La Teoria Del Derecho Real - Gunther Gonzales Barron

Anlisis civil, comercial
y procesal civil
Especial
La teora del derecho real construida a

partir de la Constitucin*
En este interesante artculo, el autor explica cmo ha cambiado la forma

en que comprendemos los derechos reales (especficamente, el derecho de
propiedad) a raz del establecimiento de la persona como fin supremo del
Estado y el respeto de sus derechos ms elementales como principal gua
de la vida en sociedad. Asimismo, desarrolla interesantes conceptos orientados hacia una nueva concepcin de la propiedad desde la perspectiva
constitucional.
I. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIN
EN LA TEORA DEL DERECHO CIVIL
La teora del Derecho Civil tiene como finalidad depurar y expresar los conceptos fundamentales del sistema jurdico desde la perspectiva de las relaciones inter privatos, esto
es, dentro del mbito de la cooperacin, coordinacin e igualdad sustancial de los hombres.
Su funcin, entonces, es contar con un alfabeto de voces y trminos esenciales para la comprensin del fenmeno jurdico. Se trata, por lo
tanto, de una labor terica que busca alcanzar
las definiciones ms precisas, los conceptos
ms adecuados y el perfilamiento de las instituciones bajo los cnones de coherencia, sistematicidad y lgica.
Por tal razn, no es extrao que el Cdigo Civil alemn, ejemplo de conceptualismo, se inicie con una Parte General que versa, precisamente, sobre los conceptos transversales
del sistema jurdico-civil, que son aplicados en
el mbito de los contratos, sucesiones, familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden
privado, pero que tambin requieren de una
terminologa que permita la comunicacin jurdica1. En tal sentido, el BGB rompe con la
* Esta investigacin forma parte del libro del autor Derechos reales. 3 edicin, que se encuentra prximo a aparecer.
** Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), Universidad de San Martn de Porres (USMP), Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV), Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM) y Universidad de Piura (UdeP). Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la
PUCP. Estudios concluidos en la Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional de la misma casa de estudios. Diplomado
en Jurisdiccin, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Pasanta
en la Corte Suprema de Costa Rica por invitacin de su Presidente. Posgrado de Especializacin en Responsabilidad Civil
Contractual y Extra-contractual y Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla-La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de
la Propiedad de Cofopri y Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.
1 Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurdico sirven para construir un discurso referido a reglas de
conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lcitos. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio.
Lineamenti di Diritto Privato. 10 edicin, Cedam, Papua, 2005, p. 71.
GACETA CONSTITUCIONAL N 56
221
Resumen
Gnther GONZALES BARRN*
A Nlisis civil, comercial y procesal civil

sistemtica anterior2, sea la del derecho romano o de la codificacin francesa, basada en
personas, cosas y acciones; o en personas,
cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Cdigo por temas regulados, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las nociones base3.
En muchos pases, sin embargo, los cdigos
carecen de un tratamiento especfico de la teora del Derecho Civil, a travs de la denominada Parte General. Esta situacin no ha impedido que desde la perspectiva pedaggica o
doctrinal se reconstruya el sistema desde esa
mirada. As, en Italia, por ejemplo, el primer
curso de Derecho Civil en las facultades de
Derecho se denomina Instituciones, cuya materia se concentra en los conceptos principales
del orden jurdico-privado. En el Per, inclusive, existen proyectos para crear cursos anlogos bajo esa perspectiva4.
La doctrina tambin ha realizado su propio
aporte con manuales o tratados de Instituciones de Derecho Civil, Parte General de Derecho Civil o Teora de Derecho Civil o nombres
anlogos.
En resumen, se encuentra fuera de discusin
que el Derecho Civil, adems de sus ramas
2
4
5
6
especficas, como los contratos o las sucesiones, tiene una teora general que se compone
de las nociones esenciales de la disciplina, lo
que se expande a cada una de las citadas ramas. Se trata, casi, de una introduccin terica
que permite un conocimiento sistemtico y coherente del ordenamiento en su conjunto. En
cambio, la ausencia de una Parte General referida a instituciones y definiciones comunes,
agrava el riesgo de concepciones distintas de
la misma figura o de valoraciones diversas del
mismo problema, o de redundancias de todo
tipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que,
obviamente, dificulta la labor del intrprete o
la del juez5.
La Parte General, entonces, cumple una importante funcin sistemtica, de concordancia
valorativa, de ahorro de preceptos, de tcnica
legislativa ms depurada, conforme reconoce
la doctrina alemana que comenta el BGB6; sin
embargo, el exceso de conceptualismo puede
dar lugar a una regulacin conservadora, individualista, sin base social. No olvidemos que
el legislador y la doctrina jurdica son ideolgicas y que detrs de las normas se esconden ideas sobre la economa y la sociedad. En
consecuencia, la definicin de las figuras jurdicas fundamentales tambin se encuentra
El Cdigo alemn tiene cinco libros: Parte General, Derecho de Obligaciones, Derecho de Cosas, Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Esta ordenacin sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como ancdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa normalmente el segundo
lugar en los tratados, pero en el Cdigo fue relegado al tercer libro. ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY,
Hans Carl). Derecho Civil (Parte General). En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de
Derecho Civil. Traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Tomo I-1, Bosch, Barcelona, 1953, p. 36.
La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente ms remoto son las reglas preliminares de las Instituciones de Gayo
y de Justiniano, alcanz amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de la
doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, adems de las normas jurdicas en general y de las fuentes del Derecho,
se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de los derechos subjetivos y la del negocio jurdico. Las crticas
dirigidas recientemente contra la parte general y que se basan en la excesiva abstraccin de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurdico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las particulares instituciones jurdicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar
de ello, la parte general tiene el gran mrito, que ya puso de relieve Savigny, de descubrirnos la base comn de las distintas
instituciones jurdicas. GARCA VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil Espaol. Civitas, Madrid,
1983, p. 37.
Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, que
todava no ha recibido aprobacin formal.
Ese problema, grave, se ha presentado en el Cdigo Civil peruano de 1984, pues a falta de una Parte General, se suma el
hecho de que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sin que se hubiese realizado una
efectiva labor de coordinacin entre ellos. Fue un trabajo de varias individualidades y no de conjunto.
[P]recede a los libros que tratan ya de partes especiales una parte general, que comprende una serie de artculos que no
hacen referencia a determinadas relaciones jurdicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables ms bien a toda clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurdicos, a la prescripcin y al ejercicio y proteccin de los derechos. OERTMANN, Paul.
Introduccin al Derecho Civil. Traduccin de Luis Sancho Seral. Labor, Barcelona, 1933, p. 30.
222
Especial
coloreada con la concepcin
social imperante o la del grupo
gobernante.
En tal sentido, la nocin de
propiedad como poder absoluto sobre una cosa permite
deducir toda una concepcin
ideolgica liberal favorable a
las fuerzas individualistas, que
se opone claramente a las visiones sociales o progresistas. Existe all un claro tinte
conservador.
[L]a incidencia de la
Constitucin y la universalizacin de los derechos humanos, ... debe
manifestarse en la teora
general del Derecho Civil. ... Se hace necesario,
por lo tanto, que la dogmtica civilista revise sus
conceptos y definiciones
para lograr la adecuacin
con la Constitucin.
Por tal motivo, la incidencia de la Constitucin

y la universalizacin de los derechos humanos, con la consiguiente primaca del hombre en el fenmeno jurdico, debe manifestarse en la teora general del Derecho Civil.
No es posible construir el nuevo modo de ser
del Derecho personalista cuando las bases
tericas siguen siendo el positivismo, la neutralidad tica y la defensa exclusiva del patrimonio. Se hace necesario, por lo tanto, que
la dogmtica civilista revise sus conceptos y
definiciones para lograr la adecuacin con la
Constitucin.
En caso contrario, la filosofa social de la norma fundamental no tendra concordancia con
los conceptos del alfabeto jurdico civil, lo que
traera tres problemas concretos: la perplejidad del intrprete, con la correspondiente inseguridad jurdica; el retorno de las fuerzas tradicionales que buscan impedir la construccin
de un Estado Social o un Estado de Justicia,
sustantivo; y, la infravaloracin de la Constitucin, pues es conocido que los Cdigos se encuentran ms cercanos al problema diario, por
lo que el juez acude preferentemente a estos.
En buena cuenta, podra ocurrir que la norma
legal conservadora, con preceptos especficos, termine imponindose a la norma fundamental de mayor jerarqua, pero con principios
7
8
generales, en los que la indeterminacin conspire en contra de su eficacia.

Estos problemas son los que
se quieren evitar mediante una
nueva teora de Derecho Civil.
En resumen, pues, expondremos seguidamente una nueva

concepcin de la propiedad, y
de los derechos reales, en general, que pretende encontrarse en sintona con la Constitucin y la proteccin de los
derechos humanos, que es el fin del Derecho
y del Estado.
II. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA

LA CATEGORA JURDICA DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES
Una de los comportamientos constantes en la
naturaleza humana es el afn de adquirir. Este
deseo de adquisicin es comn a todos los seres vivientes, lo que incluye animales y seres
humanos, nios o adultos. En sus formas ms
primitivas, este afn de adquisicin es una expresin clara del instinto de supervivencia. En
sus formas ms refinadas, constituye un rasgo
esencial de la personalidad humana, en el que
los logros y las adquisiciones son medios de
autorrealizacin, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual7.
En el caso de los animales, investigaciones
recientes han descubierto que el instinto de
posesin territorial es prcticamente generalizado entre todas las especies. Tngase en
cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno fsico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran
productos. Por tal razn, los animales requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La posesin entre los animales
se refiere bsicamente, pues, al territorio8. Por
PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Traduccin de Josefina de
Diego. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p. 363.
Ibdem, pp. 97-99.
223

lo tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en la cultura, sino ms bien en un instinto profundamente arraigado por causas biolgicas, esto es, en la necesidad de contar con
un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreacin9.
En el caso de los nios, tambin existen estudios psicolgicos que revelan en estos un fuerte sentimiento de posesin sobre las cosas.
Segn James, un nio de dos aos ha desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir lo mo de lo tuyo, de lo cual se desprende
que la propiedad estimula el desarrollo de la
personalidad humana, en tanto se conoce que
yo soy yo y t eres t. Todas estas investigaciones en nios muy pequeos sugieren tambin que el comportamiento adquisitivo no tiene raz cultural, sino ms bien instintiva10.
Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe destacarse el
hecho que todas ellas condenan el robo, lo
cual atestigua fehacientemente un especfico
reconocimiento a la atribucin individual (o familiar) de los bienes. Por ejemplo, el Cdigo
10
11
12
13
14

224
de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.C.)

dedica gran parte de su contenido al robo de
bienes y esclavos, a la posesin de la tierra,
del ganado, entre otros, aunque debe admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar,
sin perjuicio de la importancia creciente de la
propiedad estatal sobre los medios de produccin como medio para asegurarse la exaccin
de recursos y, adems, mantener el sometimiento de los sbditos11. Asimismo, dos de las
tres tablas correspondientes al cdigo de la ley
asiria (aproximadamente 1100 a.C.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo12. Esta ley de la
antigedad est pensada para el personal especialista en asuntos jurdicos13.
En el caso del Derecho romano ms antiguo,
la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) garantiz
con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto
flagrantemente durante la noche. En el caso
de los hurtos flagrantes cometidos durante el
da, el ladrn era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII)14.
Cmo se llega a institucionalizar este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el derecho y el deber, por lo que en caso
de conflicto decide la fuerza fsica. En cambio, el hombre puede decir que tiene derecho y el otro que est obligado a determinado comportamiento, con lo cual se institucionaliza esa relacin vital. LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos
de tica jurdica. Traduccin de Luis Dez Picazo. Civitas, Madrid, 1993, p. 56.
PIPES, Richard. Ob. cit., pp. 106-107.
En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilnico se haca distincin entre bienes muebles e inmuebles.
El Cdigo diferencia, en lo que concierne a la reivindicacin de las cosas como a su transmisin hereditaria, entre campos,
huertos y casas, por un lado, y animales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata, por otro (). En cuanto a los bienes de una
familia, estos pertenecan exclusivamente a la propia familia, no a las singulares personas que la componan, formando pues
una unidad jurdico-econmica autnoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de
cualquier reclamacin ulterior por parte de algn miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados
por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenan de modo testimonial, limitndose a jurar que no levantaran ninguna reclamacin posterior. En general, la propiedad tena carcter absoluto, reconocido por la ley, no estando sometida ms
que a determinadas servidumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro divisorio, de regado, etc.. LARA PEINADO, Federico. Cdigo de Hammurabi. Estudio Preliminar, traduccin y comentarios. 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2008, pp. CXII-CXIV.
El estilo lacnico y hasta rudo del Cdigo babilnico se muestra aqu: Ley 10.- Si el comprador no ha presentado al vendedor que le vendi [el objeto] ni los testigos en cuya presencia se efectu la compra, y el dueo de la cosa perdida presenta
testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrn: ser castigado con la muerte. El propietario de
la cosa perdida recobrar su propiedad perdida (Ibdem, p. 9).
PIPES, Richard. Ob. cit., pp. 110 y 111.
Es muy interesante sealar que las leyes asirias exigan la redaccin de tres originales en los contratos de compraventa de
inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban al comprador como ttulo de su
adquisicin y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El vendedor no reciba
ninguna copia (P. Villard, 1996). LARA PEINADO, Federico. Ob. cit., p. XL.
RASCN GARCA, Csar y GARCA GONZLEZ, Jos Mara. Ley de las XII Tablas. Estudio Preliminar, traduccin y
observaciones. Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.
En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se seala lo siguiente: La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto manifiesto con
la pena capital. En efecto, el ladrn que era persona libre sufra la pena de azotes, y era entregado al que haba sufrido el robo;
Especial
Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusin de que las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u
otra manera, el afn de pertenencia sobre los
objetos del mundo externo y, an cuando las
reglas jurdicas (o sociales) de atribucin de
los bienes no sean las mismas en todo tiempo
y lugar, s parece comprobada histricamente esta necesidad de asignacin de la riqueza
entre los diversos miembros de la comunidad.
En tal sentido, resulta interesante la opinin
del profesor ingls Edward Westermarck:

La propiedad es un rasgo universal de la

cultura humana. La tierra en que el grupo
social vive, de la que extrae su sustento,
en la que las bestias vagan libres y los animales pastan mansamente, los rboles y
las cosechas, las casas que los hombres
construyen, las ropas que se ponen, las
canciones que cantan, las danzas que bailan, los conjuros que formulan, todas esas
cosas y muchas ms son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento de la
vida, o cualquier cosa que valoren, tienden
a considerarla dentro del mbito de la propiedad. Por esta razn la propiedad es tan
omnipresente como el hombre, una parte
de la estructura bsica de la sociedad15.
Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros, se enfrenta con el problema prctico de
determinar si estas relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel) o si, por el
contrario, deben ser reguladas por los propios
interesados de acuerdo a la apreciacin de estos acerca de lo que les resulte conveniente.

