

Francia, Espaa, principalmente) y la doctrina consideran otras clusulas
vejatorias, adems de las consignadas en el artculo 1298 del Cdigo
Civil peruano que se acaban de examinar en el rubro 4) que precede.
Entre estas clusulas vejatorias adicionales pueden mencionarse
los siguientes, todas ellas en beneficio del predisponente:
-
Derogacin de competencia jurisdiccional;

Eleccin de ley aplicable;
Decadencia de derechos reconocidos por el ordenamientojurdico;
Reserva de propiedad en ventas a plazos;

Tcita reconduccin del contrato por periodos largos;
Renuncia al derecho de saneamiento por vicios ocultos;
Renuncia al derecho de saneamiento por eviccin;
Estipulacin de clusulas penales;

Restricciones a la libertad contractual en relaciones con terceros;
Exclusin y limitacin de garantas.
435
Tal como se ha indicado anteriormente en el comentario del artculo

1392 (supra, Tomo III, pg. 66),las clusulas vejatorias pueden bien
sea actuar a beneficio del predisponente, o bien a cargo de la contraparte.
Siguiendo a MESSINEO, pero aplicando sus juicios a la relacin
contenida en el artculo 1398 del Cdigo Civil peruano, puede decirse
que son clusulas vejatorias a favor del predisponente: las exoneraciones
o limitaciones de responsabilidad; y las facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo. Son clusulas a
cargo de la contraparte: la de prohibirle el derecho de oponer excepciones
o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato; y de fijar clusulas
compromisorias y sometimiento a arbitraje.
Por otro lado, GHESTIN distingue entre las clusulas vejatorias
concernientes a la formacin del contrato, como, por ejemplo, el
sometimiento de la contraparte a clusulas que no ha conocido; y las
clusulas vejatorias concernientes a los efectos del contrato, como sera
el caso de aquellas que se orientan a descartar las consecuencias de la
reciprocidad de las prestaciones en los contratos de esta clase.
Finalmente, REZZONICO seala la distincin que hace la Ley
alemana (AGB-GESETZ) entre clusulas con posibilidad de valoracin
y sin posibilidad de valoracin, aunque pone en duda la razonabilidad
de esta distincin.
lo).- SOLUCIN MAS CONVENIENTE.Existen dos tcnicas legislativas para el tratamiento de las
clusulas vejatorias. Una de ellas establecer una regla general que,
segn REZZONICO, configura un precepto abarcativo, una estructura
de tipo que comprende, con gran generalidad, un determinado campo
de hechos a los que alimenta, de tal manera que todas las clusulas
que se encuentran comprendidas dentro de esa estructura son vejatorias.
Otra es enumerar las clusulas que tienen este carcter.
SANTOS BRlZ es partidario de la regla general, cuyo tenor sugiere
que sea el siguiente: "Las condiciones generales negociales slo
producirn efecto cuando est justificada por las circunstancias
particulares de los contratantes la desviacin que en ellas se contenga
a la regulacin legal vigente".
436
La Leyalemana de 1976 (AGB-GESETZ) dispone en su numeral

9 una regla general, segn la cual las clusulas de las condiciones
generales del contrato son ineficaces si perjudican
desproporcionadamente a la contraparte del utilizador en contraste con
las reglas de la buena fe, indicando a continuacin dos supuestos de
perjuicio desproporcionado, luego de lo cual hace una enumeracin de
24 clusulas prohibidas. MROCH critica adversamente el listado de las
clusulas, advirtiendo que "no ha de dejarse de tener en cuenta como
consecuencia no querida, que una lista de esas clusulas muy fcilmente
podra conducir a la conclusin que todas las dems condiciones
estuvieran prohibidas". Se admite, sin embargo, que los inconvenientes
del procedimiento casustico pueden ser superados por la existencia de
una regla general, que cree un mecanismo directivo, pero a la vez
subsidiario.
En Francia, un decreto del Consejo de Estado de 24 de marzo de
1978, dictado al amparo del artculo 35 de la Ley de 10 de enero del
mismo ao, estableci una lista de tipos de clusulas comparables a la
que figura en la AGB-GESETZ alemana, que ha sido considerada por
GHESTIN sumamente larga, no obstante lo cual no cubre todas las
clusulas susceptibles de ser consideradas como abusivas.
La Ley espaola de 19 de julio de 1984 establece en su artculo
10 que las clusulas que se apliquen a la oferta de productos o servicios
"debern cumplir los siguientes requisitos: buena fe y justo equilibrio de
las contraprestaciones lo que, entre otras cosa, excluye:...", y a
continuacin en doce incisos enuncia condiciones que infringen los
antedichos principios. En opinin de los STIGLITZ, esto significa que el
legislador se encarga de expresar que ellos importan mala fe y
desequilibrio en las contraprestaciones, de lo que cabe concluir que se
trata de presunciones absolutas. Los citados autores consideran que
los defectos de tcnico legal no impiden reconocer la existencia de una
regla general relativa a la buena fe, el justo equilibrio de las prestaciones
y el perjuicio desproporcionado e inequitativo al consumidor.
Se ha visto que el artculo 1341 del Cdigo Civil italiano, en el cual
inspira el artculo 1398 de nuestro Cdigo Civil, hace un elenco de
clusulas vejatorias, que gran porte de la doctrina italiana considera
taxativo.
Es difcil optar por una de las dos posiciones extremas, o sea la
sola existencia de una regla general, comprensiva de todas las
437
situaciones, o la exclusiva enumeracin taxativa de las clusulas

vejatorias. La primera tiene la ventaja de permitir un juego ms libre del
arbitrio judicial, pero el peligro de su imprecisin, que dara lugar a una
gran inseguridad. La segunda adolece de una rigidez que no est a
tono con la creatividad cada vez mayor que informa la contratacin
moderna, pero pone coto a las acciones de invalidez de las clusulas,
agilizando esta contratacin.
Por ello, quiz el rumbo adecuado es el que han tomado, con ms
O menos variantes las legislaciones alemana, francesa y espaola de
establecer una "'lista negra" de clusulas vejatorios, de carcter
ejemplificativo, respaldada por una regla general que establezca los
factores determinantes de la vejatoriedad.
438
Sub-Tema9: MECANISMOS D E CONTROL DE LAS

CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACI~N
Y CLUSULAS GENERALES ABUSIVAS
1.2.-
3.-
Cul es la nocin de clusula general abusiva?

Puede ampliarse el nmero de clusulas abusivas contempladas
expresamente en el artculo 1398 del Cdigo Civil?
'Resulta suficiente para los consumidores la proteccin del artculo
1398 del Cdigo Civil?
439
Lizardo Taboada Crdova."El Contrato y los mecanismos jurdicos

en los sistemas modernos de contratacin". En Revista de la
Academia de la Magistratura, enero 1998.
El contrato es definido en la doctrina como un acuerdo de

voluntades que produce efectos jurdicos patrimoniales, en la medida
que se cumpla con una serie de elementos, presupuestos, y requisitos
estructurales de orden legal, entre los que destaca como elemento
fundamental, como es evidente, el consentimiento de las partes
contratantes; adems, claro est, de la finalidad lcita, el objeto, la
capacidad legal de ejercicio, la forma prescrita bajo sancin de nulidad
si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello, nadie duda de que el
contrato puede ser caracterizado adecuadamente como un acuerdo de
voluntades, consecuencia de la perfecta coincidencia entre la oferta y la
aceptacin. En tal sentido el art. 1351 del Cdigo Civil seala que el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Debido a la importancia del consentimiento en la estructura
contractual y en la teora general del contrato, uno de los principios
fundamentales en materia de contratacin es el de la "Autonoma
Privada", denominado tambin clsicamente dentro de una orientacin
individualista y voluntarista "Autonoma de la Voluntad", el mismo que a
su vez se subdivide en dos principios: el de la Libertad de Contratar y la
Libertad Contractual.
La libertad de contratar es entendida como la facultad que tiene el
sujeto de decidir libremente si celebra o no un contrato, o lo que es lo
mismo como el derecho del sujeto a decidir si contrata o no, mientras
que la libertad contractual se refiere a la facultad que tienen las partes
de poder decidir libremente los alcances del contenido del contrato que
celebren. Desde este punto de vista se entiende que si en un caso
particular no existe libertad de contratar por encontrarse un sujeto
obligado a celebrar un contrato, no habra contrato, sino que se tratara
simplemente de un hecho jurdico. En el mismo sentido, para que exista
un contrato es necesario que el contenido del mismo haya sido libremente
negociado por ambas partes.
440
La libre negociacin de los contratos es en definitiva uno de los

fundamentos sobre los que descansan los sistemas de contratacin en
los diferentes sistemas jurdicos. Por ello, el artculo 1362 del Cdigo
Civil peruano seala que los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las
partes. Ahora bien, la libertad contractual, como no poda ser de otro
modo, tiene sus lmites, establecidos por el respeto a las normas
imperativas, los principios de orden pblico y las buenas costumbres,
entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por los
miembros de una cornunidad como de cumplimiento obligatorio. As, el
artculo 1354 del Cdigo Civil seala con toda claridad que las partes
pueden deterrninar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Esto significa en
consecuencia que los contratos no slo deben haber sido celebrados
libremente, sino que el contenido del mismo, es decir, el conjunto de
clusulas, trminos y condiciones contractuales, deben haber sido
establecidas libremente por las partes.
No obstante, la experiencia en todos los diferentes sistemas
jurdicos ha venido demostrando desde hace mucho tiempo atrs, que
la mayora de los contratos que se celebran modernamente no son
negociados, esto es, no son producto de la libre negociacin entre las
partes de los trminos, condiciones y clusulas contractuales, sino que
en muchos casos es slo una de ellas la que impone a la otra la totalidad
del contenido contractual, teniendo la otra parte nicamente la alternativa
de decidir si celebra o no el contrato, en consideracin al principio de la
libertad de contratar. En la actualidad, lo podemos comprobar
diariamente, la mayor cantidad de contratos no son libremente
negociados entre los contratantes, sino resultado de la imposicin de
uno de ellos, por lo general, el ms fuerte y poderoso econmicamente.
La caracterstica de los sistemas de contratacin modernos es
pues la imposicin por una de las partes contratantes de la totalidad del
contenido contractual a la ms dbil.
Esta modalidad de contratacin denominada "contratos por
adhesin" es definida acertadamente en el artculo 1390 del Cdigo
Civil cuando dispone que el contrato es por adhesin cuando una de las
partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Inicialmente la doctrina contractualista fue reacia a aceptar la nueva
441
modalidad de contratacin por adhesin, en el entendimiento de que no

se daba cumplimiento en ellos al principio de la libertad contractual. No
obstante, progresivamentefue aceptndose, en la medida que los hechos
fueron demostrando que pese a no existir libertad contractual, estaba
siempre presente la libertad de contratar, hasta llegar a su aceptacin
definitiva en la doctrina moderna como una de las modalidades de
contratacin utilizadas con ms frecuencia en las economas
contemporneas.
Como es evidente, la utilizacin frecuente de contratos celebrados
por adhesin no slo es expresin de una realidad econmica, sino que
sirvi tambin como mecanismo jurdico para favorecer la contratacin
moderna, en la medida que dicha modalidad facilita la contratacin rpida
y veloz que exigen los tiempos actuales al no existir negociacin entre
las partes de los trminos de los contratos que se celebran.
Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo jurdico para
favorecer la contratacin moderna aparecera en la doctrina
contractualista, que, aun cuando tiene puntos de coincidencia con los
contratos por adhesin, rene caractersticas propias que lo distinguen
de los mismos con nitidez. Se trata de las denominadas clusulas
generales de contratacin. Este nuevo mecanismo jurdico, al igual que
los contratos celebrados por adhesin no ha sido producto de la
imaginacin de juristas y doctrinarios, sino expresin de una realidad
econmica y social, y como tal se encuentra regulado adecuadamente
en los cdigos civiles modernos.
Clusulas generales de contratacin

Como bien es sabido, las clusulas generales de contratacin,
denominadas tambin en la doctrina condiciones generales de
contratacin, son un reglamento contractual establecido por una persona
o entidad, generalmente una empresa productora de bienes y servicios,
con el fin de establecer el contenido de una serie indefinida de futuros
contratos particulares que se celebren en base a ellas con elementos
propios de cada uno de dichos contratos particulares. Este nuevo
mecanismo de contratacin moderna no constituye en s mismo una
modalidad de contratacin, menos an una figura o categora contractual,
sino simplemente un instrumento o mecanismo de contratacin para
uniformizar contratos que sern celebrados masivamente o en serie por
442
una empresa productora de bienes y10 servicios con una cantidad

indefinida de clientes o consumidores. Las clusulas generales de
contratacin son definidas acertadamente en el artculo 1392 del Cdigo
Civil cuando seala que las mismas son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta,
con el fin de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Consiguientemente, en si mismas, abstractamente consideradas,
las clusulas generales de contratacin no tienen fuerza obligatoria, ni
producen efectos de tipo contractual, hasta que no pasen a formar parte,
es decir, a integrar el contenido de los contratos particulares que se
celebren en base a ellas. Se trata en consecuencia de un reglamento o
esquema contractual conformado por diversas clusulas de carcter
general preestablecidas y destinadas a incorporarse a futuros contratos
particulares, que debern tener elemeritos propios y especficos de cada
uno de dichos contratos. Se trata de una declaracin unilateral de
voluntad de quien las ha predispuesto que slo producir efectos jurdicos
una vez que se hayan incorporado a cada uno de los futuros contratos
particulares que se celebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es
evidente, la incorporacin de las condiciones generales a los futuros
contratos que se celebren en masa con arreglo a las mismas, teniendo
desde ese mismo momento fuerza vinculante y carcter obligatorio, no
es automtica, sino que requiere como primer paso de su incorporacin
la oferta que se formule para celebrar los contratos particulares, la que
luego de ser aceptada dar lugar al nacimiento de dichos contratos,
momento en el cual las clusulas generales adquirirn la fuerza
obligatoria antes mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente
establecido desde un primer momento que las clusulas generales de
contratacin, a pesar de denominarse "clusulas generales", en s
mismas, antes de su incorporacin a los contratos particulares celebrados
masivamente, no llenen fuerza vinculante ni carcter obligatorio alguno
y que como paso previo a la inclusin al contrato requieren ser
incorporadas a las ofertas que se formulen para celebrar dichos contratos
particulares.
Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas clusulas
generales de contratacin sirven para uniformizar el contenido de
contratos que sern celebrados masivamente o en serie por una empresa
con una cantidad indeterminada de consumidores, favoreciendo de esta
forma la rapidez y celeridad que exige la contratacin moderna.
443
Las clusulas generales de contratacin, segn se ha explicado

anteriormente, no son el resultado del refinamiento o del capricho
intelectual de un jurista o grupo de estudiosos del derecho contractual,
o de la necesidad de crear nuevas figuras pare el mbito de la
contratacin, sino que las mismas' son, al igual que los contratos por
adhesin, la expresin jurdica de una realidad fundamentalmente
econmica, que se caracteriza no slo por la presencia de grupos de
empresas monoplicas productoras o proveedoras de bienes y servicios
que estn, en una situacin de privilegio, y por ende en capacidad de
imponer a los ms dbiles econmicamente la totalidad de los trminos
de los contratos que ofrezcan sino tambin por la necesidad de un
consumo masivo y muchas veces angustiante de bienes y servicios que
se pretende satisfacer mediante la produccin masiva igualmente de
dichos bienes y servicios.
Este fenmeno de produccin y consumo masivo de bienes y
servicios ha determinado a su vez que la contratacin para satisfacer
ambas fuerzas debe ser rpida y sencilla en la medida de lo posible la
discusin y libre negociacin de muchos aspectos de contenido de los
contratos particulares. La solucin ms sencilla para lograr esta finalidad
la ofrecen sin lugar a dudas los contratos por adhesin, bien sea en
base a formularios prerredactados o no, en la medida que la empresa
fabricante, productora o proveedora, impone a la otra parte, es decir,
los consumidores, la totalidad de los trminos y condiciones de los
contratos que ofrecen masivamente, evitando cualquier discusin o
negociacin sobre el contenido de los mismos. Sin embargo, sucede
muchas veces que una sola empresa no tiene el monopolio de un
determinado bien o servicio, sino que en un mismo mercado varias
empresas ofrecen los mismos bienes y servicios, compitiendo entre ellas
por la captacin de clientes o consumidores. En esos casos no es del
todo conveniente la utilizacin de los contratos por adhesin, pues podra
significar la prdida de un lugar importante en el mercado en beneficio
de la competencia. Es preferible utilizar clusulas contractuales
redactadas previa y unilateralmente por cada una de las empresas
proveedores de los bienes y servicios consumidos masivamente, a fin
de celebrar contratos en serie o en gran escala de la manera ms rpida
y sencilla con la masa de consumidores, buscando lograr o mantener
una posicin slida en el mercado y en competencia exitosa con las
dems empresas.
Las clusulas generales cumplen como funcin primordial la de

favorecer la contratacin masiva de bienes y servicios, evitando
discusiones sobre aspectos del conteriido de los contratos que ya vienen
preestablecidos con anticipacin, pero posibilitando la libre negociacin
de algunos aspectos del contenido contractual a fin de no asfixiar al
consumidor.
El legislador peruano ha distinguido acertadamente las clusulas
generales de los contratos por adhesin, pues mientras en estos ltimos
la nota fundamental es que no existe negociacin sobre los terminos
contractuales que son impuestos necesariamente por una parte a la
otra, en las clusulas generales, gran parte de los trminos contractuales
vienen predispuestos con el fin de acelerar la contratacin, pero
existiendo la posibilidad de negociar elementos propios de cada uno de
los contratos particulares.
Evidentemente, cuando las empresas ofrecen contratos por
adhesin en base a formularios prerredactados o predispuestos, no se
estar ante el fenmeno de las cliisulas generales, sino exclusivamente
ante un contrato por adhesin ofrecido en base a formularios
predispuestos. La nota caracterstica de las clusulas generales es la
de acelerar le contratacin masiva, dejando abierta la posibilidad a alguna
negociacin entre las partes, pero imponiendo el contenido de los
contratos incluido en las condiciones generales. Como se podr observar,
existen elementos comunes entre ambas figuras, pero diferencias
insalvabies que impiden su confusin.
Caractersticas
Dentro de las caractersticas de las clusulas generales destaca
en primer lugar, como es evidente, la de su predisposicin, por cuanto
son un instrumento utilizado por todas las grandes empresas
proveedoras de bienes v servicios consumidos o utilizados masivamente,
que tienen en consecuencia necesidad de celebrar contratos particulares
en gran escala, esto es en masa o en serie con sus clientes, es decir,
con los consumidores de los bienes y servicios que proveen fabrican o
producen, estableciendo por anticipado gran parte del contenido
contractual de los mismos, con el fin de evitar la discusin o negociacin
sobre todo el contenido del contrato, dejando abierta la posibilidad de
negociacin nicamente respecto a los elementos propios de cada uno
445
de los futuros contratos particulares. Sera absurdo imaginar por un

momento, que una empresa proveedora de un bien o servicio que se
utiliza en forma permanente y masiva, tenga que establecer caso por
caso el contenido de cada uno de los contratos que celebre con cada
uno de los consumidores respecto del mismo producto o servicio.
Con la utilizacin de las clusulas generales se facilita le
contratacin en serie, hacindola ms rpida y fluida. Y para ello la
predisposicin de las mismas es una caracterstica esencial, que no se
presenta necesariamente en los contratos por adhesin, a pesar de que
los mismos se ofrecen tambin en gran medida en base a lormularios
predispuestos, segn se ha indicado antes, aun cuando es bueno insistir
que en esos casos se estar frente a los contratos por adhesin, no a
las clusulas generales de contratacin.
Como consecuencia de su naturaleza predispuesta, sealada
claramente en el artculo 1392 cuando indica que las mismas son
"redactadas previa y unilateralmente", otra caracterstica esencial de
las clusulas generales es que son siempre abstractas, es decir,
pensadas no en un contratante en particular, sino en una masa
indeterminada de consumidores o futuros contratantes, y que son
generales, en el sentido que sern de aplicacin a una gran cantidad de
futuros contratos, que sern celebrados con uniformidad justamente en
base a las mismas clusulas y no en consideracin a un contrato en
particular. Por ello en doctrina se entiende que las clusulas generales
son un reglamento o esquema contractual uniforme predispuesto
elaborado con el fin de facilitar la contratacin masiva. La predisposicin,
abstraccin y generalidad de las clusulas generales son pues las
caractersticas propias a las mismas y que las distinguen no slo de los
contratos por adhesin, sino tambin de las denominadas clusulas
particulares que son las que forman parte del contenido propio de cada
uno de los contratos particulares, y que podrn ser resultado de la libre
negociacin entre las partes.
Naturaleza jurdica
Ahora bien, ya se ha indicado que las clusulas generales de
contratacin en si mismas no tienen carcter vinculante sino desde el
momento en que se incorporan al contenido de cada uno de los contratos
particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al pasar a formar parte
del contenido de un contrato en particular las mismas ya forman parte

de dicho contrato y adquieren por ello fuerza obligatoria. No debe
olvidarse que otro de los principios fundamentales en materia de
contratacin es que lo pactado es obligatorio, ley entre las partes y por
ende debe ser respetado y cumplido, seqn lo indica con claridad el
artculo 1361 del Cdigo Civil cuando nos dice que "los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos". La tesis del carcter
normativo es minoritaria en la doctrina contractualista, y entiende que
las mismas clusulas, antes de su incorporacin al contenido de los
contratos particulares, tienen carcter y naturaleza normativa v como
tal seran vinculantes jurdicamente, no por su incorporacin al contrato,
sino en si mismas por su propia naturaleza. Esta tesis podra considerarse
incorporada en el Cdigo Civil en la medida que el artculo 1392 menciona
expresamente "con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares".
No cabe duda alguna que la tesis normativa es reflejo de la
concepcin del negocio jurdico y del contrato, que se contrapone a la
concepcin preceptiva negocia1 y e a doctrina del supuesto de hecho.
Como es sabido el negocio jurdico fue definido clsicamente como
una declaracin de voluntad que produca efectos jurdicos por haber
sido queridos por el declarante. Esta orientacin individualista resalt
nicamente el rol del sujeto en el campo de la autonoma privada,
haciendo nfasis en el dogma de la voluntad, segn el cual si los negocios
jurdicos y contratos producan efectos jurdicos, ello era consecuencia
del valor y la fuerza de la voluntad individual en la medida que hubiera
sido manifestada adecuadamente.
Esta tesis fue rechazada desde hace muchsimo tiempo por cuanto
se entendi que conceda al ordenamiento jurdico un rol meramente
pasivo, dejando de lado el aspecto fundamental de la valoracin
normativa en el campo de los actos de autonoma privada. Frente a la
tesis clsica naci como respuesta la nocin del negocio jurdico como
un supuesto de hecho, es decir, como una hiptesis prevista en abstracto
de una determinada conducta humana que produca efectos jurdicos
en la medida que se ajustara al esquema legal contenido en el supuesto
de hecho.
Esta segunda tesis tuvo y tiene todava un xito impresionante,
por cuanto dej de lado los prejuicios individualistas y voluntaristas que
contaminaban el campo de la autonoma privada. Pero como no poda
447
ser de otro modo, no lleg a satisfacer el criterio de todos los juristas y

pensadores en esta materia, que s bien aceptaron de buena gana el
concepto del supuesto de hecho, cuestionaron el contenido del mismo,
o la abstraccin de la misma nocin negocial. Frente a esta segunda
tesis naci la doctrina preceptiva en materia de negocios jurdicos y
contratos.
La teora preceptiva en materia de autonoma privada plantea en
esencia que slo deben merecer a calificacin, o mejor dicho, la
caracterizacin de negocios jurdicos y contratos, los actos de la
autonoma privada que estn dirigidos a cumplir una funcin econmico
social. Se entiende por esta ltima, dentro de la concepcin de Emilio
Betti, la funcin prctica que tiene trascendencia social, o que es til
socialmente, o que responde a un inters social, por su relevancia,
constancia y normalidad, aprobada por la conciencia social y que por
ello mismo el derecho la considera digna de tutela.
El aspecto fundamental de esta teora se muestra no tanto con
respecto a los contratos tipificados legalmente, sino principal y
fundamentalmente con relacin a los contratos atpicos; ya que en los
tpicos, al estar su funcin econmico social incorporada en el esquema
negocia1 establecido por la norma jurdica, es evidente que la funcin
social del contrato ha sido ya valorada por el ordenamiento jurdico como
socialmente trascendente y por lo mismo digna de la tutela legal, dentro
de la lgica de esta orientacin. En los contratos atpicos, por el contrario,
no se produce esta valoracin especfica y anticipada de su funcin
social y es por ello precisamente que respecto de los mismos se plantea
en toda su magnitud la cuestin sobre el significado social de la
autonoma privada. Los contratos atpicos, como es evidente, para sil
justificacin y admisin por el ordenamiento jurdico requieren
necesariamente de una valoracin por parte de las normas jurdicas, la
misma que se da, no a travs de un esquema legal especfico o tipo
legal, salvo el caso de los contratos mixtos (que son el resultado de la
combinacin libre y voluntaria de dos o ms tipos legales), sino de
esquemas legales genricos que reconozcan la posibilidad de celebrar
contratos no tipificados legalmente, en la medida que se cumplan con
determinados requisitos legales y de valoracin social. Por ello, el
significado social de la autonoma privada, segn la tesis preceptiva,
adquiere un matiz fundamental en el supuesto de los contratos atpicos,
por cuanto en ellos la valoracin del resultado social debe ser realizada
448
en cada caso en concreto, es decir; debe establecerse s su funcin

social es digna o no de tutela y reconocimiento.
Ahora bien, al aceptar la casi totalidad de los autores (posteriores
a Betti) que se puedan celebrar contratos atpicos que no estn tipificados
socialmente, sino que sean exclusiva creacin de la voluntad de los
particulares, en forma indirecta e inconsciente dicha doctrina posterior
a Betti ha modificado sustancialmente el concepto de autonoma privada
como fundamento en la funcin socialmente relevante del negocio jurdico
y el contrato. Definitivamente se acepte en la actualidad en la doctrina
italiana, y estamos de acuerdo con ello, que en los contratos tipificados
legalmente existe una funcin socialmente relevante y constante, que
ha determinado al ordenamiento jurdico a sancionar especficamente,
tpicamente, las distintas figuras de contratos tpicos. En este sentido
las modernas doctrinas italiana y espaola han seguido fielmente la
concepcin de Betti. La han seguido tambin al aceptar la categora de
los contratos tipificados socialmente. En efecto, nadie duda de que se
encuentra perfectamente legitimada la nocin de tipicidad social, pues
existen muchos contratos que se encuentran tipificados, contando con
una detallada regulacin, no por un esquema legal, sino por su uso
constante en una determinada realidad. Sin embargo, le moderna
doctrina sobre la autonoma privada, no ha seguido totalmente la nocin
de tipicidad social desarrollada por Betti, pues ha utilizado para estos
negocios jurdicos la calificacin de contratos atpicos. Es decir, se acepta
que una rnodalidad de contratos atpicos es justamente la de aquellos
que se encuentran tipificados socialmente adems de los denominados
contratos mixtos.
Por el contrario, se han alejado definitivamente de la formulacin
de Betti al aceptar que los contratos atpicos pueden ser obra de la
creacin exclusiva de los particulares, lo cual Betti no acept en ningn
momento, pues dentro de su construccin conceptual, lo tpico no existe,
sino nicamente lo tipificado legal o socialmente; siendo esto ltimo
todo aquello que por su constancia, normalidad y trascendencia social,
haya sido aprobado por la conciencia social, determinando
definitivamente la aprobacin o el reconocimiento por parte del
ordenamiento jurdico. Dicho de otro modo, la moderna doctrina sobre
el significado social de la autonoma privada admite que pueden existir
contratos atpicos que no sean mixtos o que no se encuentren tipificados
socialmente, sino que sean creacin de la exclusiva iniciativa de los
449
particulares, pero en la medida que estn orientados al logro de una

funcin socialmente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente
til o trascendente para toda la comunidad.
El significado actual sobre el valor social de los actos de autonoma
privada, en lo que podramos denominar "teora preceptiva moderna"
nos seala con toda claridad que todos los actos que estn orientados
al logro de una funcin socialmente digna y razonable, aun cuando se
trate de una funcin estrictamente individual, por satisfacer nicamente
una necesidad tambin individual o privada, merecen el reconocimiento
y la tutela del sistema jurdico como contratos atpicos, a pesar de no
estar tipificados socialmente, ni ser resultado de la combinacin de dos
o ms tipos legales. Este es justamente el significado social de la
autonoma privada en la orientacin moderna sobre la tesis preceptiva
en materia de negocios jurdicos y contratos.
La funcin ordenadora del Derecho de las conductas de los
hombres que deben ser vinculantes jurdicamente en correspondencia
con el propsito prctico que los hubiere determinado, como es evidente,
no puede establecerse nicamente en base a significados
exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues supone como
toda valoracin normativa, una conformacin jurdica a travs de normas
jurdicas. Y son justamente las normas jurdicas las que nos dicen qu
resultados prcticos o funciones sociales son las que deben merecer la
proteccin legal y justifican el reconocimiento y la eficacia jurdica de un
acto de la autonoma privada, entendido como una autorregulacin de
intereses particulares con miras a la satisfaccin de determinadas
necesidades, bien sean socialmente tiles, socialmente necesarias o
estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.
Nosotros participamos de esta orientacin modificada de la teora
preceptiva, que toma en cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto
social e individual, sobre le base que la sociedad est conformada por
Individuos que tienen necesidades e intereses semejantes y distintos,
que no estn necesariamente vinculados con los intereses comunes de
todos los miembros de la misma sociedad. En nuestra opinin los
intereses estrictamente individuales, en cuanto sean considerados
socialmente razonables, serios y dignos, deben merecer la proteccin
legal. Es decir, el derecho debe acudir al criterio social de lo que es
normalmente legtimo o debe serlo.
450
En tal sentido, la tesis preceptiva, que goza de gran prestigio en la

doctrina moderna, ha entendido desde siempre que es la funcin
econmico social del negocio lo que justifica su reconocimiento jurdico.
Sin embargo, como sucedi en relacin a las otras dos orientaciones,
frente a esta tercera, surgi como respuesta en la misma doctrina italiana
a la tesis normativa del negocio jurdico. La posicin normativista parte
de la base de aceptar que el negocio jurdico es tambin un supuesto
de hecho, pero no con contenido social dirigido a lograr una funcin
socialmente trascendente o socialmente digna y razonable, sino un
supuesto de hecho con un contenido normativo en el sentido de ser el
mismo negocio jurdico una norma jurdica de carcter concreto y
particular. Los negocios jurdicos en s mismos segn esta orientacin
son normas jurdicas y como tales deben ser cumplidos y respetados.
Esta posicin resalta y rescata, como es evidente, el individualismo en
la teora general del negocio jurdico, por cuanto la obligatoriedad del
negocio y su fuerza vinculante no radican ya en la valoracin normativa
de una conducta humana, sino en la propia conducta, la misma que
llega a tener carcter y fuerza de norma jurdica.
En nuestra opinin, resulta absurdo concederle a la voluntad
humana el carcter de norma jurdica cuando haya sido expresada
adecuadamente, no slo por cuanto se deja de lado el aspecto
fundamental de la valoracin normativa, sino porque se estara
desconociendo el mismo principio de la autonoma privada, segn el
cual los particulares estn facultados en una determinada sociedad a
satisfacer sus diferentes necesidades mediante autorregulaciones de
intereses privados establecidas individualmente o en relacin con otros
sujetos. Autonoma privada que adems de contenido social, tiene
tambin un eminente valor jurdico. Por ello nos parece preferible la
posicin preceptiva, pero exigiendo no una funcin econmico social en
todos los casos, sino siendo suficiente con una funcin socialmente
razonable y digna.
Como es evidente, la doctrina que concede a las clusulas
generales de contratacin carcter o contenido normativo es una clara
derivacin de la tesis normativista en materia de negocios jurdicos y de
actos de autonoma privada en general, por cuanto se seala que las
clusulas por s mismas tienen carcter de norma jurdica de carcter
particular. Desde nuestro punto de vista es preferible la tesis
contractualista, por cuanto, como ya hemos indicado anteriormente,
antes de su incorporacin al contenido de un contrato en particular, las

mismas no tienen fuerza obligatoria ni carcter vinculante, sino slo
desde que se incorporan a la oferta y la misma es aceptada, en cuyo
caso la fuerza obligatoria de las mismas es por pasar a formar parte del
contenido del contrato. Una cosa es que se reconozca que las clusulas
generales abstractamente consideradas son una declaracin unilateral
de voluntad y otra muy distinta el que se afirme que tienen contenido o
carcter normativo.
En nuestra opinin, cuando el Cdigo Civil hace referencia en el
artculo 1392 al contenido normativo de los futuros coiitratos particulares
que se celebren en base a las clusulas generales, nos est indicando
nicamente que dichas clusulas establecen gran parte del contenido
de dichos contratos, siendo su objetivo uiiiforinizar los mismos, es decir,
establecer un reglamento o esquema contractual, o lo que es lo mismo
una normatividad contractual que regir una serie indefinida de futuros
contratos, pero ni de dicho artculo ni de ningn otro se deduce que el
sistema jurdico peruano le confiere a las clusulas generales carcter
de norma jurdica concrete y particular.
Desde nuestro punto de vista, la orientacin del Cdigo Civil es
tpicamente contractualista en esta materia. Por ello se insiste
permanentemente en la incorporacin de las clusulas a las ofertas de
los contratos que se celebren con arreglo a ellas, segun lo explicaremos
posteriormente.
Clases o tipos de clusulas generales

Pues bien, habiendo dado nuestra opinin sobre la naturaleza
jurdica de las clusulas generales en el sistema jurdico nacional, y
habiendo tomado posicin por la tesis contractualista corresponde tratar
un aspecto adicional, muy importante para poder examinar lo relativo a
las clusulas generales de contratacin abusivas. Nos referimos a las
clases o tipos de clusulas generales. El Cdigo Civil distingue dos tipos
de ellas: las aprobadas y las no aprobadas administrativamente, y lo
que es ms importante an, dependiendo de su diferente naturaleza,
concede una regulacin diferente en un caso y en el otro.
Como ya se ha indicado con insistencia, las clusulas generales
de contratacin slo adquieren desde nuestro punto de vista carcter
vinculante y fuerza obligatoria cuando se incorporan al contrato, pero la
452
incorporacin al contrato no es producto de que existan las mismas, es

decir, de que hayan sido elaboradas o predispuestas, sino que el sistema
jurdico nacional nos indica que el primer paso para que las clusulas
generales puedan pasar a formar parte de un contrato particular es a
travs de su incorporacin a la oferte, que es justamente una de las
declaraciones de voluntad contractuales que conforman el
consentimiento.
En tal sentido, el Cdigo Civil seala que si se trata de clusulas
aprobadas administrativamente, las mismas se incorporan
automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas, segn lo dispone el artculo 1393; mientras que s
se trata de clusulas no aprobadas administrativamente, las mismas se
incorporarn a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas
por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria, segn lo dispone el artculo 1397. Establece finalmente dicho
artculo que se presume que la contraparte ha conocido las clusulas
generales de contratacin cuando han sido puestas en conocimiento
del pblico mediante adecuada publicidad.
Como se podr observar, el sistema utilizado por nuestro Cdigo
Civil es distinto en un caso y en el otro. Al sealar el artculo 1393 que
las clusulas generales aprobadas administrativamente se incorporan
a la oferta de los contratos particulares automticamente, nos est
diciendo que no es necesario que las mismas sean conocidas por la
contraparte, es decir, por el consumidor. La razn de esta regulacin
entendemos radica en el hecho de que al haber sido aprobadas
administrativamente, las mismas ya han sido debidamente valoradas
por una entidad ajena a la propia parte que las formul previa y
unilateralmente, en cuyo caso estara descartada la posibilidad de abuso
respecto de la contraparte, o de que las clusulas estn predispuestas
de modo que sean totalmente convenientes para la parte que las ha
formulado y en perjuicio del consumidor. Por ello el articulo 1394 dispone
con toda claridad que el Poder Ejecutivo sealar la provisin de bienes
y servicios que deben ser contratados con arreglo a clusulas generales
de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa.
Por el contrario, como esta garanta de valoracin posterior no
existe en las clusulas no aprobadas administrativamente, el sistema
peruano exige en este caso especfico que las mismas sean conocidas
por la contraparte para que puedan considerarse incorporadas en la
453
oferta de un contrato particular, Sin embargo, el Cdigo Civil aade que

no es necesario quelas clusulas hubieran sido conocidas efectivamente
por la contraparte, pues bastara con que hubiere podido conocerlas
usando de una diligencie ordinaria. Esto significa que el Cdigo establece
un criterio de diligencia y responsabilidad para todos aquellos que
contraten con arreglo a clusulas generales de contratacin no
aprobadas. El fabricante o empresario no slo est en la obligacin de
dar a conocer las clusulas adecuadamente a los consumidores, sino
que estos mismos tienen el deber de conocer dichas clusulas usando
de una diligencia ordinaria.
Adems de lo expuesto, el Cdigo Civil en el mismo artculo 1397
establece claramente una presuncin de conocimiento de las clusulas
generales por la contraparte cuando las mismas hubieran sido puestas
en conocimiento del pblico mediante adecuada publicidad. Esta
presuncin de conocimiento de las clusulas no aprobadas es
consecuencia, desde riuestro punto de vista, de la carga de
responsabilidad que pesa sobre todo consumidor cuando contrata en
base a dichas clusulas; tratndose por otro lado en nuestra opinin de
una presuncin que no admite prueba en contrario, obviamente en la
medida que se acredite el requisito legal de le adecuada publicidad.
Clusulas generales abusivas

Debe sealarse un segundo aspecto de trascendental importancia
en la regulacin del Cdigo Civil sobre esta materia, que es el referido a
las clusulas generales que pueden ser consideradas abusivas. Sobre
este aspecto la posicin del Cdigo Civil es bastante clara: solamente
las clusulas generales no aprobadas administrativamente pueden ser
consideradas o calificadas jurdicamente como clusulas abusivas. Tal
es el sentido del artculo 1398 que dispone textualmente lo siguiente:
En contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las
estipulaciones que establezcan en favor de quien les ha redactado.
454
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
Facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo

o de resolverlo.
De prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de

prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
Fijar clusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje.
Esta norma jurdica, como es fcil apreciar, se refiere expresamente

a la categora d e las clusulas generales no aprobadas
administrativamente y al teme de su control en la medida que las mismas
son justamente no aprobadas. El Cdigo Civil, siguiendo la tendencia
de la doctrina moderna, establece en el artculo 1398 un nmero o lista
de clusulas generales que debern ser consideradas nulas de pleno
derecho por ser abusivas, es decir, predispuestas en beneficio excesivo
del que las ha formulado y en perjuicio del consumidor. La orientacin
del Cdigo es que si se trata de clusulas generales aprobadas dicho
control no ser necesario, en la medida que se trata precisamente de
clusulas que ya han merecido la revisin, aprobacin y por ende el
control sobre los intereses de los consumidores, razn por la cual no les
ser de aplicacin el artculo 1398. Dicho de otro modo, la posicin del
sistema legal peruano es que slo las clusulas no aprobadas podrn
ser consideradas abusivas, supuesto que ser imposible de concebir
en el caso de las aprobadas adrninistrativarnente.
Sobre este primer punto, nuestra opinin es que hubiera sido
preferible que el artculo 1398 sea de aplicacin a todo tipo de clusulas
sean aprobadas o no, por cuanto no es suficiente garanta de no abuso
la aprobacin administrativa de las clusulas generales. Evidentemente,
estamos totalmente de acuerdo con el enunciado de dicho artculo
cuando se refiere tambin a los contratos celebrados por adhesin por
cuanto en dichos supuestos justamente por no existir negociacin de
los trminos contractuales, sino imposicin de una parte a la otra parte
de la totalidad del contenido contractual, es ms frecuente el abuso en
las clusulas impuestas a la parte contratante ms dbil. Consideramos
que el fenmeno de las clusulas abusivas es ms comn y frecuente
en el caso de los contratos por adhesin, y por ende la inclusin de
estos contratos en el supuesto de hecho del artculo 1398, conjuntamente
con las clusulas generales no aprobadas administrativamente,
455
adecuada y conveniente. Sin embargo, creemos que hubiera sido

preferible considerar tambin en esta regulacin legal a las clusulas
generales aprobadas administrativamente.
Debe destacarse cmo en este aspecto especfico de las clusulas
consideradas abusivas, el legislador peruano ha regulado uniformemente
tanto a las clusulas generales como a los contratos por adhesin, a
pesar de tratarse de figuras distintas, en la medida que ambas son
utilizadas en la contratacin en masa en los sistemas contractuales
modernos.
En cuanto a la sancin legal de las clusulas generales o de los
contratos por adhesin, consideradas abusivas, se trata de un supuesto
tpico de nulidad textual o expresa establecido de conformidad con lo
dispuesto en el inciso stimo del artculo 21 9 del mismo Cdigo Civil. La
sancin de la nulidad textual nos parece conveniente para evitar
interpretaciones que puedan sealar que se trata de clusulas anulables
o ineficaces, en cuyo caso le proteccin al consumidor sera menor y
menos efectiva.
Sin embargo, consideramos que la frmula elegida por el legislador
peruano no es la ms adecuada, por cuanto se ha indicado o sealado
un numerus clausus de clusulas abusivas que son consideradas nulas
de pleno derecho, es decir, una lista taxativa de las mismas, con lo cual
la proteccin de los consumidores no nos parece la ms adecuada.
Hubiera sido preferible optar por una frmula genrica que establezca
el concepto de clusulas abusivas y su nulidad expresa. En todo caso
en el sistema jurdico nacional tendremos que optar para llegar a
resultados prcticos positivos en favor de la proteccin del consumidor
por una interpretacin extensiva del artculo 1398, y permitir de esta
manera la incorporacin de nuevas figuras de clusulas abusivas que
la realidad social y econmica nos vaya mostrando, debiendo ser las
mismas tambin privadas de validez por imperio de la ley.
En consecuencia, aun cuando creemos adecuado que el concepto
de clusulas abusivas se extienda no slo al campo de las clusulas
generales de contratacin, sino tambin al mbito de los contratos por
adhesin, no resulta conveniente que se hayan dejado de lado las
clusulas generales aprobadas administrativamente. Del mismo modo,
aun cuando consideramos oportuna la sancin elegida por el legislador
peruano, que sancione con nulidad dichas clusulas, pues se trata 'de
456
un evidente supuesto de nulidad textual, no nos parece conveniente

establecer un numerus clausus de clusulas que debern ser
consideradas abusivas. Hubiera sido preferible optar por una frmula
genrica para poder implementar un control ms efectivo de las clusulas
no aprobadas, y tutelar de modo ms efectivo al consumidor nacional.
Por el momento, desde nuestro punto de vista, tendremos que acudir a
una interpretacin extensiva de los supuestos contemplados
directamente en el artculo 1398 del Cdigo Civil.
CUARTA SEMANA
TEMA: SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
El objetivo que perseguimos en esta cuarta semana es que el

aspirante internalice los elementos necesarios para actuar una pretensin
indemnizatoria, no solo desde una perspectiva conceptual sino sobre
todo sobre la base del marco normativo establecido a tal efecto por
nuestro Cdigo Civil.
Se ha escogido abordar este tema (el del dao en la
responsabilidad civil) no slo por la importancia y frecuencia que tiene
este tema en la prctica judicial, sino por el hecho de que,
lamentablemente, en el pasado ha sido una prctica frecuente que el
Poder Judicial otorgue montos indemnizatorios nfimos, los cuales no
guardaban ninguna proporcin con los daos padecidos por las vctimas.
En esta semana trataremos el tema relativo a %eldao en la
responsabilidad civil.,. Para poder entender a cabalidad este tema, es
necesario estudiar previamente algunos institutos, sin cuya comprensin
se hara realmente dificultoso el manejo de la problemtica que nos
ocupa. De esta forma, en nuestro estudio vamos a abordar,
fundamentalmente, cuatro sub-temas, a saber: (i) funciones de la
responsabilidad civil; (ii) los elementos de la responsabilidad civil; O
los requisitos del dao indemnizable y las clases de daos y, finalmente,
(iv) la indemnizacin de daos y perjuicios, dentro del cual estudiaremos
la problemtica relativa a la cuantificacin del dao y al momento en
que sta debe efectuarse.
Sub-Tema 10: FUNCIONES Y ESTRUCTURA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL
Este dcimo sub-tema nos va a introducir en la evaluacin de cual

debe ser la funcin esencial de la responsabilidad civil. En este sentido,
estudiaremos la funcin punitiva, la funcin desincentivadora (deterrence)
y la funcin indemnizatoria. La importancia del estudio de este subtema
radica en la necesidad de tener presente cul es el objetivo final de la
aplicacin de las reglas de la responsabilidad civil, por cuanto en base a
ello debern interpretarse dichas normas.
De esta forma, por ejemplo, si se concluyera que la funcin esencial
de la responsabilidad civil consiste en procurar una indemnizacin
efectiva en favor de la vctima, el intrprete y el juzgador debern aplicar
dichas normas tendiendo a tutelar el inters vulnerado de la vctima, lo
cual se reflejar, entre otros aspectos, en el monto indemnizatorio
otorgado.
462
Sub-Tema 10: FUNCIONES Y ESTRUCTURA DE LA

1.
'Con qu funcin de la responsabilidad civil es condescendiente

la teora de la distribucin social del dao?
2.
Cmo se complementan la difusin del riesgo y la prevencin

del dao?
El Per tiene alguna experiencia en materia de difusin social
del riesgo?
3.
463
Fernando De Trazegnies. "La Responsabildad Extracontractual".

