En la ciudad de Mendoza, a los cinco das de mayo de dos mil diecisis se renen
en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cmara Segundo de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres.
Mara Teresa Carabajal Molina y Silvina Del Carmen Furlotti, no as la Dra. Gladys
D. Marsala, por encontrarse en uso de li-cencia y traen a deliberacin para resolver
en definitiva la causa N 113.497/51.433, caratula-dos: "ORONA HUGO OMAR
C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P. originaria del
Vigsimo Primero Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Cuarta Cir-cunscripcin
Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs.
390, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 04 de febrero de 2015, obrante
a fs. 384/389 la que decidi: desestimar la demanda, imponer las costas a la parte
actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 411, se practic el sorteo que
determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votacin: Dres.
Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la
Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?
En su caso qu pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1.Que a fs. 390, la parte actora, por intermedio de apoderado en contra de la
sentencia que rola a fs.384/389, que rechaza la demanda, impone costas y regula
honorarios.
Para as decidir la Sra. Jueza tuvo en cuenta el Sr. Hugo Omar Oron,
Florentina Fi-nalba Barrera de Oron, Graciela Rosa Oron y Patricia Alejandra
Oron, promueven deman-da por daos y perjuicios en contra del Gobierno de la
Provincia de Mendoza por los daos y perjuicios sufridos por los mismos a causa
de la muerte de la hija y hermana de sus mandantes. Reclaman la suma de pesos
trescientos sesenta mil ($360.000), con ms intereses legales y costas. Relatan que
la Srta. Oron se desempeaba como docente del Jardn Maternal n5 Es-trellitas,
ubicado en calle Moreno s/n del Barrio Tres Estrellas de Godoy Cruz. Que el da
01 de noviembre de 2.004 aproximadamente a las 12:30 hs. se retira del Jardn
Maternal y al subir a su automvil, que se encontraba estacionado en el puente de
ingreso del mismo, la causante es sorprendida por dos asaltantes, quienes al
De tal modo, concluye que no tiene dudas que en el caso concreto no existe
un manda-to expreso al Estado de brindar una custodia especial a los
establecimientos pblicos, tan es as que el propio art. 128 inc. 19 de la
Constitucin Provincial dispone tambin que el goberna-dor tiene bajo su
vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes, por lo que si sigui-ramos
el criterio interpretativo de la parte actora, cada habitante de esta provincia tendra
dere-cho a una custodia especial, lo que a todas luces resulta irrazonable. Cita un
fallo de la Terce-ra Cmara de Apelacio-nes en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz
y Tributaria de Mendoza en A. P., M. F. y Otros. c/ Poder Ejecutivo de la Pcia. de
Mendoza s/Daos y Perj., 07-04-2014, Cita: IJ-LXXI-749).Seala que, por otro lado se ha acreditado a fs. 281 de autos, que en la
poca en que ocurri el hecho se realizaban patrullajes en la zona, informe este que
no ha sido cuestionado por la parte actora, de donde surge que se puso a
disposicin los medios razonables para el cumplimiento del servicio por parte de la
Polica.
Por todo ello rechaza la demanda y, por esta razn, no ingresa al estudio de
la falta de legitimacin sustancial activa de las hermanas de la Sta. Oron para
reclamar dao moral.
2. A fs. 396/99 expresa agravios la parte actora apelante. Se queja del
rechazo de la demanda sosteniendo que la jurisprudencia aplicada en la sentencia
no se condice con el caso de autos, ya que las circunstancia de este caso son
distintas a las contempladas en la jurispru-dencia que refiere al deber genrico de
prestar seguridad en la va pblica. Sostiene que el Estado tiene el deber de prestar
el servicio de seguridad en un establecimiento pblico educa-tivo, en cuya puerta
sucedi el hecho fatal, de conformidad al art. 128 inc. 19 CPcial. El fallo es
arbitrario porque no advierte la diferencia entre prestar seguridad a cada ciudadano
y en un establecimiento pblico. Se ha omitido un deber jurdico especfico y
concreto y no un deber genrico.
