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DANTE TORRES ALTEZ

ALEXANDER RIOJA BERMDEZ

EL PROCESO NICO

DE EJECUCIN
Mecanismos de ejecucin
y de defensa

GACETA
& procesal civil

EL PROCESO NICO DE EJECUCIN.


MECANISMOS DE EJECUCIN
Y DE DEFENSA
PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2014
3,840 Ejemplares

Dante Torres Altez


Alexander Rioja Bermdez
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-02487
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-124-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221400151
DIAGRAMACIN DE CARTULA

Martha Hidalgo Rivero


DIAGRAMACIN DE INTERIORES

Rosa Alarcn Romero

GACETA JURDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201-Surquillo
Lima 34-Per

PRESENTACIN
Uno de los temas lgidos en la expectativa de todo litigante, no se
agota en el hecho de que se le reconozca el derecho que reclama, sino
que este se reivindique de manera concreta; esto significa que para alcanzar eficacia en la tutela, no es suficiente declarar derechos, sino que
estos tienen que materializarse a travs de la tutela ejecutiva.
Los conflictos no se pueden definir nica y exclusivamente en sede
judicial, tambin se puede alcanzar ello bajo la intervencin de la autonoma privada de voluntades; en este ltimo caso, los privados invocando su poder de autorregulacin pueden decidir los trminos y lmites de
cmo pondrn fin a la relacin jurdica en crisis; para lo cual pueden recurrir a una serie de modos o formas como la conciliacin, la transaccin
y el arbitraje, por citar algunos. En igual forma, cuando la autoridad administrativa tiene conflictos propios de su competencia con los administrados, recurre al procedimiento administrativo para su definicin. Pero,
sea en uno u otro caso, la decisin que hayan adoptado para poner fin
a la controversia no necesariamente se agota all, pues se requerir, en
algunos casos, vencer la resistencia de la parte llamada a cumplir lo pactado o decidido.
Esto significa que no necesariamente la contraparte perdedora est
dispuesta a cumplir voluntariamente lo ordenado, todo lo contrario, se
coloca en una posicin de resistencia que requiere ser vencida a travs
del uso de la fuerza; esta situacin orientada a doblegar esa resistencia
se alcanzar a travs de la ejecucin forzada.
Vase, pues, que el proceso de ejecucin asume un rol vital en el tratamiento de los conflictos, dado que permitir transformar la situacin
conflictiva para hacer realidad el acuerdo de partes o lo que la autoridad judicial haya declarado con firmeza. El gran atributo del proceso de
ejecucin recae precisamente en el uso de la fuerza legitimada para imponerse sobre la voluntad del resistente; la vis compulsiva como parte
del monopolio de la jurisdiccin permitir dar eficacia a los mandatos
finales y con ello otorgar satisfaccin concreta sobre lo reclamado.

Marianella Ledesma Narvez

Al margen del escenario (judicial o extrajudicial) en el que se haya


construido la solucin al conflicto, se requiere adems que sea comprendida como ttulos ejecutivos; sin esta condicin no se podr ingresar al
proceso ejecutivo, pero no es suficiente tener una obligacin contenida
en un ttulo ejecutivo bajo los supuestos que enuncia el artculo 688 del
Cdigo Procesal Civil, sino que se requiere adems que las obligaciones
contengan los atributos de ser consideradas ciertas, expresas y exigibles.
Aun con un ttulo ejecutivo vlido, se requerir utilizar la fuerza legitimada del Estado para alcanzar o materializar esa decisin final; es esta
la fase de enseoramiento del proceso ejecutivo, el que se va a expresar en
todas las obligaciones, a travs del remate y la adjudicacin.
Al margen de las obligaciones que contengan los ttulos hay la tendencia de convertir estas obligaciones especficas, como la de dar bien
mueble, de hacer, de no hacer, en obligaciones genricas o dinerarias,
recurriendo para su ejecucin a un proceso de modelo nico para todo
acto ejecutivo que se quiera promover.
Nuestra legislacin as lo establece, a partir del D. Leg. N 1069 que
modifica diversos articulados del Cdigo Procesal Civil, dejando la posibilidad de que las ejecuciones aseguradas con garantas (hipoteca) puedan tambin realizarse recurriendo a la ejecucin forzada, con la salvedad
en el manejo particular del ttulo de la garanta que genera esa ejecucin.
Gaceta Jurdica, en su actividad de difusin del pensamiento legal,
ha optado por dirigir este trabajo al estudio del proceso de ejecucin,
particularizando en las garantas reales (hipoteca) y en los mecanismos de defensa en el proceso de ejecucin, para lo cual se ha confiado
su redaccin a los autores Dante Torres Altez y Alexander Rioja Bermdez, jvenes cultores del Derecho Procesal, cuyo resultado es lo que se
expone a continuacin.
Desde ya felicitamos este esfuerzo y anhelamos que esta experiencia
editorial sea pronto superada por una mirada crtica y reflexiva sobre la
casustica que, en materia de tutela ejecutiva, se pueda ir mostrando a
los lectores en futuras ediciones.
Lima, febrero de 2014
Marianella Ledesma Narvez

CAPTULO I
PROCESO DE EJECUCIN
(Parte general)

I.

ASPECTOS PRELIMINARES

Un aspecto importante antes de desarrollar el presente trabajo es


distinguir el proceso de ejecucin con los dems procesos civiles que
existen en nuestro ordenamiento procesal. Es conocido que son los procesos de cognicin (conocimiento, abreviado y sumarsimo), el proceso
cautelar y el proceso de ejecucin los que resuelven los conflictos de intereses intersubjetivos y a la vez son manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva.
El proceso de ejecucin busca en determinados casos, satisfacer plenamente la pretensin de la parte procesal vencedora de un conflicto,
pues es cierto que en determinados procesos es necesaria an la intervencin de la fuerza pblica que el Estado-Juez proporciona a los justiciables para satisfacer recin sus pretensiones. Nos referimos a los casos
en que, a pesar de contar con una sentencia favorable, la parte vencida
no acata la orden impuesta en la sentencia (a diferencia de otras sentencias que, con su sola emisin, transforman la situacin jurdica de las
partes, tan solo con el cumplimiento voluntario de la misma).
Para estos casos, se ha proporcionado a los litigantes la oportunidad
de un proceso de ejecucin que permita en algunos casos ingresar a la
esfera de las personas con la finalidad de materializar el derecho cierto
pero insatisfecho, pues la actividad jurisdiccional no puede convertirse
en una actividad intil.
Ahora bien, el proceso de ejecucin no solamente interviene cuando
ya se ha alcanzado una sentencia de condena pero que no ha logrado
por s sola los efectos que trae consigo, porque para ello es necesario ingresar a la fase ejecutoria para satisfacer su cumplimiento, sino tambin
el ordenamiento jurdico le ha brindado a las necesidades del mercado
crediticio una va privilegiada como lo es el proceso nico de ejecucin,
contando con ciertas restricciones probatorias, causales limitadas de
contradiccin y menores plazos.
Lo cierto es que el privilegio nace de la importancia que se le ha
otorgado al crdito, que constituye un bien jurdico que requiere una

Dante Torres Altez

proteccin especial por ser valioso en la actividad comercial y, por lo


tanto, general en las personas. Es as que en la exposicin de motivos
del Decreto Legislativo N 10691, que mejora la administracin de justicia en materia comercial, se seala: En ese orden de ideas, si bien las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica tienen por objeto la
mejora de la administracin de justicia en el rea comercial, result imperativo privilegiar qu tipo de procesos son los ms vinculados a dicho
quehacer, habindose identificado al proceso cautelar y a los procesos
de ejecucin, dado que estos ltimos tienen por objeto hacer cumplir los
compromisos asumidos en ttulos valores y otros instrumentos cambiarios y comerciales.
Por eso, para la profesora Eugenia Ariano: () el proceso de ejecucin cuyo objeto es que el titular de un derecho, cuya existencia es ya
cierta por haberlo as declarado el rgano jurisdiccional en un previo
proceso de conocimiento o porque la ley lo considera cierto, obtenga,
trmite la actividad del juez (sic), su concreta satisfaccin2.
Pero, adems, recordando diremos que el proceso de ejecucin a
pesar de estar ligada a los procesos de cognicin buscando su satisfaccin en el plano material, es esencialmente autnoma. Por eso Francesco
Carnelutti expresaba: estatuir lo que debe ser, corresponde a la cognicin; convertir lo que debe ser en ser, es el cometido de la ejecucin3.
Tal autonoma se expresa en: los presupuestos del proceso, las pretensiones ejercitadas, las causales de contradiccin, las pruebas ofrecidas,
los plazos, etc.
Para Marianella Ledesma: De este modo, cognicin y ejecucin se
completan recprocamente; la primera prepara y justifica la actuacin de
la sancin y esta da fuerza y vigor prctico a aquella. Entre el proceso
de cognicin y el de ejecucin, la distribucin de la actividad se hace
por ley, en armona con la funcin propia de cada uno de ellos. Por eso,

1
2
3

Este texto no fue publicado en el diario oficial El Peruano, ha sido enviado por la Presidencia del Consejo de
Ministros, mediante Oficio N 650-2008-DP/SCM de fecha 24 de noviembre de 2008.
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Juristas, Lima, 2003, p. 327.
CARNELUTTI, Francesco. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecucin. Rodhas, Lima,
1998, p. 165.

10

Proceso de ejecucin. Parte general

corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin4.


As tambin lo reconoce Hugo Alsina: el proceso de ejecucin es
consecuencia necesaria del proceso de conocimiento, como lo prueba el
hecho de que haya sentencias que no se ejecutan; ni el proceso de conocimiento es antecedente necesario del proceso de ejecucin, ya que este
puede tener un acto jurdico al que la ley le atribuye efectos anlogos
a los de la sentencia, como son los ttulos ejecutivos extrajudiciales. El
proceso de conocimiento solo tiene vinculacin con el de ejecucin, en
cuanto se propone crear un ttulo mediante una sentencia de condena5,
Enrico Liebman por su parte califica al proceso de ejecucin como
aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en
existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que
habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin
jurdica6.
En sntesis, el proceso de ejecucin, como lo veremos, busca materializar en la vida diaria el resultado obtenido en un proceso civil o de
un acto jurdico al que la ley le atribuye efectos similares (ttulo ejecutivo) para de esa manera satisfacer las pretensiones planteadas y obtener
tutela de sus derechos.
Ahora bien, con respecto al desarrollo del presente trabajo, puntualmente lo que concierne al proceso nico de ejecucin en sus vertientes
(de dar, hacer, no hacer y ejecucin de resoluciones judiciales), hemos
credo conveniente, en primer lugar, identificar los requisitos comunes
que todo ttulo ejecutivo debe contener para poseer mrito ejecutivo; en
segundo lugar, desarrollar los ttulos ejecutivos, uno por uno, regulados
en el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC), para as
comprender qu documentos ostentan tal calidad (sine qua non) para
aperturar un proceso nico de ejecucin.

4
5
6

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar. Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 230.
ALSINA, Hugo. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 176.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa- Amrica (EJEA),
Buenos Aires, 1980, p. 150.

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Dante Torres Altez

Sin embargo, para que pueda ser mejor entendida nuestra preocupacin sobre los diferentes tpicos que veremos a lo largo del presente
trabajo; somos conscientes de que, antes de realizar un estudio exegtico
de las normas procesales vinculadas al tema central de la investigacin,
debemos conjugar las mismas con aspectos vinculados a la doctrina y
sobre todo a la jurisprudencia; siendo la forma ms concreta de aterrizar
en los casos prcticos que da a da mueve la dinmica jurisdiccional,
incidiendo sobre todo en aspectos de controversia que ameritan ser despejados para un mejor entendimiento del tema.
En tercer lugar, estudiaremos los siguientes ejes temticos: el procedimiento nico de ejecucin, ejecucin de dar suma de dinero, bien
mueble determinado, hacer, no hacer y de resoluciones judiciales. Incidiendo en todos ellos, principalmente en el mandato ejecutivo y en su
contradiccin.
Finalmente, advertiremos las bondades y denunciaremos los defectos, con la finalidad de establecer la importancia que cumple la funcin
jurisdiccional ejecutiva como manifestacin de la tutela jurisdiccional
efectiva.
II. LOS TTULOS EJECUTIVOS

1.

Nocin del ttulo ejecutivo

El presupuesto infaltable para iniciar un proceso nico de ejecucin


(aparte de los requisitos de los artculos 424 y 425 del CPC) es el ttulo ejecutivo, de ah que el brocardo Nulla executio sine ttulo establece la
imposibilidad de que haya ejecucin sin ttulo. Tal es as que, el maestro Calamandrei resume lo dicho con la siguiente frase: como la llave
indispensable para abrir la puerta de la ejecucin, o mejor como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso
ejecutivo7.
Pero, qu es realmente el ttulo ejecutivo?, y por qu su exigencia
antes de iniciar un proceso nico de ejecucin?

CALAMANDREI, Piero. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Juristas, Lima,
p. 181.

12

Proceso de ejecucin. Parte general

Para responder estas dos preguntas es necesario ilustrarnos con la


famosa polmica entre Carnelutti y Liebman sobre el ttulo ejecutivo8.
Carnelutti sostena que el ttulo ejecutivo era el documento que
contiene la obligacin y no el acto que est representado; mientras
que Liebman sostena que el ttulo no era el documento, sino el acto
constituido en el documento.
Finalmente, ambos juristas se pusieron de acuerdo para llegar a
una conclusin que fuera posteriormente el punto de partida para la
regulacin de muchos textos normativos: as Carnelutti se vio precisado a admitir que: cuando el ttulo es definido como documento, es
claro que su eficacia depende no solo del continente, sino adems del
contenido, esto es, no solo de algo que representa, sino de lo que est
representado9, mientras que Liebman no pudo dejar de admitir que:
se llaman ttulos ejecutivos tambin los documentos que acreditan la
existencia de los actos y en tal sentido el ttulo ejecutivo est constituido por requisitos sustanciales (referentes al acto) y requisitos formales
(referentes al documento)10.
Por su parte, el maestro colombiano Hernando Devis opinaba que:
El ttulo ejecutivo exige requisitos de forma y requisitos de fondo.
Los primeros son que se trate de documentos; que estos tengan autenticidad; que emanen de la autoridad judicial, o de otra clase si la ley
lo autoriza, o del propio ejecutado o de su causante cuando aquel sea
heredero de este. Los segundos son: que de esos documentos aparezca

9
10

Nos parece importante reproducir la cita elaborada por la profesora Eugenia Ariano en la pgina 183 de su
libro El Proceso de ejecucin. La tutela ejecutiva en el Cdigo Procesal Peruano, para mayor reflexin de
la importancia que tuvo la polmica de estos dos grandes maestros. La polmica la inicio Liebman en su
clsica monografa Le opposizioni di merito nel proceso esecutivo (Roma, 1931) al criticar la posicin documentalista adoptada por CARNELUTTI en sus Lezioni di diritto processuale civile. Processo di diesecuzione
(Padova, 1929). A la crtica de LIEBMAN, replic CARNELUTTI en un estudio de 1932, publicado en los
Studi in onore di Federico Cammeo (vase su traduccin castellana en: Estudios de Derecho Procesal. Ob.
cit., Tomo I, pp. 655 a 663), bajo el simple ttulo de Ttulo ejecutivo; LIEBMAN contest las observaciones
carneluttianas en un magnfico estudio publicado en la Revista di diritto processuale civile de 1934, bajo el
ttulo de II titole esecutivo riguardo ai terzi (vase en: Problemi del proceso civile. Ob. cit., p. 355 y ss.) en
las que formul nuevas observaciones a la teora carneluttiana; contra ellas CARNELUTTI replic en una
apostilla al estudio de LIEBMAN en la misma revista de 1934 (de la cual era director) bajo el ttulo de Titolo
esecutivo e scienza del proceso (vase en: Estudios de Derecho Procesal. Ob. cit., pp. 667 a 673).
dem.
dem.

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Dante Torres Altez

una obligacin clara, expresa, exigible y adems lquida o liquidable por


simple operacin aritmtica si se trata de pagar una suma aritmtica11.
En tal sentido, nosotros consideramos que es ttulo ejecutivo, tanto
el documento como el acto jurdico contenido en el mismo, pero sobre
todo que la propia ley disponga la calidad de ttulo ejecutivo (expresamente) y que su exigencia antes de iniciar un proceso nico de ejecucin
se debe al privilegio que la ley ha establecido para la solucin de conflictos en determinados casos especficos, pero sobre todo porque el ttulo
ejecutivo es la llave que apertura dicho proceso y tiene su razn de ser
en la distensin diacrnica del proceso, o si se quiere, en la necesidad de
pagar, en trminos de tiempo, el precio de un satisfactorio accertamento
de la verdad12.
De esta forma, se ha establecido: Que tratndose de una accin ejecutiva, el accionante est obligado a promover y recaudar su demanda,
con un ttulo que amerite ejecucin (es decir, con un ttulo que pruebe
de plano la pretensin del ejecutante) lo que ha sido cumplido en el caso
de autos con la letra a la vista de fojas dos girada por cierre de cuenta corriente, en virtud de lo dispuesto en los artculos trescientos tres y
trescientos siete del Decreto Legislativo nmero setecientos setenta ()
(Exp. N 139-7-97-Lima).
Asimismo, se precisa la efectivizacin de lo que consta en un ttulo
ejecutivo: En los procesos ejecutivos el juicio no discurre por el anlisis
de la cuestin de fondo que pudiera surgir de cualquier relacin jurdica, sino que se tiene que hacer efectivo lo que consta y fluye del propio
ttulo ejecutivo partiendo de un derecho cierto pero satisfecho, pues
no se trata de pronunciarse sobre derechos dudosos y no controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta de manera indubitable en el
ttulo que por su misma naturaleza constituye prueba del derecho que
contiene y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de obtener la declaracin de aquel (Exp.
N 213-2005-Lima).

11
12

DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Vol. III, Editorial ABC, 1978, p. 559.
ANDOLINA, talo. Cognicin y Ejecucin forzada en el sistema de la tutela jurisdiccional. Traduccin
de Juan Jos Monroy Palacios. Communitas, Lima, 2008, p. 25.

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Proceso de ejecucin. Parte general

Una versin ms completa se ofrece en la siguiente definicin: En


los procesos ejecutivos, el anlisis no se centra en la cuestin de fondo
respecto de las relaciones jurdicas sino por el contrario se trata de hacer
efectivo lo que consta y fluye del propio ttulo ejecutivo, pues no se trata
de emitir pronunciamiento sobre derechos dudosos y no controvertidos,
sino de hacer efectivo lo que consta de manera indubitable en el ttulo
que, por s mismo, constituye prueba del crdito y, por ende, hace del
proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de
obtener la declaracin de un derecho (Exp. N 382-2005- Lima).
Sin embargo, bastar que solamente se adjunte el ttulo ejecutivo
para iniciar un proceso nico de ejecucin? La respuesta es negativa,
porque, previamente a ello, el ttulo ejecutivo debe estar conformado
por requisitos indispensables que ameriten su ejecucin.
2.

Requisitos indispensables del ttulo ejecutivo

Para que proceda la ejecucin de un ttulo ejecutivo, es necesario


que identifiquemos y expliquemos a detalle los requisitos comunes que
todos ellos deben contener, nos referimos especficamente a los requisitos de fondo y de forma de todo ttulo.
2.1. Requisitos de fondo
Son los que versan sobre la declaracin de la existencia de la obligacin. Estn contemplados en el artculo 689 del CPC como requisitos
comunes, el cual prescribe: Procede la ejecucin cuando la obligacin
contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligacin
es de dar suma de dinero, debe ser, adems, lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Veamos;
Cierta: Cuando su objeto (prestacin) de la obligacin como la participacin de los sujetos (acreedor y deudor) estn sealados en el
ttulo.
Expresa: Cuando aparece as (sin discusin) en el ttulo y, no es resultado de una presuncin legal o de la interpretacin de algn precepto normativo.

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Dante Torres Altez

Exigible: Cuando la obligacin en el ttulo no est sometida a alguna modalidad (plazo o condicin) o a alguna contraprestacin. Por
tanto, ser exigible, por razn de tiempo, lugar y modo.
Lquida: Es una exigencia solo aplicable a las obligaciones dinerarias y aparece cuando el monto es claro y concreto. Y ser liquidable cuando gracias a una operacin aritmtica se puede obtener el
monto exacto. Asimismo, si en caso una parte de la obligacin sea
lquida y otra liquidable, entendemos que se deber tener en cuenta el artculo 697 del CPC, esto es, se tendr que demandar por ser
lquida.
La Corte Suprema resume as lo expresado: Que una obligacin
se considera cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se refiere a una obligacin pura y simple, y
si tiene plazo, que este haya vencido y no est sujeta a condicin (Cas.
N 251-98-Lima).
Asimismo, algunos rganos jurisdiccionales han sealado: Los
procesos ejecutivos son eminentemente formales por cuanto los ttulos
ejecutivos que sustentan la pretensin deben contener una obligacin
cierta, expresa y exigible. Su tramitacin es sui gneris desde que no es
constitutiva de derechos, sino un requerimiento a una persona para el
cumplimiento de una determinada obligacin, tenindose siempre presente los fines del proceso conforme al artculo tercero del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil. (Exp. N 1591-05-Lima); y asimismo
se tiene que: Para promover procesos de ejecucin es necesario que
la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Una
obligacin resulta cierta cuando su objeto est sealado en el ttulo
mismo; es expresa cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo,
y exigible cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condicin
o se ha cumplido la contraprestacin que aparece en el ttulo (Exp.
N 447-98-Lima).
Hemos advertido que es necesario que los ttulos ejecutivos cuenten con los requisitos de fondo para ser factibles de ejecucin. Sin embargo, tambin es necesario, por su extrema formalidad, que los documentos para que adquieran la calidad de ttulo, adems deban reunir

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Proceso de ejecucin. Parte general

otros requisitos formales para recin poder ejecutarlos. Veamos cmo se


presenta.
2.2. Requisitos de forma
Son los que se refieren a la existencia del documento mismo que
contiene la obligacin. La legislacin en cada caso determinar los requisitos indispensables para que un documento tenga el carcter de un
ttulo. As por ejemplo, la Ley de Ttulos Valores seala la forma esencial del documento para que tenga calidad y efectos de ttulo valor y
como es obvio para que posteriormente sea ttulo ejecutivo, con lo cual,
concluimos que no basta que se cumplan los requisitos de fondo, sino
tambin los de forma.
En esa lnea: Es errado considerar que la consignacin de la fecha
es un requisito esencial del endoso y que su omisin acarrea la prdida
del mrito ejecutivo del ttulo valor, pues el artculo 34 de la Ley de Ttulos Valores regula de manera clara que la omisin de la fecha de endoso hace presumir que ha sido efectuado con posterioridad a la fecha que
tuviera el endoso anterior. Esta norma busca preservar el ttulo valor
que ha sido objeto de endoso (Cas. N 1443-2009-Cajamarca); por tanto,
se advierte que en estos casos s amerita la ejecucin del ttulo valor
como un ttulo ejecutivo, debido a que la propia Ley de Ttulos Valores
regula el procedimiento y los requisitos formales.
Tambin se advierte: Si se acredita que la letra de cambio, materia del proceso ejecutivo, fue girada en garanta del cumplimiento de
la obligacin a cargo de los demandados-compradores, y su emisin
no tena como fin la circulacin, el documento puesto a cobro carece de
idoneidad para promover un proceso ejecutivo al no constituir un ttulo
valor, en la forma que establece el artculo 1 de la Ley N 16587 (Cas.
N 3049-2002-Lima).
En consecuencia, solamente con la concurrencia de ambos tipos de
requisitos, el ttulo tendr mrito ejecutivo, y ser apto para ser ejecutado, debiendo ser anexado a la demanda ejecutiva.
En ese entendimiento, el artculo 690-F del CPC advierte la denegacin de la ejecucin: Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de plano denegar la ejecucin.

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Dante Torres Altez

El auto denegatorio solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (el resaltado es nuestro).
Al respecto, consideramos que si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales establecidos por ley, el juez deber declarar su improcedencia, pero no su inadmisibilidad, debido a que dichos requisitos no
son materia para subsanarse.
Bajo el mismo criterio: La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el ttulo presenta defectos formales,
esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su
ejecucin; situacin que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que
se pronunciara sobre la nulidad sustancial del ttulo (Cas. N 21502008-Lambayeque).
3.

Clasificacin de los ttulos ejecutivos

Aterrizando en la regulacin de los ttulos ejecutivos regulados por


nuestra normatividad procesal, para un mayor entendimiento, hemos
visto por conveniente clasificar los ttulos segn su naturaleza, sea esta
judicial o extrajudicial, tomando postura, desde ya, por la clasificacin
que planteamos; sin dejar pasar por alto que la distincin nos parece
improductiva porque: limita el plazo, las causales para plantear la contradiccin, como la actuacin de los medios probatorios, dependiendo
de la naturaleza del ttulo sin existir sustento alguno del porqu de su
distincin13.
Nuestra normatividad ha regulado los diferentes ttulos ejecutivos
en el artculo 688 del CPC. A saber:

13

El desaparecido autor del Cdigo brasilero, Alfredo Buzaid: sealaba El legislador brasilero que elabor
el Cdigo del proceso civil de 1973 era libre de adoptar la poltica de unificacin de los ttulos ejecutivos
o de mantener el dualismo de las acciones. El Cdigo sigue la primera orientacin, porque, en verdad, la
accin ejecutiva no es otra cosa que una especie de ejecucin general, y por ello, rene los ttulos judiciales y
extrajudiciales, dndole un tratamiento unitario. Ninguna razn cientfica aconsejaba mantener el dualismo,
y preponderantes razones de orden prctico recomendaban la supresin de acciones especiales, ya considerablemente multiplicadas en el derecho nacional. Citado por ARIANO, Eugenia. Problemas ... Ob. cit., p. 179.

18

Proceso de ejecucin. Parte general

3.1. Ttulos ejecutivos de naturaleza judicial


Los ttulos ejecutivos judiciales son aquellos documentos que contienen un acto obtenido por un rgano jurisdiccional, los cuales son: las
resoluciones judiciales firmes y la prueba anticipada.
En efecto, la razn nos dice que los ttulos judiciales son aquellos de
formacin judicial, a diferencia de los ttulos extrajudiciales que se fundan en la autonoma de la voluntad de las partes.
a.

Resoluciones judiciales firmes

Las resoluciones judiciales se pueden clasificar en: decretos, autos y


sentencias. Pero para el estudio del presente trabajo, solamente nos referiremos a las sentencias y a algunos autos que permiten iniciar un proceso nico de ejecucin.
Ahora bien, cuando hablamos de sentencias, doctrinariamente estas
se pueden a su vez clasificar en: sentencias declarativas, constitutivas y
de condena. Siendo las sentencias declarativas, las que buscan la declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho o de una determinada relacin jurdica con la finalidad de eliminar una incertidumbre
jurdica; as por ejemplo: la falsedad de un documento, la inexistencia
de una obligacin; en cambio, las sentencias constitutivas son las que
crean, modifican o extinguen una determinada relacin jurdica; por
citar un ejemplo, la resolucin de un contrato o la disolucin del vnculo conyugal y finalmente las sentencias de condena, las que orientan
no solo a declarar la certeza de una determinada situacin jurdica, sino
que adems ordena al vencido el cumplimiento de un dar, hacer o no
hacer algo; por ejemplo, la obligacin de dar suma de dinero, el desalojo, etc.
Por lo tanto, como se puede apreciar, para el proceso nico de ejecucin solamente la obtencin del ttulo ejecutivo se circunscribe a las
sentencias de condena, porque solo ellas son las que contienen un mandato; es decir, aquellas que imponen al vencido el cumplimiento de
una determinada prestacin a favor del demandante, capaz de exigir de
la esfera patrimonial del demandado, el acatamiento de su obligacin,
incluso con ayuda de la fuerza pblica.

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Dante Torres Altez

As lo ha entendido Lino Palacio, solo son susceptibles de ejecucin


en sentido estricto las sentencias de condena, es decir, aquellas que
imponen el cumplimiento de una prestacin (de dar, hacer o no hacer),
pues la inscripcin registral que en algunas hiptesis las leyes requieren
con respecto a las sentencias declarativas o determinativas solo tiene por
objeto extender a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por
tales sentencias, que, por lo tanto, son ajenas al concepto de ejecucin
forzada.
Un componente adicional es que la sentencia de condena sea firme,
es decir, que haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada, de lo contrario no ameritar ser un ttulo ejecutivo. Sin embargo, es necesario
precisar que existen algunas sentencias que por su propia finalidad no
necesitan estar consentidas o ejecutoriadas para que puedan cumplirse
materialmente, nos referimos a las sentencias de alimentos, porque a
pesar de estar impugnadas, estas se tienen que ejecutar.
Por otro lado, un aspecto crucial en este tipo de ttulos ejecutivos es
lo siguiente: se suele confundir que una vez transitada en cualquier proceso de cognicin (conocimiento, abreviado o sumarsimo), y teniendo
el privilegio el demandante de una sentencia fundada, tenga que transitar, ahora, nuevamente por un proceso judicial, denominado proceso
nico de ejecucin (porque ostenta un ttulo ejecutivo: resolucin judicial firme); sin embargo, tal interpretacin es equivocada, pues no es
necesario incoar un nuevo proceso, sino simplemente solicitar la ejecucin forzada de la sentencia de acuerdo a los artculos (725 y dems del
CPC), en el mismo proceso iniciado.
Entonces, algunos operadores jurdicos se preguntan en qu casos
se puede iniciar un proceso nico de ejecucin teniendo como ttulo
ejecutivo una resolucin judicial firme, especficamente una sentencia
de condena? La pregunta parece indicar que no existen situaciones en
las que se tenga que iniciar un proceso con tales caractersticas cuando
se tiene el mecanismo de ejecucin forzada para cumplir sus fines. Sin
embargo, nos preguntamos qu sucede cuando el juzgado que emiti
nuestra sentencia de condena ya no existe?, es decir, cmo podemos
solicitar la ejecucin forzada de la sentencia de condena ante el mismo
juez si ya no existe funcionamiento del mismo?

20

Proceso de ejecucin. Parte general

Como se puede apreciar, en este caso, cuando el juzgado ya no existe, uno tiene la posibilidad de accionar un proceso nico de ejecucin
con su sentencia firme de condena en otro juzgado, porque tiene la calidad de ttulo ejecutivo, por tanto (en este extremo) s es viable su inicio,
debido a la imposibilidad de solicitar la ejecucin forzada en el mismo
juzgado de donde obtuvo su sentencia firme.
Asimismo, se encuentran dentro de las resoluciones judiciales firmes que ameriten ttulo ejecutivo:

Las sentencias extranjeras

Para que constituyan ttulos ejecutivos requieren del trmite del exequtur, aqu al respecto Jorge Carrin nos ensea: nuestros jueces verifican si una sentencia judicial emitida en un pas extranjero rene o no
los requisitos que permiten su homologacin con las resoluciones nacionales en nuestro pas. Es decir, si rene los requisitos para permitir su
cumplimiento en nuestra patria, como son, entre otros, la reciprocidad
con nuestro pas en el pas de origen de la sentencia, la compatibilidad
de la sentencia extranjera con nuestro ordenamiento jurdico, etc. Previo
al trmite del exequtur se podr determinar si la sentencia dictada en
el extranjero y que contiene una obligacin es eficaz, y, por lo tanto, produce cosa juzgada en nuestro pas. Cumplido este trmite favorable al
acreedor, la sentencia extranjera constituir ttulo de ejecucin para los
fines a que se refiere el Cdigo Procesal Civil al regular el proceso nico
de ejecucin14.

Las sentencias declarativas o constitutivas, pero siempre y cuando


contengan en la resolucin la condena de costas y costos

Limitndose enseguida la ejecucin solamente a los extremos de


las condenas en costas y costos no cumplidas materialmente por el
demandado.
Por otro lado, la doctrina ha establecido la posibilidad de que algunos autos ameriten ejecucin:

14

CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen V, proceso nico de ejecucin,
Grijley, Lima, 2009, p. 29.

21

Dante Torres Altez

El auto que declara concluido un proceso por conciliacin de las


partes

Sobre el particular, el hecho que se encuentre suprimida la audiencia de conciliacin en el proceso, no significa que las partes no puedan
solicitarle al juez que convoque a una audiencia de conciliacin y puedan resolver el caso intra proceso, lo que trae como consecuencia que
tenga el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada, tal cual lo dispone el artculo 328 del CPC.
Para mayor precisin, consideramos que el documento que alcanza
ttulo ejecutivo es el auto que declara concluido el proceso por conciliacin intra proceso y no el acta de conciliacin (como veremos, esta interpretacin es distinta del ttulo ejecutivo regulado en el numeral 3 del
artculo 688 del CPC, el cual seala que solamente se requiere presentar
como ttulo ejecutivo el acta de conciliacin de acuerdo a ley).
Aunque parezca contradictorio, creemos que cuando se efecta una
conciliacin en el interior del proceso, s es necesario (como es obvio)
para que finalice el mismo, que se emita un auto que declare la conclusin del proceso y, por lo tanto, este documento sea el ttulo ejecutivo,
a diferencia de la conciliacin extrajudicial, que como estudiaremos,
no apertura el aparato jurisdiccional a la espera de una decisin, por
lo cual, la sola acta de conciliacin es suficiente para iniciar un proceso
nico de ejecucin.

El auto que homologa la transaccin extrajudicial

Cuando se efectu por voluntad de las partes y luego se homologa


en sede judicial. Este supuesto est creado para los casos en que ya se ha
iniciado un proceso judicial y las partes procesales deciden realizar una
autocomposicin del conflicto, presentando a la instancia judicial el documento que contiene la voluntad de transigir y legalizando sus firmas
ante el secretario respectivo, o cuando la transaccin fue realizada por
escritura pblica o documento con firma legalizada (art. 335 del CPC).
Como se puede apreciar, la homologacin de la transaccin, cumpliendo con los requisitos indispensables: concesiones reciprocas, que
versen sobre derechos patrimoniales, y no afecten el orden pblico o las
buenas costumbres, declara concluido el proceso y obtiene la autoridad
de cosa juzgada. Por lo tanto, es la resolucin judicial (auto) que pone

22

Proceso de ejecucin. Parte general

fin al proceso, luego de homologada la transaccin extrajudicial, la que,


a nuestro criterio, constituye ttulo ejecutivo.
b.

La prueba anticipada que contiene un documento privado


reconocido

Una forma de materializar el derecho de accin, no solamente es con


la interposicin de la demanda, sino tambin en situaciones excepcionales, a travs de la prueba anticipada, acudiendo a un rgano jurisdiccional en busca de tutela procesal de sus derechos.
La caracterstica primordial de la actuacin de una prueba anticipada es que busca garantizar que determinados medios probatorios, al no
actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser
utilizados en un proceso posterior, es decir, busca asegurar la eficacia
probatoria en el futuro proceso a promover.
La prueba anticipada, entonces, puede considerarse como un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el
futuro proceso contencioso a entablarse, pues solo se invoca la jurisdiccin para buscar tutela en la conservacin de los medios de prueba, de
manera antelada y urgente o para buscar informacin preliminar para
un futuro proceso.
En concordancia, el CPC en su artculo 284 establece que toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes del
inicio de un proceso. Para ello deber expresar la pretensin genrica
que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada15. Los
cuales son los requisitos para que el juez admita la solicitud de prueba
anticipada.
Esta norma procesal permite que la prueba anticipada pueda producirse anticipadamente, para posteriormente ser incorporada al proceso
en definitiva y el juez tenga que valorarla al momento de emitir la sentencia definitiva.

15

Algunos autores consideran que dentro de las caractersticas especiales de la prueba anticipada est la de ser
un mecanismo de carcter preventivo y tambin de urgencia. Cfr. HURTADO REYES, Martn. Tutela jurisdiccional diferenciada. En: Tesis & Monografas en Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 452.

23

Dante Torres Altez

En ese mismo sentido en la doctrina se seala que: () se entiende por prueba anticipada toda aquella medida que tiene por objeto la
realizacin de actos de prueba en sede judicial, que por ciertas circunstancias, valoradas por el legislador como dignas de proteccin, son realizadas con anterioridad a la oportunidad que la regulacin legal del
proceso le destina16.
El ordenamiento procesal civil advierte que, de esta forma, toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes
del inicio de un proceso. Para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada
(art. 284 del CPC).
Un aspecto importante es entender, como lo hace Marianella Ledesma, que la prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir
al adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propsito
garantista porque busca evitar que determinados medios probatorios, al
no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de
ser utilizados en un proceso posterior17.
De la misma forma lo entiende Oscar Zorzoli: En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza procesal
probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba
que en un futuro pueden ser de imposible realizacin y, de una naturaleza procesal de confirmacin anticipada cautelar ante la posible prdida o destruccin del medio probatorio que deseamos incorporar18.
() la motivacin para la actuacin probatoria antes del inicio del
proceso tiene que estar referida a situaciones de urgencia, de modificacin, u otras anlogas, que exigen una intervencin pronta del rgano

16

17
18

DI IORIO, Alfredo. Citado por TOGNOLA GIUDICI, Vanesa. La prueba anticipada. En: Tratado de la
Prueba. Librera de la Paz. Resistencia. Chaco, Argentina, 2007, p. 392. Y citado a su vez por MARTEL
CHANG, Rolando. Letra de Cambio y prueba anticipada. Si falta algn requisito a la letra de cambio o no se
ha realizado el protesto obligatorio, cabe acudir a la prueba anticipada para recuperar su mrito ejecutivo?.
En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2012.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo.
Con la colaboracin de la Dra. Teresa Quezada Martnez. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2008, p. 994.
ZORZOLI, Oscar. Teora General del Proceso. Naturaleza procesal de las pruebas anticipadas en el Per.
En: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3ab8328046e118d79a509b44013c2be7/Teoria+general+del+pr
oceso.+Naturaleza+procesal+de+las+pruebas+anticipadas.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3ab8328046e1
18d79a509b44013c2be7>. p. 17.

24

Proceso de ejecucin. Parte general

jurisdiccional a efectos de que la prueba no pierda su utilidad y eficacia


() (Exp. N 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia en Derecho Probatorio. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 588).
De la misma forma se ha estipulado la posibilidad de que las disposiciones relativas a la actuacin de medios probatorios pueden aplicarse,
en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
Por eso, dentro de los medios probatorios existentes, segn el CPC
pueden actuarse los siguientes medios probatorios: una pericia (cuando
haya riesgo de que en el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situacin de personas, lugares, bienes o documentos).
Los testigos (cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente
de una persona, sea indispensable recibir su declaracin, el interesado
puede solicitar su testimonio). El reconocimiento de documento privado (cuando cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan).
Exhibicin (cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de
una relacin o situacin jurdica). Absolucin de posiciones (cuando se
solicita que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos
que han de ser materia de un futuro proceso) e Inspeccin judicial (en
los mismos casos previstos en el artculo 290 del CPC).
Sin embargo, no toda prueba anticipada constituye ttulo ejecutivo,
sino solo aquella regulada en el artculo 688 del CPC. A saber:
Artculo 688.- Ttulos ejecutivos
Solo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son
ttulos ejecutivos los siguientes:
()
6. La prueba anticipada que contiene un documento privado
reconocido;
() (el resaltado es nuestro).
Por lo tanto, como vimos, lo que se busca realmente es obtener un
ttulo ejecutivo, el mismo que servir para poder accionar el proceso

25

Dante Torres Altez

nico de ejecucin. Vale decir, que el ttulo ejecutivo, es la prueba anticipada (expediente original del trmite judicial19) y no el documento
privado reconocido.
En esas consideraciones, la prueba anticipada es un ttulo ejecutivo
judicial porque la obtencin del mismo es producto de la actuacin jurisdiccional del Estado, ya que si solo fuera el documento privado simplemente sera un ttulo extrajudicial, pero es realmente el trmite judicial que le da el mrito ejecutivo.
Especificando, este ttulo ejecutivo se puede conseguir concordando
las normas con el artculo 296 del CPC, el cual seala que si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado,
se aplicarn los siguientes apercibimientos: (). 1. En el reconocimiento se tendr por verdadero el documento;
Es decir, el reconocimiento puede ser expreso o ficto, porque no es
necesario que la futura parte demandada se apersone para hacerlo, el
solo emplazamiento y la sola no actuacin del medio probatorio, otorga
el camino para la ejecucin.
El documento materia de la prueba anticipada reconocido fictamente ante la inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye ttulo ejecutivo, tanto ms, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo () sin diferenciar si el reconocimiento ha sido
en forma expresa o ficta (Exp. N 676-02, Cuarta Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima, p. 711).
Sin embargo, por ejemplo, no procede mediante la prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales si estas han perdido su
mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo. En la accin
causal debe invocarse el negocio jurdico que origin la expedicin de

19

Artculo 299 del CPC.- Entrega del expediente


Actuada la prueba anticipada, se entregar el expediente al interesado, conservndose copia certificada de
este en el archivo del Juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
Vale decir, una vez actuada la prueba anticipada se entrega al interesado y peticionante el original del expediente, quedando la copia certificada en el archivo del juzgado, con lo cual podemos decir que el ttulo
ejecutivo, tratndose de la prueba anticipada, es el expediente original, y no la copia certificada.