En relacin con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el mbito econmico), el negocio jurdico y la propiedad privada (por extensin, todos los otros
derechos reales) son instrumentos de autonoma privada destinados a satisfacer los ms
variados fines prcticos. El negocio jurdico y
el derecho subjetivo entre ellos, los derechos
reales estn al servicio de la libertad de los
individuos en la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene
una finalidad esttica de conservacin y tutela, mientras que el negocio tiene una finalidad
dinmica, de desarrollo y renovacin. Ambos
se rigen por los principios de la iniciativa y la
autorresponsabilidad privadas16. La posibilidad de disponer de los propios intereses en el
mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable
de la civilizacin17. Debe recordarse que desde la revolucin industrial, y de la afirmacin
del liberalismo, la autonoma privada (libertad
en el mbito jurdico) adquiere importancia en
el mbito de la vida social18.
La pertenencia de los bienes no se agota en
el aspecto patrimonial o econmico, sino que
guarda una estrecha relacin con la libertad
individual y con la dignidad de la persona. El
hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad19. La pertenencia de las cosas es algo
que se reconoce como propio de la dignidad
pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o nicamente como adjudicado. Tratndose de un esclavo tambin
se castigaba con azotes. Pero, posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableci en el edicto, tanto para
el hombre libre como para el esclavo, la pena del cudruplo del valor de la cosa robada. ORTIZ MRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo. Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogot, 1968, p. 426.
15 PIPES, Richard. Ob. cit., p. 110.
16 BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin del negocio jurdico. En: BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico-4 estudios fundamentales. Traduccin
de Leysser Len. ARA, Lima, 2001, pp. 31-34.
17 SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En: BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Ob. cit., pp. 111-112.
18 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Traduccin de Leysser Len, Grijley, Lima,
2004, p. 122.
19 DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. EDERSA, Madrid, 1993,
p. 145.
225

del hombre20. Recurdese que
la propiedad es un presupuesto de la libertad econmica y,
por ende, de la libertad poltica. En efecto, existe una directa relacin entre lo que uno posee y el poder o capacidad de
ordenar la propia vida, que es
justamente la libertad social y
poltica21.
un notorio correlato jurdico.

Se trata de la categora tradicional de los derechos reales.
Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribucin y la asignacin de los
bienes, su utilizacin y aprovechamiento, los lmites de la dominacin a que estn sujetos y
la responsabilidad que conlleva su uso22. Dentro de las normas estrictamente tcnicas de
los derechos reales subyace
un autntico estatuto sobre los
bienes econmicos, lo cual incluye decisiones polticas sobre el tema de la apropiacin
de la riqueza, la gestin individual o colectiva
en la explotacin de los bienes, la extensin
y lmites en la dominacin sobre los bienes, o
los medios de proteccin de los titulares23.
[E]xiste una directa

relacin entre lo que uno
posee y el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social
y poltica. Sin embargo,
el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la
propiedad, el bienestar y
la prosperidad son para
todos los hombres, y no
para un grupo de privilegiados.
Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que

la propiedad, el bienestar y la
prosperidad son para todos
los hombres, y no para un grupo de privilegiados. En el siglo
XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagracin de los derechos humanos y tambin los sociales y econmicos es evidente
que los seres humanos reclaman los derechos
a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a
la seguridad alimenticia, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple libertad formal, propia del individualismo, no
resuelve los problemas de concentracin de
riqueza, abuso del poder privado, control del
aparato estatal por oligarquas, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas indignas, etc. La sola libertad no basta.
En cualquier caso, la conducta innata de adquisicin por parte del hombre, tiene a su vez
En tal sentido, la atribucin, reparto y destino de la riqueza constituye un captulo fundamental en la organizacin econmica y social
de la colectividad y, por ello, no resulta extrao que los principios rectores de esta regulacin se hallen establecidos en la propia Constitucin, norma que funda el sistema jurdico24.
Por tal motivo, se ha dicho con razn, que la
regulacin de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema econmico y explica la ideologa bajo la que la sociedad se
20 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias. Comares,
Madrid, 1995, p. 80.
21 ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico econmico. ARA, Lima, 2004, pp. 207 y 208.
22 DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 44.
23 DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III, Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.
24 Una de las materias fundamentales de la Constitucin econmica es el reconocimiento de la propiedad (artculo 70, Constitucin de 1993) y de la iniciativa privada como base para la creacin de riqueza. En ambos casos, se trata de aplicaciones
concretas del principio supremo (prius) de la dignidad del hombre: Como dijera Goldshmidt, cada persona humana individual es una realidad en s misma, mientras que el Estado no es ms que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de
las personas individuales. Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y
condicin para todos los dems, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento
jurdico en su conjunto, no quedar iluminado en trminos de Lucas Verd, legitimado, sino mediante el reconocimiento de
la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin Espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional.
En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 48, Lima, 1994, p. 199.
Todos los derechos consagrados en la Constitucin se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo
exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurdico: la libertad y la igualdad.
Ibdem, p. 200.
226
Especial
organiza25. En el Derecho romano, por ejemplo, la nocin de dominium alude claramente a un pater familias titular exclusivo de los
poderes en una sociedad agraria, polarizada en pequeos grupos. En la sociedad feudal del Medioevo, la propiedad aparece dividida en el dominium directo y dominium utile, lo
que manifiesta la existencia de una sociedad
estamental, dividida por clases en una economa esttica, sin circulacin de los medios
de produccin. Con la llegada del liberalismo
econmico, se rescata nuevamente la idea del
dominium romano como figura jurdica, pero
en otro contexto social, bajo la direccin del
capitalismo26.
III. TEORA CLSICA DEL DERECHO REAL:

LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO
La teora clsica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge del racionalismo, aunque su construccin se inici desde
el Derecho comn. En efecto, segn la escuela del Derecho natural, las normas civiles no
pueden prohibir lo que ha sido ordenado por
la razn, ni pueden ordenar lo que est naturalmente prohibido. La propiedad es una institucin natural, pues si bien las cosas fueron
dadas en comn a todos los hombres; sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta conveniente para la humanidad,
pues se previene conflictos y fomenta el uso
adecuado de los recursos, por lo tanto, si la
propiedad es una figura anterior al Estado,
entonces los gobernantes solo pueden reconocerla (Hugo Grocio)27. De esta forma, el
dominio sobre las cosas inanimadas queda
configurado como un poder absoluto, que ni
siquiera la autoridad puede desconocer28. Esta
idea representa ya un paso adelante para la
modernidad liberal, pues la cosa se libera de
sus gravmenes y restricciones, con lo que se
diferencia ntidamente del feudalismo medieval29, que pronto ser rebasado y aniquilado
por efecto de la creciente fuerza econmica de
la burguesa.
La teora clsica tambin se denomina subjetiva, pues en ella se glorifica la voluntad del
propietario para decidir el destino de la cosa
a su libre arbitrio. Segn esta concepcin, el
derecho real recae directa e inmediatamente
sobre algn bien individualmente determinado, lo que permite obtener alguna utilidad, sin
necesidad de intermediario o de una persona
obligada. Por ejemplo, el derecho de propiedad sobre una casa. Este confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto,
sacando de l toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto30.
Dentro de este contexto, las caractersticas comunes de los distintos tipos de derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien,
y la exclusividad que conlleva su oponibilidad
frente a los terceros. La inmediatez significa
la posibilidad de obtener del bien el provecho
correspondiente a su derecho sin mediacin
25 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 14 y 15.
26 Ibdem, p. 15.
27 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora general de la propiedad. Temis, Bogot, 2011, pp. 71-73. Hugo Grocio
lleg a definir el derecho real como un derecho de propiedad entre una persona y una cosa, sin relacin necesaria con otra
persona. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Almedina, Coimbra, 2009, p. 32.
28 En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de Celso, por la cual se prohbe
el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, es contradictoria la coexistencia de la propiedad y
la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En
segundo lugar, el titular de la cosa solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que
la suya dejara de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario. RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 84.
29 Durante la Edad Media, por indudable influencia del derecho germnico, que admita formas de propiedad colectiva, en
que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo objeto de un creciente nmero de limitaciones. NOVOA MONTREAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada. Temis,
Bogot, 1979, p. 10.
30 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional. Traduccin de J. R. Xirau, Reus, Madrid, 1928,
p. 85.
227

de otra persona, pues en teora no precisa de
acto ajeno para satisfacer este inters. Por
ejemplo: el titular del derecho de servidumbre
puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperacin del dueo. Igual ocurre
con el acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorizacin del propietario del bien inmueble. Por otro
lado, la exclusividad implica la facultad de impedir a los dems cualquier interferencia en el
goce del derecho (exclusin)31.
Segn esta tesis32, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades del
mundo exterior (derechos reales) o pueden
tener por objeto los actos del hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho
que recae directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligada33. El segundo es el derecho de exigir cierta prestacin de
una persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer34. Un ejemplo de
esta ltima categora: si X ha prestado a Y una
determinada suma de dinero, Y se encuentra
obligado a la restitucin del dinero. El derecho

de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitucin
del valor. En buena cuenta, X no es propietario de la suma de dinero, sino que solo tiene el
derecho como acreedor de exigrselo al deudor, por lo que aquel necesita la cooperacin
de este (a travs del pago) para satisfacer su
inters35. Distinto es el caso de un propietario
que no necesita de ningn deudor (o persona
obligada) para que se cumpla su inters. l es
titular del bien y por esa circunstancia nadie
puede interferir en su goce.
Las diferencias principales entre ambas categoras jurdicas (derechos reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teora
clsica, pueden resumirse en los siguientes
puntos36:
- Los elementos constitutivos: en el derecho real solo existe la persona (sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional
existe un sujeto titular (acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestacin debida
31 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al. Elementos de Derecho Civil. Tomo III-1, Derechos Reales. Posesin y Propiedad.
Bosch, Barcelona, 1990, pp. 10-12.
32 Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teora clsica del derecho real, tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableci claramente que uno de los tipos clsicos de derecho real (las servidumbres) no poda contener una obligacin, lo cual permiti deducir que se trataba de un poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente pargrafo de las fuentes: D.8.1.15.1. No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna
cosa, por ejemplo, que [levante] jardines, que proporcione una vista ms agradable o que con ese fin pinte en su propiedad,
sino que alguno tolere o no haga algo. DORS, lvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versin Castellana. Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 345. Tambin puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): La capital divisin de todas
las acciones () se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel que
le est obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa (). O entabla su demanda contra aquel que por ningn ttulo le est
obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como
por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que l era
dueo; porque si Ticio pretendiese que era suya la accin era real (el resaltado es nuestro). El Derecho romano fue, en gran
parte, un derecho de acciones, esto es, de remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida.
33 Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitrselas. Ejemplo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, est comprometido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; solo de A, todava propietario, puede exigir que haga lo necesario para
entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relacin obligacional existente entre ellos. HEDEMANN, Justus
Wilhelm. Derechos reales. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil. Traduccin de Jos Luis Dez Pastor y Manuel Gonzlez Enrquez, EDERSA, Madrid, 1955, p. 35.
34 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional. Ob. cit., p. 6.
35 Aunque la distincin entre derechos reales y derechos obligacionales no fue expuesta por los juristas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que esta fue intuida. Para este propsito pueden verse varios fragmentos de Pomponio. Uno de ellos
es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mencin de este mismo jurista son los siguientes: D.50.17.25, La garanta real
es ms segura que la personal (DORS, lvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versin castellana. Ob. cit., p. 871) y
D.50.17.204, Es menos tener una accin para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma (Ibdem, p. 882).
36 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional. Ob. cit., p. 86 y ss. El autor francs cita otros
criterios distintivos, pero los aqu sealados son los ms importantes.
228
Especial
(conducta consistente en un dar, hacer o
no hacer)37.
- Efectos: el derecho real genera persecucin del bien (el titular puede perseguir el
bien contra cualquiera que lo tenga en su
poder), a diferencia del derecho obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia del titular, en cuanto este,
por su propia naturaleza, excluye del goce
a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carcter relativo, no tiene esta
caracterstica38.
- Por la estabilidad: el derecho real es una
situacin estable de poder sobre un bien,
muchas veces de ndole perpetua. Por otro
lado, el derecho obligacional es por esencia un vnculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace
para durar indefinidamente, mientras que
el obligacional nace para extinguirse.
- Por los modos de adquisicin y extincin:
existen algunos modos de adquisicin de
los derechos reales (por ejemplo, la usucapin) que son incompatibles con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los
modos de extincin, como es el caso de la
destruccin del bien, que pone fin al derecho real; sin embargo, si ese bien fuera
contenido de una prestacin, su prdida

no implica necesariamente la extincin de
esta, pues la prestacin original puede ser
sustituida con la indemnizacin.
La difusin de esta teora, sistematizada por
un sector de la pandectstica39, se nota hasta
la actualidad. As, existen muchos autores que
la recusan en la superficie, pero terminan adhirindose a ella, pero con otras palabras. El
caso ms notable es el de un profesor argentino que rechaza la tesis clsica, por lo que propone que la diferencia entre los derechos reales y los de obligacin se encuentran en que
el primero constituye un poder jurdico, mientras que el segundo es una facultad jurdica.
El poder lo define como el derecho subjetivo,
cuya esencia es el seoro de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia
autoridad, en forma autnoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el contrario, es un derecho subjetivo que consiste en
una pretensin, esto es, la posibilidad del titular de requerir al obligado la actuacin de cierto comportamiento, para lo cual se requiere la
colaboracin de este40.
En verdad, el llamado poder no es otra cosa
que el poder directo e inmediato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios;
mientras que la facultad esconde la relacin
jurdica que requiere la conducta del deudor.
37 En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecucin del bien no es garantizada por el
ordenamiento jurdico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor, y relativo,
en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor.
38 El poder concedido al titular del derecho real posee las caractersticas de inmediatividad sobre el bien y de absolutividad o
exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta en un seoro directo sobre el
bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfaccin del inters tutelado no implican la cooperacin de otros sujetos. La segunda caracterstica, esto es, la exclusividad, alude al fenmeno consistente en que el derecho real implica una
exigencia a los terceros de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstencin conlleva adems que el derecho real
se ejercita frente a todos, esto es, tiene carcter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carcter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor. GIORGIANNI, Michelle. Los derechos reales. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 458, Madrid, enero-febrero, 1967, pp. 9 y 10. El profesor italiano no comparte la
tesis clsica, sin embargo, hace un buen resumen de ella.
39 Este concepto fue defendido por el pandectista alemn Carl George von Wtcher, quien sostuvo que la propiedad es un poder jurdico inmediato sobre una cosa corprea, que se estableca en forma independiente de cualquier otra relacin existente. Por su parte, Heinrich Dernburg sustent que los derechos reales implican una atribucin inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clsica fue acogida por Puchta, Vangerow, Arndts y Neuner, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios
del Cdigo Alemn, conforme se reconoce en la exposicin de motivos. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Ob. cit.,
pp. 37 y 38.
40 GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teora General. Lajohuane, Buenos Aires, 2006, pp. 69-71. Esta crtica no niega que
la citada obra contiene una rica bibliografa, as como datos histricos relevantes e ideas interesantes.
229