Es errada la conclusin que extrae del informe policial, cuando dice que la
demanda puso los medios disponibles porque del informe policial surge que se
hacan patrullajes en la zona. Por el contrario del informe surge que deban hacer
patrulla en el horario de entrada y salida, tambin, durante las horas de clase. Que el
Barrio Tres Estrellas es de alto riesgo por lo que las patrullas eran frecuentes en el
lugar. Por el contrario a lo que sostiene la sentencia, de aqu surge que el Estado
prestaba seguridad en dicho establecimiento, con una custodia espe-cial, conforme
la manda constitucional.
siendo hechos pasados, caer bajo la aplicacin de la ley nueva. Es la ley contempornea a esta adquisicin o a esta extincin la que determina la validez y las
modalidades. Ello da seguridad jurdica al trfico del comercio jurdico,
imponindose esta solucin. (Taraborrelli, Jos N., Aplicacin de la ley en el
tiempo segn el nuevo Cdigo, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).
Por el contrario, el Cdigo Civil y Comercial es de aplicacin inmediata a
los efectos (consecuencias) de la relacin resarcitoria, tal como sucede con los
intereses y, para algunos, las pautas de cuantificar el dao. As seala Moisset de
Espans: Esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior y no
vulnera el principio de la irretroactividad(op. Cit. P.43).
Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar el Cdigo Civil en todo
lo relativo al nacimiento de la obligacin resarcitoria (legitimacin y presupuestos
de la responsabilidad civil). Por el contrario, corresponde aplicar a las
consecuencias (intereses y pautas de cuantifi-cacin) el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin desde el 1 de agosto de 2015.
II. Responsabilidad del Estado
En autos reclaman iure propio los padres y hermanas de la vctima, de tal
modo la cuestin queda emplazada en la responsabilidad extracontractual del
Estado. En la sentencia en crisis, la Sra. Jueza, tiene por cierto que Claudia Oron
trabajaba en el Jardn Maternal n 5 del Barrio Tres Estrellas del Departamento de
Godoy Cruz en el momento en que la asesina-ron, por el cual resultaron
condenados penalmente los Sres. Javier Ricardo Gonzlez y Luis Ernesto Rojas
Tejada (ver testimonial de fs. 238 y expediente penal n 80418/04 F c/Gonzlez
Bustos y Ot..) y que el mencionado jardn maternal es un establecimiento pblico
(ver fs. 264/ 273).
Segn estos hechos probados, la Sra. Jueza estima que la situacin de autos
encuadra en la jurisprudencia de la Corte Nacional y de la local. Esta jurisprudencia
entiende que el deber del Estado de brindar el servicio de seguridad a las personas
es un deber general, por ende, no existe un deber jurdico calificado, es decir, no
existe una obligacin en sentido tcni-co jurdico. Para los tribunales citados,
sostener lo contrario, implicara que el Estado sera, una suerte de asegurador de
todos los daos que pueden sufrir sus habitantes y, ello no es po-sible. Seala la
magistrada que la omisin antijurdica se genera cuando, impuesto por el ordenamiento jurdico un comportamiento determinado la Administracin se abstiene de
actuar pese a que exista su deber de hacerlo. De tal modo, al interpretar que, dados
estos hechos, el caso no existi un mandato expreso de actuar y parece entender que
el art. 128 inc. 19 CN establece un deber genrico de seguridad a cargo del Estado
provincial.
La discusin de las partes radica en s el Estado tena un deber genrico de
brindar seguridad establecido en el art. 128 inc. 19 C. Pcial o, por el contrario, este
deber es concreto y especfico.