26

Proceso de ejecucin. Parte general

las cambiales (Exp. N 1415-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,


Marianella. Ejecutorias. Tomo 3, Cusco, 1995, pp. 312-315).
Los presupuestos que deben cumplir la confesin en la prueba anticipada, para que tenga mrito ejecutivo es que: El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede
tambin reconocido, asimismo, contiene mrito ejecutivo la confesin
prestada en procedimiento de prueba anticipada, sin embargo, tiene que
contener la existencia de una deuda lquida y exigible, condiciones esenciales en el ttulo ejecutivo (Cas. N 2322-98-Chincha).
Finalmente, otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la
comunicacin de los apercibimientos a las partes, es decir: La resolucin que hace efectivos los apercibimientos de una prueba anticipada
debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo (Cas.
N 1401-97-Callao).
Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en
prueba anticipada para que constituya ttulo ejecutivo, sino que es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el
artculo 689 del CPC, esto es, que sea cierta, expresa y exigible la prestacin; en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin en el
procedimiento ejecutivo, por ser intil el ttulo generado en prueba anticipada. En ese sentido: En prueba anticipada no aparece la obligacin
cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero ni plazo de vencimiento para ello (Cas.
N 1581-2001-Lima).
c.

La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una


absolucin de posiciones, expresa o ficta

Igualmente, como hemos analizado, el ttulo ejecutivo anterior, el


CPC, ha otorgado mrito ejecutivo para los casos en que la copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones,
sea expresa o ficta.
En estos casos es necesario aclarar que la absolucin de posiciones,
se define en palabras de Marianella Ledesma como un medio para

27

Dante Torres Altez

provocar que el presunto adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir la verdad, un hecho pasado pero que han de
ser materia de un futuro proceso, previamente afirmado por el ponente,
personal o de conocimiento personal de aquel y contrario al inters que
sostiene en la concreta causa20.
La confesin no se alcanza aqu a travs de un interrogatorio, sino
a travs de la formulacin de una serie de proposiciones afirmativas y
juramentadas, respecto de las cuales se exige del presunto contrario
una contestacin afirmativa o negativa pero no una descripcin, sin perjuicio de las explicaciones que a continuacin pueda agregar21.
Entonces, solo constituye ttulo ejecutivo aquella prueba anticipada
que contiene una absolucin de posiciones expresa o ficta. Debe sealarse que la absolucin de posiciones deber ser hecha por la presunta
contraparte, conforme lo establece el artculo 294 del CPC22; y asimismo
la prueba anticipada que contiene un documento privado, la absolucin de posiciones expresa o ficta, constituyen ttulo ejecutivo, el acta de
audiencia debe ser notificada a la parte demandada en el procedimiento
previo, no en el nuevo proceso, su inobservancia origina nulidad de ttulo (Cas. N 1401-97-Callao).
Por otro lado, tambin es necesario analizar el artculo 296 del CPC
cuando seala que si el emplazado no cumpliera con actuar el medio
probatorio para el que fue citado, se aplicarn los siguientes apercibimientos: (). 3. En la absolucin de posiciones se tendrn por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
Resumiendo, al igual que en el reconocimiento, en la absolucin de
posiciones no es necesario que el emplazado acte el medio probatorio
para el que fue citado, lo que constituir en un sentido afirmativo las
preguntas del interrogatorio, otorgndole as mrito ejecutivo.

20
21
22

LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo... Ob. cit., p. 1026.


dem.
Artculo 294 del CPC.
Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un
futuro proceso.

28

Proceso de ejecucin. Parte general

3.2. Ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial


Los ttulos ejecutivos extrajudiciales son aquellos documentos de
formacin privada, los que nacen de la autonoma de la voluntad de las
partes y que la ley les ha otorgado el privilegio de ser ttulos ejecutivos.
Situacin que en la prctica dan posibilidad para que el acreedor ingrese
a la ejecucin sin ms cognicin judicial.
a.

Los laudos arbitrales firmes

Una mencin especial ocurre con los laudos arbitrales. Su regulacin


como ttulo ejecutivo responde a la importancia del arbitraje en nuestro
ordenamiento jurdico, y no solo por su regulacin en nuestra Constitucin Poltica (que la consagra como una jurisdiccin ms), sino por los
avances que han significado las propias instituciones del arbitraje con el
D. Leg. N 1071.
Sin embargo, en la prctica se presentan serios problemas al momento de ejecutar el laudo arbitral como un ttulo ejecutivo regulado en
el artculo 688 del CPC, las preguntas pasan por determinar previamente: qu se entiende por laudo arbitral firme? Es necesario para ejecutar un laudo que este se encuentre consentido o ejecutoriado?
Para responder a las interrogantes, es necesario hacer la siguiente
reflexin: cuando se incorpora el D. Leg. N 1069 (28/06/2008) que modifica el CPC tambin en forma paralela se public el D. Leg. N 1071
(28/06/2008), solo que nunca hubo una interconexin entre los proyectos de reforma y, por lo tanto, como veremos, sale a la luz esta contradiccin de normas.
Es as que el D. Leg. N 1069, mantuvo la regulacin como ttulo ejecutivo, ahora en el artculo 688 del CPC, como laudos arbitrales firmes

29

Dante Torres Altez

entendido por algunos autores23, incluso por la Corte Suprema24 (pero


solo en un extremo), que un laudo llega a obtener firmeza cuando ha
quedado consentida por las partes en el proceso arbitral, es decir, ninguna de ellas ha interpuesto recurso impugnatorio o cuando luego de interpuesta el recurso de anulacin esta ha quedado desestimada, (la cual
incluso puede ser luego de la espera del resultado en sede casatoria) y
por tanto ha alcanzado ejecutoriedad.
De esta forma, el laudo arbitral firme, seala el ordenamiento procesal civil, solo tendr mrito ejecutivo para iniciar un proceso nico de
ejecucin en los supuestos antes sealados. En ese sentido, aquel que
ostente hacerlo, deber preocuparse por tener/presentar una resolucin que declare consentida un laudo o haber alcanzado la ejecutoria del
mismo, sino el Estado-Juez rechazar in limine la demanda de ejecucin.
Esa es la interpretacin, aparentemente correcta que se advierte de algunos juzgados a nivel nacional y que incluso se puede interpretar de la
sola lectura del CPC.
No obstante, creemos que esa no es la respuesta ms acertada a las
dos preguntas que se materializan en la prctica judicial. Sino que estamos convencidos que la sola interpretacin del CPC, a luz del D. Leg.
N 1069 es insuficiente para abordar la real preocupacin para ejecutar
un laudo arbitral.
Ingresemos ms a fondo. As como sealamos anteriormente, tambin se promulg en la misma fecha el D. Leg. N 1071 que regula la
nueva Ley de Arbitraje, la cual trae consigo artculos novedosos que ensean la real dimensin de un laudo arbitral, que ubicados en el contexto que se dict el mencionado D. Leg. N 1071 a raz del TLC con

23

24

Cf. GUZMN GALINDO, Julio Csar. La ejecucin judicial del laudo arbitral, la cosa juzgada y sus efectos contra terceros. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 161. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 35-43.
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas en la ejecucin de laudo. En: <http://www.youtube.com/
watch?v=Wlg212H3JTQ>, donde puntualiza la problemtica especfica del laudo firme para su ejecucin en
aplicacin de la ley de arbitraje y la contradiccin con el Cdigo Procesal Civil, pero sin tomar postura sobre
ello, sino advirtiendo que existen argumentos para ambas posiciones.
De la misma posicin es la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica cuando en
la Cas. N 2994-2010-Lima, Ejecucin de laudo arbitral, seala en el Considerando octavo.- Que, el laudo
arbitral constituye la decisin que emite el rbitro, cuyo fallo pone trmino al procedimiento arbitral, resolviendo de forma definitiva los cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de
cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su anulacin, adems dicho laudo equivale a una sentencia
judicial y puede ejecutarse como tal (...).

30

Proceso de ejecucin. Parte general

Estados Unidos, permiten interpretarla para entender su propsito en la


vida diaria. Como era de esperarse el TLC contemplaba el compromiso de hacer mejoras en los sistemas arbitrales a fin de mejorar el cumplimiento de las obligaciones entre los nacionales de ambos pases, es
decir, la reforma se dio en un contexto de promocin de las inversiones
y con la finalidad de crear una atmsfera ms favorable a los inversionistas y empresas que deseen hacer negocios en el Per, consecuentemente, las controversias surgidas por esa dinmica inversionista deba
ser resuelta, no en los foros ordinarios, sino en el arbitraje como sistema
alternativo de solucin de conflictos25.
Como lo seala la propia Exposicin de Motivos Oficial de la nueva
Ley de Arbitraje:
En este orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva
ley estn dirigidos a aumentar la competitividad del Per como
sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la regin
como lugar adecuado para arbitrar en razn a la existencia de un
marco legal seguro y predecible, ajustado a estndares internacionales. () Se espera tambin, de otro lado, que estas nuevas reglas de
juego consoliden y afiancen una cultura arbitral en los operadores
del sistema, abogados, rbitros, instituciones arbitrales y jueces, por
cuanto una sincronizacin adecuada de estos operadores garantiza
un desarrollo ptimo de la institucin26.

25
26

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZALES, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de
Arbitraje. En: Instituto Peruano de Arbitraje. 1 edicin, Lima, 2011, pp. 19-21.
Como lo seala la Exposicin de Motivos, la reforma ha buscado principalmente:
a. Consolidar el carcter inevitable del arbitraje. Para ello se reforz su carcter autnomo, tanto de la jurisdiccin ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegindolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconocindolo como una institucin que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se fortaleci
la competencia de los rbitros, se prioriz un control ex post del laudo por medio del recurso de anulacin y
se evit el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligacin de someterse a
arbitraje.
b. Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designacin de rbitros y la
resolucin de recusaciones mediante una regulacin que evite distorsiones o manipulaciones. En este sentido,
se propuso la participacin de las Cmaras de Comercio para las designaciones residuales de los rbitros y la
resolucin de recusaciones, en sustitucin de los procesos judiciales complejos y extensos.
c. Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, en la lnea de la versin 2006 de la Ley Modelo
UNCITRAL, permitiendo la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegindolo con
reglas supletorias que permitan corregir defectos en el mismo e incorporando una novedosa regulacin sobre
partes no signatarias.

31

Dante Torres Altez

Por lo tanto, a la luz de lo mencionado debemos interpretar los dispositivos normativos que trae consigo la Ley de Arbitraje para entender
nuestro cometido. A saber:
El artculo 59 prescribe sobre los efectos de laudo:
1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo,
en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) das de notificada con el laudo o con las
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del
laudo, cuando corresponda; la parte interesada podr pedir la
ejecucin del laudo a la autoridad judicial competente, salvo
que resulte aplicable el artculo 67.
En ese sentido, un laudo por el solo hecho de haber sido emitido por
un tribunal arbitral, tiene desde ya, la facultad de ser ejecutado; es decir,
puede constituir un ttulo ejecutivo.
Ergo, hasta aqu, es necesario aclarar el panorama. La concepcin
que hagamos sobre la firmeza de un laudo, no la podemos realizar de
la misma forma que interpretamos la actuacin de una sentencia, sobre
todo por la aceleracin de tutela que brinda el arbitraje. No podemos
pretender llenarle de contenido a la concepcin del laudo arbitral
firme con las mismas herramientas procesales con las que entendemos

d. Mejorar la regulacin de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo e incluir un nuevo supuesto denominado exclusin, para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisin de los
rbitros.
e. Mejorar la regulacin del recurso de anulacin, teniendo en cuenta que si bien, en trminos generales, ha
sido bien comprendido en sus alcances por las Cortes, se ha detectado en los ltimos aos su uso inadecuado
en algunos casos con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje.
f. Mejorar la regulacin de las medidas cautelares para reforzar no solo las facultades de los rbitros en
este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede
judicial.
g. Mejorar la regulacin de la ejecucin del laudo para favorecer su cumplimiento, debiendo solo suspenderse ante la pendencia del recurso de anulacin en la Corte Superior y siempre que se constituya
una garanta adecuada. En el caso de reconocimientos y ejecucin de laudos extranjeros, la nueva Ley tiene
un rgimen ms favorable a la ejecucin que el recogido en la Convencin de Nueva York.

32

Proceso de ejecucin. Parte general

una sentencia firme. No tan solo porque existe una norma especfica
(D. Leg. N 1071.) que la regula, sino por el contenido que esta (en su
contexto prctico) le ha consagrado al laudo arbitral.
Entonces, estaremos frente a un laudo arbitral firme de la lectura
del artculo 59 del D. Leg N 1071, con la sola emisin del laudo por el
tribunal arbitral, no solo porque este es definitivo, sino porque es inapelable y, por tanto, no existe un segundo grado donde pueda volverse a
resolver la discusin arbitral fondal, adquiriendo la calidad de cosa juzgada. Entonces, laudo definitivo es lo mismo que laudo firme y no se
encuentra a la espera del resultado del recurso de anulacin27.
Hasta aqu parece resuelto el asunto, aplicamos la ley especial para
el caso concreto (D. Leg. N 1071)28 y podemos ejecutar un laudo en un

27

28

Cabe precisar al respecto, como nos ensea la Dra. Tabata Arteta Pinto, previamente debe entenderse que:
La existencia del arbitraje se sostiene en la necesidad de las partes de contar con un mecanismo idneo de
solucin de conflictos que, frente al proceso judicial, se presenta como ms expeditivo y eficiente, pero a
la que vez sea igualmente satisfactorio. As pues, la existencia del arbitraje se sostiene en la voluntad de las
partes, las cuales optan por someter sus controversias a la decisin de un rbitro (o rbitros) sustituyndolas
de la jurisdiccin ordinaria, pero con la clara intencin de obtener una decisin que tenga los efectos de una
sentencia judicial firme; es decir, una decisin con autoridad de cosa juzgada. De esta manera, las partes
declinan a la jurisdiccin ordinaria y expresan su voluntad de someterse ntegramente a la autoridad de los
rbitros y respetar la decisin final que adopten. En: La interpretacin restrictiva de las causales del recurso
de anulacin de laudo arbitral. En: Themis. Revista de Derecho, Ao XXXXV, N 58, p. 110.
Por tanto, la irrecurribilidad del laudo es plenamente aceptada por la doctrina. As Caivano Roque sostiene
que el laudo es la decisin emanada de los rbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es obligatoria (). Citado por ARTETA. Tabata. Ob. cit., p. 112.
En este contexto podemos establecer que el laudo es irrecurrible no solo por la presuncin de validez del
mismo, sino adems por el hecho de su carcter de definitivo. Por ello conviene tener presente el comentario
de Miguel Fernando-Ballesteros: por la propia naturaleza del arbitraje () el laudo que se dicta es firme
desde el momento mismo que se dicta. dem.
Fernando Mantilla advierte que el recurso de anulacin propiamente es de carcter formal, cuya naturaleza
impide la revisin del fondo de la controversia y se limita a la verificacin de la no vulneracin de aspectos
formales; por ello la anulacin se acerca ms a un recurso extraordinario y formal que a uno de segunda
instancia, citado por ARTETA, Tabata. Ob. cit., p. 114. Lo propio seala Ral Ferrero, sostiene que el recurso
de anulacin tiene por finalidad revisar defectos de ndole formal contenidos en el laudo, y cuya naturaleza
impide toda posibilidad de revisin de elementos de fondo. El recurso de anulacin, aun cuando se tramita en
sede judicial, no configura bajo ninguna circunstancia una demanda, una accin o una apelacin. FERRERO
COSTA Ral. Anulacin de laudo arbitral. Modificaciones introducidas por la Ley de Arbitraje (Decreto
Legislativo N 1071). En: Libro Arbitraje. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje
2009. Volumen 8, Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Embajada de Francia
en el Per y Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra, Lima, 2009, p. 586. Finalmente, Fernando Vidal afirma
que: la finalidad del recurso es cautelar la voluntad de las partes contenida en el convenio arbitral o en
el acto de instalacin del tribunal arbitral, as como la voluntad de las partes remitida al reglamento de la
institucin arbitral al cual se han sometido. VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral.
2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 165.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar. Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 238.

33

Dante Torres Altez

proceso nico de ejecucin, sin ms discusin de que si este es o no un


laudo firme.
Sin embargo, en la prctica se presenta lo siguiente: la parte que result vencedora del proceso arbitral (ya cuenta con laudo arbitral y con
ello, como hemos visto puede iniciar su ejecucin en sede judicial), no
obstante en algunos casos se solicita al tribunal arbitral que se le expida una resolucin que declare consentida su laudo (para evitar, como
hemos visto, que le rechacen de forma errnea su demanda), porque la
parte vencida, no comunic que este present recurso de anulacin29, situacin que nos parece incorrecto. Pero a pesar de ello, inicia su demanda adjuntando su resolucin consentida de laudo o el documento que
le extienda el tribunal arbitral, contina el error procedimental al ser
planteada la contradiccin por la causal de inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo (causal para ttulos ejecutivos extrajudiciales),
argumentando que el laudo no se encuentra firme, tal cual lo regula el
artculo 688 del CPC, en vista de que se encuentra interpuesto el recurso de anulacin ante la Sala Civil y Comercial de la Corte Superior de
Justicia del lugar del arbitraje, por lo que est pendiente la emisin del
laudo firme, que constituya ttulo ejecutivo para iniciar el proceso nico
de ejecucin.
Como podemos apreciar, vuelve la discusin sobre la firmeza del ttulo, en este caso ya no solo desde el punto de partida para su ejecucin
(incluso por errores del propio tribunal arbitral, como lo hemos visto),
sino desde el planteamiento de la oposicin (en este caso nuevamente
solo desde la mirada del CPC).

29

Al respecto, creemos que a pesar de que la parte vencida no ha comunicado al tribunal arbitral que se interpuso el recurso de anulacin y, por tanto, algunos tribunales arbitrales emiten consecuentemente su resolucin
declarando consentido el laudo, es equivocada por dos razones: la primera porque al interpretarse que la sola
emisin del laudo adquiere firmeza, ya no es necesario que se emita una resolucin que declare su consentimiento, hacer lo propio, significa, rechazar la naturaleza del laudo y confundir an ms la forma como se
debe proceder para ejecutarla; y la segunda, el hecho que la parte vencida no haya comunicado al tribunal
arbitral de la no interposicin del recurso de anulacin, no amerita que se encuentre impedido de ser admitido
el mismo ante la Sala Superior Civil y Comercial de la Corte Superior de Justicia donde se llev a cabo el
arbitraje.

34

Proceso de ejecucin. Parte general

Sin embargo, de la lectura, de los artculos 6230, 6631 y 6832 de la Ley


de Arbitraje, se desprende que un laudo arbitral s puede ejecutarse a
pesar de estar interpuesto el recurso de anulacin, es decir, se privilegia la materializacin del laudo, pese a estar impugnada, no es viable su
suspensin, salvo cuando la parte que impugna cumpla con el requisito

30

31

32

Artculo 62.- Recurso de anulacin


1. Contra el laudo solo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas
en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Artculo 66.- Garanta de cumplimiento
1. La interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla con el
requisito de la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar
la admisin del recurso, la Corte Superior verificar el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, conceder
la suspensin.
2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior conceder la suspensin, si se
constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con
una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y por
una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.
3. Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere
de liquidacin o determinacin que no sea nicamente una operacin matemtica, el tribunal arbitral podr
sealar un monto razonable en el laudo para la constitucin de la fianza bancaria en las mismas condiciones
referidas en el numeral anterior, como requisito para disponer la suspensin de la ejecucin, salvo acuerdo
distinto de las partes.
4. La parte impugnante podr solicitar la determinacin del monto de la fianza bancaria prevista en el numeral anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera determinado.
Tambin podr solicitar su graduacin, cuando no estuviere de acuerdo con la determinacin efectuada por
el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) das, fijar el monto
definitivo en decisin inimpugnable.
5. La garanta constituida deber renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trmite el recurso, bajo apercibimiento de ejecucin del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido
de la parte interesada, de ser el caso, oficiar a las entidades financieras para facilitar la renovacin.
6. Si el recurso de anulacin es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregar la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso.
En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolver a la parte que interpuso el recurso.
Artculo 68.- Ejecucin judicial
1. La parte interesada podr solicitar la ejecucin del laudo ante la autoridad judicial competente acompaando copia de este y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las
actuaciones de ejecucin efectuada por el tribunal arbitral.
2. La autoridad judicial, por el solo mrito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictar mandato de ejecucin para que la parte ejecutada cumpla con su obligacin dentro de un plazo de cinco (5) das,
bajo apercibimiento de ejecucin forzada.
3. La parte ejecutada solo podr oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o la suspensin de la ejecucin conforme al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado de la
oposicin a la otra parte por el plazo de cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro de los cinco (5)
das siguientes.
La resolucin que declara fundada la oposicin es apelable con efecto suspensivo.
4. La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo.

35

Dante Torres Altez

de la garanta acordada por las partes o establecidas en el reglamento arbitral aplicable (en caso lo hubiere), sino se hubiera estipulado tal
requisito para la suspensin de la eficacia del laudo, la Corte Superior
conceder la suspensin, si se constituye fianza bancaria solidaria,
incondicionada y de realizacin automtica a favor de la otra parte con
una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el tiempo que
dure el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la
condena contenida en el laudo.
Como puede apreciarse, solamente puede oponerse al mandato ejecutivo cuando se acredite el cumplimiento de la obligacin requerida o
la suspensin de la ejecucin conforme hemos sealado lneas arriba.
De esta forma, est en armona la promulgacin de la Ley de Arbitraje, con el avance merecido con respecto a la ejecucin del laudo y las
causales de oposicin del mismo en el proceso nico de ejecucin instaurado. Situacin que la prctica (operadores del Derecho) no puede
dejar de advertir para la solucin de conflictos de intereses.
Finalmente, el mismo tratamiento ser exigible para los laudos arbitrales extranjeros conforme son regulados por el artculo 74 del D. Leg.
N 1071, para ello, al igual que las sentencias extranjeras necesitan de una
aprobacin nacional. Puntualiza la norma, que para su ejecucin requiere tambin de un reconocimiento judicial, lo que constituye el exequtur.
Los laudos extranjeros sern reconocidos y ejecutados en el Per de conformidad con los siguientes instrumentos: a) la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada
en Nueva York el 10 de junio de 1958; b) la Convencin Interamericana
de Arbitraje Comercial Internacional aprobada en Panam, el 30 de enero
de 1975; c) cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de
laudos arbitrales del cual sea parte el Per, salvo que las partes hayan
acordado algo distinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la
parte que solicite el reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero.
b.

Las actas de conciliacin de acuerdo a ley

Un punto que no podemos dejar de analizar es que las actas de conciliacin no son ttulos ejecutivos judiciales; para ello, nos apoyaremos
en la propia Ley N 26872 (Ley de Conciliacin) cuando en su artculo
4 de manera clara y precisa seala que: La conciliacin no constituye

36

Proceso de ejecucin. Parte general

acto jurisdiccional, siendo as, el procedimiento conciliatorio no puede


generar un ttulo de ejecucin de naturaleza judicial.
Asimismo, la regulacin de la conciliacin extrajudicial es distinta
a la regulacin intra proceso. Por tanto, en este extremo s es de valiosa
importancia el acta de conciliacin, pues ser el nico documento, ttulo
ejecutivo, para iniciar un proceso nico de ejecucin, sin siquiera transitar por un proceso de cognicin.
Nos parece oportuno hacer mencin que consideramos solamente al
acta de conciliacin y no tambin a la resolucin que controla la legalidad por parte del juez, como ttulo ejecutivo, porque dicho control verifica los requisitos de fondo, como puede hacerse a cualquier ttulo ejecutivo, es decir, no es la aprobacin que le da el juez a los documentos
la calidad de ttulos ejecutivos, sino son los propios documentos a los
cuales la ley les confiere tal calidad, lo otro tan solo es un examen para
materializar la ejecucin, pero eso no implica que previamente se deba
contar desde el inicio del proceso nico de ejecucin sino tambin servir para su concrecin luego de cumplir con ciertos requisitos adicionales
y pasar por las etapas procesales.
Sin embargo, es de relevancia hacer mencin lo sealado por Marianella Ledesma, cuando se refiere a la importancia del control de jurisdiccin: Hay que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como s lo hace a la
conciliacin intra proceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso
se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la
procesalizacin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin
sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos
de la cosa juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extra proceso. Por eso, Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal
condicin de ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control
de legalidad, por el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia (artculo 16 inciso k de la Ley
de Conciliacin)33.

33

Ibdem, p. 241.

37

Dante Torres Altez

Como vemos, la funcin que cumple el abogado dentro de un centro


de conciliacin es muy importante (ya que como es conocido por todos,
los conciliadores no necesitan tener el ttulo de abogado para desempear funciones conciliatorias), para que luego en la va jurisdiccional
(proceso nico de ejecucin) el ttulo ejecutivo pueda contener los requisitos de fondo (cierta, expresa y exigible) ya explicados anteriormente.
Hacemos mencin a este extremo, porque como veremos ms adelante,
muchas demandas ejecutivas respaldadas en ttulos ejecutivos (actas de
conciliacin de acuerdo a ley) son desestimadas de plano, por no cumplir de manera correcta la obligacin contenida en el ttulo.
Con la aparicin del D. Leg. N 1070, la Ley de Conciliacin regula la imposibilidad de acudir al Poder Judicial, sin antes, en determinados procesos, no se haya previamente transitado por la va de la conciliacin; es decir, se reconoce un requisito adicional a los ya previstos
en los artculos 424 y 425 del CPC, haber agotado la conciliacin como
alternativa de solucin de conflicto.
Esto trajo como consecuencia, que la conciliacin, como mecanismo
alternativo de solucin de conflicto, reafirme la relevancia que tena, y
as las actas de conciliacin con acuerdo parcial o total, sirvan como ttulos ejecutivos segn lo consagra el artculo 18 del D. Leg. N 1070 y el
propio CPC en su artculo 688.
Sobre este punto tambin cabe hacer algunas aclaraciones, ya que
existe tambin un problema que suele confundir a los operadores del
derecho, y es que el artculo 18 de la Ley N 26872 seala textualmente:
El Acta con acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en dicha Acta se ejecutarn a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
Es decir, advierte que el acta con acuerdo conciliatorio constituye
ttulo de ejecucin y por tanto deber ejecutarse en el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales; no obstante, existe una contradiccin
(al menos en su redaccin) debido a que la mencionada ley tambin
sufri modificatorias con el D. Leg. N 1070, el que no advirti que las
actas de conciliacin de acuerdo a ley, ya no constituyen ms ttulos de
ejecucin (art. 713 del CPC hoy derogado), sino ttulos ejecutivos (art.
688 del CPC) y tampoco ya no se tramitan en el proceso de ejecucin de

38

Proceso de ejecucin. Parte general

resoluciones judiciales, sino en el proceso nico de ejecucin, conforme


regula el artculo 22 del propio Reglamento de la Ley de Conciliacin
Extrajudicial, aprobada por D.S. N 014-2008-JUS, publicada en agosto
de 2008 (otra evidente contradiccin con su propia ley).
A pesar de estas imprecisiones, es pacfico en la prctica judicial que
las personas que ostenten un acta conciliatoria con acuerdo puedan incoar demandas de procesos nicos de ejecucin, adjuntando su ttulo
ejecutivo conforme a ley.
Otro punto que no podemos dejar de lado, es la eficacia que tienen
las actas de conciliacin para posteriormente ser ejecutados en el Poder
Judicial, del estudio realizado por Marianella Ledesma, en diciembre
del dos mil dos tomando como promedio el ingreso en el ao 2001 de
pretensiones relacionadas con la ejecucin de actas de conciliacin en
los mdulos corporativos de los juzgados civiles de Lima, tomando una
muestra de 31 actas de conciliacin provenientes de 17 diversos centros
privados de conciliacin en el Distrito Judicial de Lima. Los resultados
fueron alarmantes: 1. Existe una tendencia al rechazo de las pretensiones para su ejecucin forzada, porque de la muestra analizada, el 82 %
de las demandas fueron desestimadas. 2. La admisin a trmite de la
ejecucin forzada es mnima. Solo un 18 %, que equivalen a cinco casos
de nuestra muestra fueron admitidos a trmite34.
Por tal motivo, concordamos con la opinin de Jaime Abanto: En
efecto, al igual que en los casos de actas que no renen a cabalidad el requisito de admisibilidad, existe una responsabilidad compartida entre el
centro de conciliacin, el conciliador y el abogado del centro que debi
verificar la legalidad del acuerdo. Pero no basta que el acuerdo sea vlido. Es necesario, adems, que las obligaciones contenidas en el acta
sean ciertas, expresas y exigibles. De lo contrario, los acuerdos pese a ser
vlidos sern totalmente ineficaces, y en caso de solicitarse la ejecucin
forzada, la misma sera declarada improcedente por el juez. Debido a la
trascendencia del acta de conciliacin, insistimos en que los conciliadores han de redactar las actas de conciliacin con sumo cuidado, con la
asesora del abogado del centro, a fin de cumplir escrupulosamente con

34

LEDESMA, Marianella citada por ABANTO TORRES, Jaime. La conciliacin extrajudicial y la conciliacin judicial. Un puente de oro entre los Marcs y la justicia ordinaria. Grijley, Lima, 2010, p. 209.

39

Dante Torres Altez

los requisitos previstos en el artculo 16 de la Ley N 2687235 y a fin de


no celebrar acuerdos nulos o inejecutables, y de no perjudicar a los conciliantes y potenciales justiciables36.
Por otro lado, tambin existe en el ordenamiento procesal otra acta
de conciliacin que constituye ttulo ejecutivo:

35

36

Artculo 16.- El Acta es el documento que expresa la manifestacin de voluntad de las partes en la
Conciliacin Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusin del procedimiento conciliatorio sealadas en el artculo anterior. El Acta deber contener lo siguiente:
a. Nmero correlativo.
b. Nmero de expediente.
c. Lugar y fecha en la que se suscribe.
d. Nombres, nmero del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y,
de ser el caso, del testigo a ruego.
e. Nombre y nmero del documento oficial de identidad del conciliador.
f. Nmero de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliacin y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado
como sustento de su probable reconvencin, as como la descripcin de la o las controversias correspondientes en ambos casos.
Para estos efectos, se podr adjuntar la solicitud de conciliacin, la que formar parte integrante del Acta, en
el modo que establezca el Reglamento.
h. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignndose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la
inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisin debidamente motivada de la conclusin del
procedimiento por parte del conciliador.
i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliacin Extrajudicial,
quien verificar la legalidad de los acuerdos adoptados, tratndose del acta con acuerdo sea este total o
parcial.
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algn impedimento fsico, intervendr un testigo a ruego quien firmar e imprimir su huella digital. En el caso de los analfabetos,
tambin intervendr un testigo a ruego, quien leer y firmar el Acta de Conciliacin. La impresin de la
huella digital del analfabeto importa la aceptacin al contenido del Acta. En ambos casos se dejar constancia
de esta situacin en el Acta.
La omisin de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artculo no
enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusin de procedimiento conciliatorio sealado
en el artculo 15.
La omisin en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente
artculo, dar lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podr ser considerada como ttulo
de ejecucin, ni posibilitar la interposicin de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podr proceder
conforme a lo establecido en el artculo 16-A.
El Acta no deber contener en ningn caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre
lneas, bajo sancin de nulidad.
El Acta no podr contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo
autoricen expresamente, lo que podr ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.
Ibdem, p. 210.

40

Proceso de ejecucin. Parte general

Las actas de conciliacin fiscal


Segn la Resolucin de la Fiscala de la Nacin: 1133-2005-MP-FN
(Facultad conciliadora de los Fiscales en asuntos de familia) en el artculo 4, Registro de Actas de Conciliacin Fiscal, El Acta de Conciliacin
Fiscal, suscrita por las partes ante el Fiscal de Familia, constituye ttulo
de ejecucin. El Ministerio Pblico abrir un Registro de Actas de Conciliacin Fiscal. Expedir las copias certificadas que soliciten las partes.
c.

Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en
la ley de la materia

Para que pueda iniciarse un proceso nico de ejecucin, es necesario


contar con un ttulo valor que confiera accin cambiaria, pues no todos
los ttulos valores, por el solo hecho de ser un ttulo valor confiere accin cambiaria o tiene mrito ejecutivo. Por tanto, el ttulo valor para
que califique como ttulo ejecutivo, debe reunir requisitos adicionales.
Uno de estos requisitos es que primero sea un ttulo valor y por
tanto cumpla con todos los requisitos que requiere la Ley de Ttulos
Valores (en adelante, LTV); es decir, que deber cumplir con ciertos requisitos formales como por ejemplo: que representen o incorporen derechos patrimoniales, estn destinados a la circulacin, y los que por su
propia naturaleza sean exigibles, sino realmente no estaremos frente a
un ttulo valor; en pocas palabras, el rtulo del ttulo valor, no lo hace
realmente un ttulo valor.
El artculo 18 de la LTV, sobre mrito ejecutivo y ejercicio de las acciones cambiarias, prescribe:
18.1 Los ttulos valores tienen mrito ejecutivo, si renen los
requisitos formales exigidos por la presente Ley, segn su
clase.
Ahora bien, es necesario precisar, que la LTV, realmente se debi
llamar Ley de Valores Negociables, porque regulan tanto a los ttulos valores como a los valores negociables. Nos explicamos, el gnero es

41

Dante Torres Altez

valores negociables porque tiene valor papel o documento y valor informtico, de ah que el ttulo valor, es el valor documento con soporte material, mientras que el valor informtico es el regulado en el inciso 5 del
artculo 688 del CPC (La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el
caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos
que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto
en la ley de la materia). Por lo tanto, los valores son: ttulos valores o
valores con anotacin en cuenta37.
Al respecto, la propia LTV, pese a su equivocada nomenclatura, deja
en claro esta importante distincin cuando clasifica a los ttulos valores
como: materializados o desmaterializados, importndonos para el presente ttulo ejecutivo lo concerniente al primero.
Las caractersticas de los ttulos valores materializados son las siguientes (artculo 1.1 de la LTV):
(...)
c.

Representan o contienen derechos patrimoniales, lo cual les


confiere carcter de instrumentos de contenido econmico.

d.

El destino a que estn dedicados es la circulacin, pues existen


para movilizar valores.

e.

Tienen carcter formal, lo que obliga a otorgarlos de conformidad con las prescripciones legales que imponen determinados
requisitos.

No obstante, cabe la aclaracin de Hernando Montoya cuando seala: Si bien los ttulos valores estn destinados a la circulacin pues esa
es su naturaleza, existen situaciones en que esta se limita, por ejemplo,

37

As lo ha dejado en claro la Dra. Mara Elena Guerra Cerrn, en la conferencia dictada para el Curso de
Especializacin en Derecho Procesal Civil. Reflexiones a los veinte aos del Cdigo Procesal Civil, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Peruana Los Andes y la Asociacin
Civil de Investigacin Jurdica In Aspera Veritas, desarrollado en la ciudad de Huancayo del 10 de agosto
al 28 de setiembre de 2013.

42

Proceso de ejecucin. Parte general

a travs de clusulas que restringen la transferibilidad (clusula no negociable), pero que no afectan la esencia o validez del ttulo38.
Tambin precisa el mismo autor, para que el ttulo valor surta efectos se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos formales (art. 1.2);
sin embargo, no toda omisin o defecto presupone la invalidez del ttulo, pues existen requisitos que son esenciales, es decir, tan inherentes a
la naturaleza del ttulo, que siempre deben estar para que este sea vlido (v. gr., el nombre del obligado, la consignacin del documento oficial
de identidad, etc.). Por el contrario, hay requisitos generales para todos
los ttulos valores, o especiales cuyo incumplimiento no perjudica la
validez o eficacia de un ttulo valor; en estos casos, la ley establece la
consecuencia jurdica ante dichos defectos (v. gr., si existe una discordancia entre el monto en nmeros y el monto en letras, se prefiere el
ltimo; error en la consignacin del nmero del DOI, etc.)39.
Otro aspecto relevante para que un ttulo valor cumpla con ser un
ttulo ejecutivo es la relacin cambiaria, esto significa que el titular ejerza todas aquellas conductas destinadas a la satisfaccin de su derecho,
as como requerir el pago, protestar o demandar en la va judicial. Lo
importante de diferenciar a la accin cambiaria de la accin causal, es
que la primera nace del propio ttulo valor, mientras que la segunda, del
acto jurdico celebrado. Ahora, si bien se complementan porque existe un vnculo entre ambos, las diferencias son visibles ya que para los
plazos, la prescripcin, la va procedimental, etc., son elementos que no
operan de la misma forma para ambas.
La importancia de elegir el ejercicio de la accin cambiaria es porque
los ttulos valores son documentos privilegiados en el ordenamiento
jurdico, es lgico que su cumplimiento sea ms expedito que otros documentos. Teniendo en cuenta que el origen de los ttulos valores respondi a una necesidad de agilizacin del comercio y seguridad en las
transacciones, deben existir mecanismos que faciliten su cumplimiento efectivo. Entonces, la satisfaccin del derecho contenido en el ttulo
valor se realizar a travs del proceso ejecutivo (ahora llamado proceso nico de ejecucin) al ser este una va ms clebre para obtener la

38
39

MONTOYA ALBERTI, Hernando. Problemas en la emisin de ttulos valores. Enfoque jurisprudencial.


En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 8.
dem.

43

Dante Torres Altez

tutela del crdito. De ah que si por alguna circunstancia se pierde la


accin cambiaria la consecuencia ms perjudicial ser la imposibilidad
de transitar por el proceso de ejecucin, sino por la a veces tortuosa
va de conocimiento, en la que se exigen ms actos procesales, los plazos
son ms largos y las defensas del demandado ms amplias. Un reflejo
de esta idea es la nueva redaccin del artculo 688 del Cdigo Procesal
Civil, modificado por el D. Leg. N 106940.
Asimismo, la accin cambiaria, en pocas palabras, es simplemente
exigir los derechos incorporados en los ttulos valores a travs de una
demanda. Puede ser: directa, de regreso y de ulterior regreso o reembolso cambiario. La directa, se dirige contra el principal obligado (es decir,
la persona que se oblig a pagar el crdito) o sus avales. La de regreso,
la que se ejerce contra alguien ms, bsicamente un obligado en va de
regreso, que puede ser un avalista, endosante o un librador. Y la de ulterior regreso, es la que ejerce el titular de la accin de regreso en contra
del principal obligado si a l le toc pagar el ttulo.
Asimismo, la propia ley seala el universo de los ttulos ejecutivos que estn sujetos a protesto y los que no estn sujetos a dicha
formalidad.
Los ttulos ejecutivos que estn sujetos a protesto y que ameritan
una demanda de ejecucin son: La letra de cambio, el pagar, el cheque,
la factura conformada, el warrant, el ttulo de crdito hipotecario negociable. En cambio los ttulos valores que llevan consigo, la respectiva
clusula de no protesto pero que ello no implica no incoar una demanda ejecutiva son: el certificado bancario, el conocimiento de embarque
negociable, la carta de porte negociable, las acciones, el certificado de
suscripcin preferente, el certificado de suscripcin de fondos mutuos
en valores y en fondos de inversin, los valores emitidos en procesos de
titulacin, los bonos, papeles comerciales y otros, la letra hipotecaria, la
cdula hipotecaria, el pagar bancario, el certificado de depsito bancario negociable, las obligaciones y bonos pblicos, el cheque de gerencia,
el cheque giro, el cheque garantizado, el cheque de viajero, la copia no
negociable de la carta de porte, etc.

40

Ibdem, p. 10.

44

Proceso de ejecucin. Parte general

Como hemos visto, cada ttulo valor mientras constituya ttulo ejecutivo, puede accionar un proceso nico de ejecucin y as solicitar tutela jurisdiccional efectiva. Para ello, claro est, deber previamente cumplir con los requisitos formales para ser ttulo valor y con los requisitos
indispensables para ser ttulo ejecutivo.
Para fines de este trabajo, escapa hacer un examen minucioso de
cada ttulo valor que pueda constituir ttulo ejecutivo; sin embargo, en
su momento haremos las reflexiones pertinentes sobre la problemtica
de los ttulos valores al momento de hacer mrito ejecutivo, con respecto
a la contradiccin, medios probatorios, etc.
d.

La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la


Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en
el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por
los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria,
conforme a lo previsto en la ley de la materia

Como hemos anotado, en el acpite anterior, los valores negociables


son: ttulos valores o valores con anotacin en cuenta. Siendo el ttulo
ejecutivo el documento o constancia que representa el valor con anotacin en cuenta que est en soporte informtico.
El Certificado expedido por la Institucin de Compensacin y Liquidaciones de valores correspondientes segn el artculo 2 de la LTV,
es una empresa privada que en el Per es Cavali, Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores S.A. (Cavali ICLV S.A.), la cual es
una asociacin annima cuyo objeto exclusivo es el registro, custodia,
compensacin, liquidacin y transferencia de valores, de acuerdo con
lo previsto en la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. N 861), la que
est autorizada y controlada por la Comisin Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (Conasev). Cabe precisar que estos ttulos valores
desmaterializados surgieron para el beneficio del trfico comercial, respaldando los crditos en un soporte informtico41.
Las principales funciones de Cavali ICLV S.A. son:

41

Cfr. GACETA JURDICA. Gua rpida de preguntas y respuestas de la nueva Ley de Ttulos Valores. 300
preguntas claves y sus respuestas. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 41.

45

Dante Torres Altez

a)

Llevar el registro contable de valores representados por anotaciones en cuenta de emisiones no inscritas en Bolsa y realizar las
anotaciones correspondientes.

b)

Efectuar en exclusiva la transferencia de valores por anotaciones en cuenta que se deriven de la negociacin extraburstil de
estos valores; y

c)

Expedir certificaciones de los actos que realice.