Captulo: Las Tendencias en Boga en la Responsabilidad
Extracontractual.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CAP~TULOI
LAS TENDENCIAS EN BOGA
9.Teoras justificatoras del desplazamiento del dao. La
comprobacin de que la responsabilidad extracontractual es una
institucin histrica y de que sus principios no son universales sino que
responden a las preocupaciones de una poca, nos devuelve la
capacidad de juicio. Dado que estos principios organizativos de la
institucin surgen en funcin de una problemtica concreta, es importante
evaluar el principio que introduciremos en un nuevo Cdigo en funcin
de las circunstancias de la vida social en las que se aplicar: deber
responder a las realidades, convicciones y problemas de nuestra poca
y no a las preocupaciones de los romanos (quienes, por otra parte, como
excelentes juristas, eran muy conscientes de sus circunstancias
inmediatas, a diferencia de algunos de sus modernos admiradores).
Ahora bien, la responsabilidad extracontractual moderna es un
mecanismo que persigue ante todo reparar econmicamente un dao. En
otras palabras, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin, el
Derecho quiere que los aspectos materiales de este dao le sean aliviados
mediante el traslado de su carga econmica a otro o otros individuos. Los
autores coinciden en que la moderna responsabilidad extracontractual
coloca el acento en la reparacin de la vctima antes que en el castigo del
culpable: el automovilista imprudente puede ser sancionado con multas
-aun si no ha llegado a producir daos- o eventualmente con sanciones
penales si su conducta ha sido particularmentegrave; pero el Derecho Civil
se ocupa fundamentalmente de reparar a la vctima, persigue el
resarcimiento econmico de quien sufri el dao, independiente de que el
causante merezca un castigo o no.
Como puede advertirse, resarcir es desplazar el peso econmico
del dao; liberar de ste a la vctima y colocrselo a otra persona (el
culpable, el causante, el ernpleador, el dueo del animal, el asegurador,
464
etc.). Sin embargo, no es posible desplazar el peso econmico del

dao sufrido por la vctima y colocarlo sobre otra persona si no existe
alguna buena razn para que esta otra lo soporte. Notemos que obligar
a una persona a cubrir los danos de un accidente equivale a convertirlo
en vctima: y si las vctimas son tratadas con simpata por el Derecho
Civil, no podemos aumentar el nmero de ellas creando, paralelamente
a la vctima directa o fsica, otra vctima de carcter econmico. De ah
que el Derecho haya explorado ciertos principios que permiten justificar
la transferencia del peso econmico del dao.
La culpa. La primera de estas teoras justificatorias que
corresponden a la mentalidad liberal predominante en la poca en que
nace la responsabilidad extracontractual moderna, es la llamada
responsabilidad por culpa o responsabilidad subjetiva, segn la cual el
peso econmico del dao debe trasladarse al causante si ste ha obrado
dolosamente o con imprudencia o descuido.
10.
De acuerdo a este principio, cuando miramos en derredor desde

la perspectiva de la vctima que busca satisfaccin, al primero que
encontramos es al causante del dao: y si este causante no obr con la
diligencia adecuada, el perjuicio econmico debe trasladrsele porque
el dao no se hubiera producido si no hubiese sido por su intervencin
negligente o imprudente. El causante "decidi" no tomar las precauciones
debidas (es decir, pudo hacerlo y no lo hizo); y, como consecuencia de
esta imprudencia o negligencia, debe asumir los efectos nocivos que se
deriven de esa conducta. Hay un acento en el rol de la voluntad y de la
libertad individual, que se manifiesta aun a travs de la negligencia.
Existe, pues, una buena razn para el desplazamiento del uneris
econmico. Si, por el contrario, el dao se produjo debido a
circunstancias fortuitas que escapaban al control de la voluntad del
causante, no existe justificacin para hacerlo responsable y, no habiendo
ninguna otra persona en quien hacer recaer dicha carga econmica,
sta tiene que ser soportada exclusivamente por la vctima.
11. La sutilezas de la subjetividad. La teora subjetiva, heredera
moderna de las reflexiones medievales sobre el pecado, ofreci desde
el primer momento muchas dificultades.
En trminos rigurosos, se es culpable subjetivamente cuando no

se han adoptado las medidas que estaban al alcance del sujeto para
465
evitar el dao. Este es el sentido moral de la responsabilidad: si el dao

no poda ser evitado por ese individuo en particular en esas
circunstancias determinadas, no hay moralmente culpa.
Algunos autores alemanes, en un prurito de rigor y de escrpulos
pretendieron trasladar al Derecho este concepto de culpa derivado de
la moral, absolutamente subjetivo y casustico. BRODMANN sostuvo
que "Para haber tenido la obligacin de evitar un dao, hay que haber
tenido tambin la posibilidad de evitarlo. Pero el deber de un individuo
est en proporcin a su inteligencia. A nadie puede pedrsele que sea
ms listo de lo que Dios lo ha hecho"~l).
De esta manera la responsabilidad resulta relativizada e
individualizada, sujeta a las posibilidades psicolgicas,fsicas, culturales
y quiz hasta econmica de cada individuo en particular. Pero de esta
manera tambin la investigacinde la culpa se hace muy difcil. El anlisis
jurdico se transforma prcticamente en un anlisis psicolgico: lo que
pudiera ser evitado por algunos individuos de reflejos ms rpidos quiz
no puede ser evitado por quien tiene reflejos ms lentos: luego este
ltimo no es culpable en tales circunstancias, aunque en las mismas
circunstancias el primero s lo sera.
La evaluacin de la culpa moral requiere un esprit de finesse que
excede la capacidad de investigacin del Derecho y lo vuelve inoperante.
Ya que en la Edad Media, un juez ingls, con ese espritu pragmtico y
esa nota de humor propios del genio anglosajn, deca a este respecto
que "el pensamiento humano no debe ser investigado judicialmente,
porque ni el mismo Diablo sabe lo que piensan los hombres"(*).
12. La culpa
Estas dificultades para introducirse en
el alma de los hombres han obligado al Derecho a reducir su anlisis de
la culpa a niveles ms groseros pero ms objetivos, que atienden
fundamentalmente a las conductas antes que a las motivaciones, a los
comportamientos socialmente esperados antes que a las posibilidades
Cit. P Henri y Lon MAZEAUD y Andre TUNG; Trait Thorique et Pratique de la
Responsabilit Civile Dlictuelle el Contractuelle. T: 1. 6a. ed Editins Montchrestien.
Pars. 7965. N* 419, p. 491.
Op. Cit., No 420, p. 492.

Respecto de la distincin entre la culpa in abstracto (objetiva) y la culpa in concreto
(subjetiva). vid., infra. Nros. 50-56.
466
especficas de cada individuo.. El Derecho, sin abandonar todava la

nocin de culpa sino para hacerla jurdicamente viable, invent la ficcin
del "hombre razonable", construida mticamente sobre la idea del "buen
padre de familia" romano: se trata de un prototipo de ser humano que
acta siempre en la forma ms adecuada dentro de lo razonable; y este
hombre inventado se convierte en modelo o patrn para juzgar la
conducta de los hombres reales.
Ya el Derecho Romano haba advertido que la aplicacin de
una culpa estrictamente subjetiva e individualizada era prcticamente
imposible: en la medida en que avanza la idea de culpac, sobre la
idea ms objetiva de inuriac, "no se procede caso por caso a la
investigacin de aquello que explica la participacin de la voluntad
efectiva del sujeto sino que se traza un modelo, un deber ser que
quita contenido en el plano psicolgico a la referencia a la facultad
intelectiva y ~ o l i t i v a " ( ~ ) .
Aun cuando un parte de la doctrina alemana todava acoge la
idea de la apreciacin de una culpa in concreto, la doctrina francesa
y la doctrina anglosajona se inclinan por la apreciacin de la culpa in
abstracto(5), es decir, sin referencia al sujeto especfico concreto,
sino a una nocin abstracta de hombre-tipo a la que los franceses,
siguiendo la tradicin romanista llaman, "el buen padre de familia" y
los anglosajones llaman "el hombre razonable" (el que ejerce un
reasonable care). Es as como, ante un accidente no se trata de
preguntarse si esa persona en particular que es el causante tena
-l mismo- la posibilidad de evitar el dao, sino que simplemente
comparamos su conducta con l a que habra tenido en esas
circunstancias un hombre razonable, un buen padre de familia. Si
hay discrepancias entre la conducta real y la conducta "modelo" ese
causante es "culpable", luego responsable.
Notemos que estamos aqu ante una nocin objetiva de culpa.
Y que bien puede suceder que el causante no tenga culpa desde el
punto de vista moral porque no pudo hacer ms; pero que, sin
embargo, tenga "culpa" jurdicamente hablando por no haber actuado
de acuerdo al standard.
Sandro SCHIPANI: Responsabilit "ex lege Aquilia", Criteri di imputazione e Problema
della "culpa': G. Giappicheli, Torino 1969, p. 124.vid. tambin supra N".
Op. Cit. N"s 420-423, PP. 491-495.
467
13. Dificultades de la culpa en general. La teora de la

responsabilidad subjetiva como nica explicacin de la obligacin de
reparar era quiz discutible como principio desde que fue ideada; pero
cuando menos poda funcionar adecuadamente -con la "correccin" de
la objetividad en la culpa- dentro de un mundo todava simple como el
de los siglos pasados, donde los riesgos de accidentes eran pocos y de
una naturaleza tal que la negligencia poda ser fcilmente establecida.
Pero la industrializacin, las innovaciones tecnolgicas, el

incremento de las velocidades y de los poderes para hacer cosas,
originaron una verdadera inflacin de riesgos en el mundo
contemporiieo. Adems, los nuevos riesgos tienen una naturaleza
elusiva debido a su complejidad y no permiten identificar con facilidad al
culpable, si existe alguno. Cmo pedir a los parientes de las vctimas
de un accidente de aviacin que prueben que el piloto actu con
negligencia (aun cuando sta sea objetivamente considerada), para tener
derecho a una indemnizacin? 'Cmo exigir que la persona que se
intoxic con un producto defectuoso pruebe que el fabricante fue
negligente o imprudente en su elaboracin? En circunstancias tales, la
investigacin de la culpa se converta -a pesar del objetivizante recurso
a la comparacin con el patrn de conducta esperada- en un expediente
engorroso, costoso y a veces insuperable que conduca, por lo general,
a que las vctimas no alcanzaran resarcimiento alguno.
En el Per, un jurista de mirada aguda y larga denunci
tempranamente las dificultades de mantener el principio de la culpa
en todos los casos. Manuel Augusto OLAECHEA, ponente del ttulo
correspondiente del Cdigo de 1936, deca (sin ser debidamente
escuchado): "Si se examina el proceso de las ideas jurdicas,
observamos una interesante evolucin: la responsabilidad principia por
tener en Roma un carcter netamente objetivo y poco a poco incide
en el concepto de la imputabilidad; la falta, vale decir la culpa, sirve de
base a la doctrina, que queda as transformada de real en subjetiva.
La culpa aquiliana o el cuasi delito traduce una especie de pecado
jurdico. Esta concepcin subjetivista domina en el curso de los siglos.
Realiza una confusin entre los puntos de vista penal y civil, y es
verdaderamente arcaica en una poca como la actual en el que el
problema de la responsabilidad no puede ser una simple cuestin de
consciencia sino tambin de orden econmico". Y conclua con una
suerte de declaracin de guerra al subjetivismo: "No concibo el sistema
468
tradicional. Entiendo menos la lucha para sostenerlo. Este sistema

no es social, ni cristiano ni justo"(6).
14. Hacia una objetivacin de la responsabilidad. Todo ello llev
a una mayor objetivacin de la responsabilidad por dos caminos: uno
ms tmido, ms tradicional; otro ms osado, pero tambin ms espinoso.
El primer camino pretendi mantener la fidelidad al principio de la

culpa. Ya hemos visto cmo este principio haba sufrido una primera
objetivacin casi de inmediato al establecer el patrn objetivo del hombre
razonable; podamos hablar as de una "culpa objetiva". Ante las nuevas
dificultades se da un paso ms all y se establece que la carga de la
prueba corresponde a quien pretende liberarse de la responsabilidad:
es ste quien debe acreditar que obr sin culpa. As, esta rea del
Derecho crea una grave excepcin al principio que sostiene que es el
demandante quien debe probar lo que afirma. La teora subjetiva clsica
estableca que la vctima deba probar la existencia del dao y adems
la culpa del causante que justificaba que se le trasladara las
consecuencias econmicas de tal dao. En cambio, a partir de la
inversin de la carga de la prueba, la vctima se limita a probar el dao
y el hecho de que una determinada persona fue causante del mismo; y
es el causante quien debe probar la ausencia de culpa de su parte si
quiere evitar el pago de una indemnizacin. Ntese cmo la inversin
de la carga de la prueba funciona como una presuncin iuris tantum
generalizada de culpa; todo causante es de primera intencin, culpable.
El segundo camino adopt una direccin parecida, pero intent
formularla como un nuevo principio de responsabilidad. Esta nueva
formulacin del principio de responsabilidad fue denominada
"responsabilidad objetiva" porque slo atiende a los hechos del caso (al
nexo causal) sin que sea necesario preguntarse por la paternidad moral la culpa- del dao. La discusin sobre la culpa no requiere ya ser planteada
por el demandante (como en la formulacin clsica del principio
subjetivista) ni tampoco puede ser alegada por el demandante para
liberarse de responsabilidad (como suceda en la inversin de la caiga de
la prueba, demostrado el dao, el causante queda obligado a repararlo.
Manuel Augusto OLAECHEA: El problema de la responsabilidad !3tracontractual

en el nuevo Cdigo Civil. Lima.
469
Evidentemente, este nuevo principio facilit en forma extraordinaria

la reparacin de las vctimas, sin que stas tuvieran que recurrir a proezas
judiciales en materia de probanza ni a farragosos juicios en los que la
bizantina discusin sobre la culpa apareca como un engorroso leeit
motiv que retardaba el pago de la justa compensacin, ya sea porque
fuera planteada por el propio demandante como fundamento de su accin
(responsabilidad subjetiva sin inversin de la carga de la prueba), ya
sea porque fuera planteada por el demandado como defensa
(responsabilidad subjetiva con inversin de la carga de la prueba).
Dificultades de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, la

responsabilidad objetiva no resolvi de manera adecuada el problema moral
y filosfico de explicar la razn o justificacin por la que el causante tena
que convertirse en segunda vctima (de carcter econmico) del accidente,
aun en los casos en que ste pueda probar que no tuvo culpa alguna.
15.
Es por ello que algunos juristas conservadores, aun cuando estn

conscientes de la necesidad de reformular el principio liberal de
responsabilidad, se resistan a abandonar la idea de culpa porque, desde
su punto de vista individualista, esto significaba el abandono de toda
eticidad en la apreciacin de la conducta. Georges RIPERT, por ejemplo,
en el Prefacio al libro de SAVATIER, expresa su nostalgia por la culpa
en estas palabras. "Escriben los juristas: debemos abandonar la idea
de culpa, es una idea anticuada, el progreso la ha sustituido por la idea
del riesgo. Se atreveran a escribir: debemos abandonar la idea de
que el hombre debe comportarse bien y decirle: "Prtate como quieras,
a tus propios riesgos y peligros, pero si daas a otro tendrs que pagar"?
Sin embargo, eso es lo que ensean y creen firmemente quienes ayudan
de esa manera al progreso del Derecho"(7).Entre nosotros, JOS LEN
BARANDIARN defiende la necesidad de la culpa (aunque admite
excepciones para el caso de daos producidos mediante bienes o
actividades peligrosas) porque "los actos humanos estn sometidos a
juicios estimativos, de mrito y de demrito, segn que se procede bien
o mal, pues la vida humana no est regida por la ley de causalidad, sino
i7)
Georges RIPERT en el Prefacio al libro de Ren SAVATIER: Trait de la

Responsabilit Civil en Droit Francois T l. L.G.D.J. Par 195 1, p. IX.
470
que tiene un sentido teleolgico, ya que de otra manera no habra manera

de calificar al ser humano como un sujeto de responsabilidad tica"(8).
Es de advertirse que de alguna manera la responsabilidad objetiva
tiene todava algn fundamento en la culpa; slo que atribuye culpa a
todo causante y no le da oportunidad de demostrar lo contrario. As la
responsabilidad objetiva es una suerte de presuncin iur~set de jure de
culpa generalizada. Pero este mismo resabio de culpa es lo que la hace
ininteligible: si en principio se paga porque se es culpable. 'Por qu no
se nos permite demostrar que no los somos? La responsabilidad objetiva
impone una culpa irrefutable sobre todo causante; lo que parece
contradictorio y hasta inmoral.
En vista de ello, algunos juristas pretendieronfundarla moralmente
en el riesgo creado por el causante: el que realiza una actividad para
beneficio propio (en sentido lato y no comercial), est creando un riesgo
y debe responder por l. Pero si bien esta teora puede tener mayor
aplicacin en el caso de ciertas actividades (plantas de energa nuclear
u otras anormalmente riesgosas), no parece justificar adecuadamente
la responsabilidad objetiva en los accidentes rutinarios -aunque sean
producidos con bienes o actividades de riesgosos- donde tanto el
causante como la vctima se ha colocado en situacin de riesgo en su
propio provecho: el conductor que se dirige en su vehculo a su oficina
y el peatn que sale de su casa y cruza la autopista para comprar una
botella de cerveza, ambos realizan actividades que crean riesgo en
provecho de ellos mismos, y no parecera que hubiera razn slida
alguna para preferir a uno a costa del otro. La nica respuesta a esta
objecin consiste en ingresar en una casustica muy compleja para
establecer cules actividades son "ms" generadoras de riesgos que
otras. Pero por ese camino podemos perdernos en sutilezas de
apreciacin.tan complicadas y escolsticas como la evaluacin de la
culpa y, en algunos casos, entrar dentro de callejones sin salida.
Por consiguiente, la teora objetiva as fundamentada se converta
ya sea en un expediente para obtener la reparacin de la vctima a
cualquier precio terico, sin preocuparse mayormente de la justificacin
para que tal persona en particular sea obligada a pagar el dao, ya sea
-paradjicamente- en un medio para eliminar la responsabilidad
"
JOS LEON BARANDIARN: Curso del Acto Jurdico. con referencia al Proyecto
de Cdigo Civil, Peruano, Lima,196'3, p. 75.
471
extracontractual e impedir la reparacin de las vctimas si llegamos a la

conclusin de que todos realizamos de alguna manera actividades
riesgosas en nuestro propio beneficio por la que debemos asumir
personalmente tales riesgos.
16. nfasis en la vctima. Estas consideraciones dieron origen
a una reflexin ms profunda de la responsabilidad extracontractual a
la luz de sus objetivos actuales y dentro de las circunstancias concretas
en que se producen los daos en el mundo contemporneo.
Es as como se tom ms acentuadamente consciencia de que la
responsabilidad extracontractual no tiene por objeto sancionar sino
reparar: por tanto, el centro de preocupacin est en la vctima y no en
el causante. Este ltimo ser sancionado administrativamente con multas
o suspensin de su licencia de conducir o podr ser quiz hasta
enjuiciado penalmente. Pero al Derecho Civil le interesa ms bien
aliviar a la vctima en los aspectos econmicos del dao.
17. La responsabilidad de la sociedad. Por otra parte, se
reconoci que el peso de los daos producidos por dolo y culpa
inexcusable debe recaer sobre el culpable con el objeto de intimidar a
quienes pudieron sentir la tentacin de no adoptar las precauciones
necesarias, sea por imprudencia imperdonable, sea para evitar un mayor
costo econmico o para obtener una ventaja material. Pero tambin se
advirti que paralelamente a esos daos de "padre" claramente conocido
existen actualmente un sin nmero de accidentes que se producen
aparentemente sin culpa de ninguna de las partes y en cierta forma
debido a que es la sociedad toda la que quiere aprovechar ciertas
ventajas tecnolgicas generadoras de riesgos.
En estos casos -que constituyen quiz la mayor parte de los

accidentes en el mundo actual- parecera que es tambin la sociedad
toda la que debe de alguna manera contribuir a la reparacin de la
vctima. Sin embargo, tanto la teora subjetiva como la teora objetiva
slo toman en cuenta al causante directo y a la vctima; tratan la
responsabilidad extracontractual como una relacin interindividual, sin
considerar los aspectos sociales que entran en juego. El sistema de la
responsabilidad extracontractual, ya sea que se adopte el principio
subjetivo o el objetivo, opera como un interruptor de corriente, con slo
dos puntos: off (el peso econmico permanece en la vctima porque no
472
se reconoce responsabilidad en el causante) y on (el peso econmico

se traslada al causante porque se establece la responsabilidad de ste).
Sin embargo, en gran parte de los accidentes actuales parecera que la
sociedad toda debe ser de alguna manera responsabilizada y el problema
no puede quedarse dentro de las estrechos lmites de la relacin
causante vctima sino que tiene que procesarse socialmente.
Tomemos el ejemplo de los accidentes de automviles. En la
mayora de los casos, los dos choferes consideran honestamente que
la culpa es del otro, el juez tiene muy graves escrpulos de consciencia
para atribuir la culpa a uno o a otro y finalmente opta por una
responsabilidad compartida. Y es que, en realidad, quiz la culpa es de
ambos o de ninguno: aun cuando seamos los choferes ms diligentes
del mundo, en muchos momentos tenemos descuidos y si uno de esos
momentos coincide precisamente con el azar de que otro automvil se
cruce ante nosotros, se produce un accidente. Por consiguiente el
accidente resulta una combinacin entre una falla humana
estadsticamente inevitable y el azar. Notemos que si el azar no
interviene en el momento de descuido colocando otro automvil o un
peatn delante, ni siquiera la teora subjetiva sanciona la culpa presente
en el descuido que efectivamente existe si no ha habido dao (es decir
intervencin del azar), el "culpable" de descuido no es sancionado por
la responsabilidad exiracontractual; lo que prueba que el sistema de
responsabilidad extracontractual no est orientado a la situacin de una
falta sino a la reparacin de un dao.
Podemos hablar todava seriamente de la culpa como elemento
decisivo de la responsabilidad cuando, a pesar de que existe un culpable
(alguien que ha cometido un descuido o una imprudencia), ste no es
penalizado; porque tuvo la suerte de no cometer ningn dao? La
responsabilidad exiracontractual slo entra en accin si existe vctima: lo
que significa que es la vctima el centro en torno al cual gira la responsabilidad
extracontractual (y no el culpable) y que es la reparacin lo que constituye
el objetivo fundamental de todo el sistema (y no la sancin).
Esta participacin de la sociedad en la comisin del dao -que lleva
diluir socialmente la idea de culpa del causante directo- es particularmente
patente cuando advertimos que, en muchos casos, la sociedad pudo
disponer las cosas de manera de evitar que se produzca el dao, pero no
lo hizo porque esperaba obtener ciertos beneficios del riesgo. Los
accidentes no sera dainos si la sociedad adoptara ciertas medidas de
473
precaucin. Por ejemplo, no habra accidentes de automviles si se

prohibiera el uso de automviles. O menos radicalmente, los accidentes
automovilsticos no causaran prcticamente dao alguno si se estableciera
que no pueden circular automviles que rueden a ms de diez km. por
hora y que no cuenten con bandas de algodn de jebe en todo su contorno
que hagan inofensivas las colisiones. Es posible evitar as casi totalmente
las muertes producidas con ocasin del trnsito vehicular. Pero la
sociedad no quiere hacerlo porque prefiere que se produzca un cierto
porcentaje de muertes -estadsticamente inevitables si no adoptamos las
precauciones sociales antes mencionadas- para que la sociedad pueda
disfrutar de las ventajas de la velocidad.
Por consiguiente -y siguiendo con el ejemplo anterior- no slo los
conductores de automviles sino la sociedad toda se beneficia tambin
con la existencia de vehculos rpidos, que son mayores productores
de riesgos pero que tienen ventajas indudables para la manera general
de vivir de todos los miembros del grupo social. Consecuentemente, si
la sociedad acepta el riesgo a cambio de los beneficios, debe compartir
tambin parte de la responsabilidad derivada de los accidentes rutinarios
(no producidos por dolo ni por culpa inexcusable).
18. La distribucin social del dao. Este tipo de reflexiones ha
guiado el pensamiento jurdico hasta la ms moderna teora de la
responsabilidad extracontractual, llamada de la distribucin o difusin
social de los daos.
La distribucin social del dao ha sido tambin llamada por la
doctrina "distribucin del riesgo" (riskdktribution). Sin embargo, a travs
de esta ltima expresin se pueden entender varias cosas diferentes (91.
De un lado puede pensarse que se trata simplemente de colocar la
carga de los daos en los ms ricos, en quienes estn en mejor
posibilidad de pagarlos. Esto nos llevara a una suerte de justicia "a la
Robin Hood": quitarle a los ricos para darles a los pobres, sin ms
justificacin que el hecho de que unos son ricos y los otros pobres.
Esta sera la teora del "bolsillo grande" (deep pocket o long purse
justification)(lO).Una segunda acepcin nos conduce a la idea de que
"
Guido CALABRESI: Some thoughts on rish distribution and the law of Tprfc. 70
The Yale Law Journal499 (1 961).
Una discusin ms detallada de este tema puede leerse infra, N" 24.
474
los que crean un riesgo deben soportar sus consecuencias, cualquiera

que sea su grado de. riqueza. Esto nos remite a la teora del riesgo
creado que hemos mencionado al hablar de la teora de la
responsabilidad objetiva("). Una tercera acepcin consiste en diluir el
peso econmico del dao intersubjetivamente e intertemporalrnente, de
manera que el "responsable" no sea una nueva vctima, desde el punto
de vista econmico.
Es esta tercera acepcin que nos interesa en particular y que
consideramos que constituye una posicin diferente frente al problema
de la responsabilidad por accidentes. Segn ella, no se trata ya de
buscar a un culpable a quien sancionar ni de crear por razones oscuras
una nueva vctima econmica frente a la vctima directa. De lo que se
trata en esos accidentes de la vida contempornea de carcter rutinario
(lo que excluye el dolo o la culpa inexcusable), es fundamentalmente de
reparar a la vctima y diluir en el todo social el impacto econmico del
dao para que nadie lo sufra en particular: la sociedad toda es
responsable d e los daos rutinarios de l a vida en comn y,
consecuentemente, hay que trasladar el costo de la indemnizacin a
toda la sociedad.
'Cmo lograr este propsito? A travs de dos poderosos medios
de difusin de los costos econmicos que ofrece la moderna sociedad
de mercado: el sistema de precios y la contratacin de seguros.
Explicaremos la utilizacin de cada uno de estos medios a travs
sendos ejemplos:
19. Difusin del riesgo a travs del sistema de precios. Veamos
el caso de los daos causados por productos defectuosos: una persona
utiliza una crema de afeitar fabricada defectuosamente y sta le causa
una grave alergia que exige un costoso tratamiento mdico y la
imposibilita para concurrir a su trabajo por varios das.
La responsabilidad subjetiva clsica exigira que el consumidor,

adems de acreditar que el uso de tal crema le produjo la alergia, pruebe
que hubo negligencia en el fabricante de la crema; lo que constituye
evidentemente una labor ardua. La vertiente moderna de esa teora,
que invierte la carga de la prueba, atribuira responsabilidad de primera
ffrJ
Supra, NQ5
intencin al fabricante; pero echara a ste l a culpa -y,

consiguientemente, de responsabilidad- si prueba que adopt todas las
medidas razonables de control en la fabricacin de los productos y que
el defecto encontrado posteriormente escapaba a sus posibilidades de
conocimiento dentro de los lmites de una vigilancia normal del proceso
productivo. Por su parte, la responsabilidad objetiva privilegiara a la
vctima al punto de obligar al fabricante a pagar una reparacin sin que
su falta de culpa lo exonere; pero la pretendida explicacin de que al
fabricar tal crema de afeitar ese fabricante cre un riesgo en su beneficio
no es correcta, ya que le sujeto que compr la crema para usarla tambin
pens que se beneficiaria con tal uso.
La nueva teora de la distribucin social de los riesgos atribuira
tambin responsabilidad irrefutable al fabricante, pero basndola en
razones muy distintas: el defecto del producto casi puede ser
considerado como un azar, porque nadie tiene realmente culpa de que
exista (suponiendo que no haya mediado dolo ni culpa inexcusable);
pero el fabricante es la parte que est en mejores condiciones de diluir
ese costo en el todo social a travs de un incremento de los precios. En
otras palabras, el fabricante puede calcular el riesgo estadstico de que
ciertos productos salgan defectuosos a pesar de todo el control aplicado
e incluir ese costo probable en el precio del artculo: de manera que
todo el que compra la crema de afeitar est de alguna manera
garantizando la posibilidad de una reparacin para aquel miembro de la
comunidad de usuarios que tiene la mala suerte de que le toque
precisamente el producto defectuoso que escap a todo control.
Como se puede apreciar, ese fabricante no es un "responsable"
propiamente dicho porque no se espera que l soporte ntegramente el
peso del dao; es ms bien un canal para difundir tal peso econmico
entre la sociedad a travs del sistema de precios. De esta manera, el
riesgo social de que alguna vez se produzcan artculos defectuosos sin
dolo ni culpa inexcusable del fabricante se diluye entre la sociedad toda
que consume estos productos y que paga un precio que incluye el monto
de las eventuales compensaciones por los daos causados.
20. La difusin del r~esgoa travs del seguro. El mecanismo
del seguro es similar al descrito anteriormente, pero tiene un mayor
grado de institucionalizacin. Aqu la difusin de la carga econmica
del dao se realiza a travs de un seguro obligatorio para aquellos riesgos
476
de carcter rutinario fcilmente identificable y categorizables,tales como

los accidentes de automviles.
Este seguro permite una adecuada satisfaccin de la vctima y
una eficiente difusin del dao entre todos los asegurados a travs del
pago de las primas. No se trata ya de buscar culpables sino
simplemente, aceptando que en los accidentes rutinarios no hay
propiamente culpa de nadie (en el sentido fuerte del trmino) y que la
propia sociedad admite tales riesgos para beneficiarse con las ventajas
que conllevan, se persigue reparar a las vctimas dentro de un esfuerzo
social institucionalizado, sin producir una nueva vctima de carcter
econmico; el "culpable" o el "causante", segn se fundamente en la
teora subjetivista o en la objetivista; es decir, aqul que debe pagar
individualmente el costo del dao.
Difusin del riesgo y prevencin del dao. Claro est
que es preciso tener en cuenta, adicionalmente al propsito
reparativo de la responsabilidad extracontractual, los efectos
erradicativos. En verdad, aun cuando en nuestra opinin la
erradicacin del riesgo no constituye la funcin principal de la
responsabilidad extracontractual, no puede negarse tampoco que
este mecanismo jurdico puede contribuir de manera bastante
importante a lograr ese otro objetivo social.
CALABRESI es quien, colocando el acento en la erradicacin, ha
pretendido conciliar este objetivo con la reparacin socialmente
difundida. Para este autor, no basta con eliminar los "costos secundarios"
(reparar el dao del accidente sino que tambin es preciso intentar reducir
los "costos primarios", es decir, el accidente
Esto significa
que algn tipo de incomodidad debe ser sentida por aqullos que ms
fcilmente podran evitar la produccin del riesgo, a fin de incentivar en
ellos una actitud que lleve acontrolar al mximo tal produccin. De ello
deducimos que cuando menos el importe de las primas de seguros debe
ser cargada a ese tipo de actores de la vida social.
Parecera que regresamos de esta manera nuevamente a la teora
de responsabilidad objetiva por riesgo creado('", as como a todas sus
21.
J2'(
Vid. infra NO31 donde se hace la explicacin de estos trminos CALABRESI dentro
del contexto de su planteamiento.
n3' Supra, N V 5 .
477
dificultades. Sin embargo, la diferencia fundamental, estriba en que,

dentro de la perspectiva que venimos desarrollando; el nfasis no est
colocado en la creacin fsica del riesgo sino en la posibilidad econmica
de evitarlo. En vez de una apreciacin gruesa y emprica sobre si crea
ms riesgo poner un automvil en circulacin o salir a caminar,
distradamente por las calles, CALABRESI nos propone un sofisticado
anlisis econmico para determinar quienes son los que deben asumir
el pago del seguro.
El principio bsico consiste en que el costo de diluir los daos
econmicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de
determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgos.
El productor se est beneficiando por el hecho de crear un riesgo y de no
cargarlo a sus costos, sino simplemente abandonarlo a los usuarios. Es
verdad que si el peso econmico del dao (es decir el monto de las primas
del seguro, dentro del mundo actual) es incorporado al costo del bien o
servicio, el productor lo trasladar al precio y se resarcir de ello. Pero
su bien o servicio ser ms caro; y, a travs de la ley de la oferta y la
demanda el pblico decidir si siempre tiene todava inters en tal bien o
servicio a su costo real, es decir, incluyendo su incidencia de daos
probables. Si el precio se eleva demasiado y disminuye la posibilidad de
venta del bien o servicio, el productor tendr inters en estudiar alternativas
que reduzcan la posibilidad de accidentes (costo primario) y,
consecuentemente, reduzcan las primas a pagar (costo secundario), lo
que lo llevar a una reduccin de sus costos de produccin.
Como puede apreciarse, lo importante para que este mecanismo
erradicativo funcione es que no se permite al productor "externalizar" su
costos, es decir, retirarlo de su estructura de precios y trasladarlo al
usuario por caminos ajenos al mercado. Esto ltimo sucede cuando el
productor del bien o servicio no toma en cuenta la posibilidad de
accidentes derivados de su actividad productiva y el sistema de
responsabilidad extracontractual remite estos costos a otras personas
(la propia vctima, un tercero o, slo en ciertas circunstancias, el propio
productor). El Derecho debe, ms bien, obligar a una "internalizacin"
de los costos Le. a exigir que cada productor contabilice las posibilidades
de accidentes derivados del riesgo del bien o servicio, de manera que
incidan en su precio final.
Dentro de este marco conceptual es posible comprender porqu,
Por ejemplo, 10s atropellos automovilsticos deben ser cubiertos por
478
seguros de los propietarios de automviles y no por seguros de los

peatones. Ambos sistemas podran resolver el problema de la difusin
del riesgo; si los propietarios de autoinviies son obligados a asegurarse,
sern ellos quienes cargarn este costo adicional de las primas del
seguro a las actividades econmicas que ellas realizan y as difundirn
el riesgo; si los peatones son obligados a asegurarse, harn lo propio y
tambin difundirn el riesgo. Pero es indudable que el propietario de
un automvil puede contribuir ms fcilmente y a ms bajo costo a evitar
daos a peatones que lo que pueden hacer los peatones mismos, los
propietarios tienen un cierto control sobre la potencialidad riesgosa del
automvil ya que estn en aptitud de revisar peridicamente sus frenos
y su direccin, usar llantas en buen estado, coritratar choferes expertos,
conducir a baja velocidad, etc. Ahora bien, si por el conlrario obligamos
a los peatones a que se aseguren y no a los automovilistas, el seguro
del peatn no afectar el costo de poseer y conducir un automvil;
consiguientemente, los automovilistas rio tendrn inters en buscar
alternativas (las medidas de precaucin arites rriencionadas) que les
reduzcan un costo que ellos no tienen. En consecuencia aun cuando la
reparacin (el costo secundario) estara garantizada, el accidente mismo
(el costo primario) no sera controlado. Esto hara adems que las primas
del seguro del peatn fueran ms altas de las que pudieran ser si los
automovilistas adoptarn precauciones. Por otra parte, manejar
automviles sera una actividad que se realizara por debajo de su costo
(ya que el costo de los accidentes, habra sido transferida al peatn), y
ello sera un incentivo para el uso del automvil; lo que a su vez
aumentara los costos del peatn debido a que aumentara las primas
en razn del incremento del nmero de automviles peligrosos.
A todo ello hay que agregar, que para ciertas personas, las primas
son transferibles porque las actividades econmicas que realizan tienen
precios rgidos que no permiten un aumento fcil. Por ejemplo, el
propietario de un automvil que es empleado y no empresario, tendr
dificultades para exigir un mayor sueldo atendiendo a este mayor costo
de las primas. Pero tambin tendrn esta misma dificultad algunos
empresarios que no pueden aumentar proporcionalmente el precio de
los bienes o servicios que producen debido a limitaciones del propio
mercado o a medidas administrativas. En principio, siempre que el
mercado no es perfecto, la incidencia de la prima del seguro tiende a
quedarse en quien est obligado a contratar el seguro. En estos casos,
479
el mecanismo del seguro cumple su papel de difundir la mayor parte del

peso econmico del dao cuando menos entre el total de los asegurados;
pero ese precio residual constituido por la prima misma de seguro queda
en quien mejor podra evitar la produccin de estos daos y as tiende a
erradicarlos. Por consiguiente, podra argumentarse que la ausencia
de un mercado perfecto hace an ms eficaz la solucin a travs del
seguro porque logra establecer una proporcionalidad entre dos
propsitos sociales que podran presentarse como contrapuestos de un
lado, la disolucin o difusin del dao debido a que se tiene consciencia
de su carcter social; de otro lado, la erradicacin de las fuentes de
daos, debido de que tambin se tiene consciencia de que, aun cuando
el riesgo ha sido creado socialmente, hay contribucin de algunos
individuos que pudiendo adoptar ciertas precauciones no lo hacen.
Este efecto se hace an ms notorio si las compaas de seguros
establecen, como es usual, primas diferenciadas en razn del riesgo y
de las precauciones asumidas; quien no tenga accidentes en un ao
puede pagar una prima menor en el ano siguiente; quien tiene un
automvil en mejores condiciones, puede tener tambin derecho a una
reduccin de la prima. En esta forma la asignacin de la obligacin de
asegurarse a quien mejor puede controlar o atenuar el riesgo, cumple
una funcin erradicante.
Finalmente, insistimos en que la finalidad de la responsabilidad
extracontractual es eminentemente reparativa. Por tanto, no debe esperarse
de ella un papel erradicativo muy grande. Para cumplir este otro propsito
social, existen reas del Derecho ms eficientemente preparadas. Por
ejemplo el Reglamento de Transito prev multas y otras sanciones para
quienes conduzcan a velocidad excesiva o para quienes no cumplan con
un mnimo de revisin tcnica anual de sus vehculos, etc. Todo ello no
tiene otro objeto que evitar que se incrementen innecesariamente o
intolerablemente los riesgos sociales. La prevencin del dao est, pues,
fundamentalmente a cargo de normas ajenas al Derecho Civil.
22. Sistema y estadstica. Utilizando las categoras de STEINER,

podramos decir que la percepcin clsica de la responsabilidad es didica,
mientras que la percepcin actual es sistemtica y estadstica (14) .
ri+ Henry STEINER; Justificatin and Socia; Vision in Common Law Change The Case
of Modem accident Law Preliminary draft. Harvard Julio de 1983, p. 109.
480
Por percepcin didica debemos entender aquella que configure

el accidente como un hecho que relaciona dos unidades individuales,
como un par: el "responsable" (culpable o causante, segn se trate de
responsabilidad subjetiva u objetiva) y lavctima. En este sentido, "par"
no implica una relacin permanente o continua sino simplemente una
vinculacin de naturaleza correlativa, que puede tener un carcter
absolutamente accidental. En cambio, la percepcin sistmica coloca
a los diferentes participantes del accidente (causante, vctima, seguro,
etc.). Como partes interrelacionadas de un esquema ms amplio y social;
son elementos de un contexto de relaciones entre tejidas.
La visin didica es miope y no logra comprender adecuadamente el
accidente, porque el contexto social no deja de estar presente en ste aun
cuando se lo perciba como un hecho que sucede slo entre el responsable
y la vctima. Asumida una ptica ditica, ni la doctrina ni los jueces persiguen
la dimensin social del accidente porque no tiene la visin adecuada; esta
dimensin no desaparece con cerrar los ojos; es un ingrediente esencial
del
Las cortes y la teora jurdica imaginan usualmente los
accidentes como eventos aislados, discretos, no comprenden las conexiones
de estos fenmenos con la vida de la sociedad.
Esta misma configuracin del accidente como hecho privado
impide a las teoras clsicas (sean subjetivas u objetivas) la consideracin
del accidente como una categora estadstica. La percepcin clsica ve
el accidente en sus aspectos anecdticos, mientras que la percepcin
actual lo ve como un fenmeno recurrente y medible estad~ticamente(~~'.
Es probablemente debido a esas diferencias de perspectiva que
la responsabilidad extracontractual tradicional slo se preocupa del caso
concreto y se limita a una estrecha concepcin judicial del dao. En
cambio la responsabilidad extracontractual moderna, tomando
consciencia de la naturaleza social del problema, ampla el campo del
Derecho Civil y no vacila en recurrir adems a otras reas jurdicas
para, entre todas, intentar administrar el riesgo, domesticarlo, calcularlo
socialmente y establecer tambin socialmente los mecanismos de
prevencin (bsicamente por la va administrativa y por la va penal y,
en forma menor, por la va civil) y de reparacin (a travs del Derecho
Civil y de los medios del mercado, seguros, precios, etc).
''9
Loc. cit.
Henry J.STEINER: Op. Cit. F1 122.
481
23. La doctrina y la experiencia peruanas en materia de difusin

social del riesgo. Esta teora de la difusin social del riesgo no es
absolutamente nueva en el Per. Existen autores que han hablado de
e k y existen tambin casos de aplicacin prctica; slo que ello ha
pasado de alguna manera desapercibido.
Entre los codificadores de 1936, el inteligente jurista Manuel
Augusto OLAECHEA, con esa capacidad visionaria que caracteriza a
los grandes espritus, sostuvo ya en esa poca: "La nocin
eminentemente moral de la falta es hoy la nica medida legal de la
responsabilidad civil delictual en el Per. Y bien, yo estimo que esta
medida jurdica es de suyo insuficiente para resolver una multitud de
cuestiones que la vida moderna suscita", y por ello propone la adicin
dentro del orden jurdico peruano del principio de "la reparticin de los
riesgos"(17),Es indudable que OLAECHEA -jurista cultsimo- haba ledo
a los autores ms recientes y haba encontrado interesante esta nueva
conceptualizacin de la responsabilidad extracontractual, libre de la
orientacin vengativa de la nocin de culpa y ms adaptada a las
necesidades de la moderna sociedad de mercado que aspira a
internalizar y contabilizar ms rigurosamente sus costos de produccin
y a desarrollar ms eficazmente la gestin empresarial. An cuando la
idea que se hace OLAECHEA de esta reparticin de los riesgos aparece
todava muy teida por la responsabilidad objetiva, no cabe duda de
que se trataba de un buen comienzo. Sin embargo, los aos treinta en
el Per constituan todava un horizonte muy temprano para hablar de
estas sofisticadas soluciones de las modernas sociedades industriales.
Por ese motivo el artculado del Cdigo Civil de 1936 no reflej estas
nuevas tendencias que posiblemente slo el doctor OLAECHEA conoca
y apreciaba en todo su valor.
Pero el Per ha hecho precozmente una experiencia concreta con
el principio de la reparticin social de los riesgos en el campo de los
accidentes del trabajo. En vez de dejar estos daos librados a los
avatares de la interpretacin de la culpa (con inversin o sin inversin
de la carga de la prueba). Instituy un sistema de seguro obligatorio en
(''1
Opinin del doctor Manuel Augusto OLAECHEA en el seno de las discusiones de la

Comisin Reformadora que prepar el proyecto de los que sera el Cdigo Civil de
1936. Esta opinin ha sido recogida por el presidente de dicha Comisin, Juan Jos
CALLE, en su obra Codigo Civil del Per Lima, 1928, p. 702, nota al artculo 2191.
482
virtud del cual toda vctima era reparada sin que se requiera indagacin
alguna sobre la existencia de un presunto culpable, Este seguro -que
actualmente ha pasado a formar parte de la seguridad social, pero que
inicialmente era contratado con las compaas privadas de seguros- no
est basado en la idea de que hay un culpable contra el cual el seguro
pueda repetir; simplemente se trata de una organizacin colectiva del
riesgo, en la que los pagos realizados por concepto de indemnizacin
se diluyen entre el total de las primas que pagan los asegurados,
fijndose el monto de tales primas en una cantidad que resulta de aplicar
un coeficiente estadstico de riesgo al costo promedio de la reparacin
del accidente de trabajo.
Este sistema es beneficioso para el trabajador, quien siempre tiene
derecho a una indemnizacin an, cuando el empleador pudiera probar
ausencias de culpa y es beneficioso para el empleador porque sabe
que su riesgo por accidentes de trabajo de sus trabajadores se ha
convertido en un costo fijo (la prima) que se incorpora al precio de sus
productos como cualquier otro costo.
Los juristas civilistas no percibieron esta evolucin de la
responsabilidad extracontractual como un evento terico o novedoso
en el seno del Derecho Civil sino ms bien como una mutilacin -que
aceptaron sumisamente- de campo civil. En vez de intentar
reconceptualizar la responsabilidad extracontractual para acoger estas
nuevas formas interesantes de reparar daos, simplemente abandonaron
el terreno considerando que haba sido capturado irremisiblemente por
el Derecho Laboral (que para el civilista clsico est ms cerca del
Derecho Pblico que del Derecho Privado) y10 por el Derecho
Administrativo. En esta forma, una de las ms importantes reas de la
responsabilidad extracontractual qued fuera el Cdigo Civil,
consolndose los juristas civilistas por el hecho de que la "legislacin
especial sobre accidentes de trabajo deja subsistentes la doctrina de
derecho comn que se refiere a la obligacin e indemnizar en los casos
de culpa o de negligencia" (lel.
('"
Vid. Juan Jos CALLE Cdigo Civil del Per. Lima, 1928, p. 710.
483
Uno de los propsitos de la moderna teora de la distribucin social

de los daos es recuperar para el Derecho Civil estas "reas extraadas"
y sentar principios en el Cdigo que puedan ser vlidos para toda
reparacin de danos cualquiera que sea el modo de reparacin que se
adopte: sin perjuicio de que se promulguen cuerpos normativos
particulares que reglamenten esos principios civiles para que sean
aplicados a los distintos tipos de riegos (por ejemplo, la ley de accidente
del trabajo, la ley de seguro obligatorio de automviles, etc).
484
Sub-Tema 10:FUNCIONES Y ESTRUCTURA