Estimo que la sentencia no ha efectuado una correcta aplicacin de la
jurisprudencia que cita al caso de autos, dado que s exista un deber expreso de
seguridad, u obligacin de actuar, a cargo del Estado. Para ello tengo en cuenta que
la Srta. Oron trabajaba en dicha de-pendencia estatal. Que la actividad en ese
jardn maternal era coordinada por la Direccin Ge-neral de Escuelas y la
Municipalidad de Godoy Cruz, esto surge del convenio de complemen-tacin
(fs.11/113) firmado entre la Direccin General de Escuelas y la Municipalidad de
Go-doy Cruz, de fecha 7/9/98, en donde la primera se compromete a subsidiar,
asesorar y supervi-sar el funcionamiento del jardn maternal Tres Estrellas
(C.D.I.) y la segunda a designar el personal con quien mantendr relacin
contractual. De sus clusulas, surge que el local donde funcionar el jardn
maternal es construido por PROMIN, propiedad de la Subsecretara de Desarrollo
con tal fin. Tambin la Subsecretaria de Desarrollo social se har cargo de ciertos
gastos, como luz y gas. A fs. 114 obra el convenio ampliatorio de fecha 19/9/2003,
en donde se pacta que la Municipalidad se debe hacer cargo del personal y que
estos deben renunciar expresamente a cualquier accin laboral contra la DGE. De
este convenio de complementa-cin entre el Municipio y la DGE, surge en forma
clara que la Srta. Oron trabajaba en un establecimiento pblico para implementar y
gestionar un proyecto institucional a cargo de personal tcnico de SEOS (DGE), de
PROMIN (Sub Secretara de Desarrollo social) y la Municipalidad. A fs. 260/262
obra informe del Municipio de Godoy Cruz, sobre dos puntos preguntados por el
Tribunal: 1) si dicho Municipio ejerce control y habilitacin del Jardn Ma-ternal y
2) para que indique quien abona los sueldos de los docentes que trabajan en l. Se
informa que el Municipio ejerce el control y habilitacin y la Direccin de Gestin
Social (ex SEOS) es la entidad que abona los sueldos (fs.261). A fs. 264/273 la
DGE informa sobre dos puntos: 1) si el jardn maternal corresponde a un
establecimiento pblico dependiente del Es-tado y 2) quien ejerce la habilitacin y
control y/o administracin del mismo. Contesta el ofi-cio, acompaando copia del
convenio de complementacin del 1/7/98 y del ampliatorio del 19/9/03 y otro
convenio del ao 2007. En el expediente obra copia de numerosos bonos de sueldo
de la vctima (fs.307/360). De este relato surge que, no hay dudas, que la Srta.
los patrullajes solo se dejaba constancia me-diante frecuencia radial. Por ltimo
seala que el barrio si era considerado de Alto Riesgo, por lo que los patrullajes
eran ms frecuentes en este lugar, con el correr de los aos, ha ido cambiando pero
sigue siendo una zona de riesgo. Este informe demuestra que el Estado saba de las
caractersticas del Barrio, por lo cual, que si bien no haba destinado personal en
forma exclusiva, si se efectuaban patrullajes en los horarios de entrada, salida y
durante las clases. De ello se colige que se haban tomado medidas, expresas o
implcitas, para garantizar la in-tegridad de las personas que concurran al jardn
maternal, sino no se explica para que se rea-lizaban patrullajes en la zona.
Del relato que vengo efectuando, se advierte que era razonable y factible
esperar que el Estado hubiera actuado para evitar daos en las personas, en el
caso, se traduce en un de-ber concreto de obrar, de brindar seguridad, obligacin
en sentido tcnico jurdico, a favor de la vctima, quien se encontraba en relacin de
dependencia con el Estado y muri en ocasin de estar prestando servicios en el
jardn maternal, gestionado, coordinado y supervisado por diferentes reparticiones
del Estado Mendocino. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho en la
causa Bea que: Que el deber de seguridad tiene fundamento constitucional (art.