Asimismo, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores, mrito ejecutivo y ejercicio de las acciones cambiarias, regula lo siguiente:
El mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por
anotacin en cuenta, recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respectiva Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, conforme a la ley de la materia (el resaltado es
nuestro).
Entre las ventajas de los ttulos valores representados por anotaciones en cuenta se pueden mencionar:
a)

Evita trasladar fsicamente en cada operacin los ttulos, aspecto que reviste particular importancia cuando se trata de emisiones masivas.

b)

Permite determinar a los titulares de los valores y la cantidad


que cada uno de ellos posee.

c)

La rapidez en el tratamiento de la informacin.

d) Elimina los riesgos de destruccin, robo o extravo de los ttulos.

42

e)

Evita las falsificaciones.

f)

Agiliza la transferencia de los valores.

g)

El reparto de los beneficios se efecta a travs de la Institucin


de Compensacin y Liquidacin de Valores42.

MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando.


Comentarios a la nueva Ley de Ttulos Valores. Grijley, Lima, 2005, pp. 17 y 18.

46

Proceso de ejecucin. Parte general

e.

El documento privado que contenga transaccin extrajudicial

Un anlisis sobre el tema fue el realizado a raz del Primer Pleno Casatorio en materia civil Cas. N 1465-2007-Cajamarca, que tuvo como
eje central exactamente la transaccin extrajudicial. En esta reunin de
jueces supremos se estableci varios puntos resaltantes, siendo uno de
ellos el siguiente:
() Se concluye que para nuestro ordenamiento jurdico nacional la transaccin es un acto jurdico de naturaleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en ejercicio de su autonoma de la voluntad, hacindose concesiones recprocas, deciden
sobre algn asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un
contrato, apunta a zanjar cuestiones ya existentes entre las partes, es decir, a extinguir relaciones jurdicas existentes que se
encuentran en controversia. Por ello su ubicacin es ms clara
dentro de los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto
al nivel de fondo, lo que subyace en el corazn de esta figura se
centra en la bsqueda de la paz y la armona43.
Asimismo, se precisa que La causa o funcin de la transaccin es la
composicin de la controversia jurdica que existe entre las partes, cuya
solucin o liquidacin asumen los propios interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, y se realiza mediante recprocas
concesiones. Sobre esta causa, que en sus mltiples aspectos revela la
virtualidad operativa del contrato, y sobre la situacin o relacin jurdica controvertida debe recaer, impelido por el animus transigendi, el consentimiento de los contratantes44.
Ahora bien, tambin se sostiene que los efectos de la transaccin,
como es opinin mayoritaria en la doctrina, produce los siguientes
efectos: a) es obligatoria o vinculante por dos razones: por su carcter contractual y porque el contrato entre las partes es ley; b) es extintiva; ya que luego de celebrada la transaccin se resuelven conflictos
que no pueden volverse a discutir c) tiene efecto declarativo; pues ya

43
44

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Pleno Casatorio Civil - Cas. N 1465-2007-Cajamarca.


En: <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/abril/24/sentencia.pdf>, p. 25.
dem.

47

Dante Torres Altez

exista previamente al acuerdo, solo que se reafirma con su celebracin y


d) tiene valor de cosa juzgada la cual solo ocurre, sin embargo, con la
transaccin judicial, mas no con la extrajudicial porque aquella est sometida a un control jurisdiccional con la homologacin correspondiente.
De lo mencionado, no obstante, es necesario precisar que solamente
producirn dichos efectos cuando el contenido de la transaccin versa
sobre derechos transigibles; es decir, solo derechos patrimoniales (art.
1305 del CC), contengan concesiones recprocas y no afectan el orden
pblico y las buenas costumbres (art. 337 del CPC).
Otro tema no menos importante es la diferencia al momento de ejecutar una transaccin judicial de la extrajudicial. A saber:
3.1. Efectos de la Transaccin Extrajudicial
El ltimo prrafo del artculo 1302 del CC establece en forma
genrica que la transaccin tiene autoridad de cosa juzgada
(). Sin embargo, en el caso de la transaccin extrajudicial,
tal caracterstica no puede ser equiparada o asimilada la de
una sentencia, pues existen diferencias esenciales entre ambas
()45.
Con mayor precisin el artculo 1312 del CC se encarga de zanjar la
diferencia que caracteriza a la transaccin judicial con la extrajudicial,
precisando que la primera se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la segunda en la va ejecutiva. En tal sentido, la transaccin extrajudicial viene a constituir un ttulo ejecutivo, segn lo dispone el inciso
8 del artculo 688 del CPC y, como tal, solo puede compelerse a su cumplimiento mediante proceso ejecutivo.
El punto central en este tema, como vemos, pasa por entender que la
ejecucin de una transaccin judicial se tramita como un ttulo ejecutivo
judicial (resolucin judicial firme ya desarrollado en su momento), en
cambio la ejecucin de la transaccin extrajudicial como un documento
privado que goza de privilegios que la ley le ha concedido. Pero, cul
es la importancia para que dicho instrumento de solucin de conflicto,

45

Ibdem, p. 21.

48

Proceso de ejecucin. Parte general

goce de tales prerrogativas, simplemente la voluntad de las personas de


solucionar un conflicto de intereses y as evitar transitar por la va jurisdiccional y con ello buscar la paz y armona en la convivencia.
De opinin distinta en la doctrina nacional es la profesora Eugenia
Ariano, quien considera: () nuestro Cdigo permite a quienes hayan
transado un asunto dudoso o litigioso y luego hayan incumplido los
acuerdos a que hayan llegado entrar de frente al proceso ejecutivo, aunque tal acto solo est contenido en un documento privado, lo que no nos
parece que sea la solucin ms conveniente, pues por ms transaccin
que se trate, y aun cuando el Cdigo Civil solo exija como formalidad
para su validez el que est documentado por escrito (art. 1304), dicho
documento no ofrece la suficiente certeza de autenticidad para darle la
categora de ttulo ejecutivo46.
f.

El documento impago de renta por arrendamiento, siempre


que se acredite instrumentalmente la relacin contractual

En este ttulo ejecutivo ha existido mltiples contradicciones en la


doctrina, por establecer cul es realmente lo que constituye ttulo ejecutivo. Es el documento impago de renta (recibo) o el contrato de arrendamiento celebrado por las partes?
Consideramos que son ambos documentos los que componen el
ttulo ejecutivo, a pesar de que algunos consideren que, como la celebracin de un contrato no requiere de soporte material sino el solo consentimiento entre las partes para celebrarlo, no es necesario adjuntar
el contrato de arrendamiento. No obstante, creemos que tal afirmacin
es veraz pero solo desde una interpretacin genrica de la norma, en
cambio en este extremo, cuando la propia ley exige la formalidad de
acreditar la instrumentalidad de la relacin contractual, es necesario
(como es obvio) que se presente tambin el contrato de arrendamiento
celebrado.
Asimismo, se puede promover proceso ejecutivo en mrito al ttulo
consistente en documento impago de renta por arrendamiento, siempre

46

ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecucin. Rodhas, Lima, 1998, p. 218.

49

Dante Torres Altez

que se acredite instrumentalmente la relacin contractual, siendo necesario precisar que dicho dispositivo legal no impone formalidad alguna
con relacin al denominado documento impago de renta por arrendamiento (Cas. N 1627-2005-Lima).
Pero el problema se agudiza realmente cuando nos hacemos la pregunta: puede presentarse una copia certificada del instrumento impago
de renta como ttulo ejecutivo?
La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto: Se incurre en un
error al afirmar que las fotocopias de las facturas (instrumento impago
de renta) no cumplen la formalidad de ser presentadas en original, y
por lo tanto no pueden ser consideradas como ttulos ejecutivos, pues
el artculo 235 in fine del Cdigo Procesal Civil establece que la copia
del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar jurisdiccional, notario pblico o fedatario (Cas.
N 3799-2006-Madre de Dios).
Consideramos atinado tal pronunciamiento, pero haciendo la atingencia que no podra, por ejemplo, suceder lo mismo con los ttulos
valores por el principio de literalidad. Adems porque los ttulos valores no pueden exigirse con fotocopia, as est legalizado por notario
pblico, ya que es un derecho material consagrado en la Ley de Ttulos
Valores.
Por otro lado, otro punto que no podemos dejar de advertir es, como
lo seala la profesora Marianella Ledesma, si es necesario que el arrendador haya cumplido con el pago del impuesto a la Sunat: No es condicin para exigir esta pretensin que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como
refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: para
iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento
de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efectos de salvaguardar el inters fiscal47.
Otro factor importante es que: La penalidad no constituye renta,
en razn que esta tiene por objeto resarcir al afectado por los daos y

47

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 250.

50

Proceso de ejecucin. Parte general

perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligacin del otro


contratante. Dicho pago no puede ser materia de cobranza en un proceso ejecutivo por no constituir renta impaga. El instrumento impago de
la renta, ms bien, constituye ttulo ejecutivo (Exp. N 1331-97-Lima).
Al igual que en el anterior ttulo ejecutivo, la profesora Eugenia
Ariano, con respecto al documento impago de renta de arrendamiento
advierte que: () en realidad ese instrumento no puede ser considerado ttulo ejecutivo, puesto que no contiene una obligacin cierta, expresa y exigible, sino que es un recibo, es un comprobante de pago y
nada ms. Adems, el legislador debi pensar que la razn por la cual
se permiti que se pudiera cobrar arriendos en la va ejecutiva fue para
evitarle al arrendador el lato y dispendioso juicio ordinario. Eliminando este, y sustituido por un proceso de cognicin plenario rpido careca ya de sentido otorgarle al arrendador la tarjeta de entrada al proceso
ejecutivo48.
g.

El testimonio de escritura pblica

Lo importante en este ttulo ejecutivo es la participacin del notario como profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad
de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia
(art. 2 del D. Leg. N 1049).
Ahora bien, las escrituras pblicas son instrumentos pblicos protocolares que el notario incorpora al protocolo notarial, que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina y siempre contiene
un acto jurdico; en cambio, los instrumentos pblicos extraprotocolares,
son las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a hechos
o circunstancias que presencie o le conste al notario por razn de su funcin y; de manera excepcional, tambin actos jurdicos.

48

ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas ... Ob. cit., pp. 219-220.

51

Dante Torres Altez

Asimismo, es necesario revisar el D. Leg. N 1049, cuando en su artculo 83 seala: El testimonio contiene la transcripcin ntegra del instrumento pblico notarial con la fe que da el notario de su identidad con
la matriz, la indicacin de su fecha y foja donde corre, la constancia de
encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por l, rubricado en
cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mencin de
la fecha en que lo expide.
Vale decir, el testimonio de escritura pblica debe contener una obligacin de dar, hacer o no hacer, las cuales, a su vez, deben ser ciertas,
expresas, exigibles y lquidas o liquidables (tratndose de obligaciones
de dinero), para que constituya como ttulo ejecutivo.
Mario Alzamora, por su parte, ensea que la autenticidad es la certeza de la procedencia del instrumento. A los documentos pblicos se
les llama autnticos porque se halla probada dicha procedencia por el
instrumento mismo49. Y apunta Eugenia Ariano: El notario al redactar una escritura pblica da fe del acto que est documentado, de su o
sus autores, de la fecha y suscripcin. Es el origen del documento lo que
ha permitido histricamente que el documento notarial sea considerado
por la mayora de ordenamientos jurdicos como idneo para conformar
un ttulo ejecutivo, permitindose el ingreso directo a un proceso de ejecucin con toda la certeza que la fe pblica notarial da50.
Un caso que puede ilustrar mejor el testimonio de escritura pblica como ttulo ejecutivo es el sealado por el Dr. Renato Aguirre, en un
artculo publicado en el diario El Peruano denominado Inscripcin de
contratos acelerar los desalojos, aqu el abogado del Estudio Muiz
sede Cusco, advierte que los procesos de desalojo por vencimiento de
contrato se ha convertido en uno de los procesos sumarsimos ms largos que existe, por eso propone que al elevar a escritura pblica los contratos de arrendamientos y as dotar de la formalidad de una escritura
pblica e incorporando una clusula en la cual se establezca como obligacin a cargo del arrendatario la devolucin del inmueble en una fecha
determinada, estamos creando una obligacin expresa, cierta y que
puede ser exigible una vez verificado el plazo para su cumplimiento, lo

49
50

ALZAMORA, Mario. Citado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 222.


dem.

52

Proceso de ejecucin. Parte general

cual determina que podamos hablar de un ttulo ejecutivo y lograr as


que el inmueble alquilado sea desocupado ms rpidamente. La ventaja
es que acelerar el proceso nico de ejecucin, con ello tambin se restringe la defensa en un proceso de esta naturaleza, porque solo podr
contradecirse mediante la inexigibilidad o iliquidez de la obligacin, la
nulidad formal o falsedad del ttulo y la extincin de la obligacin, lo
cual delimitar el mbito del conflicto y las posibilidades de defensa del
demandado, convirtiendo este proceso en una herramienta mucho ms
eficaz para recuperar la posesin del bien51.
h.

Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo

En este extremo, el CPC ha considerado como nmerus apertus, la


posibilidad de incoar un proceso nico de ejecucin a travs de leyes especficas que otorgan a determinados documentos la calidad de ttulos
ejecutivos.
Una de estas leyes es la consagrada en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en la cual en su artculo 115.6, Medidas correctivas reparadoras, seala:
El extremo de la resolucin final que ordena el cumplimiento
de una medida correctiva reparadora a favor del consumidor
constituye ttulo ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artculo 688 del CPC, una vez que quedan consentidas o causan
estado en la va administrativa. La legitimidad para obrar en los
procesos civiles de ejecucin corresponde a los consumidores
beneficiados con la medida correctiva reparadora.
Este ttulo ejecutivo se sustenta porque Indecopi no cuenta con facultad coercitiva para exigir el cumplimiento de lo ordenado en su resolucin final, por eso a travs de lo dispuesto por su normatividad solicita al rgano jurisdiccional la ejecucin del mismo. Cabe resaltar, sin
embargo, que es necesario que la obligacin contenida en el ttulo sea
cierta, expresa y exigible.

51

En: <http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-inscripcion-contratos-acelerara-los-desalojos-3709.aspx#.
UoJdbTV77IU>. Publicado: 28/03/2013.

53

Dante Torres Altez

Asimismo, la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702. En


el inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas
comprendidas en tal disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin con dicho saldo deudor, mediante la Casacin N 2024-2000-Lima,
la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentacin del saldo
deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligacin. En relacin con esta legislacin, sostiene la Casacin N 2380-99-Lima que los bancos deben informar peridicamente a
sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro,
partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera52 (el resaltado es nuestro).
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley N 26702 seala
que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una
comunicacin a su cliente en este caso, al ejecutado, advirtindole de
la existencia de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago.
Transcurridos quince das hbiles desde la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar,
contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite.
Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn protestadas por falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando
expedita la accin ejecutiva53.
Consideramos oportuno precisar que estamos de acuerdo en que
no solamente sea considerado ttulo ejecutivo las liquidaciones de saldos deudores emitidas por las empresas del sistema financiero, sino que
tambin deban presentarse el o los documentos donde conste el origen
de la obligacin, debido a que con ello se genera un respaldo del contenido real de la deuda impaga. De esta forma la Corte Suprema ha insistido () no debemos perder de vista que un requisito para que proceda la ejecucin es que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta,

52
53

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo ... Ob. cit., p. 252


dem.

54

Proceso de ejecucin. Parte general

esto es conocida como verdadera e ineludible, expresa y exigible. Por tal


motivo, en la medida en que las liquidaciones de saldo deudor son documentos emitidos unilateralmente, para que proceda la ejecucin debera presentarse conjuntamente al ttulo documentos donde conste el
origen de la deuda o que cumplan con los requisitos sealados (Cas.
N 463-2004-Ica).
Dentro de este inciso del artculo 688 del CPC, tambin el arrendamiento financiero goza de la calidad de ttulo ejecutivo.
As lo ha sealado Marianella Ledesma: Otro caso en que la ley
otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero regulado en el
Decreto Legislativo N 299. Es una modalidad de contratacin del siglo
XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera,
leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato tpico mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por
una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de
cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes. Este contrato
es oneroso, crea una situacin jurdica de uso y disfrute de bien materia del contrato, con prestaciones recprocas y de ejecucin continua.
Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo N 299: el contrato
de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento
de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de
las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las
normas del juicio ejecutivo. El artculo 24 del Decreto Supremo N 59984-EFC, sostiene: el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero faculta a la arrendadora a demandar por los trmites del juicio
ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria
pactadas en el contrato y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades
acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta54.
Efectivamente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha
sealado que: El artculo 10 del Decreto Legislativo N 299 seala que
el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. Bajo

54

Ibdem, pp. 242- 243.

55

Dante Torres Altez

ese contexto legislativo, se advierte que la voluntad del legislador fue


la de disponer que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de arrendamiento, inclusive las de su incumplimiento tales
como la obligacin del arrendatario de devolver el bien o los bienes
a la terminacin del contrato, salvo que el mismo haya sido prorrogado o que la arrendataria haya hecho uso de su opcin de compra,
deban tramitarse por la va correspondiente al proceso ejecutivo
(Cas. N 1655-2007-Piura).
De igual forma, puede promoverse proceso ejecutivo en mrito de
la escritura pblica de arrendamiento financiero, y en virtud a ello, solicitarse el pago de las sumas que correspondan exigirse por tal contrato,
as como la devolucin del bien que fue materia del mismo, aun cuando
este fuera un inmueble, en mrito de lo dispuesto por el artculo 694 del
Cdigo Procesal Civil (Cas. N 4107-2001-Lima).
En ese mismo sentido, la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn - Ley
N 27157, en su artculo 50 advierte que: Los instrumentos impagos
por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o extraordinarias son ttulos
ejecutivos en base a los cuales se puede promover proceso ejecutivo. En
dicho supuesto el proceso se tramitar de conformidad con lo establecido
para el proceso de ejecucin del Cdigo Procesal Civil. Es decir, cuando
uno se incorpora a la propiedad horizontal es consciente que debe contribuir para su respectivo mantenimiento de las reas comunes, como por
ejemplo: limpieza de parques y jardines, ascensorista, etc. Para lo cual
dichas deudas generadas han sido consideradas como documentos privilegiados de someterse a un proceso nico de ejecucin.
Otro ttulo ejecutivo es lo regulado en la undcima disposicin complementaria del D. Leg. N 1071 que prev que a efectos de la devolucin de honorarios de los rbitros, tiene mrito ejecutivo la decisin del
Tribunal Arbitral o de la institucin arbitral que ordena la devolucin
de dichos honorarios, as como la resolucin judicial firme que anula el
laudo por vencimiento de plazo para resolver la controversia.

56

Proceso de ejecucin. Parte general

III. EL INTERS Y LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN EL PROCESO


NICO DE EJECUCIN

En cualquier proceso, sea de cognicin (conocimiento, abreviado y


sumarsimo), y de ejecucin, siempre debe exigirse previamente que se
identifique el inters y la legitimacin para obrar, de lo contrario debe
declararse su improcedencia.
1.

El inters para obrar

Para definirlo nos apoyamos en la profesora Eugenia Ariano quien


manifiesta: El inters para obrar en la pretensin ejecutiva se manifiesta concretamente en el incumplimiento del obligado, de all que la utilidad del ejecutante consiste en la satisfaccin de su derecho mediante
la ejecucin forzada por los rganos jurisdiccionales. En el supuesto de
que el ejecutante accione pese a que su inters est satisfecho, carecer
de inters para obrar. Por lo que en su momento ser declarada la improcedencia de la pretensin ejecutiva55.
Precisa an mejor: Por ello, el inters para obrar se presume por la
ley en atencin a la certeza de la existencia de la obligacin que ofrece
el ttulo ejecutivo, y en tal sentido, la alegacin del incumplimiento es
per se suficiente para autorizar el ejercicio de la pretensin ejecutiva, en
atencin a la utilidad que obtendr el acreedor de la actividad ejecutiva
del rgano jurisdiccional56.
Como podemos apreciar, no existe nada ms que el incumplimiento
para accionar un proceso nico de ejecucin, porque es indiscutible el
origen del ttulo, bastar simplemente con presentarlo para que pueda
ejecutarse, claro est que el ordenamiento procesal ha otorgado mecanismos de oposicin para tutelar el derecho a la defensa, pero como estudiaremos estos son sumamente restringidos por la propia naturaleza
de este proceso; por eso, nos referimos a ella como una va privilegiada.

55
56

ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas... Ob. cit., p. 228.


Ibdem, p. 229.

57

Dante Torres Altez

2.

La legitimidad para obrar

Sobre la legitimidad para obrar debemos recordar, que en el proceso


nico de ejecucin estamos frente a una parte ejecutante (demandante)
y otra parte ejecutada (demandada), que es lo mismo decir, partes procesales dentro de la relacin jurdica procesal.
Al ser esto as, queda claro que se aplica los mismos criterios para
establecer quines son considerados como partes procesales dentro de
una relacin jurdica procesal, donde no siempre coinciden las mismas
partes materiales como partes procesales, debido a que el proceso ejecutivo es autnomo con respecto al proceso de cognicin.
Por tal razn, con este criterio, el artculo 690 del CPC prescribe:
Estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo
tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo
tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garanta
del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario.
Cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del tercero se
sujetar a lo dispuesto en el artculo 101. Si se desconociera el domicilio
del tercero se proceder conforme a lo prescrito en el artculo 435.
Entonces, tendr legitimidad para obrar activa aquel que aparezca
como acreedor en el ttulo ejecutivo y tendr legitimidad para obrar pasiva quien aparezca en el ttulo como deudor.
Ahora bien, sobre el particular algunos ordenamientos jurdicos han
considerado que se presenta tambin una legitimidad sobreviniente en
supuestos donde exista una transferencia del ttulo a favor de determinados terceros, los mismos que pueden ser a ttulo universal o particular, por actos nter vivos o mortis causa57.

57

La profesora Eugenia Ariano, en su estudio conocido sobre el proceso de ejecucin, advierte que existe la
posibilidad de que la legitimacin no aparezca ya en el ttulo ejecutivo mismo, sino que debe ser probado
mediante documentos que revistan la misma certeza que el ttulo mismo. Por ello, el derecho, o la obligacin,
del causahabiente debe ser probado en el momento en que se presenta la demanda ejecutiva, debe, en suma
probarse la legitimacin, ya sea esta activa o pasiva, de lo contrario el juez deber declarar la improcedencia
de la ejecucin. Asimismo, expresa que hubiera sido muy oportuno que el artculo 690 del CPC regulara este
supuesto, consagrando con precisin que tambin tiene legitimacin ejecutiva los causahabientes, ya sea a
ttulo universal o particular por acto nter vivos o mortis causa con la nica carga de probar in lmine la causa

58

Proceso de ejecucin. Parte general

Por otro lado, tambin est latente la participacin de un tercero, ya


sea dentro de la legitimidad para obrar pasiva cuando nos referimos a
la participacin de un garante o un aval, los mismos que se encuentran
aptos para que sus bienes se encuentren afectados de igual forma que
los de los deudores. En este supuesto, los terceros tal como lo seala el
artculo 690 del CPC, segundo prrafo, se le notificar con el mandato
de ejecucin para hacer valer su actuacin en mrito a lo dispuesto en
el artculo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero se proceder
conforme a lo prescrito el artculo 435.
En relacin con la legitimacin extraordinaria, seala Montero
Aroca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de
la relacin jurdica. Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria
respecto de la accin ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor
que ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no
insta la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido los bienes
que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe, puede
ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas.
Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca: habr de estarse al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque
no hubiese sido parte en el proceso de declaracin y no figure, por tanto,
en el ttulo, pero en principio la legitimacin tienen que poder comprender tambin la ejecucin. As, si la fbrica ha sido condenada a colocar
una depuradora de aguas residuales y el demandante no insta la ejecucin, podr hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que s58.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin
pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que
son de su propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un

58

de la traslacin del derecho o de la obligacin en forma fehaciente (por ejemplo, con el testimonio del testamento, o con la sentencia de sucesin intestada, o con el testimonio de la escritura pblica de fusin de sociedades, o copia certificada del reconocimiento de un documento privado que contiene una cesin de derechos;
en este caso s se justificara la prueba anticipada, etc.). ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 232.
MONTERO, Juan. Citado por LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 256

59

Dante Torres Altez

sistema de intervencin del mismo en el proceso. Conforme lo dispone


el artculo 1117 del CC: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por
la relacin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando
de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la
otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien
que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.
En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha pronunciado as: Conforme se advierte de los testimonios de compraventa, que los posteriores
adquirientes del inmueble materia de ejecucin conocan del gravamen,
adems de la publicidad del registro. Por tanto, mal puede pretender
desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de la
hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su
constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al
gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1117 del CC59.
La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en forma de inscripcin que se han trasmitido despus del embargo;
en esos casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero,
asumiendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la formalidad prevista para la demanda, en
lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto el artculo 690 y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de acreedores en relacin
con los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la notificacin al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos
ante el supuesto de terceros forzados u obligados, no a concurrir, sino a
ser citados con el mandato de ejecucin60.
IV. PROCEDIMIENTO DEL PROCESO NICO DE EJECUCIN

1.

Demanda ejecutiva

La demanda es conocida como el acto procesal que da inicio al proceso, a su vez contiene la pretensin procesal y materializa el derecho

59
60

Ibdem, p. 242.
dem.

60

Proceso de ejecucin. Parte general

de accin frente al rgano jurisdiccional en busca de tutela jurisdiccional


efectiva.
En ese sentido, quien presenta una demanda ante el Poder Judicial,
debe previamente cumplir con un conjunto de requisitos de fondo y de
forma, los mismos que se caracterizan de la siguiente manera:
a)

Requisitos de fondo: Estos son intrnsecos a la demanda, se


basan en la construccin jurdica de la misma; por ejemplo,
argumentar el inters para obrar; sin embargo, ante la ausencia o imperfeccin, el juez ordena inmediatamente el rechazo
de la demanda. Estos son los requisitos de procedencia de la
demanda.

b)

Requisitos de forma: Son los anexos de la demanda, como tambin algunas formalidades que hagan viable su ejecucin como
la firma del abogado, los aranceles judiciales etc.; sin embargo,
su incumplimiento impide que la demanda produzca efectos jurdicos, no obstante, el juez puede pedir que se subsane en un
plazo la omisin o insuficiencia. Estos son los requisitos de admisibilidad de la demanda.

Como se advierte, los requisitos de admisibilidad y procedencia de


la demanda son imprescindibles para que produzcan efectos jurdicos.
Asimismo, los artculos 424 y 425 del CPC, contienen los requisitos
y anexos que deben presentarse con la demanda. Siendo los primeros,
los elementos intrnsecos, que deben estar presentes ineludiblemente en
todo proceso, mientras que los segundos, son todos los documentos necesarios para el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda.
Por otro lado, el artculo 128 del mismo ordenamiento procesal consagra la admisibilidad y procedencia, regulando: El juez declara la admisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma
o este se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisin o defecto es de un requisito de fondo.
Los artculos 426 y 427, tambin del mismo cuerpo procesal, detallan
las causales por las que se declara la inadmisibilidad e improcedencia

61

Dante Torres Altez

de la demanda. Todas ellas referidas a los requisitos de forma y de


fondo antes sealados.
Adicionalmente a lo mencionado sobre los requisitos de los artculos
424 y 425 del CPC, en el proceso nico de ejecucin deber adjuntarse el
documento que constituye ttulo ejecutivo, el cual deber a su vez cumplir con los requisitos del artculo 690-A del CPC.
En esa concordancia est precisamente el artculo 690-A del CPC
que advierte: A la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo, adems de
los requisitos de los artculos 424 y 425 y los que se especifiquen en las
disposiciones especiales.
Al respecto, se precisa la efectivizacin de lo que consta en un ttulo
ejecutivo: En los procesos ejecutivos el juicio no discurre por el anlisis
de la cuestin de fondo que pudiera surgir de cualquier relacin jurdica, sino que se tiene a hacer efectivo lo que consta y fluye del propio
ttulo ejecutivo partiendo de un derecho cierto pero satisfecho pues
no se trata de pronunciarse sobre derechos dudosos y no controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta de manera indubitable en el
ttulo que por su misma naturaleza constituye prueba del derecho que
contiene y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de obtener la declaracin de aquel (Exp.
N 213-2005-Lima).
Por otro lado, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema frente a un proceso tramitado y sentenciado sin haberse incorporado al proceso el ttulo ejecutivo, el Colegiado seala que las nulidades procesales son soluciones de ltima ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la aeja posicin del culto
de la forma por la forma; por tanto, si la omisin (ausencia de ttulo)
no fue advertida por el juez, pese a su calidad de director del proceso
y el demandado en la contradiccin al mandato ejecutivo se limit a
alegar la extincin de la obligacin, no debe ampararse la nulidad, toda
vez que es aplicable el aforismo jurdico Nemo auditur propriam turintudinem allegans, es decir, nadie puede basar su accin en su propia culpa.
(Cas. N 3621-2007-Cusco).
Por eso consideramos que el juez al momento de calificar la demanda ejecutiva deber verificar la veracidad del ttulo ejecutivo; haciendo

62

Proceso de ejecucin. Parte general

hincapi a la colaboracin que tiene en el proceso como director del


mismo, es decir, analizar los requisitos de fondo y de forma del ttulo.
As por ejemplo, ser necesario que el juez identifique si se estn cumpliendo con los requisitos sealados en la Ley ttulos valores en el caso
que se est solicitando la ejecucin de un pagar.
2.

Competencia en el proceso de ejecucin

La potestad jurisdiccional es aquella funcin atribuida constitucionalmente a algunos rganos del Estado por medio de la cual se busca la
actuacin del derecho objetivo al caso concreto a fin de lograr la efectiva
tutela de las situaciones jurdicas de los particulares, la sancin de determinadas conductas antisociales y la efectividad del principio de jerarqua normativa por medio de decisiones definitivas y que son ejecutables; logrando con todo ello mantener la paz social en justicia61.
En ese sentido, la potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos
rganos a los cuales la Constitucin les confiere dicha potestad, en este
caso son los jueces en todo el mbito nacional quienes ejercen dicha funcin jurisdiccional, solo que es la propia ley que atribuye el espacio de
actuacin mediante las diferentes formas de establecer su competencia.
Por eso, reitera Giovanni Priori: No es posible ni correcto identificar jurisdiccin con competencia. La nocin de jurisdiccin como ya
ha sido reiteradamente dicho hasta aqu se refiere a una potestad estatal, mientras que la nocin de competencia tiene que ver con los mbitos dentro de los cuales el ejercicio de dicha facultad es vlido. De esta
forma, no es lo mismo decir que un juez no tiene jurisdiccin y que
un juez no tiene competencia, porque lo primero sera una contradiccin en s misma pues si un juez no tiene jurisdiccin no es en realidad
un juez. No tener jurisdiccin supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal) alguna, mientras que no tener competencia supone
no poder realizar actividad procesal vlida. Por ello, por ejemplo, una
sentencia dictada por quien no ejerce funcin jurisdiccional entra dentro de la categora de un acto inexistente, mientras que una sentencia

61

PRIORI POSADA, Giovanni. En: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23993/la-competencia-en-el-proceso-civilperuano>.

63

Dante Torres Altez

dictada por un juez incompetente entra dentro de la categora de un


acto nulo62.
Por tanto, existe un cordn umbilical para identificar la competencia
de la potestad jurisdiccional del Estado, la cual est sujeta a esta ltima,
adquiriendo sus propias caractersticas y reglas de actuacin.
De esta forma, la competencia es la aptitud que tiene un juez para
ejercer vlidamente la potestad jurisdiccional. La competencia, es un
presupuesto procesal para la validez de la relacin jurdica procesal y
sus caractersticas son: de orden pblico, legales, improrrogables (salvo
para el criterio territorial), indelegables, inmodificables y los criterios
para la determinacin de la competencia son: materia, funcin, cuanta,
grado, territorio y turno.
Aterrizando en los procesos nicos de ejecucin, sobre este particular, existe una exigencia para determinar la competencia del juez, la que
est supeditada segn el ttulo ejecutivo que se pretende ejecutar. Ya sea
este un ttulo ejecutivo judicial o un ttulo ejecutivo extrajudicial.
A saber, el artculo 690-B del CPC, seala que:
Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo
de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El
juez de paz letrado es competente cuando la cuanta de la pretensin no sea mayor de cien unidades de referencia procesal.
Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia
del juez civil.
Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial el juez de la demanda.
Es competente para conocer los procesos de ejecucin con garanta constituida, el juez civil.
Cuando nos referimos a los ttulos ejecutivos judiciales la norma
establece que ser competente el juez de la demanda del proceso de
cognicin, dentro del cual se encuentran las resoluciones firmes: las

62

dem.

64

Proceso de ejecucin. Parte general

sentencias de condena, acuerdos conciliatorios o transacciones homologadas (arts. 328 y 337 del CPC). Mientras que no sucede lo mismo cuando nos referimos a los ttulos ejecutivos extrajudiciales donde ser competente el juez civil y el juez de paz letrado dependiendo de la cuanta;
en cambio como se ver ms adelante, en los procesos de ejecucin de
garanta siempre ser el juez civil.
Un punto importante nos advierte Marianella Ledesma () sin
embargo, este artculo no precisa el juez competente territorialmente
que debe conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos
ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11
del artculo 688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado
en el artculo 34 del CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta
de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como
lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del CPC, si se trata
de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin
del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo
Procesal63.
Por otro lado, existen algunos ttulos ejecutivos extrajudiciales que
por su propia naturaleza y ley especial, regulan la competencia del juez
al momento de interponerse la ejecucin. Un claro ejemplo de ello son
los laudos arbitrales firmes.
As el artculo 8 inciso 3 de la Ley de Arbitraje establece que ser
competente el juez civil subespecializado en lo Comercial o en su defecto el juez especializado en lo Civil del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. En el caso de laudos extranjeros reconocidos, el artculo 8
inciso 6 del decreto legislativo que regula el arbitraje dispone que ser
competente para su ejecucin el juez civil subespecializado en lo Comercial o en su efecto el juez especializado en lo Civil; y en funcin del territorio, ser competente el juez del lugar del arbitraje (sede del tribunal
arbitral) o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia.

63

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 265-266.

65

Dante Torres Altez

Como puede apreciarse, para este caso particular, parece existir un


conflicto al momento de determinar quin es competente cuando se ejecutan laudos arbitrales firmes que no sean mayores de cien Unidades
de Referencia Procesal. Sin embargo, consideramos que debe aplicarse
siempre la Ley de Arbitraje (juez civil subespecializado en lo comercial
o en su defecto el juez especializado en lo civil del lugar donde el laudo
debe producir su eficacia), incluso en casos donde la cuanta sea menor
a cien Unidades de Referencia Procesal, teniendo en cuenta la materia y
la norma especial de lo que se resuelve mediante el arbitraje.
Por otro lado, menudo problema se presenta con respecto a la ejecucin de las actas de conciliacin, nosotros consideramos lo siguiente: el
juez competente segn lo establece el artculo 690-B del CPC es el juez
civil y los jueces de paz letrado, dependiendo de la cuanta que se discuta. Sin embargo, haciendo precisin a la Resolucin Administrativa
N 006-204-SP-CS de fecha 2 de octubre de 2004 que cre la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil y que otorg a los juzgados civiles con subespecialidad comercial competencia para conocer
procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas; son competentes para
conocer los procesos ejecutivos, los juzgados civiles con subespecialidad
comercial.
Consecuentemente, sern competentes para conocer la ejecucin de
actas de conciliacin, los juzgados civiles con subespecialidad comercial
o los juzgados civiles o mixtos y los juzgados de paz letrado64.

64

Existe a su vez una opinin distinta de lo mencionado, cuando se considera que la ejecucin de las actas de
conciliacin, antes de establecerse a prima facie la competencia segn lo hemos sealado (art. 690-B del
CPC), previamente deba analizarse la materia que fue objeto de conciliacin; es decir, existirn casos en que
el acta de conciliacin contenga acuerdos originados de un conflicto familiar o laboral que no necesariamente
son y tienen la misma naturaleza de un conflicto comercial, as por ejemplo: una pensin de alimentos impaga que genera una obligacin pecuniaria frente al alimentista no puede interpretarse como una obligacin
de dar suma de dinero, porque ambas pretensiones, si bien son de naturaleza econmica, no surgen de un
mismo conflicto y, por tanto, no generan las mismas consecuencias en las partes intervinientes. En el acta
de conciliacin donde se resolvi un conflicto de pensin de alimentos siempre el acreedor debe informar de
los gastos que realiza el alimentista producto del pago que efecta el deudor, en cambio en una obligacin de
dar suma de dinero, al deudor le es indiferente lo que resulte del pago de su obligacin y tampoco el acreedor debe informar el resultado de este. En consecuencia, existe la postura que deber ser competente para
ejecutar un acta de conciliacin, el juzgado civil con subespecialidad comercial, asimismo, nada impide que
los juzgados de familia o laborales cuando se discutan en el acta de conciliacin materias de su especialidad
sean tambin competentes de un proceso nico de ejecucin y, por supuesto, los juzgados de paz letrado
dependiendo de la cuanta. Dicha interpretacin adems se sustenta en que el proceso como instrumento para
la tutela de los derechos materiales debe estar sujeta a la pretensin que se discute, por eso, atendiendo a ello,
deber de establecerse el rgano jurisdiccional especializado en administrar justicia.

66

Proceso de ejecucin. Parte general

Ahora bien, con respecto a la competencia de los procesos de ejecucin de garanta, solo diremos que necesariamente debe tenerse en
cuenta la Resolucin Administrativa N 006-204-SP-CS antes sealada
que cre la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil que
otorg a los juzgados civiles con subespecialidad comercial competencia
para conocer procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas; por lo
tanto, son competentes para conocer el Proceso nico de Ejecucin con
garanta, los juzgados civiles con subespecialidad comercial.
Al respecto, tambin se ha desarrollado a nivel jurisprudencial la
competencia de los juzgados comerciales cuando se traten pretensiones referidas a ttulos valores: De la literalidad del resumido petitorio
y de los fundamentos de hecho que lo sustentan (especficamente de
lo expuesto en el punto uno, a fojas once: (...) ttulos valores que son
materia de la presente accin (...)), se desprende que el demandante soporta la obligacin reclamada en los seis documentos. De ello se tiene,
que se considere a tales documentos como ttulos valores (para ejercitar un proceso cambiario de regreso en va procedimental distinta a la
ejecutiva) o que se entienda que lo puesto a consideracin del rgano
jurisdiccional es la relacin causal que subyace en la relacin endosatario-endosante de los mismos documentos, es la subespecialidad comercial la competente para su dilucidacin, en orden a lo que disciplina el
acpite a del punto uno del artculo primero de la citada Resolucin
Administrativa nmero cero seis - dos mil cuatro - SP - CS, del treinta
de septiembre de dos mil cuatros, por lo que el Resolucin Administrativa N 006-2004-SP-CS.- Artculo Primero. Punto 1. Acpite a) Las pretensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores y en general las acciones
cambiarias, causales y de enriquecimiento sin causa derivadas de ttulos
valores y los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas. Conflicto
negativo debe resolverse a favor del juez al que el justiciable recurri,
quien deber, si lo tiene a bien, solicitar las aclaraciones que considere
pertinentes para establecerse el tipo de proceso (cambiario o causal) que
plantea el demandante (Exp. N 416-2005-Lima).
3.

El mandato ejecutivo
El artculo 690-C del CPC establece:

67

Dante Torres Altez

El mandato ejecutivo, dispondr el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo; bajo apercibimiento de iniciarse la
ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales, el
juez debe adecuar el apercibimiento.
Si bien la norma no estipula un plazo para que el mandato ejecutivo se concretice o desde cuando se da inicio a la ejecucin forzada, es
la propia administracin judicial quin se encargar de sealar el mencionado plazo. Como podemos apreciar este es el momento para que el
mandato ejecutivo vincule al deudor; es decir, para que este cumpla espontneamente la obligacin o se prosiga con la ejecucin forzada.
A diferencia de cualquier proceso de cognicin, hacemos referencia
que en el proceso nico de ejecucin, por su propia urgencia y celeridad, impide que puedan plantearse mecanismos de defensa por parte
del ejecutado antes que se emita el mandato ejecutivo. Lo que trae como
consecuencia que, por su propia naturaleza, la pretensin ejecutiva
planteada se ejecute de forma inmediata.
Consideramos que el sustento doctrinario es que el proceso ejecutivo se circunscribe en la urgencia de satisfacer las necesidades de las personas, en un proceso donde ya no tiene que discutirse si el derecho reclamado est pendiente de determinarse, sino radica en que el derecho
ya ha sido reconocido por el rgano jurisdiccional o por la propia ley.
Cuando hablamos del contenido del mandato ejecutivo, nos referimos a lo que ya hemos venido desarrollando y lo que necesariamente
debe contener: a) la calificacin de demanda por parte del juez; b) la verificacin de la concurrencia de requisitos formales y de fondo; c) admitir y dar trmite a la demanda con el mandato ejecutivo; d) el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; e) el apercibimiento o
advertencia de la posibilidad de sancionar para el ejecutado en caso no
cumpliera con la prestacin debida de manera espontnea y, finalmente;
f) el plazo para su cumplimiento.
Ahora bien, precisa el profesor Luis Alberto Lin que: El apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo es de iniciar la ejecucin
forzada, no obstante, este solo ser efectivo en el supuesto de que en
forma previa el ejecutante haya trabado un embargo u otra medida

68

Proceso de ejecucin. Parte general

cautelar sobre los bienes del ejecutado, pues de lo contrario el apercibimiento ser vaco, pues si no hay bienes afectados, no hay nada
que ejecutar y el proceso de ejecucin solo se limitar a exigir el cumplimiento de una obligacin, quedando, en este supuesto, como nica
alternativa solicitar el sealamiento de bien libre, de acuerdo a lo regulado en el artculo 692-A65.
Un ejemplo de una resolucin de mandato ejecutivo se presenta de
la siguiente forma:
Lima, veintinueve de octubre del dos mil uno
AUTOS Y VISTOS; por presentada la demanda de obligacin
de dar suma de dinero con los documentos que se adjuntan.
ATENDIENDO: Primero.- A que toda persona tiene el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,() Segundo.- A que la
demanda que antecede rene los requisitos que establecen los
artculos 130, 131, 133, 424 y 425 del CPC; asimismo no se encuentra incursa dentro de los supuestos generales de inadmisibilidad e improcedencia previstos por los artculos 426 y 427 del
mismo cuerpo legal, concurriendo los presupuestos procesales
y las condiciones de la accin exigidos por el Cdigo glosado.
Tercero.- A que, por la naturaleza de la pretensin demandada
y de conformidad con lo previsto en el artculo 693 y siguientes del Cdigo acotado, se resuelve ADMITIR la presente demanda sobre obligacin de dar suma de dinero en la va EJECUTIVA y de conformidad con lo previsto en el artculo 430:
TNGASE por ofrecidos los medios probatorios que se indican
y crrase TRASLADO a los demandados (...), a fin de que cumplan con pagar a la ejecutante la suma de (); en el plazo de
Ley, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada.
4.