Por lo dems, el uso de tales definiciones contraviene el moderno vocabulario jurdico, pues
el trmino poder est referido a la capacidad o
habilitacin legal de una persona para modificar situaciones jurdicas; mientras tanto, la facultad constituye una de las prerrogativas que
integran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el mbito material de actuacin del titular, como ocurre con la facultad de disfrute
de una cosa.
IV. TEORA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIN
Para la doctrina clsica, el derecho real es uno
que recae directa e inmediatamente sobre
una cosa individualmente determinada, de la
cual se puede obtener la utilidad total o parcial
dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho de crdito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada
prestacin de contenido patrimonial41.
Sin embargo, la filosofa del derecho de Inmanuel Kant plante la imposibilidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto
solo podan existir relaciones entre personas.
Esta afirmacin parte de la perspectiva de que
todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los bienes
no se les puede imponer deber alguno. Si ello
es as, los llamados derechos reales tienen,
en verdad, una estructura idntica a los derechos obligacionales, esto es, generan una
relacin jurdica entre personas. Sin embargo, en el mbito de los primeros, los obligados vendran a ser todos los miembros de la
comunidad, sobre los que se impone un deber
general de abstencin para no interferir en el
goce del titular. Esta idea de corte filosfico es
posteriormente recogida, entre otros, por los
pandectistas alemanes Bernard Windscheid y
August Thon. Este ltimo, por ejemplo, sostuvo que [e]l derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardn (goce), como en la
posibilidad de ponerle al jardn una verja y excluir a los dems de la utilizacin del jardn. Se
deduce de aqu que la pretensin del propietario se dirige a que los dems observen un determinado comportamiento42.
En esta medida, la teora obligacional de los
derechos reales toma como paradigma terico
los derechos de obligacin, en tanto estos sirven para explicar la estructura de todo tipo de
prerrogativa jurdica43. As, el derecho de propiedad viene a configurarse como una obligacin impuesta a toda la comunidad con el fin
de respetar el derecho del titular; por lo tanto,
no significara el poder sobre una cosa, sino
ms bien una obligacin de todos para no entrometerse en el derecho del propietario44. En
nuestro pas, esta teora ha tenido eco en los
autores influidos por el Anlisis Econmico del
Derecho45.
41 RIGAUD, Luis. Ob. cit., p. 85.

42 DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Ob. cit., p. 61.
43 En trminos sencillos, obligacin es la relacin jurdica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de
otro (acreedor) determinada prestacin o conducta con valor patrimonial. ALTERINI, Atilio Anbal; AMEAL, Oscar Jos y
LPEZ CABANA, Roberto. Curso de obligaciones. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 8). De seguirse la tesis obligacional del derecho real, entonces la propiedad, por ejemplo, sera una relacin jurdica en la cual todos los sujetos no-titulares (deudores) tendran el deber de realizar a favor del titular (acreedor o propietario) una determinada prestacin o conducta con valor patrimonial (abstenerse de interferir en el goce del titular).
44 Esta tesis fue seguida en Francia por Ortolan, Roguin, Planiol y Demogue. En Italia, principalmente, por Perozzi y Arangio
Ruiz. Vide PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid,
199, pp. 56 y 57.
45 El Derecho persigue regular conductas sociales a travs de prohibiciones y mandatos para cumplir su funcin central, que
es la consecucin de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona que
debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra persona que se encuentre en
la posibilidad de exigir la accin o abstencin. Los poderes jurdicos se ejercen, en realidad, sobre las personas a las que se
exige determinados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurdico
implica relacin intersubjetiva. El aspecto material de la relacin jurdica es siempre una relacin social, y esta se da entre
personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurdico en el juego del nio con la pelota (). Pero
230
Especial
El gran mrito de esta posicin es haber advertido que la intersubjetividad constituye un
elemento esencial del fenmeno jurdico. La
relacin de los hombres con las cosas se
reemplaza por la relacin entre hombres sujetos a la obligacin pasiva universal, consistente en el deber de abstencin que incide sobre
todas las personas que no son titulares de un
derecho real46.
Existen otras posturas que cuestionan la tesis
clsica, pero que han tenido menor influencia
por los graves errores conceptuales de los que
adolecen. Una de ellas es el monismo realista, por la cual se pretende estructurar todos los
derechos patrimoniales bajo la lgica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los
derechos de crdito tambin fundaran prerrogativas sobre cosas, en este especfico caso,
sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal
motivo, la accin pauliana permitira que un
acreedor persiga bienes del deudor a pesar de
haber salido del patrimonio de este ltimo47.
Esta posicin se refuta fcilmente si recordamos que la accin pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor y que
requiere, adems, la connivencia con el tercero. Por lo tanto, una caracterstica francamente excepcional, y con distintas consecuencias
que el efecto real, no puede servir como nota
distintiva de toda la categora. De ms est decir que el monismo real no es una teora de relacin, sino una exageracin de la tesis clsica, por lo que una y otra quedan superadas.
V. AGOTAMIENTO DE LA TEORA CLSICA Y PUNTOS DBILES DE LA TEORA

PERSONALISTA
La teora personalista u obligacional tiene
una dosis de verdad innegable, pues llama la

46
47
48
49
atencin sobre un punto filosfico descuidado:

las relaciones jurdicas solo operan entre seres humanos. Por el contrario, una relacin sujeto-cosa constituye un despropsito terico y,
adicionalmente, mantiene una idea jurdica absolutista en donde el propietario, como titular
de un seoro, puede hacer todo lo que quiera,
sin mayores limitaciones ni restricciones. Por
lo tanto, la teora clsica es criticable desde
la perspectiva de la filosofa analtica (por su
cuestionable definicin de relacin jurdica con
cosas) y desde la filosofa poltica (la sociedad
se construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de
las cosas sin mirar a su alrededor). Ambas son
visiones agotadas.
Sin embargo, la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferencias entre las categoras jurdicas de los derechos reales y los
de obligacin, llega a exageraciones que tambin la dejan en posicin de ser fcilmente criticada. En efecto, esta doctrina convierte los
derechos reales en una relacin jurdica, en la
cual toda la comunidad est obligada a respetar el derecho del titular. Esta tesis, en su
versin extremista, olvida las prerrogativas del
titular, el contenido del derecho; es decir, se
centra en el aparato de proteccin del titular,
pero olvida que el elemento de proteccin requiere de un antecedente lgico, consistente
en el alcance del propio derecho48.
En buena cuenta, la teora es criticada en tres
mbitos fundamentales:
Primero, se ignora el contenido mismo del
derecho, sin llegar a definir qu es.
Segundo, se sobrevalora el momento de la
sancin, en cuanto pone nfasis exclusivamente en la obligacin pasiva universal49.
si alguien pretende quitarle la pelota al nio, este podr exigir como comportamiento la abstencin de aquellas acciones que
puedan perturbar su derecho de propiedad (). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculacin intersubjetiva. BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La relacin jurdico-patrimonial. Lluvia, Lima, 1990, p. 111.
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.
Ibdem, pp. 104 y 105.
La proteccin jurdica es prevista, y est justificada si se reconoce primero el contenido material del derecho y, al mismo
tiempo, los deberes de otros. NIEMI, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos. Traduccin de Ral Meja, Fontanamara,
Mxico, 2001, p. 80.
SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 50.
231

Por esto ltimo, confunde los conceptos de
derecho subjetivo, pretensin y accin, en
cuanto se concentra en los mecanismos
de tutela, y no en el derecho50.
Tercero, desde una perspectiva filosfica,
la teora personalista habla de un deber de
abstencin de todos los terceros frente al
titular; sin embargo, el correlato lgico de
un derecho es el deber, pero, en este caso,
los terceros no tienen un deber, sino la falta o ausencia de derecho (a usar la cosa,
por ejemplo) frente a la facultad o privilegio
del propietario51. Hay un grave error de categoras lgicas.
VI. TEORA INTERMEDIA DEL DERECHO:

LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIN
Las crticas se intentaron salvar con la tesis
intermedia que suma las dos ideas claves de
la teora clsica y la obligacional; de esta manera, el derecho real estara conformado por
un lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y uno externo (deber de no interferencia que surge en los terceros a favor
del sujeto titular). Ntese que lo nico que se
ha conseguido es agregar las dos posturas en
una sola, pero sin que se produzca una sntesis armoniosa. Por ello se ha dicho, con razn,
que si ambas tesis son defectuosas, entonces
la suma de las dos tesis solo logra aglutinar los
defectos de ambas52.
No obstante, la tesis intermedia de Rigaud es
la que ms influencia ha tenido en el Derecho
Civil moderno y constituye un intento serio por
superar las deficiencias anotadas en ambas
teoras:
En trminos lgicos, la propuesta de Rigaud concibe los derechos reales como

el resultado de normas permisivas (fuertes y dbiles) dirigidas al titular de la cosa
y prohibiciones dirigidas a terceros. Solo
que Rigaud considera que el aspecto interno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto externo es accidental y variable. Esto le permite afirmar
que los derechos reales pueden carecer
de los atributos de persecucin y preferencia o ampliar la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepcin es la ms
cercana a un anlisis lgico correcto de los
derechos reales53.
Es cierto que la propiedad est constituida por

un aspecto interno y otro externo, uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera
unin de ambos factores no explica el fenmeno en su integridad. El ordenamiento jurdico
est conformado por normas regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero
tambin por normas constitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los
requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen acompaadas de algn tipo de sancin en caso de su inobservancia; en cambio, las normas constitutivas no
generan una sancin, sino que su aplicacin
incompleta no permite modificar el ordenamiento jurdico. El concepto de propiedad requiere, tambin, de normas constitutivas que
permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo defiendan frente a confiscaciones
o restricciones arbitrarias (inmunidad).
En suma, la propiedad otorga competencias
precisas e inmunidades amplias54, por lo que
50 En tal sentido, el notable jurista brasileo PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad que [e]l derecho subjetivo
no es solo lo que est dotado de pretensin para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo defina A. Thon, porque eso es secundario, como lo sera, y ms an, el definirlo como accin. Tambin
lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de ms, el derecho subjetivo se confundira con la pretensin, o con la accin, o con las dos (BAPTISTA DA SILVA,
Ovidio. Jurisdiccin y ejecucin en la tradicin romano-cannica. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios, Palestra,
Lima, 2005, p. 209).
51 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 158 y 159.
52 As, el profesor portugus Carvalho Fernandes (SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 52).
53 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 114.
54 Ibdem, pp. 154 y 155.
232
Especial
una adecuada comprensin de la figura excede el marco clsico de privilegios y deberes.
Por lo dems, hoy no puede sostenerse que
los derechos reales sean cotos cerrados para
la voluntad omnmoda, y hasta arbitraria, del titular. La teora-sntesis adolece de estos graves defectos.
VII. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DE

LA PROPIEDAD EN LA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
1. Derecho sobre cosas o derecho que
interrelaciona personas?
La teora clsica define el derecho real como
poder directo e inmediato que se ejerce sobre
una cosa material. De all se siguen una serie
de consecuencias: este derecho se acta directamente, sin necesidad de intermediarios,
genera una relacin inmediata o fsica con el
bien, se compone de dos elementos (sujeto y
cosa), etc. Esta propuesta, por razones filosficas y sociales, es inaceptable55.
En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb Hohfeld, para
quien es totalmente errneo que el derecho
real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho personal haga lo propio sobre un individuo, pues tal concepcin surge de una visin
exageradamente natural de los fenmenos jurdicos, en el sentido de confundir el poder fsico del propietario con la relacin directa sobre
la cosa. En verdad, no existen derechos contra
las cosas56. La prueba que esgrime el profesor
de Yale es simple y contundente:

A es dueo del fundo Blanco. B es dueo del fundo Negro. A contrata con B para
que este no entre en su propio fundo por

cierto tiempo. El derecho de A contra B es
in personam porque es solo un derecho
o pretensin contra B que no forma parte de un conjunto de derechos similares.
En cambio, el derecho de A contra B sobre
Blanco es in rem porque forma parte de un
gran conjunto de derechos similares y separados contra muchas personas. Desde
un punto de vista intrnseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro como
el derecho de A frente B sobre Blanco (su
propio terreno) no difieren en nada. Desde un punto de vista extrnseco, la diferencia solo reside en que el segundo derecho
est acompaado por otros derechos similares, pero separados contra personas
indeterminadas57.
Algo ms: el derecho real no tiene un correlativo deber general y nico que vincula a todos, sino que existen muchas pretensiones
separadas, actuales, potenciales, cada una
de las cuales tiene un deber correlativo que
descansa en una persona58. Por eso, un sujeto incumple cuando interfiere ilcitamente
en la cosa ajena, pero el otro puede cumplir
su correlativo deber individual, mas no general, de respeto. En consecuencia, se trata de
mltiples relaciones que vinculan a personas
indeterminadas59.
En trminos de filosofa analtica, la propiedad no puede entenderse como un poder pleno, ni como una simple situacin de hecho respetada y protegida mediante la imposicin de
un deber general de respeto. El concepto de
propiedad es ms complejo que la suma de la
55 As dijo el padre del positivismo: Si un individuo est jurdicamente obligado a comportarse de cierta manera en relacin
con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligacin del otro. La obligacin est implcita en el derecho. Describiendo la obligacin estamos describiendo el derecho
(KELSEN, Hans. Introduccin a la Teora Pura del Derecho. 3 edicin, traduccin de Emilio Rabasa, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM-Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2001, p. 25).
57 Ibdem, pp. 148 y 149.
58 Ibdem, p. 150.
59 [N]o existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus, el dueo del auto
tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daos y perjuicios derivados del hecho ilcito. Sin embargo, esta potestad no la tiene contra nadie ms. El resto de los conductores no son responsables, porque tienen relaciones
jurdicas separadas y diferentes con el dueo del auto accidentado. Ibdem, p. 159.
233

teora clsica y de la obligacional, esto es, del
aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo (deber de respeto). Es obvio que los derechos reales no recaen directamente sobre cosas, pues los derechos y, en general, todas
las relaciones jurdicas se dan entre personas. Es difcil negar el carcter relacional de
la propiedad60.
Por lo tanto, una relacin jurdica es personal
cuando se establece entre dos personas claramente definidas o cuando forman parte de
un pequeo grupo de relaciones jurdicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario, la relacin jurdica es real cuando forma
parte de un grupo ms amplio de relaciones jurdicas entre personas indeterminadas61.
Ntese la relevancia fundamental de la relacin jurdica en el mbito de la teora del derecho, pues la misma permite fundar la diferencia entre el derecho real y el derecho de
obligacin, de acuerdo con las particulares
caractersticas que ostenta cada una de ellas.