42 Constitucin Nacional) y es una decisin valorativa que obliga a la sociedad
toda a desem-pear conductas encaminadas al cuidado de lo ms valioso que existe
en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o dbiles,
ancianos o adolescentes, expertos o profanos.. (CS, Bea, Hctor y otro c. Estado
Nacional Secretara de Turismo, 31/08/2010, LA LEY 13/09/2010 , 11 LA LEY
27/09/2010 , 6 con nota de Flix A. Trigo Represas LA LEY 2010-E , 405 con
nota de Flix A. Trigo Represas Sup. Adm. 2010 (noviembre) , 77 DJ
09/12/2010 , 21 LA LEY 2010-F , 189 RCyS 2011-II , 110 con nota de Toms
Ignacio Gonzlez Pondal JA 2011-I , 323 JA 2011-II , 236, Fallos,333:1623,
AR/JUR/45116/2010).
En autos el deber de seguridad no es genrico ya que la Srta. Oron se
desempeaba en un jardn maternal, que segn los convenios antes descriptos, estn
gestionados por diversas entidades estatales. Por ello, el Estado asume una
obligacin de seguridad, expresa (por ejem-plo deriva del art. 75 de ley de contrato
de trabajo, art. 6 inc. g) del estatuto docente ley, 4934) o tcita, en virtud de la cual
debe adoptar todas las medidas necesarias para tutelar la integri-dad de las personas
que prestan funciones para l o asisten a dichos establecimientos pblicos. En autos
se advierte, con el informe policial citado precedentemente, que se patrullaba la
zona del jardn maternal, durante el ingreso, egreso y horarios de clase, pero surge
propia de los daos cuya indemnizacin se pide (dao moral, incapacidad, etc.) la
exacta determinacin del monto pretendido al arbitrio judicial resulta necesario para
no violar el prin-cipio de congruencia no solo que no se viole el derecho de defensa
de las partes sino tambin que la eventual modificacin en ms o en menos- sea el
resultado de una valoracin que realmente pueda ser calificada como prudencial.
A tal efecto, seala que: En cuanto al examen de si la fijacin de una suma mayor
a la reclamada es el resultado de una valoracin que realmente pueda ser calificada
como prudencial y equitativa (art. 90, inc. 7, del C.P.C.), comparto el criterio
jurisprudencial que entiende que la circunstancia de que la fijacin del monto
indemnizatorio, en el marco de una accin de daos y perjuicios, quede librada al
pru-dente arbitrio judicial, no autoriza al juez, sin invocar razn alguna, a otorgar
un quantum ma-yor al reclamado por el damnificado,.
En dicho fallo, el Dr. Rodrguez Saa explica que el juez cuando estima
pruden-cialmente la cuanta del dao (art. 90 inc. 7 CPC) debe explicar porqu
concede un monto mayor al peticionado en la demanda. Entre otras pautas seala
que en el caso: No solo la es-timacin inicial se realiz al comenzar la crisis
econmica del ao 2.002 sino que debe tam-bin valorarse que ms all de los
ndices oficiales en la actualidad la existencia de inflacin constituye un hecho
pblico y notorio, calificacin que reiteradamente ha efectuado este tribu-nal al
declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198. Como simples pautas de referencia
viene al caso destacar que al da de presentacin de la demanda (04/03/02) el dlar
vendedor esta-dounidense se cotizaba a $ 2,15 (www.alconet.com.ar), por lo que a
esa fecha la suma corres-pondiente a incapacidad representaba U$S 12.347,94. En
cambio, al da en que se dicta la sen-tencia el dlar vendedor estadounidense se
cotizaba a $ 3,15, por lo que con la suma inicial solo se podan adquirir U$S
8.427,96. Desde otro punto de vista, si el salario mnimo vital y mvil era de $ 200
(Res. CNEPSMVM N 2 B.O. 22/07/93; www.lexdata.com.ar ) a la fecha de la
demanda, a esa fecha la suma correspondiente a incapacidad representaba 257,74
salarios mnimos. En cambio, al ser el salario mnimo vital y mvil a la fecha de la
sentencia de $ 980 (Res. 2/07; www.ligadelconsorcista.org/node/1557) la suma
inicial solo representaba 52,60 salarios mnimos.