La contradiccin (oposicin)
El artculo 690-D del CPC seala:

65

LIN ARANA, Luis Alberto. Dinmica del proceso nico de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil.
En: Actualidad Jurdica. N 209, Gaceta Jurdica, Lima, p. 73.

69

Dante Torres Altez

Dentro de cinco das de notificado el mandato de ejecutivo, el


ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la
pericia.
La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del
ttulo en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el
ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este
un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido
completado en forma contraria a los acuerdos adoptados,
debiendo en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida;
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza
judicial, solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer
da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de
la obligacin, que se acredite con prueba instrumental.
La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo este esta decisin apelable
sin efecto suspensivo.
Es necesario precisar que dependiendo de la naturaleza del ttulo de
ejecucin pueden plantearse excepciones procesales y defensas previas,
los mismos que solo estarn sujetos al plazo de interposicin (5 das
para ttulos extrajudiciales) y (3 das para ttulos judiciales), siendo los
mismos plazos para plantear propiamente la contradiccin.
Pero lo peculiar en este extremo es que, previamente a la ejecucin
propiamente, se deber hacer un parntesis para discutir la validez de
la relacin jurdica procesalmente vlida, es decir si existe una deficiencia o inexistencia, a fin de paralizar el ejercicio de accin o destruir su

70

Proceso de ejecucin. Parte general

eficacia (art. 446 del CPC), mientras que las defensas previas buscan la
suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el
acto previsto por la ley material como antecedente para ejercitar el derecho de accin (art. 445 del CPC). La tramitacin de esta incidencia procesal est regulada en el artculo 690-E que estudiaremos ms adelante.
Como podemos apreciar, en este enunciado normativo existen tres
aspectos muy importantes a tomar en cuenta: la primera referida al
plazo que existe para plantear la contradiccin dependiendo de la naturaleza del ttulo ejecutivo (judicial o extrajudicial), la segunda respecto a las causales de contradiccin, su invocacin y aplicacin segn la
naturaleza del ttulo ejecutivo y finalmente la tercera, el ofrecimiento
de determinados medios probatorios para su actuacin y valoracin
respectiva.
Siendo as, nos parece oportuno detenernos para analizar cada uno
de estos tpicos:
Primero: respecto a la diferencia de los plazos, la norma seala que
dentro de los cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o
defensas previas cuando se refiere a ttulos ejecutivos extrajudiciales, y
cuando el mandato ejecutivo se sustenta en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, excepciones procesales
y defensas previas, dentro del tercer da.
Consideramos que esta diferencia de plazos no tiene un sustento
doctrinario, sino simplemente atribuye a considerar que los ttulos ejecutivos judiciales deben ser tramitados ms rpidos que los extrajudiciales, otorgndoles mayor urgencia, quizs por provenir el ttulo ejecutivo
judicial de un proceso de cognicin previa; no obstante, de un estudio
como lo hemos venido haciendo a lo largo del presente trabajo, no existe
fundamentos para realizar dicha distincin, ms an cuando la categora de ttulo ejecutivo que nosotros consideramos es que la propia ley
disponga la calidad de ttulo ejecutivo (expresamente) y que su exigencia antes de iniciar un proceso nico de ejecucin se debe al privilegio
que la ley ha establecido para la solucin de conflictos en determinados
casos especficos.

71

Dante Torres Altez

Segundo: respecto a las causales de contradiccin, su invocacin


y aplicacin segn la naturaleza del ttulo ejecutivo es primordial. Veamos: para los casos donde se est ejecutando un ttulo ejecutivo judicial,
se podr formular contradiccin solo si se alega el cumplimiento de lo
ordenado o la extincin de la obligacin (consolidacin, compensacin,
pago, etc.) que se acredite con prueba instrumental. Como puede apreciarse solo se pueden formular estas dos causales de contradiccin debido a que una vez concluido el proceso de cognicin con una sentencia
de condena, finaliza toda posibilidad de discusin sobre la relacin de la
existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr
volverse a discutir lo resuelto debido a su proteccin por el manto de la
cosa juzgada. De lo contrario el juez rechazar liminarmente la contradiccin si se funda en supuestos distintos a los detallados.
Vale decir, son causales cerradas, taxativamente reguladas en la
norma; por lo que, no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos
no previstos por la ley; por tanto, el juez al momento de calificar la contradiccin, deber verificar in stricto si se ha sujetado o no a las causales
mencionadas, de lo contrario deber declarar la improcedencia in limine de la contradiccin, adems dicha decisin ser apelable y sin efecto
suspensivo.
Este supuesto ha sido determinado por la jurisprudencia de la siguiente forma: Que tratndose de una accin ejecutiva, el accionante
est obligado a promover y recaudar su demanda, con un ttulo que
amerite ejecucin (es decir, con un ttulo que pruebe de plano la pretensin del ejecutante) lo que ha sido cumplido en el caso de autos con
la letra a la vista de fojas dos girada por cierre de cuenta corriente, en
virtud de lo dispuesto en los artculos 303 y 307 del Decreto Legislativo
nmero 770; (...) Que ante un mandato ejecutivo, la ley procesal establece que el ejecutado podr formular contradiccin fundndose solo
en uno de los cuatro supuestos consignados en el artculo setecientos
del Cdigo Procesal Civil; y, como se aprecia de fojas 43, los fundamentos de hecho y derecho que vierte en su contradiccin no guardan
conexin lgica con el inciso segundo del artculo setecientos invocado, razn por la cual el a quo debi declarar liminarmente la improcedencia de tal contradiccin y no conferir traslado de la misma, como
en efecto se hizo; (...) Que siendo ello as y, no habiendo el ejecutado
aportado prueba alguna que desvirta el mrito ejecutivo de la cambial

72

Proceso de ejecucin. Parte general

(...) es evidente que estaban inobjetablemente dadas las pruebas necesarias para un fallo en esta accin ejecutiva, razn por la cual, el hecho de
que el a quo no hubiese cumplido formalmente en la audiencia con la
fijacin de los puntos controvertidos, en nada afecta la finalidad del proceso ni su validez; en orden a lo glosado () (Exp. N 139-7-97-Lima).
Por otro lado, para los ttulos ejecutivos extrajudiciales, tenemos
las siguientes causales para invocar: a) Inexigibilidad o iliquidez de
la obligacin contenida en el ttulo. La inexigibilidad comprende la
evaluacin de la declaracin de la existencia de la obligacin. Se debate la ejecutabilidad del ttulo por carecer an de una prestacin cierta,
expresa y exigible en todas sus dimensiones: sujetos (acreedor y deudor
sealados en el ttulo), la existencia de presuncin del ttulo y objetos
determinables de la prestacin exigible, las cuales no deben contener o
estar sometidas a alguna modalidad (plazo, lugar o condicin) o a alguna contraprestacin.
Una obligacin es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo.
Si la obligacin ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o
si la obligacin de pago a cumplirse est pendiente de una condicin o
cargo; o cuando la ejecucin no se realiza en la forma sealada no merece amparar la contradiccin (Exp. N 1046-200. 21/01/2002).
Mientras que la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo implica que no tiene una inmediata ejecucin. Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede demandar
la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operacin
aritmtica.
Asimismo, seala Marianella Ledesma que: Cuando el ttulo es
ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin
aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos,
estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de
una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin
del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera,
luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios,
fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin

73

Dante Torres Altez

de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la


condena66. Montero Aroca refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase
de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los daos sufridos; tambin permite prestaciones
ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica
o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En
este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en el
artculo 706 del CPC67.
Otra causal de contradiccin en los ttulos ejecutivos extrajudiciales
es la b) Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un
ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado
en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso
observarse la ley de la materia; aqu la norma hace referencia en primer lugar a la nulidad del ttulo pero con respecto a su cobertura, a su
forma, de su aspecto externo preestablecida por ley (dependiendo del
ttulo ejecutivo), mas no del acto jurdico que lo contiene, por tanto no
podra discutirse la nulidad del ttulo por coaccin o violencia porque
esta sera una discusin de fondo (el cual deber dilucidarse en un proceso de conocimiento), pero s la nulidad del ttulo; por qu la firma es
de otra persona o por qu el documento est deteriorado y tiene enmendaduras, etc.
La Corte Suprema establece que la nulidad de un ttulo valor por
vicios formales implica la extincin de la responsabilidad del aval. Seala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de un ttulo valor
por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin cartular al
obligado principal, sino que dicha declaracin tambin implica la extincin de la responsabilidad del aval (Cas. N 2140-2003-Lima).
Situacin similar se presenta cuando pretendemos la nulidad formal del ttulo ejecutivo extrajudicial - actas de conciliacin de acuerdo
a ley (art. 688, inciso 3 del CPC), donde la propia ley de conciliacin

66
67

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 276.


MONTERO AROCA, Juan. Citado por LEDESMA, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 276.

74

Proceso de ejecucin. Parte general

extrajudicial ha determinado que puede plantearse la nulidad documental por el cual se establece que su declaracin de nulidad afecta
nicamente al documento que contiene el acta de conciliacin, pero no
afecta al contenido del mismo, es decir al acuerdo conciliatorio.
Es decir, en este ttulo ejecutivo extrajudicial que se regula por su
propia ley y reglamento, deber observarse siempre el artculo 16 de la
Ley N 26872, Ley de Conciliacin, donde el acta deber necesariamente
que cumplir con los requisitos esenciales de validez, de donde la omisin en el acta de algunos requisitos establecidos en los incisos c, d, e, g,
h e i del presente artculo dar lugar a la nulidad documental del acta,
que en tal caso no podr ser considerada como ttulo ejecutivo, ni posibilitar la interposicin de una demanda. No obstante, ello no impide
que el Centro de Conciliacin convoque a las partes para subsanar los
defectos de forma suscitados en el acta y rectificarla (artculo 16-A de
la Ley N 26872), sustituyndola por una nueva que cumpla con las formalidades exigidas por ley. Asimismo, la propia ley advierte que el acta
tampoco deber contener en ningn caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre lneas, bajo sancin de nulidad.
Adems, tal como lo seala Martn Pinedo: En efecto, de acuerdo a
lo sealado en el artculo 16-A in fine de la Ley N 26872, el acto jurdico contenido en el acta de conciliacin solo podr ser declarado nulo en
va de accin por sentencia emitida en proceso judicial; as mismo y de
acuerdo a los dos primeros prrafos del artculo 22 del Reglamento de la
Ley de Conciliacin, aprobado por Decreto Supremo N 014-2008-JUS
el acuerdo conciliatorio subsiste aunque el documento que lo contiene
se declare nulo, perdiendo el mrito ejecutivo y pudiendo ofrecerse
como medio de prueba en un proceso judicial68.
En segundo lugar respecto a la falsedad del ttulo, tambin debe
cuestionarse solo el documento, pero no su contenido. Se centra el debate en determinar la falsedad de la autora del acto cambiario; es decir, si
la firma fue falsificada o no, la cual debe probarse a travs de un medio
probatorio pertinente.

68

PINEDO AUBIN, Martn. La nulidad documental afecta solamente al mrito ejecutivo del acta de conciliacin pero no al acto jurdico contenido en ella. Consulta: 13 de diciembre de 2013 <http://pinedomartin.
blogspot.com/2013/12/opinion-la-nulidad-documental-afecta.html>.

75

Dante Torres Altez

La falsedad de un ttulo ejecutivo puede oponerse cuando este no


sea autntico, por no corresponder su contenido o firma en l impresa
a la realidad del acto o hecho producidos, o a la persona a quien se le
atribuye, pudiendo comprender tal causal la elaboracin ntegra del documento, contrariando la verdad, o su adulteracin. La afirmacin de
su propsito debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la
carga de probar. (Exp. N 1711-2005-Lima).
En tercer lugar, la contradiccin radica cuando el ttulo valor es emitido en forma incompleta, y el mismo hubiere sido completado en forma
contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la
ley de la materia.
Marianella Ledesma nos indica que este inciso es coherente con la
nueva regulacin de la Ley de Ttulos Valores N 27287. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe varios supuestos como causales para
la contradiccin, al margen de la va procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera como
causal que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado
en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante69. Para este caso, es necesario que pueda probarse que efectivamente el ttulo valor incompleto se ha completado en
forma contraria a los acuerdos adoptados entre las partes intervinientes,
siendo necesario acreditar fehacientemente dicha afirmacin con el material probatorio pertinente.
Algunas jurisprudencias al respecto concuerdan de la siguiente
forma: En la prctica comercial puede darse el supuesto que la obligacin causal se haya ido ejecutando en el tiempo hasta que por alguna
razn se produzca un incumplimiento; y, justamente para afrontar esa
situacin es que se mantiene un ttulo valor incompleto con alguno de
sus elementos esenciales, con el fin que, una vez llegado el momento en
que sea necesario ejecutar el ttulo, este se complete en armona con la
relacin causal (Exp. N 231-2005-Lima). Asimismo, el ejecutado no
ha acreditado mediante prueba indubitable alguna que el ttulo valor

69

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 279.

76

Proceso de ejecucin. Parte general

puesto a cobro haya sido llenado en forma posterior a la fecha de su


emisin, es ms al encontrarse firmado dicho documento por el propio
obligado, tcitamente debe interpretarse como una voluntad de asentimiento para que el ejecutante complete el referido ttulo en las condiciones que se hayan pactado (Exp. N 036-2005-Lima). Por su lado, La
Ley de Ttulos valores permite la emisin de un ttulo valor incompleto,
entendindose que con tal acto el aceptante-deudor expresa su voluntad
de asentir lo que tal ttulo contenga a futuro y de autorizar al acreedoremisor para que complete sus dems elementos en las condiciones en
que se hayan pactado, mostrando de antemano su conformidad con el
texto, no pudindose en tal orden de ideas negar la referida coincidencia o autorizacin sin acreditar los hechos que puedan sustentar las afirmaciones de que lo asentado en el ttulo y sus elementos constitutivos
no son congruentes con los acuerdos de las partes, probanza que como
se ha indicado no se ha producido en el transcurso del proceso (Exp.
N 010-2005-Lima). De igual forma (...) No ha probado (el ejecutado)
que el documento fue llenado en contravencin de los acuerdos previos,
por lo que no se necesita la liquidacin, dado el carcter autnomo del
ttulo y al hecho de haberse reconocido la deuda y el protesto ha sido
realizado conforme a ley (...) (Exp. N 52136-97-Lima). En ese sentido
tambin se ha precisado que: Al permitirse la emisin de un ttulo valor
incompleto, se entiende que, con tal acto, el deudor expresa su voluntad de asentir lo que tal ttulo contenga a futuro y de autorizar al acreedor para que complete sus dems elementos en las condiciones que se
hayan pactado, mostrando de antemano su conformidad con el texto
completo de l, no pudindose en tal orden de ideas negar la referida
coincidencia o autorizacin sin acreditar los hechos que puedan sustentar las afirmaciones de que lo asentado en el ttulo y sus elementos
constitutivos no son congruentes con los acuerdos de las partes (Exp.
N 1111-2005-Lima).
Ahora bien, puede ocurrir una supuesta vulneracin de acuerdos
en el llenado de los ttulos valores incompletos: Si bien el impugnante
seala que la vulneracin de los acuerdos se ha configurado cuando el
Banco ha completado el pagar por una cantidad distinta a la que resultaba del pago de diez cuotas. Esta alegacin, sin embargo, carece de
asidero fctico por cuanto tal como se aprecia del Cronograma de Pagos
Prstamo Libre Disponible, el saldo resultante de haber amortizado las diez cuotas es la cantidad que se complet en el pagar y no la

77

Dante Torres Altez

esgrimida por el impugnante, que sera producto de haberse efectuado


el pago de once cuotas (Exp. N 1334-2005-Lima).
c) Finalmente, la extincin de la obligacin exigida, que es una
causal abierta donde pueden existir muchas formas de extinguir la obligacin referidas en el Cdigo Civil, as por ejemplo: novacin, subrogacin, pago, condonacin, etc. Pero tambin existen hechos por los cuales
se extingue la obligacin: la consolidacin, la prescripcin extintiva, el
vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin
cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos.
La jurisprudencia ha precisado que: Una de las causales de contradiccin reguladas por el Cdigo Procesal Civil es la extincin de la obligacin. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente,
mediante el pago, llamado tambin solutio, por la cual el deudor solo
queda liberado si cumple exactamente con la prestacin debida. No
otra, sino aquella en la que tiene inters el acreedor. La afirmacin destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues
sobre l recae la carga de probar (Exp. N 1340-2005-Lima).
Resumiendo. En estos supuestos de contradiccin antes desarrollados, tambin el juez deber declarar liminarmente la improcedencia de
la contradiccin, si esta se funda en supuestos distintos a los sealados.
Por otro lado, tal como hemos analizado pueden plantearse las diversas formas de contradiccin que seala la norma a los ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales. Sin embargo, del estudio de cada ttulo
ejecutivo de forma particular tambin se puede advertir que existen causales mucho ms especficas que regulan la forma especial de contradecir dichos ttulos ejecutivos, tal como sucede con la ejecucin de laudos
arbitrales por dar un ejemplo. A saber:
Este Decreto Legislativo N 1071, que regula el arbitraje, advierte
en su artculo 68 inciso 3 que la parte ejecutada solo podr oponerse si
acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o
la suspensin de la ejecucin conforme al artculo 66; es decir, por aplicacin de la norma especial frente a la norma procesal, para estos casos,

78

Proceso de ejecucin. Parte general

solo deber evaluarse dichas formas de contradiccin, y no las reguladas en el artculo 690-D del CPC.
En consecuencia, la discusin sobre la contradiccin versar nicamente cuando se acredite el cumplimiento de la obligacin o cuando se
haya solicitado la suspensin de la ejecucin, la misma que debe plantearse cuando se interponga el recurso de anulacin y cumpla con el
requisito de la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable o cuando se constituya fianza bancaria solidaria, solo as se podr suspender dicha ejecucin de laudo arbitral.
Tercero: en cuanto a la actividad probatoria en el proceso nico de
ejecucin. La norma seala que solo son admisibles la declaracin de
parte, los documentos y la pericia, para ttulos ejecutivos extrajudiciales de lo contrario cualquier otro medio probatorio presentado ser inadmisible. Y solo podr presentarse documentos para ttulos ejecutivos
judiciales.
La declaracin de parte se refiere a actos, hechos o informacin del
que la presta o de su representado. Su actuacin no es inmediata, se
ofrece con la demanda o en la contestacin de la demanda, adjuntndose el pliego de preguntas. Admitida y ordenada su actuacin se inicia la
absolucin de las preguntas contenidas en el pliego cerrado presentado,
luego el juez es quien valora y determina los alcances de la declaracin
de parte.
Nuestro Cdigo Procesal Civil define al documento en el artculo 233 del CPC: Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un
hecho, mientras que en el artculo 234 expone las clases de documentos
que existen. Siendo los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas,
cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que
recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana
o su resultado.
Como lo seala el maestro Manuel Serra: Entendemos por prueba
documental la aportacin al proceso de un objeto material, en el que

79

Dante Torres Altez

aparece representada una manifestacin humana en torno a un hecho


presente de inters para el proceso70.
En cambio la pericia es un medio de prueba tpico, que se utiliza
cuando los hechos controvertidos no son fciles de apreciarlos, por eso,
el juez para poder valorarlos necesita del auxilio de los peritos, ya que
se presentan ante situaciones en las que el propio juzgador carece de
elementos tcnicos para comprenderlos.
La prueba pericial, por lo tanto, requiere de actuacin para su materializacin, no es como otros medios de prueba que no necesitan de
manipulaciones, pues la informacin aparece ya reproducida o contenida en un documento, en cambio, en la prueba pericial es necesario las
investigaciones hechas por los especialistas.
Tambin la prueba pericial requiere de la escritura y de la oralidad.
En la primera, para acoger el dictamen y de la segunda, para el debate y
explicacin sobre el resultado del mismo.
Por otra parte, cuando las partes ofrecen la prueba pericial indicarn
con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen,
la profesin u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido
que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.
Tambin la prueba pericial, puede operar como un medio probatorio de parte, para lo cual, el ofrecimiento de la pericia debe cumplir
con los requisitos que seala el artculo 263 del CPC y ofrecerse con la
demanda o en la contestacin, posteriormente las partes, en el mismo
plazo que los peritos nombrados por el juez, presentan informe pericial
sobre los mismos puntos que trata el artculo 263, siempre que lo hayan
ofrecido en la oportunidad debida.
En esta seccin nos preguntamos: se afecta el contenido esencial del
derecho a probar? Consideramos que tratndose de una va privilegiada
si bien se restringe la posibilidad de admitir otros medios probatorios
distintos a la declaracin de parte, documentos y pericia, estos mismos
deben coberturar cualquier vulneracin al derecho a la defensa en el

70

SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Probatorio. Communitas, Lima, 2009, p, 209.

80

Proceso de ejecucin. Parte general

proceso nico de ejecucin. Solo as ser legtimo limitar la posibilidad


de admitir otros medios probatorios.
Nos explicamos mejor, es cierto que por la naturaleza del proceso nico de ejecucin, se limite el derecho a los medios probatorios, la
norma restringe solo: la declaracin de parte, los documentos y a la pericia. Sin embargo, nosotros consideramos que es correcto tal limitacin
si y solo si con ello puede tutelarse el derecho a la defensa de las partes en el proceso. De lo contrario, si tal limitacin probatoria vulnera el
derecho a la defensa, consideramos que debe admitirse cualquier otro
medio probatorio, pero sin separarse del vnculo que existe con las causales de contradiccin y as pueda obtenerse un proceso justo y el respeto a la tutela jurisdiccional adecuada.
Una alternativa para poder evitar tales vulneraciones es la actuacin
de las pruebas de oficio; es decir, si las partes ofrecen diversos medios
probatorios, y el juez solo admite la declaracin de parte, los documentos y la pericia. Consideramos que de manera excepcional el juez puede
utilizar su facultad especial de actuar pruebas de oficio (como director
del proceso) cuando los medios ofrecidos no le causan conviccin para
resolver la controversia, limitndose a las fuentes de prueba incorporadas por las partes por el principio de aportacin de pruebas, para de esa
forma no suplir la incuria de las partes.
No obstante, somos conscientes que nuestra postura tiene serias crticas, siendo algunas: no deben retardarse las ejecuciones judiciales debido a que la tutela ejecutiva se sustenta en virtud de un ttulo ejecutivo
cuyo grado de certeza es reconocido por ley y que el ejercicio ilimitado
del derecho a probar significara que en los procesos nicos de ejecucin
no se alcance la satisfaccin de los particulares.
Al respecto, si bien previo al acceso de un proceso nico de ejecucin existe una predeterminacin de la ley (ttulos judiciales y extrajudiciales) que respaldan la zona privilegiada del mismo. Inclusive que
en algunos casos (judicial) se ha debatido y valorado todos los medios
probatorios existentes, emitindose una decisin definitiva y motivada
en derecho. O que en algunos casos (extrajudicial) la ley otorgue mrito
ejecutivo a algunos documentos privados por nacer de la voluntad de
las partes. Creemos que no son suficientes motivos para limitar el acceso a los medios probatorios cuando realmente vulneren el derecho a la

81

Dante Torres Altez

defensa, sobre todo cuando tal actuacin de los mismos no vulnera la


dimensin del tiempo en el proceso y sobre todo no retarda las ejecuciones judiciales, porque estamos convencidos que no se puede sostener
que la tutela ejecutiva alcanza su satisfaccin debido a la virtud del ttulo ejecutivo.
Nos explicamos, nada tiene que ver el requisito indispensable (ttulo
ejecutivo) con la dimensin de la tutela jurisdiccional efectiva o mejor
an tutela ejecutiva, aquella es solo un requisito indispensable para acceder al proceso nico de ejecucin, le llena de contenido, es cierto, pero
no implica que con ello pueda vulnerarse una tutela jurisdiccional adecuada en estos procesos de ejecucin. No se busca retardar su ejecucin,
sino de respetarse las garantas procesales de ambas partes en el proceso; ms an cuando el juez debe velar por adecuar el proceso a los fines
que persigue.
Lo materializamos con dos ejemplos:
La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto sosteniendo
que: () a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las
garantas del derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas
que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun
si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente
est facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisin motivada e inimpugnable podr ordenar la actuacin de medios
probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis
se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado
para aumentar el capital de la empresa de la que ambas partes
eran socias, no contndose con la ficha registral actualizada de
esa persona jurdica ni con los libros contables de la misma que
permitiran dilucidar el conflicto, la sala suprema seala que el
juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por
ley o asumidos por l mismo a fin de lograr certeza y garantizar
el derecho a un debido proceso, entre estos medios los sucedneos (Cas. N 2099-2003-Lima).
De igual forma, la profesora Mara Guerra, comenta la Cas. N 06802009-Tacna, que pasaremos a detallar ntegramente para su mejor
comprensin:

82

Proceso de ejecucin. Parte general

Seala que se aborda el tema de la ejecucin de garanta por


incumplimiento de obligacin. Del estado de cuenta del saldo
deudor se verifica que la ejecucin es por obligaciones representadas en las letras de cambio y adems por un adeudo correspondiente a un prstamo refinanciado.
Fundamentos del recurso.- Sin perjuicio que son varios los
extremos alegados en el recurso de casacin, por lo que se ha
declarado procedente, nos interesan los argumentos b y c del
recurso.
a) Aleg coherente y reiteradamente que la obligacin exigida por la ejecutante, incorporada al estado de cuenta del
saldo deudor no era real ni exigible, pues considera que la
parte ejecutante ha perjudicado los ttulos valores y que
el saldo exigido no guarda relacin con la realidad de la
deuda, lo que ha acreditado con la carta notarial observando el estado de cuenta que no fue merituado por el juzgador, asimismo, la Sala Superior luego de considerar que la
tacha era procedente, de manera incoherente la declara improcedente, en todo caso corresponda declararla infundada
por improbada;
b) Ofreci como medio probatorio la exhibicin de los ttulos
valores referidos en el estado de cuenta del saldo deudor,
pues dicho recaudo los refiere, y por tanto, aduce tener derecho a verificar su exigibilidad y validez; sin embargo, el
juzgado ha denegado dicha peticin sin fundamento alguno; accediendo a la oposicin formulada por el Banco ejecutante, la recurrente discrepa con lo resuelto por cuanto la
exhibicin es una prueba de documentos y, por tanto, permitida expresamente en el artculo setecientos veintids del
Cdigo Procesal Civil; en tal sentido la prohibicin de probar que los ttulos valores se encuentran perjudicados y
por ende el estado de cuenta del saldo deudor es incorrecto, bajo el cuestionable argumento de que no existe en este
proceso audiencia, atenta el debido proceso y el derecho a
probar; pues el juez pudo requerir la exhibicin de los documentos sin la necesidad de convocar a una audiencia;

83

Dante Torres Altez

c) Los jueces intervinientes han considerado que no es factible


contradecir alegando que la obligacin es cierta, expresa y
exigible, pues el artculo setecientos veintids del Cdigo
Procesal Civil limita solo a la nulidad formal del ttulo,
inexigibilidad de la obligacin a que esta ha sido extinguida o prescrita; al respecto, el fundamento jurdico de dicha
alegacin parte del artculo seiscientos ochenta y nueve del
Cdigo Procesal Civil, que establece reglas comunes a todo
procedimiento de ejecucin, siendo as, se requiere necesariamente verificar lo antes expuesto, no siendo suficiente el
arbitrario estado de cuenta de saldo deudor, cuando en l se
expresa y refiere a ttulos valores que por estar perjudicados
no dan fe de la exigibilidad, la certeza y alcance de la obligacin () (el resaltado es nuestro).
Fundamentos de la decisin casatoria
a) Respecto a los fundamentos a, b y c del recurso, la Sala Casatoria seala que tratndose de una ejecucin de garanta,
el ejecutante debe anexar a su demanda el documento que
contiene la garanta, el estado de cuenta del saldo deudor,
tasacin comercial y el certificado de gravamen, lo que ha
sido cumplido. Agrega que como el estado de cuenta de
saldo deudor es un documento que no se encuentra sujeto
a una formalidad preestablecida por la norma, no corresponde alegar que resulta indispensable para el presente
proceso que se aparejen a los actuados los ttulos valores en
l consignados, por cuanto lo que viene en ejecucin son las
garantas hipotecarias y prendarias. Concluye que no se ha
vulnerado el debido proceso.
b) La Sala ha interpretado que () no corresponde alegar
que resulta indispensable para el presente proceso que se
aparejen a los actuados los ttulos valores en l consignados, por cuanto lo que viene en ejecucin son las garantas
hipotecarias y prendarias () (el resaltado es nuestro). Sin
embargo, en nuestro parecer, lo alegado no est en funcin a
los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda de ejecucin, sino a la actividad probatoria, y por ende al
derecho de defensa.

84

Proceso de ejecucin. Parte general

c) El recurrente alega que la prueba presentada carta notarial


con la que observa el estado de cuenta no ha sido valorada
por los jueces y adems que hay negacin del derecho a probar, por cuanto el medio probatorio ofrecido por su parte
(exhibicin de ttulos valores) para establecer si la obligacin es cierta, expresa y exigible por cuanto al parecer los
ttulos valores estaran perjudicados, no ha sido admitido.
d) El recurrente no pretende la incorporacin de ttulos valores
en calidad de ttulo de ejecucin, sino como medio probatorio para establecer si la obligacin es cierta, expresa y exigible, segn lo sealado en el artculo 689 del Cdigo Procesal
Civil71.
Voto en discordia jueces supremos Miranda Molina y Aranda
Rodrguez:
a) Establecen que s se ha infringido el debido proceso y su
voto es porque se declare fundado el recurso de casacin.
Casan la resolucin impugnada, declaran nula la sentencia
de vista e insubsistente la apelada, adems se ordena que el
juez de la causa expida nueva resolucin en atencin a los
fundamentos expuestos.
b) En el fundamento segundo, consideran los jueces supremos
que no ha considerado que el impugnante formul cuestionamientos al estado de cuenta de saldo deudor, que el juez
superior no ha valorado la carta notarial presentada.
c) En el fundamento tercero afirma que () aun cuando el a
quo haya precisado conforme refiere el impugnante: que no
procede la exhibicin de documentos, por no existir en este
proceso audiencia, lo que atenta el debido proceso y el derecho a probar; y la Sala Superior concluye al respecto: (...).
el ttulo que sirve de recaudo es ms bien el de constitucin
de garanta real que se desea ejecutar, ello no es bice para

71

Artculo 689.- Requisitos comunes


Procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligacin es de dar suma de dinero, debe ser, adems, lquida o liquidable mediante operacin aritmtica.

85

Dante Torres Altez

que el juez de primer grado acte las pruebas de oficio a


efecto de crear conviccin respecto de los hechos controvertidos; en atencin a que el estado d cuenta del saldo
deudor, no genera certeza respecto de las sumas observadas por el impugnante, referido a los importes () (el resaltado es nuestro).
d) El juez debe solicitar los medios probatorios que sustenten
el monto reclamado, haciendo uso de la facultad que le confiere el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil.
e) La sola presentacin del estado de cuenta del saldo deudor
anexado al documento que contiene la garanta, por s solo y
ante los cuestionamientos formulados con anterioridad a la
interposicin de la demanda, no determina con exactitud la
obligacin contrada, requirindose de medios probatorios
adicionales; pues debe establecerse fehacientemente que la
obligacin sea cierta, expresa y exigible de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.
Nuestra coincidencia con el fundamento del voto singular es total.
Como principio general el juez y las partes debern observar la forma,
como garanta procesal, pero cuando para resolver el fondo resulten necesarios otros medios probatorios, aun cuando no estn expresamente
sealados en la norma, invocando el derecho humano y fundamental
del debido proceso, el juez, en su calidad de Director del proceso, no
alcance la finalidad de cualquier proceso72.
Finalmente, concluye la profesora Mara Guerra que la menor actividad probatoria del ejecutado, no significa que el juez, ante indicios o
evidencias, prescinda de sus atribuciones y facultades para alcanzar la
verdad. Si no lo hace s puede calificarse su actuacin como indebida y
arbitraria actuacin.
Parece contradictorio hablar de la va privilegiada, de su importancia para recuperar los crditos y dar seguridad al trfico comercial y,

72

GUERRA CERRN, Mara Elena. Proceso nico de ejecucin: una va privilegiada. En: Manual del
Cdigo Procesal Civil. Biblioteca del abogado procesalista. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 23-26.

86

Proceso de ejecucin. Parte general

por otro lado, sealar que el juez como director del proceso excepcionalmente debe prescindir de la forma y admitir supuestos de contradiccin
no previstos en la ley con la debida motivacin de las razones por las
cuales lo hace e incorporar medios probatorios y valorarlos en ejercicio
de la facultad prevista en el artculo 194 del CPC.
Lo que sucede es que cada relacin jurdica surge de determinadas
circunstancias y tiene caractersticas propias que son necesarias tener
presente. No siempre el fin ejecucin, justifica los medios para llegar a
l y es tarea de la Magistratura asegurar el equilibrio necesario entre los
derechos73.
5.

Trmite
a)

Si hay contradicciones y/o excepciones procesales o defensas


previas, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolver dentro de tres das proponiendo los medios probatorios
pertinentes.

b)

Con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto,


observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.

c)

Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiere o


el juez lo estime necesario, fijar da y hora para la realizacin
de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas
para la audiencia nica.

d) Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms


trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin.
Al respecto, veamos cada uno de los puntos ms resaltantes que regula el artculo 690-E del CPC:
Con respecto al primer punto, queda claro que los medios probatorios solamente son ofrecidos cuando existe contradiccin o en todo
caso cuando se interponen excepciones o defensas previas (ambas en

73

Ibdem, pp. 28-29.

87

Dante Torres Altez

el mismo plazo), las cuales no son excluyentes, sino que se pueden interponer las dos defensas tcnicas sin ningn inconveniente. Vale decir,
antes de ello el ejecutante no anexar a su demanda ejecutiva ningn
medio probatorio, porque como hemos dicho, el ttulo ejecutivo otorga
certeza para su ejecucin, la cual le otorga la llave de la puerta que es la
ejecucin. Por tanto, recin podrn proponerse los medios probatorios
pertinentes, cuando se formule contradiccin, excepciones o defensas
previas, solo en ese supuesto, para lo cual claro est, recaer sobre l la
carga de la prueba de los hechos alegados.
Otro aspecto importante, es el segundo punto, que se refiere al saneamiento procesal (verificacin de la validez de la relacin jurdica
procesal); como seala la norma con la absolucin por parte del ejecutante o no, el juez emitir un auto de saneamiento procesal y se resolver la contradiccin propuesta, declarndola fundada o no. Aqu, es
necesario hacer mencin a los efectos que trae consigo la interposicin
de una excepcin procesal, pues tenemos que regirnos por los artculos
pertinentes sobre la materia: artculos 450, 451, 465, 466 y 467 del CPC,
referidos al saneamiento procesal, dependiendo si dichas defensas son
declaradas fundadas o no; si en caso son declaras infundadas, contina
el trmite y se apertura la ejecucin forzada, si es declarada fundada la
excepcin dependiendo de sus efectos, podr suspenderse el proceso a
la espera de su subsanacin o declararse nulo todo lo actuado y disponerse el archivamiento definitivo.
Ahora bien, si se hubiera planteado la contradiccin (cuestionamiento a la validez formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin)
y esta es declarada fundada finaliza el proceso de ejecucin archivndose todo lo actuado; en cambio si la misma es desestimada y es declarada
infundada se contina sin ms dilaciones a hacer efectivo el mandato
ejecutivo.
Un tercer punto es referido a la actuacin de medios probatorios,
vale hacer la aclaracin respectiva. Tanto en la contradiccin como en
las excepciones procesales pueden actuarse medios probatorios solo
que en la primera est abierta la compuerta para: los documentos, declaracin de parte y pericia, mientras que por su propia naturaleza en
las segundas, solo podr proponerse medios probatorios documentales,
para ambos casos queda abierta la posibilidad de plantearse tachas u
oposiciones.

88

Proceso de ejecucin. Parte general

En este acpite si el juez lo estima conveniente o la propia naturaleza del medio probatorio requiera la realizacin de una audiencia, esta se
efectuar con las reglas para la audiencia nica regulada en el artculo
555 del CPC.
Y finalmente, el cuarto punto respecto a la no formulacin de la contradiccin, en este caso el juez expedir un auto sin ms trmite ordenando llevar la ejecucin. Lo importante en este acpite es resaltar que
si no existe oposicin de parte del ejecutado y consecuentemente la valoracin de ningn medio probatorio, debe ejecutarse sin ms aplazamientos, debido a que el ttulo ejecutivo ha reunido todo lo necesario
para ingresar a la etapa de la ejecucin forzada.
6.

Actividad impugnatoria en el proceso nico de ejecucin

El plazo para interponer apelacin contra el auto que resuelve la


contradiccin es de tres das contados desde el da siguiente a su notificacin. Los legisladores han determinado que debido a que es un auto
que pone fin al proceso, esta deba estar sujeta a un anlisis del rgano
superior, respetando la pluralidad de instancia.
Por eso, el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Para tal efecto,
deber suspenderse su ejecucin a la espera del resultado por el rgano
jurisdiccional de mayor jerarqua.
Contina el artculo 691 del CPC. En todos los casos que en este ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el artculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo
369 en lo referente a su trmite.
Nosotros consideramos dos aspectos importantes sobre el tema. El
primero, que debe quedar claro que cuando se emite un auto resolviendo la contradiccin (fundada o infundada) o sin que exista contradiccin; para ambos casos se pone fin al proceso de ejecucin para llevarse
adelante la ejecucin forzada, tal cual nos seala la norma procesal. Y
por tanto, ante una posible impugnacin sobre tal resolucin final, est
deber concederse con efecto suspensivo, incluso sobre ello procede
el recurso de casacin porque atacan los autos expedidos por las salas

89

Dante Torres Altez

superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso,


de acuerdo al artculo 387 del CPC.
Por lo tanto, en los procesos nicos de ejecucin y pese a su naturaleza jurdica, la actividad impugnatoria concede a las partes ejecutadas la posibilidad de seguir discutiendo lo resuelto por el juez de primer grado en los dems rganos de mayor jerarqua debido a que no
puede ejecutarse de inmediato una decisin sin antes tener la oportunidad de alegar un agravio que vulnere los derechos de ambas partes y
ser corregido.
No obstante, a pesar de lo regulado en nuestra normativa, consideramos oportuno lo siguiente; sera importante considerar en futuras reformas legislativas que el auto que resuelve la contradiccin o sin que
exista contradiccin deba, en el supuesto de impugnarse, concederse sin
efectos suspensivos; debido a que se ha constatado en la prctica, que
incluso los ejecutados a pesar de no haber interpuesto contradiccin,
apelan el auto que ordena llevar adelante la ejecucin, o por lo menos,
solo aquellos autos donde no se plantearon contradiccin al mandato
ejecutivo, consintiendo la validez del ttulo ejecutivo.
Mientras tanto, la norma en comentario solo ha avanzado en lo siguiente, que es el segundo punto importante en esta seccin: que no
tiene sentido conceder una apelacin sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida al auto que pone fin al proceso, porque precisamente
este es el auto que hace de sentencia; es decir, no habra otro momento
en la impugnacin para resolver este mismo auto definitivo, ya que en
las apelaciones con calidad diferida, el expediente se remite al rgano
superior para resolver el recurso interpuesto contra la resolucin final.
En todo caso, si se impugnara una resolucin que resuelve una actuacin de prueba en la audiencia nica, y se advierte que tambin se
interpone recurso de apelacin sobre lo resuelto sobre una excepcin
procesal pero sin un respaldo argumentativo, sino con el nico fundamento de dilatar el proceso nico de ejecucin, cabe en ese supuesto
conceder dichas impugnaciones sin efecto suspensivo (para no retardar
mas el proceso) y con la calidad de diferida, para esperar las resultas
del auto definitivo y sobre todo s este tambin es impugnado para resolverse todo en bloque por el juez superior. Dicho de otra forma, este
supuesto solo puede funcionar cuando en el trmite del proceso se ha

90

Proceso de ejecucin. Parte general

expedido una resolucin que resuelve la excepcin procesal (la cual es


impugnada) y luego se genera la actuacin de medios probatorios pertinentes (pericia) que tambin es apelada (ambas apelaciones con fines dilatorios) y, finalmente, se impugna el auto que resuelve la contradiccin
poniendo fin al proceso.
7.