Esa misma importancia dogmtica no ha pasado a los textos normativos, salvo el caso
del Cdigo Civil cubano de 1987, cuyo Libro
Primero se refiere, precisamente, a la Relacin jurdica. En efecto, el artculo 22 del Cdigo, luego de las disposiciones preliminares,
seala que tiene carcter de jurdica la relacin entre personas a la que la ley le atribuye efectos; y el artculo 23 establece que los
elementos de la relacin jurdica son los sujetos que intervienen en ella, el objeto y la causa
que la genera62.
2. Definicin de derecho real

La propiedad es un derecho real en tanto en
l se produce una multiplicidad de relaciones
jurdicas con personas indeterminadas, referente a diversos aspectos de un objeto, tales como privilegios, pretensiones, potestades
o inmunidades. En buena cuenta, no se trata solo de variadas relaciones con personas
60 El carcter relacional est fuera de discusin, pero un tema distinto ser determinar si la posicin del sujeto pasivo tiene primaca o la del sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf Ross, el punto de arranque se encuentra el deudor. As,
lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: En el anlisis de Ross el elemento primario es la proteccin
por el derecho, cuyo reverso es el contenido del derecho. La proteccin por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo,
de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el
punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido; esto es,
el titular tiene facultades si cuenta con la proteccin jurdica correspondiente. NIEMI, Matti. Ob. cit., p. 15.
61 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 156 y 157. En tal sentido, si A es dueo de un inmueble, entonces
tiene el privilegio o facultad para entrar en l, permanecer all o salir de l, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensin para que B no entre en el inmueble y, por ende,
este tiene el deber de no ingresar, la relacin jurdica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurdicas idnticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensin contra un nmero indefinido de personas: C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades (Ibdem, p. 156).
62 El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edicin preparada por el Notario y Profesor de la Universidad de La Habana PREZ GALLARDO, Leonardo. Cdigo Civil de la Repblica de Cuba, Ley N 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 33. En una reciente visita a La Habana tuve la oportunidad de
conocer y apreciar las calidades acadmicas y personales del profesor Prez Gallardo, quien fue uno de los organizadores
del Congreso Internacional por los 25 aos del Cdigo Civil cubano (11-13 julio 2012), al cual asist. Por su parte, la doctrina cubana ha sealado con acierto que la relacin jurdica se da entre personas, y no con las cosas, por lo que se descarta
de plano la simplista tesis clsica. VALDS DAZ, Caridad del Carmen. La relacin jurdica civil. En: TORRALVA GIL,
Patricia (editora). Derecho Civil. Parte general. Flix Valera, La Habana, 2006, pp. 80 y 81. Dejemos en el uso de la palabra a la misma autora: Segn se ha sealado, la aparicin de la categora relacin jurdica es de significativa importancia
y trascendencia para el Derecho en general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidad
social enmarcada por las normas jurdicas como mbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, con
la finalidad de la realizacin de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y proteccin. No se trata ya de la visin individualista de mi derecho, sino de la concepcin ms acabada y justa de reconocer ese derecho frente al derecho de
otros; entender que mis facultades se intercomunican con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurdico regula
un cauce para que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efecto amparado por las normas. Ahora bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede ayudar a la teora, o viceversa, pues
el adecuado enfoque consistente en la centralidad de la relacin jurdica hace que esa misma doctrina asuma correctamente
que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculacin con personas determinadas o indeterminadas, segn sea el caso (Ibdem, p. 80).
234
Especial
Por lo tanto, ese complejo jurdico llamado

propiedad, o derecho real en sentido amplio,
es un sistema de proteccin jurdica a favor de
una persona, sujeto titular, que se relaciona
con un conjunto de personas indeterminadas,
con el fin que le permita realizar actividades o
actos, con la referencia de una cosa66. En consecuencia, el titular obtiene libertades o privilegios, poderes jurdicos y de proteccin.
relaciones con personas indeterminadas, por lo que, desde una perspectiva estrictamente normativa, la conducta
regulada en este tipo de derechos se centra en el sujeto
titular, esto es, en el mbito de
lo permitido o de lo competente. Esta caracterstica se aprecia claramente en todos los
derechos absolutos, pues en
ellos el legislador se concentra en regular la prerrogativa
del titular, pero casi no prev
normas para las relaciones con los sujetos indeterminados, o estas desde el mbito normativo son de mnima importancia, en tanto
se reducen a fijar los deberes generales. Por
el contrario, los derechos personales son un
tipo de relacin jurdica que vincula personas
determinadas, por lo que la conducta regulada se centra en el deber del sujeto obligado.
Por eso, las normas sobre obligaciones, por
ejemplo, se refieren de manera fundamental al
pago, los modos de extincin de la obligacin,
el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologas. Todo ello apunta al deudor y no al sujeto titular. En suma, la diferencia
entre un tipo de derecho y el otro se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que
tiene manifestaciones formales en la tcnica
legislativa67.
El derecho real es una relacin jurdica que

se construye sobre la base de las mltiples
Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad,
indeterminadas, pues, adems,

se requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan el mbito de actuacin
del titular63.
[E]se complejo jurdico llamado propiedad ...

es un sistema de proteccin jurdica a favor de
una persona, sujeto titular, que se relaciona con
un conjunto de personas indeterminadas, con
el fin que le permita realizar actividades o actos,
con la referencia de una
cosa.
En la misma lnea, los profesores espaoles Atienza y Ruiz

Manero sostienen que: [E]l
derecho de propiedad sobre
una cierta cosa es un ttulo que
constituye el fundamento de
un complejo de posiciones normativas (), no sujetas a lmite temporal, en relacin a esa
cosa y frente a todos los dems64. En la tradicin jurdica norteamericana se dice algo muy
parecido, en tanto se considera que la propiedad es un conjunto de derechos, libertades,
poderes y deberes65. Ntese que el vocablo
propiedad, dentro de este contexto, abarca
cualquiera de los derechos reales con los que
comparte el mismo molde.
63 La propiedad, y por extensin cualquier otro derecho real, es un conjunto de relaciones jurdicas reales de diferente tipo,
ms exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades de carcter real que se conceden a
una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas. RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 158.
64 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
65 WALDRON, Jeremy. The right to private property. Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.
66 La definicin aqu adoptada est claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de RENGIFO GARDEAZBAL,
Mauricio. Ob. cit., p. 161.
67 [E]l nico anlisis cientfico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurdica de cualquier relacin,
debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la nica diferencia vlida. Si la conducta regulada por la norma jurdica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carcter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (). En cambio, si la conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inmediato y por tanto de carcter real y, como consecuencia esencial, absoluto. ALESSIO
ROBLES, Miguel. Temas de derechos reales. Porra, Mxico, 2012, p. 17. El criterio ya haba sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: Cuando una cosa es ma lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer
con ella todo lo que me permite la ley y la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crdito, lo que
me interesa es que yo puedo gozar de la actividad ajena o exigirla. MORINEAU, scar. Los derechos reales y el subsuelo
en Mxico. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, pp. 177 y 178).
235

inspirado en los conceptos de Hohfeld68. De
esta forma, el propietario puede realizar u obtener, segn sea el caso:
a) Una serie de libertades (privilegios), tales
como usar la cosa, percibir los frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho de los dems sobre dichas conductas.
b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias) sobre la cosa que
permiten producir cambios en el estatus
normativo de la cosa, tales como donar,
vender o constituir una garanta sobre
ella.
c) El derecho a no ser interferido en el uso y
disfrute, as como en la actuacin de las libertades y poderes normativos o competencias. Correlativo a este derecho es el
deber de todos los dems a no injerir sobre la cosa.
d) Una inmunidad referida al estatus normativo de la cosa, que no puede ser alterado por los dems, en virtud de lo cual, por
ejemplo, el propietario no puede ser privado
de esa condicin, salvo determinadas circunstancias y de un procedimiento legal.
Correlativa a esta inmunidad se encuentra
la incompetencia de los dems para alterar
este estatus normativo.
3. Ventajas de la nueva definicin

La definicin del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clsica, se vincula
con el individualismo y el positivismo: la ley
quiere que el propietario use y abuse de la
cosa. Esta visin no puede mantenerse frente
a la concepcin contempornea del Derecho,
de carcter personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una honda
vinculacin con la moral y los principios.
En tal sentido, la nueva definicin del derecho
real se muestra superadora del individualismo
liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una

torpe cosificacin de las relaciones jurdicas,
por lo que se opta por la interrelacin humana solidarista. La nocin filosfica de relacin
jurdica real como integradora de mltiples relaciones con personas indeterminadas abre la
puerta a un Derecho cuya primaca absoluta
est en los seres humanos, integrados en la
sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales, pero tambin colectivos.
Se trata de un concepto superior, no solo en el
orden terico, sino por las consecuencias sociales y econmicas que de l se derivan. El
Derecho, por lo tanto, se contempla como un
fenmeno social, de hombres que viven en relacin69, y no constituye el simple acto de fuerza sobre cosas o de abuso contra personas.
La siguiente cita es imprescindible sobre este
tema:

Las consecuencias de la nueva concepcin de la propiedad son numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad
no es una institucin puramente privada ni
tampoco es enteramente pblica. Por una
parte, hay que decir que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha
impedido el disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueo. Jams
debe confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad
existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por medio de un sistema de
normas constitutivas y regulativas. Por otro
lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su realizacin es conveniente tanto para los individuos como para
la sociedad en general. La propiedad es un
lugar de interaccin entre las fuerzas privadas y las pblicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos o
abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad implique
obligaciones para su titular. Si entendemos
68 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Ob. cit., pp. 48 y 49.
69 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 49.
236
Especial
que la propiedad no es una relacin entre
una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurdicas entre personas,
entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor al
propietario70.
Algo ms para agregar: la teora analtica de
la propiedad, con fundamento constitucional,
presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teora intermedia del derecho real:
i) La propiedad no es ms el poder absoluto
sobre cosas, por lo que el individualismo liberal queda descartado.
ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de
relaciones con seres humanos, por lo que
se rescata el carcter fenomnico-social
del Derecho.
iii) La propiedad es un conjunto de relaciones
con seres humanos, y no la simple obligacin pasiva universal. Esta posicin jurdica del sujeto se origina en normas reguladoras de la institucin jurdica del derecho
real (por ejemplo: Libro V del Cdigo Civil,
CC). Pues bien, si las normas reguladoras
tienen la finalidad de establecer permisiones, prohibiciones y obligaciones, entonces
resulta perfectamente lcito que se impongan obligaciones al propietario71, inspiradas en el bien comn. El resultado de la
concepcin filosfica, con entronque en la
dogmtica civil, es que la propiedad tutela
bienes individuales y colectivos.
4. Derechos reales: categora instrumental

Desde una mirada filosfica, es evidente que
el Derecho regula solamente relaciones entre personas, pero eso no elimina la categora de los derechos reales y su diferencia con
la de obligaciones. Ambas categoras son instrumentos tcnico-jurdicos que permiten comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y seguridad. No son categora
que se imponen por la naturaleza de las cosas ni verdades dogmticas que traspasan el
tiempo. La condicin de derecho real es una
categora instrumental, de razn prctica, para
ciertos fines72; por lo tanto, su reconocimiento
en el Derecho Civil no impide que la filosofa lo
perfile de una manera ms tcnica.
As, pues, la figura de derechos reales permite explicar adecuadamente el nacimiento,
conservacin y extincin de las atribuciones
sobre ciertos objetos, en las que opera la posesin, la tradicin, la usucapin, los modos
originarios de adquisicin, entre otros aspectos; todo lo cual es incompatible con los derechos de obligacin, pues en ellos la funcin
es diversa.
Nada menos que Alexy tiene la misma posicin aqu adoptada, ya que el jurista alemn
considera que el derecho real es una terminologa funcional, o sea, es til para los fines del
Derecho Civil; y, adems, desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una denominacin abreviada que igual reconoce el carcter relacional del Derecho. En tal caso, se
habla de los llamados derechos a algo, cuyo
enunciado general es: (a) tiene frente a (b) un
derecho a (G). Dentro de este esquema se
encuentra el derecho a la vida y, tambin, los
derechos reales, pero ntese que ello ocurre
desde una perspectiva de teora analtica:

No puede dudarse de que, por razones

de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y un objeto.
Sin embargo, como observa correctamente Kant y como desde entonces se ha
70 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 160 y 161.