Por todas las razones expuestas y lo dispuesto por el art. 90 inc. 7 del CPC,
las conse-cuencias no patrimoniales del dao sufrido por los actores las
justipreciar, teniendo en cuenta los parmetros antes aludidos, los precedentes de
este Tribunal y de otros en supuesto similar y ponderando las funciones sustitutivas
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de mayo de 2016.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Admitir el recurso de apelacin interpuesto a fs. 390 por la parte actora,
en contra de la sentencia que rola a fs.384/389, la que se revoca en todos sus
trminos. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto la misma y en su lugar
disponer:
I) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 CC con respecto a Graciela
Rosa y Patricia Alejandra Oron.
II) Hacer lugar a la demanda instaurada por HUGO OMAR ORON,
FLORENTINA FINALBA BARRERA DE ORON, GRACIELA ROSA ORON
y PATRICIA ALEJAN-DRA ORON en contra del GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA, en conse-cuencia, condenarla a pagar, dentro de los
diez das de quedar firme la presente, a favor de los primeros, la suma de PESOS
SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS
($775.896), con ms los intereses establecidos en los considerandos.
III) Imponer las costas, por la accin instaurada por los Sres. Hugo Oron y
Florentina Barrera de Oron a la parte demandada vencida.
IV) Imponer las costas por la accin instaurada por las Sras. Graciela y Patricia
Oron, en el orden causado.
V) Regular los honorarios profesionales, por la accin instaurada por los Sres.
Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron, de los Dres. Juan Pablo Campos, Luis
Daniel Vila y Edith Herrera de Vila en la suma de pesos trece mil quinientos setenta
y ocho ($13.578), pesos veinte mil trescientos sesenta y siete ($20.367) y veinte mil
trescientos sesenta y siete ($20.367), respectivamente conforme su efectiva
participacin en autos y sin perjuicio de los complementos que correspondan, ms
IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc. LA).
VI) Regular los honorarios profesionales por la accin instaurada por las Sras.
Graciela y Patricia Oron, de los Dres. Juan Pablo Campos, Luis Daniel Vila y
Edith Herrera de Vila en la suma de pesos ($8.147),($12.220) y ($12.220),
respectivamente conforme su efectiva parti-cipacin en autos y sin perjuicio de los
complementos que correspondan, ms IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4,
13, 31 y cc. LA).
VII) Regular los honorarios de la tacha planteada a fs. 239, al Dr. Martn Quiroga
Nancla-res en la suma de pesos ($6.517) y al Dr. Juan Pablo Campos en la suma de
pesos cuatro mil trescientos veinte ($9.311) (art. 14 L.A.), debiendo soportar las
costas inherentes a la tacha la parte demandada vencida.
VIII) Regular los honorarios de la perito Cecilia Daniela Carrasco, en la suma de
pesos siete mil doscientos ($ 7.200), de acuerdo a lo sealado en los considerandos
de esta resolu-cin..
2) Imponer las costas de la Alzada, por el recurso de apelacin instaurado por los
Sres. Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron a la parte recurrida vencida.
3) Imponer las costas por el recurso de apelacin instaurado por las Sras. Graciela
y Patri-cia Oron, en el orden causado.
4) Regular los honorarios profesionales, por el por el recurso de apelacin
instaurado por los Sres. Hugo Oron y Florentina Barrera de Oron, de los Dres.
Juan Pablo Campos, Luis Daniel Vila, en las sumas de pesos veintinueve mil
noventa y seis ($29.096) y ocho mil sete-cientos veintinueve ($8.729),
respectivamente y sin perjuicio de los complementarios e IVA que pudiese
corresponder, (arts. 15, 31 LA).
5) Regular los honorarios profesionales, por el recurso de apelacin instaurado por
las Sras. Graciela y Patricia Oron, de los Dres. Juan Pablo Campos, Luis Daniel
Vila, en las su-mas de pesos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y siete ($17.457)
y pesos cinco mil dos-cientos treinta y siete (5.237), respectivamente y sin perjuicio
de los complementarios e IVA que pudiese corresponder, (arts. 15, 31 LA).
NOTIFIQUES Y BAJEN.
SF/mgt
Mara Teresa
Juez de Cmara