Medidas cautelares en la ejecucin


El artculo 692 del CPC seala:

Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis a favor del


ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros
bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran
el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por
otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos
por el juez en decisin inimpugnable.
Al respecto, la norma precisa que no podr interponerse medidas
cautelares sobre los bienes que ya estn garantizados mediante prenda,
hipoteca o anticresis; debido a que sera un contrasentido asegurar la
eficacia de la sentencia cuando ya existen institutos jurdicos que respaldan el crdito del acreedor. Sin embargo, se deja la puerta abierta en los
casos donde exista un saldo deudor producto del remate de los bienes
ejecutados. En ese supuesto s podrn ser sujetos al dictado de medidas
cautelares los dems bienes del deudor para satisfacer la acreencia: capital, intereses, costas y costos.
Asimismo, dicho artculo jurdico hace referencia tambin a otros
motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el
juez en decisin inimpugnable. Con dos ejemplos nos aclara la profesora Marianella Ledesma:
() otro supuesto que tambin nos permitira invocar esta excepcin es cuando en la ejecucin de garantas, el capital es de
tal magnitud que la garanta no permitira satisfacer intereses y
gastos procesales. En tales casos, no hay que esperar llegar al
fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la
medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se dictara la medida cautelar en forma de
retencin sobre la renta que viene percibiendo el ejecutado por

91

Dante Torres Altez

dicho inmueble. Este monto de la cautela, asegurara a futuro la


ejecucin del saldo deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garanta real.
El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro
complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garanta, como sera en el caso de la prenda. La
norma es tolerante con dicha intervencin, al permitir que el
juez pueda acceder a esta cautela por motivos especialmente acreditados por el ejecutante. Vase el caso de situaciones
que pongan en peligro la integridad de la garanta, aun cuando el crdito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condicin. El secuestro de los bienes prendados
que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueo de
aquellos los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o se niegue a que el
acreedor los inspeccione74.
8.

Sealamiento de bien libre

Si hay auto firme y para la ejecucin del mismo el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, pedir que se le
requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres
de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura
posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar
el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del
juez de declararse su disolucin y liquidacin.
En otras palabras, en caso que el ejecutante no haya podido cautelar
su acreencia mediante el instrumento procesal de las medidas cautelares
y sobre todo desconozca la existencia de bienes del ejecutado, este podr
solicitar al juez que aquel seale qu bienes estn libres de gravamen o
parcialmente gravados para cubrir sus obligaciones; sin embargo, en la
prctica difcilmente sucede lo expresado, ya que generalmente los deudores lejos de sealar que bien se encuentra libre de gravamen, ocultan
los mismos para evitar su ejecucin, ya sea transfirindolos a terceras

74

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 298.

92

Proceso de ejecucin. Parte general

personas o inscribindolas a nombre de otras personas tan solo para


impedir que el acreedor satisfaga su derecho crediticio. En esa lnea si
el ejecutante no consigue asegurar y ejecutar su acreencia, el juez podr
declarar la disolucin y liquidacin del deudor, y por lo tanto, finalizar
la ejecucin.
Entonces, consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copia certificada de los actuados a la Comisin
de Procedimientos Concursales del Indecopi o a la Comisin Delegada
que fuera competente, la que, conforme a la ley de la materia, proceder
a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trmite legal.
Al respecto, los procedimientos concursales son mecanismos establecidos para facilitar que los acreedores que tienen un deudor comn
a todos ellos en situacin de crisis, se renan y definan de forma negociada cul es la mejor solucin para la problemtica de naturaleza econmica que aqueja al concursado y por ende, tambin a esos acreedores
que no pueden ver satisfecho su derecho crediticio. El eje para el desarrollo del procedimiento se centra en el patrimonio del deudor, en la
medida que es a travs de tal masa de bienes que se va a buscar atender
los derechos de los acreedores.
Finalmente, el apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de ejecucin forzada de sentencia derivada de proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
V. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA
DE DINERO

Debemos comprender que el intercambio de bienes y servicios en


una sociedad es indispensable para el desarrollo y evolucin de los pueblos. Tanto as, que se establece una estructura basada en relaciones de
intercambio, a travs de los cuales se busca la satisfaccin de las necesidades mediante la cooperacin ajena, siendo precisamente una de las
herramienta para su concrecin el mercado; siendo el Estado responsable a travs del Derecho Patrimonial, de reconocer dicha importancia
del intercambio de bienes y servicios, proporcionando un conjunto de

93

Dante Torres Altez

reglas que permiten que este se realice asignando de manera ptima los
recursos75.
Dentro de este grupo de relaciones obligacionales, se encuentran
por la naturaleza de la prestacin, las de dar, hacer y no hacer. Encontrndose dentro de las de dar: las obligaciones de dar suma de dinero,
dar bien cierto y dar bien incierto.
Ahora bien, se puede identificar que en este tipo de prestaciones
de dar suma de dinero, se puede demandar mediante cualquier ttulo
ejecutivo, sea este judicial o extrajudicial, ya que pueden interponerse
por ejemplo, anexando el ttulo valor que acredita la deuda o a travs de
una sentencia judicial; es decir, el legislador ha resguardado mediante
el proceso nico de ejecucin, la tutela de los derechos materiales que se
discuten en este tipo de obligaciones.
Al respecto, el artculo 695 del CPC establece que: A la demanda con
ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de
dinero se le dar el trmite previsto en las Disposiciones Generales.
Como recordaremos este captulo fue derogado del Cdigo Procesal Civil, a raz de la modificatoria por el D. Leg. N 1069; sin embargo,
se precis que cuando se interpongan demandas ejecutivas que versen
sobre ejecuciones de obligacin de dar suma de dinero, consecuentemente todo el procedimientos de ejecucin se atender con las reglas
establecidas para el proceso nico de ejecucin. Vale decir, que sern
atendidas dichas pretensiones especficas con las reglas que hemos desarrollado anteriormente.
Las reglas que debemos identificar son: la demanda ejecutiva, la
cual tendr el mismo tratamiento que seala el artculo 690-A del CPC,
lo mismo suceder con la competencia a determinarse segn el artculo
690-B del CPC. Con respecto al mandato ejecutivo, artculo 690-C del
CPC, se presenta una singularidad, que el mandato dispondr la orden
de pago de lo adeudado incluyendo intereses y gastos demandados,
de lo contrario se iniciar la ejecucin forzada. Asimismo, se puede

75

Cfr. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil
Comentado. Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 15-24.

94

Proceso de ejecucin. Parte general

presentar contradiccin, como excepciones procesales y defensas previas las cuales sern resueltas segn el artculo 690-E y dems normas
del procedimiento desarrolladas lneas arriba.
Aqu de lo que se trata es que el Estado-juez le permita al ejecutante obtener satisfaccin inmediata a travs del dinero que le adeuda el
ejecutado.
La jurisprudencia, en esa misma interpretacin advierte que mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma
de dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues de lo
que se trata en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en
el mismo ttulo y no declarar derechos dudosos o controvertidos. (Exp.
N 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 541).
De la misma firma: A efecto de poder determinar si la obligacin
contenida en la liquidacin aparejada a la demanda era cierta, expresa
y exigible contra los demandados se debi haber acompaado copia
certificada de las piezas pertinentes del proceso de ejecucin de garanta que da origen al saldo deudor materia de ejecucin, conforme a lo
dispuesto en los artculos seiscientos ochentinueve y seiscientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil. () al no haberse obrado de esa forma
y atendiendo a que las omisiones () son de fondo, conforme al artculo
ciento veintiocho del Cdigo Procesal Civil la demanda incoada (sobre
obligacin de dar suma de dinero) deviene en improcedente (Cas.
N 1632-98-Lima).
VI. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR BIEN
MUEBLE DETERMINADO

Decamos que dentro del grupo de relaciones obligacionales, se encuentran por la naturaleza de la prestacin, las de dar, hacer y no hacer.
Encontrndose dentro de las de dar: las obligaciones de dar suma de dinero, dar bien cierto y dar bien incierto.
Nuestro Cdigo Procesal Civil ha regulado lo concerniente a las
obligaciones de dar bien mueble determinado; es decir, ambos tipos de
prestaciones, las de dar bien cierto e incierto.

95

Dante Torres Altez

Con respecto a los bienes ciertos, la caracterstica que la norma material ha regulado es que la prestacin se halla individualizado. Los
profesores Felipe Osterling y Mario Castillo entienden por bien cierto
a aquel que al momento de generarse la obligacin (cualquiera sea su
causa) se encuentra total y absolutamente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido con precisin que deber entregarse76. Asimismo, sealan que el principio de identidad va implcito
el derecho del deudor de no estar obligado a pagar entregando un bien
diferente, lo que implica, a su turno, que el acreedor puede negarse a
recibir el bien77.
Su rasgo caracterstico es la entrega fsica y jurdica de un bien determinado; sin embargo, existe la posibilidad de que el deudor entregue
otro bien siempre y cuando el acreedor est dispuesto a aceptarlo.
Situacin distinta se presenta en los bienes inciertos, los cuales son
los que no se encuentran determinados, pero son determinables. Para
ello, el artculo 1142 del Cdigo Civil ha dispuesto que estos deban tener
especificaciones mnimas, por lo menos por su especie y cantidad, de lo
contrario podran presentarse serios inconvenientes.
Dos ejemplos nos muestran Felipe Osterling y Mario Castillo78:

76
77
78

a)

Si el deudor se obligase a entregar dos animales a cambio de


1 ,000.00 nuevos soles, no habra contrado una obligacin seria,
al no sealar la especie de dichos animales, ya que podra cumplir entregando dos insectos de ningn valor, con lo que estara burlando a su acreedor, quien s le tendra que pagar los
1,000.00 nuevos soles prometidos.

b)

Igual falta de seriedad ocurrira si el deudor se obligase a entregar gallinas a cambio de 4,000.00 nuevos soles. En este caso,
si bien se habra sealado la especie, nada se habra dicho acerca del nmero o cantidad de dichas gallinas, razn por la cual,
de permitirse un pacto de estas caractersticas, el deudor podra

OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Con la colaboracin
de Vernica Rosas Verastain. Palestra, Lima, 2008, p. 149.
Ibdem, p. 150.
Ibdem, p. 173.

96

Proceso de ejecucin. Parte general

satisfacer su prestacin entregando al acreedor dos gallinas, a


cambio de los 4,000.00 nuevos soles prometidos.
Ahora bien, respecto a la ejecucin de las obligaciones de dar bien
mueble determinado, el Cdigo Procesal Civil en su artculo 704 ha establecido que se tramitar conforme a las disposiciones generales que anteriormente hemos desarrollado. No obstante, en la demanda se indicar el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda. La pregunta
es por qu la norma procesal exige ello?
La respuesta inmediata se encuentra cuando concordamos la norma
con el artculo 705 del CPC respecto al mandato ejecutivo; en el que
existe una intimidacin al ejecutado para que entregue el bien dentro
del plazo fijado por el juez, la misma que est sujeta a la naturaleza de
la obligacin. Si el ejecutado no cumpliera con la entrega del bien, se
iniciar la ejecucin forzada, que consiste en el desprendimiento del
bien a travs de la fuerza pblica. Sin embargo, en caso de no realizarse
la entrega por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado se le requerir para el pago de su valor, si as fue
demandado.
Como podemos apreciar, es imprescindible indicar el valor aproximado del bien, para los casos en que, por culpa del obligado, el bien se
pierda. Para ello, deber acreditarse el precio del bien mediante una tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el
juez, consecuentemente se proseguir la ejecucin dentro del mismo
proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de
dinero.
VII. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE HACER

En este tipo de obligaciones lo importante como dice el profesor


Lino Palacio es que el Derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones
de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si se condena
a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si se condena a

97

Dante Torres Altez

pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor,


se afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor79.
Segn Francesco Messineo, la obligacin de hacer alude esencialmente a una actividad del deudor; consiste el hacer, por lo general, en
una energa de trabajo, proporcionada por el deudor a favor del acreedor o de un tercero, ya se trate de trabajo material o de trabajo intelectual. Agrega el citado autor italiano que de este tipo son las obligaciones
de los trabajadores dependientes, de los artesanos (trabajadores libres),
de los empleados (particulares), de los profesionales y de los artistas; es
tambin obligacin de hacer, la de custodiar, que implica la predisposicin de la cosa, como en el contrato de suministro, y la de desplazar
una cosa de un lugar a otro, como en el transporte. Messineo concluye
su razonamiento respecto de las obligaciones de hacer, sealando que
a estas, en general, corresponde el derecho del acreedor a una actividad
del deudor, o a la obtencin de un cierto resultado80.
Por eso, antes de ingresar a estudiar las caractersticas ms resaltantes de este proceso de ejecucin de obligacin de hacer es importante
esclarecer lo siguiente:
Segn los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo: Las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboracin de algn bien, o en la
ejecucin de algn servicio o trabajo.
Ellas pueden ser de dos tipos: obligaciones de hacer que concluyen
en un dar, y obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer.
Una obligacin de hacer es de una y otra clase, dependiendo si el
cumplimiento de aquella, supone o no la entrega de un bien que es producto de ese hacer.
La diferencia de una obligacin de dar y una de hacer que termina
en un dar, es que en la segunda lo verdaderamente relevante es la ejecucin de aquello que luego se va a entregar81.

79
80
81

PALACIO, Lino. Citado por LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 313.


MESSINEO, Francesco. Citado por OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Comentarios al artculo
1148 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 94.
OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Ob. cit., p. 194.

98

Proceso de ejecucin. Parte general

Nosotros consideramos que existe una diferencia sustancial para determinar cundo es una obligacin de dar y cundo una de hacer. Resumiendo, ser una obligacin de dar cuando lo fundamental es la entrega
de bien; es decir, ah radica su esencia. Mientras que ser una obligacin
de hacer, a pesar que finalice con la entrega (dar el bien) cuando lo fundamental fue elaborar o desplegar una actividad que permiti el cumplimiento de la obligacin.
Con ello, nos queda claro que lo importante es determinar cul es el
cumplimiento de la obligacin que buscamos del ejecutado para satisfacer nuestra pretensin. Se debe identificar qu debemos acreditar en
la relacin obligacional, especficamente en el ttulo ejecutivo (requisitos
comunes) para as exigir su cumplimiento.
Por otro lado, es importante precisar en la relacin obligacional qu
tipo de obligaciones de hacer se va a efectuar. Por su parte, Luis Mara
Boffi Boggero establece que las obligaciones de hacer pueden dividirse
de acuerdo con cuatro criterios distintos: a) segn la prestacin se halle
vinculada ntimamente con la persona del deudor, en fungibles o no
fungibles; b) segn la prestacin importe una conducta que cristalice o
no una obra, en obra o de servicio; c) segn que la prestacin se consuma en un solo acto o ms de uno, en instantneas o permanentes, pudiendo ser estas ltimas continuadas o peridicas; d) segn un criterio
muy semejante al anterior, si las prestaciones se cumplen mediante uno
o varios actos aislados, la prestacin es transitoria; y si se cumple mediante una conducta permanente, la prestacin es duradera82.
Para centrar el tema que nos ocupa, subrayaremos que los mecanismos de ejecucin en este tipo de obligaciones de hacer, pasa previamente por identificar, que es importante fijar si la actividad o conducta
que se realice en estas obligaciones las haga una persona irremplazable
(intuito personae). Nos explicamos, existen algunas obligaciones contradas, en las que necesariamente deba solo ser sujeto pasivo de la relacin
obligacional una persona en especfico, quien ser la nica que puede
y debe cumplir con la obligacin, nos referimos por ejemplo a un abogado que tenga que defender en un proceso judicial a su patrocinado,

82

BOFFI BOGGERO, Luis. Citado por OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Comentarios al artculo
1148 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 95.

99

Dante Torres Altez

este si bien puede ser reemplazable, los efectos o resultados no sern los
mismos respecto a quien debi cumplir con la obligacin debido a sus
cualidades personales.
No obstante, existirn situaciones en las que s pueda reemplazarse
la ejecucin del trabajo del ejecutado, sin causar inconvenientes al acreedor. Por eso, el artculo 706 del CPC seala: si el ttulo ejecutivo contiene
una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto
en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente subcaptulo. En la demanda se indicar el valor aproximado que representa
el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de
negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla.
Como puede apreciarse, existe la oportunidad de que otra persona
distinta al ejecutado, y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita,
cumpla la obligacin. Adems, en la demanda deber indicarse el precio
aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin. Esto tiene
sentido como lo advierte el artculo 708 del CPC para los casos de ejecucin de la obligacin por un tercero, porque para ello, deber existir
el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada
por el juez, y as se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.
Otro aspecto que no debe dejarse de lado es lo referido al mandato
ejecutivo (art. 709 del CPC) en los procesos de obligacin de hacer, en
donde la intimacin al ejecutado, es el mecanismo para que cumpla con
la prestacin dentro del plazo fijado por el juez, atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero
que el juez determine, si as fue demandada. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento.
La ejecucin de la obligacin por un tercero. Queda claro previamente que la naturaleza de la obligacin es genrica y sustituible por
otra persona que tenga las mismas habilidades y que no exija caractersticas irremplazables para la ejecucin de la obligacin, de lo contrario la
nica forma de reemplazar la inejecucin del deudor ser con una suma
econmica tan solo para resarcir el dao.

100

Proceso de ejecucin. Parte general

No obstante, de la revisin del artculo 1150 del Cdigo Civil, el incumplimiento de la obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta al
acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1) Exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2) Exigir que la
prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de
este. 3) Dejar sin efecto la obligacin.
Como advertimos, la norma material tambin incorpora alternativas que el ejecutante puede elegir, las que se encuentran en armona con
lo regulado en la norma procesal. Sobre el tercer punto, pensamos que
puede plantearse cuando el acreedor ya no tuviera inters en el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor o el tercero reemplazable.
Otro rasgo caracterstico que nos presenta la norma material para
estos casos, es la presente en las opciones del acreedor por ejecucin
parcial tarda o defectuosa del ejecutado. Veamos cmo opera: El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer por
culpa del deudor permite al acreedor optar cualquiera de las siguientes medidas: 1) Las previstas en el artculo 1150, incisos 1 y 2 las cuales
hemos sealados lneas arriba. 2) Considerar no ejecutada la prestacin
si resultase sin utilidad para l (en los casos donde el tiempo es importante para el cumplimiento de la obligacin). 3) Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial.
4) Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere (art. 1151 del CC).
Finalmente, el artculo 709 del CPC, regula el deber de formalizar un
documento para los casos de otorgamiento de escritura pblica. El juez
mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres
das. Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta esta
declarndose infundada, el juez ordenar al ejecutado cumpla con el
mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Salvo
en los casos en que la forma sea un elemento constitutivo del acto (La
hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente
de la ley) y por tanto, no pueda ser sustituida dicha formalidad por la
intervencin del juez.
La Corte Suprema ha precisado en este punto que: Para plantear
la ejecucin de la obligacin de otorgar escritura pblica en la va del

101

Dante Torres Altez

proceso ejecutivo, dicha obligacin de hacer debe estar contenida en


un ttulo ejecutivo, por disposicin expresa del artculo 706 del Cdigo
Adjetivo (rectius: Cdigo procesal). Si la demanda que origina el proceso
no se recauda con ningn ttulo que tenga mrito ejecutivo, sino ms
bien, deriva de un contrato, es pertinente aplicar el ltimo prrafo del artculo 1412 del Cdigo Civil, segn el cual la pretensin se tramita como
el proceso sumarsimo (Cas. N 1724-96-Lima). El nfasis es nuestro.
Por otro lado, se suele presentar en la prctica la siguiente interrogante procede que el ejecutado pague una multa coercitiva y progresiva hasta que cumpla con la obligacin de hacer?
Si bien no existe una norma procesal que prevea este mecanismo
procesal, consideramos que su no regulacin no prohbe que se pueda
instaurar en un proceso nico de ejecucin. Pero esta interrogante es reiterativa que ya los colaboradores de Gaceta Civil y Procesal Civil han
respondido a dicha consulta lo siguiente:
Que se fundamenta en la importancia de la tutela especfica de los
derechos para otorgar a quien tiene la razn una satisfaccin lo ms
prxima posible a lo que el derecho material promete, de acuerdo al
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y
tempestiva. De esta forma una de las tcnicas ejecutivas a revertir ello
son las subrogatorias o coercitivas. Estas ltimas dentro del cual est
la multa, dirigen a que el ejecutado sea quien cumpla la obligacin, es
decir encajan perfectamente para obtener el cumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer, an ms si estas son infungibles.
Asimismo, en cuanto a la clasificacin de la multa, estas son: multa
fija y peridica, y dentro de esta se encuentra la multa esttica y la progresiva. La multa fija implica la fijacin de una cantidad que solo incide
una vez y no muda frente al transcurso del tiempo. La multa peridica esttica presupone la fijacin de una misma cantidad que incide por
unidad de tiempo, o sea, multa diaria, semanal, etc. Y la multa peridica
progresiva implica que el valor fijado aumenta progresivamente.
Si el legislador, incumpliendo con el mandato constitucional, no
previ la tcnica ms adecuada, entonces el juez debe crearla y aplicarla
al caso concreto (prestacin fctica). Y como se ha visto, la multa es la
tcnica procesal ms adecuada para el cumplimiento de obligaciones de

102

Proceso de ejecucin. Parte general

hacer, pues precisamente tiene la bondad de presionar psicolgicamente


para que el propio ejecutado realice la prestacin a la que se oblig83.
VIII. PROCESO DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE NO HACER

Este tipo de obligaciones se esencialmente similar a las obligaciones


de hacer, solo que tienen un contenido negativo, estan destinadas a que
el deudor no realice una actividad o trabajo para cumplir con la prestacin; es decir, su conducta recae precisamente en la abstencin, impedimento, omisin de realizar dicha actividad. Pero esta a su vez puede
desplegarse de dos formas: La de estrictamente no hacer y la de mantener un no hacer (sujeto a la firma de la obligacin). Tambin pueden
clasificarse en obligacin de no hacer inmediatas; es decir, que se agota
en un solo acto, sin poder revertirse tal situacin, y las de tiempo determinado o duradero. Lo importante en estos casos es que se establezca el
vnculo de la obligacin, pues habr situaciones que requieran su cumplimiento en un plazo fijo y que su no cumplimiento resulte irreversible.
As el caso de la actriz de cine que se obligaba a no quedar embarazada
mientras dure la filmacin de la pelcula, ms an cuando esta tena un
tiempo determinado de siete meses.
Cuando se presentan estas obligaciones, la norma material ha establecido que el incumplimiento por culpa del deudor de la obligacin
de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1) Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor (excepcional
porque no se podra obligar mediante la violencia al deudor). 2) Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.
3) Dejar sin efecto la obligacin (cuando la situacin es irreversible).
Ahora bien, el artculo 710 del CPC establece que si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el proceso se tramitar conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales; vale decir, nuevamente
nos remitiremos a las categoras desarrolladas anteriormente para llevar
a cabo la ejecucin, contradiccin y el procedimiento.

83

Ver la seccin de consultas. Procede la multa coercitiva para el cumplimiento de las obligaciones hacer.
En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 1, Lima, julio 2013, pp. 304-306.

103

Dante Torres Altez

Con respecto al mandato ejecutivo, este contendr la intimacin al


ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el
caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el juez har efectivo el
apercibimiento (art. 711 del CPC).
Aqu la intimacin nace del propio ejecutado, tan solo luego de vulnerar el acuerdo de no hacer la actividad prohibida o de cesar el hecho
en el plazo sealado por la norma.
La ejecucin de la obligacin por un tercero. En estos casos se designar a la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo,
sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.
Para finalizar, al igual que para los supuestos de inejecucin de obligaciones previstas de dar y hacer, la normativa ha previsto que el acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente por indemnizacin de daos y perjuicios.
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicacin
solo cuando la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer,
no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de
dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil
referido a la mora y el artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. N 2066-95-Cusco).
IX. PROCESO DE EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

El proceso de ejecucin en este acpite debe iniciar previamente


acreditando la sentencia de condena y los autos que ponen fin la controversia y que ameritan ejecucin, para luego requerir al condenado a
cumplir con la prestacin ordenada. El pedido o solicitud como hemos
estudiado en la seccin de competencia de los procesos nicos de ejecucin se formula ante el mismo juez que conoci el proceso para que se

104

Proceso de ejecucin. Parte general

materialice el mandato ejecutivo, de lo contrario se iniciar la ejecucin forzada.


Con respecto al mandato ejecutivo: si el mandato contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto; es decir, para los casos donde
no haya ningn cumplimiento dinerario sino en casos como tenencia de
menores de edad u otros, el juez deber resolver en atencin a la naturaleza de la prestacin. Una salida nos parece la que hemos advertido
para los casos de obligaciones personalsimas, donde la multa continua
y progresiva permite una presin psicolgica en la esfera del ejecutado
hasta su cumplimiento.
Ahora, cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales,
si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida,
este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin a fin de ejecutarse. Creemos que la norma debi ser ms precisa al sealar que la cautelar debi estar ejecutada y no solo concedida, porque de nada sirve
una cautelar si esta solo es concedida, puede ocurrir el supuesto que al
momento de pretender su ejecucin, sea imposible su plasmacin, solo
as podremos tener mayor certeza del derecho a la ejecucin forzada y,
por tanto, una adecuada tutela ejecutiva.
El texto del artculo 715 del CPC, tambin regula los casos en que no
existan medidas cautelares, en ese caso, a peticin de parte, se ordenar
las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada con la finalidad ejecutar y ya no asegurar.
Sobre las ejecuciones de suma lquida. Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se
concedern a solicitud de parte, medidas de ejecucin con arreglo al
subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada; es
decir aqu el artculo 716 del CPC, direcciona a las medidas de aseguracin de derechos. Mientras que si ya cautel, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al Captulo V de este ttulo; en otras palabras, se iniciar los mecanismos para la ejecucin forzada.
Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidacin de los intereses compensatorios y moratorios,
por considerar que estos son excesivos, dicha prueba pericial debe ser

105

Dante Torres Altez

actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder sealar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin
de sentencia (Cas. N 388-99- Lima).
En cambio sobre las ejecuciones de suma ilquida. Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo
o en su defecto los que la ley disponga. Para estos casos puede solicitarse el auxilio de un perito para hacer lquido lo ilquido y as poder ejecutar con precisin lo adeudado.
Adems, el artculo 717 del CPC establece que la liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro del tercer
da, luego de lo cual el juez resolver aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada.
La jurisprudencia ha establecido: Si las partes acordaron, a travs
de la conciliacin, someter la liquidacin de intereses al informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco designar perito para
tal liquidacin. El juez debe cumplir irrestrictamente los trminos de la
conciliacin; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidacin que emita la entidad bancaria y ser el juez quien solicite a dicha
entidad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones.
(Exp. N 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 418). Si se pretende la ejecucin de una obligacin liquidable y
no se anexa a la demanda la liquidacin de la obligacin ilquida, dicha
omisin determina la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues debe despacharse ejecucin por una suma
determinada que resulte con toda precisin de los anexos de la demanda, segn se desprende de la interpretacin del artculo 717 del Cdigo
Procesal Civil. (Exp. N 443-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 459-460). Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar la liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo. La cantidad lquida es aquella
que no est determinada en el propio ttulo. (Exp. N 422-97, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual. Tomo
1, Gaceta Jurdica, p. 522). El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecucin de sentencia se practique un informe pericial para

106

Proceso de ejecucin. Parte general

determinar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artculo setecientos diecisiete
de la Ley Procesal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinacin del monto
del dao, y que no ser factible cuestionar tal informe pericial, en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por lo tanto,
de acuerdo a las normas que regulan el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, tales situaciones irregulares contravienen las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso (Exp. N 985-99-Lima,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia en Derecho Probatorio. Gaceta Jurdica, 2000,
pp. 565-568).
Para finalizar, el artculo 719 del CPC que versa sobre resoluciones
judiciales extranjeras, precisa que las mismas, sean estas resoluciones judiciales y arbitrales, sern reconocidas por los tribunales nacionales y se
ejecutarn siguiendo el procedimiento establecido en este captulo, sin
perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de
Arbitraje.
Al respecto la profesora Marianella Ledesma, nos precisa: Se exige
que aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno
de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas
otorguen una resolucin judicial de reconocimiento. Esto es lo que se
conoce como el exequtur o reconocimiento judicial, cuya regulacin
se recoge en los artculos 837 al 840 de este Cdigo Procesal. Sobre el
reconocimiento judicial, seala el artculo 127 de la LGA: Un laudo
arbitral, cualquiera sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido
como vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito ante
la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentacin de la peticin del domicilio del demandado, o, si el demandado no
domicilia dentro del territorio de la Repblica, la del lugar donde este
tenga sus bienes84.
Asimismo, se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per.

84

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 338.

107

Dante Torres Altez

Son materia de reconocimiento y ejecucin las sentencias y fallos arbitrales extranjeros (Exp. N 1528-98, Sala de Procesos Sumarsimos,
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 4, Gaceta
Jurdica, pp. 305-308). En virtud del principio de reciprocidad, el exequtur tiene como fin que el rgano jurisdiccional peruano reconozca la
fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que
gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalizacin en el pas
de procedencia, sino que es necesaria la homologacin de la resolucin
judicial (Exp. N 70-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual. Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 244-245).
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padas.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3ab8328046e118d79a509b4
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110

CAPTULO II
PROCESO DE EJECUCIN
DE GARANTAS

INTRODUCCIN

Dentro de los distintos procedimientos que el Cdigo Procesal ha


previsto para materializar la tutela jurisdiccional se encuentran los llamados procesos de ejecucin, los que, conforme a Elio Pimentel (sic),
tienen por objeto hacer efectivo un derecho reconocido pero no satisfecho, este derecho puede estar reconocido en una sentencia o en ttulo
que la ley le otorga fuerza ejecutiva1, entre los que se encuentran los
procesos de ejecucin de garantas, que es el caso del presente trabajo.
Respecto a la ejecucin Chiovenda nos deca que la ejecucin forzosa procesal es la actuacin prctica por parte de los rganos jurisdiccionales de una voluntad concreta de la ley que garantice a alguno un bien
de la vida y que resulta de una declaracin, y llmese proceso de ejecucin forzosa al conjunto de actos coordinados a tal fin2. En tal sentido,
el proceso de ejecucin est conformado por una serie de actos realizados al interior del rgano jurisdiccional a fin de que el ejecutado ante la
ausencia de voluntad en el cumplimiento de sus obligaciones compelido
a satisfacer el crdito impago, es decir, a satisfacer el crdito con los bienes del deudor.
Como bien se seala jurisprudencialmente: En los procesos de ejecucin se pretende la efectivizacin de lo que consta y fluye del ttulo,
sin entrar al anlisis de las relaciones jurdicas que dieron nacimiento,
pues la ley les confiere a ellos la misma fuerza que a una ejecutoria, no
pudiendo ordenarse el pago de derechos dudosos o controversiales y
distintos a los que indubitablemente emerjan del propio ttulo (Exp.
N 003-2005-Lima).
El proceso de Ejecucin de Garantas plasmado en el Cdigo Procesal Civil, tiene por finalidad se le pague al ejecutante la acreencia como

1
2

PIMENTEL BENITES, Elio. Acciones judiciales derivadas de ttulo valores. 2 edicin, Lima, 1992, p 12.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. En: Revista de Derecho Privado.
1 edicin, Madrid, 1948, p. 332. En el mismo sentido ALSINA. Tratado terico prctico de Derecho Civil y
Procesal Civil. Volumen V, Ediar, Buenos Aires, 1962.

113

Alexander Rioja Bermdez

consecuencia del remate del bien otorgado en garanta por el ejecutado


u obligado.
En el presente trabajo sobre Procesos de Ejecucin de Garantas se
va encontrar algunos antecedentes de cmo lleg a regularizarse dicho
proceso dentro de nuestra normativa y cmo se aplic en la realidad.
Abordaremos su configuracin y de qu forma se concretiza la realizacin de la hipoteca, la garanta mobiliaria y la anticresis dentro de un
proceso de ejecucin de garantas.
De igual forma se desarrollar aspectos como la procedencia del
proceso de ejecucin de garantas para dictar un mandato de ejecucin,
actuacin que correspondi inicialmente a los jueces civiles encargados
de dilucidar este tema, pero conocido posteriormente tambin por los
jueces comerciales por razones de especializacin y carga procesal.
I.

PROCESO DE EJECUCIN

1.

Generalidades

Previamente se debe tener en cuenta que el proceso jurisdiccional no


solo se justifica como producto o consecuencia de la divisin de poderes sino como la herramienta universalmente aceptada por los pueblos
modernos para la solucin de los conflictos intersubjetivos de intereses,
por esta razn es indispensable que esta finalidad sea atendida de una
forma concreta y gil para que no pierda eficacia. En tal sentido, existe
una responsabilidad compartida entre los diversos operadores del derecho, lase jueces abogados y litigantes, a fin de que cada uno cumpla
con su responsabilidad al interior del proceso en bsqueda de la finalidad a alcanzar.
El proceso jurisdiccional es el pilar fundamental del ejercicio del
poder judicial y debido a esto debe ser fortalecido y protegido, proscribiendo todo intento de desestimar su uso mediante la creacin de equivalentes jurisdiccionales. Sin embargo, este ser as de trascendental
cuando todos portemos al logro de los fines supremos de la justicia y la
paz social, y no solamente cumplamos con una obligacin al interior de
un proceso, que no solamente nos dediquemos a defender por defender
y buscar simplemente ganar dinero y no conseguir el objetivo final.

114

Proceso de ejecucin de garantas

Es necesario que a la luz de los principios que definen el Estado Social de Derecho, se establezca una necesidad imperiosa de definir cul
instrumento es el adecuado para cumplir con el fin de la justicia material como uno de los objetivos propios de este tipo de Estado. Este instrumento debe ser el proceso jurisdiccional, pues es la manifestacin
propia del Poder Judicial dentro del marco constitucional.
No se debe entender el proceso jurisdiccional como aquel que imparte justicia a quien detenta la razn jurdica, econmica o de mejor
clase social, sino el que se enmarca dentro del objetivo de generar una
justicia material a la luz de los principios constitucionales que se desarrollan por medio del derecho sustancial y el procesal. Los retos que trae
el Estado Social de Derecho, deben ser asumidos por los operadores jurdicos con criterios diferentes a la exgesis y veneracin al tenor literal
de las normas y el mecanismo por excelencia para el cumplimiento de
estas exigencias es el proceso jurisdiccional.
El proceso jurisdiccional es el mecanismo ms idneo para la resolucin de los conflictos de la poblacin, pues presenta herramientas eficaces para proteger los intereses de las partes y garantiza efectivamente el
debido proceso.
El proceso ejecutivo es una modalidad del proceso de ejecucin que
se promueve en virtud de ttulos a los que la ley da mrito ejecutivo. Lo
que se busca con este proceso es hacer efectiva la obligacin que consta
en el documento y no declarar derechos dudosos o controvertidos, ya
que en el proceso ejecutivo no se analizan las relaciones internas entre
las partes sino solo lo que emana del ttulo mismo.
2.

Antecedentes

Como bien sabemos toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendida esta como () un derecho constitucional de
naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable
puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del
tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda,
o no, acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras
palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la

115

Alexander Rioja Bermdez

participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos
para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el
resultado obtenido, pueda verse este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia3. En tal sentido, todo ciudadano tiene
la posibilidad y facultad de acceder a los rganos jurisdiccionales con
los que cuenta el rgano estatal a fin de que pueda materializarse el
derecho incumplido, o sea, que su conflicto de intereses sea satisfecho
heterocompositivamente.
Segn Luis Alberto Lin Arana4 podemos tener conocimiento a
travs de su exposicin de los antecedentes del Proceso de Ejecucin de
Garantas, lo siguiente:
El Cdigo Procesal Civil de 1993 signific un cambio en la manera de hacer proceso civil en el Per, pues regul en forma orgnica
una serie de instituciones procesales que se encontraban dispersas en
nuestra legislacin y en otros casos incorpor a nuestro sistema procesal instituciones que solo existan en la doctrina o en la jurisprudencia
comparada.
En el caso de los procesos de ejecucin, el Cdigo Procesal Civil de
1993 regul este tema de una forma ordenada y bajo un mismo ttulo
agrup al proceso ejecutivo, al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales y cre el denominado Proceso de Ejecucin de Garantas, con
lo cual se permiti a todas las personas naturales y jurdicas que contaban con una garanta real a su favor, tener un proceso para solicitar la
ejecucin de las mismas, privilegio que antes solo estaba permitido para
las instituciones bancarias y financieras quienes contaban con una ley
especial para ejecutar las garantas constituidas a su favor.
Con la delegacin de facultades dadas por parte del Congreso
de la Repblica, a travs de la Ley N 29157, al Poder Ejecutivo para
que pueda legislar sobre diversas materias en un plazo de 180 das

3
4

STC EXP. N 763-2005-PA/TC, f. j. 6.


LIN ARANA, Luis Alberto. Hacia un nuevo proceso de ejecucin. A propsito del proceso de ejecucin
de garantas. En: Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005,
pp. 333 y 334.

116

Proceso de ejecucin de garantas

calendario, en diversas materias relacionadas con la implementacin


del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos, se publicaron en el diario oficial El Peruano con fecha 28 de junio del 2008,
una serie de decretos legislativos entre los cuales se encuentra el Decreto Legislativo N 1069, norma denominada: Decreto Legislativo
que mejora la Administracin de Justicia en materia comercial modificando normas procesales, la que modific la parte relativa a los procesos ejecutivos, instaurando en el Ttulo V el llamado proceso nico de
ejecucin, con lo cual se elimin la distincin entre los ttulos llamados
ejecutivos (art. 693 del CPC, hoy derogado por el Decreto Legislativo
N 1069) y los llamados de ejecucin (art. 713 del CPC derogado tambin por el Decreto Legislativo N 1069); habiendo sido unificados por el
Decreto Legislativo N1069 en el artculo 688 con el nombre de los ttulos ejecutivos.
La creacin del Proceso de Ejecucin de Garantas signific un
avance en relacin con la legislacin antes existente, sin embargo su escueta regulacin en el Cdigo Procesal Civil y su falta de concordancia
con otras normas del mismo cdigo, incluso en la parte de los procesos
de ejecucin, determinaron que en la prctica existan distintas interpretaciones sobre algunas de sus instituciones, por parte de jueces, abogados litigantes y acadmicos del Derecho Procesal.
Lo expuesto, sumado a la excesiva carga procesal existente en los
juzgados, origin que en la actualidad el trmite del proceso de ejecucin de garantas tenga una duracin aproximada de 18 a 36 meses
(esperando que este tiempo se reduzca con la creacin de los juzgados
comerciales), lo cual no solo es negativo para el acreedor, pues debe
esperar demasiado tiempo para ejecutar una garanta y recuperar su
crdito, sino tambin para el deudor, pues el bien dado en garanta se
puede desvalorizar por el tiempo transcurrido, as como incrementarse
la suma adeudada debido a los intereses devengados y tambin para los
dems ciudadanos, pues al ser la garanta real ineficaz para el respaldo
de obligaciones, las instituciones bancarias tienden a elevar las tasas de
inters, con lo cual tenemos un crdito caro.
Hay quienes han precisado que el proceso de ejecucin de garantas
naci con la finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una deficiente regulacin, a una excesiva postura garantista y a la

117

Alexander Rioja Bermdez

excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca pudo


alcanzarse.
Sobre el tema de ejecucin de garantas se ha escrito bastante y se
han esgrimido varias propuestas que buscan lograr una ejecucin que
sea rpida y a la vez garantice tanto los derechos del acreedor y sobre
todo los del deudor. Algunas propuestas pasan por permitir la ejecucin
extrajudicial de la hipoteca, otras por llevar la ejecucin de garantas
al mbito arbitral y otras por mantener la ejecucin en mbito judicial,
pero realizando pequeas modificaciones a la legislacin actual.
Consideramos que el tema de la ejecucin de garantas es un tema
eminentemente jurisdiccional, por lo tanto, el mismo se debe mantener
en sede judicial, sin embargo, somos de la opinin de que es necesario
realizar no pequeas modificaciones a la actual normativa, sino efectuar
un cambio total a la legislacin actual, que pase a regular un nuevo proceso de ejecucin actualmente regulados en el Cdigo Procesal Civil y
permita superar los problemas legislativos ahora existentes.
3.

Concepto

Como ya se ha anotado, a diferencia de los llamados procesos declarativos (proceso conocimiento), el proceso de ejecucin no tiene por
objeto declarar la existencia (o inexistencia) de un determinado derecho
sobre la base de lo propuesto, alegado y probado por las partes ante el
rgano jurisdiccional, sino por el contrario ya el derecho se encuentra
efectivamente reconocido y declarado por lo que el objeto del proceso
es desplegar una serie de actividades destinadas a hacer materialmente
posible la obligacin contenida en el ttulo correspondiente.
Conforme seala el maestro, Juan Monroy Glvez5: El proceso de
ejecucin tiene un singular punto de partida, una situacin fctica inversa () en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurdico de
un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar

MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I, Editorial Temis S.A., Santa Fe, Bogot,
1996, p. 138.