71 Ibdem, p. 161.
72 De alguna manera esta idea est presente en Betti: [T]oda relacin jurdica es instrumento de tutela de intereses en la vida
de relacin; de esto se deduce que no hay ninguna relacin jurdica que tenga la propia finalidad en s misma y que no tenga
carcter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para
un fin de convivencia. BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Tomo I, traduccin de Jos Luis De Los Mozos,
Edersa, Madrid, 1969, p. 6.
237

mostrado a menudo hablar de tales relaciones no es otra cosa que una denominacin abreviada de un conjunto de derechos
a algo, libertades y/o competencias73.
En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la
cosa; es su prius lgico, y de all la acertada
frase de Alexy cuando dice que en este tipo de
derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relacin entre sujeto y cosa.
Por tal motivo, el derecho real es una categora instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurdica ligado al aprovechamiento de una cosa74. Por lo dems, esta
categora jurdica tiene como inters fundamental protegido el disfrute, aprovechamiento
o explotacin econmica de la cosa en las utilidades que brinde75.
El concepto de los derechos reales es de carcter instrumental, utilitario, cumple fines
prcticos de ordenacin del material normativo y de coherencia de soluciones. No es un
concepto nacido de la naturaleza de las cosas
ni filosfico. Por lo tanto, la categora de los
derechos reales debe mantenerse dentro de
sus justos trminos, sin necesidad de alterar
o desordenar la estructura del Derecho Civil.
5. Diferencia de funciones entre los derechos reales y los derechos de obligacin

Sobre el particular, vale la pena recordar la
relevancia de los derechos reales con relacin
al derecho de obligaciones. Aqu se nota que
existe una reparticin de funciones, en donde el rgimen de circulacin de bienes se encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, basado en el respeto del
consenso y de la vlida causa para obligarse;
mientras tanto, la pertenencia y goce de los

bienes se halla regulado por el sistema de la
propiedad y los derechos reales, en los que
tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de inters general el aprovechamiento de la riqueza. Aqu nace el principio del
nmerus clausus, con el cual se limita el rol y
la funcin de los contratos a la provisin de
los ttulos de adquisicin de los bienes, pero
no sobre su rgimen de pertenencia. Es significativo que las obligaciones de las partes de
la compraventa, por ejemplo, estn preordenadas a asegurar los trminos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del
precio, las modalidades de entrega y pago, garantas contra la eviccin y vicios. En cambio,
no hay lugar para las obligaciones referidas
a la forma de uso del bien vendido, pues un
compromiso contractual sobre una determinada destinacin del bien se pondra en contraste con el rgimen de pertenencia de los bienes
o del estatuto de la propiedad76.
El derecho real se funda en la idea subyacente de atribucin exclusiva en el entendido de
una pertenencia, mientras que el derecho de
obligacin se sustenta en la idea de promesa, ya sea convencional o legal. En el primer
caso, la regulacin jurdica tiene como principales fines establecer cundo una persona se
convierte en titular de una realidad del mundo
externo, qu facultades le confiere el derecho
y el rgimen de circulacin y extincin de la titularidad; mientras tanto, en el segundo caso,
la regulacin jurdica tiene el propsito de lograr que la promesa se cumpla, esto es, se
produzca el traspaso patrimonial del deudor a
favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del Libro VI del CC est
relacionada con los remedios o instrumentos
73 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido, Centro de estudios polticos y
constitucionales, Madrid, 2007, p. 164.
74 COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffr, Miln, 1980, p. VI.
75 Ibdem, p. 23.
76 DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Propriet e autonomia contrattuale. Giuffr, Miln, 2001, pp. 74 y 75. Los autores
agregan que la previsin de un determinado destino de los bienes en la forma de condicin resolutoria, entrara en contradiccin con los principios de la condicin. Solamente podra aplicarse dicha previsin como cargo o modo del acto jurdico, el
cual solo puede integrar los negocios a ttulo gratuito, y siempre que la destinacin convencional del bien no altere las bases
del rgimen legal de pertenencia y disfrute de la riqueza garantizada por la Constitucin y desarrollada en las leyes.
238
Especial
jurdicos destinados a asegurar la correcta ejecucin de la prestacin o sus medios alternos,
subsidiarios o correctores; en cambio, el Libro
V del CC est claramente determinado por los
modos de adquisicin de la propiedad y los dems derechos reales.
Algo ms sobre la diferencia entre las dos grandes categoras de derechos patrimoniales:

La tarea principal del derecho de cosas

es atribuir las cosas a determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de
persona a persona. Por este motivo se diferencia el derecho de cosas del derecho
de obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona, con consecuencias directas como
mucho para el destino jurdico de los bienes. La atribucin de bienes a personas,
regulada en el derecho de cosas, junto a
la determinacin del contenido de los derechos de dominacin y la regulacin de la
proteccin de los bienes y del trfico jurdico-negocial relativo a esos bienes, cumplen una importante funcin de garanta de
la libertad, en el marco del Derecho privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho con el inters comn77.
En resumen, la funcin de los derechos reales

es atribuir titularidades sobre cierto tipo de objetos, basado en la situacin esttica de la adquisicin; mientras que la funcin de los derechos de obligacin es contraer promesas y su
cumplimiento, basado en la situacin dinmica
de la circulacin.
6. Estructura terica del derecho real

La categora de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la propiedad, que responde, en buena cuenta, a ese
sentimiento humano de apropiacin de los objetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad, que en este caso consiste en el
sentimiento profundamente arraigado en el ser
humano por apropiarse de las cosas u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus
necesidades y lograr el pleno desarrollo de su
personalidad.
Sobre la idea de propiedad, los juristas fueron
creando el concepto de derecho real a travs
de la generalizacin y abstraccin. Es decir, el
observador advirti la existencia de unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras situaciones anlogas78, con lo cual se fundaron las
bases para una teora general inclusiva de todas ellas. Esta situacin fue apreciada desde
el Derecho romano, por cuanto adems de la
propiedad se reconocan algunas situaciones
jurdicas cuya caracterstica comn eran ser,
precisamente, modificaciones de la propiedad79. La analoga siempre fue un expediente tcnico utilizado por los juristas romanos
para entender, describir y regular las nuevas
situaciones que aparecan en las relaciones
intersubjetivas. En tal sentido, la categora
de los derechos reales se ampla con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas
por una accin real. Estas situaciones jurdicas se consideran como variantes del dominio
(propiedad), y se le concede una actio in rem
como instrumento de proteccin, anloga a la
77 WESTERMANN, Harry et al. Derechos reales. Tomo I, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, 2007, pp. 56 y 57.
78 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al. Elementos de derecho civil. Tomo III-1. Ob. cit., p. 9. Los lectores podrn revisar las
definiciones de los distintos tipos de derechos reales consagrados en el Cdigo Civil: propiedad (artculo 923), usufructo
(artculo 999), uso (artculo 1026), habitacin (artculo 1027), superficie (artculo 1030), servidumbres (artculo 1030), anticresis (artculo 1091), hipoteca (artculo 1097) y retencin (artculo 1123).
79 El trmino latino servitus es una expresin metafrica cuyo significado es carga impuesta sobre una cosa, pero que en el
mbito jurdico alude a cualquier modificacin de la propiedad. El usufructo es una servitus porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, el arrendamiento no modifica la propiedad,
pues el derecho del arrendatario es vlido y protegido exclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a
terceros. SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin de Jos Santa Cruz Teijeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 365.
239

reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho real80. El correlato histrico
siempre ha estado presente en esta materia81.
La propiedad es un sistema de proteccin de
la conducta humana mediante normas constitutivas y regulativas. En tal contexto, la funcin atributiva implica la pertenencia del objeto
al patrimonio del sujeto, cuya extensin se determina segn el tipo de derecho, lo que permite libertades, pretensiones, poderes e inmunidades. En tal sentido, si la atribucin opera
ampliamente o por relaciones singulares, depende del contenido del derecho en cuestin.
Por ejemplo, la propiedad atribuye al bien un
amplio conjunto de utilidades; mientras que la
servidumbre opera respecto de un tipo especial de aprovechamiento82. En consecuencia,
el derecho real es la suma de libertades, poderes e inmunidades que puede resumirse de
forma instrumental como atribucin o contenido del derecho.
clave para la configuracin del derecho real

es la atribucin del bien material (y, excepcionalmente, incorpreo) a favor de una persona, que se encuentra inmersa, por consiguiente, en multiplicidad de relaciones con personas
indeterminadas que se traducen en libertades,
competencias e inmunidades frente a ellas83.
Por su parte, Emilio Betti ha desarrollado esta
idea, considerando que los derechos reales
resuelven el problema de la atribucin o asignacin de los bienes entre los diversos miembros de la comunidad; mientras que el derecho
personal o de crdito contempla el fenmeno
de la cooperacin entre personas, esto es, el
intercambio recproco de bienes y servicios.
En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la
cosa; es su prius lgico, y de all la acertada
frase de Alexy cuando dice que en este tipo de
derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relacin entre sujeto y cosa.
Por lo tanto, desde una perspectiva estrictamente funcional y no analtica, el elemento
Sin embargo, el derecho real no es solo atribucin de utilidades84, sino que presenta dos
80 BIONDI, Biondo. Le servit prediali nel diritto romano. Giuffr, Miln, 1969, pp. 4 y 5.
81 En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurdico cuyo correlato en la realidad es el eterno problema de la atribucin de los bienes en la comunidad y, por tanto, el derecho real nace como una categora moldeada sobre
la idea de propiedad. As, [l]a propiedad es tambin seguramente un problema tcnico, pero no es nunca solamente, en su
continuo anudarse con todo lo dems, un problema tcnico: desde abajo, las grandes rdenes de las estructuras; desde arriba, las grandes certezas antropolgicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de una civilizacin.
La propiedad no consistir nunca en una pequea regla tcnica sino en una respuesta al eterno problema de la relacin entre
el hombre y las cosas, de la friccin entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenmenos, y aquel que se proponga
reconstruir la historia, deber, al contrario, intentar colocarla siempre en el interior de una mentalidad y de un sistema fundiario con funcin eminentemente interpretativa. GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico.
Civitas, Madrid, 1992, pp. 38 y 39). Este hermoso fragmento nos seala el camino para no perder la perspectiva histrica de
las instituciones jurdicas, y nos recuerda que en todo momento el hombre ha necesitado una regulacin referida a la atribucin de los bienes en su comunidad, siendo esta precisamente la base que ayuda a configurar la categora jurdica de los derechos reales. De esta forma, tenemos en cuenta el problema de fondo, presente a lo largo de la historia, cual es, la eterna
friccin entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenmenos.
82 BIONDI, Biondo. Le servit prediali nel diritto romano. Ob. cit., pp. 4 y 5.
83 La absolutividad de la proteccin jurdica y la inmediatividad de la relacin con la cosa no proporcionan, ni por s solas ni
ambas conjuntamente, una explicacin satisfactoria. Ms bien, tan solo son consecuencia de la funcin atributiva de bienes
propia de los derechos reales. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 59.
84 La atribucin es una idea que tambin se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acreedor es sujeto titular de
un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribucin otorgada por el ordenamiento jurdico en virtud de una causa lcita. Por lo tanto, hay atribuciones reales, como crediticias. La diferencia, segn la dogmtica tradicional, se encuentra
en el objeto (cosa material) y en el medio de proteccin del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente fuerte, pues implica la recuperacin de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier
vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la pretensin real se nota en el concurso de acreedores, pues con aquella se
logra separar un bien de la masa del concurso. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 64. De
igual forma, algunos negocios jurdicos de fin crediticio buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensin real, por lo que el acreedor no se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compraventa con reserva de
dominio o en el leasing. SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit, pp. 26 y 27). Son las llamadas garantas de la propiedad, cuyo desarrollo reciente se debe a la idea consistente en que la mejor garanta del acreedor se encuentra justamente en
la retencin del dominio sobre la cosa misma. En nuestra opinin, tambin debe tenerse en cuenta la distinta funcin: atributiva, por un lado, y circulatoria, por la otra.
240
Especial
caractersticas marcadas que lo identifican y
tipifican85.
La primera cualidad es la llamada inherencia,
sustitutivo del viejo concepto de inmediatez,
por virtud del cual se produce el fenmeno de
la incorporacin del derecho sobre la cosa, es
decir, se unen en forma metafrica, pero con la
importante consecuencia jurdica de que todo
aquello que le suceda a la cosa repercute en
el derecho real; mientras lo que suceda al derecho tiene incidencia sobre la cosa86.
La inherencia le da la razn a Alexy cuando
manifiesta que, en este tipo de derechos, para
efectos estrictamente funcionales, es posible
mantener la idea de un derecho sobre una
cosa, pues de esta manera se puede apreciar
la dependencia que tiene el derecho respecto
de la existencia de la cosa.
El concepto terico-dogmtico de inherencia
produce las siguientes consecuencias prcticas y tangibles:
- Especialidad
- Persecucin
- Adherencia
Desde una perspectiva tcnica, la especialidad
exige que la cosa sea determinada, actual y autnoma. Esta nota distintiva tiene fundamental
importancia, pues las cosas genricas o las universalidades no pueden ser objeto de un derecho real, pues falta concrecin, pero s pueden
serlo de un negocio obligatorio. La actualidad
se refiere a la existencia presente, y no futura
de la cosa, pues en tal circunstancia no puede
haber derecho real involucrado, pues se carece de elemento objetivo sobre el cual referirse.
Nuevamente, las cosas futuras pueden ser el

contenido de una obligacin. Por ltimo, la autonoma implica que el objeto de derecho no recae en las partes, sino en las cosas autnomas
o individualizadas87, es decir, separadas del
resto de los objetos de la realidad externa.
Si la especialidad no existe previamente (bien
futuro), o si llega a desaparecer en forma sobrevenida (prdida o destruccin), entonces la
consecuencia es que el derecho real no nace o
el ya nacido se extingue. En ambos casos se
advierte la inherencia o ligamen del tndem derecho/cosa, pues sin este ltimo, el primero no
se mantiene. Esta es, por ejemplo, una diferencia absoluta con las obligaciones, pues en el
mundo de las promesas es perfectamente vlido y admisible los negocios sobre futuros (promesas de fabricacin y entrega del bien), gneros (fungibles o no fungibles) o ajenos.
Por otra parte, la inherencia se manifiesta en
una serie de aspectos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida del
derecho real, fundamentalmente en el llamado derecho de persecucin (droit de suite, en
francs, o diritto di seguito, en italiano)88. Por
ejemplo, si una materia prima se modifica en
otro bien, el derecho real contina subsistiendo bajo la nueva forma. Si la cosa se divide
materialmente (particin), entonces se produce otros tantos bienes resultantes, pero el
derecho queda inclume. En todas estas hiptesis, la inherencia, en la modalidad persecutoria, queda en evidencia.
La adherencia se manifiesta por el contrario
cuando el bien se modifica, sin cambiar su naturaleza, en cuyo caso el derecho subsiste sobre el objeto alterado. As, por ejemplo, si un
85 En doctrina se distingue entre principios generales reguladores de la disciplina normativa de los derechos reales, que vienen
a corresponder a sus fundamentos dogmticos especficos y, por otro lado, sus caractersticas o cualidades. LEITAO, Luis
Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 22. El profesor portugus considera que entre los principios generales
se encuentran el de tipicidad, especialidad, elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe.
86 El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccion su colega de la misma
nacionalidad Marco Comporti.
87 LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., pp. 26 y 27.
88 PENA LPEZ, Jos Mara. Concepto de derecho real (revisin crtica de su caracterizacin en la doctrina moderna).
Trculo, La Corua, 1998, p. 88.
241