DE
LA

1.
2.
'Cul es la diferencia entre la -culpa in concreto,, y la (<culpain

abstracto>)?
'Cul es la distincin entre ausencia de culpa y fuerza mayor?
Henry Jean y Len Mazeaud. "Lecciones de Derecho Civil" Captulo:

La Nocic.n de Culpa.
DERECHO CIVIL
440. Inters de precisar la nocin de la culpa.- Al no,poder existir,
en principio, la responsabilidad civil sin una culpa, es capital saber cundo

hay culpa. El inters prctico de una definicin precisa de la culpa es,
sin embargo, muy diferente, segn que la obligacin violada sea una
obligacin general de prudencia y diligencia o una obligacin
determinada.
Cuando el perjuicio resulta del incumplimiento de una obligacin
general de prudencia y diligencia -delictual o contractual-, el juez, para
condenar, debe comprobar una imprudencia o una negligencia. De ah
la necesidad de concretar los contornos de la imprudencia y de la
negligencia, de definir la culpa.
Cuando en perjuicio resulta del cumplimiento de una obligacin
determinada (o de resultado) -delictual o contractual-, parece que no
haya necesidad de definir la culpa. Indudablemente es necesaria una
culpa, pero existe por el solo hecho de que no se ha obtenido el resultado,
sin que sea necesario una apreciacin de la conducta del autor del dao:
se ha conducido mal al no cumplir con su obligacin; poco importan las
imprudencias o negligencias que lo hayan llevado a no cumplir. La ley
presume que el incumplimiento se debe a su hecho, y le incumbe a
aqul destruir esa presuncin probando la existencia de una causa
ajena. As pues, el inters prctico parece centrado sobre la nocin de
una causa ajena, no sobre la de culpa.
La observacin es exacta tanto en materia de responsabilidad
contractual como en la de responsabilidad delictual y cuasidelictual. No
obstante, sera exagerado afirmar que, en el caso de una obligacin
determinada, se halle desprovisto absolutamente de inters al precisar
la nocin de culpa. En efecto, incluso en esa situacin, la conducta del
autor del dao puede tener influjo sobre su responsabilidad; cuando su
culpa sea intencional o grave, quedar sometido a reglas ms estrictas.
486
44 1. El Control de la Corte de Casacin.- El inters de la cuestin
de saber si el autor de un dao ha incurrido o no en una culpa es tal,

que la Corte de casacin no ha querido dejar a los jueces del hecho en
libertad para su resolucin en esta esfera. Son soberanos aquellos en
cuanto a la existencia de los hechos (velocidad a la que marchaba un
automvil, etc.), pero no en cuanto a su calificacin: la calificacin de
los hechos admitidos como culpas se examina por la Corte de casacin.
Esta verifica por una parte, si los hechos probados constituyen culpas;
y por otro lado, si esas culpas presentan los caracteres particulares
(culpa intencional, culpa grave) que les han reconocido los jueces del
fondo.
Es sabido que, en un mbito diferente; el del divorcio y el de la
separacin de cuerpos, la Corte de casacin se niega a examinar la
calificacin de los hechos como injurias graves, aunque el legislador
haya dado ah precisiones que faltan enteramente en cuanto a la
responsabilidad civil (cfr. supra, Parte primera, n. 1432).
442. La definicin de Planio1.- Planiol advirti con claridad que la
responsabilidad supone la violacin de una obligacin; obligacin legal

en caso de responsabilidad delictual y cuasidelictual, obligacin
contractual en caso de responsabilidad contractual. De esa
comprobacin dedujo una definicin de la culpa: "la culpa es una
infraccin de una obligacin preexistente':
Definicin exacta. Pero contiene las precisiones necesarias?
S, cuando se trata de una obligacin determinada. No, cuando la
obligacin violada es una obligacin violada general de prudencia y
diligencia: en qu consiste esa obligacin?; cundo existe
imprudencia o negligencia? Planiol intenta dar una enumeracin limitativa
de las obljgaciones de prudencia y diligencia; a lo sumo, ha presentado
una clasificacin, porque cada una de las categoras que cita es por
dems vaga para que quepa descubrir en ella una nocin de la culpa.
443. La definicin clsica.- Se define generalmente la culpa como
"un hecho ilcito, imputable a su autor':

Decir que la culpa es un hecho "ilcito" es afirmar que no ocurre en
culpa el que obra en conforme a la ley. Eso es lo que nadie discute. Pero
en qu puntualiza esa definicin cuando existe culpa? Los juristas
487
suizos reclaman con razn la supresin del trmino "ilcito" que figura en
su Cdigo de las obligaciones (art. 41), y el retorno a la palabra culpa.
Decir que la "culpa" es un hecho imputable a su autor significa,
para los partidarios de esta definicin, que el autor del dao debe ser
capaz de discernimiento; exigen su culpabilidad. Se pronuncian as
por una apreciacin in concreto de la culpa civil. Es una opinin que
debe ser criticada (cfr, infra, ns. 448 y 449); pero que, aun cuando
fuera fundada, no constituira una definicin de la culpa: faltara saber
en qu casos incurre en una culpa el individuo capaz de discernimiento.
444. Culpa intencional y culpa no intencional.- Para tratar de
establecer una definicin ms precisa de la culpa, es til distinguir dos

situaciones: unas veces, el autor del dao ha querido el dao; otras
veces, no ha tenido la intencin de causarlo.
La culpa intencional se llama delictualcuando la responsabilidad
no es contractual; se llama dolosa cuando es contractual l a
responsabilidad.
La culpa no intencional se llama cuasidelictual en caso de
responsabilidad extracontractual; y no dolosa, en caso d e
responsabilidad contractual. Se denomina tambin culpa porimprudencia
o por negligencia.
La culpa tiene necesariamente un aspecto diferente segn que el
acto que haya causado el dao se haya cumplido, o no, con la finalidad
de causar ese dao. La culpa intencional es, pues, distinta de la culpa
no intencional.
Esa diferencia de naturaleza lleva consigo algunas diferencias de
rgimen. H e aqu algunas de ellas. All donde estn autorizadas, las
clusulas por las que se determina o se limita por anticipado la
responsabilidad propia, no surten efecto cuando la culpa es intencional
(cfr. infra, n. 635). Resulta posible asegurarse contra la responsabilidad
que pone en juego una culpa no intencional; el seguro no obrar si la
culpa es intencional. La responsabilidad contractual obliga a reparar
ms que los daos previsibles; cuando el incumplimiento de la obligacin
resulta de un dolo del deudor, este ltimo est obligado incluso por los
daos imprevisibles. La vctima de un accidente del trabajo y el
asegurado social no pueden obtener ninguna indemnizacin o prestacin
cuando el dao que les afecta resulta de su culpa intencional.
488
445.
Plan.- Se necesita, pues, no slo saber en qu casos
existe culpa; sino, ms precisamente, en qu casos hay culpa no
intencional. Por eso conviene definir sucesivamente una y otra.
Para concretar la nocin de culpa, habr que compararla, adems

la ausencia de culpa con el caso fortuito (o fuerza mayor).
A.
LA CULPA INTENCIONAL (CULPA DELICTUAL Y CULPA

DOLOSA)
446. Definicin; apreciacin "in concreto".-Existe culpa intencional

(delito, dolo) cuando el autor del dao ha obrado con la intencin, de
causar ese dao. No es suficiente con que haya previsto la posibilidad
del dao; hace falta que haya querido su realizacin. Esa mala intencin
constituye el criterio de la culpa delictual y de la culpa dolosa.
Para saber si existe culpa intencional, el juez debe entregarse,

por lo tanto, a un examen subjetivo; debe estudiar un estado espiritual,
sondear la conciencia del agente, descubrir en ella la intencin
malhechora: semejante culpa se aprecia in concreto. La tesis clsica,
que define la culpa como un acto "imputable" a su autor, exigiendo con
ello que ese autor sea culpable, es exacta; pues, en esta esfera. Sobre
todo un loco, un infans, no pueden incurrir ni en culpa delictual ni en
culpa dolosa.
447. Asimilacin de la culpa grave a la culpa intencional.- La
culpa grave es una culpa no intencional, pero particularmente grosera.
Su autor no ha querido realizar el dao, pero se ha comportado como si
lo hubiera querido; era preciso no comprender quod ommes intellegunt,
para obrar como l lo ha hecho sin querer el dao.
Pero no es necesario por ello que el autor del dao haya previsto
la realizacin del mismo (acerca de la solucin contraria que va a ser
adoptada en materia de transportes areos, cfr. infra, Lecturas, 1).
Un estpido es quizs ms peligroso que un malvado. Tal fue el
parecer de los juristas que, en forma de interpelacin, introdujeron, en

los textos del derecho romano relativos a la responsabilidad contractual,
la regla de la asimilacin de la culpa grave al dolo; culpa lata dolo
aequiparatur; magna culpa dolus est. El principio fue extendido en
seguida a la responsabilidad delictual.
489
El legislador lo ha consagrado en algunas situaciones, ya se trate

de responsabilidad delictual o contractual (cfr. infra, Lecturas, 11). Por
el contrario, en algunas otras rechaza la asimilacin; por ejemplo, el
seguro contra la culpa intencional e s el nico prohibido, no el seguro
contra la culpa grave.
Cuando no existe texto legal, la jurisprudencia aplica el principio
tradicional. Admite especialmente que, all donde las clusulas de
irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada son vlidas, esas
clusulas no se aplican ni en caso de culpa intencional ni en caso de
culpa grave; sin embargo, no efecta.esaasimilacin en todas las esferas
(cfr. infra, n. 635).
El principio es hoy objeto de ataques muy vivos. Se observa que
no es ni lgico ni equitativo tratar de la misma manera a la persona que
ha querido el dao y a aquella que no lo ha querido, por estpida que
sea. Cabe responder que, si no se hiciera la asimilacin, los malvados
alegaran siempre la estupidez, de tal suerte que el rgimen riguroso de
la culpa intencional no podra aplicarse jams.
Esa respuesta hace que aparezca la manera en que debera ser
interpretado el aforismo: Culpa lata dolo aequiparatur; debera verse
en ella una regla de prueba, en cuyos trminos se presume intencional
la culpa grave. Sin duda, como regla general, la buena fe se presume;
pero, cuando la culpa es grave, se justifica una inversin de la
presuncin. Si se adoptara esa interpretacin, hara falta admitir que el
autor de la culpa grave pueda destruir la presuncin establecida por el
aforismo, demostrando que no ha querido el dao. Esa no es la posicin
de la jurisprudencia que, en los casos en que aplica la regla, no admite
la prueba de la falta de mala intencin.
B.
LA CULPA NO INTENCIONAL; IMPRUDENCIA Y

NEGLIGENCIA
(CULPA CUASIDELICTUAL Y CULPA NO DOLOSA)
448. Definicin; apreciacin 'in abstracto1.- El artculo 1.383 del
Cdigo civil puntualiza que el autor de un dao responde incluso de sus

imprudencias y negligencias. Esos trminos de "imprudencia" y
"negligencia", si no definen la culpa no intencional (cuasidelictual en el
490
mbito extracontractual, no dolosa en materia contractual)? permiten

no obstante formarse de ella una idea bastante precisa. El error de
conducta es menos grave que en el caso de culpa intencional: el autor
del dao no ha obrado para causar ese dao; peroo si se hubiera
conducido prudente y diligentemente, el dao no se habra realizado.
Falta por determinar cmo se proceder para saber si hay
imprudencia o negligencia, error de conducta. Cabe dudar entre dos
procedimientos; la apreciacin in concreto y la apreciacin in abstracto.
Apreciar la culpa inconcreto es examinar el estado espiritual del agente,
averiguar si su conciencia le reprocha algo. Apreciar la culpa N, abstracto
es preguntarse, sin entrar en semejante averiguacin, lo que habra
hecho otra persona en las mismas circunstancias, proceder por
comparacin con la conducta de un tipo abstracto.
La culpa civil no intencional debe apreciarse "in abstracto".
Supngase un cirujano que comete un error operatorio; su conciencia
no le reprocha nada; estima haber operado bien; la apreciacin in
concreto conduce entonces a negarle toda reparacin a la vctima; sin
embargo, nadie dudar en exigir la responsabilidad civil de ese mdico,
desde el momento en que no se ha conducido como lo habra hecho un
cirujano prudente y diligente; ha incurrido en una culpa: apreciacin in
abstracto. Supngase un automovilista que, muy seguro de sus reflejos,
conduce a una velocidad loca; su conciencia no le reprocha nada; estima
que conduca razonablemente; sin embargo, deber indemnizar a la
persona que haya atropellado: apreciacin in abstracto de la
imprudencia.
El antiguo Derecho admita la apreciacin in abstracto, y los
redactores del Cdigo Civil no quisieron ir ciertamente contra la tradicin:
testigo, el artculo 1,137 del Cdigo Civil, donde se refiere a "el buen
padre de familia". Acerca de este punto existe casi unanimidad en la
doctrina, y los tribunales han distinguido siempre responsabilidad civil y
culpabilidad.
Para sealar que no debe efectuarse ninguna investigacin
subjetiva cuando se quiere descubrir si existe culpa civil, se denomina
en ocasiones la culpa analizada as como "culpa objetiva", por oposicin
a la "culpa subjetiva". Resulta preferible evitar esas expresiones, porque
han conducido a algunos autores, sobre todo al decano REN SAVATIER
(Trait de la responsabilit en droit fran~ais,2"de., t. 1, n. 278), a
confundir culpa objetiva y responsabilidad objetiva. Para ellos, rechazar
491
toda investigacin subjetiva en el anlisis de la culpa, es admitir una

responsabilidad sin culpa, plegarse a la teora del riesgo.
Es fcil descubrir el error. Una cosa es exigir la responsabilidad
del autor de un dao negando todo examen de su conducta (teora del
riesgo), y otra cosa es no declararlo responsable sino en los casos en
que otra persona habra obrado de manera distinta (apreciacin de la
culpa in abstracto). En la tesis de la responsabilidad objetiva, todo
autor de un dao es responsable; en la tesis de culpa llamada objetiva,
el autor de un dao no es responsable ms que si se conduce sin la
prudencia de que da pruebas un individuo advertido; en la tesis de la
culpa llamada subjetiva, el juez no puede exigir la responsabilidad civil
del autor del dao ms que si estima culpable a este ltimo; es decir, si
estima que la conciencia de esa persona le reprocha alguna cosa. As,
los partidarios del riesgo no aprecian la conducta del autor del dao;
por el contrario, los partidarios de la culpa formulan un juicio sobre esa
conducta: no condenan ms que si ha habido error de conducta; pero
el criterio de que se valen para definir el error de conducta no es el
mismo segn que exijan una culpa llamada subjetiva, o que se contenten
con una culpa llamada objetiva.
Se le reprocha entonces a la apreciacin N, abstracto que le
arrebata a la culpa su virtud principal, que es la de moralizar el derecho
de la responsabilidad civil. Admitir una culpa civil que no implique ya
una culpa moral, un pecado, es, sin discusin, alejar la responsabilidad
civil, de la responsabilidad penal.
Pero el error estara en confundirlas. El error estara, sobre todo, en
creer que la responsabilidadhindada sobre una culpa apreciada N7 abstracto
no posee ya ninguna base moral. La diferencia es grande, desde este punto
de vista, entre una responsabilidad decretada para todos los actos daosos
y una responsabilidadque no resulta sino de los nicos actos daosos que
no cometera una persona prudente. La crtica presentada no tendra
ninguna transcendencia ms que si el tipo de comparacin fuera un robot,
desprovisto de sentido moral; pero es la conducta del hombre honrado la
que se confronta con la del autor del dao.
Algunos partidarios de la apreciacin in abstracto e in concreto
suelen estar de acuerdo, por otro lado, en cuanto a las soluciones
prcticas. La investigacin de un estado del alma, investigacin
puramente subjetiva, es, en efecto, cosa imposible. Tan slo Dios puede
sondear las conciencias. Cuando un automovilista pretende que su
492
conciencia no le reprocha nada pr haber corrido a tal velocidad, por

estar seguro de sus reflejos y de sus frenos, no le resulta suficiente con
afirmarlo, hace falta que lo pruebe, no podr hacerlo sino por
presunciones, y esa presunciones sern extradas de la conducta que
habra observado en su lugar un automovilista prudente. Por lo tanto,
se vuelve siempre a una comparacin. Pero sta se efectuara sobre el
terreno de la prueba. Ahora bien , en ciertas situaciones, el estado
espiritual del agente es fcil de establecer: en caso de demencia o cuando
se trata de un infants. Por eso, en tales hiptesis, ambas tesis llegan a
resultados opuestos: la apreciacin in concreto conduce a rechazar la
responsabilidad; la apreciacin in abstracto, a admitirla.
449. Los elementos concretos en la apreciacin "in abstracto":
responsabilidad del demente y del nio.- Ningn partidario de la

apreciacin in abstracto ha pensado en no tomar en cuenta algunos
elementos concretos, Qu significara un tipo de comparacin,
puramente abstracta; bonus pater familias, hombre prudente, hombre
normal, hombre advertido? Para juzgar de la conducta de un mdico o
de un automovilista hay que compararla necesariamente con la conducta
de otro mdico o de otro automovilista. Ms an; el tipo de comparacin
debe ser situado en las mismas circunstancias que el autor del dao.
La cuestin no consiste en saber lo que habra hecho un mdico o un
automovilista prudente; sino en lo que habra hecho situado en las
mismas circunstancias que las del accidente.
Mientras que no se trata sino de circunstancias "externas", no hay
dificultades. Pero 'debe hacerse que entren en la cuenta las
circunstancias "internas", o sea, las referentes a la persona misma del
autor del dao: su edad, su carcter, su inteligencia, su sentido moral,
etc.? se comparar la conducta moral de un loco con la de otro loco?;
entonces se concluir que un loco no es responsable; o con la de un
hombre que goce de sus facultades mentales?; entonces se concluir
que un loco puede ser responsable; lo ser siempre que un hombre
que hubiera tenido su razn no hubiera cometido el acto daoso.
Hacer que entren en la cuenta las circunstancias "internas" es
admitir la apreciacin in concreto, exigir la culpabilidad, confundir
responsabilidad penal y responsabilidad civil, punicin y reparacin.
Hace falta, pues, afirmar que el tipo de comparacin debe ser situado
en las circunstancias "externas", no en las circunstancias "internas" en
que se encontrara el demandado.
493
De ah resulta que el loco y el "infants" pueden ser responsables

civilmente. Pero esa opinin, que no es la de la mayora de la doctrina,
est condenada por la jurisprudencia: para los tribunales, la
responsabilidad civil supone el discernimiento.
Es verdad que, tras haber establecido el principio, la jurisprudencia
ha tratado de atenuar sus consecuencias. Lo ha logrado mediante
diversos procedimientos.
Cuando la locura se debe a una culpa del insensato (alcoholismo,
libertinaje, etc), los tribunales fundndose sobre esa culpa, condenan
al loco a reparar el dao que ha causado.
Para eximir al loco, exigen que la demencia haya sido total; un
resplandor de inteligencia, es suficiente para comprometer la
responsabilidad civil. A veces, llegan incluso a distinguir entre el acto
inconsciente y el acto concebido razonablemente, pero cometido por un
motivo insensato, y admiten la responsabilidad en este ltimo caso (Trib.
Civ. Del Sena, 22 de febrero de 1955; Gaz, Pal,; 1955, 1. Indice, voz
Resp. Civ, n. 49; Riom, 12 de diciembre de 1955; Sem. Jur, 1956, 11. ,
9191 y nota de Carel,).
Obligan al autor del dao a demostrar no slo que es alienado,
sino que la demencia exista en el momento mismo en que se ha
cometido elacto. Ahora bien, resulta muy difcil probar, en un momento
preciso, la ausencia de un intervalo lcido.
Por ltimo tratan de comprometer la responsabilidad de las
persona que estaban encargadas del "infants" o del loco; una falta de
vigilancia las obliga a reparacin.
Por uno u otro de esos procedimientos, los tribunales llegan casi
siempre a conceder reparacin a la vctima de un insensato. Mas valdra
invertir el principio y afirmar directamente la responsabilidad civil del
loco y del "infants".
Esa regla se halla establecida en numerosas legislaciones
extranjeras. La mayora, sin embargo (art. 829 del Cod, civil alemn;
art. 54 del Cod. Suizo de las obligaciones; art. 1,386 bis del Cod. Civ.
belga; art. 918 del Cod, griego) dejan al juez la facultad de admitir, o no,
l a responsabilidad del individuo privado de razn: el juez debe
pronunciarse segn la equidad. Se ha concretado ya, a propsito del
perjuicio moral (cfr. supra, n. 423), que no es preciso pedirle al legislador
francs que se aventure por esa senda de lo arbitrario.
494
450. Los grados en la apreciacin "in abstracto'?culpa grave, leve,

1evsima.- No es suficiente con concretar que el tipo de comparacin
debe ser situado en las mismas circunstancias "externas" que el autor
del dao. Hay que saber adems qu grado de prudencia y de diligencia
ser exigido Se comparar la conducta del demandado con la de una
persona muy prudente, en cuyo caso se tendr en cuenta cualquier
imprudencia o negligencia, incluso levsima? Con la de una persona
medianamente prudente, en cuyo caso una culpa levsima no
comprometer la responsabilidad? Con la de una persona poco
prudente, en cuyo caso tan slo una culpa grave obligar a reparacin
al demandado? 'Cul debe ser el tipo de comparacin; el excelente
padre de familia, el buen padre de familia, el padre de familia poco
diligente? 'Cul es la culpa exigida ( l ) : la culpa levsima (culpa levissima),
la culpa leve (culpa levis), la culpa grave (culpa lata)?
Formulada as, la cuestin est mal planteada, se trata en realidad,

de saber a qu estaba obligado el autor del dao; lo que hace falta
delimitar es el contenido de su obligacin. Ese contenido vara segn
las obligaciones.
En materia de responsabilidad cuasidelictual, el artculo 1,383
del Cdigo Civil no puntualiza el contenido de la obligacin de prudencia
y de diligencia que establece. Se admite tradicionalmente, alegando
una regla que se ha pretendido encontrar en la ley Aquilia, aunque no
figurara en ella, que cada cual est obligado a la mayor prudencia y
diligencia: In lege Aquilia et levissima culpa venit; por lo tanto, la culpa
levsima compromete la responsabilidad cuasidelictual. Pero hay que
guardarse de exagerar la importancia del principio; en realidad, el juez
se pregunta cmo se habra comportado l, situado en las mismas
circunstancias; por eso, la distincin entre el individuo muy cuidadoso o
medianamente cuidadoso, presenta sobre todo un aspecto terico.
En materia de responsabilidad contractual, las mismas partes
concretan el contenido de la obligacin de prudencia y diligencia; ya
sea por una disposicin expresa; ya sea, con ms frecuencia, refirindose
implcitamente a las reglas supletorias trazadas por los redactores del
Cdigo Civil Cules son esas reglas supletorias?
('' Las expresiones que siguen entre parntesis corresponden, claro est,
al latn .Su
inclusin se justifica en francs por la divergencia de las palabras, dado que culpa
se dice "faute". En espaol se produce casi una repeticin, por la fidelidad con el
origen (N. del ir).
495
El antiguo deiecho francs haba elaborado la llamada teora

tripartita de la culpa. Cuando el contrato se celebra en inters exclusivo
del acreedor: (por ejemplo, el depsito), el deudor no promete sino
escasa diligencia; as pues, es necesaria una culpa grave para exigirle
su responsabilidad. Cuando el contrato se celebra en inters comn
del acreedor y del deudor (por ejemplo, la compraventa), el deudor
promete una diligencia media; una culpa leve es, por lo tanto suficiente,
pero tambin necesaria; adems se distingua entre la culpa levis in
abstracto y la culpa levis in concreto, por consistir esta ltima en el
hecho de no poner el deudor, en el cumplimiento del contrato, la diligencia
de que daba pruebas en sus propios asuntos. Cuando el contrato se
celebra en el exclusivo inters del deudor, este ltimo promete una
diligencia grandsima; una culpa levsima bastar, por consiguiente, para
obligarle a reparacin.
Por bien recibidas en el antiguo derecho francs, esas reglas
supletorias fueron expuestas por POTHIER, pero vivamente combatidas
por LE BRUN. Los redactores del Cdigo Civil se plegaron a LE BRUN.
As pues, condenaron la teora tripartita de la culpa en el artculo 1,137,
prrafo 1"el Cdigo civil: "La obligacin de velar por la conservacin
de la cosa, ya sea que la convencin no tenga por objeto ms que la
utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su comn utilidad,
somete, a quien tiene la carga de ella a prestar todos los cuidados de
un buen padre de familia". Pero, como los redactores de los textos
relativos a los diferentes contratos haban cedido, en varias ocasiones,
a la distincin condenada, hubo que agregar un segundo prrafo al
artculo 1,137, con previsin de las derogaciones a la regla establecida
por el prrafo 1? 'Esta obligacin es ms o menos extensa con relacin
a ciertos contratos, cuyos efectos, a este respecto, se explican en los
ttulos que les conciernen".
As, a falta de una clusula en contrario, o de disposiciones
supletorias particulares, la obligacin contractual de prudencia y
diligencia consiste en conducirse como "un buen padre de familia".
Si se admite que el alcance de ese texto rebasa el mbito de la
obligacin de conservacin de una cosa -obligacin para la cual ha
sido escrito (cfr. supra, n. 437, e infra, n. 468)-, parece que existe una
diferencia de grado entre la culpa cuasidelictual y la culpa contractual
no dolosa: es suficiente con una culpa levsima para exigir la
responsabilidad cuasidelictual; se necesita una culpa leve para exigir la
496
responsabilidad contractal. Pero cuando los redactores del Cdigo

Civil, al condenar la teora tripartita de la culpa, se refirieron al buen
padre de familia en el artculo 1,137, no creyeron oponer, desde este
punto de vista, la culpa contractual y la culpa cuasidelictual. Una culpa
sea la que sea, compromete la responsabilidad; que un mdico cuide a
un cliente o que cuide a un tercero, es exactamente igual el grado de
prudencia que se le exige. Se requiere una prudencia media o una
prudencia extrema? No existe respuesta posible. Se habra comportado
de manera distinta alguien que no hubiera sido el demandado?; tal es el
interrogante que se le plantea al juez. El autor de un dao no ser
absuelto cuando, habiendo incurrido en culpa desde luego, esa culpa
sea levsima para comprometer su responsabilidad; ser absuelto por
no haber incurrido en ninguna culpa.
Una persona que es culpable no se exime de la responsabilidad,por
razn de la insuficiente gravedad de su culpa, ms que all donde, ya sea
un texto legal, ya sea una disposicin del contrato, hayan limitado su
obligacin de prudencia y diligencia. Los textos legales en ese sentido no
se encuentran sino en materia de responsabilidad contractual. En varios
casos particulares, el legislador moderno ha decidido que la responsabilidad
contractual no puede ser exigida ms que en caso de culpa lata o grave
(cfr. infra, n. 407); de ah han concluido algunos un "renacimiento de la
culpa lata"; pero la esfera en que se aplican esos textos sigue siendo muy
reducida. La regla de que una culpa cualquiera compromete la
responsabilidad civil permanece sin serias excepciones. Por eso, la
jurisprudencia ha rechazado todas las tentativas hechas para conducirla a
derogarla, sobre todo a favor de los "profesionales" (cfr. supra, n. 462).
451. La carga de la prueba de la culpa.- Acaba de demostrarse
que no existe diferencia de grado entre la culpa delictual y la culpa

contractual. No existen entre ellas una diferencia en cuanto a la carga
de la prueba?
Suele ensearse que la carga de la prueba delictual pesa sobre la
vctima; mientras que, en materia contractual, la vctima (el acreedor)
no tiene que probar la culpa contractual, es el causante del dao (el
deudor) quien debe demostrar, una causa ajena.
La inexactitud de esa tesis ha sido establecida ya (cfr. supra, n.
394). La regla es la misma para ambas rdenes de responsabilidades.
497
La diferencia se halla entre las obligaciones determinadas (o de

resultado), de una parte, y, de otra, las obligaciones generales de
prudencia y diligencia (o de medios):
La vctima del dao tiene siempre la carga de la prueba de la
culpa. Esa culpa consiste en el incumplimiento de una obligacin (legal
o contractual). La vctima debe probar, pues, adems de la existencia
de la obligacin y de su contenido exacto, su incumplimiento (el artculo
1,315, prrafo ZQ,del Cdigo Civil no dispone lo contrario, se refiere al
caso de un acreedor que pide el cumplimiento, y no a aquel otro acreedor,
el examinado aqu, que reclama reparacin por el incumplimiento; cfr.
infra, n. 925).
Cuando la obligacin es de prudencia o diligencia, para demostrar
el incumplimiento hace falta que la vctima establezca una imprudencia
o negligencia. En algunas oportunidades se contenta aqulla con probar
que el dao no puede explicarse sino por la culpa del demandado. Los
tribunales admiten a veces esa prueba negativa de una "culpa virtual':
Pero otros fallos y con justicia se muestran ms severos (cfr. infra,
Lecturas, 11).
Cuando la obligacin es determinada, es suficiente con que la
vctima, establezca que no se ha logrado el resultado que deba
alcanzarse; por presumir la ley que, cuando no lo haya sido, es por el
hecho del deudor, incumbe a ste probar una causa ajena; por ejemplo,
un caso de fuerza mayor.
C.
AUSENCIA DE CULPA Y FUERZA MAYOR
452. Distincin entre la ausencia de culpa y la fuerza mayor.- La

fuerza mayor, o caso fortuito, es un acontecimiento imprevisible e
irresistible que impide a una persona cumplir con su obligacin. El dao
resultante del incumplimiento, no es, pues, debido al hecho de esa persona:
la fuerza mayor constituye una causa ajena (cfr. infra. N 9 7 3 y sigts.).
Puesto que el incumplimiento no se debe al hecho del deudor,

este ltimo no ha incurrido en culpa alguna: cuando existe fuerza mayor,
hay necesariamente ausencia de culpa. Pero es verdad 'lo inverso?
Cuando existe ausencia de culpa 'hay necesariamente fuerza mayor?
Si se contesta por la afirmativa, ausencia de culpa y fuerza mayor son
expresiones sinnimas.
498
Existe una diferencia, diferencia de grado. Para saber si existe

ausencia de culpa, hay que preguntarse si una persona cuidadosa se
habra comportado como el demandado. Para saber si existe fuerza
mayor, hay que preguntarse si una persona cuidadosa se habra
encontrado en la imposibilidad de obrar de manera distinta que el
demandado (cfr. infra, n. 576). As, cabe no haber incurrido en culpa
alguna sin que exista fuerza mayor (cfr. infra, Leccin XXV, Lecturas).
Resulta de lo anterior que la vctima, obligada a probar la culpa
del demandado, no podra contentarse con establecer que ste no puede
alegar ningn caso de fuerza mayor.
Tambin resulta, por otra parte, que el deudor de una obligacin
general de prudencia y diligencia puede demostrar que l no ha incurrido
en culpa alguna! sin estar obligado a probar ningn acontecimiento de
fuerza mayor. Aunque el autor del dano no tenga, en este caso, la
carga de la prueba, tendr a veces inters en establecer que no ha
cometido ninguna imprudencia ni negligencia; porque la situacin en
que se encuentra hace que corra el riesgo de que se presuma la
existencia de una culpa. As, en caso de legtima defensa o de estado
de necesidad.
Existe legtima defensa cuando una persona ha causado un dao
para evitar el perjuicio que iba a realizar la vctima. Se necesita, adems,
que la defensa sea proporcionada a la gravedad de la agresin y que
esta agresin sea injusta. El demandado que aduce la legtima defensa
est obligado a demostrar que el ataque era imprevisible e irresistible,
es decir, que constitua fuerza mayor? De ninguna manera. Resulta
suficiente con que apruebe la ausencia de culpa; es decir, que una
persona cuidadosa habra obrado como l.
Existe estado de necesidadcuando se causa un dao para librarse de
un peligro, del que no es responsablela vctima: una inundacin, por ejemplo:
Se exigir que el peligro haya sido imprevisible e irresistible? Como en el
caso precedente, hay que contentarse con la ausencia de culpa.
453. Conclusin definicin general de la culpa.- Aunque la culpa
intencional (delictual, dolosa) sea distinta de la culpa no intencional
(cuasidelictual, no dolosa), cabe dar de una y Otra la siguiente definicin
general:
La culpa es un error tal de conducta, que no se habra cometido

por una persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias
"externas" que el demandado.
La definicin abarca la culp'a intencional, porque una persona
cuidadosa no obra con la finalidad de causar un dao.
La definicin abarca la culpa en caso de obligacin determinada
(o de resultado), y lo mismo cuando la obligacin es de prudencia y
diligencia; una persona cuidadosa cumple, salvo causa ajena, las
obligaciones que ponen a su cargo la ley o el contrato, tanto si esas
obligaciones son para procurar un resultado como si consisten tan slo
en conducirse con prudencia y diligencia con la finalidad de intentar
obtener ese resultado.
A esa definicin es a la que refiere hoy la jurisprudencia (cfr. infra,
Lecturas, 1). Es tambin aquella que adopta la mayora de los derechos
extranjeros. "Hemos vuelto, sin quererlo -escribe uno de los
comentaristas del Cdigo Civil suizo de 1912- al bonus et diligens
pater familias del derecho romano que el Cdigo de las obligaciones
de 1881 no haba querido admitir. En todas las cuestiones de culpa
contractual o extracontractual, llegamos a comparar los hechos de cada
caso con los de una persona normal, ideal que el juez deba crearse
segn sus propias experiencias de la vida" (FICK, comentario sobre el
artculo 41).
Ese mtodo de la apreciacin hace de la culpa una nocin
sumamente flexible, en la que encontrar el juez un preciso instrumento
de examen de la actividad de los hombres, y la posibilidad de hacer
justicia, no automtica, como se vera conducido a efectuarlo por la
teora del riesgo, sino humana.
El estudio de algunas aplicaciones de la nocin de culpa, que se
har en la leccin siguiente, no dejar de aportar la demostracin de lo
indicado.
500
Sub-Tema 11f ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CNlL
Este sub-tema nos permitir conocer y analizar los elementos

necesarios para actuar una pretensin indemnizatoria. En este sentido,
estudiaremos la llamada antijuridicidad (la cual en el mbito contractual
est configurada por e l incumplimiento contractual y en el
extracontractual por la violacin del llamado <<debergenrico de no
causar dao>)),los diversos factores atributivos de responsabilidad (como
son la culpa, el riesgo, la garanta, la equidad y el abuso del derecho) y
la relacin de causalidad. En este ltimo tema incidiremos en la <<teora
de la causalidad adecuada>., al ser sta la opcin normativa prevista en
nuestro Cdigo Civil. Cabe sealar que, no obstante corresponder el
tema del dao a este rubro, lo trataremos en el siguiente sub-tema, por
cuanto su complejidad y trascendencia determina que merezca un
tratamiento autnomo.
501
Sub-Tema 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.
'Cul es el fundamento de la responsabilidad vicaria en general?
2.
'Resulta factible an sostener la existencia de una culpa in

eligendo y de una culpa in vigilando?
3.
Cul es el fundamento por el cual el empleador responde por los

actos de sudependiente?
4.
En qu consiste el ejercicio de funciones?
502
Jorge Bustamante Alsina. "Teora General de la Responsabilidad

Civil". Captulo: Sectores de Aplicacin del Factor Garanta.
l.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
927. En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona

este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del
principal por el dao causado por sus dependientes (art. 1113. C.C.)'.
928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, Cd. Civil,
dispone en su primera parte: "Laobligacin del que ha causado un dao
se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su
dependencia.. .';.
929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El art. 1113 Cd.

Civil tiene su fuente en el art. 1384 del Cdigo Francs que se cita en la
nota de aquel artculo, juntamente con los art. 2299 del Cd. De Luisiana
y 1901 del Proyecto de Goyena.
930. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a
la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal,
esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se
han expuesto tres teoras al respecto:
931, 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una
preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que
al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del
principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta
de culpa.
'
Aunque ei Cdigo legisla los casos de responsabilidad de los hoteleros, dueos de

casas pblicas de hospedajes, capitanes de buques y agentes de transportes
terrestres en los arfs. 11 18 y 11 19, ubicados en el captulo ( de la seccin 11 del
Libro 11 "De las obligaciones que nacen de los hechos ;lcitos que no son delitos", y
los casos de responsabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas
arrojadas o suspendidas en el mismo art. 1119, tales supuestos no son estudiados
en esta parte de la obra porque, como parte de la obra con respecto a los primeros
la responsabilidad es contractual (infra. 1 4 9 9 4 y 999), y, con respecto a los
segundos es un caso de responsabilidad colectiva (infra 14V690).
503
Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general

del Cdigo Civil en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o
presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el
deber de reparar el dao causado, solamente a quien se le puede
reprochar la conducta que determin el perjuicio.
Adems, las fuentes del Cdigo Civil citadas en la nota cuando se
alude al Cdigo de Lusiana y al Proyecto de Goyena, son acordes con
este criterio pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue
imposible impedir el hecho.
Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto
genrico del art. 1113, estaran dems los arts. 1118 y 1119 que
establecen la inexculpabilidad en los casos particulares all
mencionados.
932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni
(art. 1415) y por el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni en la nota al
citado artculo de su Anteproyecto adhiere a las soluciones del Cd.
Alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran
la excusabilidad de esa responsabilidad en un sentido opuesto al del
art. 1384 del Cd. Francs seala Bibiloni que los autores del Cd.
Alemn consideraron excesivo imponer al patrn responsabilidades por
hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir, cuando no
hay nada que imputarle, y rechazaron la exencin en un principio general
de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se
consider que las necesidades de la industria moderna deban ser
previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de
este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de
la prueba en la norma general.
933. En la doctrina nacional la autoridad de LA FAILLE2 se ha
inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal
considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia.
En igual sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA3.
LA FAILLE., Op. Cit. T. h. Fl 421. No 1311.
ACUNA ANSORENA en SALVAT, Op. Cit. T. iv. p. 155 N V 8 0 5 nota 186.
504
..
934. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina la

jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el art. 1113,
Cd. Civil, ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el
art. 1384 del Cd. Francs, creando una presuncin absoluta que no
admite prueba en contrario, es decir erige en la norma una presuncin
juris et de jure. Este sistema es tambinseguido por el Cd. Italiano de
1942 (art. 2049), Peruano de. 1936
.
(art.
1144) y Venezolano (art. 1210).
. .
,.
935. Se han manifestado a favor d e esta teora autores que

adhieren al principio de la responsabilidad,subjetiva, slo que la culpa
aparecera aqu presumida de modo irrefragable. As SALVAT4considera
que la responsabilidad del patrn o comitente existe aunque l pruebe
que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley, no hace a este
respecto como la formula para los padres, tutores y dueos de colegios
o maestros de aprendiz, salvedad alguna.
936. En la doctrina ms moderna LLAMBIAS5 comparte esta
teoras expresando que es dable sostener que siempre el fundamento
radica en la culpa del principal, que la ley'presume sin admitir prueba en
contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a
adoptar esa solucin. Se seguira as una poltica de prevencin de riesgos
o eliminacin de litigios que podranproliferar; para estimular a los patrones
a fin de que elijan buenos dependiente3 y para que los vigilen celosamente,
el legislador, no queriendo que el asunto de la culpa del patrn quede
librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar
esa culpa a la categora de una presuncin irrefragable.
937. 3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la
excusabilidad de la responsabilidad del principal pero con distinto
fundamento que el anterior, es la que nosotros aceptamos como ms
conforme con el verdadero carcter de esta responsabilidad.
SALVAT; OP CIT, T. iv. p. 155. No2805.
LLAMBIAS, SU voto en el fallo de la Cm. Nac. Civ Sala '2':26-Vlll, 1963, autos
'Xlbarrelos de Lange Mara c/Dorignac S.R. 1. y otros" en "El Derecho, N" 588 del
21-XI-1963"
En igualsentido, AGUJAR, 11, Hechos y actosjurdicos, l. h. p. 31, NQ4; BARCIA LOPE.
A,. El carcter inexcusable de la responsabilidad del principal por el acto ilicito del
subordinado, en revista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, diciembre 1940. F1445.
505
938. Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio

de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de
sus dependientes , no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de
demostrar que le ha sido imposible a aquel impedir el dao.
Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es

inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que,
precisamente en este caso, resulta contradictorio por las diversas
referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artculo. Una
interpretacin de la norma ajustada a los resultados prcticos de la
preceptiva en cuestin, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad
como la ms adecuada.
939. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del
sistema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est

dado por una presuncin juris et dejure de culpa del principal in eligendo
e N1 vigilando.
Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costa de romper
el esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido
sostener la existencia de una presuncin juris et de jure de culpa. En
primer lugar, porque no se podra afirmar que se establece una
presuncin all donde se prohbe probar en contra de la misma. Las
presunciones funcionan en el rgimen de las pruebas procesales, dando
por establecido eo quod plerumque ft al invertir el cargo de la prueba,
incumbir al demandado la demostracin de que en el caso "sub especie"
no ha ocurrido lo que acostumbra suceder.
Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal
presuncin: La norma en cuestin contiene una disposicin legal
atributiva de responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el
hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y
vigilancia de ste.
940. A la luz de las nuevas, concepciones sobre responsabilidad
parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse

en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la
accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters
de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los dems actuando
506
como si fueses el principal mismo, la prolongacin de su persora a su

longa manu , como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen 7.
941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin
de la teora del riesgo creado8. Sin embargo el riesgo supone que la
actividad ejercida a la cosa empleada tienen en s mismo un riesgo o
sea la eventualidad de un dao, y, adems supone que quien ejecuta el
hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi
omus).
Sin duda, no es este el supuesto de la responsabilidaddel principal.
El empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento
de una funcin, no es de por si un riesgo aunque pueda ocasionarse un
dao y adems, no siempre comporta un lucro (beneficio econmico)
aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio
domstico).
942. Es por ello que parece ms ajustado llamar a este factor de
responsabilidad "deber de garanta". Como expresa ORGAZQla ley
por razones prcticas y de justicia constituye al principal en garante
ante la vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus
funciones.
943. b) condiciones para el funcionamiento de este factor.- Para
que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado
este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones:
2)
Relacin de dependencia.
Ejercicio de la funcin.
3)
Acto ilcito del subordinado.
1)
944. 1) RELACIN DE DEPENDENCA. Para que surja esta

responsabilidaddebe existir un vnculo de dependencia o subordinacin
'
Le TOURMCAM, PHILIPPE. La responsabilit civiie ZQed Pars. 1976. Este autor

considera que esta teora es la que mejor explica el fundamento el cual se encuentra
en la utilidad social y en el inters de los terceros.
BORDA. Op. Cit, 7: 11, p. 268. No 1378:
ORGAZ. La culpa, p. 169.
507
entre el principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no

admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el
fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin
si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que
cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aqulla.
945. El problema reside en la determinacin del carcter de
independiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta
responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la eleccin o
bien, en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto, que
solamente en la medida en que aqul pudo ejercer control o vigilancia
en los actos de ste, es posible incurrir en alguna culpa.
946. De all que con un concepto restringido se entendi en un
principio por los autores y la jurisprudencia francesalo, que no se
responda sino de los daos causados por quienes haban sido
libremente elegidos y vigilados, hallndose vinculados al comitente por
un contrato de locacin de servicios.
947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado,
tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjera como en la nacional
establecindose as que el concepto de dependencia no supone
necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin
que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una
relacin circunstancial y gratuita.
Lo importante es, entonces que el actor del dao halla dependido

para obrar de una autorizacin del principal", es decir, que la
subordinacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin
para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho del otro, sin que
importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud y si
bien el empresario o contratista de una obra acta con independencia
del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si
el dueo se reserva algn contralor en la ejecucin de la obra 12.
'O
"
I2
IMLLIOT de la MORANDIERE op. Cit. T 11. p. 661. N-161.
BORDAop. Cit., T I I . p . 2 6 2 . N Q 1373.
Cm. Nac. Civ., Sala "D", 16-X-1963, LL. T: 113. p. 4 1.
508
948. 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el

principal no responder de cualquier dao que cause su subordinado,
sino solamente de aquellos que tengan relacin con la funcin
encomendada. El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos
daos que pudieran ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo
una actividad en el inters del principal.
Sin embargo de lo expuesto, no es fcil determinar cules son los

lmites de la funcin encomendada por el principal o sea hasta donde
llega el razonable inters de ste de modo de atribuirle responsabilidad
por los actos que ejecuta el dependiente.
949. Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias.
La una, restrictiva, slo admite la responsabilidaddel principal cuando los

hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la funcin
encomendada, aun cuando ella fuera ejercida irregular o abusivamente 13.
La otra doctrina, se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo creado
y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente ha
sido causado con motivo o en ocasin de la funcin 14.
950. Se ha criticado estas dos posiciones 15, considerndolas de
formulacin estricta y externa y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA
que, "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado
en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples daos en
que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo,
el supuesto del guarda del mnibus que a raz de un incidente
circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo, se advierte
que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones, pero si, la
violencia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del
transporte, es razonable que el principal responda.
l3
j4
SALVAT op. Cit. T. 11. p. 153. NQ2804;LA FAILLE. op. Cit. T: H. p. 420. No 1310 c);
LLAMB~AS,en su voto en el fallo citado, en la nota 441, sostiene que atento a que
el fundamento de la responsabilidad an la refleja o indirecta, reside en un obrar
culpable o reprochable del principal, es obvio que no puede funcionar sino respecto
de actos del dependiente como tal, es decir dentro de su incumbencia o funciones
especficas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasin de la funcin
encomendada.
AGUIAR, op. 1111 p. 59. No97.
'"BORDA.
op. Cit. T. 11. p. 263, N" 1375
509
951. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el

concepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del
trabajo. As, por ejemplo, si el guarda del mnibus que ha jurado matar
a su enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza, parece
justo eximir de responsabilidad al principal, no obstante que el dao
ocurri con ocasin del trabajo. En conclusin considera Borda que la
responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una
razonable relacin entre la funcin y el dao.
952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el
hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada no
bastando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao16.
Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta como lo hemos
expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por s u
dependiente actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los
medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la
prohibicin del principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad
del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba
o deba saber que el dependiente actuaba en su nombre personal y no
en el ejercicio de sus funciones.
953. ACTO IL~CITODEL SUBORDINADO. Es necesario que el
subordinado sea el mismo responsable, es decir, que haya obrado con
culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito
del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base
de la accin de indemnizacin desapareceq7ello, sin perjuicio de la
indemnizacin de equidad que pueda ser impuesta al autor del acto
'6
"
La reforma del art. 43 (Ley 17.71l), ha introducido el concepto que criticamos en el texto,
cuando establece: 'Las personasjurdicas responden por los danos que causen quienes
las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones': Es una
desafortunada disposicin que ampla la rbftade la responsabilidad de los que dirigen o
administran una persona jurdica ms all de lo que razonablemente puede justificarse.
Tal vez ha querido puntualizarse una diferencia entre los actos de los dependientes y de
aquellos que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero aunque pueda
considerarse a stos como expresin visible de la persona ideal, la separacin de los
patrimonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ninguna manera que los
daos que causen los directores o administradores aun ajenos al fin de sus funciones
deban reflejarse en el matrimonio comn (Ver infra NQ1273).
SALVAT; op. Cit., T: 11.p. 156. NV806: DE GASPERI op. Cit. 1 IV F! 372 N" 1846 el.
involuntario conforme con el art. 907 (agregado de la ley 17711) pero

que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.
954. Una posicin aislada en la doctrina adopta BORDA l 8 quien
considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el
cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueo de un
automvil lo presta a un demente y ste en un verdadero acto de locura,
embiste o mata a uno o varios transentes, es indudable que responde
el principal a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente
que carece de discernimiento Ig.
955. Esta pretendida ampliacin de la responsabilidad indirecta
puede exponerse de lege ferenda, pero d e lege lata es inaceptable.
Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil
en nuestro Cdigo se funda en la culpa, en la responsabilidad indirecta
no hay sino un traslado o reflejo de aqulla. Para admitir aquella solucin
sera necesario que existiere una excepcin expresamente consagrada
en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado.
Otra cosa es que el principal sea inimputable: en este caso funciona la
responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado,
teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garanta.
Segundo, porque la garanta se da por los actos ilcitos. O sea
ininputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual
insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal
como garanta frente a la vctima, sin perjuicio del recurso de aqul
contra el causante del dao (art. 1123, C.C.). La vctima tiene as dos
responsables. El dependiente por su propio hecho y el principal por el
hecho de su dependiente.
956. Despus de la reforma de la ley 17.711, en lo relativo al
dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, podr responsabilizarse
al dueo o guardin del automvil aunque fuera conducido por un
BORDA, op. Cit. T: 11. p. 265, N* 1376.
'
La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el hecho
propro de ste (art 1109, C. C.), pues habra incurrido en una culpa por imprudencra
poniendo el vehculo en manos de un insensato, pero no habra responsabilidad
refleja de garanta, lo cual significa que la culpa del principal debe ser probada en
tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.
511
demente, pero el dao ya no ser la consecuencia del hecho del

conductor por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino
del riesgo de la cosa misma.
957. LEGITIMACIN PASIVA.- El damnificado a consecuencia del
acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el
autor del dao (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o,
solamente contra ste (art. 1113) 20. Aunque ambos son responsables
por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria pues
aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad
se origina en fuentes distintas; la del dependiente: en el hecho propio;
la del principal, en el deber de garanta2'.
958. d) ACCIN RECURS0RIA.- El principal responde solamente
frente a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho
de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor del acto
ilcito y responsable en ultima instancia del perjuicio que con su acto
ocasion (art. 1123, C.C.).
II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

959. a) OBLIGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los
tribunales franceses han establecido una obligacin de seguridad como
incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos
contratos para preservar a las personas o las causas de los contratantes,
contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato.
960 a) Daos a las personas El movimiento jurisprudencial en
este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de
personas.
Una sentencia de la Corte de Casacin estableci en 1911 22 que
el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados
materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino, l
2o
Carn. lQApel. B. Blanca, 6-V-1969,L.L., T: 136, p. 289.