118

Proceso de ejecucin de garantas

este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, este no es reconocido expresamente o tcitamente por el sujeto
encargado de su cumplimiento. En tal sentido, la naturaleza del proceso de ejecucin dista con relacin a los llamados procesos ordinarios o
propiamente llamados procesos cognitivos (lase conocimiento, abreviado y sumarsimo) ya que en los primeros el juez no tendr que reconocer y declarar el derecho alegado por la parte demandante, sino que este
ya se encuentra en el ttulo o documento que adjunta a la pretensin de
demandada y que es materia de esta. Es decir, lo que se busca es hacer
efectivo el derecho ya reconocido. En el segundo caso, en los llamados
procesos declarativos, se deber trajinar por todo un iter procesal a fin
de establecer y determinar la existencia o no del derecho alegado en la
demandan ante el rgano jurisdiccional.
Con relacin a la ejecucin Chiovenda precisa que la ejecucin forzosa procesal es la actuacin prctica por parte de los rganos jurisdiccionales de una voluntad concreta de la ley que garantice algn bien de
la vida y que resulta de una declaracin, y llmese proceso de ejecucin
forzosa al conjunto de actos coordinados a tal fin6. El citado autor establece la existencia de un conjunto de actos destinados a la efectividad de
una declaracin realizada por una frente a otra. El elemento primordial
est en la efectivizacin que realiza el rgano jurisdiccional destinado
a cumplir tal obligacin pactada previamente y que debe ser de obligatorio cumplimiento a travs de este tipo de proceso en atencin a su incumplimiento voluntario.
En doctrina Couture indicaba que: (...) es el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia prctica de las sentencias de condena y en
otro prrafo nos deca que: En algunos casos el derecho admite que
los particulares convengan o estipulen algo equivalente virtualmente
a una sentencia de condena. El ttulo contractual u obligacional se asimila entonces a la sentencia y adquiere la calidad de ttulo privado de
ejecucin7. Si bien dentro de los momentos por los que pasa un proceso judicial existe la llamada fase ejecutiva, es decir, aquellas por la cual

6
7

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. En: Revista de Derecho Privado. 1 edicin, Madrid, 1948, p. 332.
Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecucin. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima,
2001, pp. 15-16.

119

Alexander Rioja Bermdez

se materializa o efectiviza la sentencia dictada en un proceso judicial,


existen sistemas normativos a travs de los cuales determinados actos
jurdicos son equiparables a una sentencia a fin de que tengan el mismo
mrito, es decir que tambin sean objeto de cumplimiento de manera inmediata por parte del rgano jurisdiccional.
Chiovenda define la ejecucin procesal y proceso ejecutivo sealando: llmese ejecucin forzosa procesal la actuacin prctica, por parte
de los rganos jurisdiccionales, de una voluntad concreta de la ley, que
garantice a alguno un bien de la vida y que resulta una declaracin; y
llmese proceso de ejecucin forzosa el conjunto de actos coordinados a
este fin. Sin embargo en la misma obra precisa: El proceso de ejecucin
forzosa, presenta un procedimiento que parte de una demanda basada
en un ttulo ejecutivo (nulla excecutio sine ttulo) y continua, hasta agotar las medidas ejecutivas solicitadas, con una serie de actos, distintos
segn la naturaleza del bien al cual la instancia aspira (pago de una
suma, consignacin de una cosa, prestacin consistente en un hacer o
no hacer), y de los correspondientes medios ejecutivos (consignacin de
cosas, expropiacin de muebles o inmuebles) si surgen oposiciones a la
ejecucin, se resuelven con el procedimiento usado para el proceso de
conocimiento, pero con algunas normas particulares8. En tal sentido,
las caractersticas principales en este tipo de procedimiento se encontrara bsicamente en el hecho relativo a la naturaleza del ttulo que da origen al mismo, as como a las particularidades respecto de los procesos
de cognicin, sin embargo, no se destaca en esta definicin la principal
particularidad en este tipo de pretensin que es la relativa a la actuacin
ms breve y simplificada, rpida y eficaz en relacin con otro tipo de
procesos.
Rosenberg define el proceso ejecutivo como: La ejecucin forzosa llamada tambin proceso ejecutivo y anteriormente ejecucin, es el
procedimiento para la realizacin de las pretensiones de prestacin, o
por responsabilidad, mediante coaccin estatal. La ejecucin forzosa requiere llevar a efecto las pretensiones prestacin o de responsabilidad

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. 2 edicin, Tomo I, E.R.D.P., Madrid,
1954, p. 330.

120

Proceso de ejecucin de garantas

de derecho material, a favor del interesado, llamado acreedor contra el


obligado, llamado deudor, mediante la coaccin estatal9.
Montero Aroca comentando la legislacin espaola manifiesta: El
proceso de ejecucin es aquel en que, partiendo de la pretensin del ejecutante, se realiza por el rgano jurisdiccional una conducta fsica productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo
establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la
parte y a la actuacin jurisdiccional10. Aplicando el derecho de accin,
este constituye el elemento inicial, a travs del cual se pone en conocimiento del rgano jurisdiccional la existencia de la vulneracin de un
derecho con la finalidad de que este despliegue su poder y se materialice tal derecho previamente reconocido en un ttulo.
En doctrina nacional, Eugenia Ariano precisa que el rgano jurisdiccional debe adoptar y adaptar las concretas medidas ejecutivas para
lograr la efectiva satisfaccin de ese concreto derecho11. De igual forma
seala que en el proceso de ejecucin quien toma la iniciativa es quien
busca la satisfaccin de un derecho ya previamente cierto, necesariamente debe basarse en un particular ttulo (o sea de una particular
causa petendi) que no solo le abre la puerta de la ejecucin sino hace legtimos todos aquellos actos que segn el mdulo legal le permitirn lograr la satisfaccin de su derecho12.
De igual forma sostiene la citada autora que: El denominado proceso de ejecucin de garantas es un proceso de ejecucin, y siendo tal,
est enderezado a lograr, a travs de la actividad del rgano jurisdiccional, en concreto, a travs del producto del remate del bien hipotecado o
prendado, la satisfaccin del inters de un acreedor (dinerario)13.

9
10
11
12
13

ROSEMBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1955, pp. 3-4.
MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 10 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, pp. 453-454.
ARIANO DEHO, Eugenia. Proceso o procesos de ejecucin? La tutela efectiva de la tutela jurisdiccional
de los derechos?. En: Revista del Foro. N 3, Colegio de Abogados de Lima, Lima, 1997, pp. 13-14.
ARIANO DEHO, Eugenia. Las contradicciones de la contradiccin en el proceso de ejecucin de garantas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2006, p. 14.
Vide: ARIANO DEHO, Eugenia. Error de hecho y ejecucin de garantas - reflexiones sobre una casacin por error in iudicando que condujo al reenvo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 39, Gaceta
Jurdica, Lima, diciembre, 2001.

121

Alexander Rioja Bermdez

Para Eugenia Ariano la denominada ejecucin de garantas no es


sino un proceso especial de ejecucin dinerario, en donde la especialidad est en que el bien (o bienes) sobre los cuales se va a desarrollar
la actividad ejecutiva (en sustancia, el remate) est predeterminado (al
proceso), y en eso (y debera ser solo en eso) est la diferencia entre la
ejecucin (llammosla as) comn y la especial: en la comn, el bien
(o bienes) sobre los que se va a desarrollar la actividad ejecutiva se identifican recin con el embargo, con el riesgo que este no se pueda efectivizar por no hallarse bienes en el patrimonio del deudor que respondan
por la deuda; en la ejecucin especial tal riesgo no existe pues tenemos
(previamente) identificado el bien que por tal deuda responde14.
Los procesos de ejecucin de garantas son procesos judiciales (relacin jurdica procesal entre dos partes que someten al juez de su causa a
fin de que este la resuelva fundado en el derecho y que se materializa en
una serie de actos procesales que empiezan con la demanda y termina
con la sentencia) de ejecucin (se realiza por parte del rgano jurisdiccional una conducta fsica productora de un cambio real en el mundo
exterior para acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional)15 que
tiene por finalidad obtener el cumplimiento de una obligacin que consta en un ttulo ejecutivo que materialmente constituye un derecho real
de garanta (arts. 688 y 720 del CPC modificado por el Decreto Legislativo N 1069) es decir, un documento de origen convencional en el que
existe un mandato de ejecutar un bien y enajenarlo de darse el incumplimiento sujeto a condicin temporal en la satisfaccin del crdito, para
lo que se reduce notablemente la actividad probatoria. Por ello, una de
las caractersticas de estos proceso de ejecucin, es que se reducen notablemente las etapas o plazos procesales de las actuaciones, as como la
imposibilidad de cuestionar los ttulos en que se sustentan la ejecucin,
salvo por la formalidad o la exigibilidad en todo caso.
Hay quienes consideran que la ejecucin de garantas, debe ser
entendido como un conjunto de actos jurdico-procesales destinados a la realizacin del bien o bienes dados en garanta en razn al

14
15

dem.
MONTERO AROCA, Juan. Tratado del proceso ejecucin civil. Tomo I, Valencia, 2004, p 35.

122

Proceso de ejecucin de garantas

incumplimiento de la obligacin garantizada. Este tipo de procesos tiene


como caractersticas principales: (i) Es una modalidad del proceso de
ejecucin. (ii) Es un proceso vinculado a los derechos reales de garanta.
(iii) Es un proceso que conlleva a la venta judicial. (iv) Es eminentemente formal y expeditivo.
4.

Necesidad de ttulo ejecutivo

Respecto del ttulo ejecutivo (o de ejecucin) Liebman ha sealado


que: La categora de los ttulos ejecutivos est formada sobre la base de
una valoracin de la ley en torno a su idoneidad para proporcionar una
adecuada garanta de la existencia del crdito, agrega ms adelante el
citado jurista que: la funcin diversa del proceso de cognicin, (juicio)
y la del de ejecucin (sancin) tiene por consecuencia que la accin ejecutiva, a diferencia de la accin de cognicin, lleve siempre por objeto el
pronunciamiento de una providencia que tiene un contenido determinado, favorable a aquel que acciona (pero sujeto tambin a ser revocado
si se demuestra la existencia del derecho por el cual la ejecucin ha sido
emprendida)16.
Para Lama More: El ttulo es un presupuesto infaltable, inevitable,
sin el cual no es posible iniciar ejecucin alguna (nulla executio sine ttulo)
El juez debe verificar que el citado ttulo cumpla con los requisitos que
la ley establece para cada caso, a efecto de poder iniciar el proceso expidiendo el mandato respectivo; dicho mandato (de ejecucin o ejecutivo)
contiene la orden dirigida al ejecutado para que cumpla con la obligacin contenida en el ttulo, dentro del plazo que para tal efecto establece
la ley. Si el ttulo es ejecutivo el mandato se expedir bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada; pero si el ttulo es uno de ejecucin
de garanta real el apercibimiento ser el de sacar a remate el bien dado
garanta17.
Nuestra jurisprudencia precisa que: en los procesos de ejecucin se
pretende la efectivizacin de lo que consta y fluye del ttulo, sin entrar

16
17

LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, p. 157.
LAMA MORE, Hctor. El estado de cuenta de saldo deudor en los procesos de ejecucin de garantas reales
es parte del ttulo de ejecucin?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 114, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo 2008.

123

Alexander Rioja Bermdez

al anlisis de las relaciones jurdicas que dieron nacimiento, pues la ley


les confiere a ellos la misma fuerza que a una ejecutoria, no pudiendo
ordenarse el pago de derechos dudosos o controversiales y distintos a
los que indubitablemente emerjan del propio ttulo18.
5.

Naturaleza jurdica

Seala Arias-Schreiber, que desde el momento en que se desarrolla


la vida comunitaria se advierte, por una parte el desigual reparto de la
riqueza, y de la otra, la necesidad de satisfacer las elementales exigencias de la vida humana. Esta realidad dio origen al fenmeno crediticio,
esto es, a la existencia de una situacin creada por la entrega de bienes
y ms tarde de dinero por una persona que toma el nombre de acreedor
a favor de otra persona que los recibe y asume la posicin denominada
deudora, debiendo esta ultima efectuar la devolucin en el tiempo convenido y de acuerdo con las circunstancias19.
Como advertimos, en el seno de una relacin obligacional se presenta como objeto de dicha relacin jurdica, la prestacin debida. Es pues
esta prestacin una conducta humana positiva o negativa o de entregar
algo. De cualquier modo, el deudor puede o no cumplir con su prestacin en los trminos y plazos pactados por las partes, pero como el derecho tutela esta incertidumbre de cumplimiento de la prestacin asumida
por el sujeto pasivo de la obligacin, a fin de satisfacer el derecho de
crdito.
Es en este momento que el derecho configur desde el Derecho Romano el llamado iura in re aliena, o derecho sobre cosas ajenas, conocidos
actualmente como derechos reales de garantas.
Y es que todo acreedor corre un doble riesgo con relacin a su crdito. En primer lugar puede ocurrir que al tiempo de producirse el incumplimiento, el deudor haya dispuesto todo su patrimonio, y, por lo tanto,
ya no ser posible ejecutar la deuda. En segundo lugar, en el momento
de cobrar la deuda es posible que se presenten otros acreedores, con lo

18
19

Exp. N 003-2005-Lima..
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil del 1984. Tomo IV, Gaceta Jurdica, Lima, 1995,
p. 9.

124

Proceso de ejecucin de garantas

que el patrimonio del deudor, en caso de existir, deber dividirse entre


todos hasta donde alcance para intentar satisfacer las acreencias. En este
escenario los acreedores no tienen ninguna seguridad de que su crdito
ser pagado20.
Precisamente las garantas son el instrumento legal para que los
acreedores se pongan a salvo de estas contingencias. Sin embargo, no
todas las garantas cumplen satisfactoriamente dicho propsito. Las garantas personales no solucionan las dificultades antes anotadas. La fianza y el aval simplemente constituyen una acumulacin de deudores que
comprometen su patrimonio frente al alrededor, pero sin especificar ni
afectar bienes concretos. Por lo tanto, a los fiadores y avalistas les puede
ocurrir lo mismo que el deudor principal (insolvencia y concurrencia de
acreedores), frustrando as el derecho del acreedor.
Por el contrario, las garantas reales son las que resultan de la afectacin de uno o varios bienes concretos, para que ante el incumplimiento
se proceda a su ejecucin y pago de la obligacin. El acreedor es titular
de un derecho real y en virtud de dicha titularidad tiene las facultades
de persecucin y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo ejecutarlos donde quiere que se encuentren sin importar que hayan sido
transferidos.
Los derechos reales de garantas son, por lo tanto, mecanismos para
garantizar el cumplimiento de la obligacin del deudor de satisfacer
el crdito el cual asumi de forma voluntaria. As, constituye una herramienta que otorga seguridad jurdica en la transaccin de los agentes econmicos, garantizando precisamente la efectividad del trfico
jurdico.
Es pues bastante evidente, que uno de los ms seguros instrumentos
para garantizar la seguridad de un derecho de crdito, es una garanta
sobre derecho real, por ejemplo la hipoteca.
Ahora bien, pero los derechos reales de garanta para lograr esta
seguridad jurdica, necesitan gozar de eficiencia y efectividad, caracteres que se los otorgar solamente la ejecucin de la garanta en caso de

20

DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, Madrid, 1996, p. 114.

125

Alexander Rioja Bermdez

darse el incumplimiento de la obligacin. Por ello, se trata de un mecanismo rpido y eficaz que le permite al acreedor, una vez que ha obtenido la declaratoria estimativa de sus derechos, disponer del bien en
garanta y mediante un mecanismo de venta lograr el precio ms alto
que sea posible para satisfacer su crdito21.
En consecuencia, es pues el proceso de ejecucin de garantas, la
verdadera herramienta que resguarda y vigila el normal y correcto desarrollo de las relaciones econmicas y negocios jurdicos entre los agentes del mercado, a fin de generar el pago forzoso de lo que el deudor no
pudo satisfacer de la forma consensual y originalmente pactada.
Dentro de este contexto, podemos afirmar que el proceso es la relacin jurdica entre los sujetos procesales dirigidos por un tercero imparcial dotado de jurisdiccin, a fin de que este dilucide un conflicto de
intereses, o una incertidumbre jurdica, con la finalidad de satisfacer los
intereses jurdicos socialmente relevantes, siendo el proceso judicial el
medio constitucionalmente instituido para ello.
Dentro de los procesos civiles, el legislador ha previsto los procesos
de ejecucin o actualmente denominados ejecutivos. Estos tienen como
caracterstica ms saltante, el que en la ejecucin procesal en lugar de
haber incertidumbre lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos22, respecto a la existencia y reconocimiento jurdico de un derecho
material a travs del ttulo de ejecucin23.
Nuestro proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecucin y
lo es porque un derivado histrico del processus executivus medieval que
naci como proceso de ejecucin y no como proceso de ejecucin y no
como proceso de cognicin, fue una declaracin de la prctica justamente
para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario
de los ttulos con ejecucin aparejada (executinem paratam) que permitan
el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial.
El hecho de que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la

21
22
23

GARRO, Alejandro. Problemas en la ejecucin de garantas mobiliarias. En: El Salvador. CENTER FOR
THE ENEOCMIC OF LAW-CEAL, Ceal Isues, p. 254.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I, Themis, Bogot, 1996, p. 138.
ARIANO DEHO. Eugenia. Ejecucin de garantas. Viejas y nuevas dudas. Problemas del proceso civil.
Lima, 2003, p. 443 y ss.

126

Proceso de ejecucin de garantas

incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado la ahora llamada contradiccin no le priva de su naturaleza
ejecutiva24.
As, a partir del artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, el legislador
ha desarrollado las normas procesales y procedimentales para la ejecucin del crdito con garantas reales que lo respalden como es el caso
de la garanta mobiliaria o la hipoteca, o lo que alguna vez se le llam
prenda.
El llamado Proceso de Ejecucin dista del Proceso de Cognicin,
(proceso de conocimiento propiamente dicho, abreviado y sumarsimo),
tanto por su contenido como por su estructura y finalidad, el primero
como bien sabemos no se inicia como consecuencia de un conflicto de
derechos, lo que s sucede con los segundos en los que la finalidad est
en la declaracin o constitucin de un derecho que es declarado en la
sentencia. Conforme se menciona en reiterada jurisprudencia: En los
procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha,
y el proceso versa, precisamente sobre la insatisfaccin que debe tener
el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no
alterar25.
Como sabemos, la ejecucin de garantas fue colocada por nuestro
Cdigo Procesal Civil entre los procesos de ejecucin junto con el
ejecutivo y la ejecucin de resoluciones judiciales. Un proceso de
ejecucin pues, o sea uno de aquellos que, como se oye decir desde lo
alto de las abstracciones (y ms all del tiempo y del espacio), tiene un
singular punto de partida (...) en lugar de haber incertidumbre, lo que
hay es una seguridad en un sujeto de derecho, respecto de la existencia
y reconocimiento jurdico de un derecho material26, o sea uno de aquellos en el que la seguridad se derivara de algo que recibe genricamente el nombre de ttulo de ejecucin27.

24
25
26
27

ARIANO DEHO. Eugenia. El proceso de ejecucin. Ed. Rodhas, Lima, 1996, p. 173.
Cas. N 871-97-Puno. (El Peruano, 19/10/1998).
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I, Temis, Bogot, 1996, p. 138.
dem.

127

Alexander Rioja Bermdez

Empecemos desarrollando este proceso aproximndonos a las reglas


generales aplicables a la ejecucin, para luego avocarnos a la particular
tarea de las ejecuciones de garantas reales.
II. CONFIGURACIN DEL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

Debemos tener en cuenta que el proceso de ejecucin de garantas


tericamente tiene por principal caracterstica el ser rpido y contundente, debido a la preexistencia de un documento o ttulo ejecutivo que
contiene una obligacin garantizada, encontrndose declarado el derecho de la parte demandante, a diferencia de los llamados procesos de
cognicin. Sin embargo, en la prctica debido a la carga procesal que
cuentan los distintos despachos judiciales han resultado ser demasiado
lentos (en promedio entre uno a tres aos puede durar este tipo de procesos) y debido a la existencia de algunos cambios, especialmente en el
tema del remate, se han vuelto costosos.
Segn Gmez de Liao Gonzlez citado por Hinostroza Minguez28,
en cuanto a la ejecucin de garanta hipotecaria y prendaria, ensea que:
La hipoteca y tambin la prenda, son derechos reales que se
constituyen en garanta de una obligacin sujetando los bienes
sobre los que recaen al cumplimiento de aquella, de forma que
puede procederse directamente sobre ellos para exigir las vencidas y no pagadas. La accin real de hipoteca se dirige contra los
bienes especialmente hipotecados, persiguiendo una actividad
procesal que se concreta en obtener una determinada suma de
dinero mediante la enajenacin por el precio previamente pactado en el ttulo constitutivo de la cosa hipotecada.
Se trata de procedimientos muy simplificados en atencin a la
constancia documental y fehaciente de un crdito, y la sujecin
de un bien determinado como garanta de su cumplimiento,
estando previstas en el ttulo las condiciones y circunstancias de la propia ejecucin, por lo que la oposicin posible se

28

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecucin. 2 edicin, junio, 2004, p. 225.

128

Proceso de ejecucin de garantas

encuentra muy limitada, lo cual no elimina la posibilidad de


contradiccin.
Asimismo tambin Prieto-Castro y Ferrndiz citados por Hinostroza
Minguez29, en lo que concierne a la ejecucin de garanta prendaria e hipotecaria, apunta lo siguiente:
Tres son las causas determinantes de la existencia de estos procedimientos especiales de efectividad de las respectivas garantas, de las cuales dos son de derecho positivo y una histrica.
Las causas de Derecho positivo son, en primer lugar, la conveniencia de fomentar el crdito territorial, precisamente a travs
de una eficaz y rpida realizacin de los bienes puestos como
garanta del mismo y, en segundo lugar, la idea de que los tipos
de procesos de Derecho comn existentes seran inadecuados
para lograr aquellas finalidades primordiales, por su sustanciacin ms lenta y por las mayores posibilidades de defensa
que ofrecen al deudor. Y la razn histrica hay que buscarla
en la frmula conocida de antiguo en el Derecho Procesal, que
ofrece la posibilidad de una sumisin del deudor a la ejecucin inmediata, con una cognicin muy restringida del rgano
jurisdiccional.
El proceso de ejecucin de garantas reales se encuentra regulado en
el Captulo IV (Proceso de ejecucin de garantas) del Ttulo V (Procesos
de ejecucin) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo
Procesal Civil, en los artculos 720 al 724.
1.

Procedencia

El proceso de ejecucin de garantas se encuentra regulado en el Ttulo V de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, en l se advierte
que el inicio del proceso se da con la interposicin de la demanda de
ejecucin de garantas.

29

Ibdem, pp. 225 y 226.

129

Alexander Rioja Bermdez

De la Oliva Santos al referirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que en cuanto a los presupuestos de la accin ejecutiva, conviene
entender, ante todo, que, de modo semejante a lo que ocurre respecto
a la accin civil (declarativa), los presupuestos son muy diversos segn
las diferentes acciones. Sin embargo, es posible afirmar, en trminos necesariamente generalizadores, que presupuestos de la accin ejecutiva,
que han de concurrir para que exista, son: a) la infraccin a un deber
jurdico; b) la existencia de una lesin injusta, patrimonial o susceptible
en todo caso de valoracin patrimonial, que atribuye a quien la padece
un legtimo inters a la tutela jurisdiccional; y c) la existencia de una documentacin especial (ttulo ejecutivo), en la que conste, de manera, la
manera que la ley considera suficiente, un deber jurdico30.
Segn Nelson Mora citado por Hinostroza Minguez31, acerca del
contenido de la demanda de ejecucin con ttulo hipotecario o prendario, apunta lo siguiente:
Fuera de los requisitos, condiciones y anexos exigidos para las
dems demandas (), en la demanda donde se ejecute con ttulo hipotecario o prendario y se persigan exclusivamente los
bienes gravados, deber expresarse:
a) La pretensin que deber perseguir el pago de suma lquida
de dinero.
b) Solo podrn perseguirse los bienes gravados con hipoteca o
prenda.
c) Especificacin del bien o bienes materia del gravamen prendario o hipotecario.
d) Igualmente, se adjuntar el ttulo ejecutivo con garanta
prendaria o hipotecaria, donde conste la obligacin, clara,
expresa y exigible de pagar suma lquida de dinero.

30
31

DE LA OLIVA SANTOS, Andrs: Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Editorial Universitaria, Ramn Areces
S.A., Madrid, 2002, p. 33.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 238.

130

Proceso de ejecucin de garantas

Segn Elvito A. Rodrguez Domnguez32 y en concordancia con el


primer prrafo del artculo 720 de nuestro Cdigo Procesal Civil, acerca de los requisitos de la demanda de manera general nos dice que se
requiere:
a)

Que se trate de garantas reales y,

b)

Que en la constitucin de la garanta se haya cumplido con las


formalidades que la ley establece.

Para Ariano33, pese a que en el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil
(dentro de las disposiciones generales, o sea aplicables a toda ejecucin, luego tambin a la de garantas) se seala que solo se puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo, el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil no nos indica cul es el ttulo en virtud del cual
se podra promover la denominada ejecucin de garantas, a estar a
que solo nos seala una serie de documentos que se deben acompaar
a la demanda, sin que se indique que (algunos de) esos documentos
sean el ttulo.
Frente a esta no pequea omisin del legislador, nuestra jurisprudencia, en lugar de exigir, a estar al inequvoco texto del artculo 688
del Cdigo Procesal Civil, que a la demanda se acompae, junto con
todos los documentos indicados en el artculo 720 (...) ha establecido que
el ttulo ejecutivo (o de ejecucin) lo constituyen copulativamente el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta de
saldo deudor, sin que se requiera ms, dando lugar a que la ms de las
veces se pueda iniciar (y proseguir) la ejecucin sin un verdadero ttulo
(legal).
Precisa de igual forma que las veces porque la denominada ejecucin de garantas solo se debera (legtimamente) iniciar con un ttulo
cuando el documento que contiene la garanta no sea, a su vez, per
se un ttulo, es decir cuando ese documento adems de ser el contenedor de la garanta (...) y contenga la obligacin cierta, expresa y

32
33

RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. 6 edicin, Grijley, Lima, mayo
2005, pp. 479-480.
ARIANO DEHO. Eugenia. Ejecucin de garantas: Viejas y nuevas dudas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 56, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2003.

131

Alexander Rioja Bermdez

exigible (que es la que se trata de satisfacer con la ejecucin). Es decir,


para entendernos, si se trata de una obligacin garantizada con hipoteca se debera presentar testimonio de escritura pblica (y no simple
copia legalizada del mismo).
Si ello no fuera as, si del documento que contiene las garantas no
reviste la formalidad exigida para ser ttulo y/o no contiene la consabida obligacin cierta, expresa y exigible, debera ser inevitable que
se acompae el ttulo para estar en presencia de una ejecucin que
pueda legtimamente iniciarse.
Sin embargo, todos sabemos que pese al hecho de que una hipoteca puede bien haberse constituido para garantizar una obligacin
meramente determinable e incluso futura o eventual (arts. 1099, inc.
2 y 1104 del CC), y que una prenda (hoy garanta mobiliaria) puede
terminar garantizando una deuda distinta de aquella para la cual se
constituy (art. 1063 del CC), por no hablar de la garanta sbana del
artculo 172 de la Ley de Bancos esto no es lo que ocurre desde hace
diez aos en que los jueces, en todos sus niveles, por lo general, dan por
bueno, sin ms, el documento que contiene la garanta aun cuando no
contenga la obligacin, lo que es la fuente de todos los problemas que
se presentan en nuestra ejecucin.
En cuanto al estado de cuenta de saldo deudor como segundo elemento (segn la jurisprudencia) del supuesto ttulo, hay que decir que
tal documento no es otra cosa que un acto unilateral de liquidacin
del propio acreedor-ejecutante, o sea que a lo ms determina cuantitativamente lo que el deudor (a mero criterio del acreedor) debera, o se
hara lquida una obligacin liquidable (que debera ser la indicada
en el documento que contiene la garanta si vale como ttulo o, de no
ser as, en el ttulo propiamente dicho). Naturalmente hace excepcin
el supuesto en el cual el ejecutante sea una institucin financiera, pues
desde el momento en que sus liquidaciones de saldo deudor (que en
sustancia son lo mismo que los estados de cuenta de saldo deudor)
constituyen segn la ley (art. 132 inc. 7 de la Ley de Bancos) ttulos ejecutivos, ellas no solo son un acto liquidativo, sino que son el ttulo.
Sin embargo, pese a que la communis opinio atribuye a los dos primeros documentos sealados en el artculo 722 del CPC el de ser copulativamente el ttulo en la ejecucin de garantas, en fenmeno

132

Proceso de ejecucin de garantas

semejante al que se presenta con la neocategora de ttulo que de por


s no son ttulos, algunos jueces (no todos) exigen, antes de emitir el
denominado mandato de ejecucin del artculo 721 del CPC, que el
ejecutante le acredite la obligacin, establecindose tambin en la ejecucin de garantas un anmalo subprocedimiento entre juez y ejecutante enderezado a que este se convenza de la existencia de la obligacin
(y de su cuanta). Pero, ntese, no es que se exija la presentacin de un
ttulo ejecutivo (...), sino cualquier documento que acredite la obligacin a valorarse por el juez con total discrecionalidad.
Cabe precisar que resulta comn en los procesos de ejecucin que
la causa de pedir (causa petendi) de la retencin ejecutiva se reduzca al
ttulo de ejecucin, pues como sostiene el profesor espaol Montero
Aroca34, examinando la Ley de Enjuiciamientos Civiles de Espaa: Este
(el ttulo) establece por s solo el hecho relevante para fundar la peticin,
individualizndola de las dems (...), debiendo alegarse en la demanda
1) Que se tiene y se presenta el ttulo de aquellos que la ley dice que
llevan aparejada ejecucin; y, 2) Que la obligacin documentada en el
ttulo cumple los requisitos legales: Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el final.
2.

Caractersticas, trmite y requisitos


2.1. Sujetos procesales

Respecto a la legitimacin del acreedor y el derecho del tercero garante, podemos traer a colacin lo sealado por el artculo 690 del Cdigo Procesal Civil el cual considera que estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en
su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en
su caso el constituyente de la garanta del bien afectado, en calidad de
litisconsorte necesario.
En tal sentido, se encuentra legitimado para promover ejecucin
quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor,

34

MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal. Bosch, 1996, p. 369.

133

Alexander Rioja Bermdez

entindase pues, un derecho de crdito, o lo que es lo mismo, el derecho


subjetivo del acreedor de exigir al deudor de una relacin obligacional,
el cumplimiento de la prestacin debida a su favor.
En caso que concurran en el proceso al acreedor principal y el constituyente de la garanta del bien afectado, deber intervenir activamente
en calidad de litisconsorte necesario. En cualquier caso est de ms recordar que el sujeto pasivo procesal ser siempre el deudor que en el
ttulo ejecutivo detente la calidad de obligado.
Bajo ese texto legal podemos advertir que el acreedor tiene reconocida una obligacin de pago a su favor en el mismo ttulo en el que se
condena al pago al obligado principal; sin embargo, para ingresar a la
ejecucin de garanta civil, necesariamente tiene que ser incorporado
como litisconsorte necesario pasivo al tercero garante. Esto significa que
este nuevo proceso que se inicia con el objetivo de realizar la ejecucin
de la garanta necesariamente se involucrar como parte pasiva, no solo
al garante hipotecario sino al obligado principal; sin embargo, si en la
misma persona recae la condicin de obligado principal y garante hipotecario, no se requerira iniciar un proceso de ejecucin de garantas,
pues en el mismo proceso de obligacin de dar suma de dinero podra
ingresarse a la fase de la ejecucin forzada, con la tasacin del bien hipotecado. Vase que el caso en comentario no se ubica en este ltimo
supuesto, puesto que la garanta extrajudicial ha sido otorgada por un
tercero35.
No obstante ello, no existe en la jurisprudencia nacional criterio uniforme sobre quin debe ser considerado sujeto pasivo en la relacin jurdica procesal en un proceso de ejecucin de garantas reales.
Algunos sealan que solo debe ser considerado sujeto pasivo al tercero adquiriente o actual propietario del bien dado en garanta, en caso
sea persona distinta al deudor, ello en razn de que se tratara en estricto de una accin real, es decir, una accin dirigida a la ejecucin del bien
hipotecado o bien mueble dado en garanta, en este caso, el deudor

35

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ttulo judicial, saldo deudor y ejecucin hipotecaria en procesos
vinculados. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2010.

134

Proceso de ejecucin de garantas

sera simplemente un tercero legitimado coadyuvante para algunos con


intervencin litisconsorcial para otros.
Otros afirman que el demandado en este tipo de procesos debe ser
solo el deudor, en razn de que se trata de una accin cuyo objeto es
el pago de una suma de dinero determinada. As visto, considerar esta
posicin que el propietario es un tercero legitimado o en todo caso un
litisconsorte facultativo, es decir, que solo deber ser notificado con el
mandato de ejecucin dejando a salvo la intervencin de este tercero si
este decide intervenir.
Hay quienes en opinin distinta y que segn parece posicin mayoritaria y a la cual nos adherimos sostienen que en este tipo de procesos deben ser considerados como parte demandada sujetos pasivos en
la relacin procesal al deudo, y al actual propietario del bien materia
de ejecucin, ambos como litisconsortes necesarios; debiendo considerar
como tercero al actual poseedor del referido bien, a quien se le notificar
con el mandato de ejecucin para los fines que se contraen en el inciso 3
del inciso 739 del Cdigo Procesal Civil. Es obvio, que este ltimo no
puede ser considerado litisconsorte en razn de que su inters solo est
vinculado al ejercicio del derecho posesorio del bien dado en garanta.
En ese orden de ideas, tenemos que en el proceso de ejecucin de
garanta la intimacin solo puede ser dirigida al deudor y es que resulta
evidente que este es quien debe ser emplazado con el mandato de ejecucin; sin embargo, existiendo garanta real constitutiva que el acreedor
est habiendo vales, y ante la posibilidad de que tal sujeto procesal no
cumple con su obligacin corresponde que tal mandato sea notificado
tambin al propietario del bien, ello en razn de que en tal supuesto
dicho bien ser objeto de venta para que con el producto de la misma
quede por satisfecho el crdito del ejecutante. Resulta evidente que en
tales condiciones el propietario del bien resulta ser litisconsorte necesario pasivo36.

36

La calidad de litisconsorte necesario atribuido al propietario del bien dado en garanta en los procesos de
ejecucin de garanta reales ha sido establecida de modo reiterado y uniforme pero la Sala Civil de la Corte
Suprema de la Repblica, as como por ejemplo en la Casacin N 2165-97- Lima (El Peruano, 17/11/1998).
La Sala Civil permanente de la Corte Suprema estableci: que la garante de la ejecutante doa Esther Galano
Mezario de Morales, en su condicin de propietario del local materia de ejecucin debi ser notificada por
tener la calidad de litisconsorte necesaria, a fin de que tenga la posibilidad de contradecir la ejecucin en

135

Alexander Rioja Bermdez

Es sencillo advertir que respecto de la relacin crediticia, el propietario del bien dado en garanta es un tercero, no lo ser sin embargo, en
la relacin jurdica que da origen a la garanta real constitutiva; en dicha
relacin es obvio que el propietario es parte legitimada dada la calidad
de sujeto pasivo que tiene. Teniendo en cuenta tal hecho resulta vlido
establecer que dicho propietario deber ser considerado en la esfera pasiva de la relacin procesal por participar tambin de la relacin de derecho material como refiere Monroy Glvez.
Cabe hacer referencia a la citacin con el mandato de ejecucin, que
debe efectuarse al tercero poseedor y todos aquellos que, en general,
pueden ser afectados con la ejecucin del bien dado en garanta. Efectivamente, el ejecutante y, en su caso, el juez de la causa, deben cuidar
que sean notificados con la demanda y el mandato de ejecucin, adems
del deudor y el propietario del bien dado en garanta, por lo menos a las
siguientes personas:
a)

En el caso de los bienes inmuebles, a quien se encuentra en


posesin del mismo; ello en razn de que en el caso de llevar
adelante la subasta pblica, el juez, a instancia del interesado,
deber disponer que el tercero poseedor que fue notificado con
el mandato de ejecucin, entregue el bien al adjudicatario.

b)

En el caso de los bienes inmuebles o muebles inscritos a los


terceros que tuvieren gravmenes inscritos a su favor; ello resulta necesario en la medida en que, producida la adjudicacin
en subasta pblica, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo gravamen
que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotacin de
demanda; en este caso la notificacin a dichos terceros acreedores les permitir ejercer su derecho de preferencia o de acceder
a la suma de dinero que pudiera corresponder como consecuencia de la venta del bien.

En ese sentido, la Corte Superior de Justicia ha desarrollado


en el Exp. N 9516-98-Lima, el criterio por el cual debe emplazarse

tutela de sus derecho. Vide: ARIANO DEHO, Eugenia. Ttulo, partes y terceros en la denominada ejecucin de garanta. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurdica, Lima, enero 2002, p. 10.

136

Proceso de ejecucin de garantas

correctamente como sujetos pasivos de la relacin jurdica procesal,


tanto a la deudora de la obligacin principal garantizada como a la deudora hipotecaria, pues si se pretende ejecutar la hipoteca, la accin debe
dirigirse contra la deudora hipotecaria, pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el ttulo de ejecucin. No procede el remate si solo
se ha demandado a la responsable de la obligacin garantizada y no a la
deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccin aprobada, ha sido
celebrada sin intervencin de la deudora hipotecaria, el incumplimiento
de lo pactado, no autoriza al vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que este, sea debidamente emplazado37.
2.2. Ttulo ejecutivo en el proceso de ejecucin de garantas
Para Chiovenda el ttulo ejecutivo: Es el presupuesto o condicin
general de cualesquiera ejecucin y por tanto de la ejecucin forzosa:
nulla executio sine ttulo38 Aqu se advierte la caracterstica fundamental
del ttulo ejecutivo es su ejecutabilidad, es decir, que a travs de este se
pueda exigir la ejecucin forzosa. Agrega el maestro consiste necesariamente (ad solemnitatem), en un documento escrito, del que resulte una
voluntad concreta de la ley que garantice un bien. Normalmente es una
resolucin jurisdiccional dirigida precisamente a declarar esa voluntad.
Excepcionalmente es un acto administrativo o un contrato, pero tan
claro y simple que se puede deducir de l, aunque no est declarada la
voluntad concreta de la ley: tal es la orden administrativa de pagar un
impuesto, o un acto contractual otorgado ante notario, o la letra de cambio. En todo ttulo ejecutivo es necesario tener presente y diferenciado
un doble significado y elemento sustancial y formal: a) el ttulo en sentido sustancial es un acto jurdico del que resulta la voluntad concreta de
la ley; b) el ttulo en sentido formal es el documento en que el acto est
contenido. Como podemos observar, en esta definicin el ttulo ejecutivo tiene una doble connotacin, as una de carcter formal es decir el
documento en el que el acto se encuentra contenido y en sentido sustancial el acto jurdico del que resulta la voluntad concreta de la ley.

37
38

Exp. N 9518-98-Lima, Sala de Procesos Ejecutivos. Sentencia del 3 de marzo de 1999.


CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. 2 edicin, Tomo I, Edit. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 358-359.

137

Alexander Rioja Bermdez

Leo Rosenberg precisa que: Son ttulos ejecutivos o ttulos de


deuda, los documentos pblicos que declaran ejecutada la pretensin
por cumplir o una responsabilidad. Obligan al rgano ejecutivo a ejecutar. Casi siempre son resoluciones judiciales pero tambin pueden
ser actos de parte que se han asentado en documentos pblicos. Por lo
regular, le corresponde al ttulo ejecutivo la ejecutabilidad directa en
razn de la ley39.
Se destaca en la presente definicin que la naturaleza del ttulo est
el carcter pblico del mismo, el cual exige al rgano jurisdiccional a
hacer efectiva la obligacin contenida en el ttulo, es decir, a ejecutar los
actos de parte en l contenidos, no requiriendo mayor trmite, ya que
este debe ser realizado de manera directa, porque as lo establece la ley.
Por su parte, Pallares seala que: Ttulo ejecutivo es el que trae
aparejada la ejecucin judicial, o sea, el que obliga al juez a pronunciar
un auto de ejecucin si as lo pide la persona legitimada en el ttulo o su
representante legal40.
La naturaleza del ttulo est en la consecuencia que le da la norma
jurdica al mismo, es decir, al carcter de ejecutabilidad o la fuerza de
un mandato judicial que ser expedido por el juez a pedido del legitimado o su representante. Sin embargo, en esta definicin no encontramos la existencia de un incumplimiento, ya que el ttulo ejecutivo es tal
por el solo hecho de serlo y que solo requiere de solicitud de quien es su
titular o representante para exigir su cumplimiento a travs de un mandato judicial, mas no se establece aqu, que exista un elemento o requisito previo indispensable como es el incumplimiento previo o la ausencia
de ejecucin voluntaria por parte del deudor.
Manuel Serra precisa que: El ttulo ejecutivo consiste en un documento que debe acompaarse a la demanda ejecutiva y que constituye
el fundamento de la ejecucin y determina la extensin de la accin ejecutiva y la legitimacin activa y pasiva de las partes41.

39
40
41

ROSENBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1955, pp. 3-4.
PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Editorial Porra, Mxico, 1960,
p. 694.
SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, p. 520.