terreno o solar es alterado por una construccin, entonces el derecho se expande sobre
el bien transformado. Otro caso similar ocurre
si el derecho se pierde parcialmente, en cuyo
caso el derecho real se mantiene sobre la parte sobrante.
- La oponibilidad.
- La primaca de los derechos reales sobre
los obligacionales.
- La preferencia.
La segunda cualidad es la llamada exclusin,

por la cual el titular de la cosa excluye a los dems de su posicin jurdica. Por lo tanto, la exclusividad, propia del titular del derecho real,
da origen a la exclusin, que se encuentra en
el mbito de los terceros90. La exclusin es la
cualidad que deriva de la multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, que caracteriza a los derechos reales91, pero ntese
que la exclusin no es suficiente para delimitar
el contenido del derecho92.
Si la posicin jurdica del titular sufre una violacin, entonces este cuenta con remedios jurdicos que le permiten dirigirse contra los terceros y lograr el reconocimiento del derecho,
la neutralizacin de la perturbacin o la cesacin de la resistencia. Es el caso de las llamadas acciones reales, que permiten al propietario por ejemplo recuperar la cosa de quien la
posea o detenta, sin importar la razn de esa
posesin. En buena cuenta, esta proteccin jurdica significa que el derecho real, respetado
por todos, puede ser defendido mediante pretensiones de restitucin y negatorias, dirigidas
contra quien lo lesione; por el contrario, el derecho de crdito solo ofrece la posibilidad de
accionar contra el deudor94. Aqu, la exclusin
se manifiesta en su vertiente de oponibilidad95.
La exclusin origina una serie de consecuencias concretas y tangibles de primer orden, que
configuran una tutela particularmente fuerte93:
Asimismo, la oponibilidad se expresa en la natural primaca de los derechos reales sobre

los de obligacin. Los derechos relativos son
En suma, la persecucin ocurre cuando el bien

se modifica o transforma en otro, mientras la
adherencia se presenta cuando el bien sufre
modificaciones o alteraciones que no cambian
su sustancia89.
89 La repercusin, en el Derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la extincin del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa. Por otro lado, el derecho real puede
alterarse, caso que sea modificado el rgimen al que la cosa est sometida. As, si A resuelve transformar un edificio de 6
pisos en propiedad horizontal, deja de tener un derecho de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios
derechos de propiedad. ANDRADE, Maria Paula Gouveia. Prtica de direitos reais. Questoes tericas e hipteses resolvidas. Quid Juris, Lisboa, 2009, p. 16.
90 Son, por tanto, derechos de exclusin (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes. SANTOS JUSTO, A. Direitos reais.
Ob. cit., p. 17.
91 [S]i las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interferencia a los ciudadanos, tal cosa le concede simultneamente al propietario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a los extraos ius excludendum-.
RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 159.
92 Pero la multiplicidad de deberes no le concede por s sola las facultades o privilegios del propietario. En el usufructo, por
ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho de excluir a los terceros de su predio pero carece de la facultad o privilegio para usar la cosa y gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber propiedad sin que las normas jurdicas le confieran
explcitamente un permiso al titular. Ibdem, p. 159.
93 Trmino que utiliza SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 26.
94 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 58.
95 Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errnea por lo dems, de que existira una propiedad
inter partes, conseguida por el contrato de transmisin, y otra propiedad absoluta, derivada de la inscripcin. As, [s]i el
derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantenerse para este, sin contradiccin con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, segn se la entienda operar a travs de la inscripcin registral o de la entrega que
sigue al contrato, d lugar, respectivamente, a la adquisicin de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho
relativo, esto es, eficaz solo inter partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal como el derecho real es en s mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibilidad erga omnes. GORDILLO CAAS, Antonio. Bases del derecho de cosas: sistema espaol. En: REINA TARTIRE, Gabriel de. Derechos reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 27).
242
Especial
relaciones contra determinados sujetos cuya
ejecucin frente a ellos es esencial para la satisfaccin del inters del acreedor. El derecho
real, caracterizado por la multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, otorga
una especial tutela frente a todos con carcter
primario y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por tal motivo, la supremaca del derecho real sobre el personal
se impone desde una perspectiva estrictamente lgica, en cuanto uno se opone, mientras el
otro no.
Recordemos el caso del arrendatario que no
se opone al nuevo propietario de la cosa, pues
el primero solo tiene un vnculo personal que
no afecta a terceros, por lo que el segundo no
encuentra menoscabada su situacin jurdica
en tanto el primero solo acta en el mbito limitado de la relacin contractual de arrendamiento. As, el Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar
el desalojo al arrendatario por el simple hecho
de que se trata de un vnculo personal que no
afecta a los terceros, ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (artculo 1708.2 del CC). Ahora, tambin es
cierto que la inscripcin del arrendamiento
hace que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acercara en cierta medida a un derecho real; sin embargo, no puede
identificrsele con este, pues el arrendatario
aun inscrito, no puede recuperar la cosa de un
tercer poseedor, pues ninguna norma le atribuye ese mecanismo protector. El caso del comodato es claramente una relacin de tipo exclusivamente, porque nunca se opone a los
terceros adquirentes, e incluso no se opone al
comodatario si es que el comodante requiere
la devolucin por urgencia imprevista (artculo
1736 del CC).
Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comodato, ellos conocen perfectamente que estn creando una
relacin jurdica de ndole obligacional, de carcter ms dbil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio,
los particulares conocen perfectamente que el

derecho carece de eficacia real; por lo tanto,
cul puede ser la razn para luego reclamar
ese efecto que antes no se quiso y se rechaz? Tngase en cuenta que si el mismo bien
es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el derecho
de exigir su devolucin, y los poseedores con
ttulo obligacional no tienen nada que oponer,
pues desde el principio conocan que su derecho era personal, salvo la hiptesis excepcional de la inscripcin del arrendamiento, pero
que tampoco lo iguala con el derecho real,
pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa contra un tercer poseedor con miras a recuperar la cosa, algo que s puede
hacer, por ejemplo, el usufructuario o superficiario, en su condicin de titular de un derecho real.
En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la falta de oponibilidad
frente a terceros y debe tolerar esa consecuencia jurdica cuando celebra cualquiera de
esos contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, entonces debi constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos
negocios seguramente le representaran una
mayor inversin, pues el propietario sufre una
ms intensa injerencia sobre su dominio, y de
esa forma queda disminuido en sus relaciones
con los terceros.
Bien podra decirse que existe una especie de
equivalencia simtrica y, por eso, justa: si alguien quiere ms proteccin (real) entonces el
ttulo seguramente le costar ms; pero si se
conforma con menor proteccin (obligacional),
el ttulo le costar menos. Por lo tanto, no hay
razn jurdica, econmica o moral para exigir el efecto real cuando las propias partes se
conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor ms reducido. En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el
obligacional se impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, as como por
la autonoma privada que funda cada uno de
243

esos derechos y que es uno de los pilares del
orden jurdico patrimonial96. La exclusin es
un efecto querido por las partes. El sistema
deja a eleccin de los interesados el mecanismo ms conveniente para ellos. En algunos casos se optar por un disfrute de la cosa
(inters protegido) con solo efecto obligacional y, en otros, por el disfrute con efecto real.
El primero es un arrendamiento; el segundo,
un usufructo.
Un caso especfico de exclusin opera en el
mbito de los derechos reales compatibles entre s, que son especficamente las garantas
reales, en ella los citados derechos pueden
subsistir conjuntamente, pero con prelacin de
uno frente a otro por efecto de la inscripcin.
Es el caso de la llamada prioridad97. La garanta real inscrita con posterioridad se revela incompetente para afectar el derecho prioritario,
mientras que este goza de inmunidad frente a
los derechos compatibles posteriores.
Este no es un caso de inmunidad, pues los terceros no pretenden derogar el derecho ajeno, sino crear su propio derecho, que necesita
de ordenacin o jerarquizacin con todos los
otros que sean compatibles.
El principio dogmtico que rige la ordenacin
de los crditos es la igualdad de los acreedores (par condicio creditorum); por eso los
privilegios se configuran como excepcionales:

su reconocimiento est condicionado a que se
encuentren configurados y reconocidos por la
ley (tipicidad). La ordenacin legal y formal de
los privilegios es una exigencia para la perfecta graduacin y jerarquizacin de los crditos
en el concurso y la tercera. Desde el mismo
momento de la declaracin de concurso se
sabe cules son los acreedores privilegiados
y cul es su lugar en el concurso. Tambin es
un principio de orden general en los privilegios
el que estos deban ser perfectamente cognoscibles (publicidad), aun cuando se reconozcan
privilegios excepcionales sin publicidad. El paradigma del rango es el hipotecario. Por medio de la hipoteca, el crdito se realiza sobre el
bien hipotecado y puede afectar a los terceros
adquirentes. Tambin la anotacin preventiva
de un crdito (embargo) reserva el rango del
crdito, el cual se puede ejercer frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya
anotado el crdito98.
Por origen histrico y cuestin dogmtica, el
principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los crditos y reservar el rango a partir del cual se ubica el crdito con afectacin frente a los terceros en
general. Por tal razn, el concepto estricto
de prioridad se halla en este mbito. La prioridad presupone dos o ms derechos, por lo
96 La doctrina ha ideado este ejemplo: En el caso de enajenacin por parte del acreedor simulado, de la cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendr ningn medio para tomarla de las manos del tercer adquirente al que no
podr inquietar (salvo el caso del artculo 1671 del CC); deber contentarse con el precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante no puede hacer frente a sus compromisos sufrir la prdida resultante en el concurso como los otros acreedores. Por qu ocurre esto? Por qu no hay un ius in re ni derecho de persecucin?. RIGAUD,
Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional. Ob. cit., p. 186.
97 Un sector de la doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera que la prioridad o prevalencia solo se
aplica en los derechos reales de garanta, pero no en el conflicto con otros derechos, por ejemplo, entre dos compradores,
pues, en tal caso, la preferencia de uno de ellos elimina el derecho del otro, por lo que no existe prevalencia alguna. Esta es la
tesis del profesor Pinto Coelho (SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., pp. 22 y 23). Sobre el particular, puede citarse
este otro texto de la doctrina portuguesa: [E]n el caso de doble alienacin de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo
con Pinto Coelho, tampoco tendra sentido hablar de prevalencia, dado que una vez con la primera alienacin, el enajenante
perdi la legitimidad para volver a disponer del mismo bien, no existira un verdadero conflicto entre derechos reales, sino
un conflicto entre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, segn el autor, sera as restringida a los derechos reales de
garanta, nico caso en el que sera necesario jerarquizar derechos reales de la misma naturaleza que inciden sobre la misma
cosa. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 54, aunque este autor no lo comparte.
98 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derecho de obligaciones. Tomo I, Civitas, Madrid, 2001, pp. 188-192.
El rango de un crdito implica que la obligacin adquiere un estatus especial, por el cual los bienes afectados a un crdito tambin resultan oponibles a terceros (efecto persecutorio). Por otro lado, el privilegio alude a la preferencia de un crdito frente a los dems crditos del mismo deudor; esto es, el derecho a cobrar antes que los dems. Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercera (de pago) o en el procedimiento concursal, pero no tiene efecto persecutorio.
Ibdem, p. 187.
244
Especial
que su actuacin se centra en los derechos
compatibles99.
Ahora bien, cul es la diferencia, por ejemplo, entre las manifestaciones de oponibilidad
y la persecucin y/o adherencia? La primera
muestra su rol en las relaciones con terceros;
as, un usufructo se opone a cualquier tercer
adquirente del bien por cuanto ello es propio
de su naturaleza de derecho real. Por el contrario, la persecucin o adherencia est vinculada con las vicisitudes de la cosa, al margen
de los terceros; as, en el caso de la particin, un grupo de copropietarios decide dividirse fsicamente el bien y que cada uno recibir una porcin del bien matriz anterior, pero
ahora convertida en cosa autnoma susceptible de trfico jurdico independiente. Entre
los copropietarios ninguno puede catalogarse de tercero, lo que ocurre es que la cosa se
ha modificado por efecto de un negocio jurdico que cambia la situacin del derecho real
preexistente.
6.bis: Continuacin de la estructura del
derecho real: contenido y proteccin
La propiedad, y, en general, los derechos reales, otorgan libertades (permisos100) al titular
para realizar acciones sobre la cosa, lo que

implica que los terceros indeterminados tienen
el deber de no interferencia sobre estas101. Por
lo tanto, la exclusividad de actividades que
se reconoce al titular viene a ser su libertad;
mientras que la exclusin que sufren los terceros viene a ser su falta de derecho102. Esta
posicin jurdica (libertad del titular) se origina
en normas reguladoras de la institucin jurdica de los derechos reales, esto es, aquellas
que establecen permisiones, prohibiciones u
obligaciones.
Aqu se presenta la discusin respecto de la
primaca de la libertad del propietario (Niemi)
o de la proteccin jurdica que se obtiene mediante el deber de los terceros (Ross). Para
efectos prcticos, la pregunta determinante es
si la libertad se refiere al comportamiento permitido al titular de un derecho o a la ausencia
de facultad de los otros para prohibir acciones
particulares. Algunos consideran que no debe
confundirse la ley material y la proteccin jurdica, pues la proteccin est justificada si se
reconoce el contenido material de los derechos y, al mismo tiempo, los deberes del otro.
La proteccin se refiere, pues, a un tipo de actividad jurdica diferente al uso de una cosa103.
99 No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo que se entrena solo en la pista llegar
a la meta antes o despus, pero no se puede decir que lleg el primero. Cuando son varios los que corren, habr un primero
que conseguir el premio de la carrera y los dems sern catalogados en segundo, tercero, etc., lugar. Lo mismo sucede en
nuestro sistema; para que la prioridad tenga un valor se requiere por lo menos dos ttulos contradictorios; uno de los cuales
lleg el primero al recinto acogedor del Registro. RUIZ, Francisco. El principio de prioridad. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 295, Madrid, diciembre de 1952, p. 866.
100 Cundo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La respuesta es la siguiente: El hecho de
que una accin se halle permitida (en sentido fuerte) por una autoridad, supone que tal accin ser tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el sujeto destinatario del permiso. Esta determinacin de la autoridad de no interferir en
la conducta del sujeto respecto de ese acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso con
una prohibicin de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar a cabo la accin en cuestin, podra sostenerse que este cuenta con un derecho en relacin con los sujetos de la prohibicin complementaria (). Esto marca, claro
est, la correlacin entre el derecho de un sujeto y la obligacin de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido
por la autoridad), en relacin a un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la
autoridad) de llevar a cabo p y, adems, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p. MENDONCA, Daniel.
Las claves del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2008, p. 103.
101 Hohfeld utiliza el trmino privilegio, aunque otros autores se decantan por el de libertad. Sobre el tema: En primer lugar,
tener una libertad no es lo mismo que gozar de una facultad o privilegio. La mera libertad consiste en la ausencia de prohibicin (permisin en sentido dbil). En cambio, la facultad o privilegio es un permiso explcito para hacer o no hacer algo
(permisin fuerte). RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 159.
102 La correlacin libertad-derecho es interpretada de manera tal que el titular tiene la libertad de realizar actos del tipo B, i.e.,
nadie tiene el derecho de prohibir a A (titular) hacer los actos B; en otras palabras, nadie puede demandar que una sancin
sea impuesta a A por realizar acciones B. Un ejemplo de la relacin libertad-derecho en el derecho de propiedad sera un
caso en donde el dueo puede plantar rboles en su propiedad; esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sancin
sea impuesta a A por realizar las acciones B. NIEMI, Matti. Ob. cit., p. 109.
103 Ibdem, pp. 80 y 81.
245