Crn. Nac. Civil, Sala 'X'; 19-Vll-1968,L. L. T. 135. p. 1108,
22
C. CasS. 21-XI-1911, S. 1912. 1. 73, nota de LYON-CAEN; D. 1913. 249, nota de

SARRUT
512
est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin

obtenida de la estipulacin por otro, la jurisprudencia ha extendido
tambin el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del
pasajero que resultase vctima de un accidente mortal.
961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente
en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se
ha considerado particularmente en relacin a los contratos de ensenanza,
de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes.
962. A partir de 193623,se ha establecido tambin una obligacin
de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente y se la ha
admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clnicas.
963. Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de
los contratantes que pueden experimentar daos con motivo de la
ejecucin del contrato. Constituye desde luego una obligacin accesoria
que existe junto a las obligaciones que el contrato impone a las partes 24.
964. Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual
a extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A
falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad,
hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no
tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a
la otra. No se concibe bien por ejemplo que un transportista se libere de
su obligacin de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino
sino un cadver 25.
965. Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin
nexo con las obligaciones principales, no podraverse en ello en opinin
de los autores citados, sino la aplicacin de la regla del art. 1382, Cd.
Francs, equivalente a nuestro art. 1109. Cd. Civil.
23
24
Ch. Civil 20.-V- 1936, S. 1937. 1. 321, nota de BRETON; d. 1936. 1. 88.
MAZEAUD y TUNE, op. Cit. 7: 11, 1-1, p. 213, No 150-151; SAVATIER, REN, La
thirie des obligations, vision juridique et econmique, Paris, 1957. P. 194 N 9 3 2 .
Bis.
MAZEAUD y TUNE, op.
Cit.,T: 1-1, p. 214, N"
513
151.
966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses

que hemos citado y donde el principio ha tenido un extraordinario
desarrollo y una frecuente aplicacin, distingue an segn el contenido
de esa obligacin de seguridad. A veces constituye una obligacin
"determinada" o de "resultado"; en tal caso el deudor se compromete a
que no ocurra ningn accidente. No puede liberarse sino probando la
"causa ajenanz6.
967. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado
a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin
sera entonces solamente de "medios". En tal caso la vctima para demostrar
el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia.
968. La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad,
pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de ensetianza
intelectual 27, de enseanza deportiva contrato para prctica deportiva,
por el cual se pone a disposicin de los usuarios, una piscina, una pista
de patinaje, una pista de carreras, etc. 2g. Lo mismo en el contrato mdico
y el de hospitalizacin 30.
Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos
de feria, la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una
participacin activa en el juego, como si condujese un auto-chocador, la
obligacin del explotador es, simplemente de prudencia y diligencia. En
caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda,
la obligacin es de resultado3'.
''
"
3'
En la obligacin de resultado si el deudor no puede liberarse demostrando su falta

de culpa sino solamente aprobando la causa ajena, debe admitirse que existe un
pacto tcito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de
culpa, o, de otro modo, que esa obligacin se funda en una responsabilidad de tipo
objetivo.
Trib. Clermont Ferrand, D. 1954 - 284 (11).
C. Pars, 10-Xll-1936, Gaz. Pal. 1937.1.379.

C. Pars 8-Xll-1944. Gaz. Pal., 1941. 1. 156.
Ch. Rcq. 13-V-1947,D. 1947. J. 348: 1. C. F! 1948-11- 4032. C. Grenoble 27.11.1928.

D. 2-928. 343: C. Layon, 7-Xll-1928, D. 1929-2.17.
514
969. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado

por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha
hecho aplicacin del principio.
970. La Cmara Civil 2 Q e la Capital se pronunci en un caso de
lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol 32 y declar
que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con
relacin al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln
de la tribuna destinada al pblico, emerge del contrato innominado que
vincula al empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas
por razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la
que atae a la seguridad personal de los concurrentes por la que est
obligado a velar el e m p r e ~ a r i o ~ ~ .
Esta doctrina de fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente
se invoca a continuacin el art. 1133 como fundamento de aquella
responsabilidad y haciendo caso omiso del art. 1107, pasa del terreno
contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la
doctrina34.
971. En otro caso producido con motivo de un accidente que cost
la vida a un espectador de una carrera de automviles, el tribunal35
declar que la entidad organizadora para eximirse de su responsabilidad
por los daos causados por uno de los vehculos intervinientes, debi
probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero
o que se debieron a culpa o imprudencia de la vctima.
Es decir que conforme a la doctrina de este fallo se excluye la
culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectculos
pblico entre la entidad organizadora y el espectador, pues aqulla est
sujeta a una obligacin tcita de seguridad como accesoria de la
12
Cm. Civ. 2 W a p . 13.lX-1941. L.L., T. 24.p.645.
34
ACUNA ANSORENA, A., anotando el fallo citado en op. Loc. Cit. Reconoce la
existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligacin de seguridad parece
lhitarla a la que incumbe al locador frente al locatario por todo dao producido
como consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, o sea que l incida
en sus bienes o en su persona.
ALTERINI, A. A. op. cit., p. 55. N" 59 nota 77.
35
Cam Apel. De Mar del Plata. 19-VI 1969, 1,1, T. 136. p. 763.
33
515
exhibicin o espectculo, que le impone una responsabilidad objetiva la

cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organizacin.
972. La Cmara Civil de la Capital 3"dmiti
implcitamente los
mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri
lesiones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras los
observaba antes de correrse una de las carreras.
Dijo el Tribunal que el Jockey Club que tiene a su cargo la
administracin y explotacin del Hipdromo de Palermo, y como entidad
organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y
precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico
concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible- la imprudencia
o temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas cuyo
entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces
en riesgos que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o
disminuir.
Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual
o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito
que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus
el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La
obligacin de indemnizar impuesta en la especie a la entidad
organizadora no podra tener otro fundamento, que la obligacin de
seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan
sufrir los asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada
con todo rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima, por haberse
ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamentea la falta
de elementos de seguridad en el hipdromo.
973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la
Capital 37 declar que no existe responsabilidadcontractual de la empresa
organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda
situarse sobre el terreno de la responsabilidadcontractual, dijo el Tribunal
en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre
ella y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una
de las partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea
36
37
Cm. Nac. Civ. Sala " 522-Vll-1969. 1: 1:, T: 137. p.309.

Cm. Fed. Cap. , Sala Civ. y Com., 6-M-1965; J.A. T., 1966-1. p. 105.
516
expresa, ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo.

En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no
sucediera ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida
de seguridad aparece incumplida.
974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece
difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico
celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al
mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin
de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que
resulta de la doctrina del fallo del Tribunal marplatense (supra, n-771).
975. Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms
all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el
desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organizador al
servicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda
experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es
imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de
fuerza mayor que libera a ste de responsabilidad. Tal lo que sucede
muchas veces en los partidos de ftbol en que las avalanchas de pblico
forman un fenmeno colectivo, annimo, incontrolado y de inesperado
origen.
976. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta
en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas
contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el art. 1198,
primera parte del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17,711.
977. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de
que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con los que verosmilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
978. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte
ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al
resguardo de daos que pudiera causarle a su persona o.a sus bienes
517
la ejecucin del contrato en lo que concierne a la actividad de sus

dependientes o la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda.
979. Ello no quiere decir necesariamente que esta obligacin de
seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en
casos en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y
prudencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si
demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de culpa.
Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato
de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que
participe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del
contrato; as por ejemplo en los juegos de feria accionados por el cliente.
980. b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto
a los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado
en relacin a las personas de los contratantes.
En un gran numero de contratos (depsito, prstamo de uso,
arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de
conservar una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de
devolvrsela en buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad
en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin principal cuyo
carcter contractual no es, pues dudoso. En estos casos la obligacin
de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y
tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de
la convencin (infra n" 1003).
981. Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad
que comporta para el deudor la intervencin de otras personas que como
representantes o dependientes suyos, causan dao a los bienes del
acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. Esta obligacin de
seguridad la denominaremos especficamente obligacin de garanta.
982. OBLIGACI~NDE GARANT~A.En el supuesto de los daos
que puede experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia
de la intervencin de los independientes o subordinados del deudor en
la ejecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en
una obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del
518
dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el

hecho propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho
ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el
dependiente representa, ese deudor es tambin responsable
contractualmente por una obligacin de garantas.
La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el
solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin.
Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta
por el hecho ajeno, como obligacin tcita y accesoria, y separadamente
los casos legales de obligacin de garanta impuestos especficamente
en algunos contratos.
983 a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno.En ciertos supuestos, el deudor y, en su caso, el acreedor responden
tambin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de
SUS representantes y auxilia re^^^.
984. En esta materia no existen en nuestro Derecho reglas
generales3', como tampoco en el Derecho francs donde la doctrina
unnime de los autores ha considerado inaplicable el art. 1384, Cd.
Civil Francs (correspondiente a nuestro art. 1115 C.C.) a la
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara
gobernada por principios propios.
985. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones
particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118
y 2230),de los transportistas (art. 1119. 1"arte), del locatario (art. 1561),
y el empresario en la locacin de obra ( art. 1631).
986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben
ser generalizadas establecindose un sistema de responsabilidad
BUSSO op. cit. T: 111. P. 288.Arts. 511 y 512- N089.
El proyecto de 1936 establece con carcter general ia responsabilidad del deudor
por los hechos de sus representantes en el cumplimiento de la obligacin. En el
Derecho extranjero contiene disposiciones generales el Cd. Civ.Alemn (art 278),
el Suizo de las Obligaciones (art. 101) y Polaco (art. 241).
519
contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha

tenido en la ejecucin del contrato40.
987. 1 ) . Intervencin por si mismo.- Cuando un tercero interviene
por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el
deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la
responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso
fortuito o de fuerza mayor4'.
Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o

debido evitar esa intervencin, en tal caso la ley le impone el deber de
garantizar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo,
en el supuesto del art. 1561, en que el locatario responde tambin del
dao que causen sus huspedes; y lo mismo en el art. 2230. En cuanto
impone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los
viajeros que se alojan en la casa.
En trminos que no admiten duda, se ha declarado que "mediante
la entrega del automvil al depositario y su recepcin por ste, se
transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a
conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo, cuando as se solicitare
bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si
no medi caso fortuito o fuerza mayor"42.
40
4'
42
Dado que esta responsabilidadse funda en el deber de garanta que tiene el deudor
por los hechos de las personas que emplea lcitamente en el cumplimiento de la
obligacin no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin
o vigilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene s una accin recursoria
contra ste que incurri en culpa o dolo.
MAZEAUD y TUNE, op. cit T: 1-11. FI 689 1\1-95.

Cam. Nac. Civ. Sala "C"26-11- 1970, L.L. 14 1, p. 78.
520
Sub-Tema 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.
En qu consiste el riesgo de empresa?
2.
La actividad automotriz constituye una actividad riesgosa? Por qu?
3.
'Existen supuestos de ruptura causal en la responsabilidad

objetiva? 'Cules?
521
Fernando De Trazegnies. "La Responsabilidad Extracontractual".

Captulo: El Principio Objetivo de Responsabilidad.
CAPITULO II
EL PRINCIPIO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD
Artculo 1970". Aqul que mediante un bien riesgoso o peligroso,
o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un
dao a otro, est obligado a repararlo.
Seccin 1: Presencia de la responsabilidad objetiva
67. Unprincipio distinto. Si el artculo 1969 estableca el principio
general de responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artculo
1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca
paralelo al primero; los daos producidos mediante actividades o bienes
riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la
responsabilidad objetiva.
El legislador subjetivista de la ltima redaccin de la Seccin
reconoce que cuando menos la obligacin de indemnizar ciertos tipos
de daos debe ser eximida del requisito de la culpa. No se trata ya
aqu de una inversin de la carga de la prueba de la culpa, sino
directamente de la incorporacin en el nuevo Cdigo de la teora del
riesgo con su connotacin objetivista.
Observaremos que esta actitud objetivista aparece en varios
artculos de la Seccin del Cdigo sobre l a responsabilidad
extracontractual as, la responsabilidad contractual, as, la
responsabilidad del empleador, la responsabilidad del incapaz en
ciertas condiciones, etc. son responsabilidades objetivas. Pero el
legislador no ha querido limitarse a casos especficos, sino que incluso
ha incorporado un principio bsico de responsabilidad objetiva (art.
1970) que, por su ubicacin y generalidad, tiene casi la misma jerarqua
que la responsabilidad por culpa. En consecuencia, destacarse, como
mrito importante de dicho legislador, su actitud intelectualmente
abierta pues, si bien ha adherido -y entusiastamente- al credo
522
subjetivista, no se cierra rgidamente en sus convicciones sino que

incorpora un principio diferente cuando le parece que existen
argumentos slidos en la posicin contraria. Evidentemente, esta
apertura puede tener un precio: la posibilidad de incurrir en
contradicciones. Pero el legislador, con una honestidad intelectual
que lo honra, ha preferido el riesgo de la contradiccin a la seguridad
ciega del dogmatismo.
68. Ms all de la simple inversin de la carga de la prueba. Es
interesante sealar que otras legislaciones subjetivistas no han admitido
la objetividad ni siquiera para los daos producidos por actividades
peligrosas. Este es el caso del Cdigo Civil italiano que, en su articulo
2050, se limita a invertir la carga de la prueba en los casos de actividades
peligrosas; sin perjuicio de que, adems, la jurisprudencia italiana se
haya orientado en muchos casos al objetivismo por la va de interpretar
el principio de culpa como portador de responsabilidad aun en el caso
de culpae levissimae.
En cambio, el legislador peruano, que ya haba invertido la carga
de la prueba como regla general (art. 1969, in fine), requera de una
medida ms enrgica respecto de los daos por cosas o actividades
peligrosas, la responsabilidad objetiva. Por eso en el art. 1970, no
menciona el dolo ni la culpa como en el caso del artculo 1969 sino que
se limita a sealar la relacin causal si se produce un dao por estas
causas, exista o no exista dolo, exista o no exista culpa, el causante
responde.
69. Independencia de la culpa. Mal podra decirse que el
principio del artculo 1969 es de carcter general y que aplica a todos
los casos de responsabilidad extracontractual, incluyendo los
comprendidos en el artculo 1970: a lo que los daos resultantes de
actividades riesgosas o del uso de bienes peligrosos, estaran tambin
sujetos al principio de la culpa. Si fuera as, no hubiera sido necesario
el artculo 1970. Si aqul que caus un dao al realizar una actividad
peligrosa slo est obligado a indemnizarlo si medi dolo o culpa, dentro
de los alcances del artculo 1969, entonces para qu repetir la norma
en el artculo1070?
523
Es obvio que en el artculo 1970 el legislador quiso decir algo

ms o menos distinto, que no estaba en el artculo 1969; y lo hace
eliminando las palabras dolo y culpa. As, los casos de daos
comprendidos en el artculo 1970 diferencia de los comprendidos en
el artculo 1969 en el hecho de que para obligar a indemnizar a aqullos
no se exige dolo ni culpa. Por eso es tambin que el artculo 1970 ya
no se refiere a la inversin de la carga de la prueba de la culpa; ya no
hay culpa que probar.
70. La presuncin ininpugnable de culpa. Hay quienes han
pretendido que la responsabilidad por riesgo no es realmente un caso
de responsabilidadobjetiva, sino que se trata ms bien de una presuncin
de culpa iuris et de jure.
Esta tesis es insostenible, pues una presuncin que no puede
ser enervada es una realidad para el Derecho. 'Cmo puede
hablarse todava de culpa si, aunque puedo demostrar que no tuve
culpa en la comisin del dao, no se me deja probarlo? La inversin
de la carga de la prueba que hemos encontrado en el artculo 1969
juega el papel de una presuncin juris tantum: siempre queda la
posibilidad de probar que no se tena culpa. Pero cuando esa
posibilidad ha sido suprimida, hablar de culpa es incurrir en una
piadosa ficcin: se responde porque se es causante; y la referencia
a la culpa -va la presuncin- no es sino un homenaje al difunto. En
realidad, la presuncin iuris et de iure de culpa no es sino una forma
de plantear -lcitamente- la responsabilidad objetiva con el lenguaje
de la culpa; para no reconocer que estamos ante la responsabilidad
objetiva se recurre todava a la terminologa subjetiva: en otras
palabras, se viste a la responsabilidad objetiva con sedas
subjetivistas. Pero en el fondo, para cualquier espritu naif (lo que
puede ser intelectualmente muy til en numerosas ocasiones)
estamos simple y llanamente ante la responsabilidad objetiva.
71. Elprincipio general y los casos especiales. En este captulo
nos referimos al principio general de la responsabilidad objetiva y
estudiaremos en particular el artculo 1970 que incorpora legislativamente
este principio, fundndolo en el riesgo creado.
524
Sin embargo, el artculo 1970 no es el nico que aplica el principio

objetivo. Ms adelante veremos que otros artculos de la misma Seccibn
del Cdigo utilizantambin el principio objetivo para regular ciertos casos
especiales de responsabili.dad.
SECCIN 11 : El riesgo o peligro

Un problema semntico. La primera dificultad importante
que encontramos al ensayar una interpretacin del artculo 1970 es de
carcter ms bien semntico; pero con gravsimas consecuencias
jurdicas.
72.
Qu nos quiso decir el legislador con esa reiteracin de adjetivos

al referirse a bienes o actividades "riesgosos o peligrosos"?
El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola define
"riesgo" como "contingencia o proximidad de un dao" y, de otro lado,
define la palabra "peligroso" como "que tiene riesgo o puede ocasionar
dao". Por consiguiente, desde el punto de vista estrictamente lingstico
no existe mayor diferencia entre ambos adjetivos. La reiteracin parece
obedecer ms bien al deseo del legislador de que no quede duda de
que todo aquello que genere la proximidad de un dao est sujeto a la
responsabilidad objetiva,
73. Riesgo anormal o simple riesgo. Para comprender mejor
este deseo legislativo de que todo lo riesgoso est incluido en los
alcances de la responsabilidad objetiva, es preciso ubicar esta
preocupacin dentro del contexto del Derecho Comparado en que se
presentaesta responsabilidad particular derivada de las actividades o
bienes riesgosos.
Algunos derechos, como el norteamericano, tienden a restringir el
concepto de lo riesgoso.
En Estados Unidos, la idea es que este tipo de responsabilidad
objetiva slo rige para las actividades anormalmente peligrosas
(abnormally dangerous activities): y por "peligro anormal" se entiende
que no exista posibilidad de eliminar el riego a pesar del ejercicio de
diligencia o cuidado razonables: la actividad peligrosa es una actividad
excepcional. Zigurds L. ZILE, con extraordinario sentido del humor,
comenta que las actividades anormalmente riesgosas son aquellas tan
525
absurdas como criar un elefante hind en el patio de la casa, trabajar

una cantera con TNT, fumigar los edificios con gas de cianuro para matar
hormigas o cucarachas, pilotear aviones a velocidades supersnicas,
etc. Todas estas actividades no se encuentran necesariamente
prohibidas e incluso algunas de ellas pueden ser consideradas hasta
beneficiosas y necesarias. En consecuencia, las Cortes dicen a travs
de su jurisprudencia "Usted quiere llevar a cabo alguna de esas
actividades, muy bien, hgalo. Pero esa actividad tendr que pagar los
daos que causen(')
Gary T. SCHWARTZ seala que el principio de responsabilidad
objetiva fue acogido como doctrina del commom law para las actividades
"anormalmente peligrosas" o "ultrarriesgosas" y que el primer
Restatement lo sintetiza a partir de varios casos que incluyen en la
famosa sentencia inglesa en Rylands v. Fletcher(')*".Sin embargo,
agrega, los casos en que ha sido aplicado no han sido muchos y en los
ltimos aos los Tribunales han agregado muy pocas actividades a esta
categora de "ultrarriesgo". Hay incluso Ejecutorias que no consideran
ultrarriesgosas -y, por tanto, gobernadas por el principio de
responsabilidad objetiva- actividades tales como los fuegos artificiales
o el uso de armas de fuego. El segundo Restatement le ha quitado a
este principio objetivo mucho de su carcter absoluto al condicionar su
aplicacin a que la actividad no ha sido realizada en el lugar adecuado
y que tal actividad no sea particularmente valiosa para la comunidad (2).
En cambio, nuestro legislador no ha restringido la responsabilidad
objetiva a slo los casos "ultrapeligrosos" sino que ampla el concepto
de riesgo por la va de la reiteracin enftica -repeticin de adjetivos
similares- a fin de comprender no solamente a las actividades
excepcionalmente peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de
cualquier manera. Hablar no slo de riesgo o de peligro (por separado)
sino de "riesgo o peligro" (conjuntamente) equivale a decir "todo lo que
en cualquier forma pueda engendrar peligro".
Zigurds L. ZILE: Comunicacinpersonal al autorde este trabajo de 10 de marzo de 1986.

1"
House of Lords, 1968 L.R. 34.1,330.

Gary T SCHWARTZ; The Vitalyti of Negligence and the Ethics of Strict Liabity, en
Robert L., RABlN Perspectives on Tort Law. 2a. ed Little, Brown and Compay, Boston
y Toronto, 1983, pp. 75-6.
526
Sin embargo, esto tampoco significa que la palabra "riesgo" deba

entenderse prcticamente como sinnimo de actividad. En un cierto
sentido, todo es riesgo. El simple hecho de salir a caminar por la calle
crea un riesgo para s y para otros. Pero no es a ese riesgo que se
refiere el artculo 1970. Para estos efectos debe entenderse como riesgo
aquella circunstancia que coloca un peligro adicional al simple riesqo
de vivir en comn. Pero, como la frontera entre el riesgo comn y el
riesgo adicional es muy difcil de trazar, la reiteracin enftica de adjetivos
es una invitacin al juez peruano para que realice una interpretacin
extensiva del concepto; a diferencia de lo que sucede con el juez
norteamericano a quien se le exige hacer una interpretacin restrictiva
en razn del uso de la expresin "riesgo anormal".
74. Por los senderos de la objetividad. De esta manera, los
jueces partidarios de la responsabilidad objetiva para regir la
indemnizacin de los accidentes rutinarios, tienen un camino
perfectamente transitable para llevar el agua a su molino, trasladando
los casos del articulo 1969 al artculo 1970 a travs de una definicin
lata de peligro.
Veamos, por ejemplo, la situacinde los accidentes rutinarios de trnsito.
Si no existiera el artculo 1970, slo podra exigirse su reparacin
al causante cuando hubiere mediado culpa. En cambio, aplicando el
artculo 1970 podemos decir que conducir automvil es una actividad
"riesgosa o peligrosa" porque genera riesgos derivados del uso de una
mquina peligrosa. Es perfectamente sabido que, a pesar de que se
maneje con cuidado y prudencia "razonables", existen mltiples errores
menores en la conduccin que no se pueden evitar todos y todo el tiempo,
ni aun por el chofer ms experimentado. La mayor parte de estos
errores no tienen consecuencias: pero si el azar nos coloca enfrente
otro vehculo o un peatn en ese preciso instante, podemos causar un
dao de consecuencias gravsimas dada la peligrosidad del automvil
que se deriva de su masa y de su velocidad. Ahora bien, si sabemos
que la conduccin de un automvil puede producir daos graves y que
a pesar de la diligencia razonable no se puede evitar totalmente este
riesgo, no estamos entonces, frente a una actividad que genera
527
situaciones de gran proximidad al dao? Si la respuesta es afirmativa y

eso lo decidir la jurisprudencia- todos los accidentes de automvil
estaran sujetos al principio de la responsabilidad objetiva.
Esto significara que, dado que los accidentes automovilsticos
constituyen la mayor parte de los accidentes rutinarios y en general de
los casos de responsabilidad extracontractual, el nuevo Cdigo tendr
en la prctica una aplicacin principalmente objetivista; aunque se
proclame tericamente subjetivista y considere a la responsabilidad
objetiva slo como un caso de excepcin: el riesgo se ha hecho la regla
de la vida moderna.
La jurisprudencia del riesgo. Ciertamente, no es posible

establecer un catlogo de actividades riesgosas, sujetas a la
responsabilidad objetiva. Es a los jueces a quienes le corresponde
determinar en cada caso si se trata de una actividad riesgosa o no.
Pero, cuando menos, es posible remontar el curso de la
jurisprudencia nacional y establecer lo que los jueces ya han considerado
como riesgoso. Evidentemente, levantar un croquis de esta naturaleza
no significa en manera alguna fijar lmites para el desarrollo
jurisprudencial. Por el contrario, todo lo que podemos hacer es,
reconociendo lo ya ganado, ofrecer a los jueces el terreno que an queda
por conquistar. Las Cortes podrn ampliar las "fronteras tradicionales"
del riesgo en la medida en que lo estimen necesario. Pero el punto de
partida no se encuentra en cero, sino en los parmetros que
resumiremos a continuacin.
75.
76. El transporie moderno como actividad riesgosa. La actividad

que con ms frecuencia las Ejecutorias han considerado peligrosas es
las que realizan los modernos medios de transporte de pasajeros y carga.
77. El transporte moderno: la navegacin area. Es as como

el transporte areo ha sido repetidamente considerado como una
actividad sujeta a la responsabilidad objetiva. No queremos entrar
por el momento en la difcil discusin sobre si los daos (a los
pasajeros) derivados de accidentes areos son objeto de
responsabilidad contractual o extracontractual. Este problema -que
nos parece una disquisicin exquisita pero que enturbia notablemente
528
el derecho de las vctimas a una indemnizacin- ser tratado

posteriormente (3).
La primera sentencia (publicada) objetivista en materia de
transporte areo es la recada en el juicio seguido por doa Rosa Clotilde
Rojas viuda de Podest con la Compaa de Aviacin Faucett S.A. por
la muerte de su marido, que falleci en un accidente areo en Paracas.
La Ejecutoria de 14 de Enero de 1955 afirma que se trata de "un hecho
emanado de contrato de transporte areo"; pero esto es inexacto debido
a que no haba existido contrato porque se trataba de un transporte
benvolo o gratuito. Pero lo importante estriba en que la Corte Suprema
considera que "el transporte areo lleva invvita la respon~abilidad"(~),
en otras palabras, volar es peligroso y lo peligroso est sujeto a
responsabilidad objetiva.
78. El transporte moderno: el tranva. Otra actividad de transporte

que fue considerada como particularmente peligrosa -aunque ahora
parece no tener importancia por su inexistencia en las calles de Limaes la realizada mediante tranvas.
Mientras existieron tranvas en Lima, un nmero importante de
los accidentes callejeros era debido a ellos, como lo testimonia la gran
cantidad de Ejecutorias. La Corte Suprema entendi que la actividad
tranviaria era suficientemente peligrosa como para atribuirle
responsabilidad objetiva por los daos que causara. Hay juicios -algunos
extraordinariamente dramticos, desde el punto de vista humano- que
revelan notablemente el razonamiento objetivista de la Corte. As,
encontramos el caso del seor Erasmo Arones, quien fue atropellado
por un tranva , a pesar de que se demostr que el motorista haba
ejercitado toda la prudencia y diligencia del caso. El seor Arones
atraves las vas "sin fijarse en el tranva que se aproximaba" y, adems,
como era cojo, esto "le restaba agilidad para sortear el peligro". Sin
embargo, la Corte orden que la Compaa Nacional de Tranvas S.A.
pagara una indemnizacin a los deudos (5).
"
Infra, Nos. 659, 661 y 671.

Revista de Jurisprudencia Peruana. N" 133, ao 1955, PP. 1 707-171 1. Esta
Ejecutoria ha sido anteriormente comentada , vid. supra N" 36.
Revista de Jurisprudencia Peruana N" 140 ao 1955, pp. 325-326. Hemos
mencionado antes esta Ejecutoria, vid, supra, N-6.
529
Otro caso similar es el relativo al juicio seguido por Don Nicols

Min Hito contra la Compaa Nacional de Tranvas S.A., en el que el
Fiscal FEBRES -cuyo dictamen hace suyo la Corte Suprema por
Ejecutoria de 24 de Mayo de 1969- declara que "lo nico que existe al
respecto es que, el accidente se produjo (por causa) imputable a la
imprudencia del mismo menor, que baj y subi del tranva sin tomar
las precauciones del caso. Sin embargo, es procedente la indemnizacin
por la teora del riesgo.. .
El transporte moderno: los ferrocarriles. Un tercer campo
de actividades peligrosas de transporte es el relativo a los ferrocarriles.
Los jueces peruanos han encontrado que el uso del tren es una actividad
riesgosa, tanto para los pasajeros como para quienes trabajan en ella
y, por ende, para los terceros.
79.
Es muy significativa la Ejecutoria recada en el juicio seguido por

doa Mara Borja de Valdivia con la Empresa de Ferrocarriles del Sur
por la muerte de su hijo Anselmo Valdivia Borja, quien viajaba como
pasajero del tren. ~ n s e l m o
Valdivia fue empujado por el conductor del
tren, Toms Salas, y result atrapado por las ruedas. Esto le produjo
invalidez y, despus de un prolongado tratamiento, la vctima muri. La
Empresa del Ferrocarril no argumenta que la causa de la muerte pudo
ser otra sino que sostiene que la vctima se accident cuando pretenda
subir al tren en marcha. El Fiscal GARCIA ARRESE opina por la no
responsabilidad de la Empresa del Ferrocarril. Sin embargo, la Corte
Suprema establece jurisprudencia en el sentido de que la imprudencia
de la vctima slo reduce el monto de la indemnizacin, pero la
demandada es objetivamente responsable (7).
80. El transporte moderno: el transporte automotor masivo de
pasajeros. Otra actividad vehicular que ha dado lugar a gran cantidad
de accidentes es el transporte automotor masivo de pasajeros. En
algunas de las Ejecutorias publicadas se hace una referencia al contrato
de transporte; pero en ninguno de los casos se citan las normas del
Cdigo correspondientes a la responsabilidad contractual. Por regla
(7)
Revista de Jurisprudencia Peruana N V O O , ao 1960, pp. 1075-1076.

Revista de Jurisprudencia Peruana N V 6 3 ao 1957, pp. 942-943.
530
general, se atribuy responsabilidad a la empresa propietaria del

mnibus sobre la base del artculo 1144 (responsabilidad del principal
por lo actos del servidor); en consecuencia, aun cuando se menciona la
posibilidad de una responsabilidad contractual, la obligacin de pagar
una indemnizacin se hace efectiva a travs de las normas sobre
responsabilidad extracontractual
El 25 de Febrero de 1945 se produjo en el centro de Lima una
colisin entre un tranva de la Inea Lima-La Punta y un mnibus de la
Empresa San Miguel. Como consecuencia de este accidente, un
pasajero muri y 27 resultaron heridos. Uno de los heridos, doa Violeta
Anaya, que viajaba en el mnibus, demand tanto a la Compaa
Nacional de Tranvas S.A. como a la Empresa de Omnibus San Miguel
para que le pagaran los daos y perjuicios sufridos. El Fiscal PALACIOS
opina que procede la indemnizacin solicitada porque lo que se encuentra
acreditado fehacientemente es que "el hecho se produjo" y que "la
demandante fue una de las vctimas", sin perjuicio de agregar, a fin de
rendirle homenaje verbal a la teora de la culpa, que quiz existi un
cierto descuido en ambos choferes. Por todo ello, llega a la conclusin
de que debe aplicarse la regla del artculo 1144. La Ejecutoria de 9 de
Mayo de 1947, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, atribuye
responsabilidad a ambas empresas(9).
En el juicio seguido por Jos Santos Ardiles con don Abraham
Batievski, el pronunciamiento del Fiscal PALACIOS sobre el transporte
de pasajeros como actividad riesgosa es an mas claro. Un mnibus
de la Empresa Brea Limoncillo, de propiedad del seor Batievski, en
el que viajaba el demandante, choc con un mnibus de la Inea LimaSan Miguel. En este accidente, el seor Ardiles sufri lesiones de
gravedad. El Fiscal, sin dejar de mencionar (como es habitual en estos
casos) la imprudencia del chofer, declara que "el dueo de un mnibus,
que especula con el mismo, lleva sobre s la responsabilidad de
garantizar a los pasajeros que pagan el pasaje y ocupan el vehculo en
la confianza que les inspira la seguridad que tienen derecho de exigir
para sus personas", lo que "constituye elementos bastantes justificativos
de la accin interpuesta". No hace cita alguna para soportar esta tesis.
Posteriormente nos ocuparemos de la interpretacin objetiva de la responsabilidad
del principal, vida infra, Nos. 285-293.
Revista de Jurisprudencia Peruana, Nos. 40-1, Junio de 1947, pp. 378-380.
531
La Corte Suprema, de acuerdo a lo opinado por el Fiscal, concede la

indemnizacin por Ejecutoria de 2 de Mayo de 1945 ( ' O ) .
Un razonamiento similar es adoptado por el Fiscal GARCIA
ARRESE en el juicio seguido por Sara Reyes de Corts y sus hijos
contra la Empresa de Transportes San Juan, por la muerte de don
Eleodoro Maximiliano Corts. En la tarde del 13 de diciembre de 1950,
el seor Corts viajaba en un mnibus de la Empresa demandada. Al
advertir que otra pasajera, doa Isabel Quispe de Velsquez se
encontraba de pie de y cargada de paquetes, haciendo honor a su
apellido le cedi el asiento. El seor Corts qued de pie al lado de la
puerta. Pero el seor Corts llevaba tambin un paquete de diez kilos
de azcar, lo que dificultaba que pudiera cogerse adecuadamente del
pasamano. Cuando el mnibus ingres a la Avenida Cuba, hizo un
virage violento que determin que el seor Corts perdiera el equilibrio
y fuera despedido al exterior. Al caer al suelo, sufri una fractura del
crneo y falleci poco despus. El Fiscal sostiene que " Existe obligacin
de la Empresa demandada de dejar al pasajero, sano y salvo, en el
lugar de destino" sumando a este razonamiento objetivista, como era
usual, otros elementos de tipo subjetivista. No se hace mencin de la
norma legal en la que ampara su dictamen. La Corte Suprema declara
que existe responsabilidad de la Empresa, de acuerdo a lo opinado por
el Fiscal (ll).
Los servicios de transportes ms informales tambin han sido
incluidos en el marco de la teora del riesgo. El seor Juan Callegari
Machin era propietario de un camin con el que haca viajes entre Trujillo
y Sayapullo llevando pasajeros y carga. El 15 de Diciembre de 1940,
cuando vena de Sayapullo a Trujillo, cay en un bache del camino, lo
que origin la volcadura del camin. Varios de los pasajeros resultaron
heridos; entre ellos, la demandante, doa Lorenza Ventura. En el proceso
penal que se instaur en contra del chofer y propietario del camin, se
comprob que no haba actuado con negligencia. En el juicio civil sobre
indemnizacin, el Fiscal PALACIOS sostiene que el artculo 1136 del
Cdigo Civil atribuye responsabilidad a todo aqul que por sus hechos
causa un dao a otro; particularmente cuando se trata de una persona
que se dedica a la actividad del transporte con fines de lucro. Es as
''O)
"'I
Revista de la Jurisprudencia Peruana, N" 19,agosto de 1945,pp. 327-328.

Revista de Jurisprudencia Peruana. N V 6 2 , ao 7957,pp. 81 1-812.
532
como declara que "basta que el dao exista y se sepa quien lo caus
para que el ltimo est obligado a repararlo". La Ejecutoria Suprema de
17 de Mayo de 1945 hace suyo el dictamen fiscal (12).
81 . El transporte moderno: la circulacin automotriz en general.
Pero la tendencia a considerar dentro del campo de la responsabilidad
objetiva la circulacin vehicular no se ha reducido a la actividad de
transporte masivo (avin, ferrocarril, tranva, mnibus y camin) y a los
pasajeros que usan esta actividad. En general, la jurisprudencia peruana
ha intentado configurar como responsabilidad objetiva todos los daos
derivados de poner en marcha una mquina de locomocin a motor,
aun para fines privados y no de lucro.
Una de la Ejecutorias ms significativas en este sentido -a las que

ya nos hemos referido (13) -en la recada el 3 de Enero de 1944 en el
juicio seguido por Clotilde viuda de Sojo con Jorge Kieffer Olcese con
motivo de un accidente de automvil, en el que el dictamen fiscal del
doctor Manuel Augusto OLAECHEA, aclara que su intencin como
legislador fue incorporar la responsabilidad objetiva en las situaciones
con "un elemento preponderante de riesgo"'14).
En el transcurso de los aos de vigencia del Cdigo Civil de 1936
observamos una marcada tendencia a considerar que existe
responsabilidad objetiva siempre que se trate de accidente de trnsito.
Sin embargo, la mayor parte de las Ejecutorias no se pronuncian
manifiestamente en tal sentido, sino que asume esa posicin por la va
de objetivar la culpa. Los mecanismos especficos empleados varan
considerablemente, pero predomina aqul que consiste en exigir
conductas utpicas como nica forma de probar ausencia de culpa en
el causante(l5).
Un procedimiento tpico de objetivacin de la responsabilidad
podemos observarlo en el juicio seguido por Fabio Francisco Ticona
Valdivia, Guardia de Servicio en la Garita de Control de Puesto de
Chilln, contra el capitn de Sanidad de la Polica, doctor Gilberto
"*' Revista de Jurisprudencia Peruana. N* 22, noviembre de 1945,pp. 548-550

(l3'
Vid., supra, N Q 5 .
(''1
Revista de Jurisprudencia Peruana. N",
''" Vid. supra. Nos. 14-36.
533
diciembre de 1943, pp. 22-24.
Robles Rzuri. El 30 de julio de 1955, este ltimo viajaba en su

automvil de Ancn a Lima cuando, a la altura del kilmetro 17, atropell
al demandante. Los daos sufridos por el Guardia Ticona fueron muy
graves pues qued invlido de por vida, no pudiendo caminar sino
con suma dificultad y con ayuda. El fiscal GARCIA ARRESE dice
dramticamente en su dictamen: "Lima cuenta con un invlido ms".
Las circunstancias del accidente no quedan establecidas en el
dictamen, pero el motivo en el que el Fiscal funda su opinin en el
sentido de que el demandado debe pagar indemnizacin es nicamente
porque "viajaba a razn de 40 millas por hora, es decir, a ms de 60
kilmetros horarios"; y la Corte Suprema por Resolucin del 27 de
agosto de 1957, hace suya la opinin del Fiscal [16). Sin embargo,
parecera que no constituye falta alguna al conducir a 60 Km. por hora
en carretera sino que, por el contrario, esta velocidad es bastante
prudente. Por consiguiente, exigir una prudencia ms all de lo que
cualquier persona considerara perfectamente razonable, es ingresar
al campo de la mera causalidad.
Parecera tambin que los magistrados tuvieran en mente la
responsabilidad objetiva cuando, para exonerar de culpa a un chofer,
exigen que detengan la marcha del vehculo ante el partido de ftbol
que se juega en la calzada y que espere con paciencia a que los
muchachos hayan abandonado definitivamente el lugar. E1 31 de
julio de 1959, un grupo de menores de edad jugaban ftbol en la
calle Garibaldi. Un camin conducido por el demandado, don Miguel
Rendn Cceres, penetr en la calle, haciendo "su recorrido a
velocidad moderada" y, al encontrar el grupo de jvenes, tom todas
las precauciones. Los jugadores callejeros detuvieron el juego, con
lo que el camin pas. Pero estos jvenes volvieron a patear la
pelota antes de que el camin hubiera tenido tiempo de alejarse, "en
la creencia de que el peligro haba pasado". La pelota fue lanzada
cerca del camin y, con motivo de "cabriolas que hacan los
jugadores", uno de ellos cay bajo las ruedas. El chico falleci ms
tarde a causa del atropello. El fiscal FEBRES dice que "El menor
accidentado constituy al accidente", reconoce que "el chofer procur
salvar el peligro", pero le atribuye "culpa" por "haber reiniciado su
marcha sin aguardar que el grupo de muchachos desocupara la
'''1
Revista de Jurisprudencia Peruana, N P 172, ao 1958, pp. 546-548.
534
calzada". La Corte por Resolucin de 27 de agosto de 1962, otorga

indemnizacin al padre del menor fallecido(17>.
Casos similares han sido ya citados antes en este libro ( l e ) . Y otros
seran citados posteriormente para ilustrar diferentes aspectos de la
responsabilidad objetiva. Interesa, sin embargo, sealan que en los aos
que precedieron a la dacin del nuevo Cdigo de 1984, el enfoque
objetivo de los daos causados por la circulacin automotriz ha sido
ms definido y expreso. As, por ejemplo, en el juicio seguido por los
herederos de don Francisco Ugaz Mera y de don Ernesto Zacaras
Fernndez contra don Eusebio Cachay Capuay, los primeros persiguen
indemnizacin por el hecho de que el segundo caus la muerte por
atropello de sus causahabientes. La Corte Suprema en resolucin de
22 de diciembre de 1975 considera que, "no obstante de haberse
producido el accidente principalmente por imprudencia de los
agraviados", el chofer del automvil debe indemnizar a los herederos
de stos "por encontrarse en movimiento el automvil, el que por su
naturaleza significa un intenso peligro" (Ig).
Queda as claro que en la mente de nuestros juzgadores, el automvil
y, en general, los medios de locomocin impulsados por mquinas, son
cosas peligrosas: y que la circulacin automotriz es una actividad riesgosa.
Por consiguiente los daos que resulten del uso de estas cosas peligrosas
o por el ejercicio de estas actividades riesgosas, estn sujetos al principio
de la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1970.
82. El riesgo de empresa. La concepcin de la empresa como
fuente de riesgos y como canal privilegiado para la difusin social del
peso econmico de los daos a travs del sistema de precios y del
seguro (muchas veces percibida slo intuitivamente y sin mayor
construccin terica), llev a constituir otro campo de aplicacin de la
responsabilidad objetiva: la llamada "responsabilidad de empresa".
Dos caractersticas de la empresa hacen riesgosa su actividad.

De un lado, el hecho de reunir a una cierta cantidad de gente, a la que,
por otra parte, es imposible controlar en todo momento y en cada uno
Revista de Jurisprudencia Peruana, N932,ao 1936, pp. 625-627.
Vid, supra. N" 36.
''"
Revista de Jurisprudencia Peruana, NV86,Marzo de 1976,p. 303.
535
de sus actos. De otro lado, la utilizacin de mquinas y tcnicas de

produccin que suponen riesgo (bienes y actividades riesgosos o
peligrosos). Pero, adems, en razn de su carcter de actividad
organizada y de su papel protagonista en el mercado, la empresa es la
que mejor est en aptitud de diluir dentro del todo social las
consecuencias econm~casdel riesgo que crea, a travs de los precios
y del seguro; la incidencia de los riesgos es calculable (como se calculan
las malas deudas) y puede ser incorporada al costo de produccin: los
riesgos son asegurables; y las primas del seguro son un costo
tributariamente deductible y comercialmente incorporable tambin al
precio de los bienes o servicios que son resultado de la actividad
productiva (20).
En realidad, es slo desde, esta perspectiva de difusin social del
riesgo que resultan intelegibles o interesantes algunas propuestas, como
las de TRIMARCHI, en el sentido de distinguir entre los daos producidos
por la "actividad biolgica" (es decir, la actividad personal y domstica)
y los daos producidos por la "actividad de empresa" (es decir, una
actividad que es el fruto de una decisin econmica y que presenta un
Claro est que la
mnimo de continuidad y10 de organiza~in)(~l).
propuesta pierde su capacidad sugestiva si se la reduce a una forma de
distinguir entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva:
la primera correspondera a los daos resultantes de la actividad biolgica
y la segunda a los daos resultantes de la actividad organizada o de
empresa. Este maniquesmo extracontractual limitara innecesariamente
la aplicacin de la teora del riesgo y, en vez de estimular la produccin
de nuevas formas de encarar los daos extracontractuales, atara el
pensamiento a un esquema rgido. Por ello, podramos estar de acuerdo
con la idea de que todo acto de empresa conlleva una responsabilidad
objetiva, pero no que la actividad objetiva se agota en los actos de las
empresas.
Es cierto que la posibilidad de incorporar esos riesgos al costo de
produccin tiene a su vez un costo para la empresa: es probable que no
todos los costos de los daos causados con motivos de la actividad de
la empresa sean ntegramente trasladables al precio particularmente
Guido CALABBRESI: The Cost of Accidents A. Legal and Econornic Analysis. Yale
Universily Press. New Haven y London, 1970, pp. 50-54.
"'1
Pietro TRIMARCHI: Rischio e Responsabilite Oggetiva. Dott. A. Giuffre, Editore,

Milano, 1961, p. 44 el passim.
536
en ciertos sectores econmicos- debido a la rigidez del mercado que

no permite un aumento de precios. Sin embargo, mientras esta rigidez
no sea de tal naturaleza que distorsione totalmente el sistema (como en
el caso de precios controlados), el "riesgo de empresa" sigue siendo
sano cuando menos por dos razones. De un lado, coloca una
incomodidad econmica en quien mejor puede evitar la produccin de
daos ya que la actividad bajo su control es generadora de un gran
nmero de riesgos sociales; por lo que tal incomodidad cumple con
promover un efecto deterrence que es un objetivo social. De otro lado,
para que el mercado funcione de acuerdo a su propia racionalidad, toda
empresa y todo producto deben soportar sus propios costos, sin
trasladarlos al pblico por mecanismos externos al mercado. Si un
producto tiene costos tales que resulta insostenible dentro del mercado
(porque la incidencia de los riesgos que asume la empresa como
consecuencia de ese producto es demasiado alta para incorporarla al
costo comercial de ste y que todava el producto resulte vendible),
quiere decir que, dentro de la lgica del mercado, ese producto no debe
ser producido.
En ese orden de ideas, por ejemplo, la empresa constructora
responde objetivamente por los daos que cause con un ladrillo que cae
del edificio en construccin sobre un transente; la empresa que se
encuentra abriendo una carretera responde objetivamente por los daos
a las propiedades vecinas por el uso de explosivos para atravesar un
cerro; la empresa industrial cuyo caldero ha explotado responde
objetivamente por los daos causados a las personas y a las propiedades
vecinas; la empresa agrcola responde objetivamente por los daos que
cauce a terceros la aplicacin de insecticidas en su campo, etc. Y, en
todos estos casos, esta responsabilidad es independiente de que exista
una relacin de subordinacin entre el autor directo del estropicio y la
empresa en cuestin o el agente del dao puede haber sido un sub
contratista o un invitado a visitar as instalaciones; lo que cuenta no es la
naturaleza de la relacin entre el agente y la empresa sino el riesgo de
empresa mismo. La investigacin de la relacin de dependencia -que
sera esencial para la aplicacin del artculo 1981- es irrelevante para la
aplicacin del artculo 1970 sobre la base del riesgo genrico de empresa.
Dicho de otra manera, como se ver a continuacin, la responsabilidad
vicaria del artculo 1981 puede ser a su vez una manifestacin particular
de una responsabilidad ms general, llamada "de empresa", pero las
537
condiciones para la aplicacin de uno de los casos posibles de la

responsabilidad de empresa no son necesariamente vlidas para los otros
casos o manifestaciones de esta responsabilidad genrica.
En consecuencia, este riesgo genrico de empresa tiene varias
manifestaciones, algunas de las cuales han sido legislativamente
particularizadas. Estas se encuentran reconocidas por un gran nmero
de legislaciones, incluyendo la nuestra, como soluciones prcticas frente
a situaciones concretas. En muchos de estos casos se han aceptado
las aplicaciones del "riesgo de empresas" sin haber asumido todas sus
consecuencias tericas en el sentido que antes hemos reseado. Unas
de estas manifestaciones que ya nadie discute es la constituida por el
"riesgo laboral" al que hacemos referencia a continuacin ("). Otra que
ya forma parte "natural" del acervo de la responsabilidad extracontractual
es la relativa a la responsabilidad del principal por los actos del servidor
que aparece contenida en el artculo 1981 del Cdigo (").
Ms adelante mencionaremos algunas responsabilidades objetivas
-derivadas de este riego de empresa- que an no gozan de tanta
popularidad (cuando menos en nuestro medio), como la que resulta de
la fabricacin o comercializacin de productos defectuosos(24)
y la que
resulta de la contaminacin ambiental (25).
83. El riego laboral o de accidentes de trabajo. Los accidentes

ocurridos a los trabajadores con motivo de la actividad laboral, han sido
los primeros en ser sometidos al rgimen de la responsabilidad objetiva
como consecuencia de que la actividad empresarial ha sido considerada
riesgosa en s misma.
Aqu tampoco entraremos en la discusin sobre si los accidentes
de trabajo son materia de responsabilidad contractual o extracontractual.
Independientementede ello, cabe destacar que el seguro por accidentes
de trabajo, introducido en el Per con la Ley 1378, considera que este
tipo de daos est sujeto a la responsabilidad objetiva. En realidad
podramos decir ms propiamente que este seguro se encuentra basado
Infra, N Q 3 ,
Infra, Nos. 285-309.
(24'
Infra, Nos. 533-566.

Infra, Nos. 576 y
SS.
538
en la idea de que no se trata de ubicar un responsable -ya sea el culpable

o el causante- sino simplemente de diluir los efectos econmicos a travs
de un seguro obligatorio; teniendo en cuenta adems que las primas de
este seguro, aun cuando son pagadas por el ernpleador, pasan a formar
partes de sus costos y, consecuentemente, a travs del sistema de
precios, se traslada a la sociedad toda.
Este seguro obligatorio deba ser originalmente contratado con
aseguradores privados. La Ley 1378 estableca que el seguro
comprenda la asistencia mdica del accidentado y las indemnizaciones
por inhabilitacin y muerte del trabajador. El empleador que haba
cumplido con tal obligacin quedaba libre de responsabilidad por esos
conceptos; por lo que debe entenderse que slo quedaba afecto a la
responsabilidad extracontractual comn en los casos en que no hubiera
contratado el seguro o por los tipos de daos no resarcidos por el seguro
(por ejemplo, el dao moral). Excepcionalmente el artculo 30 de la ley
prescriba que la vctima tena derecho a exigir al empresario el
resarcimiento de todos los daos y perjuicios conforme al derecho comn,
cuando el dao se haba producido por delito del empleador
Por otra parte, la ley de creacin del Seguro Social del Empleador
incluy entres sus prestaciones tanto la asistencia mdica como las
compensaciones especiales en caso de inhabilitacin o de muerte de los
empleados, ya sea que estos daos se produzcan como consecuencia
de sus actos de servicios (accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales) como tambin si se producen independientemente de la
relacin laboral (accidente y enfermedad comn).
Sin embargo, algunos casos de accidentes de trabajo han
llegado al conocimiento de la Corte Suprema; y en todos ellos siguiendo el principio de prima en este campo- la Corte ha atribuido
responsabilidad objetiva al principal, sin preocuparse mayormente
de declarar si estaba aplicando el artculo 1323 (responsabilidad
contractual) o el artculo 1136 (responsabilidad extracontractual) del
Cdigo Civil de 1936.
Este es el caso, por ejemplo de Zsimo Alanya Villar, joven de 23
aos que trabajaba como b r e q ~ e r o ( ~en
~ ) los
~ ' " trenes de carga de la
empresa del Ferrocarril Central. El da 17 de octubre de 1946, siendo
Wb'""Brequero",anglicismo
atilizado en el medio ferrocarrilero; el que aplica los frenos
o "bfaques".
539
las cinco de la maana, en el lugar denominado "Tunel de Galera", Alanya

cay del tren sobre la Inea y las ruedas le amputaron las dos piernas a
la altura del muslo. A pesar de que se le dio la mejor atencin y se le
condujo al hospital ms prximo para que fuera intervenido
quirrgicamente, falleci poco despus a causa de la prdida de sangre.
Aun cuando no exista culpa de la empresa, la Corte por Ejecutoria de
14 de junio de 1957 otorg a los herederos una indemnizacin por daos
y perjuicios considerando que se trataba de un accidente en acto de
servicio y que, consecuentemente, estaba sujeto a responsabilidad
objetiva (26).
Dentro de la misma lnea de reconocimiento, la Ejecutoria Suprema
de 4 de mayo de 1967 ordena que la empresa de los Ferrocarriles del
Sur otorgue indemnizacin a la cnyuge hijos de don Vctor Lpez
Delgado en razn de la muerte de este ltimo ocurrida el 13 de mayo de
1961, con motivo de las lesiones graves sufridas al caerse cuatro meses
antes del andamio donde trabajaba como soldador(27).El Fiscal PONCE
SOBRE VILLA considera que procede la indemnizacin "estando
establecido el dao y el hecho de haberse originado con ocasin y como
consecuencia directa del trabajo". Pero, con los escrpulos propios de
los juristas que tenan que aplicar el subjetivista Cdigo Civil de 1936,
mezcla este razonamiento objetivista con otro de naturaleza subjetivista,
a fin de sentirse ms seguro en su opinin. As, hace suyo el argumento
de la Corte.Superior en el sentido de que hubo negligencia de la empresa
al no colocar barandas en tales andamios, para evitar accidentes. Sin
embargo, este argumento parece dbil si se tiene en cuenta que se
acredit que, a pesar de que nunca haban existido barandas, sta era
la primera vez despus de muchos aos que se produca un accidente
semejante.
En 1971 se promulg la Ley 18846 por la que el Seguro Social
asume de modo exclusivo el seguro de accidentes de trabajo. Esto
significa que, en adelante, no slo los accidentes de los obreros se
encuentran comprendidos en la seguridad social. A su vez, la Primera
Disposicin general del Decreto Supremo 002-72-TR de 24 de febrero
de 1972, que reglament esa norma legal, estableci que los
empleadores quedaban exonerados de toda responsabilidad por
(*)
Revista de Jurisprudencia Peruana, N: 164, ao 1957, pp. 1032-36
lZ7J
Revista de Jurisprudencia Peruana, N V 8 2 , ao 1967, pp. 942-944.
540
accidentes de trabajo en la medida en que cumplieran con pagar sus

cotizaciones al Seguro Social. Sin embargo, esa norma admite la
excepcin correspondiente al caso de acto intencional y de culpa
inexcusable del empleador: en esa hiptesis, el Seguro Social puede
exigir al empleador que reembolse el monto de lo abonado por concepto
de prestaciones a la vctima o a sus causahabientes; y a su vez la vctima
o sus causahabientes pueden exigir por la va civil las indemnizaciones
del Derecho comn.
En realidad, la situacin actual es bastante confusa y sera
iinportante un reordenamiento legislativo de las normas y principios sobre
este tipo de accidentes.
Con relacin a los obreros, hemos sealado que el Decreto
Supremo 002 excluye de responsabilidad comn al empleador, salvo
casos especiales. Pero podra sostenerse que esta exoneracin es ilegal
por cuanto se encuentra establecida en un mero Decreto Supremo que
no puede derogar o modificar los derechos que crea y las acciones que
posibilita el Cdigo Civil. Con relacin a los empleados, no existe
disposicin legal alguna que exonere al empleador; por lo que podra
plantearse que el empleado accidentado en razn de su trabajo puede
recibir las prestaciones del Seguro Social (que son evidentemente muy
limitadas) y luego exigir al empleador por la va civil una indemnizacin
por el monto de daos en exceso a lo percibido de la seguridad social.
Adems, en uno y otro caso, el trabajador podra exigir civilmente una
indemnizacin por el dao moral (y, dentro del nuevo Cdigo, por los
llamados "daos a la persona").
En contra de ello podra argirse que la responsabilidad por
accidentes de trabajo es de carcter contractual; y que, en materia
contractual, las partes se encuentran limitadas por sus respectivos
compromisos recprocos. Por consiguiente, de acuerdo al contrato de
trabajo (en el que participa el Estado a travs de las normas imperativas
que rigen toda relacin laboral), el empleador no tiene ms obligacin
que la de pagar las cotizaciones del Seguro Social.
Sin embargo, este argumento resulta especioso porque, de un
lado, se basa en el principio de la autonoma de la voluntad, a pesar
de que este principio se encuentra muy afectado en el rea del
derecho laboral. De otro lado -y quiz esto es lo ms importante- los
contratos slo obligan en lo que estuviere pactado en ellos; pero no
implican tampoco una renuncia implcita a todo lo previsto en el
541
ordenamiento jurdico, slo por el hecho de que no ha sido incorporado

expresamente al contrato. Por consiguiente, no habindose incluido
en el contrato un convenio de irresponsabilidad por daos y perjuicios
-dentro de los lmites del artculo 1986- aquellos daos cuyo remedio
no se encuentra previsto en el contrato ni tampoco se encuentran
excluidos de indemnizacin en virtud de una ley, siguen sujetos a la
responsabilidad civil.
Todo ello ha dado lugar a sentencias contradictorias. As, en el
juicio seguido por doa Alejandrina Ojaite viuda de Olaya con Graf
Automviles Seleccionados S.A. y Alex Piller y Compaa S.A., la Corte
Suprema en su Resolucin de 14 de enero de 1976 declara que "la
accin indemnizatoria por los daos y perjuicios derivados de un
accidente de trabajo, es susceptible de interponerse conforme al derecho
comn"(28).
En cambio, en el juicio interpuesto por doa Brenilda Salazar
viuda de Tejada contra don Mario Cabrera Rubio por la muerte de su
esposo cuando prestaba servicios de copiloto en el camin del
demandado, la Corte dispuso por Resolucin de 5 de diciembre de 1978
que "los herederos de la vctima slo tendrn derecho a las prestaciones
(del Seguro Social)" y que ese derecho "debe hacerse valer en la va
administrativa correspondiente"(29).
Existe, pues, incertidumbre en esta materia. No es claro si el
trabajador puede acudir a la va civil contra el empleador para los efectos
de obtener una indemnizacin por accidentes de trabajo. Parecera que
esta opcin definitivamente existe si el obrero es extranjero y percibe
una remuneracin superior a la mxima que perciben los obreros
peruanos; porque en este caso no est comprendido en los alcances
del seguro obligatorio (art. 10 del D.S. 002-72-TR).Tambin los obreros
peruanos pueden siempre acudir a la responsabilidad civil comn cuando
se trata de daos por acto intencional o por culpa inexcusable del
empleador (Primera Disposicin General del D.S. 002-72-TR).
Igualmente, parece posible la accin civil para los trabajadores, peruanos
o extranjeros, en materia de dao moral; porque este tipo de ao no se
encuentra cubierto por el seguro. Asimismo, de acuerdo a la lnea de
razonamiento antes planteada, parecera tambin que todo trabajador
puede demandar civilmente a su empleador por los daos sufridos por
lz8'
Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 388, Mayo de 1976, pp. 569-571.
(2gl
Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 421, Febrero de 1979,pp. 170.
542
encima de lo percibido del seguro; sin embargo, es posible a este

respecto un razonamiento en contrario.
Si comparamos el seguro obligatorio de accidentes de trabajo con
el seguro obligatorio de automviles que existe en otros pases y que
tiene una naturaleza similar, encontramos que no existe uniformidad de
soluciones a este punto. As! por ejemplo, la Ley costarricense de
seguro obligatorio de automviles (Ley 5930 de 13 de setiembre de
1976) prescribe en su artculo 51 que "Si la indemnizacin que
corresponde fuere superior a la cubierta por este seguro, la vctima o
sus causahabiente tendran derecho a cobrar el faltante, por la va
correspondiente, a quien tenga la obligacin de pagar" (es decir, al
responsable civilmente, por la va civil prevista en el Cdigo). En cambio,
la Ley neozelandesa (que comprende tanto accidentes automovilsticos
como de trabajos y otros), as como las leyes de algunos Estados de los
Estados Unidos, exoneran al asegurado de toda responsabilidad por
derecho comn. Otros pases han optado por exonerar de
responsabilidad respecto de los daos emergentes (que estn cubiertos
por el seguro) pero mantienen la posibilidad de la va civil para reclamar
el lucro cesante y el dao moral.
Por otra parte, no hay tampoco solucin legislativa o jurisprudencia1
al problema planteado por la intervencin de terceros en la produccin
del dao: si en el accidente sufrido por el trabajador en el acto de trabajo
particip un tercero ajeno a la empresa, 'puede ese trabajador demandar
al tercero en la va civil? Algunos podran razonar que el seguro de
accidentes de trabajo tiene por objeto compensar los daos del trabajador
y, por consiguiente, clausurar cualquier tentativa de la vctima de solicitar
una indemnizacin adicional ya sea a su empleador o a terceros, debido
a que tericamente todos sus daos se encuentran resarcidos. Sin
embargo, tambin podra sostenerse que el seguro de accidentes de
trabajo es manifiestamente limitado en sus alcances: no cubre como se
ha indicado en el prrafo precedente, sino una parte del dao emergente
y nada del dao moral. Por otra parte, la ley otorga inmunidad al
empleador frente a lo: daos de sus trabajadores, pero no se refiere a
terceros. Por tanto, el trabajador podra intentar contra tal tercero una
accin civil por aquella parte de los daos que no est cubierta por el
seguro.
Mientras establezca una solucin legislativa a este problema, ser
la jurisprudencia la que tendr que definir de manera coherente las
543
delicadas relaciones entre el sistema de seguros por accidentes de

trabajo y el sistema civil de la responsabilidad extracontractual prevista
por el Cdigo Civil.
84. Otros bienes o actividades riesgosos. La jurisprudencia
peruana -cuando menos aqulla que ha sido publicada y que resulta
accesible- contempla muy pocos casos de responsabilidad por riesgo,
a parte de los antes mencionados.
Algunas ejecutorias insinan la posibilidad de que los animales
sean bienes peligrosos, cuyos daos estn sujetos a responsabilidad
por riesgo. El propio doctor Manuel Augusto OLAECHEA, legislador de
esta parte del Cdigo Civil de 1936, consider que la responsabilidad
derivada de daos causados por animales tena un carcter objetivo,
as como la derivada por la cada de un edificio y la responsabilidad del
principal por los actos del servidor "O'. Estas responsabilidadesespeciales
sern estudiadas con ms detalle al comentar los artculos 1979(3'),
1980 (32)y 1981 (33) del actual Cdigo.
En todo caso, hay ciertos bienes y ciertas actividades que por su
naturaleza, son indudablemente riesgosas. Por ejemplo, los daos
causados con armas, estn ciertamente sujetos a la responsabilidad
objetiva. De la misma manera, los daos ocurridos con motivo de la
prestacin de ciertos servicios al pblico, tales como piscinas pblicas,
campos deportivos, gimnasios, etc., parecen tambin sujetos a la
responsabilidad objetiva (en la medida en que exista un nexo causal
entre el servicio y el accidente). Pero la lista de actividades y bienes
riesgosos tendr que ser completada y puesta permanentemente al da
por la jurisprudencia, la que deber justificar cuidadosamente sus
decisiones.
i3')Dictamen
fiscal recado en el juicio seguido por Clotilde vda. de Sojo contra Jorge
Kieffer, Revista de Jurisprudencia Peruana, N" 3, Diciembre de 1943,pp. 22-24.
@''lnfra Nos. 249-265.

@alnfra Nos. 267-279.
Infra Nos. 285-309.
544
Sub-Tema 12: REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE

Y CLASES DE DANOS
Este sub-tema, nos mostrar los requisitos que debe cumplir un

dao a efecto de ser indemnizado, as como las diversas clases en que
ste se manifiesta. As, se tratarn tanto el dao patrimonial como el
extrapatrimonial (rubro donde estn incluidos el dao moral y el dao a
la persona), el dao emergente y el lucro cesante, el dao presente y el
dao futuro, entre otros.
Asimismo, se analizar en qu momento debe efectuarse la
cuantificacin del dao, lo cual constituye un tema de vital importancia
sobre todo en sociedades donde la solucin de un conflicto de intereses
demora, siendo afectados los justiciables por la prdida del poder
adquisitivo del dinero como consecuencia de, eventualmente, estar
inmersos en un contexto inflacionario.
545
Sub-Tema 12:REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y

CLASES DE DANOS
1.
2.
Cul es la diferencia entre dao presente y dao futuro?

La llamada "prdida de la chance" constituye un supuesto de
excepcin a la exigencia de la certeza del dao?
Eduardo Zanoni. "El Dao en la Responsabilidad Civil". Captulo:

Dao Patrimonial.
CAPITULO II
DAO PATRIMONIAL
15. CONCEPTO
El trmino: dao patrimonial, vincula la nocin de menoscabo,
lesin o agravio al concepto de patrimonio. Este, como universalidad
constituida por el conjunto de bienes de una persona (art. 2312, Cd.
Civil) viene a erigirse en uno de los clsicos atributos de la personalidad,
como tal intangible l. Pero si bien implica una categora de la razn, la
atribucin jurdica del patrimonio al sujeto es la que permite imputar, en
concreto, singularmente y en cada caso, la llamada esfera jurdica de
pertenencias determinadas por las relaciones jurdicas (personales o
reales) de contenido econmico *.
El derecho reconoce a las personas un inters relativo a los bienes,
en sentido lato, que integran su esfera jurdica de pertenencias con
contenido econmico y que, ut singuli, se muestra en la diverssima
gama de relaciones, situaciones y potestades jurdicas que tienen por
objeto cualquier bien econmico apetecido por el sujeto.
'
La nocin de patrimonio es, como tal, puramente inteligible y participa de otras dos
nociones que son tributarias de la categora noumenal de persona. La primera es la
nocin de sujeto, el "ente" susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones
(att. 30, Cd. Civil). Si ahondamos un poco nos ser dable advertir que la nocin
coincide perfectamente, con otra: la de capacidad jurdica: la aptitud -como
potencialidad del sujeto- podr asumir la titularidad (o ejercer por s mismo) el
conjunto de potestades -derechos- y deberes -obligaciones. Y; de inmediato, la
nocin de patrimonio concebido independientemente de su contenido econmico
actual. como potencialidad econmica, como atributo del sujeto que legitima su
poder-tener que dinamiza la capacidad jurdica.
Dice Barbero, sintetizando este pensamiento: "La idea del patdmonio atae, en el campo
del objeto, a la pluralidad material (el conjunto de los bienes) y llega en d campo del sqeto
a la unidadideal:pluralidady unidad que la imagen de una esferarepresentaadmirablemente
por medio de la extensin cuantitativa de superfmetro y la identidad inextensa de su punto
ideal"(Ba&xo, Sistema de derecho privado, t. l. p. 286-287,no 139).
547
El dao patrimonial ha de ser, pues, la lesin o menoscabo

que afecta un inters relativo a los bienes del damnificado, es decir
sobre los bienes que integran su esfera jurdica que, por ende, le
pertenecen 3 .
16. "DANO EMERGENTE" Y "LUCRO CESANTE"

Partiendo de esta nocin fundamental -dao es el menoscabo que
recae sobre los bienes que integran la esfera jurdica de la persona
(bienes que le pertenecen)- se distinguen dos grandes especies de
perjuicios patrimoniales. En primer lugar, aquellos perjuicios que se
traducen en una empobrecimiento del contenido econmico actual del
sujeto-y que pueden generarse tanto por la destruccin, deterioro,
privacin del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al
momento del evento daoso, como por los gastos que, en razn de ese
evento, la vctima ha debido realizar. Tanto en uno como en otro caso,
hay un empobrecimiento, una disminucin patrimonial provocada como
consecuencia del evento daoso. Pero ste puede generar tambin la
privacin o frustracin de un enriquecimiento patrimonial de la vctima:
el perjuicio, aunque por hiptesis pudiese incluso no haber provocado
un dao en los bienes que pertenecen a la vctima, puede impedir que
ella obtenga ciertos lucros o ganancias que se traduciran en un
enriquecimiento econmico 4 .
Sin embargo ahondando un poco, pronto se echa dever que tanto
el dao entendido como empobrecimiento o el dao entendido como la
privacin o frustracin de un enriquecimiento, participan de un gnero
comn: dao como privacin de una utilidad econmica, como frustracin
S
De suerte que, como seala Espinar Lafuente, "Los derechos singulares no son sino
la proyeccin de esta potestad general (esfera de accin valorada econmicamente)
sobre objetos individualirados.Hay en ellos una doble conexin: la pertenencia, que
es una idea lgico-objetiva que conlleva a la relacin entre cosas, y por encima de
ello, el dominio (propiedad),que es una idea tico-poltica, una relacin entre personas,
el derecho a actuar libremente en la esfera propia9'(EspinarLafuente, Francisco, La
herencia legal y el testamento, Barcelona, 1956, p. 128).
Conf., Orgaz, El dao resarcible, p. 20, 52,ng6: Llambas, Obligaciones,t. 1,p, 286287, ng232: Bofi Boggero, Tratado de las obligaciones, 6s. h.,1973, t. 11, p. 257,
1508,quien recuerda un texto de Paulo que alude a ello: "In tantum cornpetit, ~n
quantum mea interiuit, id est, quantum mihlabest, quantum que /ucraripotui: y que
transcrbe Vlez Srsfield en la nota al art. 519 del Cdigo Civil.
548
de un beneficio patrimonial considerado en relacin al sujeto, como

seala De Cupis 5.
A pesar de lo dicho, la distincin, aunque no fuere ontolgica,
trasciende en los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans
(dao emergente y lucro cesante), que segn los romanistas se infiere
ya de las actio legis Aquiliae 6 , y que con claridad, comentando
precisamente la Ley Aquilia, lo ensean las Institutas de Justiano (IV, III,
10) '. As nos llega la mentada distincin, tradicional, que recibe el Cdigo
Civil argentino con precisin en el artculo 519 para el mbito de la
responsabilidad contractual y en el art. 1069 para el mbito de la
responsabilidad extracontractual. Segn el primero, "se llaman daos e
intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que
haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin
de sta ha debido tiempo"; segn el segundo, "el dao comprende no
slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que
fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se
designa por las palabras prdidas e intereses"
De Cupis, El dao, p. 122,nn"10

Conf., Bonfante, Pietro. Instituciones de derecho romano, tr. L., Bacci y A,, Larrrosa,
3" ed., Madrid 1965,p. 531-533,$175;Arias Ramos, J. y Arias Bonet. J.A., Derecho
romano, 75" ed, Madrid, 1979,t. 11, p. 654,$255.
'
Se lee en las lnstitutas (IV, 111, 10): "...debe hacerse apreciacin no slo del cuerpo
que ha perecido ..., sino adems de todo el perjuicio que su prdida nos haya
ocasionado. Por ejemplo, si tu esclavo instituido heredero, ha sido muerto por alguno
antes que haya hecho adicin por orden tuya, es constante que se deber tambin
tomar en cuenta la prdida de esta herencia. Del mismo modo si ha sido muertas
una de las mulas de un par, o uno de los caballos de una cuadriga, o uno de los
esclavos de una compaa de comediantes, no se estima slo la cosa perdida, sino
que tambin debe tenerse presente la depreciacin de lo que quede".
Ambas normas constituyen el derecho comn. En cambio elderecho especialpuede
establecer lmites a la indemnizacin. As, por ejemplo. el art. 174,Cd. Comercio
que autoriza al porteador al limitar su responsabilidad en el transporte "hasta la
concurrencia de un tanto por ciento previamente determinado, que se establecer
por cada bulto': Otro tanto acaece con las limitaciones a la responsabilidad del
transportador en la ley de navegacin 20.094(art. 278),o en la responsabilidad del
transportador areo (arts. 144 y 145,Cd. Aeoronutico), etctera.
549
17. LA DETERMINACIN DEL INTERS PATRIMONIAL Y

su RELACIN EN LA MEDIDA DEL DANO
Antes de continuar debemos detenernos en la consideracin de un
tema que atae a la conceptuacin misma del dao entendido como
menoscabo patrimonial. Tanto el dao emergente, como el lucro cesante
importan una disminucinpatrimonial, ya lo hemos dicho. Pero cul es la
medida de esa disminucin?. La respuesta parece a primera vista sencilla:
la medida est dada por el valor del bien daado. Lo que seguramente no
es nada simple en muchos casos establecer ese valor. A esto vamos.
En un captulo posterior hemos de analizar un tema tambin
ntimamente vinculado al problema que es el relativo al avalo de los
daos. En ese lugar nos ocuparemos de la operacin judicial consistente
en la fijacin del quantum, en dinero, del dao por el juez. Pero esta
fijacin, esta conversin en dinero del importe del dao, presupone una
estimacin previa: la determinacin de la medida del dao como tal, y
en relacin al sujeto damnificado que lo sufre. Como seala Ascarelli,
una cosa es la estimacin de la medida -aestimatio- y otra, la liquidacin
-taxatio- de los perjuicios
Todo bien es econmicamente estimable desde dos perspectivas
o puntos de vista: uno, que se ha dado en llamar punto de vista objetivo,
el valor que ese bien tiene para todos, su pretium commune; otro, muy
distinto, sera el punto de vista subjetivo: el valor que ese bien tiene
para el damnificado en particular, que puede ser mayor o menor al pretium
commune, de acuerdo a las circunstancias del caso se alude, entonces,
al pretium singulare 'O.
La cuestin no es puramente acadmica, aun cuando hay que
reconocer, en la generalidad de los casos coincidan el pretium commune
y el pretium singulare de un bien. Pero veamos un par de ejemplos en
que pueden no coincidir. "Si se sustrae un stradivarius a un gran violinista,
el perjuicio se mide no segn el valor corriente, aunque sea muy elevado,
del stradivarius, sino con arreglo al valor que tenia para aquelviolinista,
que, por su habilidad artstica estaba en condiciones de obtener una
gran audiencia personal. Si se destruye una pieza insustituible de una
Ascarelli, Tulio, Obbligazione pecuniarie, en el "~ommentarioal Codice Civile", a
cargo de Scialoja y Branca, Libro /V. comentario a los arts. 127?/7284, BolognaRoma, 1959, p. 51 7-518.
'O
Conf., Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 127.
550
vajilla de porcelana, ha de ser resarcido el propietario no tan slo del

valor de la pieza destruida, aisladamente considerada, sino tambin del
dao que consiste en haber quedado incompleto el servicio, ya que
frente al dueo no se puede considerar solamente el valor objetivo de la
pieza, sino tambin el mayor valor que tena para l, en cuanto
completaba el servicio" ?l.
Esta constatacin nos lleva de la mano a proponer la siguiente
afirmacin: el inters patrimonial del damnificado, respecto al bien
destruido o daado, puede no agotarse en el valor objetivo del bien
rnismo. Ello debe ser as por lo que lo que se indemniza no es la
prdida, destruccin o menoscabo de un bien aisladamente
considerado del patrimonio del cual forma parte, sino tambin
precisamente al contrario: el dao que afecta al bien en su relacin
al todo patrimonial que sufre lesin o mengua, quiz no slo en cuanto
a ese bien, sino adems a otros bienes. Como decan los romanos:
id quod inter est 12.
Esto es lo que ha llevado a la doctrina a sostener que en la
estimacin del dao, de su medida (o de la medida del valor del dao),
lo que debe tomarse en cuenta es el inters que el bien daado o
destruido satisfaca en la esfera patrimonial del damnificado, que, se
reitera, puede o no coincidir con el valor objetivo del bien mismo. Es
verdad que habitualmente la estimacin del dao se hace en base a
ese valor, lo cual "es explicable por cuanto en el bien en s, no se aprecian
aquellos elementos de carcter subjetivo que contribuyen a determinar
el concepto de inters, por lo que el bien aparece como un concepto
ms simple que el inters, y su medida es, adems, mucho ms fcil de
poderla determinar" ? 3 . Pero esto no significa que, en particular, no pueda
ser viable un reclamo indernnizatorio no coincidente con el valor objetivo
del bien mismo.
"
Ejemplos transcriptos de De Cupis, El dao, p. 348-349,n"5.
l3
Id quod hter est, en el procedimiento formulario romano designa la condena que

tiene en cuenta el valor que la cosa tiene para el deudor, a diferencia de la condena
quanti ea res est que toma en cuenta el valor que la cosa tiene para cualquiera. Ver:
Iglesias, Juan, Derecho romano, 6Qd., 1Veimpr., Barcelona. 1979,p. 498, 9 11 7.
De Cupis, El dano, p. 345, ng44.
551
Sin embargo, bien visto, no se trata de indemnizar un valor

subjetivo, por cuanto no es la subjetividad, o la voluntad de un sujeto, la
que determina ese valor; ni siquiera podra decirse que esa subjetividad,
o la apreciacin personal del damnificado, determina una estimacin
distinta del valor objetivo del bien dado o destruido, pues el mbito de
los daos patrimoniales -de ellos se trata aquel perjuicio o menoscabo
de vencer ciertos en trminos de valoracin econmica. Distinto es el
llamado valor de afeccin, indemnizable segn el caso, pero que implica
un dafo
i
moral indirecto: lo que se repara, entonces, es un inters no
patrimonial como oportunamente se considerar (ver, infra, 51 08).
No se trata, pues, de un valor subjetivo, sino objetivo. Lo que ocurre
es que siendo el sujeto damnificado el centro del inters patrimonial, el
dao inferido a un :bien de ese patrimonio, puede provocar como
consecuencia -nexo adecuado~de
causalidad (arts. 903 y 904, Cd. Civil)un menoscabo, es decir un correlativo dao a otros bienes del mismo
patrimonio, que tambin, objetivamente considerados, reclaman
reparacin o resarcimiento.
Retornemos, para demostrarlo, los dos ejemplos que transcribimos
supra. Al violinista que se le sustrajo e! stradivarius, no se le indemnizar
slo el valor del violn, es decir el valor del bien sustrado; adems, se le
indemnizarn las ganancias frustradas, o prdida de ganancias derivadas
de que disminuye su audiencia en razn de no actuar en lo sucesivo
con el stradivarius. Esto no quiere decir que el Derecho no tome en
cuenta el valor objetivo del violn: lo que ocurre es que tambin
considerar el valor objetivo que corresponda estimar en razn de ese
lucro cesante, de esas ganancias frustradas, que tambin inflige el hecho
o el acto ilcito. En el caso de que el dueo del stradivarius no fuese un
violinista sino un coleccionista de violines, el mismo hecho (lesustraccin
de aqul), puede provocar otros daos, mayores o menores. Podran
ser mayores, incluso, si el stradivarius integraba una coleccin de cada
modelo y la falta del sustrado provoca que la coleccin pierda todo
valor, o lo disminuya notablemente. En ese supuesto -que es similar al
de la destruccin de una pieza insustituible de la vajilla de porcelana no slo correspondera indemnizar el valor objetivo del violn, sino
compensar el menor valor que a partir de entonces, tiene la coleccin
de violines. Es decir se compensa el empobrecimiento que sufre el
patrimonio de damnificado, considerado como una unidad imputada al
centro del inters: el sujeto, su titular.
552
Un caso tpico en que nuestros tribunales hacen aplicacin de

este concepto es el atinente a la indemnizabilidad por la privacin del
uso del vehculo en razn de su destruccin o dao. Prima facie, el
valor objetivo del bien daado, el automvil, v. gr., se separa en especie
o en equivalente dinerario valor de plaza, suficiente para adquirir otro
automvil de similares caractersticas al destruido, que de tal modo se
repone en el patrimonio damnificado. 0, si se trata de daos parciales,
lo que se indemniza es el costo de la reparacin, tambin en dinero,
que permite restituir al patrimonio damnificado el bien sin los daos.
Pero el inters patrimonial afectado con la destruccin o el deterioro no
se agota en la reposicin del bien, objetivamente considerado. El inters
patrimonial sufre lesin o menoscabo por el valor econmico que el uso
y goce del automvil representa para el damnificado y del cual se vio
privado hasta que oper efectivamente la reposicin del bien. En suma,
el automvil no slo "vale" su "precio" sino "tambin su utilidad": si la
privacin de esta utilidad no obtuviera adecuada reparacin, el
resarcimiento slo por el valor del automvil no sera integral, pues que
el damnificado no slo sufri dao en relacin al vehculo sino tambin
en relacin al valor econmico de la utilidad que dej de obtener por su
privacin. Por supuesto que, en cada caso concreto, corresponde realizar
la especfica estimacin del dao derivado de la privacin del uso del
automotor. Para un damnificado podr significar slo la necesidad de
costearse otro medio de transporte; para otro, podr significar un abultado
lucro cesante, en la medida que prueba que el vehculo era su medio de
vida (v. gr., camin de reparto, taxi, etctera) j 4 .
La jurisprudencia es conteste en que la sola privacin del uso del automotor
constituye un perjuicio indemnizable, ya que el usuario se ve Nnpedido de transitar
en el vehculo, fin especfico al cual se halla destinado (conf., CNCiv, Sala A, 10/12/
76, RepED, Xll-69, sum. 116; id., Sala B, 17/11/76, RepED, Xll-69 sum. 114; id,
Sala D, 25/8/77, ED, 77-473: d., Sala F; 11/10/77, ED, 78-335; d., Sala C, 26/4/79,
ED, 85-150: CNEsp Civ y Com, Sala 11, 29/6/79, ED, 85-772; d., Sala IV, 12/7/78,
RepED, Xlll-88, sum 84; d., Sala V, 6/8/79, RepED, Xlll-89, sum. 85; d., d., 22/5/
78, RepED, Xlll-89, sum. 86, etctera). En tal entendimiento, se ha resuelto por
ejemplo que "no se puede pretender que el propietario de un automvil use los
transportes colectivos de pasajeros mientras dura la reparacin de su vehculo, por
lo que es razonable que se le restituya lo gastado en taxmetros y otros medios de
transpoties para el cumplimiento de sus actividades"(CNCiv, sala F; 1 1/10/77, ED,
78-335), Y aun cuando no se probare el monto o importe de lo gastado en transporte,
"el solo hecho de no disponer del automvil, hace suponer fundadamente que origin
gastos de transporte"(CNEsp Civ y Com, Sala IV, 31/10/78, RepED, Xlll-89, sum.
89). Ver la resena de jurisprudencia en ED, 85-742.
553
Otro supuesto en que corresponde reconocer un inters patrimonial

que excede el valor del dao concerniente a la prestacin misma que
constituye el objeto de la obligacin (dao intrnseco -ver, infra, 921-) es
el llamado dao al inters positivo y al inters negativo, cuyo estudio
hacemos en relacin al dao patrimonial en materia contractual,
especificamente infra, 525. Tanto el resarcimiento del uno como del otro,
quedan genricamente comprendidos en la indemnizacin del valor de
la utilidad que el acreedor dej de percibir, como lo dispone el art. 519,
Cd. Civil.
Todo dao es, cronolgicamente, posterior al hecho daoso o

eventus damni. Es decir que, desde la perspectiva que seala el orden
temporal de los acaeceres, el dao es un efecto, un posterius. Sin
embargo, al aludirse a daos "actuales" o a daos "futuros", el jurista se
ubica en un momento que es, cronolgicamente, posterior al evento
daoso: es el momento de la sentencia judicial que declara reunidos los
presupuestos de la responsabilidad civil del obligado a responder, estima
en particular los daos producidos a la vctima, y finalmente, condena a
su resarcimiento. Bien se ve, la sentencia computa lo que, a raz de otro
tema -la irretroactividad de la ley-, Lpez de Zavala llama tiempo
espiritual, o tiempo jurdico, en contraposicin al tiempo fsico l5 y que
recoge luego Moisset de Espans, aludiendo al tiempo ideal contrapuesto
al tiempo material 16. Y en ese cmputo del tiempo ideal, la sentencia ha
de considerar como presente, como unidad, en suma como "actual",
todo dao efectivamente producido al momento en que se dicta, pues el
"tiempo del litigio" es una unidad jurdica que culmina con la sentencia:
'5
l6
Lpez de Zavala, Fernando, lrretroactividad de las leyes, LL. 135-1485,n4, quien

recuerda las reflexiones de Alberto Rougs, en su libro: Las jerarquas del ser y de
la Eternidad: "No es lo mismo el ser del mundo fsico que el del espiritual. En aqul
'corre el ro de Herclito: donde fcilmente se puede hablar de un antes, de un
ahora y de un despus, y el devenir es divisible en porciones de tiempo. Pero el
mundo espiritual se desenvuelve en 'totalidades sucesivas'. Cuando pronunci un
discurso, sera arbitrarlo fraccionarlo, pues en la primera palabra est ya en potencia
el todo, en cada trmino que agrego vive el anteriormente volcado y se anticipa el
que sigue, hasta que la totalidad el pensamiento se recoja como un recipiente, en
la ltima que lo cierra... "(nota 4).
Moissef de Espans, Luis, Reflexiones sobre el "dao actual" y el "dao futuro';
con relacin al dao emergente y al lucro cesante, ED, 59-792, n"11, A.
554
"el juez, en su sentencia, deber referirse a aquello que se reclam,

aleg y prob, es decir a actividades desarrolladas en momentos
anteriores, como si realmente estuviesen fusionados en un instante nico,
con el momento de la sentencia" 17. En cambio, sern daos "futuros"
los que, necesariamente, es decir, con certeza, han de producirse luego
del tiempo ideal o instante nico que marca el momento de la sentencia.
Aun sin recurrir a la contraposicin apuntada, lo dicho no resulta
sino de la confrontacin con un principio elemental de la doctrina que
nutre la procesalstica al sealar, como lo haca ya Chiovenda, la
correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. Sealaba el
eminente maestro italiano que "la sentencia que admite la demanda
debe actuar la ley como si esto ocurriese en el momento de la demanda
judicial: la duracin del proceso no debe obrar en detrimento del actor" 18.
Se trata de una ficcin? De ningn modo: el tiempo de los hechos se
desvincula de la medicin del movimiento csmico, "para aislarse en
representaciones racionales, convencionalmente elegidas" j9. La unidad
temporal racional viene dada, entonces, por la representacin unitaria
de acontecimientos sucesivos que se conectan o encadenan, unos a
otros, por una causalidad jurdica que les es imputable o atribuible.
Baste la anterior digresin a propsito del tiempo, para denotar cmo
el juez, en la estructura lgica de su fallo realiza una estimacin que hace
a su actualidad y tambin al futuro. El juicio de la sentencia es congruente
con la unidad temporal que requiere su carcter declarativo. Entonces el
pasado temporal, en este caso, el que arranca con el evento daoso y
que se sucede con la produccin efectiva de los daos, se hace presente
jurdico, pues que hoy esa sentencia declara reunidos los presupuestos
de la responsabilidad, entre ellos la existencia de esos daos o perjuicios.
Hoy se los declara tales; hoy hay certeza sobre ellos. Pero hoy tambin
puede el juez declarar que, ciertamente, sobrevendrn otros daos a
consecuencia del evento daoso. stos, son daos futuros.
En sntesis, pues, dao actual, es el dao, menoscabo o perjuicio
ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento
l7
'O
'
Moisset de Espans, Reflexiones sobre el "dao actual" y el 'Uao futuro", cit., p.

793, nQ111, B.
Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, tr. J. Casais y Santal y
notas de A. Salvador, Madrid, 1977, t. 1, p. 182.
Briseo Sierra. Humberto, Derecho procesal, Mzico 1969, t. 111, p. 175, no 116,hace
consideraciones similares a las de Lpez de Zavalia y Moisset de Espans, citados.
555
de la sentencia. Dao futuro, en cambio, es aquel que todava no ha

existido, pero que ciertamente existir, luego de la sentencia. Un ejemplo
sencillo es til: si a consecuencia de un accidente de trnsito mi automvil
es destruido y yo sufro lesiones, sern daos actuales: el valor del
automvil, o lo que me cost reponer a mi patrimonio un automvil de
caractersticas similares al destruido; todos los gastos que deb afrontar
para reestablecerme de las lesiones (internacin hospitalaria, honorarios
mdicos, adquisicin de medicamentos, etc.), bajo el rubro de dao
emergente. Pero sern tambin actuales, los perjuicios que me provoc
la imposibilidad de contar con mi automvil y los que implican la falta de
mis ingresos normales en lo econmico, debido a que no pude trabajar
mientras dur el perodo de convalecencia. Estos perjuicios los
involucrar en concepto de lucro cesante. Pero imagnese que a raz de
las lesiones recibidas, experimento una secuela permanente que me
discapacita parcialmente para mi trabajo y me exige peridicos
tratamientos mdicos. Entonces podr reclamar por la frustracin de
ganancias que, en el futuro, experimentar a consecuencia de las
lesiones, y por los gastos que, tambin en el futuro, deber realizar
para afrontar esos tratamientos.
El ejemplo que hemos dado nos llama la atencin de que no puede
identificarse dao actual con dao emergente ni dao futuro con lucro
cesante. Cada una de estas categoras tiene operatividad autnoma,
de modo que puede existir dao emergente actual y futuro, y, tambin,
lucro cesante actual y futuro. Incluso es posible imaginar algn caso en
que slo exista lucro cesante actual y dao emergente futuro .O'
As, el ejemplo que propone Moisset de Espans: "Supongamosque sobre los bordes
de un acantilado, en una costa martima, una persona tiene construida una casa de
verano,que suele arrendarpor un muy buen precio, en razn de la privilegiada situacin
que tiene, y el hermoso panorama que desde all puede contemplarse. Por un hecho
cualquiera,lcito o ilcito, se destruyen los espigones de defensa, que impedan avanzar
al oleaje, y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con absoluta certeza
que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto
con l la casa. Advirtase que esta hiptesis, el dario emergente, es decir la prdida de
la casa que desaparecer del patrimonio del sujeto, todava no se ha producido, pero
puede preverse desde ya que el dao va a ocurrir y estamos frente a una hiptesis de
dao emergente que es futuro. Incluco en este caso vemos que aparece primero el
lucro cesante, pues aunque la casa no est todava destruida, la peligrosidad de su
situacin le impide arrendarla,ya que el debilitamiento de la base del acantilado hace
temer que en cualquier momento se derrumbe..." (Moisset de Espans, Reflexiones
sobre el "daro actual" y el "dao futuro", cit., lug. Cit., p. 705, n o v .
556
Sin embargo, la verdadera dificultad se presenta en la determinacin

de la ceiteza del llamado dao futuro. Ya se sabe que el dao debe ser
13), y tal incei-tidumbre, hemos dicho, constituye siempre
cierto (N~fra,
una constatacin de hecho actual que proyecta, tambin al futuro, una
consecuencia necesaria. Y es que aqu, en punto a los daos futuros, el
juez se ve constreido a hacer un doble juicio de imputacin causal: uno,
el que realiza normalmente en relacin a la atribuibilidad del dao al
resporisable (coiisecuericias inmediatas, o medidas previsibles -arts. 903,
904, Cd. Civil-.,etc.); otro el juicio de probabilidad,tambin causal, porque
se trata de establecer, la certeza de un acontecimiento que an rio ha
acaecido, en funcin del evento daoso que es su causa.
Seala Orgaz que el dao futuro es "el que an no se ha producido
pero que aparece desde ya como la previsible prolongacin o agravacin
de un dao actual, segn las circunstancias del caso y la experiencia de
la vida" ". Pero en esta afirmacin, en realidad, se atiende, ms bien, a
lo que se suela llarnar dao sucesivo, es decir un perjuicio o menoscabo
que no se agota en iin momento o cuyos efectos cesan luego de un
lapso, sino que se contina reiterando y que; obviamente, se ha generado
con el hecho daoso. Si la vctima de las lesiones sufre la perdida de
ambos brazos, y con ella, sufre una incapacidad permanente para su
actividad, habr un dao patrimonial (lucro cesante) permanente, que
subsistir durante toda la vida de la vctima. Es un dao que no est
agotado al momento de la sentencia, sirlo que se prolongar, aun cuando
es consecuencia de un dao actual z.
Pero puede 1-iaberdaos futuros que no son prolongacin o agravacin
del dao actual, sino que son un nuevo dao, o si se prefiere un dao
distinto. Lo que corresponde es advertir si ese dao distinto es consecuencia
necesaria del evento daoso (no, reiteramos, de un dao actual), porque el
juicio de imputacin causal toma al dao como efecto de un hecho o de un
"
22
Orgaz, El dao resarcible, p. 22, $2no 7

Lo que decimos resulta clal-amente de la conceptualizacin que hace el mismo
Orgaz en cuanto a la confraposicin: dao instantneo-dao sucesivo. Para este
autor, "esta distincin coincide prcticamente en la generalidad de los casos, con la
antes sealada de dao presente y futuro. Su hportancia -agrega- es considerable
para la fijacin del resarcimiento, no slo en su cuanta. sino tambin eventualmente,
en la forma de la reparacin" (Orgaz, El dao resarcible, p. 25, $2, n o9). Como lo
sealamos por nuestra parte en el texto si bien un dao sucesivo importa daos
futuros, puede hablarse tambin de daos instantneos futuros, es decir que an
no han acaecido al n7omento de la sentencia, pero que necesariamente acaecern.
557
acto productor de ste (es decir, su causa). En otras palabras, el evento

daoso puede ser causa de distintos o diversos efectos daosos, algunos
producidos ya al tiempo de la sentencia, otros, an futuros. En el ejemplo
que transcribimos supra, en nota 20, se ve claro: el dao emergente futuro,
que consistir en la prdida de la casa para su propietario cuando,
inevitablemente, el mar socave el acantilado hasta el punto en que los
cimientos cedan, es un dao distinto al lucro cesante actual derivado de la
imposibilidad que tiene ese propietario para arrendarla. Ambos constituyen
una consecuencia necesaria del evento daoso, es decir del hecho de
haberse destruido los espigones de defensa, pero el dao emergente no
es una "prolongacin" o una "agravacin" del lucro cesante. Se trata de
daos distintos aunque causados por el mismo hecho o evento daoso.
Como anticipamos la verdadera dificultad consiste en establecer
la certeza del dao futuro. Dijimos que el juez hace un juicio de
probabilidad a travs del cual estima esa certeza en el plano causal. El
meollo de este juicio de probabilidad reside, creemos, en la circunstancia
de que presupone un inters patrimonial actualmente afectado que, en
razn del evento daoso, sufre tambin lesin o menoscabo con
proyeccin hacia el futuro. En otras palabras: aun el dao futuro es
perjuicio a un inters patrimonial actual. "El dao futuro es un dao
jurdicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre,
por lo que puede parificarse al dao presente en tanto en cuanto pueda
aparecer como un dao cierto, ya que la simple posibilidad o
eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad" 23
Ahora bien, esto, a su vez, debe distinguirse del peligro de dao
que afecta un inters patrimonial del damnificado. El peligro de un dao
futuro, no es un dao cierto, pero puede traducirse en dao actual, en
tanto dice De Cupis, "incide negativamente en el valor del bien al que
incumbe, disminuyendo tal valor y repercute en el inters del sujeto a
que corresponde el bien" 24. El propiamente llamado dao futuro, es, en
*3
24
De Cupis, El dao, p. 322. Conf., en sentido s h i l a c Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,

p. 304 y SS., n0218, quienes recuerdan los trminos en que el magistrado Pilon,
desde la Cmara de Admisin de la Corte de Casacin francesa, formul la idea: si
bien "no resulta posible conceder el abono de darios y perjuicios como reparacin
de un perjuicio puramente eventual, sucede de modo distinto cuando el perjuicio,
aunque futuro, aparece a los jueces del hecho como la prolongacin cierta y directa
de un estado de cosas actual, y como susceptible de estimacin inmediata".
De Cupis, El dario, p. 91, n o4.
558
cambio, dao que, con certidumbre actual, acaecer ms all del tiempo
ideal que culmina en la sentencia que condena a su resarcimiento 25.
Y aqu se nos hace presente un tema ntimamente vinculado al

dao "futuro": el de la frustracin de chanceso probabilidades a raz del
evento daoso. Se trata de saber si son indemnizables las prdidas de
probabilidades de ganancias que la vctima aduce como fundamento de
su reclamo. Pero esto merece pargrafo aparte.
19. LA INDEMNIZACI~NPOR LA PERDIDA O FRUSTRACI~N

DE "CHANCES".
Nuestra jurisprudencia, cuando ha debido resolver en punto a la
indemnizacin del dao futuro, es conteste en que "debe indemnizarse
el perjuicio que se proyecta en el futuro o que necesariamente se
producir, pero en el dao meramente posible" 2? En muchos de los
pronunciamientos, en realidad, se utiliza esta frmula para rechazar el
resarcimiento del mero peligro de dao, en tanto no se prueba en qu
"
26
Vense los ejemplos que dan Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,p. 306 y 307, no 218,
quienes recuerdan un viejo caso resuelto por la sala civil de la Casacin en 1850:
"la explotacin de la mina haba causado un hundimiento del terreno; se haban
producido algunas grietas en las paredes de una casa. El propietario no slo
reclamaba la reparacin del daRo actual que sufra, sino que peda adems una
indemnizacin suficiente para permitirle reconstruir enteramente su casa, arguyendo
con el hecho de que, en lo futuro, el hundimiento se acentuara y hara necesaria
esa reconstruccin total. Por haber sido verificada la realidad de sus declaraciones,
su demanda de reparacin de un perjuicio futuro y cierto, fue acogida.
As, por ejemplo, Cpaz Letrada Cap, Sala 11, 10/9/37, JA, 59-999, consider
improcedente condenar al responsable al pago de una suma destinada a una futura
intervencin quirrgica de la vctima que no era posible determinar si se practicarfa
o no. Parecido es el caso resuelto por la Cape1 Rosario, Sala 1, 22/5/58, M , 19591V-443y por el STCba, 74/8/63, JA, 1963-V-511. En tanto, la CNCiv, Sala A. 18/11/
57, LL, 90-483, rechaz el reclamo resarcitorio del dao patrimonial aducido en
razn de haber sido el reclamante querellado por calumnias, querella de la cual fue
sobresedo, por ser estos daos inciertos. La CZAApelLa Plata, Sala 11, 9/8/49, LL,
56-133, rechaz el reclamo indemnizatorio por el pretendido dao patrimonial que
ocasionaran al dueo de la obra, que demand al constructor por vicios en la
construccin y que fue condenado a su reparacin, los trabajos de reparacin en la
obra concluida. Dijo all el Tribunal: "esos trabajos, lejos de ocasionar daos y
perjuicios estn destinados a reparar los existente. Las molestias al propietario son
hipotticas e insusceptibles de apreciacin econmica".
559
medida y con qu alcances ese peligro provoca no obstante un perjuicio

actual en el patrimonio de quien se dice damnificado.
Pero puede ocurrir que el evento daoso conduzca a que el
damnificado sufra la prdida o frustracin de una expectativa o
probabilidad de ganancias futuras. No se trata, por supuesto, del tradicional
lucro cesante, pues el dao que ste importa es cierto en la medida que
el damnificado tiene un inters legtimo a la percepcin de esos lucros al
momento del evento datioso. En otras palabras: el rubro iucro cesante,
indemniza no la prdida de una nueva expectativa o probabilidad de
beneficios econmicos futuros, sino el dao que supone privar al patrimonio
damnificado la obtencin de lucros a los cuales su titular tenia derecho,
es decir ttulo, al tiempo en que acaece el eventus damni.
Ocurre que en muchas circunstancias el sujeto no tena aun la
certeza de estar en la situacin jurdica idnea para lograr beneficios o
ganancias que esperaba obtener en el futuro, esperanza que el evento
danoso frustra definitivamente. Algunos ejemplos son clsicos: el caso
en que, por culpa del transportista, el caballo de carrera que deba
participar en una competencia hpica no llega a tiempo para la salida de
la carrera, lo cual provoca, en consecuencia, que el propietario del caballo
pierda la esperanza o chance de ganar el premio; o el caso del
mandatario, que, negligente con el mandato que se la haba dado de
asistir a una subasta judicial y hacer posturas para la adjudicacin del
bien que se remataba, hacer perder al mandante las posibilidades o
chance con que contaba para lograr la adquisicin de ese bien; el
abogado negligente que deja permitir una causa judicial, haciendo perder
a su cliente la chance de ganar el pleito, etctera ".
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha debido entonces
recurrir a precisiones en punto a la certeza del dao futuro. Es claro, las
esperanzas, probabilidad o chances, como en los ejemplos dados, no
permiten afirmar con certeza que aquel caballo habra ganado la carrera,
o que el mandante habra logrado la adjudicacin del bien en la subasta,
o que el litigante habra triunfado en el pleito. 'Pero es que, entonces, los
pretendidos daos provocados por la prdida de una chance, de una
esperanza que se frustra en razn 'del hecho o del acto ilcito, o en su
caso del incumplimiento contractual, deben irremisiblemente reputarse
27
Pueden consultarse los numerosos casos resueltos por la jurisprudencia francesa,

en Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 308 a 313, n" 219.
560
perjuicios eventuales, hipotticos, o sea meramente conjeturales?

La respuesta a esta pregunta complica las nociones de dao "cierto" y
dao "eventual". Nos dicen Mazeaud-Tunc que, en este tema, "preciso es
reconocerlo, el jurista emplea en un sentido relativo algunos vocablos que
poseen normalmente un sentido absoluto o, en todo caso, ms cercano a lo
absoluto"
Pues bien, como apunta de Cupis, que cuando se habla de
dao futuro, la certeza es siempre, necesariamente, relativa: la funcin
"Proftica"que corresponde al juez "est en la posibilidadde un conocimiento,
por descontado que imperfecto, de los que aun no existen" 29.
Sin embargo, es menester encontrar los parmetros que permitan
una distincin razonable. As como el puro peligro de dao futuro no es
indemnizable como tal, pero s es indemnizable, en su caso, el dao
actual que ese peligro proyecta sobre el bien -disminuyendo su valor,
por ejemplo- la certeza que se exige del juez respecto al dao futuro no
es la certidumbre del adivino que, por hiptesis, "ve" ese futuro; el juez
no ve el futuro para saber si esto o aquello ocurrir o no, sino que proyecta
la situacin presente a sus razonables consecuencias. Viendo ese
presente, el hoy, apreciar en qu medida de no haber mediado la
produccin del evento daoso, la condicin de la vctima sera mejor, en
el futuro, de lo que es como consecuencia de ese evento 30. La certeza
del dao futuro, en suma, no es sino la constatacin de que el evento
daoso impide al damnificado conservar, para s, y en el futuro, la
satisfaccin de un inters patrimonial de que gozaba y que era de prever
hubiera continuado satisfaciendo de no ocurrir aqul.
Cuando el dao consiste en la frustracin de una esperanza, en la
prdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez -es decir,
coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre.
Certeza de que, de no mediar el evento daoso -trtese de un hecho o
acto ilcito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habra
mantenido la esperanza en el futuro, que le permitira obtener una
Z8
"
Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 301, no216, nota 1

De Cupis, El dao, p. 323, no39.
Conf., en general, y en particular en cuanto a la distincin entre dao cierto y dario
eventual o hipottico: Bonasi Benucci, Eduardo, La responsabilidad civil, tr. J. \/: Fuentes
Lojo y J. Per R a l u ~Barcelona, 1958,p. 44, no 11; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por daos, t. 1, p. 152, no61, c; Orgaz, El dao resarcible, p. 63, y SS.,$4, no28 y s.,;
Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad exfracontractual, Montevideo, 1954,p. 363, no
204; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 233 y siguientes.
561
ganancia o evitar una prdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre,

definitiva ya, de si, mantenindose la situacin de hecho o de derecho que
era el presupuesto de la chance,la ganancia se habra en realidadobtenido,
o si la prdida se habra evitado. "La dificultad proviene de que, en este
supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existir
o no existir; la realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos
futuros e inciertos. La situacin es definitiva; nada la modiicar ya; por su
culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que
podan ser fuente de ganancias o de prdidas" 31.
La doctrina que ha negado la reparacin por la prdida de una
chance, as como Demogue 32 entre los clsicos, ha situado el centro
de gravedad del problema en la incertidumbre definitiva que existe de
que la obtencin del beneficio patrimonial se concretara. En el caso de
aquel caballo de carreras, Demogue argumentaba que nadie podr, ya
afirmar, asegurar ciertamente, que habra llegado primero de haber
participado en la carrera. Pero, a la vez, replicaba Lalou, el perjuicio es
cierto en tanto el caballo tena probabilidades de llegar primero, y esa
probabilidad, perdida o frustrada, es indiscutible 33. Lalou, como la gran
mayora de la doctrina actual pone el centro de gravedad en la
certidumbre de la probabilidad, como tal. Es claro, aun cuando en razn
del evento daoso la probabilidad no podr ya convertirse en realidad,
"contena en potencia la fuerza necesaria para ello" 34. Se ha privado al
3'
"
33
"
Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,p. 307, no219. Un ejemplo nos permite, desde esta
perspectiva, diferenciar el lucro cesante futuro, cierto, de la prdida de chances de
ganancias futuras. A un nio de corta edad, cinco anos por ejemplo, se le provocan
lesiones que le ocasionan la prdida de visin en un ojo. Independientementede la
reclamacin del dao emergente (gastos de curacin, convalecencia, etc.), y del
dao moral por la lesin a su integridad fsica, es procedente la reclamacin del
lucro cesante futuro considerndose que a raz de la prdida de visin en un ojo el
menor, en el futuro, ver disminuidas sus posibilidades de trabajo. y con ello, de
sus ingresos? Creemos que no. Un menor, como el de nuestro ejemplo, no
experimenta un lucro cesante, pues, al momento en que sufri las lesiones no se
ve privado en su patrimonio de lucro alguno. Lo que ocurre, en realidad, es que la
prdida de la visin disminuye,para el futuro, las posibilidades o chances de obtener
cualquier tipo de trabajo. Entonces, lo indemnizable es la prdida de esas chances
y en la medida que los efectos o secuelas de la lesin, ciertos, han incidido en la
incapacidad que impedirn al menor en su adultez trabajar en actividades que, no
obstante, es incierto que hubiese llegado a desarrollar.
Demogue, Ren, Trait des obligations en gnral, Pars, 1925, t. IV. no387.
Lalou Henri, Trait practique de la responsabilit civile, Pars. 1949, no 146
Colombo, Leonardo, Indemnizacincorrespondente a la prdida de las probabilidades
de obtener xito en una causa judicial, LL, 107-15 y SS.,especialmente, p. 16, no3.
562
damnificado, pues, por un acto contrario a derecho de una facultad de

actuar, lcita, a travs de la cual poda lograr un beneficio patrimonial,
En este punto creemos interesar el meollo mismo de la cuestin y
que viene, de Rondn, a verificar la razn que nos asiste al afirmar, como
la hicimos (supra, 8), que por dao debe entenderse el menoscabo a
todo inters -y no slo a un inters legtimo o derecho subjetivo- que
integra la esfera del actuar lcito de una persona, a consecuencia del cual
ella sufre la privacin de un bien procurado a travs de ese actuar. La
chancees la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las
facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar
de esa esperanza al sujeto, conlleva dao, aun cuando pueda ser
dificultoso estimar la medida de ese dao, porque lo perdido, lo frustrado,
en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal.
En cuanto a esto ltimo, seria intil proponer pautas rgidas. Quiz,
en cada caso, corresponda tener en cuenta el grado de probabilidad fctica
que exista en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba o de
evitar la prdida. Imaginemos el caso en que se imputa a un abogado el
haber dejado perimir la instancia en una causa que interesaba al cliente.
Para esta hiptesis, apuntaba Colombo que deben considerarse dos
situaciones diferentes: si el proceso puedevolver a iniciarse porque la accin
no ha prescrito, la indemnizacin se limitar prcticamente a las costas
que, a raz de la perencin, se han impuesto al cliente (pues en este caso,
la chance subsiste, y lo que se repara es, ms bien, un dao emergente);
pero si la accin ha prescrito, " la medida de la responsabilidaddel abogado
y el procurador que han dejado perimir la instancia y, como consecuencia,
permitieron que prescribiesen los derechos de sus representados, debe
determinarse de conformidad con el xito probable de la accin extinguida,
factor contingente, es verdad, pero no tanto que no permita aceptar los
principios que hubiera aplicado el juez de la instancia perimida" 35
35
Colombo, Indemnizacin correspondiente a la prdida de probabilidades, cit., lug.

Cit., p 17, no 4. Esta es la orientacin de la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 31/8/56,
LL, 84-171; d., Sala D, 15/5/62, LL, 107-15: d., Sala A, 29/10/74, DE, 61-461.
Aleccionador es este fallo de la CSJN, del 24/9/69, LL, 138-558: "si la actora fue
privada de la posibilidadde ejercer una accin resarcitoria en razn de la negligencia
de funcjonarios de la provincia demandada, sta debe reparar el perjuicio cierto de
la prdida de una expectativa, como ocurre en el caso en que producido un
descarrilamiento ferroviario por causa de un vacuno suelto en las vas se entreg a
la polica provincial el cuero del animal en que exista la marca y por no haberse
conservado, no pudo individualizarse al propietario para demandarlopor los daos':
Ver, tambin, Cape1 Civ. y Com SFe, Sala 11, 30/12/69, RepLL, XXY-520, sum. 682.
563
Justamente, la flexibilidad con que los tribunales estiman la

existencia del dao provocado por la prdida o frustracin de una chance,
queda evidenciada en un no muy antiguo fallo de la Suprema Corte de
Buenos Aires 36. Se trataba del cliente habitual de un vendedor ambulante
de lotera que, desde haca muchos meses, le compraba a ste el entero
de un nmero de la lotera de la provincia de Buenos Aires. El vendedor
ambulante, adquira ese nmero, adems de otros, de la agencia
autorizada por la administracin de la lotera. Result que ese nmero,
adquirido invariablemente por el cliente semana a semana, result
sorteado con el premio mayor sin haber podido venderse en esa
oportunidad debido a que por un error, imputable a la administracin
provincial de la lotera, el nmero fue remitido a otra agencia, la que lo
devolvi sin que existiese tiempo material para su venta. Fue as que el
billete fue incinerado y el cliente de aquel vendedor ambulante no pudo
adquirir el nmero premiado.
Sobre esta base se demand a la administracin de la lotera de
l a provincia d e Buenos Aires, imputndosele responsabilidad
extracontractual a los trminos del art. 1112, Cd. Civil, reclamndosele
el pago del premio. Mediaba la circunstancia de que, dados los
antecedentes del caso, la administracin provincial de la lotera debi
desinsacular la bolilla que contena el nmero premiado, por cuanto al
no haberse vendido ste por irregularidades imputables a aqulla, no
era razonable que se lo hiciera participar en el sorteo. Consideraba, en
particular el voto del doctor Portas, que el dao resultante constituy
una consecuencia mediata previsible del hecho ilcito, "pues resulta de
la conexin de l (falta de recepcin del nmero), con un hecho extrao
(su desinsaculacin conjunta con el premio mayor) (art. 901, Cd. Civil)".
Precisamente en punto a la existencia del dao, la cuestin se
centr en saber si la prdida del damnificado constitua o no la frustracin
de una chance. La mayora del Alto Tribunal juzg que no caba
responsabilidad a la administracin de la lotera en razn del error en
que incurri y que impidi adquirir el billete premiado a quien lo compraba
regularmente desde muchos meses atrs, "dado que la chance de ste
-sujetaa diversas contingencias susceptibles de frustrarlas- no constitua
una probabilidad suficiente sino una posibilidad muy vaga y general,
puramente eventual o hipottica". En cambio, un meduloso voto del
S6
SCBsAs, 29/6/65,LL, 119-394.
564
doctor Portas, al que adhirieron dos miembros de la Corte, razon del

siguiente modo: "la direccin de la lotera, al tomar conocimiento de que
por su error las decenas adjudicadas al concesionario (...) no llegaran
a su poder, ha debido prever la posibilidad del dao. Es inconcebible
que la entidad organizadora de una lotera no prevea que si por su culpa
deja de remitir diversas decenas al agenciero encargado de su venta, el
azar llegue a favorecer precisamente a los billetes en cuestin privando
de los beneficios a los posibles adquirientes. El hecho de que cada
agente tenga asignados nmeros fijos hace ms lgica esta previsin.
En estas condiciones el dao sufrido (por quien adquira habitualmente
ese numero) es una consecuencia mediata previsible del hecho ilcito
de la accionada".
Sin duda que el asunto, y su solucin, resultan discutibles. Amn
de la irregular actuacin de la administracin de la lotera en el caso, el
problema de fondo era establecer si el dao aducido por el cliente de
aquel vendedor constituira un dao cierto. Porque, si bien es verdad que
haba adquirido el nmero durante muchos meses, ininterrumpidamente,
quedaba por saber si, en esa oportunidad, tena un derecho a exigirlo del
vendedor ambulante. Y si ste lo hubiese vendido a un tercero? En
suma, 'exista un ttulo para considerar a la agencia o al revendedor,
obligados a la venta del nmero a sa -y slo sa- persona? Distinto
hubiera sido si el cliente hubiera probado fehacientemente que haba hecho
la reserva y el pago del billete, pues entonces s, se habra perfeccionado,
con anterioridad la compraventa que sera el fundamento de su ttulo.
Pero por otro lado, concordamos con Portas, en que si se reputa que
existi dao, no se trataba de indemnizar una chance, sino de un perjuicio
cierto, consistente en el valor del premio que se frustr por culpa de la
administracin de la lotera 37.
Nos hemos detenido en este caso, de tan interesantes ribetes,
para extraer de l esta conclusin, que reputamos vlida en general: si
bien la prdida de posibilidades, constitutiva de chances, se indemniza
en razn de las mayores o menores probabilidades frustradas que tena
el damnificado de obtener una ganancia o evitar una prdida, debe
37
'rAl haber salido sorteado el nmero con el premio mayor; el dao resulta tan cierto
como en el caso de un concurso en que el concursante era el nico que reuna sin
disputa las condiciones exigidas, o como en el supuesto delganador de una carrera
que por un hecho ilcito anterior de un tercero es descalificado con posterioridad"
(del voto del doctor Portas, en el fallo de la SCBsAs, citado en la nota anterior).
565
exigirse que la vctima se encuentre en situacin fctica o jurdica idnea

para aspirar a la obtencin de esas ventajas, al momento del evento
daoso 37-'. Distinto es que el damnificado aduzca que el evento daoso
le priv de esa situacin idnea, es decir, que le priv de colocarse ante
la chance misma, pues entonces, realmente, no se indemnizara la
prdida de las probabilidades sino un dao que queda en el terreno de
las puras conjeturas o hiptesis, es decir, un dao eventual. Es que aun
cuando la chance es indemnizable, la indemnizacin repara un inters
.actual de la vctima, que no existecuando quien se pretende damnificado
no lleg a emplazarse en la situacin idnea para hacer la ganancia o
evitar la prdida.
37-1
Como ocurri en un caso resuelto por la CNCiv, sala G, 6/4/81, JA, 1981-111, fallo
30.608, en el que elganador de una apuesta del Prode (pronsticos deportivos) no
pudo cobrar el premio en razn de que la tarjeta que haba entregado no particip
en el concursopor haber sido impugnada en el procesamiento electrnico efectuado
en la Loterja Nacional de Beneficencia y Casinos debido a una irregularidad
imputable a la agencia. En el caso, el tribunal entendi que "si segn las
circunstancias aparece como enteramentecierto que la apostadora habra obtenido
la ganancia atribuida de no haber mediado el incumplimiento de la agenciera, es
forzoso que el juez haga en concreto una apreciacin de la medida en que la
posibilidad perdida era realmente cierta; consecuentemente la procedencia de la
indemnizacin -ya no como prdida de una chance, sino de la ganancia o delperjuicio
mismo- resulta admisible de acuerdo con los principios comunes".
566
Sub-Tema 12: REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y

CLASES DE DANOS
1.
2.
3.
En qu consiste la prgnosis pstuma?

'Cules son los alcances de la llamada causalidad jurdica?
La previsibilidad se juzga en abstracto o en concreto?
567
Rubn Compagnucci de Caso. "Seguros y Responsabilidad Civil".

Captulo: Teoras de la Relacin de Causalidad.
CAPITULO II
TEOR~ASDE LA RELACION DE CASUALIDAD
8.
DESARROLLO DE LAS DIFERENTES TEOR~AS
Tanto para el logro y debida comprensin de las soluciones de

nuestro Cdigo Civil, como para observar las influencias del concepto
filosfico de la relacin de causalidad, es necesario investigar las
principales teoras que se han expuesto sobre el tema. Debemos
destacar que el desarrollo ser incompleto, pues han sido tantos los
puntos de vista y las tesis que se han elaborado que es ms que
dificultoso pretender abarcar todo ello l.
Alterini agrupa las teoras en dos corrientes: a) las que no
distinguen entre las condiciones, y b) las "individualizadoras", es decir
aquellas que formulan un distingo entre las condiciones, separando una
de ellas como "causa" del resultado 2.
A) De la equivalencia de las condiciones. Esta tesis fue expuesta

por von Buri en el ao 1860, siguiendo las enseanzas de Burner,
Halschner y Glaser 3. Se la denomina tambin de la condicio sine qua
'
Como bien lo afirman Soler y Brebbla, hay en este tema un exceso de abstraccin
y planteamiento de una problemtica metajurdica que conspira ante una clara
visin (Brebbla, Hechos y actos jurdicos, l. 1, comentario al art. 906 p. 88). Lo que
por su parte Soler denomina una literatura 'Teratolgica" cuando hace referencia a
los estudios germanos sobre la materia (Soler, derecho penal, f. 1,p. 305, nota 70).
Alterini, Responsabilidad civil, p. 143, no 176; Cazcaux, Trigo represas, derecho de
las obligaciones, 1-1 p. 340; Orgaz, el dao, p. 62, n o 16; Llambas, obligaciones. t.
1, p. 370, n" 263; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 188; Antoliseil, Francesco,
Manual de derecho penal, tr. J. Del Rosal y A. Torio, 5s. As. Utcha, 1960, p. 178;
Jhnez de Asa, El criminalista, t. 11. p. 159 y siguientes.
Jimnez de Asa, El criminalista, t. il, p. 116.
/ion, o de la "condicin simple" 4, Con esta tesis se afirma que la adicin

de la totalidad de las condiciones es la que brinda y da el resultado.
Todas las fuerzas intervinientes coadyuvan para que se d la
consecuencia final, por lo que resultan "causa", todas las condiciones,
sin poderse llegar a discriminar entre ellas. Hay, como lo dice su
enunciado, "equivalencia" entre todas las condiciones, no dndose as
la posibilidad de aislar una de ellas para que sea til como antecedente
para el anlisis valorativo sobre el resultado acontecido
Lateorade la equivalencia de las condiciones tiene una ntima relacin

con la cuestin filosfica. En este campo fue seguida por John Stuart Mill
quien afirmaba que la causa es la suma de las condiciones positivas y
negativas tomadas juntas, el total de las condiciones de toda naturaleza
que siendo realizadas hacen que siga el consiguiente de toda necesidad
Donde mejor acogida tuvo la teora fue entre los penalistas.
Jimnez de Asa, quien ha estudiado en profundidad la cuestin, ensea
que el planteamiento que realizara von Buri debe ser desarrollado para
no deslizarnos en errores o exageraciones; afirmando que von Buri jams
dedujo las conclusiones que se le atribuyen, pues consider la
"indivisibilidad" del resultado al negar que pudiera separarse una
condicin de los antecedentes para dotarla de la eficacia de causa nica,
ya que no es posible dar a esos antecedentes una porcin ideal del
resultado, como no es posible dividir el resultado. Es en la consideracin
objetiva de los hechos donde surgen todas las condiciones como
equivalentes y necesarias para el resultado. Insistiendo en que si
mentalmente eliminamos una condicin se rompe todo el proceso causal.
Adems del autor citado, la tesis dentro de la doctrina penalista fue seguida
Cossio y Corral, Alfonso de, La causalidad en la responsabilidad civil. Estudio del
derecho espaol, en Ynuario de derecho Civil': 1966, p. 527 y SS.,n o2; Marty, La
relaiion, en "Rev. Trim. De Droit Civil': 1939, p. 686 y SS.; Busfamante Alsina,
Teora general, p. 187, no583: Orgaz, Eldao, p. 62, no 16; Colombo, Culpa aquiliana,
t 1, p. 122; Brebbla, Hechos y actos jurdicos, t. l. ComentarJoal arf. 906, p. 89;
Soler, Derecho penal, t. 1, p. 307.
Demogue, Trait, t. I\/: p. 11; Orgaz, El dao, p. 62.
"
Mill, John Stuaa Sistema de lgica lnductlva y deductiva, ir. E. Ovejeroy Maury, Madrid,
1917, t. 11, no3; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligac/ones,t. 11, vol. 1, p. 65-66;.. ..
Boggero, Tratado T: 2, p. 31 6 $537; Roger Vide, La responsabilidad civil, p. 67; Borda,
Guiilermo A,, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3"ed., Bs. As., Perrot, 1971, t. 11,
p. 229, no 1314; Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, no30; Goldenberg, Isidoro,
La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 1984, p. 19, $6.
569
por von Liszt, Frank, Finger, von Lilienthal, Radbruch, Graf Zu Dohna,
Gerland, Civoli, Rocco, Finzi, y entre nosotros por Eusebio Gmez '.
La aplicacin lisa y llana de la teora de la condicio sine qua non a
los casos concretos, llevara a soluciones disvaliosas y adems
peligrosas. Lo cual hizo que la misma doctrina penalista realizara algunos
ajustes. As, Finzi, a quien Jimnez de Asa ubica como adherido a
esta tendencia, dice que no debe reconocerse eficacia causal a la
condicin que se origina en el agente cuando haya sobrevenido un hecho
natural o humano nuevo e independiente que determine con exclusividad
el efecto y que no pueda ser Considerado ni por el propio agente en el
nmero de las eventualidades probables a las que podra dar lugar su
accin, o bien en las consecuencias derivadas de ella. Insistiendo que,
para poder ser aplicada la teora de la equivalencia de las condiciones,
es necesaria la demostracin de la "culpa" en el agente
No vemos la posibilidad de su empleo dentro del derecho civil. La
adecuacin con el elemento "culpabilidad" no basta, ya que en el derecho
civil aparecen algunos supuestos de responsabilidad sin culpa
(responsabilidad objetiva) 9, donde siempre debe existir una relacin de
causalidad para que nazca la responsabilidad.
Orgaz se muestra contrario a la aplicabilidad de la teora lo. Afirma
que, si para atribuir un suceso a una persona basta que haya puesto
una condicin necesaria, se podra considerar autor de un homicidio a
quien da un ligero golpe en la cabeza a otra que padece de una debilidad
patolgica en los huesos de la cabeza, y muere a causa de ello. O a
quien lesiona levemente a una persona en un accidente de trnsito y el
lesionado fallece luego por una enfermedad contagiada en el hospital, o
por un derrumbe del techo de la sala en que es asistido mdicamente ' l .
Hemos trado los ejemplos de Orgaz, quien con claridad meridiana nos
muestra lo contradictorio d e la teora de la equivalencia de las
condiciones. Sin embargo, debemos tenerla en cuenta por cuanto en
Jimnez de Asa, El criminalista, t. 11, p. 116.
Jimnez de Asa, El criminaiista, t. 11, p. 116;Alterlni Responsabilidad civil, p. 144, n o
170: Bofi Boggero, Tratado. t. 2, p. 320-321, 8537;Soler, Derecho penal, t. 1, p. 305;
Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66.
lo
"
Marfy, Teora general, t. 1, p. 323; Alterini, Responsabilidad civil, p. 147, n o 183

Enneccerus - Lehmann, Tratado.Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66; Orgaz, El dao, p. 64.
Orgaz, El dao. p. 63
570
cierta dimensin y en algunos supuestos ha tenido influencia -como

veremos- en el derecho positivo argentino.
B) De la causa prxima. Esta teora asla una de las condiciones y
la cualifica como "causa". Toma como causa a la condicin
cronolgicamente ms prxima al resultado ". Se indica que fue Francis
Bacon en el derecho ingls, quien dio fundamento y gnesis a la tesis,
juzgando que separar las causas de las causas resultara una tarea
imposible de realizar, y escogi como "causa", la que temporalmente es
la ms cercana al resultado. Fue en el siglo XVI cuando Francis Bacon
pens aquello de que "sera para el derecho una tarea infinita juzgar las
causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por
ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta
ltima sin remontar a un grado ms elevado" 13.
La teora ha tenido gran influencia en el derecho ingls, habiendo
sido receptada tambin en algunas normas del Cdigo Civil italiano y en
el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo parece hacer referencia a ella
cuando en el art. 520 se refiere a las "consecuencias inmediatas" 14.
Por su aparente sencillez y por considerrsela inexacta, recibi
agudas crticas. Se ha dicho que se trata de un anlisis "simple y
superficial", ya que muchas veces la carga de nocividad efectiva no
est en el ltimo factor actuante, sino en otro que le precede 15. O bien
que existe una gran dificultad para establecer cul es la causa inmediata
de un hecho 16, o que no siempre la ltima condicin es la verdadera
causante de un dao, a veces es una anterior ". Orgaz, resume las
'*
l3
l4
'"
''
"
Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 372, no 295; Cazeaux - Tngo Represas, Derecho

de las Obligaciones, t. 1, p. 342; Busso, Cdigo Civil, t. 111,p. 406; Marty, La relaton,
en "rev. Trim. De droit Civil': 1939, p. 696; Alterini, Responsabilidad civil, p. 147, n o
184; Goldenberg, la relacin de causalidad, p. 25. 58.
Regula 1 de las "Maxims of law", citado por Marty, La relation, en "Rev. TNm. de
Droit Civil': 1939, p 696; Brebbla. La relacin de causalidad, p. 30; Llambas,
Obligaciones, t. l. p. 372, nota 8; Boffi Boggero, Tratado, t. 2, p. 321-322, 5558.
En art. 1229 del Cd. Civil italiano, y en e/ art. 1 151 del Cd. Civil francs se utiliza
similar terminologa. Pollock admite que en Inglaterra, el hombre slo responde de
las consecuencias inmediatas de sus actos. Distinguindose as la condicin
proximate de la too remote (Pollock, The law of tors, 8" Ed., p. 30 y SS., citado por
Orgaz, El dao, p. 63-64).
Llambas, Obligaciones, t. l. p. 372, n o285.
Maggioe, citado por Boffi Boggero, Tratado, t. 2, p. 322, 5 538.
Bustamante Alsina, Teora general, p. 188, n" 587.
571
objeciones en un ejemplo: cuando dolosa o culposamente se cambia el

remedio que debe darse a un enfermo por una sustancia txica, y la
enfermera ignorando la sustitucin lo da y el enfermo muere. No es
causante del homicidio la enfermera que puso la condicin ms prxima,
sino quien realiz el cambio con anterioridad 18.
C) De la condicin preponderante. La teora de la condicin
prepoderante sostiene que la causa sera la condicin ultima que dentro de
las equivalencias positivas y negativastenga una mayor posibilidadde arribar
al resultado. Binding, a quien se atribuye la teora, distingue entre factores
positivos y negativos, considerando que son muchas las condiciones que
hacen al logro de un resultado, pero solamente sera causa la que modifica
el equilibrio entre las condiciones l9influyendo en el resultado.
Adems de Binding, siguieron la teora Oertman, y en nuestro
pas Spota. Dice Boffi Boggero que Binding con su tesis examina ms
el problema de la autora que el de la causacin 20, puesto que al otorgar
al hombre la posibilidad de causar la mutacin del resultado mediante
su obrar en direccin hacia un fin, y as querer el todo del tipo delictivo,
se nos aparece ms la idea de "autor" que la de relacin causal.
A esta posicin se la identifica y conoce como "condicin
preponderante", o como de la "causalidad ~oluntaria"~'.
En sntesis, para
la teora descripta resulta ser el hombre quien con su obrar voluntario,
volcar la balanza de las condiciones positivas o negativas, y en ese
Orgaz, El dafio, p. 67.

'O
20
*'
Soler, Derecho penal, t. l. p. 312-313. Bustamante Alsina, Teora general, p. 139, no

589,. Spota, El problema de la causacin, JA, 1942-11-979.
1301%Boggero, Tratado, f. 2, p. 325-326 5 540.
Soler nos ensefia que el concepto de autor delimita el concepto de causa. Autor
puede ser el que quiere una condicin, y agrega: "tan es as que mando el derecho
quiere responsabilizar por el todo al que slo ha puesto una condicin crea figuras
especiales y excepciones, como la del homicidio en ria" (Soler, Derecho penal, t.
l. p. 311); .Antolisei, p. 61; Colombo, Culpa Aquiliana, t. 1. p. 122; Alterini,
responsabilidad civil, p. 153, no 197; Bofi Boggero, Tratado, t. 2, p. 326, $540.
572
supuesto pondr la condicin preponderante en el sitial de la "causa" ".
D)De la accin humana. Siguiendo los pasos iniciados por Binding

y Antolisei, Soler ha desarrollado la denominada "Teora de la accin
humana". Sostiene que la pugna de teoras ha suscitado falsas
incompatibilidades entre las doctrinas y que, si bien la accin del sujeto
tiene que ser una condicio sine qua non del resultado como punto de
partida indiscutible, no es pasible de las acciones humanas, como
diferente de lo que caracteriza al mundo fsico o natural 2 3 . Dice que la
teora de la equivalencia de las condiciones no resuelve el problema
pues slo lo plantea, ya que la pregunta que debemos hacernos no
consiste en inquirir "cundo un hecho es causa de otro", o "cuando una
accin es causa de un resultado", sino "cuando deber considerarse a
un sujeto autor de un determinado resultado", distinguiendo as la causa
de la autora 24.
Para Soler en la accin humana est nsito el elemento "libertad",
que no se encuentra en la simple causalidad; solamente la accin
humana es creadora de valores ya que el hombre es autor, no cuando
es causa del resultado, sino cuando ha tomado parte en la ejecucin
del hecho 25. El juez debe resolver no slo la pura relacin hipottica,
sino el total contenido de la accin, lo efectivamente calculado por el
sujeto como fuerza productora supercausal, tomando en consideracin
lo calculable, lo posible, lo probable, resumiendo en una "causalidad
En este juicio de razonabilidad, se debe tomar en
intelectualizada"
cuenta, como dice Brebbia, el estado de cosas en que la accin fue
emprendida, los clculos hechos por el autor sobre los fenmenos
ocurridos y lo que razonablemente deba ocurrir 27. Ello no implica que
deba descuidarse el curso de los acontecimientos y el aspecto histrico
"".
22
23
24
25
Llambas, Obligaciones, t. l. P. 372, n" 286 c; Brebbla, La relacin de causalidad, p.

37, n o 42; Alterini, Responsabilidad civil, p. 153-151, no 197; Colombo, Culpa
aquiliana, t. l. P. 122.
Soler, Derecho penal, t. 1 p. 324.
Soler, Derecho penal, t, 1 p. 327; Brebbla, La relacin de causalidad, p. 45, n o 14;
Boffi Boggero, Tratado, t. 2. P, 329, $545. Nez ha llamado a esta teora de la
"Causalidad racional'; ver su comentario bibliogrfico al libro de Soler, Derecho
penal, en JA, 72-21; Goldenberg, La relacin de causalidad, p. 38, $1 1.
Soler, Derecho penal, t. 1 p. 329
Soler, Derecho penal. t. 1 p. 330; Brebbla, La relacin de causalidad, p. 46-4z
Brebbla, La relacin de causalidad, p. 46.
573
y concreto de los antecedentes. Soler trae en apoyo de su tesis lo

normado en el art. 902 del Cd. Civil, aquello de que "cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos".
El grado de subjetividad puesto de resalto en la tesis la aleja de la
relacin de causalidad donde impera lo "objetivo", aquello extrao al obrar
concreto del agente; sin embargo, como veremos, existen puntos de
contacto entre esta teora y la de la causalidad adecuada. Tiene quiz mucha
ms importanciay vala dentro del Derecho Penal, que en el Derecho Civil.
.E) De la causa eficiente. Tambin llamada teora de la "condicin

ms eficaz" o "ms activa", o la que tiene "mayor fuerza productiva".
Esta tesis, en virtual oposicin a la teora de la "equivalencia de las
condiciones" niega que todas las condiciones se encuentren en igual
grado de capacidad en la produccin de un resultado; muy por el
contrario, es de toda necesidad investigar cul es la condicin ms activa,
o ms eficaz, para la produccin del evento final =.
Orgaz distingue dentro de esta tesis dos corrientes bien
definidas: una que atribuye a Birkemeyer, que considera causa a la
condicin cuantitativamente ms eficaz, tratando de aislar la condicin
ms activa para darle categora de causaz9;p. Ej., si alguien da
fsforos a otro, y este ltimo provoca un incendio; ambas condiciones
son inexcusables del evento, pero debe considerarse que la caus
quien produjo el incendio, pues puso la condicin ms eficaz 30. Y la
otra tesis -dentro de esta corriente-, que analiza la condicin con
mayor fuerza interna que la hace ms eficaz para el resultado,
"
Llambas, Obligaciones, t. l. P. 372, n0287;Orgaz, El dario, p. 68, no 18; Alterini, al

comentar la tesis de la causa eficiente, se muestra escptico, pues afirma: "La
expresin causa eficiente -entendida como la productora del efecto- puede ser
usada en sentido genrico para denotar el antecedente al que se refiere cierto
consecuente, sin tomarpor ello partido por teora alguna" (Alterini, Responsabilidad
civil, p. 150); Goldenberg, La relacin de causalidad, p. 27 99.
Marty, La relation, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1939, p. 692.
Tomamos el ejemplo de Alterini, Responsabilidad civil, p. 149
574
hacindose de un criterio cualitativo. Se ubican en esta tendencia

Mayer, Stoppato, Kahler 31.
En nuestro pas ha sido Llambas quien sostuvo esta tesis. Nos
dice que debe ser aplicada con la rectificacin que le impone el legislador,
y que es necesario identificar el hecho que origina el resultado y la virtud
de su propia potencia generadora 32, agregando: "de ordinario no ser
difcil hacer la discriminacin entre las condiciones que de hecho se
han conjugado para la produccin del dao a fin de poder aislar
mentalmente a lo que por s tena virtualidad bastante para originar el
perjuicio: sa haba sido su causa eficiente" 33. ESdecir, la causa eficiente
es la condicin ms eficaz y ms activa para la produccin del hecho 34.
Esta teora se encuentra muy unida y vinculada a la de la causa
adecuada que, como veremos, tanto una como otra deben ser apreciadas
M abstracto, y fuera de la rbita de los sujetos actuantes 35. Existe alguna
conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta el maestro Llarnbas,
cuando afirma que existen coincidencias entre la teora de la causa
eficiente y la formulada por Rumelin de la causa adecuada.
3'
32
33
35
Aclara Antolisei que Stoppato en Italia sostuvo que condicin es aquella que permite
activar a la causa eficiente, dispon~ndoselapara la actuacin o quitando obstculos
(Antolisei, Manual, p. 7 78) ;Brebbla, La relacin de causalidad, p. 33, n o 10 y Hechos
y actos jurdicos, t-1, comentario al art. 906, p. 93 110 Colombo, Culpa aquiliana, t.
/ p . 722
Al igual en el derecho espaol, Borrel. Maci explica que "el concepto de causa a
que se refiere la jurisprudencia es el de 'causa eficiente' exenta del elemento
intencional, ya que el dao se causa por no prever las consecuencias de nuestros
actos" (Borrell, Maci, Responsabilidades,p. 88, no39); Llambas, Obligaciones, t.
1, p. 375, n"289; Le .Torneau Philippe, La responsabilit cjvile, 2" ed. Pars, Dalloz,
1976, p. 190, no 528.
Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 373, no289, nota 13.
Orgaz, El dano, p. 68. no 18; Antolicei, 11 rapporto cap. 111; Llambas, Los distintos
tipos de causalidad, en "Estudios de derecho civil en homenaje a Hctor Lafalle': p.
459.
Existe alguna conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta Llambas, cuando
afirma que se brindan coincidencias entre la teora de la causa eficiente y la formulada
por Rumelin de la causa adecuada (Llambjas, Obligaciones, t. l. P. 375, no 289).
Enneccerus - Lehmann, Tratado, Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 69, nota 8.
575
F) De la causa adecuada. Es la teora que predomina en la

jurisprudencia, tanto nacional como extranjera 36. Fue expuesta por von
Bar en 1881 y fundamentada en 1888 por el fisilogo von Kries. Se opone
a la de la equivalencia de las condiciones, ,pues elige una de esas
condiciones a la cual califica como "causa", para determinar que quien
puso esa condicin, as caracterizada, es el "causante" o autor del resultado.
Se ha observado que la denominacin de "causa adecuada", no
sea quiz correcta, pues correspondera la de "condicin adecuada",
puesto que toda causa de por s ya es adecuada 37.
El problema consiste en saber cul de las condiciones asume
el carcter de "adecuada" o idnea para la produccin del resultado.
Si efectuamos un anlisis del caso in concreto, veremos que todas
las condiciones son necesarias para que se produzca el evento,
pues en ausencia de alguna de ellas el hecho no ocurrir. Es que
desde el punto de vista filosfico todos los antecedentes de un
suceso tienen igual virtualidad en el acontecer y ninguna condicin
puede sobresalir como "causa" del acontecimiento. Pero, para el
derecho, es necesario distinguir entre las condiciones una que
obtenga categorizacin de "causa" 38.
El fenmeno causal, conforme lo expone la teora de la causa
adecuada, debe ser analizado de acuerdo con las reglas de
"
37
3B
Pelrano Faclo, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Montevideo, Barreiro y

Ramos, 1954, p. 4 18, no327; Alterini, Responsabilidad civil, p. 750, n o 189; Spota,
Tratado. Parte general, t. l. Vol. 34 p. 105, n" 1790; Soler, Derecho penal, t. 1. $23;
Orgaz, Eldao, p. 6, n o 19; Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 374, n o288; CazeauxTrigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. l. p. 340 y t. IV, p. 385; Marty, La
relation, en "Rev. Trim. de Droit Civil': 1989, p. 693; Demogue, Trait, t. I q p. 16;
Larenz, Derechode obligaciones, t. 1,p. 198 $14; Brebbla, Hechos y actosjurdicos,
t. l. comentario alart 906, p. 96. 973; Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones,
t 11, voi, l. F1 69, nota 8.
Cfr.,Gricpigni, Tratado de derecho penal, 62, citado por Orgaz, El dao, p. 69,
nota 10. Alterini Responsabilidad civil, p. 150, nota 235; Bonasi Benucci, La
responsabilidad civil, p. 134. N o 32.
Dice Demogue, que el nico sistema cientficamente exacto es la equivalencia de
las condiciones, pues los otros son muy imprecisos, y que adems la teora de la
culpa aparece fortificada en la tesis de la equivalencia (Demogue, Trait, t. Iv. P.
17). Nosotros juzgamos errneo el razonamiento del jurista francs. Se trata de
analizar dos elementos diferentes: uno, la vinculacin entre el hecho y el dao, el
otro, el comportamiento concreto del sujeto actuante; no nos parece conveniente
entremezclarlos. Goldenberg, La relacin de causaiidad, p. 30 y SS.,$10.
576
comportamiento regular y normal. La respuesta al interrogante de si la accin

del sujeto era idnea para producir el resultado daoso, nos acerca a la
posibilidad de imputacin. Las reglas de la experiencia diaria, o experiencia
de la vida, como las llama Orgaz, indican la accin u omisin " a d e ~ u a d a " ~ ~ .
Es necesario, a posteriori del hecho acaecido, establecer un
juicio de probabilidades o pronstico con determinacin del clculo
de posibilidades. Como dice Trigo Represas: "para determinar la
causa de un dao se debe hacer, ex post facto, un juicio o clculo de
probabilidades, prescindiendo de la realidad del suceso ya
acontecido" 40. LOcual implica que el juzgador retroceder en el tiempo
para el anlisis del caso, hasta el momento preciso en que acaeci
el hecho y verificar si era la accin u omisin del sujeto, idnea
para producir el dao (pronstico pstumo).41
Si se juzgara in concreto, es decir, cmo ocurri el hecho
daoso, todas las condiciones resultarn aptas y necesarias para
llegar a la consecuencia, con lo cual daramos validez a la tesis de la
"equivalencia de las condiciones". De ah que von Kries exiga que la
apreciacin deba ser realizada in abstracto, lo cual implica pensar
cmo "ocurren los hechos", o mejor dicho, "como deben ocurrir los
hechos", tomando ese juicio de probabilidad de acuerdo con la
regularidad en el acontecer y la experiencia, y adems teniendo en
consideracin que el intrprete deber aplicar su raciocinio para la
elucidacin del caso 42. Si de ese inquirir se atribuye a la condicin la
Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 418, n o237; Orgaz, El dao,
p- 70; Demogue, Trait. t. /V. p. 15; Spota. Tratado. Parte general, t. l. Vol. 36 P
105; no 1790; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 190; Hedemann, Derecho de
obligaciones, vol. 111, p. 1115; Bustamante Alsina, Teora general, p. 189, n " 590; Le
Tourneau. La responsabilit, p. 190, no523.
4'
42
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV; p. 386.

Alterini ensea que fue von Liszt quien lo llam "prognosispstuma", al determinar
las probabilidades del hecho daoso conforme a las condlciones antecedentes
(Alterini, Responsabilidad civil, p. 152, no 194). Jescheck, enuncia como teora
dominante en el derecho penal alemn, a la expuesta en el texto. Aclarando que se
brinda al analizar un resultado que fue causado por una accin cuando sta no
puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca dicho resultado. Y si sta es
suprimida mentalmente, la accin cuya virtualidad causal se trata de demostrar, no
subsistir (Jescheck, Tratado. Parte general, p. 380).
Antolisei, 11rapporto, no37; Orgaz, El dao, p. 70; Brebbla, La relacin de causalidad,
p. 40; Cazeaux- Trgo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 386; Carranza,
Jorge, Notas para un estudio de la relacin causal en el acto ilcito civil, .lL, 145-745.
577
consecuencia se puede afirmar que esa condicin es "causa" del

evento daoso 43. El problema se plantea cuando de entre las
condiciones es necesario aislar la que es "causa" Se tomarn en
consideracin todas las circunstancias que el sujeto interviniente pudo
prever? (criterio subjetivo); o bien el juicio se realizar conforme a
un comportamiento medio, es decir considerando a la generalidad
de las personas? 44Dentrode la teora de la causalidad adecuada se
han dado distintos enfoques. Von Kries sostuvo que era el hecho el
que de acuerdo con el sujeto era como era, pues es el agente el que
caracteriza al evento; por ello se ha enunciado como tesis subjetivista.
Es causa el hecho que surge como apto de acuerdo con el sujeto,
desinteresando como podra serlo a la luz de un comportamiento
corriente o generalizador 45. Otra postura considera que la apreciacin
de la regularidad, conforme al proceso causal, debe hacerse tomando
en cuenta la experiencia de un hombre comn. Son las circunstancias
conocidas, previsibles, o bien que debieron preverse o conocerse por
los hombres capaces, salvo que el sujeto sea de una inteligencia superior.
Este punto de vista objetivo fue el formulado por Thon y Traeger 46.
Y por ltimo la tesis de Rumelin, que casi todos los autores
comentan, y que podra considerarse como "ultra objetiva", ya que aqul
juzga necesario tomar en consideracin todas las circunstancias
43
Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 4 18; Demogue, Jrait, t. IL: p.

15; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1,p. 200; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. IL: p. 306-387; Santos Briz, Derecho de daos, p. 216.
44
Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t. 1, comentario al art 906, p. 97; Marty, La relacin,
en "Rev Jrirn. De Droit Civil': 1939, p. 692; Enneccerus - Lehmann, Jratado.
Obligaciones, t. 11, vol. 1, b, p. 69.
Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol. 35 p. 106, n o 1791-A; Demogue, Jrait, t. i\/:
p. 16. Dice Alterini que en la tesis subjetivista se consideran /as condiciones que el
sujeto dado conocia o poda conocer; hacindose un juicio de previsibilidad respecto
de la incidencia probable o posible de las condiciones que el agente conoca o
poda conocer (Allerini, Responsabilidad civil, p. 152, no 193).
Demogue, Jrait, t. IV, p. 16; Spota, Tratado. Parte general, t. l. vol. 34 p. 107, no
1791; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t. l. comentario al art- 906 p. 98. Debemos
dejar constancia que autores como Enneccerus y Lehmann informan que la postura
de Jraeger difiere en cierta medida de lo expresado en el texto, pues dicen que
este autor considera que la previsibilidad no toma en consideracin al observador
normal o comn, sino a un sujeto ms avisado o a un perito a quienes califican
como 'hombres capaces" (Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol
11, p. 70, notas 10 y 11).
"
46
578
existentes, aun las anteriores que hubieren podido o no ser conocidas

por el agente. Por lo cual se trata de realizar un pronstico retrospectivoobjetivo 47, analizando todas las condiciones conocidas o que pudieran
ser conocidas o bien que existieran aun cuando no fueran conocidas
por el agente 48.
A la tesis de Rumelin se han formulado diferentes objeciones.
Brebbia dice: "conforme a la tesis de Rumelin, el juicio de probabilidad
debe hacerse por el juez teniendo en cuenta todas las circunstancias
existentes en el momento de la accin, aunque hubieren sido conocidas
despus". Y Peirano Facio observa que, ubicndose el intrprete en un
plano rigurosamente objetivo no se obvian las dificultades, sino que se
retrotrae la apreciacin subjetiva, trayndose el problema de la
previsibilidad a la mente del juez, que ser quien, en definitiva, deber
resolver sobre la posibilidad de la previsin 49.
La mayora de los autores traen el caso citado por Traeger, que
pone de resalto y evidencia la tesis de Rumelin. El de los trabajadores
del vapor "Mosel", que al cargar la nave introdujeron un barril, que en
apariencia contena caviar, pero haba sido llenado con plvora por el
terrorista Thomas. El barril explot matando a ms de 100 personas y
causando averas importantes al barco. Los trabajadores, por haber
dejado caer el barril 4onforme a la tesis objetivista-, deberan responder
por todos los daos que, aunque no pudieron prever, eran condiciones
que preteridas al hecho dieron causa al evento daoso" 50.
47
"
Peirano Facio, Responsabilidadextracontractual,p. 420, n0238;Spota, Tratado. Parfe

general, t. 1, vol 34 p. 107; Orgaz, El dao, p. 70; Brebbla, Hechos y actos juridicos,
t. l., comentario al art. 906. p. 98; Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 1,
vol. 11, p. 71; Hedemann, Derecho de obligaciones, vol, 111, p. 115; Soler, Derecho
penal, t. l., p. 320. Llambas manifiesta coincidir con la tesis de Rumelin, pero dice
preferir denominar 'kausa eficiente': para no confundirla con las otras posturas de
corte subjetivista, donde se entremezclaran dos conceptos inconciliables: 'kausalidad
y "culpabilidad" (Llambas, Obligaciones, t. !. p. 375. n3 nota 15).
Demogue, Trait, t. l. p. 16; Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, p.

449; Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol3" 108, n o 1791.
"'Brebbla, La relacin de causalidad, p. 41; Peirano Facio, Responsabilidad
extracontractual, p. 422.
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 387; Orgaz El dano,
p. 80, n o21; Brebbla, La relacin de causalidad, p. 43, nota 36; Antolisei, 11rapporto, p.
193; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol. 70, nota 11.
579
Asimismo se anota que, segn la tesis de Rumelin, que en alguna

medida comparte Enneccerus 5 ' , no se contempla el supuesto en el
cual las consecuencias se imputan conforme a los conocimientos
especiales o virtudes de un determinado sujeto que le permiten separar
el nivel de previsibilidad media. De lo que se ocupa nuestro Cdigo en
el art. 902, cuando dice aquello de que "cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" 52.
Consideramos que en ello la crtica resulta infundada. Cuando el juez
debe analizar lo adecuado de la condicin para su aislamiento, no puede
juzgar los conocimientos que el sujeto actuante hubiera podido tener o
tuviera de los hechos, porque si as lo hiciera estara efectuando un
anlisis N7 concreto, 10 cual estara en contra de los principios de la
tesis. El elemento previsibilidad de la relacin causal difiere del de la
culpabilidad. Mientras uno se juzga in abstracto, al otro se lo valora
N7 concreto. Ya que los conocimientos del mismo sujeto interviniente
no adquieren ninguna relevancia. Lo que el juzgador debe ver es si
en general los sujetos con esas condiciones especiales (un tcnico,
un profesional, un hombre sabio), hubieran obrado de esa manera,
si ese hubiera sido su comportamiento medio, ordinario, es decir su
conducta de conformidad a la experiencia 53.
52
53
Enneccerus adhiere en lneas generales a la tesis de Rumelin; pero agrega que para
la demostracin de la relacin causal basta demostrar que el dao no hubiera surgido
sin el hecho que obliga a la Indemnizacin )! adems, que no es necesario que el
nexo causal sea inmediato, bastando la causalidad mediara, lo cual define como la
"condicin ulterior", que trae tras de si y de modo inmediato el dao. Dando el ejemplo
de quien por padecer una lesin corporal es atendido defectuosamente en el hospital..
El deber de reparar,para Enneccerus, sera de ambos hechos consecuentes. Nosotros
no participamos de tal opinin,pues y como veremos, en nuestro derecho, en principio.
se responde de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civil).
Gnspigni, 11nesso causale nel dirifto penal, "Rev de Derecho Penal italiano: 1955,p. 3 y
SS.,citado por Soler. Derecho penal, t. 1,p. 316; Brebbla, la relacin de causalidad, p. 42.
Similar razonamiento puede verse en Llambas, Obligaciones, t. l. /? 375, n o 289,
nota 15; Jescheck, afirma concordantemente con lo que exponemos en el texto, que
deben tomarse los conocimientos que ofrece la experiencia, analizndose cada caso
desde las conexiones que son propias segn las reglas de la naturaleza,
averigundose si han seguido a una accin modificaciones cronolgicamente
posteriores del mundo exterjor que se hallan unidas a la accin con arreglo a las
leyes de la naturaleza (Jeschek, Tratado. Parte general, t. l. ?380). Si bien el anlisis
se realiza bajo la ptica del derecho penal, pensamos que existe concordancia
conceptual con lo que enuncjamos. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1.200.
580
Adherimos a la tesis de la causalidad adecuada tal como

aparece expuesta por Enneccerus y Rumelin. Resulta, segn nuestro
criterio, de mayor pureza conceptual, ya que separa y no hace ingresar
los elementos subjetivos en esa prognosis retrospectiva que indican
al juzgador. Los elementos que hacen al caso concreto deben
desecharse y solamente ser computadas las condiciones en un
proceso de abstraccin y generalizacin que haga a la previsibilidad
(in abstracto). La conciencia del sujeto interviniente no ingresa en
este juzgamiento del resultado de su obrar; lo contrario sera entrar
en el terreno de la culpabilidad 54
Dice Larenz: "al responsable del hecho solamente le pueden ser
imputadas y tenidas en cuenta en la determinacin del dao aquellas
consecuencias 'adecuadas' al hecho generador de la responsabilidad.
Se trata de una imputacin objetiva de las consecuencias producidas,
no de una imputacin subjetiva a ttulo de culpa" Tambin Bustamante
Alsina hace la debida aclaracin y distingo: "otra cosa -afirma-, es la
culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para
imputarle aquel resultado que debi prever empleando la debida atencin
y conocimiento de las cosas (art. 904), atendiendose a las circunstancias
de la personas, del tiempo y del lugar (art. 512) 56.
55
56
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IK p. 387, Llambas,

Obligaciones, t. 1, p. 375. N" 289.
Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, p. 200-201; Marty, Teora general, t. 1, p. 35.
BustamanteAlsina, Teora general, p. 190,no592-593.En contra de lo que exponemos
en el texto, Busso, adoptando una postura '2francesada" dice que las "tendencias
apuntadas pretenden (se refiere a las teoras del nexo causal) apartarse del criterio
subjetivo de la culpa. Sin embargo, agrega, es preciso reconocer que la calificacin
dada a la causa no es bastante. En realidad se busca la culpa sin confesarlo para
establecer el encadenamiento de los hechos, de donde resulta el dao. Se tienen en
cuenta las consecuencias habitualmente perjudiciales de ciertos hechos que
constituyen culpa. De ahque si bien puede considerarse tericamente exacto que el
anlisis del nexo de causalidad sea un problema enteramente ajeno al de la
imputabilidad, tal separacin o diferenciacin no existe en la prctica especialmente
en las legislaciones que se inspiran en la responsabilidad subjetiva" (Busso, Cdigo
Civil, t. 111, p. 409, no43-44).
581
La teora de la "causa adecuada" es la que ms se adapta a nuestro

sistema, y pareciera ser la aceptada por el Cdigo Civil; asimismo, resulta
acorde para el juzgamiento de los casos concretos. Mediante este
sistema tienen los jueces un medio idneo para lograr resultados
satisfactorios en sus sentencias, ya que la elasticidad que brinda, permite
la realizacin de la justicia del caso 57.
57
Conteste con esta opinin Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. IV, p. 387; Colombo, Culpa aquiliana, t. 1,p. 123, quien acota:
"media gran espacio entre las construcciones tericas y los dictados de la realidad.
Lo que doctrinariamenfe deslumbra por su originalidad y a menudo por su aparente
perfeccin cae en el vaco al ser aplicado en la prctica". Sin embargo, a pesar de
tan autorizada opinin, creemos que el jurista se encuentra obligado a dar los
principios cientficos que considere ms adecuados y que, en definitiva, puedan
ser de utilidad para el juzgamiento del caso. Peirano Facio, Responsabilidad
extracontractual, p. 422; Mar@ Teora general, t. 1, p. 324, Orgaz, El dao, p. 69;
Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 193.
Sub-Tema 13: INDEMNIZACIN DE

PERJUICIOS
DAOS Y
Este sub-tema nos permitir tener una visin de la manera cmo

el Poder Judicial ha venido pronuncindose en relacin al otorgamiento
de indemnizaciones por daos y perjuicios, contraponiendo a ello la
manera y los criterios que realmente deben tenerse en consideracin
en el momento de evaluar y otorgar una pretensin indemnizatoria. En
este sentido, por ejemplo, se estudiar a la indemnizacin como una
deuda de valor.
Sub-Tema 13: INDEMNIZACIN DE DANOS Y PERJUICIOS

1.
'Es factible otorgar una indemnizacin in natura?
2.
En qu momento debe evaluarse y cuantificarse el dao?
3.
En qu consisten las modificaciones intrnsecas y extrnsecas

del dao?
584
Fernando De Trazegniea. "La Responsabilidad Extracontractual>>

Captulo: Formas y Condiciones de la Reparacin.
Seccin $11: Formas y condiciones de la Reparacin
376. Indemnizacin in natura o in pecunia numerata. Un aspecto
extraordinariamente importante es el que se refiere a la forma de pagar
la indemnizacin. El proyecto de la comisin Reformadora contemplaba
la posibilidad del pago in natura, ya sea mediante la reparacin de la
cosa daada o la entrega de una cosa similar cuando la reparacin
fuera imposible. Esta norma fue suprimida por la Comisin Revisora.
En realidad , la indernnizacin en especie es la ms perfecta
cuando se trata del dao a una cosa, ya que cumple a cabalidad el
principio de la restitutionis N1 integrurn. Es por ello que el Cdigo alemn
la establece como la forma prioritaria de indemnizar (art. 249): slo
cuando ella no es posible (art. 250) o cuando resulta excesivamente
onerosa (art. 251), el BGB autoriza al pago en dinero. El Cdigo austraco
seala tambin que el responsable tiene que restablecer la situacin
anterior al dao o, si esto no es posible, indemnizar el valor (art. 1323).
El Cdigo sovitico sigue un criterio similar (art. 41 0). El Cdigo hngaro
de 1960 legisla en el mismo sentido (art.356), aunque el inciso lo
del
artculo 357 podra dar la impresin de que la indemnizacin en dinero
es la regla y la indemnizacin in natura es la excepcin. El Cdigo
portugus de 1966, dentro de la misma lnea, prescribe que la
indemnizacin es fijada en dinero "siempre que la reconstitucin natural
no sea posible" (arts. 562 y 566).
Sin embargo, a pesar de su mayor plenitud reparativa, la
indemnizacin en especie presenta indudablemente numerosos
problemas prcticos. Pinsese simplemente en las dificultades para
reponer de manera equitativa una cosa usada que ha sido inutilizada
por el dao: se repone con una cosa nueva (lo que enriquecera
indebidamente a la vctima) o se busca una cosa con desgaste
equivalente (lo que es bastante subjetivo).
t s por ello que algunos cdigos han invertido el orden de
importancia y disponen que los daios se reparan fundamentalmente en
585
dinero y slo si es posible, en especie. Este es el caso del Cdigo etope

(arts. 2090 y 2119); tambin el Cdigo egipcio (art. 171); asimismo el
Cdigo griego (art. 297).
Un tercer grupo est formado por los cdigos que han preferido
dejar la opcin en manos de la propia vctima. As, el Cdigo italiano
contempla la restitucin in natura slo como una posibilidad, a
consideracin de la vctima: la vctima puede solicitar el reintegro in
natura en todo o en parte, segn sea posible; pero a su vez el juez
puede ordenar que el reintegro se limite al equivalente en dinero,
cuando el pago en la especie resulte excesivamente oneroso para el
deudor (art. 2058). Igual tratamiento le otorga al problema el Cdigo
boliviano de 1975 (art. 994), el Cdigo mexicano (art. 1915) y el Cdigo
polaco (art. 363). Argentina, a la que VELEZ SARS FlELD la haba
colocado manifiestamente dentro del grupo de los pases con cdigos
que optan por la indemnizacin pecuniaria (texto del antiguo artculo
1083), tuvo un perodo de gran hesitacin doctrinal. Grandes debates
y diferentes propuestas de modificacin del Cdigo tuvieron lugar en
las ltimas dcadas, en las que intervinieron, con posiciones
decididamente antagnicas, juristas de la talla de Al-Fredo ORGAZ,
Sebastin SOLER, Juan Antonio BIBILONI, Jorge Joaqun LLAMB~AS
y otros. Finalmente, por ley No17.711 fue modificado el artculo 1083
del Cdigo y su nueva redaccin asume la posicin de que uno y otro
tipo de reparacin constituyen opciones de la vctima .
Por ltimo, otras legislaciones no mencionan el problema.
As, el Cdigo Civil espaol no dice nada al respecto pero, despus
de alguna vacilacin, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan
por la preferencia de la reparacin especfica o restitutionis in
natura sobre la indemnizacin pecuniaria2, .e., asimilndose al
primer grupo de cdigos que hemos mencionado. El Code
Napolen tampoco se pronuncia sobre el particular, pero en Francia
este silencio legislativo ha sido comprendido como un derecho de
la vctima para exigir la reparacin en especie (como el tercer
grupo de Cdigos). Dicen los hermanos MP,ZEAUD: "El principio
Luis MOISSET de ESPANES: Formas de reparacin (Estudios de Derecho
Comparadoy Argentino) en Temas de responsabilidad civil. en honor a el Dr. Augusto
M. Morello, Librera Editora Planfense S.R. L. La Plata, 1981, pp. 148-162.
Jaime SANTOS BRIZ: La Responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y derecho
procesal. 4" ed. Editorial Montecorvo, tvlodrid, 1986, pp. 300-301, 305-307, 351.
586
es evidente. Importa poco que no haya sido enunciado por el

Cdigo en una frmula general" .
377. La forma de la indemnizacin en el Cdigo Civil peruano:
la posicin de la comisin feformadora. El Proyecto de la comisin

reformadora, redactado por el autor de este libro, asumi la posicin
del tercer grupo de cdigos: se facultaba al demandante para solicitar
la reparacin o restitucin de la especie daada, como una alternativa
opcional a la indemnizacin pecuniaria; pero, si la vctima ejercitaba
tal opcin, el juez poda ordenar que el pago se realizara en dinero
cuando la restitucin o reparacin de la especie daada era imposible
o cuando resultaba demasiado onerosa para el deudor porque el
dueo (la vctima) haba descilidado su conservacin despus del
dao (art. 2044).
En la Exposicin de Motivos del proyecto se aclaraba adems
que la imposibilidad de restitucin poda ser fsica o econmica. Por
ejemplo, el propietario de una embarcacin de pesca hundida en la
colisin con otro barco no poda exigir que se extrajera del fondo
marino su propia embarcacin y se la reparara a cualquier costo, si
es que una embarcacin de caractersticas similares tena un precio
de mercado inferior al costo de salvataje de aquella que sufri el
dao. En ese caso no habra imposibilidad fsica para cumplir con la
restifucione in natura de la embarcacin especfica, porque los
adelantos tecnolgicos permiten tal operacin de salvataje; pero las
leyes econmicas pueden ser a veces tan exigentes como las leyes
fsicas -y quiz a veces ms que las jurdicas- y resulta claro que
constituye un imposible econmico gastar en reparar ms all de lo
necesario para conseguir en el mercado un bien similar al perdido.
(Evidentemente, este razonamiento no se aplica a los bienes que,
por su propia naturaleza o por la relacin particular con su propietario,
tienen carcter de nicos para ste; en tal caso puede que sea
razonable exigir la reparacin del bien daado, cualquiera que fuere
su costo).
La idea era, pues, permitir la restitucin ~ I Jnatura, pero evitar las
posibilidades de abuso de derecho que ello hubiera podido conllevar.
Henri y Len Mazeaud y Francois CHABAS: Trait Thorique et Pratique de ia
Responcabilite Civile Deiictuelle et Contractuelle, T. 111. Vol. 1, fita. De. Editions
Montchrestein, Paris, 1978, No. 2304, p. 616.
587
378. La forma de la indemnizacin en el Cdigo Civil peruano: La
versin final. La versin definitiva del Cdigo suprimi la referencia a la

indemnizacin en especie por razones que desconocemos.
'Significa tal decisin legislativa que no es posible ya exigir el
pago a travs de la reparacin de la cosa daada?
Pensamos que no. Creemos que es posible entender que, dentro
del mismo espritu de la doctrina francesa, la supresin pudo haberse
debido simplemente a que se crey innecesaria la aclaracin respecto
de las modalidades de la reparacin: el derecho de la vctima a exigir
una indemnizacin en especie es evidente.
Es verdad que el hecho de que la ltima frase del artculo 1985 se
refiera al monto" de la indemnizacin y establezca que devenga intereses,
pareciera abonar la tesis de que sta es siempreen dinero. Sin embargo,
podra decirse tambin que esa ltima parte de la regla es aplicable slo
cuando la indemnizacin es en dinero, pero que ello no es bice para que
tambin pueda establecerse la indemnizacin en especie. En ltima
instancia, ser la jurisprudenciafutura la que decidir lo que debe entenderse
por indemnizacin dentro del sistema peruano de responsabilidad
extracontractual, teniendo exclusivamente en cuenta las posibilidades
literales de la norma y la intencin del juzgador frente al caso concreto.
379. Derecho y obligacin de la reparacin en especie. Si
admitimos la interpretacin francesa del silencio del Cdigo y llegamos
a la conclusin de que la reparacin en especie es procedente, es preciso
formular varias aclaraciones.
De un lado, la reparacin in natura es un derecho y no una

obligacin de la vctima, ie., la vctima no tiene necesariamente que
pedir primero la reparacin en especie y slo si esta no es posible exigir
la reparacin en dinero. La vctima puede escoger el tipo de reparacin
que ms convenga, segn el caso, para borrar (en la mayor medida
posible) los efectos del dao.
De otro lado, sin embargo, si el responsable ofrece reparar en
especie, lavctima no puede negarse a aceptar: porque, qu ms puede
pretender la vctima que la restitucin de las cosas a su estado original?
Claro est que esta obligacin de aceptar tienen ciertas excepciones: la
vctima puede rechazartal reparacin en especie cuando existen motivos
razonables para desconfiar que efectivamente producir la restitucin
588
esperada. Por ejemplo, una persona atropellada puede rechazar que el

responsable la conduzca a una determinada clnica porque piensa que
ah que no ser bien atendida; o aquel que ha sufrido daos en su
vehculo puede negarse a que el responsable lo repare en un
determinado taller porque no confa en la seriedad y pericia de esos
mecnicos. En esos casos, la vctima tampoco puede exigir ser llevada
a la clnica ms cara, para ser operada por el mdico de moda; o pedir
que su vehculo sea reparado en un taller cuyos precios estn
conocidamente fuera de mercado. En consecuencia, en casos de
discrepancia, se debe ordenar una indemnizacin en dinero, que la
vctima podr usar como mejor le parezca en la tarea especfica de la
reparacin del dario fsico .
A su vez, el juez tienen una libertad restringida en este campo.
Si el demandante solicita una reparacin en especie, no puede
ordenar una indemnizacin en dinero; porque es un derecho de la vctima
exigir tal tipo de reparacin. Sin embargo, el juez debe evitar que ese
derecho se ejercite abusivamente y debera sustituirla por una reparacin
en dinero tanto en los casos en que la reparacin in natura resulta ya
fsicamente imposible, como tambin en aquellos casos en que atente
contra toda lgica econmica (imposibilidad econmica). Adems, hay
casos en los que la libertad humana est de por medio y no es posible
llegar a una reparacin in natura sin violentarla gravemente: si se trata
de una reparacin que tiene que ser prestada personalmente y el
responsable se niega a hacerlo, no hay medio de imponerla; slo queda
obligarlo al pago de una indemnizacin pecuniaria.
Si el demandante en cambio solicita una reparacin en dinero, el
juez puede otorgarle una indemnizacin en especie si lo estima mejor
para reparar el dao.
Puede pensarse que todo esto -otorgar una indemnizacin en
especie cuando el demandante la solicita en dinero u otorgar una
indemnizacin en dinero cuando el demandante la solicita en especieimplica atribuirle al juez facultades para sentenciar de manera distinta a
lo solicitado por el demandante? Los hermanos MAZEAUD y Francois
CHABAS no lo creen as. Dado que el juez goza de un poder de discrecin
muy amplio en materia de responsabilidad civil (contractual y
extracontractual) para establecer la modalidad de la reparacin, puede
"
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit. Nos. 2305-2306, p. 627
589
tambin ordenar la reparacin in natura aunque se hubiera pedido en

dinero: "No est resolviendo en este caso ni ultra ni extra petita: no repara
un perjuicio mayor que aquel que ha sido materia de la demanda de la
vctima: simplemente lo repara de manera distinta a como le fue pedido" =.
380. Reparacin y restitucin. En todo caso, aun cuando se
concluya que el artculo 1985 slo permite la indemnizacin en dinero o
que la reparacin procedente en un determinado caso es la pecuniaria,
cabe tener en cuenta que ello no constituye una forma de quedarse con
los bienes de otro, pagando una indemnizacin. Aceptar esto equivaldra
a instaurar una suerte de venta forzosa o expropiacin privada.
Un ejemplo puede mostrar ms claramente lo que pretendemos

decir. Si un ladrn roba un objeto, no puede limitarse a pagar su valor
en dinero y hacer suyo el objeto. Porque es preciso distinguir de una
manera muy precisa entre el dao que da origen a una indemnizacin y
la devolucin de lo que pertenece a la vctima.
Aquel que ha sido robado, ha sufrido un dao por la desposesin
temporal del objeto y es ese dao el que se le indemniza; sin perjuicio
de que el ladrn le devuelva adems el objeto. Solamente en el caso de
que el objeto hubiera sido destruido o extraviado y la devolucin resulte
imposible es que el valor de tal objeto ser considerado tambin como
parte de la indemnizacin que el ladrn debe pagar a la vctima del
robo. Sin perjuicio, claro est, que adems de la restitucin se pueda
fijar una reparacin: pero sta no constituye el valor del objeto sino la
estimacin del dao que ha podido causar a su dueo el hecho de que
no lo haya tenido en su poder durante este tiempo o de los menoscabos
y deterioros que pudiera haber sufrido en manos del ladrn.
381. La indemnizacin como renta. En materia de indemnizacin
pecuniaria, existe una modalidad que ha sido contemplada en otras

legislaciones y respecto de la cual la nuestra tampoco se pronuncia: el
pago de una renta. Notemos que, con relacin a ciertos daos, la renta
parecera ser la forma ms razonabley equitativa de reparacin: por ejemplo,
cuando una persona ha quedado incapacitada para el trabajo (o para ciertos
tipos o ciertas intensidades de trabajo) a causa de un accidente.
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op.cit. No. 2306,p. 622.
590
El artculo 2057 del Cdigo Civii italiano prev la posibilidad de

que el juez establezca la indemnizacin bajo la forma del pago de una
renta por el responsable cuando sus hechos han causado un dao
personal de carcter permanente. El Cdigo alemn en su artculo 843
da preferencia en este caso a la renta sobre el pago de un capital
indemnizatorio, facultando este ltimo slo cuando existe una razn
importante. El Cdigo suizo de las Obligaciones no hace obligatoria la
renta como forma de indemnizacin sino que la contempla como una
posibilidad dentro del poder discrecional del juez. En estos casos, las
legislaciones facultan tambin al juez para obligar al deudor a constituir
garantas slidas que cautelen el pago de la renta en el futuro.
Nuestro Cdigo, al igual que el Code Napolen, no menciona la
renta ni faculta al juez para exigir garantas; por ello, puede ser
interesante revisar la doctrina y la jurisprudencia francesa al respecto,
dada la similitud de situacin con la nuestra.
En Francia se ha considerado que, ante el silencio de la ley, tanto el
establecimientode un capital como la fijacin de una renta son formas vlidas
de indemnizacin. La opcin entre una y otra es una facultad del demandante,
pero el juez tambin puede establecer sin necesidad de pedido que la
indemnizacin asuma la forma de renta. En trminos generales, "el juez tiene
la ms amplia libertad para decidir entre todos los equivalentes pecuniarios,
como es libre de escoger entre todos los equivalentes: slo est sujeto
imperativamente a fijar una indemnizacin particular cuando se trata de la
reparacin en especie si sta es posible y ha sido reclamada u ofertada" 6.
Como sealan PLANIOL y RIPERT, es dudoso que los Tribunales
puedan obligar al deudor a constituir una garanta. Pero s pueden
ordenar que se compre a costa del demandado un ttulo que produzca
rentas, respecto del cual puede establecerse que la nueva propiedad
corresponda al autor del dao y el usufructo a la vctima; o tambin
entregar directamente la propiedad de tal ttulo a la vctima. En otros
casos, los tribunales franceses han ordenado que el responsable del
dao coioque un capital en una Compaa de seguros o en una institucin
financiera, cuyas rentas sern percibidas por la vctima7.
'
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit. No. 2329, p. 654: vide etiam,
respecto especficamente de la renta, op. cit. No. 2328, p. 646.
Marcel PLANIOL y Georges RIPERT Trait Practique de Droit Civ11Francais. 7: VI
Obligafions. Librairie Gnerale de Droit et de Jurisprudence. Pars, 1930. N" 682,
pp. 922-3 y No 690, p. 933.
591
En nuestro pas, atendiendo al fenmeno de la inflacin que puede

corroer todo capital y toda renta, los jueces den ser muy cautos cuando
se enfrentan a situaciones que exigen este tipo de remedios.
Es evidente que la renta fijada en un determinado momento puede
convertirse en nada con el transcurso del tiempo. Por otra parte, otorgar
una indemnizacin a la vctima por un monto equivalente al capital
necesario para producir tal renta, parece ms razonable: la propia vctima
se encargar de colocar eses capital de manera que la renta obtenida
conserve su valor. Pero tambin es verdad que el establecimiento de
una indemnizacin de este tipo puede llevar a la ruina al responsable:
en vez de que pague una cantidad mensual en la misma medida en que
la vctima siente la falta, se le exige abonar desde el primer momento
una suma significativa destinada a producir renta durante muchos aos.
Por otra parte, bien puede suceder que ese responsable no tenga fondos
suficientes para pagar tal indemnizacin capital; en cambio, s le sera
posible pagar una renta peridica. Sin embargo, de esta manera
regresamos al problema de la inflacin y al efecto frustrante para la
vctima del aumento del costo de vida. Incluso en Francia, con una
inflacin bastante menor que la ocurrida en los ltimos aos en el Per,
ha existido una marcada preocupacin al respecto. Y ello ha llevado a
la tribunales a establecer una suerte de "rentas flotantes" que se
modifican de acuerdo al costo de vida. Esta solucin, a la que la Corte
de 'Casacin se resisti durante mucho tiempo, ha terminado por
imponerse. Y coinciden con ella los juristas, como los MAZEAUD y
CHABAS ,
Esta solucin no es imposible en el Per y los jueces tienen un
camino abierto para adoptarla.
En primer lugar, es preciso recurrir a los principios generales de la
responsabilidad extracontractual, segn los cuales tiene que
indemnizarse el integrum del ao. Este principio no se cumplira si, a
medida de que transcurre el tiempo, la vctima comprueba que la
reparacin va quedando postergada con relacin al dao continuado que
sigue sufriendo como consecuencia del accidente. En segundo lugar, es
posible recurrir a las reglas generales contenidas en el propio Cdigo
para las obligaciones. Es as como encontramos que el artculo 1235
establece que las partes pueden acordar que el monto de una deuda
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit. No. 2328, pp. 646-653.
592
contrada en moneda nacional sea referida a ndices de reajuste

automtico que fije el Banco Central de Reserva, u otras monedas o a
mercancas, para mantener el valor constante de la obligacin. Parecera
que no existe inconveniente alguno para aplicar esta norma, por analoga,
a las obligaciones que no se derivan de pacto entre partes privadas sino
de una sentencia judicial: el juez puede aplicar la misma tcnica a la
indemnizacin extracontractual a fin de salvar el principio de la restitutionis
in integrum. No vemos la razn por la que un comerciante pueda establecer
una referencia de su crdito a un criterio constante y, en cambio, una
vctima de un accidente de trnsito que le ha ocasionado una parlisis
total, no pueda beneficiarse con el mismo procedimiento:en ambos casos,
hay una necesidad de mantener el valor de la obligacin ms all de las
vicisitudes de la macroeconorna: y, quiz en el caso del accidentado
esta necesidad tiene un carcter aun ms apremiante.
382. El momento de la evaluacin de los daos. Si se trata de
indemnizacin pecuniaria 'cul es la fecha que se adopta para establecer
el monto de la equivalencia en dinero?
En realidad, cuando el dao es instantneo y la economa estable,

el problema no existe. La dificultad se presenta cuando el dao se
modifica con el transcurso del tiempo, sea por circunstancias intrnsecas
al propio dao o por circunstancias extrnsecas pero no por ello menos
graves para la vctima.
Estamos ante un dao que se modifica por circunstancias
intrnsecas cuando sus consecuencias se agravan paulatinamente: la
persona que a raz de un accidente, tiene cada da ms dificultad para
caminar hasta que, muy probablemente, con el paso de los aos, quedar
paraltica de manera definitiva. En cambio, el dao se modifica por
circunstancias extrnsecas cuando aunque el dao en s no vara, se
produce una modificacin de la relacin econmica entre dao y dinero:
el dao fue instantneo pero, entre la fecha en que se produjo y la fecha
de la sentencia, ha habido una inflacin de 1000%, por lo que la
equivalencia dineraria de la poca de su comisin no tiene ninguna
significacin econmica cuando el juez tiene que resolver.
En estos casos, hay hasta cuatro fechas que pueden tomarse como
base para fijar la reparacin de los daos el da en que el dao fue
causado, el da en que se interpuso la demanda, el da en que se
pronunci la sentencia y el da de pago. Adems, puede tomarse una
593
fecha adicional que es la de la determinacin del monto indemnizatorio

cuando sta no se produce en la sentencia sino en ejecucin de ella.
Imaginemos una persona que es atropellada en 1987, tiene
complicaciones como consecuencia del atropello que recin aparecen
en 1988, demanda una indemnizacin en 1989; mientras se tramita el
juicio su situacin de salud se agrava, la sentencia queda ejecutoriada
en 1993, se nombra peritos y, en ejecucin de sentencia, se establece
el monto de los daos y la indemnizacin a pagar recin en 1994, y
finalmente el pago, despus de embargos y remates, se verifica
efectivamente en 1997. Qu fecha debemos tomar en cuenta para
establecer el monto de los daos: 1987, 1988, 1989, 1994 1997? En
cada oportunidad, ese monto ha variado, ya sea porque era posible
conocer mayores consecuencias dainas derivadas del accidente, ya
sea porque las cosas valen diferente y el monto que era adecuado para
compensar esos daos en una fecha determinada ya no lo es unos
aos ms tarde.
Desde ya podemos descartar la fecha del pago o, en general,
cualquiera posterior a aqulla en que qued fijada definitivamente la
indemnizacin (ya sea en la sentencia, ya sea en ejecucin de ella). Las
variaciones en los daos que sucedan despus, quedan al margen del
procedimiento; sin perjuicio de que puedan ser exigibles en otro juicio
posterior, como veremos a1. tratar larevisin del dao. Pero an quedan
varias fechas posibles Cmo escoger racionalmente entre ellas?
383. Modificacin intrnseca. El primer caso -alteracin del dao
por razones intrnsecas- parece ms fcil de resolver.
El principio general de la indemnizacin es la restitutio in integrum;

por lo que si posteriormente a la fecha de comisin del dao pero antes
de la sentencia aparecieran nuevos efectos dainos, stos deben ser
incluidos en la apreciacin del juez al momento de sentenciar.
Todo lo que sucede en este caso es que, gracias al paso del tiempo,
el juez tiene un panorama mucho ms claro y ms completo de la
magnitud del dao. Notemos que estos efectos recientemente advertidos
pueden ser actuales o futuros. Podra suceder que inicialmente no se
advirti que el dao era tan grave que acarreara la parlisis progresiva
del accidentado. Puede ser incluso que al momento de sentenciar, sta
todava no se ha ~roducidoen forma total. Pero la diferencia con la
594
situacin inicial consiste en que ahora el juez ya sabe -recurdese la

nocin de dao cierto por oposicin a la de dao hipottico- que en el
futuro esa persona quedar tullida. Este nuevo conocimiento (no es un
nuevo dao, propiamente), posible slo despus de las primeras
curaciones de emergencia, lleva al juez a tomar en cuenta esta nueva
consecuencia daina para la determinacin de la indemnizacin.
Evidentemente, el juez no tomar en cuenta la agravacin de los
daos ocurrida posteriormente al hecho daino cuando la vctima pudo
haber adoptado las medidas necesarias para que ello no sucediera. Un
elemento estructural dentro de la arquitectura de la responsabilidad
extracontractual es el principio de que la vctima tiene la obligacin de
minimizar el dao en lo que est a su alcance. Si no lo hace as, habra
una cierta contribucin de la vctima al resultado final del dao, que no
puede ser indemnizada por el causante del dao original.
Notemos que estas reglas rigen tanto para la agravacin como
para la atenuacin del dao: si antes de que sea determinado de manera
definitiva el monto indemnizatorio en el juicio correspondiente se
comprueba que el dao era menor que el previsto originalmente por el
demandante o por las instancias inferiores, la reparacin debe reducirse.
En caso de aumento o en caso de disminucin, el principio es siempre
la restitutio in integrum; lo que significa que no se puede fijar una suma
menor al valor econmico del dao, pero tampoco una suma mayor.
384. Modificacin extrnseca. Ms complicado es el caso de la
modificacin de la equivalencia dineraria por circunstancias extrnsecas
al dao, particularmente en razn de la inflacin.
La mayor parte de los autores, por razones de equidad atendiendo

a que el resarcimiento debe ser integral, consideran que la fecha en
que debe apreciarse la equivalencia pecuniaria del dao es la de la
resolucin judicial que deja ejecutoriada la sentencia o la de la sentencia
misma si sta no ha sido apelada. As lo sostienen los MAZEAUD y
CHABAS9,WINDSCHEID, ENNECERUS, K. LARENZ, Alfredo ORGAZ
y otros l o . Esto significa que, al momento de sentenciar, el juez debe
'O
H e n i y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2420-6, p. 799, 2420-8,
p. 800, NO.2420-9, p. 804.
Vid. Alfredo ORGAZ: El Dano Resarcible, Actos /lcitos, 3" ed. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1967 P. 133.
595
preguntarse: cunto cuesta reparar ese dao ahora? PLANIOL y

RIPERT, aplicando el artculo 464 del Cdigo de Procedimientos Civiles
francs, sealan que el perjuicio debe ser evaluado al da de la sentencia
o al da de la resolucin de la Corte en caso de apelacin, ya sea que el
monto hubiera aumentado o disminuido entretanto1'. Adriano de CUPIS
defiende tambin la tesis de que el monto en dinero del dao debe
apreciarse al momento de establecer la liquidacin de la indemnizacin
a fin de evitar que el cambio del valor de curso del dinero afecte
indebidamente a la vctima en provecho del responsable: "Si el juez
debe tomar en consideracin la entidad cuantitativa del dao que
integralmente le consta al momento de la liquidacin, es lgico que la
apreciacin de tal entidad cuantitativa sea efectuada de acuerdo a un
criterio de actualidad, teniendo en cuenta todas las variaciones de precios
y las oscilaciones monetarias que, posteriormente a la produccin del
dao, contribuyen a modificar la apreciacin del m i s m ~ ' Tanto
~.
la
jurisprudencia francesa como la belga, la italiana y la argentina se
pronuncian en el mismo sentidoj3.
Nuestro Cdigo haoptado por igual solucin, a travs de una norma
especfica que no se encuentra en la Seccin sexta del Libro VII, sobre
la Responsabilidad Extracontracual, sino en el Ttulo II de la seccin
Segunda del Libro VI, correspondiente al Pago. En efecto, el artculo
1236 dispone que "Cuando deba restituirse el valor de una prestacin,
aqul se calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario".
Es verdad que l a norma se refiere especficamente a
"prestaciones"; y que, si bien gran parte de las indemnizaciones por
responsabilidad extracontractual estn vinculadas a prestaciones (curar
una herida, reparar un automvil, etc.), hay tambin algunos casos en
que se trata de restituir el valor de un bien antes que el de una prestacin
(caso de prdida total del bien daado). Pero no podemos suponer que
la restitucin de un bien deba valorizarse con un criterio diferente del
"
l2
i3
Marcel PLANIOL y Georges RIPERT: Op. cit. No. 682, pp. 923-924.
Adriano de CUPIS, Dei fatti illeclti, 2- ed. Nicola Zanichelll Editore (Bologna) y Soc.
d. Del Foro Italiano (Roma), 1971, p. 124; vide etiam, Adriano de CUPIS: El Dao.
Teora general de la Responsabilidad Civil, Trad. De la 2" d. Italiana, Bosch,
Barcelona, 1976, No. 50; pp. 368-378 y N" 73 p. 480.
Alfredo ORGAZ, Op. cit. F1 133.
596
utilizado respecto de una prestacin, porque donde existe la misma razn

debe existir el mismo derecho.
Sin embargo, puede suceder que al momento del pago, el valor
de la prestacin haya disminuido: la vctima recibir entonces una
indemnizacin menor que la calculada inicialmente.
Si se trata de daos que se traducen en el menoscabo del valor
de un bien, el principio de la disminucin de la indemnizacin
proporcionalmente a la disminucin del valor del bien, no parece ofrecer
dificultades. Si alguien destruye el automvil de Trasi y posteriormente
bajo el valor de los automviles en la plaza, no es extrao que Trasus
reciba un valor menor que el que le hubiera correspondido si la
indemnizacin le hubiera sido pagada inmediatamente despus de
producido el dao, en cualquier caso, de acuerdo a la restitutione in
integrum, est recibiendo como reparacin el valor de un automvil
similar al suyo; si pretendiera cobrar ms que el valor de un automvil,
se estara enriqueciendo indebidamente. A lo sumo, podra aducir que
se ha producido un lucro cesante o quiz una prdida de chance por el
hecho de haber perdido la posibilidad de vender su automvil cuando
los precios estaban altos. Pero ste no es un argumento referido a la
valorizacin del dao del automvil sino a la existencia de un segundo
dao constituido por la prdida de ~ h a n c e ' ~ ~ ' " .
Si el dao consiste en los gastos efectuados para obtener una
determinada prestacin o servicio a fin de reparar o atenuar las
consecuencias del dao, las circunstancias se presentan diferentes.
Considerando, por ejemplo, que los gastos de salud pudieran bajar, una
persona que fue atropellada y que tuvo que pagar honorarios mdicos,
hospitalizaciny remedios a precios altos, se encontrara que el momento
de hacer efectiva la indemnizacin podra recibir una suma menor que
la que tuvo que desembolsar en su oportunidad porque pudieran aplicarle
la regla de la determinacin del dao a la fecha del pago. Sin embargo,
pensamos que la aplicacin de ese principio habra sido equivocada
porque slo sera necesario hacer una estimacin material respecto de
aquello que an no ha sido materia de cuantificacin precisa. Pero los
gastos ya efectuados por la vctima han precisado el monto del dao
(en los aspectos a que ellos se refieren y no procede re-estimarlos al
momento del pago; de la misma manera que, si una persona hace
13"
Respecto de la prdida de chance, vide supra, No. 362.
597
arreglar su automvil chocado, no puede despus exigir lo que cuesta

la reparacin al momento del pago -quiz varios aos ms tarde- sino
nicamente el momento que efectivamente pag, ms os intereses
correspondientes.
385. Casos especiales: fallecimiento de la vctima. Sin embargo,
hay situaciones a este respecto que pueden dar lugar a algunas
dificultades para el juez al momento de fijar la indemnizacin.
As, puede suceder que la vctima por daos a su integridad

corporal fallezca -a causa de tales daos o por otra causa ajena al
accidente- antes de iniciar la demanda o en el transcurso del proceso.
En este caso, con el objeto de calcular la indemnizacin debida a sus
herederos es discutible si la fecha para establecer la equivalencia en
dinero debe ser siempre la del pago o la de la muerte de la persona con
derecho a la indemnizacin. En realidad, cuando se trata de variaciones
de equivalencia por razones intrnsecas al dao, no cabe duda de que
la fecha para determinar la indemnizacin es la de la muerte ya que,
producida sta, el dao no puede agravarse. (Ntese que la situacin
sera distinta si el dao fue causado a las propiedades del fallecido y no
al fallecido mismo: respecto de ellas, no habra razn para limitar el
ajuste dinerario a la fecha de la muerte dado que esas propiedades
daadas y en proceso de deterioro continuo no se encuentran por la
muerte de su propietario). La solucin no es tan clara en el caso de
variaciones por razones extrnsecas (inflacin). Algunos autores piensan
que despus de la muerte de la vctima no puede haber reajuste alguno
porque ya no hay vctima, aplicando as el mismo criterio que si se tratara
de var~acionesintrnsecas. Sin embargo, a la muerte del causahabiente,
sus herederos adquieren un derecho sobre la indemnizacin de un dao
que, si bien qued determinado para siempre en su materialidad, su
equivalencia econmica no queda libre de sufrir alteraciones por la
inflacin, independientemente de que haya muerto o no la vctima.
386. Casos especiales: dao a mercader;as. Otro caso especial

es el del dao ocasionado a mercaderas que han sido adquiridas para
su reventa: el propietario afectado podra aducir que si no hubiera perdido
la mercadera a causa del dao, la habra vendido cuando sta tena el
mejor precio en el mercado, por tanto, la indemnizacin no debe ser
calculada segn el valor del bien a la fecha del pago sino a la fecha en
que la cotizacin del bien estuvo ms alta.
598
A este respecto existe una interesantsimajurisprudencia argentina

con relacin a ttulos de un determinado valor nominal, pero cuyo valor
de mercado vara. La demanda de daos y perjuicios fue planteada
contra un Banco que haba certificado como autntica la firma de un
pagar que era falsa; y el demandante sostena que el valor a tomar en
consideracin era el nominal y no el actual (el valor actual estaba en
ese momento por debajo del nominal). La Corte hizo notar que si se
tomara en cuenta el valor nominal -superior al de mercado- sobre la
base de que era el valor potencial de tales pagars, se estara
estableciendo a favor de la vctima una situacin mejor de la que se
habra tenido si no hubiera sufrido el dao; lo que atentara contra el
principio de reponer a la vctima en la situacin anterior al dao l4.
No se trata evidentemente del caso de la prdida de una chance,
al que antes nos hemos referido j 5 . El valor de chance -considerado en
s mismo- de que una mercadera suba de precio es nulo porque toda
mercadera est sujeta de manera natural a las vicisitudes del mercado;
y eso no puede dar origen a una probabilidad razonable al momento en
que se cometi el dao de que podra hacerse una utilidad en el futuro
por un aumento en el precio. Por otra parte, en los casos de prdida de
chance, nunca se llega a saber si esa chance se hubiera materializado
o no; precisamente lo que se indemniza es haber perdido la posibilidad
de verificar si la chance se iba a cumplir. En cambio, si una determinada
mercadera que se perdi a causa de un dao subi posteriormente de
precio, eso deja de ser una chance; sabemos en verdad que ese aumento
de precio (que hubiera beneficiado a la mercadera que se perdi)
efectivamente se produjo.
Es importante destacar que no nos estamos refiriendo al caso de
que el bien destruido haya aumentado su precio posteriormente y que ese
precio alto sea el que rige al momento de la sentencia. Esto no conllevara
problema alguno: dado que el juez tiene que evaluar el dao en su integridad
y debe adoptar la fecha de su evaluacin como base para considerar el
dao, la indemnizacin debe ser fijada a los precios actuales de la
mercadera. La dificultad estriba en el caso de que ese precio alto de la
-
- -
Caso Mndez c/The First National Bank of Boston, cit. P: Pedro Nestor CAZEAUX:
Dao actual. Dao futuro. Dao eventual o hipottico. Prdida de chance in Temas
de Responsabilidad Civil en honor al Dr. Augusto M. Morello. Librera Editora
Platenss S.R.L., La Plata, 1981, p. 20.
Supra, No. 363
599
mercadera, posterior al dao, haya vuelto a bajar antes de la sentencia.

El fundamento de la reclamacin estriba en que se hubiera podido
obtener una ganancia que se frustr porque la mercadera qued
destruida o daada de manera que imposibilita su venta. Claro est que
ello supone probar que efectivamente se hubiera vendido ese artculo,
aprovechando el alza pasajera de precio. Ahora bien, si se acredita
razonablemente que el damnificado habra vendido el bien a ese precio
ms alto (como es el caso si era un comerciante que se dedicaba a
comprar y vender), estaramos frente a un lucro cesante que tendra
que ser indemnizado.
387. Casos especiales: dao regido por una moneda extranjera.
Un caso complicado se presenta cuando el dao afecta directamente

una obligacin de dinero, calculada en su origen en moneda extranjera '6.
Existe una Ejecutoria peruana -pronunciada en circunstancias
extraas y sobre la base de un discutible derecho de reparacin que es
bastante espectacular respecto de esta materia.
Terminada la segunda Guerra Mundial don Csar A. Paz F. Demanda
al Gobierno del Per para que, con cargo a los bienes y fondos incautados
a los sbditos alemanes y japoneses residentes en nuestro pas, se le
pague una indemnizacin por los daos que ha sufrido como consecuencia
de la guerra en Alemania. Explica que mientras resida en Hamburgo
como Cnsul del Per, otorg un prstamo de 180,000 Reich Marks a
una persona de ese pas, garantizado por una hipoteca sobre el Castillo
de Ossen, ubicado en Silesia. Lamentablemente, el Castillo fue destruido
en los combates y el terreno que ocupaba fue confiscado, por lo que la
guerra le haba hecho perder su crdito. Por ese motivo, amparndose
en las leyes 10306 y 10635 que autorizaban la incautacin de bienes de
sbditos de pases beligerantes para compensar las prdidas sufridas
por los peruanos con la guerra, solicit que se le abonara un importe igual
al de su crdito a ttulo de indemnizacin.
~
l6
Esto supone que se trata de una obligacin pagadera en el extranjero o que el

orden jurdico vigente permite pactar en moneda extranjera. Un caso jurdicamente
muy interesante es el del dario a bienes de peruanos ubicados en el territorio
nacional, pero cuya reposicin o reparacin slo puede ser hecha mediante una
importacin en moneda extranjera, por lo que la devaluacin del signo monetario
nacional entre la fecha del daAo y l a fecha delpago de la indemnizacin afectara el
principio de la restitutionis in integrurn.
600
El Gobierno peruano no tena inconveniente en pagarle ese

crdito con cargo a los fondos antes mencionados, como ya lo haba
en casos similares, como el del General Hctor Martinez, el de doa
Margarita Cohen de Reichart, el de doa Hanna G. De Orezzoli, el de
Kahan y Ca., el de doa Sara Pino viuda de Fetzer, el de don Ricardo
Cagigao, el de la seora Marion Harriet Jacobi, el de don Enrique
Gildemeister, el de doa Angelina Rinkler de Cerro Cebrin y el de
don Emilio de Althaus. Sin embargo, la discusin se centraba en el
monto de la indemnizacin porque, entretanto, Alemania haba sufrido
una devaluacin bravsima y los Reich Marks haban sido canjeados
por los nuevos Deutsch Marks a razn de 10 a l . Segn el demandante,
el monto que deba serle abonado en soles peruanos era el equivalente
de los 180,000 Reich Marks al tipo de cambio que rega el 2 de
setiembre de 1939, fecha de iniciacin de las hostilidades, y no el
equivalente en el momento de la reclamacin cuando la suma haba
sido reducida a 18,000 Deutsch Marks. En otras palabras, don Csar
A. Paz consideraba que el momento del dao era la fecha de iniciacin
de la guerra; y que, consiguientemente, haba que restituirle lo que en
la poca de pre-guerra vala su crdito.
Como acota el Fiscal FEBRES, "Planteada as la controversia,
la cuestin medular a resolverse es determinar qu tipo de cambio
debe implicarse para la liquidacin o pago de las indemnizaciones
establecidas por las leyes 10306 y 10635, vale decir, si la vigente en la
fecha del pago o la fijada por la propia comisin en su acuerdo de 18
de febrero de 1948, es decir, el tipo de cambio vigente al 2 de setiembre
de 1939". El Fiscal se inclina por una solucin valorista, sobre la base
de que los dems perjudicados han sido pagados de acuerdo al cambio
histrico y la Constitucin no permite hacer distingos en razn de las
personas; y agrega un argumento histricamente controvertible: "por
ltimo, interesa recordar el sentido y alcance de las leyes 10306 y
10635, cuya clara finalidad era resarcir en forma real y efectiva a los
ciudadanos peruanos que hubiesen sufrido daos y perjuicios con
motivo de la guerra, y por lo mismo no pueden estar sujetas a las
variaciones e incluso a las desvalorizaciones que en va de represalia
pudieran dictar los gobiernos de ocupacin a la vencida Alemania,
pues ello significara que tales represalias econmicas repercutiran
tambin en los sbditos peruanos, a quienes correspondera una
indemnizacin meramente nominal". La Corte Suprema, por resolucin
601
de 1" de diciembre de 1961, acoge la tesis valorista y ordena pagar al

demandante la indemnizacin teniendo en cuenta el cambio del Reich
Mark al comienzo de la guerraT7.
Este tipo de situaciones puede surgir tambin cuando el dao se
produce fuera del Per, pero es demandado ante nuestros Tribunales.
Imaginemos que un peruano en viaje de turismo por Bolivia tiene un
accidente de trnsito con otro peruano tambin de visita en ese pas.
Como consecuencia de ello, procede a hacer componer su vehculo en
Bolivia y regresa al Per, donde demanda a quien le produjo el dao.
Pero, en el transcurso de la tramitacin del juicio, el peso boliviano sufre
una devaluacin catastrfica. 'Puede la vctima exigir que se le abone
la indemnizacin en moneda peruana al cambio histrico, vigente a la
fecha en que hizo la reparacin?
En realidad, el principio que exige la reparacin completa del dao
se vera afectado si la vctima recibe una moneda devaluada que no
compensa el perjuicio sufrido. Esa persona que tuvo que hacer reparar
su automvil en Bolivia gast efectivamente pesos que valan muchos
intis en ese entonces; no puede, pues, entregrsele en compensacin
un nfimo equivalente actual porque no sera compensacin; habra
perdido una buena parte de los intis que requiri -transformados en
pesos bolivianos- para proceder a la compostura de su vehculo; y el
derecho de la responsabilidad extracontractual no quiere que subsista
(en lo posible) ninguna prdida despus de la reparacin.
388. Los intereses. La ltima frase del artculo 1985 establece la
obligacin del responsable de pagar intereses desde la fecha en que se
produjo el dao.
Esta obligacin es sana porque tiende a evitar que, a travs de

maniobras procesales de carcter dilatorio, el responsable pueda causar
un perjuicio adicional a la vctima por razn del retraso en el pago de la
indemnizacin.
Por otra parte, no es una novedad jurdica porque, aun cuando
nuestros tribunales tradicionalmente se rigieron por el criterio de que la
indemnizacin no produce intereses, otras legislaciones han asimilado
la indemnizacin a cualquier deuda de capital que origina los
'7
Revista de Jurisprudencia Peruana, ao de 1962, No. 216, pp. 94-96.
602
correspondientes intereses. El artculo 1056c del Cdigo Civil de la

Provincia de Quebec (Canad) expresamente establece que el monto
de la indemnizacin por daos y perjuicios devenga el inters legal. El
Derecho argentino reconoce tambin intereses a la deuda indemnizatoria
como a cualquier otra. En Francia, los hermanos MAZEAUD y Francois
CHABAS afirman categricamente que "la vctima de una culpa delictual
o cuasi delictual, adems de la indemnizacin compensatoria, tiene
derecho a una indemnizacin por el perjuicio que le ha causado el retardo
del causante en reparar el dao le.
El problema estriba en la fecha desde la cual corren tales intereses.
Caben hasta tres posibilidades: (a) desde la comisin del dao; (b) desde
la interposicin de la demanda; y (c) desde la sentencia firme que ordena
el pago. Cada una de estas tesis tiene sus defensores y sus detractores.
Los partidarios de que los intereses deben correr desde la
sentencia firme aducen que slo entonces hay deuda lquida, y, aplicando
el aforismo de que in illiquidis mora non contrahitur, sostienen que antes
de ese momento no puede haber mora y consecuentemente no pueden
devengarse intereses. Esta tesis ha sido sostenida por los Tribunales
franceses aunque, en la prctica, otorgan intereses desde la fecha del
datio bajo la forma de plantear como indemnizacin compensatoria
aquella que est destinada a resarcir el retardo entre esa fecha del dao
y la sentencia, y como moratoria slo la posterior a la sentencia l g .
Quienes defienden la tesis de que los intereses corren desde la
interposicin de la demanda (caso del artculo 1056c del Cdigo Civil
de Quebec) afirman que este acto procesal constituye en mora al
responsable, quien desde entonces sabe que deber pagar una suma
por indemnizacin; aunque la suma se encuentre an por determinar.
Por ltimo, los partidarios de la tesis de que los intereses se
devengan desde la comisin deldao -como es el caso de los MAZEAUD
y de CHABASZo-argumentan que el principio de la responsabilidad
extracontractual es la restitutio in integrum; ahora bien, si el responsable
demora el pago de la indemnizacin, la vctima no est restituida al
estado original puesto que habra perdido el uso de ese valor daado y
''
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2297, p. 595.
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2297, p. 596-600.
Henri y Len MAZEAUD y Francois CHABAS: Op. cit., No. 2297, p. 595.
603
an no restituido, durante el tiempo que transcurre entre el dao y la

reparacin. Esta ltima es la posicin adoptada por los Tribunales
argentinos2' , despus de haber ensayado las dos otras tesis.
Nuestro Cdigo ha acogido tambin la teora de que los intereses
se devengan desde la comisin del dao, conforme expresamente lo
establece la ltima parte del artculo 1985.
Cabe hacer notar que este pago de intereses no afecta el principio
generalmente aceptado y que hemos mencionado en los prrafos
anteriores de que la indemnizacin debe calcularse a los valores
correspondientes a la fecha de pago. Mal podra decirse que, si la norma
ha establecido intereses, eso significa que la equivalencia en dinero del
dao (indemnizacin) debe establecerse al momento del dao; y que, a
partir de entonces, los cambios en el poder adquisitivo de la moneda se
compensan con los intereses. En realidad, debe tenerse en cuenta que
los intereses moratorios no constituyen prioritariamente un reajuste del
capital indemnizatorio sino una compensacin por el retardo en la entrega
de una suma de dinero; es un segundo dao subsecuente (el retardo en
el pago) que se compensa con una segunda indemnizacin (los intereses).
Es verdad que la norma del Cdigo no ha pensado en una serie
de circunstancias complejas que pueden incidir en esta solucin. En
primer lugar, es exacto que la tasa de inters incluye a veces tanto una
compensacin por la inflacin como una compensacin por el retardo.
En consecuencia, pudo haberse previsto una tasa especial de inters
(deflacionada) para estos casos; lo que hubiera sido ms justo.
De otro lado, la teora requiere un anlisis ms minucioso con el
objeto de confrontarla con la inmensa variedad de situaciones que
proporciona la vida real. En este sentido, nosotros no podemos adelantar
aqu respuestas que tendrn que ser proporcionadas por la jurisprudencia
atendiendo a las circunstancias especficas y operando con las leyes
de manera creativa. Todo lo que podemos hacer es sealar el tipo de
problemas que los jueces enfrentarn en el futuro.
As, por ejemplo, cabe preguntarse si el criterio sobre l a
determinacin de la fecha en que se establece la equivalencia del dao
en dinero y la norma sobre la fecha desde la cual corren los intereses
deben aplicarse por igual cuando la vctima ha invertido sumas de dinero
*'
Vid. Cmara Civil de la Capital Federal: Esteban Gmez

Transportes, 17. XII. 1958.
Empresa Nacional de
en reparar el dao y cuando no lo ha hecho. Frente a un accidente de

automvil, existe la posibilidad de que aqul que sufri los daos haya
procedido de inmediato a efectuar las reparaciones, gastando lo que
fuera necesario con tal objeto. En cambio, puede ocurrir tambin que
no efecte gasto alguno de reparacin y que espere con el coche
abollado hasta el fin del juicio. A ambos debe calculrseles el monto
de la reparacin teniendo en cuenta el valor a la fecha del pago en
ejecucin de sentencia? Y, en caso de respuesta afirmativa, a ambos
-al que convirti su dao en dinero y al que no lo hizo- debe asignrseles
intereses desde el momento en que se produjo el dao? A tenor de la
norma legal, parecera que s. Pero es indudable que todo esto merece
pensarse un poco ms a la luz de los casos reales que se presenten en
el futuro.
605

1.
'Los intereses que se aplicaron en el Per a la pretensin

indemnizatoria solicitada por la vctima lograron indexarla? Por
qu?
606
Alfredo Bullard Gonzaler. "Actualizacin d e l valor de las

Obligaciones Dineratias en un Caso de Indemnzacin (Comentario
Jurisprudencial)".
ACTUALIZACI~NDEL VALOR DE LAS

OBLIGACIONES DlNERARlAS EN UN CASO DE
INDEMNIZACIQN
Comentada por ALFREDO BULLARD G.
Las relaciones de contenido econmico deben apreciarse teniendo
en cuenta la depreciacin monetaria cuando las circunstancias as lo exigen,
por lo que el quantum necesariamente debe representar lo que de valor
patrimonial se estim en el momento de la interposicin de la demanda y el
monto definitivo que se ordene pagar debe adecuarse al poder adquisitivo
que la moneda tiene al momento de la extincin de la obligacin, debiendo
tenerse como referencia el tipo de cambio existente entre la moneda nacional
y una moneda estable al interponerse la demanda.
EXPEDIENTE No562-91-CUZCO
Lima, nueve de febrero de mil novecientos noventitrs.-
VISTOS; con los acompaados; por sus fundamentos pertinentes;

y CONSIDERANDO: que a accin promovida pretende que el
demandado al no haber cumplido con lo pactado en la transaccin a
que Regaron las partes con motivo de a colisin de sus vehculos, abone
al actor una indemnizacin, la misma qsue fue estimada en la demanda
en la suma total de un milln noventa mil intis, comprendindose en ella
el monto de la reparacin del vehculo y el lucro cesante; que las
relaciones de contenido econmico deben apreciarse teniendo en cuenta
la depreciacin monetaria cuando las circunstancias as lo exigen, por
607
lo que el quantum necesariamente debe representar lo que de valor

patrimonial se estim en el momento de la interposicin de la demanda
y el monto definitivo que se ordene pagar debe adecuarse al poder
adquisitivo que la moneda tiene al momento de la extincin de la
obligacin; que para ello debe tenerse como referencia el tipo de cambio
existente entre la moneda nacional y una moneda estable al interponerse
la demanda; que dado el tiempo que ha demorado este proceso no es
conveniente diferir el cumplimiento de la sentencia, ordenndose un
peritaje: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas ciento cuarenticinco, su fecha veinticuatro de diciembre de mil
novecientos noventa, en cuanto confirmando la apelada de fojas ciento
veintisiete, su fecha diecinueve de junio del mismo ao, declara
FUNDADA la demanda interpuesta a fojas tres y ORDENA el pago de
una indemnizacin; declararon HABER NULIDAD en la propia resolucin
en cuanto ORDENA el pago del dafio emergente previo peritaje y por
lucro cesante la suma de un milln de intis, ms intereses; y exime de
costas al demandado; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la
segunda FIJARON en la suma de nuevos soles que representen dos
mil dlares americanos valor venta vigente al da de pago, el monto que
por ambos conceptos deber abonar el demandado; con costas;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia
del grado; en los seguidos por Ramiro Lino Pilares Villar con Timoteo
Jara Muoz sobre indemnizacin por daos y perjuicios y otros
conceptos, y los devolvieron.Seores
URRELL0.- MEND0ZA.- ALMENARA.-LANDA.- RONCALLA.
Se public conforme a ley.
DAVID A. TOSSO ARCAYA, secretario Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
COMENTARIO:
La resolucin bajo comentario es bastante partictilar. Durante aos
se critic al Poder Judicial por no haber actualizado el valor de las
608
obligaciones dinerarias. El fenmeno hiperinflacionario condujo a que

el sistema judicial se volviera una caricatura de la justicia. El transcurso
del tiempo, alargado por la propia incapacidad de los juzgados de atender
con mayor celeridad los casos que se presentaban, licuaba rpidamente
los montos demandados hasta convertirlos en cantidades ridculas, que
en ocasiones ni siquiera tenan representacin monetaria.
En un interesante y concienzudo trabajo el Doctor Alejandro Falla l
estableci que en el perodo comprendido entre 1986 y 1989 la Corte
Suprema de la Repblica concedi como indemnizaciones, por lesiones
fsicas, un promedio equivalente a 256 dlares, siendo la indemnizacin
mayor de 15,000 dlares y la menor de 2.61 dlares. En el caso de
muerte el promedio indemnizatorio fue de slo 368 dlares, siendo la
indemnizacin ms alta concedida en dicho perodo de 1,808 dlares y
la menor de 3.13 dlares. Los montos evidentemente demuestran el
carcter subcompensatorio de las indemnizaciones fijadas y el carcter
disfuncional del sistema legal.
Como hemos sealado, las Cortes no encontraron, o no quisieron
encontrar, mecanismos que permitieran defender las obligaciones
contractuales o extracontractuales de los efectos de la hiperinflacin. El
clamor general fue el establecimiento de un mecanismo indexatorio.
Las Cortes sin embargo no fueron favorables a ello.
La resolucin bajo comentario es una interesante, pero quizs
tarda excepcin a lo dicho. Resta resolucin estableci que era posible,
utilizando una moneda ms slida y estable que el nuevo sol, mantener
constante el valor de la obligacin.
Si bien la resolucin no contiene los detalles del caso, ste se
origin en un accidente de trnsito en el que las partes, aparentemente,
llegaron a una transaccin. Una de las partes incumpli los trminos de
la misma y la otra interpuso una demanda por 1'090,000.00 intis. La
resolucin no alude a la fecha en que se interpuso la demanda. El nmero
del expediente indicara que la misma lleg a la Corte Suprema en el
ao 1991 y si estimamos, segn los datos establecidos en el trabajo de
Alejandro Falla ya citado sobre la duracin promedio de un procedimiento
judicial, es presumible que la demanda haya sido interpuesta por lo
'
Falla Jara, Alejandro. "LaResponsabilidad Civil Extracontractual en el Per: Anlisis

de un Fracaso': Tesis para optar por el Ttulo de Abogado en la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Febrero 1993.
609
menos dos aos antes. Como se puede apreciar en la resolucin, sta

consider que al actualizarse el monto de 1'090,000.00 intis al momento
de la demanda en trminos constantes, ello arrojaba una obligacin de
2,000 dlares. Si aplicamos los tipos de cambio histrico (nivel de oferta
y demanda, pues en dichas pocas existan tipos de cambio
diferenciados) veremos que el da 16 de noviembre de 1988 (tipo cambio
venta 544,51 intis por dlar), la cantidad demandada fluctuaba alrededor
de 2,000 dlares. Como vemos, nuestra proyeccin de que la demanda
pudo haber sido presentada a inicios del 89, se corrobora con la
actualizacin de la obligacin que indicara que fue presentada
aproximadamente a finales de 1988.
De no haber acordado la Corte utilizar el dlar como moneda de
referencia a la fecha en que se dict la sentencia (9 de febrero de 1993),
el monto demandado en intis hubiera sido de Un Nuevo Sol, equivalente
a 0,57 dlares (a un tipo de cambio de 1.76). Evidentemente la
consecuencia hubiera sido una indemnizacin subcompensatoria pues
la inflacin convirti un dao de 2,000 dlares en medio dlar.
Lo interesante es que para aplicar la actualizacin de valor de la
obligacin, la Corte Suprema no se sustent en el nuevo texto del Artculo
1236 del Cdigo Civil, con el texto modificado por la Primera Disposicin
Modificatoria del Cdigo Procesal Civil, que autoriza expresamente a los
jueces a actualizar la pretensin dineraria. El Cdigo Procesal recin entr
en vigencia a mediados de 1993. Sin embargo, no queda clara la base
legal ni jurdica del razonamiento de la Corte limitndose a decir "...el
quantum necesariamente debe representar lo que de valor patrimonial se
estim en el momento de interposicin de la demanda y el monto definitivo
que se ordene pagar debe adecuarse al poder adquisitivo que la moneda
tiene al momento de la extincin de la obligacin.. .". La Coite consider
la obligacin como una de valor y busc un mecanismo para mantener
constante la prestacin, dentro de lo posible.
Se ha discutido mucho en los ltimos aos quin tuvo la
responsabilidad de la desactualizacin del valor de las prestaciones en
juicio. El blanco de la mayora de las crticas han sido los jueces, a los
que se les ha acusado de poco imaginativos, excesivamente formalistas
y medrosos para tomar determinaciones como las que se toman en la
resolucin bajo comentario.
Sin embargo, en nuestra opinin, y sin perjuicio de las
responsabilidad que puedan haber tenido los juzgadores, los
610
responsables han sido los gobiernos anteriores y en particular el Banco

Central de Reserva.
La responsabilidad de los gobiernos anteriores radica primero
en fomentar la inflacin. Pero, adems, se origina en establecer tasas
de inters absurdas. La tasa de inters, se dice, refleja el "precio del
dinero". En realidad refleja el costo de oportunidad del uso del dinero.
En tal sentido, tal costo de oportunidad se determina, bsicamente,
por dos factores. El primero es la expectativa de devaluacin de la
moneda. La tasa de inters pretender cubrir la prdida del valor que
una monedava sufriendo en un proceso inflacionario. As, lo mnimo a
que puede aspirar un acreedor es que, por lo menos, el valor de la
obligacin se mantenga constante y ello se logra con una tasa de inters
que supere la tasa de inflacin, lo que ocurrir, naturalmente, si se
deja a las fuerzas de oferta y demanda libres en la determinacin de la
tasa de inters.
El segundo factor es la expectativa de ganancia por el uso del
dinero. As la tasa de inters debe superar la tasa de inflacin de manera
tal que redite en favor del acreedor un valor que lo compense por la
prdida del uso de dicho dinero en otras versiones, durante un tiempo
determinado.
Como hemos indicado, las leyes de oferta y demanda determinarn
una tasa de inters que cumpla una funcin indexatoria de la obligacin
al lado de una funcin.de compensacin por la prdida de otras
oportunidades de inversin.
Qu ocurri en el Per antes de 1990? Algo muy sencillo. El
Banco Central de Reserva estableci tasas de inters mximas que ni
siquiera cubran las expectativas inflacionarias. Esto quiere decir que
a pesar.de que se pagara un inters, ste no cubrira el primer elemento
necesario, esto es, mantener la obligacin en un valor constante. La
consecuencia natural es la destruccin del valor de la obligacin con
el transcurso del tiempo, incluso cuando se reconoce el pago de
intereses.
Una teora de la indexacin de obligaciones slo encuentra su
explicacin en la inexistencia de una tasa de inters capaz de desarrollar
por s misma la funcin indexatoria. Ello normalmente nunca ocurre, u
ocurre muy excepcionalmente, en un mercado libre de recursos
financieros. Es por ello que el principal responsable es el Banco Central
611
de Reserva, antes que los propios jueces. De alguna manera, cuando

se solicitaba al juez que actualizara el valor de una obligacin se le
peda que aplicara una tasa de inters superior al mximo legal
establecido2.
En este contexto el legislador modific el Artculo 136 del Cdigo
Civil permitiendo a los jueces la pretensin dineraria y sealando incluso
que la actualizacin del valor es independiente del pago de intereses.
Con ello se ha pretendido corregir la posibilidad de que los jueves
invoquen la falta de una autorizacin legal para actualizar el valor de la
obligacin.
Lamentablemente, las frmulas indexatorias legales conducen a
callejones sin salida una vez que se desactiva la hiperinflacin y se
liberaliza la tasa de inters para que sta sea definida por la oferta y la
demanda. La aplicacin de mecanismos de indexacin conjuntamente
con las tasas de inters ordinarias genera una doble actualizacin del
valor que eleva exponencialmente el monto de la obligacin. Si se toma
una obligacin determinada, se le actualiza a trminos constantes a la
fecha, se traslada al pasado y se aplica sobre el monto resultante la
tasa de inters, estaremos indexando nuevamente, pues como hemos
dicho, la tasa de inters tiene entre sus componentes un elemento
indexatorio. La mala concepcin de este problema ha generado
dificultades al originar montos irreales. La obligacin no es destruida
por la inflacin, sino por el contrario, se convierte en una bola de nieve
que supera todo lmite razonable.
Lo correcto en la aplicacin de cualquier mecanismo de indexacin,
una vez que la tasa de inters es libre, es la aplicacin de las tasas de
inters correspondientes a montos sujetos a mecanismos de
actualizacin. Es decir, aplicar aquella tasa de inters que no refleje la
prdida del valor adquisitivo de la moneda en tanto ya existe un
mecanismo de actualizacin distinto.
Un buen ejemplo es lo que ocurre con el dlar. La tasa de inters
aplicable al dlar es distinta a la aplicable a la moneda nacional, siendo
la primera ms reducida. La razn es que las expectativas de los
Esto no quiere decir que los jueces estn libres de responsabilidad. En muchos
casos utilizaron criterios equivocados, como los de considerar que no era posible
dar intereses en el supuesto que no hubieran sido demandados o que simplemente
quedaban atados por el monto sefialado en la demanda, como si esta fuese un
lmite mximo a la indemnizacin que estaban facultados a conceder.
612
individuos respecto a la devaluacin del dlar son menores que las

expectativas respecto a la moneda nacional. En consecuencia, los
individuos asumimos que el dlar tiene un componente de proteccin
del valor de la obligacin frente a la inflacin peruana, por lo que de la
tasa de inters sobre obligaciones en dlares descuenta parte del
elemento de actualizacin de la obligacin.
Las razones expuestas pareceran ser la razn por las que la Corte
Suprema estableci que, en lugar de lo que sealaba la resolucin
apelada, se pagara una indemnizacin ms intereses, o sea "la suma
de Nuevos Soles que represente Dos Mil Dlares Americanos valor venta
al da de pago, al monto que por ambos conceptos deber abonar el
demandado...". Esto podra querer decir que se pague dos mil dlares
por indemnizacin e intereses, o por el contrario, que se considera como
"ambos conceptos" al dao emergente y el lucro cesante. De una manera
u otra, en la parte que se declara HABER NULIDAD se omite toda
referencia a intereses, con lo que aparecera que no son exigibles. Podra
haberse, sin embargo, convertido la obligacin en dlares y aplicarle la
tasa de inters pertinente a dicha moneda. Con ello se habra evitado
toda distorsin.
En todo caso, el problema sera muy grave si se admitiera el pago
de intereses segn la tasa aplicable a Nuevos Soles. En ejecucin de
sentencia se tendra que establecer una suma en nuevos soles
equivalente a dos mil dlares, trasladar dicho monto al momento a partir
del cual se deben pagar intereses y aplicarle la tasa de inters
correspondiente a Nuevos Soles, lo que nos arrojara una cifra
desmesuradamente alta.
En todo caso, la resolucin que comentamos es interesante, pues
a pesar que los criterios bsicos de que utilizaron en su momento fueron
posteriormente recogidos en la modificacin del artculo 1236" del Cdigo
Civil, plantean la interesante problemtica de la actualizacin del valor
de las obligaciones y las consecuencias negativas y positivas que sta
pueda tener.

1.
El artculo 1332 del Cdigo Civil libera de la carga de la prueba

del dao?
614
Martn Mejorada Chauca. "La Prueba del Dao".
En los procesos judiciales sobre responsabilidad civil, uno de los

aspectos ms delicados es determinar la medida de la reparacin que
deber ejecutar el agresor a favor de la vctima. Toda la tarea jurdica y
esfuerzos probatorios desplegados para concluir en la declaracin que
obliga a la reparacin de los daos, puede desperdiciarse si no se
cuantifican adecuadamente laslesiones ocasionadas. Para establecer
la medida del dao y fijan la reparacin, el juez debe observar
obligatoriamente ciertos criterios que el ordenamiento recoge. La medida
del dao no debe ser resultado de la valoracin arbitraria del juzgador
sino la consecuencia de un anlisis cuidadoso.
En nuestro sistema de responsabilidad civil rige la regla segn la
cual todo dao debe repararse. La unidad de reparacin es la moneda.
Para los supuestos de responsabilidad derivada de la inejecucin de
obligaciones los arts. 1321 y 1322 del Cdigo Civil sealan que el
resarcimiento comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante
y el dao moral. Asimismo para la responsabilidad extracontractual, el
art. 1985 dispone que la indemnizacin debe comprender a todas las
consecuencias derivadas de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.
Existen excepciones en'las que atendiendo a las circunstancias
de la produccin del dao, el ordenamiento restringe la cobertura de su
reparacin. Es el caso de los supuestos regulados en los arts. 1326.,
1327 y 1973 del Cdigo Civil. En estos casos la medida del dao
indemnizable se reduce por mandato de la ley. En la regulacin especial.
de las relaciones jurdicas particulares que desarrolla el Cdigo Civil y
en otras normas de nuestro ordenamiento tambin existen excepciones
a las que el juzgador debe estar atento.
Cuando las partes involucradas en una situacin de
responsabilidad civil llegan al Poder Judicial, es porque no se han puesto
de acuerdo sobre la existencia de la obligacin indemnizatoria o sobre
la medida del dao a reparar. En la apreciacin judicial sobre esta materia
existen algunas reglas bsicas. En primer lugar la contenida en el art.
196 del Cdigo Procesal Civil que dispone que quien afirma un hecho
615
debe probarlo. En este sentido, quien dice que se le ha ocasionado

dao hasta por S/.100.00 y demanda su pago, debe probar que as ha
ocurrido. El art. 1331 del Cdigo Civil reproduce la norma procesal, pero
aplicada a [a responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones.
Muchos litigantes que buscan ser reparados no son conscientes
de la carga probatoria que soportan y olvidan o ignoran la obligacin de
proporcionar al proceso los elementos de juicio para fijar la cuanta del
dao. En estos casos el juez siempre puede hacer uso de su facultad
directriz y ordenar de oficio la actuacin de las pruebas que resulten
necesarias para determinar la medida del dao. Lo que no puede ocurrir
es que el juez fije una indemnizacin que carezca de base tcnica.
Recordemos que elevado criterio jurdico del juzgador no lo califica
necesariamente para evaluar la medida del dao. Esta debe ser tarea
de tcnicos y peritos.
Es verdad que en algunos casos la medida del dao puede resultar
tan complicada que no existan peritos o expertos idneos para proponer
el monto preciso que repare el agravio. Esta situacin se presenta sobre
todo en la esfera del dao moral. En estos casos el juzgador debe hacer
un esfuerzo especial para fijar el monto acudiendo a la ayuda
especializada que le permita acercarse lo ms posible a la esfera interna
de la vctima, donde se configura la lesin que se busca reparar.
El art. 1332 del Cdigo Civil contiene una norma que debe ser
apreciada con cuidado. Se refiere al supuesto en el cual el dao no
pudiera ser probado en su monto preciso, en cuyo caso el juez debe
fijarlo con valoracin equitativa. De modo alguno esta norma constituye
una liberacin de la carga de la prueba sobre el dao, slo otorga facultad
al juzgador para precisar el monto indemnizatorio cuando el mismo no
ha podido probarse de forma exacta. Esta situacin puede ocurrir no
slo en el caso del dao moral al que nos referimos antes, sino tambin
en otras situaciones donde la incidencia del acto daoso no se puede
fijar exactamente por estar sujeta a condicionantes y elementos
aleatorios. Esta situacin se presenta con regularidad en la evaluacin
del lucro cesante.
La imprecisin a la que se refiere la norma tampoco faculta al juez
--ordenar
el pago de una indemnizacin arbitraria. En ningn caso est
.-.~,
liberado el juzgador de acudir a la prueba que resulte necesaria para
. .aproximarse a la medida real del dao.
6-,
;.,,.,
illb
-.
-. .
.
,
. .~.
~~
.L.,,

Módulo Derecho Civil - 1999, 609p

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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

PROGRAMA DE FORMACI~NDE ASPIRANTES

La presente edicin de los materiales de lectura del Mdulo de

funcionamiento, orientados, unos, a garantizar un proceso de formacin

Es precisamente en este campo en el que se encuentra la presente

Lima. setiembre de 1999

Dr. ,Manuel Macedo Dianderas

MDULO 4. DERECHO CIVIL

Lectura con preguntas gua.............................................................

ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO

Sub-Tema 3: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO.

LA INEFICACIA CONTRACTUAL Y LA RESOLUCIN

LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS CON

MECANISMOS MODERNOS DE CONTRATACIN Y

Lectura con preguntas gua...........................................................

Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESION.

MECANISMOS DE CONTROL DE LAS CLUSULAS

CUARTA SEMANA: SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Presentacin...................... ........ .. ..........................................

Lectura con preguntas gua..........................................................

1. Fernando De Trazegnies. La Responsabilidad

REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE Y CLASES DE

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.

ha sido diseado pues, teniendo en

nuestra decisin pueda ser considerada arbitraria; que otros hubieran

una bibliografa que

Tema: LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS JUR~DICOS

El objetivo que perseguimos en esta primera semana es que el

Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO

Este primer sub-tema nos va a introducir en el estudio del fenmeno

Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JURID~COY SU

Lectura con preguntas gua:

Cules son las diferencias y semejanzas entre acto jurdico en

Manuel Albaladejo. "El Negocio Jurdico". Captulo: El Hecho Jurdico.

En la infinita variedad de los hechos, unos son jurdicamente

Ejemplos de hecho jurdico y de hecho no jurdico

Ejemplos de hecho jurdico son la muerte de una persona (que

tipo abstracto. Es decir, que el tipo de hecho (ponerse el sol, llover) es

Causa de los efectos jurdicos

A reserva de lo que diremos despus(3),vamos a aludir aqu a la

media la relacin lgica de fundamento a consecuencia, es decir,

5. Clasificacin de los hechos jurdicos

Hechos que fundamentan el efecto y hechos que no lo

natural o el otorgamiento de un contrato. De los segundos, la aprobacin

Hechos simples y complejos

Son hechos simples los formados por un solo elemento (suceso u

A 10s efectos del ejemplo es irrelevante la necesidad de latraditio para la adquisicin

Hechos -acontecimientos y hechos- estado

Los hechos jurdicos se distinguen en acontecimientos y estados,

Hechos constitutivos, modificativos y extintivos

Todo hecho, en cuanto productor de efectos jurdicos, es

10. Hechos positivos o negativos

otros negativos, que consisten en la falta de un suceso, lo mismo que

Por esto es necesario perfilar la definicin antes formulada,

faltas (en el sentido de no suceso) de tal realidad, con relevancia jurdica,

11. Hechos naturales y v o l u n t a r i o s

Sin duda, la ms importante de las clasificaciones de los hechos

rayo es tambin un hecho natural, pues aunque se tome en cuenta,

Si se adopta tal postura que calificamos de equivocada, es exacta la objecin de

compuertas de la balsa propia, habida cuenta de que, presupuesta tal

12. Clasificacin de los hechos voluntarios

13. Actos lcitos e ilcitos

A fin de distinguir los actos lcitos de los ilcitos, la segunda parte