138

Proceso de ejecucin de garantas

No encontramos aqu una definicin propia del llamado ttulo ejecutivo, ya que no basta con sealar que este es un documento A qu
tipo de documento nos estamos refiriendo? Si bien es necesario que este
se acompae a la demanda ejecutiva, ya que, es el elemento indispensable para que a travs de l, el rgano jurisdiccional efectivice dicho
documento y que el hecho de que la relacin sustancial se materialice
a travs de la demanda y se convierta en una relacin de carcter procesal, no se haya aqu la definicin del llamado ttulo ejecutivo.
Pietro Castro define al ttulo ejecutivo como el documento en que
se hace constar la obligacin de la parte contra el cual se ha de dirigir
la ejecucin, seguidamente seala una descripcin de su estructura y
caractersticas y los elementos que la integran as: a) el ttulo ejecutivo
es, pues, un ttulo obligacional que en definitiva conduce a la ejecucin
forzosa. b) Formalmente, como documento que contiene el mandato jurisdiccional o de autoridad legtima, ha de reunir los requisitos que la
ley exija. c) Materialmente, el ttulo debe documentar una obligacin de
prestacin definitiva establecida, lquida, vencida y exigible.
Resulta interesante esta definicin en su segunda parte cuando establece los elementos y estructura del ttulo ejecutivo, sin embargo, se
advierte la ausencia del rgano encargado de hacer cumplir o efectivizar dicho ttulo, quin ser el que materialice la coercin al deudor que
incumpla con su obligacin? No basta con que el documento contenga
una obligacin y que el mismo deba contener los requisitos de ley para
tener tal caracterstica, adems que sea vencida y exigible la obligacin
en ella contenida.
En doctrina nacional Eugenia Ariano al respecto precisa: Siendo un
proceso de ejecucin, a l solo se puede entrar si es que el acreedor tiene
un ttulo ejecutivo, el cual constituye condicin necesaria (y suficiente)
para iniciar (y proseguir) cualquier ejecucin. As lo estableci expresamente nuestro legislador en su artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.
Nuestro legislador estableci el requisito mnimo para estar en presencia de un ttulo (ejecutivo o de ejecucin en la diccin de la ley) es
que este represente una obligacin cierta, expresa y exigible y, adems,
para las dinerarias, lquida o liquidable (art. 689 del CPC).

139

Alexander Rioja Bermdez

Ahora bien, mientras que en relacin al proceso ejecutivo y al denominado proceso de ejecucin de resoluciones (hoy unificados) se
enumeraron los documentos-ttulo, no pas lo propio en la ejecucin de
garantas pues el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil se limit a decir
que a la demanda debe anexar el documento que contiene la garanta
y el estado de cuenta del saldo deudor. Por ello, surge la pregunta cul
es el ttulo en la ejecucin de garantas?42.
Teniendo en cuenta las defunciones previas, podramos tratar de esbozar una definicin de ttulo ejecutivo precisando que este es: Un documento de carcter pblico obligacional el cual contiene determinadas
prestaciones y que en caso de que la obligacin se encuentre plenamente
establecida, sea lquida, vencida y exigible, el titular de la misma (o su
representante) recurra al rgano jurisdiccional a fin de que este materialice la ejecucin de la misma contra el obligado a travs de los apremios
que la ley establece hasta su cumplimiento efectivo o la satisfaccin
completa de la obligacin incumplida voluntariamente.
Respecto del llamado ttulo ejecutivo el artculo 720 del Cdigo
Procesal Civil ha sealado que la Ejecucin de Garantas Reales procede siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la
ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el
mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. Podra sealarse como un ejemplo de obligacin garantizada en el mismo documento
donde se celebra el contrato, es un mutuo dinerario oneroso con garanta hipotecaria que respalde el cumplimiento de la prestacin debida
contenidos en una escritura pblica. De otro lado, un ejemplo de garanta real de obligacin, pero en un ttulo ejecutivo externo al contrato
sera por ejemplo, la hipoteca general que opera en el sistema bancario.
Dentro de ese contexto, es evidente que el proceso de ejecucin
de garanta se materializa mediante el ejercicio del derecho de accin
que detenta el titular del derecho real de garanta, para hacer efectiva
la enajenacin de la cosa, como consecuencia del incumplimiento de la
obligacin garantizada. Esto se hace efectivo en virtud de un ttulo de

42

ARIANO DEHO, Eugenia. Error de hecho y ejecucin de garantas. Reflexiones sobre una casacin por
error in iudicando que condujo al reenvo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 39, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre, 2001.

140

Proceso de ejecucin de garantas

ejecucin, el cual debe contener un derecho cierto, expreso y exigible al


tenor de lo estatuido por el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.
Si bien es cierto que los ttulos de ejecucin solo pueden establecerse por ley en virtud del principio de legalidad, y no por la discrecionalidad del juez, la Corte Suprema ha intentado superar la deficiencia de
la tcnica legislativa del Cdigo Procesal Civil, sealando que el ttulo
de ejecucin lo constituye el documento que contiene la garanta (la que
puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica), acompaada de la respectiva liquidacin del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto
adeudado por el ejecutado (Cas. Ns 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque, de fechas 25 de abril de 2003, 19 de setiembre
de 2003 y 15 de junio de 2004, respectivamente), En consecuencia, en un
proceso de ejecucin de garanta, el ttulo de ejecucin est conformado
por el documento de garanta digamos la escritura pblica de constitucin de hipoteca y la liquidacin del saldo deudor, y no por el ttulo
valor por ejemplo, o el simple contrato sin el saldo deudor.
As, la Casacin N 2803-02-Lambayeque, precisa como en un caso
en el cual se busca la nulidad formal por no adjuntar el documento que
acredita la obligacin garantizada, se advierte que ese no es el ttulo ejecutivo, sino la garanta real, pues en la admisin de esta clase de acciones, establecidas en el artculo setecientos veinte del Cdigo Procesal
Civil, no se exige la presentacin del documento (pagar) para acreditar la obligacin impaga, pues este ttulo no es materia de ejecucin y
por lo tanto no se encuentra en discusin si el pagar tiene o no mrito
ejecutivo43.
2.3. La demanda en el proceso de ejecucin de garantas
La demanda constituye el primer acto procesal que da inicio al proceso judicial, es el acto procesal en virtud del cual se ejerce el derecho
de accin, poniendo en marcha la actuacin del rgano jurisdiccional a
fin de que este solucione un conflicto de intereses. La demanda, como
acto inicial del proceso, constituye el pedido que realiza el demandante
ante el Estado para que este, a travs de la administracin de justicia,

43

Publicada en el diario oficial El Peruano, el 30 de mayo de 2003.

141

Alexander Rioja Bermdez

brinde tutela jurdica, exigiendo al demandado cumplir con la obligacin correspondiente.


Abordemos la temtica referente a la demanda ejecutiva, analizando
somera y previamente el derecho de accin en la va ejecutiva.
En ese contexto, el derecho de accin tiene como finalidad constituir
la relacin jurdico procesal a partir de solicitar al Estado que brinde
jurisdiccin sobre un conflicto de intereses44. As, la accin ejecutiva, lo
mismo que la accin general, de la que es una subespecie, es un derecho
subjetivo procesal que se dirige hacia el Estado, titular de la potestad
jurisdiccional, a fin de que cumpla los actos en que se exterioriza la actuacin de la sancin: bajo el impulso de la accin ejecutiva el rgano
jurisdiccional pone las manos en el patrimonio del deudor y provee, con
los bienes que se encuentren, a satisfacer el derecho del acreedor45.
Bajo ese orden de ideas, la materializacin del derecho de accin
es la demanda. Esto es, que la forma jurdica, el vehculo o documento receptculo que contiene el derecho de accin, y adems la tutela,
la competencia, el domicilio procesal, la pretensin, la fundamentacin
tctica y jurdica, el o los ttulos ejecutivos o pruebas que los desvirtan,
entre otros requisitos de fondo y de forma.
En consecuencia, la demanda es el acto que dinamiza la tutela ejecutiva en un proceso ejecutivo. Los artculos 42446 y 42547 del Cdigo

44
45
46

47

DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 175.
Al respecto, vide: HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecucin. 2 edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004.
Cdigo Procesal Civil
Artculo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendr: 1. La designacin del juez ante quien se
interpone; 2. El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del demandante;
3. El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer
o no comparece por s mismo; 4. El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima,
se expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la presentacin de la demanda;
5. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se
funde el petitorio, expuestos numeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentacin
jurdica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicacin de la va
procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y 11. La firma del demandante o
de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no ser exigible en los procesos de alimentos.
El Secretario respectivo certificar la huella digital del demandante analfabeto.
Cdigo Procesal Civil
Artculo 425.- A la demanda debe acompaarse: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; 2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se

142

Proceso de ejecucin de garantas

Procesal Civil establece el contenido de la demanda y lo que debe acompaarse, pero es necesario y obligatorio acompaar adicionalmente a
la demanda, el ttulo ejecutivo para crear el vnculo obligacional (o en
nuestro caso particular, el vnculo real): Nulla executio sine titulo.
Debe tenerse en cuenta, que en este proceso lo que se est ejecutando es la garanta hipotecaria otorgada por los ejecutados y para dictarse
el mandato ejecutivo, se ha verificado la concurrencia de todos los requisitos formales para la procedencia de la accin ejecutiva. Es que el
proceso de ejecucin de garantas est diseado para la inmediata satisfaccin de las obligaciones preconstituidas, se traducen en prestaciones
lquidas, garantizadas hipotecariamente.
2.4. Requisitos de la demanda
Nuestro ordenamiento procesal, en el caso de los procesos de ejecucin de garanta, conforme al artculo 720 del Cdigo Procesal Civil
concordante con el artculo 721 del mismo Cdigo, seala que para la
procedencia de la demanda se requiere el estado de cuenta de saldo
deudor, y si el bien fuera inmueble, la respectiva tasacin comercial, de
tal modo, que nuestra legislacin, para que el juez despache ejecucin
no solo exige el ttulo de ejecucin, desde ya requisito primordial, sino
adems aquel estado de saldo deudor y la tasacin comercial.
Segn Elvito A. Rodrguez Domnguez48 y en concordancia con el
artculo 720 del citado Cdigo Procesal Civil nos dice que:
La demanda debe reunir los requisitos establecidos por el artculo
424 del Cdigo Procesal Civil y, que a su vez debe estar acompaada

48

acte por apoderado; 3. La prueba que acredite la representacin legal del demandante, si se trata de personas
jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s mismas; 4. La prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del ttulo con que acte el demandante,
salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; 5. Todos los
medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisin los datos y lo dems que sea
necesario para su actuacin. A este efecto acompaar por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versar el
dictamen pericial, de ser el caso; y 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si
no se dispusiera de alguno de estos, se describir su contenido, indicndose con precisin el lugar en que se
encuentran y solicitndose las medidas pertinentes para su incorporacin al proceso.
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Ob. cit., p. 480.

143

Alexander Rioja Bermdez

por los anexos que dispone el artculo 425 del mismo cdigo, el cual precisa para este proceso:

Documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del


saldo deudor.

Tasacin comercial actualizada del bien afectado en garanta. La


tasacin, si se trata de bienes inmuebles, debe ser realizada por
dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda.

Si la tasacin de trata de bienes muebles, debe ser efectuada por


dos peritos especializados, de acuerdo a la naturaleza del bien.
En ambos casos, la firma de los peritos debe estar legalizada. Se
entiende que la legalizacin es notarial, puesto que an no se
inicia el proceso.

No es necesario presentar nueva tasacin, si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.

Tratndose de bien registrado, sea mueble o inmueble, se


anexar el certificado de gravamen.

2.4.1. Documento que contiene la garanta y el estado de cuenta


del saldo deudor
As, el numeral 2 del artculo 720 del CPC, seala que el ejecutante
anexar a su demanda el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, entendindose que lo que solicita es
pues, el ttulo de ejecucin, de acuerdo a la lgica ya desarrollada lneas
arriba.
El documento que contiene la garanta, es el ttulo de ejecucin en el
que figura expresamente la garanta de mobiliaria, la anticresis y la hipoteca que debe ejecutarse en caso de incumplimiento. Los ttulos valores y dems documentos que se puedan anexar para acreditar la obligacin no constituyen formalidades establecidas en la ley para el ejercicio
de la accin real, tratndose de simples anexos complementarios.
El estado de cuenta del saldo deudor, es otro documento que contiene una operacin en el que se establece la situacin en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha contrado, en el que se

144

Proceso de ejecucin de garantas

especifique, el monto de intereses, los gastos que hubiera ocasionado, el


monto que ha devengado la liquidacin por clusula penal, etc. Entonces, el objeto del saldo deudor est referido a la cantidad que el ejecutado debe pagar, en caso de prosperar la accin, para evitar el remate del
bien dado en garanta.
Conforme se ha precisado en sede judicial, se requiere que se presente dicho estado de cuenta, de tal modo que permita conocer al juzgador las obligaciones que han sido liquidadas y que son materia de
cobro, as como la preexistencia de dbitos que hayan quedado en saldo,
a efectos de cotejar con el ttulo de ejecucin, ya que entre ambos documentos debe existir correspondencia lgica, y satisfacer de este modo
los requisitos comunes para la procedencia de la ejecucin, que de conformidad con el artculo 689 del Cdigo Adjetivo, se requiere que la
obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible.
Para Ledesma49, el saldo deudor proveniente de la liquidacin de
las obligaciones aseguradas por garantas civiles tambin constituye
otra modalidad de ttulo ejecutivo, sometido a las reglas de un procedimiento especial. As, en la ejecucin de garantas hipotecarias cuyo
saldo deudor acoge la declaracin y condena de un crdito contenido
en un ttulo judicial. Vase que la primera diferencia que mostramos es
que la naturaleza del ttulo que sustenta el saldo deudor no es estrictamente extrajudicial, sino se trata de un ttulo judicial que contiene prestaciones lquidas y liquidables, y la segunda diferencia radica, en que la
liquidacin del saldo deudor (que contiene el ttulo judicial) no es una
declaracin unilateral hecha por el acreedor, sino es una declaracin
realizada con la intervencin del tercero juez; de tal manera que no solo
el juez fijar el monto de la condena capital, sino tambin podr ingresar
a la liquidacin y aprobacin de los intereses y gastos en dicho proceso
judicial.
Para Lama, More, siguiendo el concepto de que el ttulo es el acto
jurdico y el documento que lo contiene, uniformemente admitida en la
doctrina contempornea, la exigencia por el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil de que el ejecutante anexe a su demanda el estado de cuenta

49

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ttulo judicial, saldo deudor y ejecucin hipotecaria en procesos
vinculados. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2010.

145

Alexander Rioja Bermdez

de saldo deudor debera servir solo para establecer el monto preciso


de la deuda dineraria que estara pendiente de pago por el deudor a la
fecha de interposicin de la demanda, respecto de la obligacin que en
forma expresa debera estar consignada en el ttulo, desde que se constituy la garanta, como corresponde.
Sin embargo, agrega el citado autor, que debido a la defectuosa
regulacin de la norma, los ejecutantes utilizan dicho documento tambin para incluir determinadas obligaciones que no aparecen en forma
expresa en el documento que contiene la garanta, pese a que en l no
participa ni el deudor ni el garante. Dicho documento, por ser elaborado unilateralmente por el acreedor, debera ser considerado como un
elemento auxiliar, adicional al ttulo, y debera servir solo para que el
ejecutante establezca la cantidad lquida, cuando la obligacin contenida
en el ttulo (documento que contiene la garanta) en forma expresa, sea
liquidable por operacin aritmtica. Al ser considerado (el estado de
cuenta de saldo deudor) como parte integrante del ttulo de ejecucin,
este queda desnaturalizado y se abre la posibilidad de provocar abusos
que el sistema no debera amparar, como es el caso de pretender llevar
adelante la ejecucin de una garanta real, con el objeto de cobrar obligaciones no garantizadas expresamente en ella.
Debe precisarse que, conforme abundante jurisprudencia en sede
civil, las liquidaciones de saldo deudor no estn sujetas a ninguna formalidad preestablecida en la ley procesal, y si la entidad ha cumplido
con anexar dichas liquidaciones, estas son vlidas de por s, mxime las
que no han sido rebatidas por la parte demandada en el desarrollo del
proceso. Este sera el nico mecanismo de defensa que tiene la parte ejecutada frente a la unilateralidad en la elaboracin de dicho documento
que apareja el ttulo de ejecucin.
Finalmente, Lama trae a colacin diversos pronunciamientos jurisprudenciales respecto del tema planteado relativo a la falta de uniformidad en el tratamiento del denominado estado de cuenta de saldo deudor, as:
La Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica ha sostenido que
no es jurdicamente posible iniciar un proceso de ejecucin de garantas reales, si el ttulo valor referido en la liquidacin del saldo deudor
anexado con la demanda es el mismo que sirvi de ttulo ejecutivo para

146

Proceso de ejecucin de garantas

el inicio de un proceso ejecutivo contra el mismo ejecutado, por tratarse de procesos idnticos, ya que ambos persiguen el pago de una suma
de dinero proveniente de una misma obligacin, concluyendo que es de
aplicacin en ese caso lo previsto en el inciso 3 del artculo 438 del Cdigo Procesal Civil (Cas. N 2367-98-Lima, de fecha 27 de abril de 1999).
La citada ejecutoria establece que la existencia de dos procesos con un
mismo petitorio, adems de no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos, gastos en la administracin de justicia y prdida de tiempo en perjuicio de las partes.
Con un criterio similar, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema establece lo siguiente: adems, si bien la obligacin en el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria, no
debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la
cual no existira, y esa obligacin viene a ser aquella misma que sirve
de base para la ejecucin del primer proceso, por consiguiente, se trata
de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar (...)
(Cas. N 2741-99-Lima, de fecha 21 de mayo de 2001).
No obstante, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la
Repblica ha adoptado, al parecer, en esta misma materia un criterio
distinto al indicado en el prrafo precedente, al sealar en el segundo
considerando de esta resolucin lo siguiente: Que tal como lo seala
el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se
pueden promover en virtud del ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin,
pudindose incoar con ttulo ejecutivo demanda de obligacin de dar
suma de dinero de conformidad con el artculo 694 del acotado cdigo
y con el ttulo de ejecucin demandar ejecucin de garantas, de conformidad con el artculo 720 del mismo cuerpo legal; por tanto, dichos procesos se rigen por normas especiales no siendo excluyentes uno del otro,
tal como lo seala el artculo 1117 del Cdigo Civil (Cas. N 3149-2000Lima, de fecha 20 de julio del ao 2001).
2.4.2. La tasacin
Respecto a otros requisitos y anexos, aparte de los ya mencionados, el Cdigo Procesal Civil ha prescrito que si el bien fuera inmueble,
debe presentarse documento que contenga la tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn

147

Alexander Rioja Bermdez

corresponda, con sus firmas legalizadas, esto a fin de facilitar la ejecucin forzada. No obstante, si el bien fuere mueble, debe presentarse documentos anlogos de tasacin, los cuales, atendiendo a la naturaleza
del bien, debern ser efectuados por dos peritos especializados, con sus
firmas legalizadas a fin de otorgar seguridad jurdica sobre el llamado
valor de mercado actualizado.
No es necesario adjuntar a la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria la tasacin comercial actualizada que seala la ley,
cuando las partes hayan establecido al constituir la garanta una unidad de referencia con la cual se pueda actualizar el valor del inmueble, aun cuando desde esa fecha hayan transcurrido ms de dos aos
(Cas. N 1969-98-Sullana de fecha 28 de diciembre de 1998).
Resulta necesario precisar que la exigencia de dicha tasacin convencional superior a dos aos no es rigurosa, ya que en el caso que las
partes hayan efectuado la tasacin no solo en moneda nacional, sino
adems en moneda extranjera; esta ltima moneda no solo permite mantener su valor con respecto al de la moneda nacional, desde la
fecha de la tasacin convencional, sino que se ha incrementado, por lo
que la tasacin practicada en dicha moneda redunda en beneficio del
ejecutado, toda vez que la moneda extranjera sirve de resguardo frente
a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor
pactado por las partes respecto a la tasacin del bien a ejecutarse, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el ttulo de ejecucin.
En ese sentido, agrega la norma adjetiva en el numeral 4 del artculo
720 que no ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma, lo que conlleva a la
consagracin del principio de voluntad de las partes y autonoma privada. Luego, la norma se encarga de los bienes que hayan sido registrados, como en los casos de hipotecas o garantas sobre bienes muebles
registrables, sealando que en tales supuestos se anexar el respectivo
certificado de gravamen.
En caso de existir discrepancia entre la tasacin convencional, la
presentada por el ejecutante o la ofrecida por el ejecutado, el juez debe
hacer uso del artculo 729 del Cdigo Procesal Civil, que permite al juzgador ordenar una nueva tasacin, ya sea de oficio o a peticin de parte

148

Proceso de ejecucin de garantas

cuando el valor obtenido est desactualizado (Cas. N 2645-2001, El Peruano, 03/12/2002).


2.5. Competencia de la demanda
La competencia es la facultad que tiene una autoridad (juez o rbitro) para conocer, procesar, juzgar, resolver y ejecutar la decisin que
resuelva el litigio.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 34 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales
sobre competencia, salvo disposicin distinta del mismo cdigo.
La competencia del proceso ejecutivo est expresada en el Cdigo
Procesal Civil en su artculo 690-B, indicando la norma que es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado.
El juez de paz letrado ser competente cuando la cuanta de la pretensin no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal (100
URP). Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia
del juez civil. En cuanto a las sentencias consentidas y firmes, es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda. Y en cuanto al tema que nos atae, seala la
norma que ser competente para conocer los procesos de ejecucin con
garanta constituida, el juez civil.
2.6. Resolucin que califica la demanda
Ahora bien, efectuada la demanda ante el juez competente y habindose acompaado todos los documentos necesarios, su presentacin tendr como consecuencia natural la calificacin por parte del juez
mediante una resolucin denominada un auto de calificacin de la demanda, donde podr: 1) admitir, 2) declarar inadmisible o 3) declarar su
improcedencia.
En el primer caso, nace el mandato ejecutivo, el cual deber notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien.

149

Alexander Rioja Bermdez

Si por el contrario no se califica positivamente la demanda, el juez


puede declarar la inadmisibilidad de la pretensin ejecutiva, en caso
esta no revista la formalidad requerida por ley, razn por la que se otorga un plazo para la subsanacin del vicio procesal. Otro pronunciamiento podra ser el rechazo en caso de falta de competencia, caducidad de la
accin, cuando no se subsanan los vicios procesales, etc. De otra parte,
el juez tambin puede denegar la ejecucin en caso que el ttulo ejecutivo no rena los requisitos formales de conformidad al Cdigo Procesal
Civil. Si declara inadmisible o improcedente la demanda, esta resolucin es apelable con efecto suspensivo y solo es notificado al ejecutado
cuando quede consentida o ejecutoriada.
2.7. El mandato ejecutivo
Una vez que se ha interpuesto la demanda ante el rgano jurisdiccional pertinente, el juez verificar la concurrencia de los requisitos formales para su admisin, esto es, deber constatar el cumplimiento de
los requisitos de procedencia y admisibilidad de la demanda establecidos en la norma procesal. En primer lugar, el cumplimiento de las condiciones de la accin y de los presupuestos procesales. Luego observar
el cumplimiento de los requisitos generales de admisibilidad de la demanda y el acompaamiento de los anexos respectivos, para luego analizar el ttulo ejecutivo mismo. Este ltimo deber de contener de modo
imprescindible los requisitos formales que la ley seale para cada caso.
Habiendo el juez verificado que la demanda ejecutiva cumple con
todos los requisitos establecidos en la norma procesal, proceder a emitir el mandato ejecutivo, que constituye la primera resolucin del proceso de ejecucin de garantas. Dicho mandato debe estar debidamente
fundamentado, verificando el cumplimiento de los requisitos exigidos
por ley y sealando las razones por las que se resuelve admitir a trmite
el pedido.
Segn el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil sobre el mandato de
ejecucin en el proceso, nos dice que si el juez califica positivamente la
demanda emite el denominado mandato de ejecucin, que es una resolucin que ordena al demandado el pago de la deuda reclamada dentro
de un plazo de tres das de notificada con la misma, bajo apercibimiento
de proceder al remate del bien dado en garanta.

150

Proceso de ejecucin de garantas

El ejecutado o demandado en el plazo de tres das de tal notificacin


puede contradecir la ejecucin alegando solamente la nulidad formal
del ttulo, inexigibilidad de la obligacin, que la misma ya ha sido pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que esta se encuentra
prescrita. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice la ejecucin ni paga
la obligacin o si habiendo contradicho la ejecucin, esta es declarada
infundada, sin trmite previo, el magistrado ordenar el remate de los
bienes dados en garanta, tal como dispone el artculo 723 del Cdigo
Procesal Civil.
A tenor del artculo 690-C, el mandato ejecutivo tiene como objeto
disponer el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo, bajo
apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada de conformidad con lo
regulado de forma particular por el Cdigo Civil. No obstante ello, en
caso de que la obligacin tenga como prestacin una conducta de hacer
o no hacer, esto es, que se trate de una exigencia no particular, el juez
debe adecuar el apercibimiento, lo que, como es evidente, no es aplicable al proceso de ejecucin de garantas en tanto su naturaleza es absolutamente patrimonial. Si hiciramos una analoga, el auto admisorio es
al proceso de cognicin como el mandato ejecutivo es al proceso ejecutivo. El contenido finalmente, tal como ya se ha mencionado, es la intimacin u orden de que se efecte una conducta de dar, hacer o no hacer,
en este caso, de ejecutarse el pago mediante la enajenacin-venta de la
cosa, y la autorizacin para la intervencin de la fuerza pblica en caso
de resistencia.
Ahora bien, si delineamos los componentes del auto de mandato
ejecutivo, se podra afirmar que el mandato debe contener50:
a) La designacin y nombres completos del demandante ejecutante y del deudor-ejecutado, con la designacin de sus calidades civiles,
representantes, etc. b) La orden para que el deudor-ejecutado cumpla
la obligacin bajo apercibimiento de ejecutar la garanta real mediante
la venta de la cosa objeto de garanta, para hacer el pago como cumplimiento de la prestacin debida. c) Fijacin del trmino para que el

50

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecucin. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 140.

151

Alexander Rioja Bermdez

demandado cumpla la obligacin, esto es, pague o consigne a rdenes


del juzgado la suma de dinero que se le cobra, presente o entregue el
bien mueble, ejecute la obra o hecho o destruya la obra realizada. d) En
el auto de mandamiento ejecutivo, igualmente, si as se ha solicitado, se
debe ordenar que el deudor pague los perjuicios moratorios causados
juntos con los intereses. e) La orden de notificacin del auto de mandamiento ejecutivo al demandado. f) Orden de traslado de la demanda. g)
Las dems disposiciones legales pertinentes. En ese orden de ideas, el
mandato ejecutivo es una orden judicial o resolucin que se pronuncia
sobre el cumplimiento de la obligacin y efectos de esta, por lo que una
vez emitido el mandato ejecutivo y sin haber contradiccin alguna, se
emite un auto con las mismas consideraciones del mandato ejecutivo,
por lo que podra calificarse esta de sentencia innecesaria, es decir,
cuando no hay contradiccin el mandato ejecutivo automticamente
este debiera adquirir la forma de sentencia, generndose la homologacin resolutiva al de una sentencia. Es menester nuestro que tal como lo
establece el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil, el mandato de ejecucin en el caso del proceso de ejecucin de garantas, ordenar al emplazado para que pague la deuda dentro de tres das, bajo apercibimiento
de procederse al remate del bien dado en garanta. El plazo es legal.
2.8. Contradiccin
Se debe precisar previamente que el ejercicio del derecho de defensa
previsto en los artculos I del Ttulo Preliminar y 2 del Cdigo adjetivo,
se manifiesta entre otras formas por parte de los justiciables, a travs del
derecho de accin y de contradiccin, alegatos, informes y la interposicin de medios impugnatorios a lo largo de todo el proceso; y de parte
del juzgador, a la apreciacin de las pruebas aportadas por las partes.
En aplicacin del derecho de defensa que tienen las partes en el
proceso judicial, la contestacin es el mecanismo que tiene el demandado para absolver las pretensiones propuestas en su contra, teniendo
en cuenta los mismos parmetros que para la demanda en cuanto a sus
requisitos y teniendo en cuenta los que sean pertinentes, el demandado se defiende. Sin embargo, dentro de los llamados procesos nicos de
ejecucin y, por ende, dentro del proceso de ejecucin de garantas no
se habla propiamente de una contestacin a la pretensin ejecutiva propuesta por el ejecutante en este tipo de proceso. Sino que el mecanismo

152

Proceso de ejecucin de garantas

al que hace referencia la norma es la figura llamada contradiccin que


no es ms que el ejercicio del derecho de defensa del ejecutado frente al
mandato de ejecucin.
En este orden de ideas, es de provecho recordar que la naturaleza
de la contradiccin tiene un origen constitucional y en varios principios
generales del Derecho Procesal. Y es que como puede apreciarse, en realidad la contradiccin es la contrapartida del derecho de accin, por lo
que no es otra cosa que la materializacin del derecho de defensa como
manifestacin del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia.
En consecuencia, puede decirse que la contradiccin es una tutela abstracta efectuada para conseguir una sentencia justa y legal, adems de
la oportunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del ya referido
derecho de defensa, bajo iguales condiciones, facultades y cargas. En tal
sentido, el fin que con la contradiccin se persigue es, por una parte, la
satisfaccin del inters pblico en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de
defensa y de la libertad individual en sus distintos aspectos51.
En otras palabras, la contradiccin se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensin dentro del aparato de administracin de justicia,
mientras el objeto se dirige a resolver el conflicto emitindose la sentencia, la finalidad es lograr justicia y bienestar general a los usuarios del
proceso ejecutivo.
Se dice tambin que el derecho de contradiccin es de carcter abstracto como ya anotamos lneas arriba, porque no tiene un contenido
concreto, sino a travs del ejercicio del derecho de defensa y del derecho
a excepcionar que tiene el demandado; en tal virtud, puede proponer
en un proceso determinado donde ha sido emplazado, medios de defensa de fondo, como el pago, la novacin, la remisin; medios de defensa
de forma, como la falta de presupuestos procesales o de las condiciones de la accin (falta de capacidad en el demandante o su representante, incompetencia, la falta de legitimidad para obrar etc.). En nuestro
Cdigo, se puede excepcionar, aduciendo la falta de un presupuesto
procesal (incompetencia, incapacidad del actor o de su representante,

51

DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 223.

153

Alexander Rioja Bermdez

representacin insuficiente del demandante o del demandado) o, bien,


aduciendo la falta de una condicin de la accin (falta de legitimidad
para obrar, etc.). Finalmente, puede ejercer el derecho de contradiccin
cuando el demandado interpone una defensa previa, como en el caso de
alegar el beneficio de inventario, el beneficio de excusin, etc., como lo
admite el artculo 455. La interposicin de la reconvencin no importa
ejercer el derecho de contradiccin en proceso, sino el ejercicio de derecho de accin por parte del demandado52.
Para Paucar, () la contradiccin se presenta como el mecanismo
tendiente a socorrer al ejecutado y cuya funcin se orienta, bsicamente,
a cuestionar el derecho reclamado, al punto de llegar a destruir la certeza que el ttulo brinda, atacando para ello cuestiones relativas a aspectos formales o de fondo relacionados con el documento. Ahora, tambin
cabe la posibilidad de atacar los aspectos relativos a una relacin jurdico procesal vlida53.
En el escrito de contradiccin, el cual cumple los mismos y ya sealados requisitos de los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, el
emplazado presentar los medios probatorios pertinentes, de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible. Son pertinentes como medios
probatorios, la declaracin de parte, los documentos y la pericia.
El derecho a la contradiccin que le otorga la norma procesal al ejecutado consideramos se encuentra restringido o limitado de manera taxativa, no existiendo uniformidad en cuanto a las decisiones por parte
de nuestro mximo rgano jurisdiccional. As, conforme lo establece el
artculo 722 del Cdigo Procesal Civil: el ejecutado (...) puede contradecir alegando solamente la nulidad del ttulo, inexigibilidad de la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de
otro modo y finalmente que la misma se encuentra prescrita, sealando
seguidamente que la contradiccin que se sustente en otras causales
ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable
sin efecto suspensivo.

52
53

TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y comentario del Cdigo Procesal Civil. Tomo I, Grijley, Lima, 1996,
p. 97.
PAUCAR MAURICIE, Marcos. Las excepciones procesales y el encorsetado proceso de ejecucin de
garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 85, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2005.

154

Proceso de ejecucin de garantas

Por ello, la contradiccin conforme a lo previsto en el Cdigo Procesal Civil se podr fundar en la nulidad formal o falsedad del ttulo,
lo que significa que tantas veces sea presentado un ttulo para su ejecucin, la parte ejecutada puede recurrir a los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento sustantivo para la defensa de sus derechos, lo
contrario importara una violacin al derecho de defensa.
Segn Elvito A. Rodrguez Domnguez54 y en concordancia con el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil nos dice que, el ejecutado dentro del
plazo de tres das de notificado el mandato de ejecucin puede contradecir la ejecucin alegando solamente cualquiera de los siguientes hechos:
a) Nulidad formal del ttulo;
b) Inexigibilidad de la obligacin;
c) Que la obligacin haya sido pagada;
d) Que la obligacin ha quedado extinguida de otro modo;
e) Que la obligacin se encuentra prescrita.
En tal sentido, respecto a la fundamentacin de la contradiccin en
el proceso de ejecucin de garantas, esta podr fundarse en la inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo, en la nulidad formal o falsedad del ttulo; o finalmente, en la extincin de la
obligacin exigida. La propia norma resalta que si se fundamenta la
pretensin de la contradiccin en cualquier otro supuesto de hecho no
contenido expresamente en el artculo 690-D, dicha contradiccin ser
rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin
efecto suspensivo.
Si la contradiccin se sustentara en otras causales ser rechazada liminarmente, es decir, sin trmite alguno, siendo esta decisin del juez
apelable sin efecto suspensivo. Para la contradiccin solo es admisible
prueba de documentos. Por ello, en caso que la contradiccin planteada por el ejecutado se encuentre sustentada en su complicada situacin
econmica no puede ser admitida a trmite ni amparada, por tratarse de
una situacin no prevista en la norma anteriormente glosada.

54

RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Ob. cit., pp. 481-482.

155

Alexander Rioja Bermdez

Si el juez admite la contradiccin, dispone el traslado al ejecutante


por tres das, y con su contestacin o sin ella, la resuelve ordenando el
remate o declarando fundada la contradiccin. El auto que resuelve la
contradiccin es apelable con efecto suspensivo.
Respecto a la contradiccin, el artculo 690-D del Cdigo Procesal
Civil ha referido que una vez notificado el mandato ejecutivo y dentro
de los cinco das de su acto de notificacin, el ejecutado tendr expedito
su derecho a contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas. Este plazo, sin embargo, no se aplica al proceso
ejecutivo de garantas, en tanto el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil
seala que el ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar esto es
tres das, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales.
En consecuencia, el plazo es de tres y no cinco das para contradecir un
mandato ejecutivo de garanta.
La intencin del legislador de modificar esta norma, que antes solo
admita la prueba documental, tiene uno de sus sustentos en la Cas.
N 4309-2001-Lima, que la Corte Suprema llega por otros medios a la
conclusin de que son admisibles otros medios probatorios distintos a
la prueba documental. As, la citada sentencia seala que: Si bien la
segunda parte del artculo 722 del Cdigo Procesal Civil establece que
para la contradiccin solo es admisible la prueba documental, no menos
cierto es que el artculo 194 del mismo cuerpo procesal prev que el
juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales a
los ofrecidos por las partes si estos son insuficientes para formar conviccin, siendo que esta facultad no est reservada nicamente para los
jueces de primera instancia55.
2.8.1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el
ttulo
a)

Inexigibilidad

Es inexigible una obligacin cuando el deudor es demandado en un


lugar distinto a donde se contrajo la obligacin (lugar), cuando el plazo

55

Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de abril de 2003.

156

Proceso de ejecucin de garantas

an no se ha vencido (tiempo) y cuando el ttulo no despacha ejecucin


conforme a ley (modo). La iliquidez se refiere a que no es posible liquidar la obligacin por simples operaciones aritmticas.
Tratndose de la causal de inexigibilidad de la obligacin, esta debe
estar referida a que dicha obligacin est sujeta a alguna condicin,
plazo o modo, empero, de manera alguna puede estar basada a la ausencia de algn requisito de procedibilidad de la accin.
En sede judicial, se seala que: La inexigibilidad de la obligacin
debe sustentarse nicamente en que la obligacin est sujeta a condicin
o que el plazo para su cumplimiento an no ha vencido. Por ello, si en
uno de los documentos que componen el ttulo de ejecucin las partes
estipularon la forma en que se generara la suma puesta a cobro y al no
acreditarse que la obligacin exigida sea contraria a dicho pacto, la contradiccin basada en la causal de inexigibilidad porque la suma puesta a cobro es supuestamente excesiva, no tiene sustento alguno (Cas.
N 2296-2002-Piura, El Peruano, 31/10/2005).
La inexigibilidad de la obligacin exige la probanza de la inconcurrencia al crdito de que lo puesto a cobro no resulta reclamable por
no haber vencido el plazo para su satisfaccin, por no ser oponible en
razn de territorio, por pacto determinado entre los contratantes, por
no ser la va de ejecucin, la idnea para el cumplimiento de la obligacin. La inexigibilidad implica que el crdito no es reclamable por no
haber vencido el plazo, por no ser oponible por razn de territorio, por
pacto entre los contratantes o por no ser la va de ejecucin la idnea
para el cumplimiento de la obligacin.
En tal sentido, conforme lo seala la norma procesal para contradecir alegando la inexigibilidad de la obligacin resulta necesario que
previamente se acredite que su cumplimiento se encuentra sometido a
la verificacin previa de una condicin, un plazo o a la realizacin de
una contraprestacin. Pese a las limitadas causas respecto de las cuales
el ejecutado puede contradecir la denominada inexigibilidad de la obligacin, se convierte en una puerta abierta en la que se pretende introducir todo supuesto que no encuadre, en estricto, con los del mencionado
artculo 722 del Cdigo Procesal Civil. Esta situacin se da en los casos
en los cuales el ejecutante pretensiona ms de lo que debera. En estos
casos el deudor ejecutado no niega la deuda, sino que manifiesta que

157

Alexander Rioja Bermdez

dicho monto no es exacto y que en todo caso es mucho menos que el


propuesto. En dicho supuesto el juez debera declarar fundada la contradiccin nicamente en ese extremo, sin que se vea perjudicado el desarrollo de la ejecucin, toda vez que no se ha afectado la obligacin exigida, implicando que cuando se realice la liquidacin de la deuda (con
el monto obtenido producto del remate) se descuente aquello que ya fue
pagado por el ejecutado.
Cabe precisar adems que la existencia de un pago parcial no implica la existencia de la figura de la inexigibilidad de la obligacin as, se
ha precisado que: No se ha acogido la contradiccin porque en la liquidacin no se han considerado los pagos efectuados por los ejecutados,
situacin que resulta carente de toda lgica, pues es evidente que no
poda estimarse a la fecha de la liquidacin una suma que an no haba
sido abonada; y ms an, el pago para que imposibilite la obligacin
tiene que ser total, pues el pago parcial no extingue la obligacin ni es
causal de contradiccin56. Al no haber regulado nuestro ordenamiento
procesal civil el supuesto de cancelacin parcial de obligaciones como
causal de contradiccin, mal puede servir como sustento su invocacin;
empero, es de advertirse que si dichos pagos no son cuestionados ni negados por la entidad ejecutante, las instancias de mrito haciendo uso
de la actividad judicial de la valoracin de prueba bajo las reglas de la
sana crtica, pueden ordenar la deduccin de dichos pagos al realizarse
el pago de la deuda total a la entidad ejecutante.
b)

Iliquidez

La iliquidez puede ser definida como la situacin en la que una persona (sea esta natural o jurdica) no cuenta con suficientes activos lquidos para cubrir sus obligaciones de corto plazo.
Respecto de la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo, conforme lo seala Ledesma57, cuando la obligacin es dineraria, no basta
que exista una condena expresa al pago, sino que, adems, esta debe ser

56
57

Cas. N 1747-2003- Lima (El Peruano, 26/10/2004).


LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ttulo judicial, saldo deudor y ejecucin hipotecaria en procesos
vinculados. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2010.

158

Proceso de ejecucin de garantas

lquida o liquidable; esto es, si la obligacin no est en estos supuestos,


por ser ilquida, ingresaremos a una fase previa para la liquidez de esta
obligacin. Algunas opiniones consideran que como le falta el requisito de la liquidez y para obtenerla habra que seguir un procedimiento
de liquidacin, la sentencia que contiene una condena con reserva no es
directamente ejecutable; sin embargo, otras opiniones sealan que una
cosa es que sea necesario determinar el importe de la condena con reserva en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecucin no pueda
comenzar mientras no se produzca la exigibilidad de la prestacin debida y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una condena de futuro. Como se puede advertir estas dos posiciones
remiten al escenario para la ejecucin, en el mismo proceso, como parte
de una fase incidental previa, o hacia un procedimiento declarativo con
esa nica finalidad de definir el monto lquido. Este tipo de pronunciamientos son calificados de excepcionales por algunas legislaciones como
la LEC espaola, por afectar el principio de congruencia al no haberse
pronunciado sobre la condena a pagar determinada suma de dinero y por
dilatar la tutela efectiva a futuras definiciones, que en algunas opiniones
deberan ser trabajados como un proceso declarativo posterior.
Agrega la citada autora que la prestacin liquidable es la que puede
dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que
no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso
de la sentencia que condena a una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdicomaterial. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no
ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por
el cual debern abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se
aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica.
Finalmente, manifiesta que cuando el ttulo es ilquido no puede
procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque
ella responde a razones muy distintas. En estos casos nos encontramos
ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Por ejemplo, el caso de la sentencia que condena al pago de una
suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente
mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega; o el caso de la sentencia que

159

Alexander Rioja Bermdez

condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha


posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades,
segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca refiere
que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es
que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino
simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos
sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas cuando la obligacin
de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se puede transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del Cdigo
Procesal Civil.
En tal sentido, la iliquidez de la obligacin est referida a la ausencia de un monto claro y preciso de la suma a la que ser compelido el
ejecutado a pagar en el mandato ejecutivo. Se requiere que el obligado
sepa exactamente la obligacin puesta a cobro, es decir, al monto a que
se encontrar compelido a cumplir o que no ha cumplido con abonar
para que se considere que la suma es lquida, en tal sentido cuando el
monto no parezca claramente de la demanda ejecutiva est facultado a
contradecir bajo esta causal.
2.8.2. Nulidad formal o falsedad del ttulo
Eugenia Ariano58 precisa que, un dato para la historia: en el texto
original del Cdigo Procesal Civil promulgado el 28 de febrero de 1992,
los dos primeros supuestos de contradiccin del artculo 722 no eran
el de nulidad formal del ttulo y el de la inexigibilidad de la obligacin, sino el de la falsedad del ttulo y el de la inexistencia de la
obligacin (as vena desde el Proyecto publicado en febrero de 1992).
El cambio de falsedad por nulidad y de inexistencia por inexigibilidad se debi (cundo no) al (siempre olvidado y de annima autora) Decreto Ley N 25940, lo que hace tener la sensacin de que los motivos de contradiccin de la ejecucin de garantas son el resultado de
una suerte de sorteo. Otro dato para la historia: en el proyecto publicado

58

ARIANO DEHO, Eugenia. Derecho Procesal Civil. Ejecucin de garantas: viejas y nuevas dudas.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 56, mayo de 2003. (Popup note).

160

Proceso de ejecucin de garantas

en febrero de 1992, lo que hoy llamamos contradiccin se segua llamando oposicin. Es en el paso del Proyecto al Cdigo que opera el
cambio del (secular) nombre.
Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo
valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma
contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la
ley de la materia. La nulidad formal est referida a la inobservancia de
los requisitos formales del ttulo, que es distinta a la nulidad sustancial
referida a los vicios de voluntad, en cuyo caso debe ser rechazada. La
falsedad del ttulo debe sustentarse en la alteracin de la materialidad
del ttulo (simulacin, alteracin de originalidad, enmendaduras, etc.).
a)

Nulidad formal

La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura


cuando el ttulo presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados
con su parte externa, que torna inviable su ejecucin. La nulidad formal
a la que hace referencia la norma procesal en los llamados procesos de
ejecucin de garanta, verifica el cumplimiento de exigencias formales
exigidas para el cobro (no para la validez) y su declaracin impide la
ejecucin; por el contrario, la nulidad de acto jurdico verifica que los
elementos estructurales del acto cuestionado sean respetuosos para con
el ordenamiento jurdico, y sus efectos son que el acto es declarado invlido y, por lo tanto, sin efectos jurdicos, situacin que no puede ser
resuelta en este tipo de procesos. El cuestionamiento planteado por el
recurrente no comporta una nulidad formal del ttulo de ejecucin que
como nica causal, de esa clase, establece como contradiccin el artculo
setecientos veintids del Cdigo adjetivo, sino una nulidad sustantiva,
la misma que no puede hacerse valer en este tipo de procesos sino en
va de accin (Cas. N 2838-2002-Lambayeque).
Al respecto, en la Cas. N 1489-2003-Arequipa se seal: cuanto no
existe ttulo que contenga una obligacin asumida por l, por lo que
no se le puede exigir cumpla con pagar. Sin embargo, se aprecia que
tal argumento, repetido por el ejecutado a lo largo del proceso, estara
orientado a cuestionar el documento que contiene la garanta hipotecaria, esto es, se tratara de una nulidad sustancial de dicho documento,
ya que dicha alegacin se refiere a su falta de intervencin en la celebracin de la escritura de constitucin de garanta hipotecaria; empero

161

Alexander Rioja Bermdez

tratndose de una nulidad sustancial del ttulo, la misma debe deducirse en va de accin.
La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura
cuando el ttulo presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados
con su parte externa, que torna inviable su ejecucin; situacin que no
impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciara sobre la nulidad sustancial del ttulo (Cas. N 2150-2008-Lambayeque).
Debe precisarse que la invalidez del ttulo debe hacerse va contradiccin y no con una articulacin de nulidad. As se ha establecido
jurisprudencialmente al precisarse que: El cuestionamiento planteado
por el recurrente no comporta una nulidad formal del ttulo de ejecucin que como nica causal, de esa clase, establece como contradiccin
el artculo 722 del Cdigo adjetivo, sino una nulidad sustantiva, la
misma que no puede hacerse valer en este tipo de procesos sino en va
de accin59.
La nulidad formal del ttulo solo puede invocarse en la contradiccin, conforme lo establece el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil; en
tal sentido, la invalidez del ttulo que pueda alegar el ejecutado debe hacerse va contradiccin y no con una articulacin de nulidad. De igual
forma cabe precisar que la nulidad debe proponerse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, segn lo establece el
artculo 176 del Cdigo Procesal Civil.
Igualmente en sede civil, la Corte Suprema ha sealado respecto de
la nulidad formal del ttulo: Que, al respecto, la doctrina procesal ha
establecido que en el proceso ejecutivo desaparece toda discusin sobre
el fondo de la pretensin, lo qua significa que el ejecutado no podr discutir el nacimiento de la obligacin puesta a cobro, estando por tanto
los supuestos de su defensa limitados a aspectos formales conforme lo
establece el artculo 700 del Cdigo adjetivo, en ese contexto, cuando
se invoca la nulidad formal de un ttulo ejecutivo el juzgador no podr
fundar su decisin en cuestiones de fondo sino nicamente en cuestiones formales relativas al ttulo (Cas. N 2150-2008-Lambayeque).

59

Cas. N 2838-2002-Lambayeque.

162

Proceso de ejecucin de garantas

Cabe agregar que, la nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el ttulo presenta defectos formales, esto es,
vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecucin;
situacin que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciara sobre la nulidad sustancial del ttulo.
Cuando se ataca la nulidad del contenido del ttulo, este resulta ser
un anlisis de fondo que se hace en la va ordinaria, en un proceso de
conocimiento. Este anlisis no puede hacerse en un proceso ejecutivo
donde no se analiza los defectos estructurales del negocio jurdico, sino
los presupuestos para que el ttulo pueda ser sometido a cobro. De all
que la nulidad formal del ttulo nada tenga que ver con la nulidad del
acto jurdico, ni siquiera con la nulidad por defectos de forma que podra asemejarse en algunos supuestos. En efecto, la nulidad formal como
causal de contradiccin se remite a ver cuestiones concretas y externas
al ttulo, referida en el caso de los ttulos valores, por ejemplo, a la omisin o defecto tipogrfico en el nombre, firma o monto establecido en el
documento.
b)

Falsedad del ttulo

Para Guillermo Cabanellas60, la falsedad es la inexactitud o malicia


en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificacin es la adulteracin o imitacin de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propsito. Por ello, cuando se ha efectuado una falsificacin
se produce tambin una falsedad.
En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en l no
concuerda con la realidad. En consecuencia, un documento que contiene
datos inexactos o es falsificado podr ser tachado bajo la causal de falsedad si la otra parte presenta como prueba un documento en el que se
ha fingido la letra, firma o rbrica del otorgante; aparecen personas que
no intervinieron en el acto; se atribuye declaraciones o manifestaciones

60

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV, Editorial Heliasta,
Buenos Aires, 1981, p. 12.

163

Alexander Rioja Bermdez

distintas a las hechas; se falta a la verdad en la narracin de los hechos;


se alteran las fechas verdaderas.
La falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos.
En tanto que, la falsificacin, es la adulteracin o imitacin de alguna
cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propsito. Por ello,
cuando se ha efectuado una falsificacin se produce tambin una falsedad. En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en l
no concuerda con la realidad. En consecuencia, se podr tachar bajo la
causal de falsedad cuando contiene datos inexactos o es falsificado.
La falsedad implica, entonces, la existencia de un documento no autntico por no guardar su contenido o la firma en l impresa correspondencia o identidad con la realidad del acto o hecho acontecido.
La contradiccin por causal de falsedad de ttulo debe encontrarse
sustentada en la adulteracin total o parcial del documento que se ejecuta; esta debe recaer sobre sus formas extrnsecas, la que tanto puede
consistir en la falsificacin (alteracin del contenido permaneciendo la
firma autntica) o en la falsedad (falsificacin de firma). En el primer
caso, la falsedad material ha de consistir en enmendaduras, raspados,
sobrelineados o adiciones en general que alteran guarismos, fechas u
otros requisitos formales esenciales y extrnsecos. En el segundo supuesto, la adulteracin se centra en la firma del obligado en el documento
materia de ejecucin. Ahora bien, toda otra falsedad que no se encuentre dentro de dichos parmetros y que incursione en el contenido del
documento, configura una falsedad ideolgica, tpico absolutamente
vedado en el proceso de ejecucin de garanta, ya que se trata en ese
caso de materia propia del proceso de conocimiento posterior; en tanto
la posibilidad de discutir la causa entre el obligado y el beneficiario por
las relaciones personales existentes entre ellos se supedita a las reglas de
la ley adjetiva que remiten el diferendo a otro marco y lo vedan en el de
la ejecucin, siendo el proceso de nulidad de acto jurdico el que ms se
encuentra en este supuesto.
2.8.3. La extincin de la obligacin exigida
La forma natural en la que deben cumplirse las obligaciones es realizando el correspondiente pago, es decir, satisfacer la obligacin contenida en el ttulo correspondiente, entendiendo por pago a la ejecucin

164

Proceso de ejecucin de garantas

de la prestacin en la forma pactada en el contrato. Sin embargo, existen


adems, otros mecanismos que establece la ley, los cuales producen los
mismos efectos que el pago, es decir, mecanismos que extinguen la obligacin a pesar de que no se haya realizado la prestacin segn se haba
pactado.
Los modos de extincin de las obligaciones, adems del pago, son:
la novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin, la transaccin y el mutuo disenso; consiguientemente, si la obligacin ha quedado extinguida por cualquiera de estas formas, debe declararse fundada la contradiccin. Las circunstancias o figuras enunciadas se conocen
tcnicamente con el nombre de causas de extincin de las obligaciones,
en cuanto todas ellas determinan la extincin de la relacin obligatoria. De todas ellas, la ms importante, y frecuente, es el cumplimiento o
pago.
El Cdigo Procesal Civil establece que solo puede formularse contradiccin alegando el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la
obligacin, para ello la parte ejecutada se encuentra en la obligacin de
adjuntar el documento que acredite cualquiera de estos supuestos, caso
contrario ser declarado improcedente su alegacin en este extremo.
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer da, si se
alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin,
que se acredite con prueba instrumental.
La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto
suspensivo.
2.9. Excepciones y defensas previas en el contradictorio
2.9.1. Excepciones
Todo derecho de accin debe cumplir con determinados presupuestos procesales y las condiciones de la accin. Estos presupuestos se refieren tanto a los sujetos que intervienen en la relacin jurdica procesal o
a la misma consistencia de relacin jurdica procesal; dentro de los primeros se encuentran la competencia del juzgador, la capacidad procesal,

165

Alexander Rioja Bermdez

la representacin y la legitimacin de las partes, mientras que en la segunda se encuentra la cosa juzgada, que es la exigencia de que el litigio
por plantear no haya sido previamente sentenciado en proceso, la litispendencia, que es el hecho de que el litigio no se est tramitando previamente en otro proceso, caducidad de la instancia, esto es que la accin
no se haya ejercitado fuera del plazo de la ley. El incumplimiento de los
presupuestos procesales previos al proceso pueden ser denunciados por
las excepciones procesales.
Segn Monroy: La excepcin es un instituto procesal a travs del
cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relacin jurdica procesal invlida por omisin o defecto en
algn presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el
fondo de la controversia por omisin o defecto de una condicin de la
accin61.
Las excepciones constituyen un medio de defensa que concede la
norma a travs del cual las partes denuncian la inexistencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la accin o una condicin
de la accin que determinan una relacin jurdico-procesal invlida o la
imposibilidad por parte del juez de un pronunciamiento vlido sobre el
fondo62.
Para Paucar, el proceso de ejecucin de garantas tambin no admite la posibilidad de plantear excepciones y defensas previas como posible causa de una contradiccin, a diferencia de lo que sucede con el proceso ejecutivo. La justificacin la podemos encontrar en el anlisis del
diseo o estructura de este tipo de proceso. Como se sabe, un proceso
de ejecucin de garantas comienza con la interposicin de la demanda
de ejecucin, luego deviene la fase eventual denominada contradiccin
(en tanto que su no realizacin no es impedimento para el desarrollo
normal del proceso), seguidamente se realiza el traslado, despus la
contestacin y finalmente la resolucin. Como bien se aprecia, en este
iter no existe audiencia alguna, hecho que explica por qu el artculo 722
del Cdigo Procesal Civil seala que solo sern admitidas las pruebas
de documentos. En efecto, al sealarse esto ltimo y dada la estructura

61
62

MONROY GLVEZ, Juan. Temas del proceso civil. Librera Studium, Lima, 1997, pp. 102-103.
RIOJA BERMDEZ, Alexander. El nuevo proceso civil peruano. Editorial Adrus, Arequipa, 2010, p. 275,

166

Proceso de ejecucin de garantas

de los procesos de ejecucin de garantas, no es permisible una pericia


por cuanto este tipo de pruebas suponen una actuacin que solo es posible en audiencia. La ausencia de la audiencia como fase del proceso
excluye tambin la posibilidad de interponer excepciones, ya que su absolucin ordinariamente se efecta en esta etapa. Por el contrario, en el
proceso ejecutivo no ocurre esto por dos sencillas razones: la referencia
expresa a la posibilidad de plantear una contradiccin sustentada en
excepciones y defensas previas (art. 700 del CPC) y la existencia en la
estructura del proceso de una fase en la cual se realiza la audiencia, que
sigue las reglas de las audiencias de los procesos sumarsimos, en los
que es posible el saneamiento del proceso, pudindose resolver, por lo
tanto, las excepciones y defensas previas planteadas.
Bajo ese orden de ideas, recordemos que de acuerdo a nuestro ordenamiento civil y procesal civil existen tres modalidades para el ejercicio
del derecho de defensa frente a la pretensin procesal planteada con la
demanda: La defensa de fondo, la defensa de forma y la defensa previa.
La primera recibe tambin la denominacin de excepcin sustantiva o
material, la segunda recibe tambin la denominacin de excepcin formal o procesal63.
Corresponde en este caso proceder a efectuar una breve delimitacin conceptual acerca de las figuras procesales relativas a las excepciones y las defensas previas, pero vinculadas al proceso de ejecucin de
garantas.
Las excepciones sustantivas o de fondo, normalmente, consisten
en negar y/o contradecir las pretensiones del demandante, esgrimiendo contraderechos o causales de extincin de la obligacin exigida. En
efecto, hay situaciones en las cuales el ejecutado en este tipo de procesos
puede argumentar contra las pretensiones procesales planteadas por su
ejecutante contraderechos o causales extintivas de las mismas como el
pago, la compensacin, el mutuo disenso, la condonacin, la transaccin
extrajudicial64. Por ejemplo, podr excepcionar interponiendo su derecho de retencin, excepcin de contrato no cumplido, excepcin de caducidad de plazo, el saneamiento.

63
64

CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, pp. 467-468.
Ibdem, p. 468.

167

Alexander Rioja Bermdez

De otro lado, tenemos a las excepciones procesales de forma. Estas


son de clase perentoria (persigue destruir el derecho pretendido) y dilatoria (persigue expulsar la pretensin del proceso, pudindose volver
a proponer en otro proceso). Por ejemplo, el demandado solo puede
proponer las siguientes excepciones: incompetencia, incapacidad del
demandante o de su representante, representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigedad en el
modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad, prescripcin
extintiva y convenio arbitral.
2.9.2. Defensas previas
Constituyen los instrumentos procesales mediante los cuales el demandado pide se suspenda el proceso iniciado hasta que el demandante
previamente no haya realizado aquello que el derecho sustantivo establece como acto preliminar a la interposicin de la demanda65.
Esta figura no constituye una omisin de carcter procesal, sin embargo, afecta el proceso, pues implica su suspensin ante la ausencia del
cumplimiento de una obligacin sealada en la norma sustantiva.
Su denominacin est dada por el hecho de que previamente debe
existir un pronunciamiento por parte del magistrado de la causa que
viene conociendo antes de emitir una resolucin sobre el fondo del
asunto. Al resolver favorablemente al demandado, ello no implica que
cumplida o subsanada aquella omisin a la norma sustantiva, no pueda
volver a plantear su pretensin.
Para Carrin Lugo66, las defensas previas constituyen medios procesales a travs de los cuales el demandado solicita la suspensin del
proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo
prev como acto previo al planteamiento de la demanda.

65
66

RIOJA BERMDEZ, Alexander. Ob. cit., p. 364.


CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.

168

Proceso de ejecucin de garantas

Monroy67 refirindose a este instituto procesal seala que: Es una


especie de cuestin previa que plantea del demandado para obstar provisionalmente la prosecucin de la relacin jurdico-procesal instaurada
() no se trata de discutir la validez de la relacin procesal y tampoco
denunciar la falta de una condicin de la accin. Solo es la exigencia de
un trmite previo que debe ser realizado por el actor para poder continuar con el proceso o un plazo que se concede al demandado. En tal
sentido, se ha sealado jurisprudencialmente que: Las defensas previas
constituyen antecedentes naturales de orden civil que deben observarse
previamente para el ejercicio del derecho de accin68.
Finalmente, las defensas previas constituyen medios procesales
a travs de los cuales el demandado solicita la suspensin del proceso
hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prev
como acto previo al planteamiento de la demanda69. V. gr. El beneficio
de inventario como defensa previa que puede hacer valer un heredero
contra el acreedor del causante, el beneficio de excusin como medio de
defensa que puede hacer valer el fiador contra el acreedor, defensa previa que se puede hacer valer contra el tutor o curador en relacin a la
donacin, la comunicacin indubitable al donatario de la revocatoria de
la donacin que se puede hacer valer como defensa previa, resolucin
de pleno de derecho de un contrato con prestaciones recprocas.
2.10. Trmite del procedimiento
Ahora bien, tal como seala el artculo 690-E del Cdigo Procesal
Civil, si es que el ejecutado efecta su contradiccin, y/o interpone excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, el juez resolver
mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y
pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.
Adems, cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera
o el juez lo estime necesario, este sealar da y hora para la realizacin

67
68
69

MONROY GLVEZ, Juan. Temas del Proceso Civil. Estudium, 1987, p. 184.
Exp. N 936-94, 3 Sala, Ejecutoria del 14/06/1995. En: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ejecutorias.
Tomo 2, Lima, 1995, p. 292.
CARRIN LUGO. Ob. cit., p. 106.

169

Alexander Rioja Bermdez

de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la


audiencia nica.
Por otra parte, la norma precisa que si no se formula contradiccin,
el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la
ejecucin.
Cabe destacar aqu lo sealado por nuestra Corte Suprema respecto
al trmite del proceso de ejecucin de garantas al precisar que: Si bien
es cierto para el proceso de ejecucin de garantas, nuestro ordenamiento procesal no ha previsto la actuacin de Audiencia alguna, sino ms
bien ha impuesto al juez de la causa la obligacin de, luego de correr
traslado de la contradiccin, con contestacin o sin ella, resolver ordenando el remate o declarando fundada la contradiccin, de conformidad
con el artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil; tambin
lo es que, todo juzgador debe tener presente que la finalidad concreta
del proceso es resolver un conflicto de intereses con relevancia jurdica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales; y que la finalidad abstracta
es lograr la paz social en justicia; de conformidad con el artculo tercero
del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo, esto es, que el proceso no es
en s mismo un fin, sino un medio para obtener ambas finalidades; de
all que no obstante el carcter imperativo de sus normas y formalidades, el mismo Cdigo establece en su artculo noveno que su rigurosidad cede ante regulacin permisiva en contrario y que el juez adecuar
las exigencias formales al logro de los fines del proceso, esto es, su finalidad concreta y la abstracta (Cas. N 616-2002-Arequipa).
2.11. Allanamiento
El allanamiento es el acto jurdico procesal unilateral y voluntario
por el cual el demandado declara aceptar la pretensin dirigida contra
l por el demandante, sin que ello signifique de modo alguno admitir
la veracidad de los hechos expuestos en la demanda o los fundamentos jurdicos en que esta se sustenta. Al allanarse a la pretensin (y no
a la demanda, como errneamente consigna el Cdigo) el demandado
renuncia expresamente a ejercitar el derecho de contradiccin que la ley
le reconoce para oponerse y contradecir los fundamentos de hecho y de
derecho que cimientan la pretensin deducida en su contra.

170

Proceso de ejecucin de garantas

El allanamiento ha sido definido como un acto unilateral de carcter


procesal que expresa la voluntad del demandado de reconocer la pretensin demandada dentro de ciertos lmites, teniendo como consecuencia la conclusin del proceso librado.
El allanamiento es una institucin procesal, unilateral, pura y simple, y por propia naturaleza no admite condiciones o modalidades,
pues estas son propias de los actos bilaterales, pues requieren aceptacin de la contraparte y por tanto los alcances del allanamiento no
pueden extenderse ms all de los lmites permitidos por ley (Exp.
N 99-408-376-Lima).
Por el allanamiento se configura una forma de conclusin especial
del proceso que implica una aceptacin expresa de lo demandado por la
contraparte.
El allanamiento comporta el reconocimiento expreso de la pretensin de la parte actora y procede solo respecto de derechos disponibles.
Declarado el allanamiento, el juez debe emitir sentencia de manera inmediata, salvo que el allanamiento no se refiera a todas las pretensiones
planteadas (Exp. N 1473-2005-Lima). Si el ejecutado ha cumplido con
allanarse a la pretensin deducida dentro del plazo para contradecir, corresponde, en aplicacin del artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, exonerarlo del pago de costas y costos.
El allanamiento no impide que se dicte sentencia, conforme lo dispone el artculo 333 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, el ltimo
prrafo del artculo 413 de la norma glosada establece que se encuentra
exonerado de costos y costas quien se allana a la demanda dentro del
plazo para contestarla, que en el presente caso equivale al plazo para
contradecir el mandato ejecutivo.
Si partimos del hecho que las costas y costos se determinan solo al
expedirse la resolucin final, momento en el que se establece cules son
la parte ganadora y vencida del proceso, no puede afirmarse que la sola
presentacin del pedido de allanamiento pueda dar lugar a determinar, en dicho instante, la exoneracin de la condena en costas y costos
a favor del demandado, pues la sola presentacin del escrito de allanamiento resulta insuficiente para favorecerlo con la exoneracin (Cas.
N 2976-06-Lima).

171

Alexander Rioja Bermdez

2.12. Ejecucin de la garanta: orden de remate


2.12.1. Remate70
Con arreglo a lo previsto en el artculo 723 del Cdigo Procesal
Civil, transcurrido el plazo de tres das de notificado el mandato de ejecucin en el que se ordena al ejecutado que pague la deuda.
Sin haberse cumplido la obligacin o declarada infundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, ordenar el remate de los bienes
dados en garanta.
Una vez que el mandato ejecutivo queda consentido, por haber
transcurrido el plazo para la contradiccin, o porque el juez en sentencia
ha desestimado y declarado infundada la contradiccin, y no se hubiese
cumplido con la prestacin objeto de la obligacin o declarada infundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, ordenar el remate de los
bienes dados en garanta.
La ejecucin forzada de los bienes materia de garanta se realiza mediante el remate y la adjudicacin. El acreedor no ejecutante que tiene
afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su
crdito. Si interviene con posterioridad a que se produzca la ejecucin
forzada, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere, conforme lo seala el artculo 726 del Cdigo Procesal Civil.
De igual forma precisa la norma que podr participar cualquier
otro acreedor no ejecutante que tenga afectado el mismo bien, pudiendo intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos
dependen de la naturaleza y estado de su crdito, como es lgico. No
obstante, de no haberse incorporado oportunamente al proceso, y su
intervencin haya sido en consecuencia posterior al remate, solo tendr
expedito el derecho al remanente, si lo hubiere.
Por lo tanto, la ejecucin forzada inicia con la orden de remate y finalizar cuando se haga el pago ntegro al ejecutante con el producto

70

LPEZ-ALIAGA, Jos Daz. Nulidad del remate. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 64, Gaceta
Jurdica, Lima, enero 2004.

172

Proceso de ejecucin de garantas

del remate, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.
El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa
tasacin o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con la
finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la obligacin
principal, intereses, costas y costos del proceso.
2.12.2. La tasacin del remate
Ahora bien, respecto a la tasacin del remate, el artculo 728 ha sealado que una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante
la ejecucin, el juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados
mediante un auto, el cual deber contener el nombramiento de dos peritos y el plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben presentar
su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa, la que no ser
mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. No obstante ello, si
las partes han convenido el valor del bien o su valor especial, ser aplicable para el caso de ejecucin forzada, lo que no desmerece la facultad
del juez de ordenar, de oficio o a peticin de parte, la tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado, lgicamente, la decisin que tome el juez al respecto, ser inimpugnable. Debe precisarse
adems que en el caso que el bien afectado es dinero o tiene cotizacin
en el mercado de valores o equivalente, no resultar necesaria efectuar
una tasacin.
La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres
das, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo,
el juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la desaprueba, ordenar se
realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros; una vez
ms, el auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable.
2.12.3. La convocatoria a remate
Respecto a la convocatoria a remate, esta se da una vez aprobada
la tasacin o si fuere innecesaria esta, el juez convocar a remate nombrando al martillero que lo designar en orden y nmero correlativo
del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultndolo para
que seale lugar, da y hora. La retribucin del martillero es fijada por

173

Alexander Rioja Bermdez

el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya


desplegado.
Excepcionalmente, en caso no exista martillero pblico hbil en la
localidad donde se convoque la subasta, el juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. En el caso
que el bien mueble se encuentre fuera de su competencia territorial,
puede comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo sealado en el artculo 733 del Cdigo Procesal Civil; dicha convocatoria se
anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales
del lugar del remate por tres das tratndose de muebles y seis si son
inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad
donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin (a travs de los
edictos), por igual tiempo. Adems de la publicacin del anuncio, deben
colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del
mismo, as como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de juzgado; tratndose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia
del ejecutado, ello bajo sancin de nulidad.
La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un martillero pblico hbil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de mueble en el
lugar en que se encuentre el bien. Sin embargo, excepcionalmente y a
falta de martillero pblico hbil en la localidad donde se convoque la
subasta, el juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando
el lugar de su realizacin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal fin.
El juez habr de fijar los honorarios del martillero de acuerdo al
arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En
el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien. Sin
perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo
a su participacin y/o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo XV de este Cdigo.

174

Proceso de ejecucin de garantas

2.12.4. La convocatoria: publicacin


La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin
de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres das tratndose de
muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un mandato del juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho
diario para la publicacin respectiva o, excepcionalmente, por cualquier
otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del
juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren.
A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier
otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del
remate:
Tratndose de un inmueble, en parte visible del mismo, as como en
el local del juzgado, bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
Tratndose de muebles, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad.
2.12.5. Avisos de remate: contenido
En los avisos de remate se expresar:
1.

Los nombres de las partes y terceros legitimados.

2.

El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caractersticas.

3.

Las afectaciones del bien.

4.

El valor de tasacin y el precio base.

5.

El lugar, da y hora del remate.

6.

El nombre del funcionario que efectuar el remate.

175

Alexander Rioja Bermdez

7.

El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate.

8.

El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de


este.

2.12.6. Postores
Postor es la persona que interviene en una subasta pblica, despus
de haber abonado una cierta suma de dinero, como garanta de su participacin, para ofertar respecto del bien objeto de remate.
Respecto a los requisitos para ser postor, solo se admitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de
gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento
del valor de tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est
obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma depositada
al terminar el remate. Como es obvio, el ejecutado no puede ser postor
en el remate. Ahora bien, en el acto de remate se observarn la base de
la postura, el cual ser el equivalente a las dos terceras partes del valor
de tasacin, no admitindose oferta inferior.
Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a
quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea
inferior a la suma de las ofertas individuales. Adems, cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por concluido, bajo responsabilidad,
cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las
obligaciones exigibles en la ejecucin y las costas y costos del proceso.
2.13. El acto de remate
a)

Reglas comunes

La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del


valor de tasacin, no admitindose oferta inferior.
Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a
quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea
inferior a la suma de las ofertas individuales; y

176

Proceso de ejecucin de garantas

Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por concluido,


bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecucin y las costas
y costos del proceso.
b)

Actuacin

Llegamos a la parte central que es el acto de remate. El acto se inicia


a la hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones
del remate, prosiguindose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efecten.
El funcionario adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms
alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea
hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido.
Debe tenerse en cuenta que, en la prctica, el remate se inicia sobre
la base de las dos terceras partes del valor de tasacin del bien. Si nadie
presenta una oferta se convoca a segunda diligencia para otra fecha, la
cual tambin es publicitada. Esta se inicia con un valor base reducido
en 15% respecto del anterior. Si nadie oferta se convoca a una tercera
diligencia, la cual tambin es publicada. Esta se realiza con una base reducida nuevamente en 15% del valor base anterior.
Hasta antes de la modificacin del artculo 742, esta secuencia de
convocatorias, publicaciones y reducciones del precio base se repeta
hasta que alguien formulara oferta sobre el bien, lo cual poda ocurrir en
cualquier convocatoria posterior, lo que permita ir reduciendo el valor
del bien, generando un grave perjuicio para el ejecutado.
En caso de no ocurrir la adjudicacin, el ejecutante poda quedarse
con el bien en pago de su crdito, abonando al propietario la diferencia
de valor que pudiera haber. Ello poda ocurrir en cualquier momento.
Con la modificatoria comentada solo si se llega a la tercera diligencia de
remate y no se presentan postores, podr el acreedor solicitar la adjudicacin a su favor. Si no la solicita en el plazo de diez das, el juez ordenar una nueva tasacin y nuevo remate, siguiendo la secuencia antes
referida hasta llegar a la tercera diligencia. Si en esta tampoco hay postores y el acreedor no se adjudica el bien, se procede a otra tasacin y
remate; as sucesiva e indefinidamente.

177

Alexander Rioja Bermdez

c)

Acta de remate

Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, segn corresponda, extender acta del mismo, la que contendr:
1.

Lugar, fecha y hora del acto;

2.

Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;

3.

Nombre del postor y las posturas efectuadas;

4.

Nombre del adjudicatario;

5.

La cantidad obtenida.

El acta ser firmada por el juez, o, en su caso, por el martillero, por


el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estn
presentes. El acta de remate se agregar al expediente.
2.14. Transferencia del bien y destino del dinero obtenido
2.14.1. Bien inmueble
En caso de un bien inmueble, luego del remate el juez dispone que
el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien rematado dentro
de tres das. Cumplido ello, el juez transfiere la propiedad del inmueble
mediante resolucin motivada, la misma que contendr:
-

La descripcin del bien;

La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este,
salvo la medida cautelar de anotacin de demanda;

La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al
tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y

La orden para que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.

178

Proceso de ejecucin de garantas

2.14.2. Bien mueble


En el caso de un bien mueble, el pago se efecta en dicho acto debiendo entregarse de inmediato el bien adjudicado. El dinero deber depositarse en el Banco de la Nacin, a ms tardar al da siguiente del remate. Si se tratase de un bien mueble registrable se aplicaran, en lo que
fuese pertinente, las reglas del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil.
Asimismo, si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer
da de notificado con la liquidacin prevista en el artculo 746 del Cdigo Procesal Civil, la adjudicacin queda sin efecto.
2.14.3. Nulidad del remate
Finalmente, la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto.
No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico.
Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo
establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.
Como bien seala Lpez Aliaga71, el Cdigo Procesal Civil establece
tres supuestos puntuales que acarrean la nulidad del remate judicial, y
son los siguientes:
Nulidad por omisin de la publicidad del remate, aunque medie renuncia del ejecutado: La convocatoria y, por ende, la publicidad del remate, lo cual incluye el contenido del aviso pertinente, no puede obviarse, dejarse de lado o ser cumplida defectuosamente, ya que esto implica
contradecir lo indicado por la ley al respecto, con lo que se provoca la
nulidad del remate. La renuncia que el ejecutado pudiera hacer con relacin a la publicidad no surte ningn efecto, ya que aun en este caso, la
omisin o la irregularidad cometida produce la nulidad del remate. Pese
a revestir una formalidad, por su relevancia para el buen desarrollo del

71

LPEZ-ALIAGA, Jos Daz. Nulidad del remate. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 64, Gaceta
Jurdica, Lima, enero 2004.

179

Alexander Rioja Bermdez

remate, ya que el mismo es un acto de naturaleza pblica, no creemos


que la publicidad sea un aspecto meramente formal del referido acto
procesal, razn por la cual la consignamos en un acpite aparte.
Nulidad por incumplimiento de la obligacin de depositar el precio
de remate del bien adjudicado: Se refiere al acto inmediatamente posterior a la adjudicacin del bien dado en remate y que corre a cargo del
adjudicatario, es decir, el depsito efectivo del monto del precio establecido al culminar el remate. Este supuesto consiste en que si el precio del
remate del inmueble no es depositado oportunamente dentro del plazo
legal (hasta el tercer da de efectuado el remate, al tratarse de bienes inmuebles y hasta el da siguiente de haberse realizado este, en los casos
que involucran bienes muebles), el juez, de oficio o a pedido de parte,
declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo.
Nulidad por aspectos formales: Sin perjuicio de los supuestos sealados, el Cdigo Procesal Civil establece, de modo especfico, que la
nulidad del remate solo procede por incumplimiento o deficiencia de
los aspectos formales de este, que se relacionan con la publicidad del
mismo y el desarrollo efectivo de la diligencia correspondiente. La solicitud respectiva se interpone dentro del tercer da de llevado a cabo el
acto mismo del remate. Asimismo, no se puede sustentar la nulidad del
remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e
ineficacia del acto jurdico sustantivo. El vicio en la formalidad debe ser
de tal magnitud que sea de imposible convalidacin y afecte la finalidad
del remate como acto jurdico procesal.
2.14.4. Pago de deuda al ejecutante
El bien obtenido como consecuencia del remate (dinero) ser entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidacin. Si son varios los
ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuir
en atencin a su respectivo derecho. Este ser establecido por el juez en
un auto que podr ser observado dentro del tercer da. Si luego de la
distribucin hay un remanente, le ser entregado al ejecutado.
En el caso de concurrencia de acreedores, sin que ninguno tenga derecho preferente, y los bienes del deudor no alcanzaran a cubrir todas

180

Proceso de ejecucin de garantas

las obligaciones, el pago se har a prorrata. Igualmente se realizar el


pago a prorrata una vez pagado el acreedor con derecho preferente.
2.15. Saldo deudor
Segn el artculo 724 de nuestro Cdigo Procesal Civil, si despus
del remate del bien dado en garanta acontecido en el proceso de ejecucin de garantas, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante
proceso ejecutivo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 754-98Lima (El Peruano, 01/10/1998) ha sealado lo siguiente:
Con relacin al pago de costas y costos que acumulativamente
se demanda (en proceso ejecutivo sobre pago del saldo deudor
de remate realizado en proceso de ejecucin de garantas), es en
el proceso anterior (proceso de ejecucin de garantas) donde
corresponde reclamar su reembolso, pues, su origen est en
ese expediente y es ah en el que debe exigirse su pago, habida
cuenta que no requiere ser demandado segn lo previsto en el
artculo 412 del Cdigo Procesal Civil.
Efectivamente, segn se desprende del artculo 724 del Cdigo
Procesal Civil, las liquidaciones de saldo deudor luego de efectuado el
remate constituyen ttulos ejecutivos, razn por la cual conceden a su
titular accin ejecutiva. Esto significa que el acreedor debe iniciar un
nuevo proceso a fin de hacerse el pago con otros bienes del deudor. Este
ltimo, sin embargo, podr contradecir el mandato ejecutivo de dicho
proceso a travs de las causales contenidas en el artculo 700 del Cdigo
citado.

181

Alexander Rioja Bermdez

PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS

DEMANDA DE
EJECUCIN

APELABLE CON
EFECTO SUSPENSIVO

MANDATO DE
EJECUCIN

CONTRADICCIN

ORDENA EL REMATE
O DECLARA
FUNDADA LA
CONTRADICCIN

ABSOLUCIN

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184

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL
PRESENTACIN ........................................................................................................

CAPTULO I
PROCESO DE EJECUCIN
(Parte general)
Dante Torres Altez
I.

Aspectos preliminares .....................................................................................

II.

Los ttulos ejecutivos .......................................................................................

12

1. Nocin del ttulo ejecutivo .......................................................................

12

2. Requisitos indispensables del ttulo ejecutivo ......................................

15

2.1. Requisitos de fondo ..........................................................................

15

2.2. Requisitos de forma .........................................................................

17

3. Clasificacin de los ttulos ejecutivos .....................................................

18

3.1. Ttulos ejecutivos de naturaleza judicial .......................................

19

a. Resoluciones judiciales firmes ...................................................

19

b. La prueba anticipada que contiene un documento privado


reconocido ....................................................................................

23

c. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene


una absolucin de posiciones, expresa o ficta .........................

27

3.2. Ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial ..............................

29

a. Los laudos arbitrales firmes .......................................................

29

b. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley ...............................

36

c. Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria,


debidamente protestados o con la constancia de la
formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su
caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia,
conforme a lo previsto en la ley de la materia.........................

41

187

ndice general
d. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la
Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en
el caso de valores representados por anotacin en cuenta,
por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin
cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia .....

45

e. El documento privado que contenga transaccin


extrajudicial ..................................................................................

47

f. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre


que se acredite instrumentalmente la relacin contractual ...

49

g. El testimonio de escritura pblica.............................................

51

h. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo ..............

53

El inters y la legitimidad para obrar en el proceso nico de ejecucin..

57

1. El inters para obrar .................................................................................

57

2. La legitimidad para obrar ........................................................................

58

Procedimiento del proceso nico de ejecucin ...........................................

60

1. Demanda ejecutiva ...................................................................................

60

2. Competencia en el proceso de ejecucin ..............................................

63

3. El mandato ejecutivo ...............................................................................

67

4. La contradiccin (oposicin) ..................................................................

69

5. Trmite .......................................................................................................

87

6. Actividad impugnatoria en el proceso nico de ejecucin ................

89

7. Medidas cautelares en la ejecucin ........................................................

91

8. Sealamiento de bien libre.......................................................................

92

V.

Proceso de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero ......................

93

VI.

Proceso de ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado ....

95

VII.

Proceso de ejecucin de obligacin de hacer ...............................................

97

VIII. Proceso de ejecucin de obligacin de no hacer .........................................

103

IX.

Proceso de ejecucin de resoluciones judiciales..........................................

104

X.

Bibliografa........................................................................................................

108

III.

IV.

188

ndice general

CAPTULO II
PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS
Alexander Rioja Bermdez
Introduccin .................................................................................................................

113

I.

Proceso de ejecucin .......................................................................................

114

1. Generalidades ............................................................................................

114

2. Antecedentes..............................................................................................

115

3. Concepto.....................................................................................................

118

4. Necesidad de ttulo ejecutivo ..................................................................

123

5. Naturaleza jurdica ...................................................................................

124

Configuracin del proceso de ejecucin de garantas ................................

128

1. Procedencia ................................................................................................

129

2. Caractersticas, trmite y requisitos .......................................................

133

2.1. Sujetos procesales .............................................................................

133

2.2. Ttulo ejecutivo en el proceso de ejecucin de garantas ............

137

2.3. La demanda en el proceso de ejecucin de garantas..................

141

2.4. Requisitos de la demanda................................................................

143

2.4.1. Documento que contiene la garanta y el estado de


cuenta del saldo deudor ........................................................

144

2.4.2. La tasacin ...............................................................................

147

2.5. Competencia de la demanda...........................................................

149

2.6. Resolucin que califica la demanda ...............................................

149

2.7. El mandato ejecutivo ........................................................................

150

2.8. Contradiccin ....................................................................................

152

2.8.1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en


el ttulo .....................................................................................

156

a) Inexigibilidad .....................................................................

156

b) Iliquidez ..............................................................................

158

2.8.2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ...................................

160

a) Nulidad formal ..................................................................

161

b) Falsedad del ttulo .............................................................

163

2.8.3. La extincin de la obligacin exigida ..................................

164

II.

189

ndice general
2.9. Excepciones y defensas previas en el contradictorio...................

165

2.9.1. Excepciones ..........................................................................

165

2.9.2. Defensas previas ..................................................................

168

2.10. Trmite del procedimiento ............................................................

169

2.11. Allanamiento ...................................................................................

170

2.12. Ejecucin de la garanta: orden de remate ..................................

172

2.12.1. Remate .................................................................................

172

2.12.2. La tasacin del remate .......................................................

173

2.12.3. La convocatoria a remate ..................................................

173

2.12.4. La convocatoria: publicacin ............................................

175

2.12.5. Avisos de remate: contenido ............................................

175

2.12.6. Postores ................................................................................

176

2.13. El acto de remate .............................................................................

176

a) Reglas comunes ...........................................................................

176

b) Actuacin .....................................................................................

177

c) Acta de remate.............................................................................

178

2.14. Transferencia del bien y destino del dinero obtenido ...............

178

2.14.1. Bien inmueble .....................................................................

178

2.14.2. Bien mueble .........................................................................

179

2.14.3. Nulidad del remate ............................................................

179

2.14.4. Pago de deuda al ejecutante .............................................

180

2.15. Saldo deudor ....................................................................................

181

Bibliografa........................................................................................................

182

ndice general ..............................................................................................................

187

III.

190