La libertad origina una proteccin jurdica que
se manifiesta en el conjunto de medios jurdicos destinados al reconocimiento del derecho
con el fin de recuperar la cosa o evitar interferencias, incluso potenciales104. Una modalidad
de proteccin frente a terceros se deriva de la
oponibilidad, que origina una tutela particularmente fuerte105, como se aprecia en la accin
reivindicatoria y la declarativa de dominio, la
confesoria, negatoria, deslinde y muchas ms,
por cuanto se permite la recuperacin de la
cosa misma.
Los derechos reales tambin confieren competencias, esto es, el derecho para modificar
situaciones jurdicas. Desde la perspectiva
analtica, la competencia implica una autorizacin para disponer del derecho en forma voluntaria, ya sea transfirindolo, modificndolo
sin alterar el derecho o renunciando a l. Se
trata, por lo tanto, de una potestad jurdica del
sujeto que se origina no en normas regulativas, sino en normas constitutivas que son las
que causan las potestades y los procedimientos. En efecto, la disposicin estar sujeta a
una serie de normas constitutivas cuya inobservancia no es una sancin, sino la imposibilidad de que se consuma la modificacin.
Un caso especial de potestad es el derecho de
impugnacin de los actos de transmisin. Por
ejemplo, el propietario original celebra un contrato de compraventa, con lo que se despoja
de la condicin de titular, por lo que este pasa
del estado de potestad al correlativo de sujecin. Efectivamente, los terceros se encuentran en situacin de sujecin, pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del acto
dispositivo salvo, como reiteramos, el poder
de impugnar106.
Los derechos reales tambin otorgan inmunidades, esto es, salvo el titular, nadie puede
enajenar o extinguir el derecho107. La propiedad, por ejemplo, confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilcitas del
104 Un ejemplo del derecho de propiedad sera una situacin en la que el dueo de un pedazo de tierra tiene el derecho de demandar que otros no usen su propiedad. Ibdem, p. 107.
105 La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones reales, de mayor eficacia, en el mbito de las relaciones
obligacionales: Puesto que semejante evolucin est ligada, ciertamente con la proteccin ms eficaz que el ordenamiento reserva para las situaciones reales, en comparacin con las obligatorias, donde la proteccin est constituida solo por el
resarcimiento del dao, se asiste cada vez ms, en la prctica contractual, a la creacin de situaciones que puedan gozar de
una proteccin ms incisiva. En tal sentido, se recurre, siempre a condicin, suspensiva o resolutoria, del contrato; a clusulas que atribuyan a la parte acreedora el receso del contrato con suspensin de la contraprestacin, en caso de un retardo,
aun si fuera mnimo, en el cumplimiento de la otra parte; a la clusula que atribuye al acreedor una posicin real propiamente dicha, a travs de recursos para eludir a travs de estratagemas hoy cada vez ms latamente permitidas- la prohibicin
del pacto comisorio (pinsese en la venta con finalidad de garanta para el leasing, especialmente en la forma del lease back,
donde el tradicional financiamiento se realiza a travs del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habra adquirido o construido con la suma obtenida por mutuo); a clusulas que estipulan una previa liquidacin del dao derivado
del incumplimiento o del retardo, acompaada por garantas seguras, como la fianza bancaria de realizacin inmediata; a la
expansin del aseguramiento del crdito. GIORGIANNI, Michele. La parte general de las obligaciones a 50 aos de la
entrada en vigor del Cdigo Civil italiano. En: Advocatus. Nueva poca, Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima. Lima, diciembre de 2003, pp. 191 y 192.
106 Si la posesin de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor (como tercero) a travs de una transferencia que cumple con
los requisitos mnimos, la mencionada falta de sujecin del titular (no limitacin) es transformada en una potestad de impugnar del titular legtimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra en una posicin de sujecin. El titular legtimo (y previo)
adquiere proteccin dinmica en la forma de potestad de impugnacin, p. ej., el ttulo del sucesor puede ser declarado nulo
(ineficaz). Por otro lado, el titular actual tambin adquiere tal proteccin apelando a su ttulo, p. ej., la posesin o la buena
fe y, cuando sea necesario, p. ej., por una accin del titular legtimo, demande la confirmacin de la validez de su ttulo y retenga la posesin del objeto disputado (como una proteccin distinta con relacin al litigio). Este tipo de relacin especial
con terceros, la relacin proactiva entre el titular legtimo (previo) y el sucesor descrita antes, puede ser vista significando
que, por razn del ttulo, el sucesor puede ser considerado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otra
persona. Si, excepcionalmente, el sucesor adquiere la proteccin de su ttulo proteccin dinmica- o, en otras palabras, se
admite o confirma que el titular legtimo no tiene una potestad (vlida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto del derecho que ha adquirido, se convierte en el nuevo y legtimo titular del derecho; se encuentra entonces en una posicin de inmunidad y potestad y, generalmente, tambin de libertad y de derecho. El previo titular, la parte contendiente, es entonces
un observador y se encuentra en posicin de sujecin e incapacidad y generalmente, tambin en las posiciones de deber y
de no-derecho. NIEMI, Matti. Ob. cit., pp. 84 y 85.
246
Especial
Estado o de particulares. Su concepto correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros no estn habilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto alguno
respecto del titular.
La Constitucin de 1993 consagra la inmunidad con el trmino decimonnico la propiedad es inviolable (artculo 70), lo que coloca
este derecho en una situacin defensiva especial, que hace invlida, por ejemplo, la expropiacin que pretenda el Estado sin ley del
Congreso, sin causa justificativa o sin pago de
indemnizacin. Tampoco se admiten las interferencias ilegtimas de la Administracin Pblica (por ejemplo, inscripciones irregulares
fundadas en la discrepancia entre el ttulo archivado y la inscripcin), o de los particulares
que celebran actos jurdicos sin la intervencin
del titular competente. La consecuencia es la
inmunidad, es decir, el propietario no resulta
afectado.
Los remedios jurdicos en tales casos pueden
ser la nulidad del acto administrativo o privado
si fuese el caso o la declaracin de su ineficacia frente a tercero. Es el caso, por ejemplo, del tercero que dispone de bien ajeno, lo
que implica su incompetencia para lograr efectos en el mbito del derecho real, aunque el
negocio pueda ser vlido desde la perspectiva obligacional. Lo mismo ocurre con el acto
dispositivo de un cnyuge respecto de un bien
social, en el cual se ha obviado la competencia conjunta.
7. Coexistencia de los derechos reales

Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales: la propiedad, el
usufructo, la hipoteca y una servidumbre, por
ejemplo.
Esta circunstancia no implica que la exclusividad deba ser descartada, como a veces se ha
pretendido sealar en la doctrina108, pues, en
realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio mbito, pero quedar subordinado por efecto de la oponibilidad o preferencia, que surge cuando se presenta el
conflicto o la concurrencia de derechos sobre
el mismo objeto109.
En efecto, desde una perspectiva estructural,
es evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusin, en cuanto se opone erga
omnes, es decir, a todos110, para lo que se requiere la configuracin de una multiplicidad de
relaciones jurdicas con personas indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al propietario, e igual ocurre
con el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades que otorgan, incluso contra el derecho
de magnitud superior. En este sentido, se admite la concurrencia de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero debe tratarse
de derechos inferiores el uno respecto del otro
y cada vez ms limitados. As, en orden decreciente el menor derecho deja un margen de
pertenencia del mismo bien para el titular del
mayor derecho111.
Esta concurrencia de derechos ha llevado a
sostener que los derechos limitados tienen por
objeto una fraccin de la propiedad o que se
constituyen a travs de una desmembracin
del dominio. Esta concepcin, en la actualidad,
se halla superada por cuanto implicara que la
propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. As pues, de entenderse
que el usufructo es una desmembracin de la
108 No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, tambin, la extendida idea
que los derechos de crdito tambin se expanden hacia los terceros mediante la tutela extracontractual del crdito. As piensa, por ejemplo, el profesor portugus Menezes Cordeiro (LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit.,
p. 50).
109 La concurrencia ser posible cuando se trate de derechos reales de funcin diferente, o cuando el derecho real se restringe
por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa. SANTOS JUSTO, A. Direitos reais. Ob. cit., p. 31,
110 LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Ob. cit., p. 50.
111 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho privado. Tomo II. Traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos
Aires, 1976, p. 213.
247

propiedad (frase expresiva, pero incorrecta jurdicamente hablando), entonces la propiedad ya
no lo sera, por haber dejado de ser un derecho
pleno, lo cual constituye como es obvio una
autntica contradictio in terminis.
Sin embargo, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una fraccin del derecho
mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este ltimo queda comprimida
su posibilidad de ejercicio112. De ello se deduce lo siguiente:
a) El nacimiento del derecho menor por
ejemplo, del usufructo respecto de la propiedad no es un hecho traslativo, sino
uno constitutivo en relacin con el usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue
siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar
el poder mximo queda comprimido.
b) Si es evidente que el derecho menor no
produce la mutilacin del mayor, entonces
la extincin del primero automticamente
produce la recuperacin del ejercicio de todas las facultades propias del segundo, sin
necesidad de un acto de retransferencia
del titular del derecho menor al mayor113 (la
llamada elasticidad del dominio, pero que
se puede aplicar a todo derecho real).
8. Utilidad prctica en mantener las categoras jurdicas civiles

En primer lugar, resulta evidente que una
de las manifestaciones del ejercicio de los
derechos reales es el privilegio o libertad de

uso, esto es, tener el permiso fuerte de servirse del bien. En cambio, resulta impensable
una actividad de uso sobre un crdito o una
relacin obligatoria. Esta diferencia se deduce de la circunstancia que el titular del derecho real puede ejercer su libertad a travs de
actos materiales, lo que no ocurre en los derechos de crdito, cuyo ejercicio se manifiesta
siempre a travs de actos jurdicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a travs de
la actuacin de actos materiales. Esta imposibilidad lgica de usar o poseer un crdito conlleva que estos no puedan ser adquiridos por
usucapin.
Asimismo, existen otros modos de adquisicin de la propiedad (accesin, especificacin,
mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos de crdito, en cuanto en ellos se requiere posesin o alteracin material de las cosas.
Por su parte, el contrato, en calidad de modo
adquisitivo, se aplica tanto a los derechos reales como a los de crdito (cesin); sin embargo, esto no ocurre con las formas de adquisicin a non domino, en las que se requiere una
apariencia significativa, de ms difcil actuacin en el mundo de las obligaciones114.
Tambin existen grandes diferencias respecto
a los modos de extincin de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonacin,
la novacin, el mutuo disenso, etc., todas las
que conllevan el final del derecho de crdito, el
que ya no existe ms en el mbito jurdico. En
112 Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, especficamente con Windscheid. Para este, es impensable que un derecho
real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y en nmero reducido, est ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podr incidir nunca en su estructura (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico. Ob. cit., p. 126). La propiedad, como sntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes
sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de all el rasgo de simplicidad de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir en su vida, pero siempre desde el
exterior y siempre con proyeccin sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos
reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como sntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definicin de contenido. Su abstraccin es total: abstracto es el sujeto
titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes ms variados. Aqu se halla el carcter abstracto de la propiedad
moderna (Ibdem, pp. 130 y 131). Empero, el fundamento ideolgico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es
preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misma cosa se encuentra a tono con la poltica de difusin de la propiedad que propugna la nueva visin de esta en las constituciones.
113 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho privado. Tomo II. Ob. cit., pp. 213 y 214.
114 La doctrina ms atenta ha sealado una importante diferencia entre el rgimen adquisitivo de los derechos reales y de las
obligaciones. En el primer caso se admite la adquisicin a non domino (Vide artculo 948 del CC) o sobre res nullius (Vide
artculo 929 del CC) en base a la relacin de inherencia del derecho con el bien. En las obligaciones, en cambio, no es
248
Especial
principio, la extincin del derecho obligacional (salvo en el caso especfico de la destruccin115, y bajo ciertas condiciones) no pone fin
a la cosa involucrada. Los modos extintivos de
los derechos obligacionales y reales son claramente distintos, de lo que se infiere que existe
una diferencia natural respecto del rgimen de
la dinmica y esttica patrimonial.
VIII. TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS?

Desde la perspectiva civilstica, es conveniente mantener la distincin entre los derechos
reales y los de obligacin, aun cuando ambas
se configuren mediante relaciones jurdicas, lo
que hara suponer una disolucin de la diferencia. Es ms, hace algn tiempo se cuestiona otro tradicional elemento de separacin: el
carcter absoluto del derecho real, frente al relativo del obligacional.
La crtica vino por los que consideran que el
crdito del acreedor puede lesionarse por obra
de cualquier tercero, y no solo por el deudor
que incumple la prestacin. En tal caso, la obligacin ha pasado a convertirse en un derecho
absoluto, que puede atacarse por los terceros.
Para ilustrar esta teora se cita el caso histrico de un accidente de aviacin que dio como
resultado la muerte de un equipo de ftbol casi
completo, en donde la lnea area resultaba
tericamente responsable de que el deudor

(futbolista) no haya ejecutado su prestacin
frente al acreedor (club). En consecuencia, un
tercero podra devenir en responsable por el
incumplimiento de un contrato en el que no fue
parte116.
Desde una perspectiva filosfica, es innegable
que existen relaciones personales que vinculan a dos personas determinadas y relaciones
reales, de carcter absoluto, que se constituyen sobre la base de mltiples relaciones con
personas indeterminadas. Una no se identifica con la otra. Una situacin especfica es que
A celebre un contrato de compraventa con B,
por cuya virtud el primero tiene la obligacin
de entregar la cosa al segundo y otra distinta
es que A sea dueo de un inmueble, por lo que
tiene el privilegio o libertad de entrar o permanecer en l, mientras que un grupo amplio de
personas indeterminadas carece de tal posibilidad. La relacin jurdica es personal cuando
se establece entre dos personas claramente
definidas. La relacin jurdica es real cuando
forma parte de un grupo ms amplio de relaciones entre personas indeterminadas117.
En consecuencia, debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos. Frente a la
claridad filosfica nada puede oponer el discurso conceptualista falto de lgica.
posible ninguna de estas figuras dado al carcter relativo de la relacin jurdica de crdito (acreedor-deudor). Deriva de esto
que, a los efectos de la transferencia de la situacin jurdica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones;
mientras el derecho obligacional, en el mbito de la regulacin contractual, es por lo regular no susceptible de transferencia
a otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesin de contrato sin el consentimiento de la otra parte.
COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 202. En el mismo sentido, los derechos sobre las cosas son, en
principio, ms susceptibles de exteriorizacin que las relaciones obligatorias; ya porque, salvo los derechos sobre bienes
inmateriales, recaen sobre objetos corporales, aprehensibles, ya porque tienen una tendencia a la perpetuidad, o al menos a
la estabilidad, que contrasta con el impulso a la extincin propio del vnculo entre acreedor y deudor. Esto supone una tensin entre dos determinados sujetos, cuyo trmino natural es el estado de reposo, el desaparecer la posibilidad de agresin
del uno contra el otro, en tanto que en los derechos reales la relacin con la cosa es inerte, o al menos, estable; podr cambiar el sujeto, pero la relacin misma est destinada a durar. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA,
Francisco de Ass. Elementos de Derecho Civil. Tomo III bis: Derecho inmobiliario registral. Bosch, Barcelona, 1984, p. 13.
115 HERNNDEZ GIL, Antonio. Derechos Reales-Derecho de Sucesiones. En: HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 31.
116 As resumimos la posicin de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, p. 101 y ss. En la misma lnea
se encuentra un trabajo de: NINNAMANCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en
torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 74, Normas Legales, abril de 2007, p. 196.
117 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 156. La doctrina estrictamente dogmtica tambin piensa que la distincin entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. 6. La propriet.
Giuffr, Miln, 2005, pp. 31 y 32.
249

Si bien es cierto que el crdito, en su condicin
de valor patrimonial objetivo, puede ser afectado por terceros, de ello no puede seguirse su
condicin absoluta. En efecto, el derecho real
otorga una tutela frente a todos con carcter de
primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por el contrario, el derecho de crdito no se acta por el tercero (no
es el deudor!), y este solo queda obligado a la
conservacin por imperio de la regla que impone el deber de no causar daos a otros (neminen leadere). En tal sentido, se dice que la
existencia del derecho implica que el resto de
los sujetos (sin la titularidad) asuma el deber
de no interferir el goce ajeno. Entonces, puede afirmarse que el deber jurdico resulta ser un
medio de proteccin, del cual el ordenamiento jurdico se sirve para garantizar la existencia
de una situacin jurdica relevante. Este deber,
entendido como medio de proteccin, coloca a
los terceros en la necesidad de no interrumpir o
impedir el ejercicio del derecho ajeno. Este deber ampara tanto los derechos absolutos como
los relativos; en tal sentido, su violacin puede
afectar al propietario de una cosa cualquiera o
al acreedor de cierta prestacin118. El ordenamiento otorga un mecanismo genrico de tutela
frente a la transgresin de ese deber.
Sin embargo, en algunos derechos no es suficiente el deber genrico de no interferir, pues
existe otro deber de carcter especfico que se
encuentra correlativamente ligado con el derecho subjetivo. Aqu, el deber es un medio de
realizacin, cuyo objetivo es satisfacer el inters presupuesto por el derecho119. La reivindicacin es un medio de realizacin para satisfacer el inters de la propiedad. Aqu es donde
se aprecia la diferencia entre los derechos reales y los de obligacin pues, en los primeros,
el medio de realizacin se ejerce contra todos;
mientras que en los segundos se ejerce solo
contra el deudor.
El medio de proteccin, por el contrario, es comn a todos los derechos.

Por nuestra parte, tenemos un argumento adicional que destruye la pretendida unificacin
de los derechos reales y de crdito: es conocido que los derechos o bienes de la personalidad (derecho a la vida, integridad fsica, honor,
etc.) tambin se encuentran inmersos en relaciones con personas indeterminadas, lo que
lleva a deducir que son derechos absolutos.
La vida es un derecho de la personalidad por el
cual se permite disfrutar los placeres de la existencia, y este derecho se acta solo mientras
la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir
la prestacin y el sujeto quiere vivir. Ese es el
contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos ya
no puedan actuarse por imposibilidad, destruccin, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situacin de ese tipo,
el ordenamiento jurdico concede un remedio
subsidiario que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimiento.
En efecto, si ocurre la prdida o imposibilidad
de actuacin de los derechos, entonces solo
queda la compensacin econmica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en
forma indirecta. As, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede
compensarse con dinero por prdida de la
misma; el acreedor quiere la prestacin pero
debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto
quiere la vida, pero sus herederos debern resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada por dolo o culpa.
Ntese que todos los derechos, incluso los
de distinto contenido, caractersticas y eficacia, tienen como remedio ltimo la tutela mediante el resarcimiento, pero eso jams puede
118 Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo deca el jurista francs Roguin: [S]e incurre en una confusin bastante frecuente tratndose del lado pasivo del derecho al no distinguir el deber del sujeto pasivo constitutivo de la relacin,
del de toda persona de no inmiscuirse en una relacin de derecho que le es ajena y de no poner obstculos a la conclusin y
a la realizacin de esta relacin. Esta obligacin de abstencin es completamente general, refiere a todos y a toda clase de
relaciones de derecho; pero no forma parte integrante de ninguna de ellas. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional. Ob. cit., p. 151.
119 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurdico. En: ESCOBAR ROZAS, Freddy.
Teora general del Derecho Civil. Cinco ensayos. ARA, Lima, 2002, pp. 36-39.
250
Especial
significar que entre esos derechos no hayan
diferencias, o que todos sean lo mismo, o que
sean absolutos120. En otras palabras, el hecho
de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto siga vivo,
por lo que el derecho subjetivo ya no se acta
en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crdito, pues el derecho ya no se acta por s mismo si la cosa se ha perdido, sino
por compensacin. Por lo tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuentan con la tutela del resarcimiento no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera
para considerarlos absolutos.
Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma dbil y nada consistente,
acudiendo a la desacreditada jurisprudencia
de los conceptos y al malabarismo jurdico sin
utilidad: acaso al reivindicar (mecanismo de
tutela) la propiedad (derecho real) estamos actuando el contenido de esta situacin jurdica?
Recordemos que el contenido del derecho de
propiedad consiste en las facultades de usar,
disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer121.
Nuestra rplica es simple: los derechos se

identifican con la proteccin legal de la actividad humana. Para lograr este objetivo se requiere complejas posiciones jurdicas que se
agrupan en torno a un fin. Por ejemplo, la propiedad contiene el privilegio de habitar la casa,
pero tambin la inmunidad de impedir ataques
de terceros. No puede entenderse la propiedad solo como un sistema de normas regulativas (permisivas y prohibitivas), sino que
tambin comprende las de orden constitutivo (procedimientos, competencia)122. El problema del contradictor es que su concepcin
de la propiedad queda seccionada a la mitad,
en cuanto pretende circunscribirlo a las normas regulativas (l considera que el contenido
de la propiedad se reduce al disfrute). La propiedad abarca ms que eso, pues justamente
dentro de su contenido se incorpora la inmunidad, como escudo asegurador de la cosa frente a interferencias legtimas123. Dicho sea de
paso, los filsofos del Derecho no se hacen
problema alguno con esta inclusin de los mecanismos de inmunidad en el contenido de la
titularidad124.
120 En verdad, todo derecho subjetivo adquirido legtimamente es oponible a terceros en alguna forma como cosa, al menos
mediante una regla de indemnizacin (compensacin por los daos). Y cuando no es oponible en este sentido no es por la
condicin relativa (no absoluta) de este derecho, sino por consideraciones propias y lmites inmanentes del derecho de daos. Pero la oponibilidad propia de la eficacia jurdica real es una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia fctica como cosa incorporal. Es decir, que el conjunto de facultades concedidas por el derecho para realizar el inters
protegido pueden ser exigidas y actuadas frente a terceros que no han sido parte en la convencin por la que se adquiri el
derecho. Por lo tanto, un derecho obligacional se hace real cuando, merced a alguna regla de oponibilidad contenida en el
sistema, su contenido no su mera existencia como res intra commercium es eficaz frente a terceros. CARRASCO PERERA, ngel. Orientaciones para una posible reforma de los derechos reales en el Cdigo Civil espaol. En: REINA TARTIRE, Gabriel de. Derechos reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 76.
121 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009, p. 78 (nota al
pie 17).
123 La doctrina, que no se entretiene en intiles disquisiciones, est de acuerdo con esta posicin: Las acciones reales son entonces remedios de naturaleza sustancial ejercitables en va judicial: ellas entran en el contenido del derecho de propiedad y
de los otros derechos reales. Incluso integrando el contenido del derecho sustancial, las acciones reales se caracterizan por
su funcin de remedios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en los otros derechos reales es
necesario, entonces, distinguir el contenido que identifica el inters tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la
satisfaccin de un determinado inters, y el contenido que corresponde a la tutela del Derecho, esto es, los poderes instrumentales dirigidos a recuperar o salvaguardar la situacin sustancial lesionada o amenazada. BIANCA, Massimo. Ob. cit.,
p. 413. Por ltimo, qu importancia prctica, de utilidad social o econmica, tiene que la reivindicacin forme parte o no
del contenido de la propiedad? Se mejora la posicin de alguien? Se gana en justicia o en seguridad jurdica? El alemn
Canaris ya ha dicho que la dogmtica jurdica debe pasar, en forma previa, por un control teleolgico o de fines, es decir, la
teora jurdica debe servir para un objetivo valioso, y no para entretenernos en discusiones sin sentido.
124 Segn Alf Ross, el derecho es un conjunto de relaciones personales y jurdicas, que se componen de los siguientes subconceptos: i) facultades primarias, o funcin heternoma de la forma esttica de las obligaciones (derechos como beneficios),
que abarca las restricciones de los obligados sobre las cuales se basan las libertades de comportamiento (ejemplo: disfrute);
ii) facultades primarias, o funcin autnoma de la forma esttica de las obligaciones (derechos como potestad), que se refiere a las facultades para iniciar una accin (ejemplo: reivindicatoria); iii) facultades secundarias, o funcin dinmica de facultades estticas (derechos como competencia, ejemplo: acto de disposicin). NIEMI, Matti. Ob. cit., p. 16.
251

La Teoria Del Derecho Real - Gunther Gonzales Barron

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

La Teoria Del Derecho Real - Gunther Gonzales Barron

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Anlisis civil, comercial

La teora del derecho real construida a

En este interesante artculo, el autor explica cmo ha cambiado la forma

Gnther GONZALES BARRN*

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

Por tal motivo, la incidencia de la Constitucin

generales, en los que la indeterminacin conspire en contra de su eficacia.

En resumen, pues, expondremos seguidamente una nueva

II. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.C.)

La propiedad es un rasgo universal de la

interesados de acuerdo a la apreciacin de estos acerca de lo que les resulte conveniente.

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

un notorio correlato jurdico.

[E]xiste una directa

Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que

III. TEORA CLSICA DEL DERECHO REAL:

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

obligado a la restitucin del dinero. El derecho

contenido de una prestacin, su prdida

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

41 RIGAUD, Luis. Ob. cit., p. 85.

V. AGOTAMIENTO DE LA TEORA CLSICA Y PUNTOS DBILES DE LA TEORA

atencin sobre un punto filosfico descuidado:

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

VI. TEORA INTERMEDIA DEL DERECHO:

En trminos lgicos, la propuesta de Rigaud concibe los derechos reales como

Es cierto que la propiedad est constituida por

VII. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DE

que este no entre en su propio fundo por

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

caractersticas que ostenta cada una de ellas.

2. Definicin de derecho real

Por lo tanto, ese complejo jurdico llamado

El derecho real es una relacin jurdica que

Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad,

indeterminadas, pues, adems,

[E]se complejo jurdico llamado propiedad ...

En la misma lnea, los profesores espaoles Atienza y Ruiz

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

3. Ventajas de la nueva definicin

liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una

4. Derechos reales: categora instrumental

No puede dudarse de que, por razones

70 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Ob. cit., pp. 160 y 161.

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

5. Diferencia de funciones entre los derechos reales y los derechos de obligacin

mientras tanto, la pertenencia y goce de los

La tarea principal del derecho de cosas

En resumen, la funcin de los derechos reales

6. Estructura terica del derecho real

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

clave para la configuracin del derecho real

Por lo tanto, desde una perspectiva estrictamente funcional y no analtica, el elemento

Nuevamente, las cosas futuras pueden ser el

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

La segunda cualidad es la llamada exclusin,

Asimismo, la oponibilidad se expresa en la natural primaca de los derechos reales sobre

En suma, la persecucin ocurre cuando el bien

los particulares conocen perfectamente que el

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

privilegios se configuran como excepcionales: