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Eugenia Ariano Deho

Marianella Ledesma Narvez


Martn Alejandro Hurtado Reyes
J. Mara Elena Guerra Cerrn
Aldo Zela Villegas
Roger Merino Acua
Gnther Hernn Gonzales Barrn
Ivn Leonardo Glvez Aliaga

Manual de actualizacin

CIVIL Y PROCESAL CIVIL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe

MANUAL DE ACTUALIZACIN
CIVIL Y PROCESAL CIVIL
primera Edicin
ENERO 2010
6,060 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.


Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-16681
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-59-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900979
diagramacin de cartula
Martha Hidalgo Rivero
diagramacin de interiores
Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323

Autores
Eugenia Ariano Deho
Marianella Ledesma Narvez
Martn Hurtado Reyes
J. Mara Elena Guerra Cerrn
Aldo Zela Villegas
Roger Merino Acua
Gnther Gonzales Barrn
Ivn Leonardo Glvez Aliaga

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Director
Manuel A. Torres Carrasco

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.


San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Coordinador
Renzo I. Cavani Brain

PRESENTACIN
A lo largo de los ltimos dos aos (nos referimos al 2008 y 2009) hemos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes que
afectaron drsticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos el
Decreto Legislativo N 1067, que trajo consigo una reforma de la jurisdiccin en materia administrativa; el 1069, que modific el rgimen
del procedimiento cautelar y la ejecucin del Cdigo Procesal Civil; y
el 1070, que cre un nuevo sistema de conciliacin extrajudicial, modificando sustancialmente una serie de artculos del Cdigo Procesal
Civil. Por otro lado, estn las Leyes Ns 29364 y 29384, la primera que
vers sobre la normativa del recurso de casacin, y la segunda que
abarc cuatro artculos pertenecientes al procedimiento cautelar.
Asimismo, despus de quince aos de vigencia del Cdigo Procesal
Civil, la Corte Suprema emiti el primer pleno casatorio referido a la
transaccin extrajudicial, al cual algunos meses despus vino a acompaar un segundo pleno referido a la prescripcin adquisitiva de dominio.
Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no
pueden ser previstas del todo en un anlisis a priori, sino que debern
ser contrastadas en la prctica jurisprudencial. All es donde, finalmente, se verifica la utilidad y bondad, e inclusive la vigencia, de una ley.
Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina deba esperar hasta
ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible
que refleje sus preocupaciones, inquietudes y crticas con anticipacin, precisamente para orientar a los operadores jurdicos (jueces,

presentacin

abogados, funcionarios en general) y advertir lo que, desde su privilegiada posicin, sea oportuno.
Y es esta razn la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autorizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. As, la
doctora Eugenia Ariano analiza las modificaciones al procedimiento
cautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglas
del proceso nico de ejecucin; el doctor Martn Hurtado comenta la
incidencia de la normativa de la conciliacin extrajudicial en el proceso
civil; la doctora Mara Elena Guerra Cerrn estudia las reformas del
proceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina los
cambios operados en el rgimen de la casacin civil; el doctor Roger
Merino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de Derecho Comparado; el doctor Gnther Gonzales Barrn cuestiona el segundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categora
de la usucapin; y, finalmente, el doctor Ivn Glvez Aliaga comenta
las nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva de inmuebles urbanos, figura que viene ganando mayor prestigio
en los ltimos aos.
Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor
esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inditos) de conocidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual es una aproximacin crtica y rigurosa de la nueva normativa que, en muchos casos,
no es la ms adecuada. Sin ms prembulos, dejamos en manos del
lector este valioso material bibliogrfico.

EL EDITOR

1
Eugenia Ariano Deho

Un cautelar "renovado"?:
entre los ajustes y
los temas pendientes

Un cautelar renovado?: entre los


ajustes y los temas pendientes
Eugenia Ariano Deho(*)

La Ley N 29384, que modific cuatro artculos relativos al procedimiento


cautelar, se present como la solucin a todos los problemas que padeca la
regulacin de dicha materia. Sin embargo, la autora del presente trabajo se
encarga de demostrar lo contrario. En efecto, despus de un concienzudo
anlisis de la nueva normativa advierte que esta de ninguna manera es la adecuada, sino que trae nuevos problemas. Adems, segn la autora, hay muchas
cuestiones importantes que no se han atendido, como es el caso del contradictorio previo antes de conceder la medida cautelar.

I. Premisa: los blancos de la reforma


Como es ya consabido, por Ley N 29384 publicada en El Peruano el
28 junio 2009, se ha modificado el texto de cuatro artculos del CPC de
1993 en materia cautelar, sumndose as a las minirreformas que en el
ao anterior se haban realizado a travs tanto del D. Leg. N 1069 como
del D. Leg. N 1070.
Sin embargo, mientras las reformas aportadas al CPC tanto por el
D. Leg. N 1069 como por el D. Leg. N 1071, constituyeron pequeos
ajustes al texto original del CPC, las de la Ley N 29384 han tenido la
pretensin de resolver todos los grandes problemas que presentaba
esta forma de tutela y que conforme se lee tanto en el Proyecto de Ley
N 3079/2008- CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen de la

(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Universidad de Lima.

Eugenia Ariano Deho

Comisin de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009)(1)


eran (solo) los siguientes:
a) La ausencia de reglas claras sobre competencia de los jueces para
conocer de las medidas cautelares fuera de proceso.
b) La inaplicacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el otorgamiento de medidas cautelares.
c) La ineficacia de la caucin juratoria como contracautela.
d) La rigidez de la ausencia de contradictorio y el rgimen de
impugnacin.
Veamos puntualmente la forma en que la Ley N 29384 ha afrontado estos problemas y si realmente las nuevas frmulas legislativas van a
resolverlos.

II. Las nuevas reglas claras en materia de competencia cautelar ante causam
Las recetas del legislador al problema de la competencia que, como
he indicado, haba sido individualizado en la ausencia de reglas claras
para la identificacin del juez en aquellos casos en los que la instancia
cautelar se presentara ante causam, estn contenidas en el nuevo artculo 608 del CPC, en el segundo prrafo del artculo 637 y, adems, en la
nica disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley N 29384.
En concreto, tales nuevas disposiciones establecen:
a) El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que
se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda (primer prrafo del artculo 608 del nuevo texto).
b) Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a
asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
(1) Tanto el texto del proyecto de Ley N 3079/2008-CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen
de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009) pueden ser consultados en
<www.congreso.gob.pe>.

10

Un cautelar renovado?

cautelares dictadas (segundo prrafo del artculo 608, del nuevo


texto).
c) En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe
apreciar de oficio su incompetencia territorial (artculo 637 del
nuevo texto).
d) Un juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso salvo que, en el distrito judicial
correspondiente o en el mbito de su competencia, el juez titular
no se encuentre habilitado (nica disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley N 29384).
Estas nuevas reglas parten de la premisa de que el CPC no establece
en el ttulo que regula las medidas cautelares, una regla de asignacin de
competencia para las medidas cautelares fuera de proceso(2), por cuanto
si bien el artculo 33 del CPC hace referencia al juez competente ante
causam esta (sic) nicamente regula la competencia por razn de grado,
mas no se establece una regla general(3). Esta omisin segn se lee en el
dictamen de la Comisin de Justicia dio lugar a que:
Cualquier sujeto de derechos pueda solicitar medidas cautelares ante
cualquier juez del pas, aun cuando este sea incompetente (en forma relativa) por razn de territorio(4).
Como la incompetencia por el territorio no es apreciable de oficio,
la actual regulacin de las medidas cautelares permite que, aun cuando
las partes del conflicto domicilien en un mismo distrito judicial, una de
ellas pueda obtener y ejecutar una medida cautelar ante jueces de cualquier otro distrito judicial, pese a que el proceso que eventualmente se
inicie se encuentre condenado al fracaso, luego que la parte demandada
deduzca una excepcin de incompetencia(5).

(2) As en el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, p. 2.


(3) Dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, p. 5.
(4) Ibdem, p. 2.
(5) dem.

11

Eugenia Ariano Deho

Ergo, lo que nuestros legisladores han advertido es el problema del


(llamado) forum shopping cautelar, un problema cuya existencia es innegable, pero que a mi parecer no se ha producido por la falta de reglas
claras sobre competencia sino por otras razones ms profundas.
En efecto, contrariamente a lo sostenido en el proyecto y en el dictamen de la Comisin de Justicia el CPC de 1993 naci s con una regla
muy clara a los efectos de la individualizacin del juez (rectius, del rgano jurisdiccional) competente para conocer de las instancias cautelares ante causam. Es as que el artculo 33 del CPC dispuso (y dispone)
que es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciacin del
proceso () el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse(6). Con ello el CPC estableci una regla
de competencia funcional, en mi concepto muy precisa: corresponde al
juez competente para conocer del proceso de fondo (el que el CPC llama
principal) conocer de las instancias cautelares que se presenten antes de
que tal proceso est ya instaurado, es decir, zanj la regla de que el juez
del cautelar es el juez del proceso de fondo.
En tal sentido, cuando el artculo 33 del CPC se refera (y se refiere)
al juez por razn de grado, no estaba (ni est) simplemente atribuyendo
competencia cautelar a un juez del nivel correspondiente de la organizacin judicial (un juez de paz, un juez de paz letrado, un juez especializado) de cualquier lugar del pas, sino al juez que con base en todos
los criterios que entrarn en juego (materia, cuanta y, tambin, territorio)
fuera el competente para conocer del proceso de fondo en su primera instancia (as: el juez de paz, de paz letrado o especializado de tal o cual
lugar). Cualquier duda sobre que esa fuera la intencin del artculo 33
CPC se poda resolver fcilmente con el artculo 636 del CPC que estableca (y establece) que una vez obtenida y ejecutada la resolucin cautelar ante causam, la demanda de fondo (la que el CPC llama principal)

(6) Tal texto viene desde el proyecto de CPC publicado en febrero de 1992 y ha permanecido inmutado hasta
la fecha. Quiz convenga tener en cuenta que en un texto anterior elaborado por la Comisin Revisora
del Cdigo Procesal Civil se estableca: Es competente para dictar medidas cautelares antes de la iniciacin del proceso (), el juez competente para conocer la demanda prxima a interponerse, sin que
la actividad judicial previa determine prevencin del juez especfico. Sin embargo, dado que el artculo
635 de ese texto estableca que una vez obtenida la medida cautelar ante causam el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez de la medida, es probable que se haya advertido la incoherencia, y en sede de redaccin final del proyecto se haya suprimido aquello de la prevencin.

12

Un cautelar renovado?

deba (y debe) ser presentada ante el mismo juez, dentro del plazo all
establecido, en caso contrario la medida cautelar caducaba (y caduca).
Ergo, en este aspecto el CPC es inocente, en el sentido de que opt
por una de las (tantas) soluciones posibles en este campo.
Ciertamente, esta claridad en la regla atributiva de competencia cautelar al mismo juez competente para llevar adelante el proceso de fondo,
que se deduca de las disposiciones contenidas en los artculos 33 y 636
del CPC, se desluca un tanto por la equvoca frase contenida en el artculo 608 del CPC, artculo que bajo la sumilla juez competente, estableca que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar, antes
de iniciado un proceso o dentro de este.
Tal disposicin, que indudablemente se escribi sobre las huellas
del artculo 224 del CPC de 1912(7), en rigor no contena una regla de
competencia sino una regla atributiva de potestad cautelar: todo juez de
la Repblica, sin exclusin (es decir, desde un juez de paz hasta una sala
suprema) contaba con potestad cautelar, a ejercitarse ya sea antes de que
se iniciara (ante l) el proceso de fondo o durante su curso. Cual fuera, en
el caso concreto, el juez que tena la competencia para ejercer tal potestad
ante causam, deba determinarse sobre la base de las reglas de competencia (materia, cuanta y territorio) a aplicar a la demanda prxima a
interponerse.

(7) El artculo 224 del CPC de 1912 estableca: Todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores al juicio por sumas que excedan de veinte libras. // Habiendo
litigio, solo puede ordenar embargo preventivo el juez que conoce de la causa. Es as que se dice en la
Exposicin de Motivos: Segn el Cdigo espaol, solo es competente, en los embargos preventivos, el
de la ubicacin de los bienes; lo que no es aceptable; pues, aunque generalmente sea a l a quien se ocurra en los embargos prejudiciales, esto solo puede ser materia de un derecho, pero no una obligacin del
acreedor (). Esta ley tambin se ha separado del Cdigo espaol en cuanto dispone que, a prevencin y
en los casos de urgencia, conozcan de este gnero de medidas, los jueces municipales del pueblo en que
se hallen los bienes; porque la apreciacin sobre su procedencia, demanda el concurso de conocimientos
profesionales de que carecen nuestros jueces de paz, y sera ms peligroso que til entregar a manos
inexpertas el uso de tan importante atribucin (cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. El
Lucero, Lima, 1912, p. 112). Ergo, el CPC de 1912 descart, para el embargo preventivo prejudicial
(es decir, el previo al juicio), establecer una regla de competencia objetiva (lugar donde se encontraran
los bienes a embargar), dejando as en libertad al acreedor para pedrselo a cualquier juez de primera instancia (o sea a los que hoy son los jueces especializados). Pero la idea central de los autores
del CPC de 1912 fue negarle a los jueces de paz atribuciones para decretar embargos preventivos
prejudiciales.

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Eugenia Ariano Deho

Este era el sentido que en mi concepto deba darse al artculo 608 del
CPC.
Ciertamente, el artculo 608 del CPC s tena un pecadillo que en
buena cuenta ha sido uno de los causantes del abuso cautelar descrito
lneas arriba: el no haber establecido lmite legal alguno para la procedencia de las solicitudes de medidas cautelares ante causam. Si realmente se quera limitar los abusos en materia cautelar ante causam, hubiera
sido saludable que, tal cual la Ley de Enjuiciamiento espaola del 2000
(LEC/2000), se hubiera establecido que la tutela cautelar ante causam no
procediera siempre sino solo cuando hubiera una particular urgencia o
necesidad(8). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstculo para el
mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela
cautelar ante causam como un supuesto excepcional (y no normal), y
como tal a concederse con una mayor precaucin por parte del juez.
Como consecuencia, el que se haya reemplazado el Todo juez ()
del texto original del artculo 608 del CPC por el de que El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda, no agrega nada que ya
no estuviera establecido en el artculo 33 del CPC.

III. Sigue. La apreciacin de oficio de la incompetencia territorial


Sin embargo, por ms que el CPC desde sus orgenes hubiera plasmado la regla de que, ante causam, el juez del cautelar deba ser el mismo
juez del proceso de fondo, tal regla no aseguraba para nada que el concreto juez instado para la concesin de tutela cautelar fuera el efectivamente
competente para conocer del fondo, pues siendo este escogido por el
demandante, as como era (y es) siempre posible que este se equivocara
(y se equivoque) en la seleccin del juez ante el cual interponer la demanda de fondo, exista idntica posibilidad de error en el cautelar.

(8) En efecto, seala el artculo 730.1 de la LEC 2000 que las medidas cautelares se solicitarn de ordinario, junto con la demanda principal, y que solo podrn solicitarse ante causam si quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad (artculo 730.2).

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Un cautelar renovado?

Solo que una cosa era (y es) plantear la demanda de fondo ante el
juez equivocado y otra muy distinta era hacerlo en sede cautelar ante
causam. Y la diferencia era obvia pues mientras que si tal error se produca (y se produce) con la primera, el demandado poda (y puede) efectivamente defenderse planteando ya sea la excepcin de incompetencia
(inciso 1 del artculo 446 del CPC) o (de estar en juego solo la competencia territorial de juez especializado civil) la correspondiente contienda
de competencia (artculo 38 y ss.), si eso mismo ocurra en materia cautelar ante causam, el afectado estaba del todo neutralizado pues l, conforme a lo establecido en el texto original del artculo 637 del CPC, solo
poda entrar en escena despus de la ejecucin de la medida, sin tener,
como consecuencia, a su disposicin tales medios de cuestionamiento de
la competencia y prevenir que la medida fuera dada por un juez (probablemente) incompetente, juez que, a estar a lo dispuesto por el artculo
35 del CPC no poda apreciar de oficio su incompetencia por razn del
territorio.
Frente a ello, la solucin de la Ley N 29384 ha sido radical: otorgarle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial
(as el segundo prrafo del artculo 637 del CPC).
La solucin sera sensata si es que el legislador hubiera establecido
una regla de competencia territorial exclusiva improrrogable(9) en el rea
cautelar ante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre y
sin excepciones ante el juez del domicilio del afectado), pero no lo es
cuando existen toda una gama de jueces potencialmente competentes para
conocer del proceso de fondo, es decir, cuando existen fueros concurrentes (al normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor
puede optar en razn de diversos factores de conexin. Por ejemplo, si la
(9) Tngase en cuenta que la competencia por el territorio se concreta en la eleccin del criterio de conexin
entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Para
la determinacin del juez territorialmente competente nuestro legislador, en lneas generales, se ha inspirado en criterios subjetivos (vale decir, en la ubicacin espacial de las partes) y en algunos casos en
criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensin (petitum y/o causa petendi).
Es as que en el campo de la competencia territorial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14
y 17), que se basan en criterios absolutamente subjetivos y que operan en la generalidad de los casos,
y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pretensin. A su vez, los fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegir
entre uno de estos fueros y el fuero general y los fueros exclusivos que excluyen la aplicacin del fuero
general. Los fueros exclusivos, a su vez, pueden ser disponibles o indisponibles, esto ltimo cuando el
legislador establece que una regla de competencia es improrrogable.

15

Eugenia Ariano Deho

demanda de fondo est enderezada a obtener la condena al cumplimiento


de una prestacin, si el demandado domicilia en Piura, es perfectamente
posible que competente por el territorio sea tambin el juez del lugar pactado para el cumplimiento de la obligacin (digamos Ica) o, igualmente,
el juez al cual las partes se han sometido (por ejemplo, el de Lima). En
casos as el demandante podra, del todo legtimamente, solicitar su medida cautelar ante el juez de Piura (lugar del domicilio del demandado),
ante el juez de Ica (fuero del domicilio elegido para el cumplimiento de
la obligacin) o ante el juez de Lima (fuero pactado por las partes). En
este caso, los tres jueces son potencialmente competentes por el territorio
para conocer del proceso de fondo y por lo tanto, de la solicitud cautelar
planteada ante causam.
De all que sea sumamente difcil establecer prima facie si un juez es
el territorialmente competente o no para conocer del (futuro) proceso de
fondo, en particular si el demandante de la cautela tiene el cuidado de
indicar los factores de conexin (de los muchos que existen) que haran
de ese juez el territorialmente competente y como tal sacarle la vuelta
a la nueva previsin del artculo 637 del CPC. No hay que olvidar que el
forum shopping cautelar fue una maniobra articulada por aquellos litigantes astutos que entre los pliegues del sistema encontraron las frmulas
para obtener, de los jueces ms impensados, las ms impensadas medidas
cautelares. Y habra que ser muy inocentes para pensar que con la nueva
previsin las astucias quedarn neutralizadas.
Por otro lado, es importante evidenciar que desde el 2005, en virtud
de las reformas aportadas al CPC por la Ley N 28544(10), la incompetencia territorial ya no determina, en ningn caso, la nulidad de todo lo
actuado y la conclusin del proceso de fondo, sino solo su continuacin
ante el juez territorialmente competente.
En efecto, conforme a lo dispuesto en el inciso 6 del artculo 451 del
CPC cuando queda firme la resolucin que declara fundada la excepcin
de incompetencia por el territorio, el juez inicial debe remitir lo actuado al juez que corresponda. En tales casos al juez al que se le traslada
(10) La Ley N 28544 fue publicada en El Peruano el 16 de junio de 2005. Sobre tal ley, cfr. mi Cambiando
todo para que nada cambie: la Ley N 28544 y la nueva disciplina de la contienda de competencia.
En: Actualidad Jurdica. N 139, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2005, pp. 65-69.

16

Un cautelar renovado?

el conocimiento del asunto continuar con el trmite del proceso en el


estado en que este se encuentre. Y si hubieren medidas cautelares dictadas por el juez inicial, sera un verdadero absurdo considerar que estas
caigan, cuando todo lo andado en el proceso de fondo conserva su
validez(11).
Lo propio ocurre cuando planteada contienda de competencia, esta
se haya dirimido a favor del (llamado) juez de la contienda. En tales
casos el proceso se reanuda ante l, y de haber medidas cautelares dictadas por el juez inicial, conforme lo dispone el artculo 44 del CPC, a pedido de parte, el nuevo juez deber efectuar, como juez de primer grado,
un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente.
Ergo, si esto ocurre cuando el proceso de fondo ya est planteado,
sera un sinsentido el que una medida cautelar perdida ante causam pueda
ser denegada (solo) fundndose en la incompetencia territorial del juez
para llevar adelante el proceso de fondo.
De all que, aun apreciando la buena intencin de la Ley N 29384,
hay que decir que la solucin de la apreciacin de oficio de la incompetencia territorial del juez para llevar adelante el proceso de fondo no es
una efectiva solucin para combatir el forum shopping y ms bien puede
dar lugar a que medidas cautelares muy procedentes sean denegadas (o se
retarde su concesin) solo por razones atinentes a la competencia.
Y es que una (siempre parcial) solucin al forum shopping cautelar
ante causam se poda lograr con:
a) El establecimiento de reglas de competencia territoriales exclusivas e improrrogables; o, alternativamente,
b) Cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en el que ha
germinado: el rgido procedimiento inaudita altera parte establecido originalmente en el artculo 637 del CPC para la concesin/
denegacin de cualquier forma de tutela cautelar.

(11) En tales casos, hay que considerar que cabe la posibilidad del pedido de reexamen previsto en el artculo 44 CPC.

17

Eugenia Ariano Deho

La primera opcin hubiera significado renunciar a la regla de que


el juez del cautelar fuera siempre el juez del fondo (que puede ser una
buena regla, pero no siempre es as)(12), y la segunda opcin sera darle
un mayor soplo de garantas al procedimiento cautelar, cosa que, como se
dir ms adelante, no se ha hecho.

IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares


de reserva y de las contra-medidas
Otra medida anti forum shopping cautelar adoptada por la ley es
aquella contenida en el nuevo segundo prrafo del artculo 608 del CPC,
que establece que todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse
ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares
dictadas. Con ello nuestros legisladores han pretendido poner freno a los
pedidos reiterados de medidas cautelares ante diversos jueces. Es as que,
siempre en el dictamen de la Comisin de Justicia se seala:

No obstante que el juez podra verificar su propia incompetencia, ello no eliminara la posibilidad de que se propongan varias
medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razn del territorio (ya sean jueces de un
mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece,
que de existir varias medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin o pretensiones, estas debern solicitarse ante un mismo juez, bajo sancin de
nulidad de las resoluciones cautelares dictadas(13).

(12) De hecho, la regla de que el juez del cautelar ante causam sea el juez competente para conocer del fondo,
constituy uno de los pilares de la reforma italiana de 1990. Y es que el CPC italiano de 1940 (el original) contena reglas de competencia diversificadas en funcin de las diversas medidas cautelares. As,
el artculo 672 estableci que para los secuestros pedidos antes del inicio de la causa deban plantearse
ante el pretor o el presidente del tribunal competente para conocer del fondo, o bien ante el pretor o el
presidente del tribunal competente por cuanta del lugar en el cual el secuestro deba ser ejecutado; el
artculo 688 estableci que las denuncias de obra nueva o de dao temido deban ser planteadas ante
el pretor del lugar donde se encontrara el inmueble; y el artculo 701, para las medidas de urgencia (las
atpicas) ante causam, que el pretor del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera por verificar
el hecho daoso. Estas disposiciones dieron lugar a tantos abusos y problemas que por Ley N 353 del 26
de noviembre de 1990, se estableci (en el artculo 669) que: Antes del inicio de la causa de fondo la
demanda se plantea al juez competente para conocer el fondo.
(13) As en el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, p. 6.

18

Un cautelar renovado?

Ergo, esta medida legislativa tiende a combatir tanto la existencia de


medidas cautelares de reserva(14), como de medidas cautelares que sirven de contra-medida a otra resolucin cautelar.
Si bien el considerar nulas las medidas cautelares dictadas por jueces distintos del primeramente instado (con xito) es una solucin que
se hace apreciar por rendir clara la situacin de la resolucin dictada por
el segundo (o tercero o cuarto) juez instado (tambin con xito), no creo
que sirva para evitar la ms pura de las manifestaciones del forum shopping cautelar: el saltar de juez en juez a ver si hay uno dispuesto a conceder la tutela. En efecto, la nueva disposicin del artculo 608 del CPC
est referida solo al supuesto en el cual no solo se haya instado a un juez,
sino que lo haya sido con xito, es decir, se haya obtenido tutela cautelar.
Pero quid, si el juez no ha concedido tutela cautelar? En tales casos, el
legislador nada ha previsto. De haber realmente querido cortar de raz el
forum shopping, se habra debido establecer que:
a) La mera presentacin de la instancia cautelar ante causam implicaba una autntica prevencin del juez, es decir, que sin importar
si la medida cautelar fuera concedida o no, la demanda de fondo
deba de presentarse ante ese juez y no otro; y adems que,
b) Cualquier otro pedido de tutela cautelar ante causam, debera
plantearse ante ese mismo juez.
Para hacer operativo aquello, se debi haber previsto que la denegacin de tutela cautelar fuera notificada a su (potencial) afectado, a fin de
que este pudiera hacer valer, en el cautelar y, de ser el caso, en el proceso de fondo, la circunstancia de que otro juez haba prevenido su competencia para conocer de la causa de fondo y, como consecuencia, de lo
cautelar(15).

(14) Que es lo notoriamente ocurrido en el caso Panamericana Televisin, en donde a la medida dictada por
un juez de Lima-Norte, se le agreg otra de reserva dictada por un juez del Callao.
(15) En verdad, el Proyecto N 3079/2008-CR se acerc bastante a esta solucin. En efecto, en el (proyecto)
de artculo 608, ltimo prrafo, se haba previsto que: De existir diversas medidas cautelares interpuestas ante jueces igualmente competentes por razn de territorio, destinadas a asegurar la eficacia de pretensiones idnticas, se producir prevencin del juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida
cautelar.

19

Eugenia Ariano Deho

Como tales previsiones no se han tomado, no hay que ser precisamente adivinos para presagiar que el forum shopping cautelar no va a
cesar.

V. Sigue. El tema de los jueces suplentes o


provisionales
Para cerrar el tema de la competencia, la Ley N 29384 en su nica
disposicin final ha establecido una disposicin transitoria que estar vigente en tanto no existan aquellos jueces supernumerarios a los que se
refiere la Ley de Carrera Judicial. Tal disposicin establece que si el rgano jurisdiccional est siendo integrado por un juez provisional o suplente
solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo
que, en el distrito judicial correspondiente o en el mbito de su competencia, el juez titular no se encuentre habilitado.
La disposicin, que no se sabe de dnde ha salido(16) se explica solo
sobre la base de la experiencia: muchas medidas cautelares (de aquellas
que han hecho escndalo pblico) han salido de juzgados transitoriamente ocupados o por jueces suplentes o provisionales, que no teniendo
nada que perder (y mucho que ganar) han emitido resoluciones cautelares
de lo ms palmariamente temerarias. Ergo, la solucin del legislador:
mientras exista ese tipo de jueces inestables, mejor no darle potestad
cautelar ante causam.
La solucin es burda y, sin duda, puede comprometer la efectividad
de la tutela cautelar. No es ciertamente con impedimentos como vamos
a evitar el abuso cautelar. El abuso cautelar se evita con transparencia,
como se dir luego.

(16) Pues no est ni el Proyecto N 3079/2008-CR ni el proyecto sustitutorio elaborado por la Comisin de
Justicia.

20

Un cautelar renovado?

VI. La apelacin a la razonabIlidad para delimitar el contenido de la resolucin cautelar


Ley N 29384 montndose sobre el reordenamiento del texto del
artculo 611 del CPC operado por el D. Leg. N 1069(17), ha incorporado como requisito para conceder tutela cautelar el que el juez aprecie
la razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
Segn el dictamen de la Comisin de Justicia:

Esta exigencia determinar que para la concesin de una medida cautelar, ser necesaria una adecuacin real entre el pedido
cautelar y la pretensin procesal garantizada con dicho pedido.
Esta exigencia tiene como fundamento, no solo a la instrumentalidad, que es la caracterstica esencial de la tutela cautelar, sino
principalmente al principio de proporcionalidad que rige a todo
acto de poder, por lo que el requisito bajo anlisis debe interpretarse a la luz de dicho principio(18).

La disposicin (y su justificacin) es conmovedoramente inocente.


Y lo es porque de haber el legislador querido realmente poner orden en
casa, habra debido, como mnimo, quitar esa frase que aparece desde el
texto original del artculo 611 del CPC, que en sustancia le otorga al juez
el poder de dictar la medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, estableciendo, de una buena vez y por todas, que
el principio de congruencia (o sea el de correspondencia entre lo que se
pide y que se resuelve) deba tambin funcionar, como regla, en el mbito
cautelar.
Ahora, pensar que la mera inclusin de la frase de que la medida
cautelar en concreto concedida deba ser la razonable va a conducir a
que los jueces concedan aquella que afecte en la menor medida la esfera

(17) En la Exposicin de Motivos del D. Leg. N 1069 (consultable en <http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/


decretosLeg.asp>), se seala que respecto del artculo 611 del CPC se ofrece una redaccin ms clara
y accesible para el ciudadano (?), puntualizndose que los requisitos para conceder la cautelar son la
verosimilitud y el peligro en la demora, adems que la medida concedida tanto en la forma solicitada o la
adecuada por el juez, ambas deben atender a la naturaleza de la pretensin principal.
(18) As en el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, p. 6.

21

Eugenia Ariano Deho

jurdica ajena, es decir, se exige la adopcin de la alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos del demandado(19) es una vana ilusin.
Ms bien, y justamente, si de frases se trataba hubiera sido bueno que
como mnimo se estableciera que el juez debe conceder o la medida cautelar pedida o aquella que considere menos gravosa para el afectado,
que es palabras ms palabras menos la frmula del artculo 721.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000(20). Mientras el poder del
juez de adecuar la medida que se otorga no sea suprimido, por ms invocacin que se haga a la razonabilidad o proporcionalidad de esta,
seguiremos teniendo un sistema cautelar en donde todo y lo contrario de
todo puede pasar.

VII. La confirmacin de la validez de la (llamada) caucin juratoria como contracautela


Si hay algo sobre lo cual haba consenso entre todos los que se han
ocupado del tema cautelar es que la llamada caucin juratoria, cual garanta de los daos que podra provocar una medida cautelar que luego se
revelaba injustificada, era una farsa.
De all que lo mnimo que se esperaba del legislador es que la caucin juratoria (que es una suerte de auto fianza) fuera simplemente
eliminada.
Sin embargo, no ha sido as, pues la Ley N 29384 se ha limitado a
modificar el tercer prrafo del artculo 613 estableciendo que: La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda
se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debidamente
fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.
Ergo, el neo legislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y
establecer que no toda resolucin concesoria de tutela cautelar requiere

(19) Que es lo que ilusoriamente se seala en el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto


N 3079/2008-CR, p. 6.
(20) En efecto, el artculo 721 LEC 2000, establece que no se podr acordar medidas ms gravosas que las
solicitadas. Con ello los espaoles si bien no han plasmado el principio de congruencia en materia cautelar, por lo menos le han puesto un lmite al poder del juez de establecer el concreto contenido de la
medida cautelar.

22

Un cautelar renovado?

para su eficacia que se constituya una garanta de los eventuales daos o,


lo que es lo mismo, que segn las circunstancias el juez puede o no establecer la constitucin de una garanta para la eventual indemnizacin de
los daos que pudiera provocar la ejecucin de la medida(21), ha establecido que el juez puede dar por buena la caucin juratoria siempre que
ella le resulte proporcional y eficaz. Y la verdad es que jams una mera
promesa de indemnizar los daos es proporcional y eficaz.
As que la reforma suena a burla.

VIII. El nuevo procedimiento para la concesin


de la tutela cautelar
Finalmente, la ltima reforma operada por la Ley N 29384, atiende
al artculo 637 del CPC, es decir, a aquel que regula el procedimiento
de consesin/denegacin de la tutela cautelar.
Como se indic al inicio uno de los problemas detectados por el
neo legislador, era el atinente a la rigidez de la ausencia de contradictorio. Ergo, era de esperar que tal rigidez resultara al menos flexibilizada. Sin embargo, para nuestra tristeza no ha sido as.
En efecto, el nuevo primer prrafo del artculo 637 seala lo siguiente:

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento


de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la
solicitud.

Como se puede apreciar, tal prrafo tiene la misma exacta redaccin


que tuvo desde sus orgenes(22). Ergo, seguimos en la misma frrea y errnea

(21) Que es la elstica frmula del artculo 669-undecies del Cdigo Procesal Civil italiano tal como fue
reformado por la Ley N 353 del 26 de noviembre de 1990.
(22) Para ser precisos esa redaccin es la introducida por el Decreto Ley N 25940, del 11 de diciembre de
1992, en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. N 768, publicado el 4 de
marzo de 1992), la redaccin del primer prrafo del artculo 637 era la siguiente: La resolucin cautelar
se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la
efectividad de la ejecucin.

23

Eugenia Ariano Deho

regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio previo, es decir, sin autntico contradictorio, sin excepciones.
El mantenimiento de esta frrea regla sorprende. Y sorprende por
cuanto a estas alturas del partido, cre (inocentemente) que ya se haba
entendido que ella no representaba precisamente ni la solucin ideal(23),
ni mucho menos que ella constituyera el estndar a nivel de la legislacin comparada(24). All estaba, adems, esa pica en Flandes puesta el
(23) Cfr., Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima,
2006, p. 187. Considera que un rgimen como el previsto por el Cdigo Procesal Civil peruano () es
un rgimen que le impone una restriccin desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque
incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectividad de la resolucin cautelar o en las que no se presente una situacin de extrema urgencia que determine la necesidad del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente
postergado.
(24) As dispone el artculo 669-sexies del CPC italiano, segn texto de la Ley N 353, de 1990, que: El
juez, odas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera
que considere ms oportuna a los actos de instruccin indispensables con relacin a los presupuestos y a
los fines de la resolucin pedida, y provee con auto a la estimacin o a la desestimacin de la demanda./
Cuando la convocatoria de la contraparte podra perjudicar la actuacin de la resolucin, provee con
decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo
decreto, la audiencia de comparicin de las partes ante s dentro de un plazo no superior a quince das
asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho das para la notificacin del recurso y del
decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con
decreto. Por su parte la LEC 2000 dispone en su artculo 733: 1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en
el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que
la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin
ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de
los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado. Es
decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un
peligro de demora al cuadrado (segn eficaz frmula de Consolo, en Consolo-Luiso-Sassani.
La riforma del processo civile. Commentario, Giuffr, Milano, 1991, p. 488). En el sistema alemn, si
bien tratndose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega
por decreto inaudita altera parte ( 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia crticamente Lieble. Proceso civil alemn, 2 ed., Dike,
Medelln, 1998, p. 533 y s.). Por lo que atae a sus medidas atpicas (las einstwiligen Verfgungen) de
los 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos
de urgencia ( 937 ZPO). Hay que decir que estas soluciones europeo-continentales no tiene nada de
extico, sino que constituyen el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el
ingls (cfr. al respecto, Varano. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordinamento
inglese con particolare riferimento allinterlocutory injunction. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p.
39 y ss.). Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se ha interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecucin de una resolucin cautelar
o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Convenio
de Bruselas (y ahora del Reglamento N 44/2001 del 22 de diciembre 2000), el que la resolucin se
haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte. Sobre el punto, cfr. Merlin. Le misure
provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo. En: Rivista di diritto processuale, 2002, p. 758
y ss.; igualmente, cfr., en sentido crtico, Querzola. Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles
nellesperienza della Corte di giustizia delle Comunit europee. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2002, p. 807 y ss.

24

Un cautelar renovado?

ao pasado en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg.


N 1071), en cuyo artculo 47.3 se estableci que, a nivel arbitral, las solicitudes de medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradictorio previo y solo por excepcin (cuando la parte solicitante justifique
la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no
se frustre) sin l.
Ahora bien, lo ms sorprendente es que en el Proyecto N 3079/2008CR, que desemboc en la Ley N 29384, se haba tmidamente previsto
un contradictorio previo excepcional. Es as que si bien en el proyectado nuevo artculo 637 mantena en su primer prrafo la regla de la
ausencia del contradictorio, en el segundo se estableca:

No obstante ello, el juez podr excepcionalmente correr traslado


de la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo de tres
das a fin de que exprese lo que considere conveniente, siempre
que ello no afecte la eficacia de la futura actuacin de la medida
cautelar, esta situacin deber encontrarse debidamente motivada
en la resolucin que dispone correr traslado, bajo sancin de nulidad. Con la absolucin del traslado o sin ella el juez resolver la
solicitud cautelar.

La frmula era bastante extraa, puesto que en aquellos ordenamientos llammoslos as normales la relacin regla-excepcin es al
revs, pero si se hubiera consagrado habramos hecho un (pequeo, muy
pequeo) paso adelante en la superacin de la (equivocada) idea de que
es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradictorio(25). No se sabe por qu en sede de discusin en la Comisin de Justicia
se plante como proyecto sustitutorio el que termin plasmndose en la
Ley N 29384(26), es decir, mantener el statu quo.
Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cautelar nos mantenemos en la frrea regla de que toda medida cautelar se
(25) Como lo tengo dicho en mi: La Sentencia Exp. N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales
valen solo para algunos. En: Palestra del Tribunal Constitucional, N 12, diciembre 2006, p. 397, especialmente en la nota 29 esta idea es la profesada por el autor de nuestro CPC.
(26) En el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, no se dice ni palabra sobre la
eliminacin de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado
llevar por la tradicin.

25

Eugenia Ariano Deho

concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa
esencia del proceso que es el contradictorio. Lo cual, es (repito) a estas
alturas, injustificable(27). Es que evidentemente an no nos damos cuenta
de que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinnimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. La vida debera habernos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha
permitido que tras las bambalinas de la reserva en materia cautelar ese
gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido, por lo que la postergacin del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en
supuestos realmente justificados.

IX. La novedad: la oposicin del afectado y sus


perplejidades
Si no hay novedad en el mtodo para conceder la tutela cautelar,
s lo hay en la reaccin del afectado. En efecto, el segundo prrafo del
nuevo artculo 637 del CPC establece:

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado
desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de
que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la
oposicin no suspende la ejecucin de la medida.

La introduccin de la oposicin es as justificada:

(27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdiccin y que la tutela cautelar
es una forma de tutela jurisdiccional, la conclusin debera ser obligada: no debera ser posible obtener
ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el
nico instrumento del juez, a estas alturas ya no debera ni justificarse. Tal como lo seala Trocker.
Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali. En:
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, [h]oy es pacfico que el contradictorio
no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialcticamente contrapuesta
y recprocamente complementaria de los contendientes. Segn una perspectiva claramente recogida por
algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, tambin al juez. El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar l mismo el principio de contradiccin, establece con frmula feliz e incisiva el artculo 16 del nuevo Cdigo Procesal
francs, el cual nos advierte as que las manifestaciones de la contradiction, adems de operar con relacin a las partes, se convierte tambin en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente
hacer observar, sino observar l mismo el fundamental principio, provocando tambin de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestin de hecho o de derecho, cuya resolucin sea determinante
en la decisin de la controversia. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado tambin por el
juez ser pacfico en todas partes, mas an no lo es en el Per.

26

Un cautelar renovado?

Otra modificacin importante de la propuesta consiste en variar


el rgimen de impugnacin a efectos de que esta se convierta
realmente en un recurso capaz de corregir los errores de juicio
o de actividad cometidos por el juez, ya que con la regulacin
actual, el recurso de apelacin contra la resolucin que admite la
medida cautelar no cumple en la mayora de los casos una funcin revisora.

Por ello, la propuesta plantea que en caso la medida cautelar se haya


dictado sin conocimiento de la parte afectada, esta podr formular oposicin dentro del plazo de cinco das contados desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar. Esta oposicin no suspendera la ejecucin de la medida y la resolucin que la resuelva sera apelable sin efecto
suspensivo(28).
Ergo, la idea ha sido sustituir la apelacin del afectado por la
oposicin ante el juez de la cautela, a fin de que ante l aquel formule
sus defensas. Esta idea, hay que decirlo, es una vieja idea, tan vieja que
estaba prevista en el artculo 241 del CPC de 1912(29) y que es, a nivel de
la legislacin comparada, el modo tradicional de promover el contradictorio cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar se emiten
inaudita altera parte(30).
Sin embargo, la redaccin de este segundo prrafo provoca perplejidad, por cuanto una cosa es sustituir la apelacin por la oposicin (lo cual
puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha establecido
en l, pues deja inferir que tan pronto se emita la resolucin concesoria
de tutela cautelar se deba dar conocimiento a la parte afectada, sin que
(28) As el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, p. 8.
(29) Que, sin embargo, habilitaba tambin la posibilidad de apelar del auto de embargo. As dispona el artculo 241 que: Ejecutado el embargo, se admitir la apelacin que se hubiere interpuesto contra el auto que
lo orden. Si formula el deudor oposicin, se sustanciar despus de ejecutada la medida por los trmites
prescritos para los incidentes.
(30) En efecto, as es, p. ej., en Alemania y en Espaa. En Italia, en cambio, cuando la tutela cautelar viene
concedida (por excepcin) inaudita altera parte, el contradictorio viene promovido por el propio juez
que debe llamar a las partes a una audiencia destinada a confirmar o revocar la tutela concedida (669
sexies del CPC italiano segn la reforma de 1990: Cuando la convocatoria de la contraparte podra
perjudicar la actuacin de la resolucin, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario
sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparicin de las
partes ante s dentro de un plazo no superior a quince das (...). En tal audiencia el juez, con ordenanza,
confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto).

27

Eugenia Ariano Deho

se precise el que antes se haya dado ejecucin a la resolucin, es decir, el


que la tutela cautelar se haya ya perfeccionado.
Si esta lectura es correcta resultara que se ha pasado del esquema
solicitud/concesin/ejecucin/notificacin/apelacin, tal como estaba
antes previsto, a solicitud/concesin/notificacin/oposicin, y en paralelo a ello la ejecucin de la medida. Este esquema parece confirmado
por la ltima parte del segundo prrafo del nuevo artculo 637 del CPC
que establece que la formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ser realmente as, se habra desnaturalizado por completo la ratio
de la concesin inaudita altera parte, pues esta alteracin de la regla
maestra del proceso (cual es el contradictorio previo a la adopcin de
cualquier resolucin judicial) encuentra su normal justificacin en el
que la audicin previa de la contraparte podra perjudicar como dicen
los espaoles el buen fin de la tutela cautelar, es decir, la ejecucin
de la cautela, momento en el cual queda recin constituida la situacin
cautelante(31).
En efecto, en los ordenamientos normales, la no audicin de la contraparte a los efectos de conceder tutela cautelar o se justifica por la extrema urgencia de cautelar una determinada situacin jurdica o en el que el
conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la efectividad misma
de la medida(32). Se piense en un embargo. Dispuesto este inaudita altera
parte, si l no se ha ejecutado an (es decir, si an no se han aprehendido
los bienes muebles, anotado en un registro u ordenado al tercero retener
el bien) y el embargado viene notificado de la existencia del embargo, es
altamente probable que la resolucin no podr ejecutarse (porque ya no

(31) Cfr. mi La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de produccin de sus
efectos. En: Actualidad Jurdica, N 182, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2009, p. 101 y ss.
(32) Tal como lo seala Salvaneschi (al cuidado de Tarzia-Cipriani, Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 320), la no convocacin de la contraparte prevista por el artculo 669
sexies del CPC italiano se presta a literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales
el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuacin de la medida cautelar, lo que pone en primer
plano esas resoluciones de carcter asegurativo o conservativo (), respecto a las cuales la actuacin de
la resolucin se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo
tpico es el de los secuestros en donde la fase de actuacin representa el necesario complemento de la resolucin de autorizacin, en una secuencia marcada por el plazo del artculo 675 del CPC y solo a travs
de la cual se perfecciona la medida cautelar.

28

Un cautelar renovado?

se encuentran los bienes muebles, se ha inscrito ya un acto traslativo, se


ha retirado el bien en poder de un tercero), condenando, como consecuencia, a la ineficacia a la medida cautelar.
Sin embargo, no creo que se deba dar esta lectura al segundo prrafo
del nuevo artculo 637 del CPC, pues lo que l (segn me parece entender) quiso establecer es que el afectado podra, pese a la no ejecucin
an de la resolucin, oponerse. Es decir (repito, segn me parece entender), lo que ha querido evitar el neo legislador es ese efecto perverso a
que daba lugar el texto original del CPC, en el que se condicionaba el
apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la previa (formal) notificacin de la medida, lo que solo poda ocurrir tras la ejecucin.
En tal sentido, no creo que se haya alterado la secuencia solicitud/
concesin/ejecucin/notificacin, sino que se ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para recin poder
apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela.
Si se piensa (y repiensa) esta es la nica lectura razonable que hay
que hacer del segundo prrafo del artculo 637 del CPC, pues caso contrario, todas aquellas medidas cautelares que para perfeccionarse requieren
de actos materiales de ejecucin (fundamentalmente, embargos, secuestros
judiciales y anotaciones de demanda), estaran seriamente comprometidas
en su efectividad, si es que antes de su ejecucin, se procediera a dar formal conocimiento a la contraparte(33). Si hemos de sacrificar el contradictorio previo a la concesin de la tutela cautelar (que es regla que algn da
quisiera ver plasmada en el Per)(34), por lo menos que lo sea tilmente.
Otra grave omisin del legislador est en el no haber establecido la
estructura del procedimiento a que da lugar la oposicin. As, una vez
planteada la oposicin: qu se hace?, se corre traslado al demandante?,
qu pruebas se podrn ofrecer?, ser posible que haya una audiencia?,
en qu plazo se resuelve?

(33) La Ley de Arbitraje (D. Leg. N 1071) en su artculo 47.3, claramente ha establecido que cuando la medida se conceda inaudita altera parte, una vez ejecutada la medida podr formularse reconsideracin
contra la decisin.
(34) Se piense que en el mbito penal, todas las medidas de coercin personales no solo se dictan con contradictorio previo, sino que adems requieren de una audiencia. V. artculo 271 del CPP de 2004.

29

Eugenia Ariano Deho

Con todo, con esta reforma podemos ya, con un tanto de legitimacin, decir, que el contradictorio en el mbito cautelar est efectivamente
diferido.

X. La denegatoria de tutela cautelar


Respecto a la denegacin de tutela cautelar, la Ley N 29384 nada ha
innovado (salvo, en lo topogrfico, pues la ha corrido del ltimo prrafo al primero), puesto que ha mantenido la denegatoria siempre inaudita altera parte, sin gastar palabra sobre si tal resolucin negativa (por lo
menos) deba notificarse a la parte contraria, es decir, al que pudo ser el
afectado, que es algo que, como indicado lneas arriba, seguir siendo
fuente de estmulo a la promocin del forum shopping.

XI. Las impugnaciones


Como consecuencia de la introduccin de la oposicin el auto que
concede tutela cautelar ya no es directamente apelable. Lo saludable hubiera sido que se dejara al afectado optar entre la apelacin y la oposicin, como en el CPC de 1912(35), pero as no se ha hecho.
Ergo, de mediar oposicin, solo ser susceptible de apelacin el auto
que se pronuncia sobre ella. La apelacin es sin efecto suspensivo, es
decir, tiene el rgimen (simplificado) del artculo 377 del CPC, sea cual
fuere el sentido de la resolucin, es decir, tanto si estima la oposicin como
si la desestima.
Por lo que atae a la denegatoria de tutela cautelar, se ha mantenido
el aquello de que el demandado no es notificado y el superior absuelve
el grado sin admitirle intervencin alguna.
Un autntico absurdo que solo puede justificarse por la terca idea (tan
difcil de desterrar) de que la tutela cautelar siempre debe ser concedida
sin audiencia del afectado, idea que suena bastante lgica tratndose de
un embargo o de una anotacin preventiva, pero que deja de serlo tratndose de cualquier otra medida.
(35) V. nota 29.

30

Un cautelar renovado?

Con ello pues se perpeta la absurda solucin del texto original del
CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelacin que
no saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de la
cautela deban conceder o ms bien anular la resolucin apelada disponiendo que el a quo la conceda, que es tema que bien se pudo aclarar.

XII. Los (demasiados) temas pendientes


En conclusin y a mi parecer se ha perdido la oportunidad preciosa
de darnos una decente regulacin de la tutela cautelar. Y es que lo que
se ha hecho con la Ley N 29384, tal cual un ao antes con el D. Leg.
N 1069, se reduce a simples ajustes de una temtica que presenta tantos y tales problemas, que por el contrario requera y requiere de una total
renovacin. Se espera que algn da ello se produzca.

31

2
Marianella Ledesma Narvez

Reglas actuales del proceso


de ejecucin en el
Cdigo Procesal Civil

Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

Reglas actuales del proceso de


ejecucin en el Cdigo Procesal Civil
Marianella Ledesma Narvez(*)

La regulacin de la ejecucin en el Cdigo Procesal Civil peruano es, quiz,


la parte ms criticada de todas. Por ello resulta vlido preguntarse si la significativa modificacin del rgimen de la ejecucin civil, efectuada por el Decreto Legislativo N 1069 del 28 de junio de 2008, coadyuv a mejorar sus
diversos problemas. Para acercarnos a dar una respuesta sobre el particular,
la autora de este trabajo realiza un profundo y til anlisis exegtico de los
cambios normativos, advirtiendo sus bondades y denunciando sus defectos.
Las reflexiones de la autora giran en torno a los cinco ejes temticos por ella
planteados (ttulo ejecutivo, procedimiento nico de ejecucin, ejecucin forzada, ejecucin de garantas y las obligaciones contenidas en los ttulos), por
los cuales discurrir su estudio, no sin antes acercarnos a la importancia que
cumple la funcin jurisdiccional ejecutiva en el marco de la tutela procesal de
los derechos.

A partir de junio de 2008 se ha modificado a travs del Decreto Legislativo N 1069 algunos aspectos del Cdigo Procesal Civil en materia
de ejecucin. Parte de dichas modificatorias han tratado de atender algunas crticas que se venan sosteniendo sobre este modelo. Las principales
modificaciones al proceso de ejecucin podemos ubicarlas en cinco ejes
temticos: el ttulo ejecutivo; el procedimiento nico de ejecucin; la ejecucin forzada; la ejecucin de garantas y las obligaciones contenidas en
dichos ttulos.

(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

35

Marianella Ledesma Narvez

I. Preliminares
La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin
la ejecucin de este. Como las sentencias declarativas y constitutivas no
imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la
eficacia prctica de las sentencias de condena.
La cognicin y la ejecucin judicial son independientes entre s. De
un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto
prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva), ya sea porque despus de recada la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De otro lado, no siempre a la ejecucin debe
preceder la cognicin judicial: en determinados casos se puede proceder
a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las partes han
definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente;
el primero, prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza
y vigor prctico a aquel. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin,
la distribucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin
propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer y
dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin.
Liebman(1) califica al proceso de ejecucin como aquella actividad con
la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir
otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Para Couture(2),
el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica as: si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si
condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del
deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al
acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una

(1) LieBman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1980, p. 150.
(2) Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan


las palabras y comienzan los hechos.
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no
solo se agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La
tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial.
El incumplimiento de lo establecido en una sentencia firme implica la
violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental:
la tutela efectiva, que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con
toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de
dinero al demandante y le condene a pagar, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda
realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria,
la prestacin que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia,
a la ejecucin forzosa de la prestacin. Lo interesante de esta etapa es
que la ejecucin permite algo que hasta el momento era imposible: la
invasin en la esfera individual ajena y su transformacin material para
dar satisfaccin a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la
sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario,
sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de
un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia
de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia(3).
En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia
coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es,
pues, el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la transgresin
de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.

(3) Couture, Eduardo. Ob. cit. p. 439.

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Marianella Ledesma Narvez

II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecucin


1. Con relacin al ttulo ejecutivo y los terceros legitimados
1.1. Antes del D. Leg. N 1069 se sostena que solo se puede promover ejecucin en virtud del ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin. El
artculo 693 CPC (derogado) regulaba los ttulos ejecutivos y el artculo
713 CPC (derogado) los ttulos de ejecucin; sin embargo, esta clasificacin ha desaparecido para asumir bajo una sola nomenclatura ttulos
ejecutivos los diez supuestos con los que solo se puede promover ejecucin. Esa unificacin no solo se ha expresado en la nomenclatura sino que
en la actual redaccin del artculo 688 CPC se ha fusionado el contenido
literal del artculo 693 CPC y del artculo 688 CPC.
La nueva redaccin muestra las fuentes de obtencin de dichos ttulos
y los presenta bajo una clasificacin en atencin al escenario en el que se
han obtenido, esto es, como ttulos judiciales y ttulos extrajudiciales.
Adems, reafirma el principio de legalidad contenido en el citado
artculo 688 CPC, cuando seala que solo se pueden promover ejecucin en virtud de los ttulos ejecutivos y de otros que la ley les d mrito
ejecutivo.
Esta precisin en la nueva redaccin es importante y coherente con
el procedimiento nico de ejecucin, pues para la ejecucin de los ttulos
extrajudiciales necesariamente se requiere de una pretensin ejecutiva, a
diferencia de los ttulos judiciales, que se ejecutan dentro del mismo proceso, siempre y cuando el ttulo (resolucin judicial) se encuentre firme.
1.2. Un aspecto importante en el ttulo no solo es la existencia del documento sino el acto que contiene dicho documento, en el que se encuentre expresamente determinada la obligacin o el deber de prestacin, cuyo
cumplimiento puede exigirse de una persona (deudor o ejecutado) a favor
de otra (acreedor o ejecutante); esto implica que en toda relacin procesal
existen dos partes legitimadas para promover la ejecucin del ttulo.
Parte es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones
procesales con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posicin.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

Desde luego que la identificacin de las partes debe quedar establecida en forma clara desde el primer momento, pues, como sostiene Moreno Catena(4), el proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos
o annimos, sino entre sujetos de derecho determinables y determinados
con mayor o menor precisin.
Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecucin son aquellos
sujetos que como tales aparecen en el ttulo. Quien aparezca como acreedor, titular del derecho, ser indiscutible el ejecutante; y quien aparezca
como deudor ser el obligado a satisfacer la prestacin frente a quien la
ejecucin se despacha; sin embargo, puede concurrir el caso de la legitimacin extraordinaria, ya que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado ni ostentan est posicin las personas que as figuren en el ttulo,
sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones,
pudindose hablar entonces de una legitimacin extraordinaria.
El artculo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecucin, quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su
favor; contra aquel, que en el mismo, tiene la calidad de obligado.
Tambin se mantiene en la redaccin del citado artculo 690 CPC,
que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del tercero se
sujetar a lo dispuesto en el artculo 101. Esto es, el tercero asume la condicin de denunciado civil, pues, este, adems del demandado o en su
lugar, tiene una obligacin o responsabilidad en el derecho discutido; sin
embargo, con la modificacin del D. Leg. N 1069 se hace una especial
referencia al tercero como constituyente de la garanta del bien afectado.
Aqu, la norma permite su integracin a la ejecucin pero bajo el rol
del litisconsorte necesario. Esto implica que para la validez de la relacin
procesal entablada, necesariamente tiene que estar integrado al proceso de
ejecucin el titular del bien materia entregado en garanta y que es materia de ejecucin. Seala la norma que en dicha integracin debe comprenderse como litisconsorte necesario. Esto implica que con la pretensin de
ejecucin de garantas, no solo debe comprenderse como parte pasiva al

(4) Moreno Catena, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.

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Marianella Ledesma Narvez

deudor de la obligacin principal, sino al garante del bien entregado en


garanta, quien tiene que incorporarse al proceso de ejecucin como litisconsorte necesario. La pregunta que surge se orienta a indagar si notificado el deudor con el mandato de ejecucin, este paga inmediatamente
el ntegro de la prestacin: ser necesario pensar en la ejecucin forzada
del bien? Evidentemente que no, pues la pretensin se ha satisfecho; y,
por tanto, justificar la presencia del tercero como litisconsorte necesario del deudor, en esta etapa del proceso, previo al remate del bien?
La redaccin del artculo 690 CPC sigue manteniendo el siguiente texto:

Cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se debe


notificar a este con el mandato de ejecucin.

La intervencin del tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101 ().

La ejecucin va a afectar al tercero garante cuando se d inicio a la


ejecucin forzada; recin all surge la necesidad de su integracin; pero
antes de ingresar a la ejecucin del bien, se justificara su intervencin?
La modificatoria del artculo 690 CPC se orienta a trabajar al tercero
garante real, pero tambin garante personal; en tal sentido, puede despacharse ejecucin. Se debe sealar como un ejemplo el de legitimacin extraordinaria del tercero frente a quien, sin figurar como deudor en el ttulo
responda personalmente de la deuda por disposicin legal o en virtud de
la fianza acreditada conforme a ley. Esto siempre y cuando no se hubiere
pactado el beneficio de excusin a favor del fiador.
Evidentemente que el rol que asumir este tercero ser el de denunciado civil y no el de litisconsorte necesario, como regula la modificacin del
artculo 690 CPC: Estn legitimados para promover ejecucin quien en el
ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que
en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de
la garanta del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario.
No negamos que cuando se persigan bienes entregados en garanta
para el pago (prenda e hipoteca) se pueda despachar ejecucin frente al
titular de estos bienes, aunque la ejecucin para ellos se limitar a los bienes afectos en garanta, por tanto, su incorporacin a la ejecucin estar
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

justificada por una legitimacin extraordinaria, solo para el acto de la ejecucin de los bienes y por el valor de la garanta entregada.
En conclusin, la modificacin realizada a este artculo, con relacin
a los terceros, lleva a sostener lo siguiente:
a) La legitimacin pasiva no solo opera contra aquel que en el ttulo
ejecutivo tiene la calidad de obligado; sino tambin es extensiva
al tercero constituyente de la garanta del bien afectado, el que se
integrar al proceso como litisconsorte necesario.
b) Cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se debe
notificar a este con el mandato de ejecucin. La intervencin del
tercero se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101, esto es, como
denunciado civil.

2. El procedimiento nico de ejecucin


El D. Leg. N 1069 ha diseado un procedimiento nico de ejecucin,
fusionando algunos textos legales y trasladando otros, de tal manera que
el marco normativo al respecto est contenido en el artculo 690, incisos
a, b, c y d.
2.1. El artculo 690-A reafirma la condicin del ttulo en el procedimiento ejecutivo

A la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo, adems de los requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425, y los que
se especifiquen en las disposiciones especiales.

Este artculo tiene su antecedente en el artculo 695 CPC derogado, el


que se ha reproducido e insertado, adems, la posibilidad de acompaar
los requisitos que especifiquen las disposiciones especiales.
Un aspecto interesante en esta regulacin es la afirmacin de la existencia del ttulo, pues, sin ttulo no hay ejecucin(5). Este ttulo puede ser

(5) El accionante inici una prueba anticipada a fin de lograr el reconocimiento del contrato de mutuo y
la letra de cambio que constituyen el sustento de su demanda. Luego de actuada la prueba anticipada

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Marianella Ledesma Narvez

judicial o extrajudicial, debiendo entenderse que este artculo se aplica


cuando se hace uso de la pretensin ejecutiva, mas no cuando el ttulo
proviene de la cognicin judicial previa.
Este artculo recobra especial importancia a la luz del reciente pronunciamiento realizado por la Sala Civil Transitoria en la Casacin
N 3621-2007-Cusco, en la que frente a un proceso tramitado y sentenciado sin haberse incorporado al proceso el ttulo ejecutivo, el Colegiado
seala que las nulidades procesales son soluciones de ltima ratio, a las
que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la aeja posicin del culto de la forma por la forma; por tanto, si la omisin (ausencia
de ttulo) no fue advertida por el juez, pese a su calidad de director del
proceso y el demandado en la contradiccin al mandato ejecutivo se limit a alegar la extincin de la obligacin, no debe ampararse la nulidad,
toda vez que es aplicable el aforismo jurdico Nemo auditur propriam
turintudinem allegans, es decir, nadie puede basar su accin en su propia
culpa. Al margen que coincidamos o no con la posicin asumida por la
Sala Suprema Transitoria, es importante reafirmar la necesidad de la existencia del ttulo para el inicio de la ejecucin.
Con relacin al ttulo y su implicancia para la accin aparecen diversos criterios. Para Liebman, el ttulo es un elemento constitutivo de la
accin; para Zanzucchi, es una condicin requerida para el ejercicio de la
accin; para Furno, es un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti,
es la prueba documental del crdito. Frente a las posiciones citadas, se
sostiene que para que un ttulo ejecutivo sea tal, es menester la reunin
de dos elementos: la declaracin de la existencia de una obligacin que la
ejecucin tiende a satisfacer; y, la orden de ejecucin.
Palacio, apreciando el ttulo como calidad y como documento, seala: se tiene ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una
cosa; pero, tambin, cuando se tiene en mano el documento que acredita
esa calidad. Sostiene que el equvoco radica en que puede haber calidad
inicia el proceso ejecutivo, sin acompaar el ttulo (prueba anticipada). A pesar de ello, el juez no exigi
la presentacin del expediente sobre prueba anticipada, permitiendo con su accionar que el proceso se
inicie, sea tramitado y sentenciado pese a la omisin del ttulo. En casacin, la citada Sala Suprema afirma que las nulidades procesales son soluciones de ltima ratio, a las que solo debe recurrirse en casos
extremos, dejando de lado la aeja posicin del culto de la forma por la forma. Texto ntegro publicado
en Actualidad Jurdica, N 190, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 117.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el


pagar tiene el crdito y no tiene el documento; el tenedor de un pagar
oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento
y no la calidad de acreedor.
En el cobro de alquileres, los propietarios tienen ttulo ejecutivo, aun
cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor.
Tambin lo tiene el Estado por cobro de ciertos impuestos sin documento alguno o con documentos emanados de la propia Administracin, los
cuales violaran, aparentemente, el precepto que nadie puede hacerse una
prueba en su propio favor. En estos casos, seala Palacio, el ttulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso de que
se lleven adelante los procedimientos de ejecucin con documentos y
sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripcin o caducidad. En estas circunstancias, el juez no puede oponer de oficio esa
circunstancia; sin embargo, la sentencia rechazar en definitiva la pretensin del acreedor; pero la ejecucin ya se inici con la sola exhibicin del
documento.
El concepto de ttulo ejecutivo es indistintamente un concepto de
derecho material y un concepto de derecho procesal. Lo normal es que
ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su
poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve
en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que as acontezca, segn se pone de relieve en los ejemplos que cita Palacio.
Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La
sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se
adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato
ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado.
2.2. El artculo 690-B establece la competencia material y
por grado en atencin al ttulo extrajudicial materia de
ejecucin

Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de


naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El juez

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Marianella Ledesma Narvez

de paz letrado es competente cuando la cuanta de la pretensin


no sea mayor de cien unidades de referencia procesal.

Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia


del juez civil.

Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de


naturaleza judicial el juez de la demanda.

Es competente para conocer los procesos de ejecucin con garanta constituida, el juez civil.

Este artculo tiene su antecedente en los artculos 714 y 696 CPC derogados, que regulaban la competencia del juez de la demanda para la
ejecucin de los ttulos judiciales y estableca que en los dems casos se
regan por las reglas generales de la competencia, esto es, nos remita al
artculo 14 CPC, que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado
como el competente.
En el caso de la competencia por cuanta, el artculo 696 CPC (derogado) estableca que las pretensiones que superen las 50 unidades de
referencia procesal corresponda el conocimiento del juez civil; sin embargo, estas cuantas a partir del D. Leg. N 1069 se han alterado sustantivamente, a tal punto, que la pretensin para el conocimiento del juez
civil debe superar las 100 unidades de referencia procesal.
La nueva redaccin contenida en el artculo 690 B acoge en parte
dicha redaccin y la fusiona con otras precisiones, en cuanto a la cuanta
y grado, pero no hace referencia a la competencia territorial del juez cuando se interpone una demanda ejecutiva. Frente a ello, debemos recurrir
a lo regulado en el artculo 34 CPC que dice: los procesos de ejecucin
se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin
distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal
como lo seala el artculo 14 CPC o por el artculo 17 CPC, si se trata de
personas jurdicas, sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del
domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.
Se establece la competencia en grado, tomando como referente la
cuanta de la pretensin. Se dice que la estrategia del proceso se muestra
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

dominada por leyes de conveniencia econmica segn las cuales el costo


del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre
la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de los funcionarios competentes.
Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos
ejecutivos es la determinacin de la competencia funcional. Como seala
la norma, el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades de referencia procesal.
Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez
civil.
La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado
como la competencia segn la etapa procesal en que se desenvuelva. La
designacin del juez competente se cumple no por causa de una cualidad
del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea de la funcin a la que est llamado a ejercer.
La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con
miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen del litigio
y quin el examen que sucede.
En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer
grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones
ejecutivas, en atencin a la cuanta que se reclama.
Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece
que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la
competencia ya establecida en el modificado artculo 720 CPC, al margen
de la cuanta de la pretensin a ejecutar.
2.3. El artculo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo

El mandato ejecutivo dispondr el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo; bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las

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Marianella Ledesma Narvez

disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales,


el juez debe adecuar el apercibimiento.
Este artculo tiene su antecedente en la primera parte del artculo 697
CPC derogado. En caso de que el juez considere admisible la demanda
dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el
ttulo; por citar, si se trata de una obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin
forzada.
El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta
en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso
de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de
las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez
advertir la futura actuacin a realizar en caso de resistencia.
A pesar de que la norma no lo precisa, es necesario requerir al condenado, sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y
el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo.
La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin
y el proceso concluir; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin
no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada.
Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una
etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en el artculo 690-D para brindar
al ejecutado, la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el
ttulo o contra el procedimiento.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

Como seala el texto del artculo en comentario, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales.
Vase que en el caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refiere los artculos 720 a 722 CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento
de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en la ejecucin de un
ttulo ejecutivo (688 CPC) el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento
de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad
del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria y otro fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin
forzada difieren uno de otro.
Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe
adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas o de la entrega de un menor en caso
de tenencia.
2.4. El artculo 690-D regula la contradiccin a la ejecucin y
permite la interposicin de las excepciones procesales y defensas previas en los procesos de ejecucin de garantas

Dentro de cinco das de notificado el mandato de ejecutivo, el


ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas.

En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la
pericia. La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el
ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este
un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido

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Marianella Ledesma Narvez

completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida; Cuando el mandato se
sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr
formularse contradiccin, dentro del tercer da, si se alega el
cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin,
que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin
que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto
suspensivo.
Si partimos por afirmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfaccin
del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. Frente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo
permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula este artculo y dentro del
plazo legal que establece. La contradiccin aparece como la posibilidad
que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga
contra el ttulo.
Ariano(6) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso
de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la
incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado
la ahora llamada contradiccin no le priva de su naturaleza ejecutiva.
En otros procedimientos se permite una sumaria cognicin, pero con
la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente
Cdigo Procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin

(6) Ariano, Eugenia. El proceso de ejecucin. Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

del ejecutado no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la
que se da origen a un incidente declarativo. Lo resuelto poda revisarse
en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en
dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada.
Es importante recordar esa faceta del procedimiento ejecutivo, pues, a
la luz del D. Leg. N 1069, lo sumario de la tutela en los procesos de ejecucin de garantas ha dejado de ser tal, para permitir ingresar a discutir
la validez de la relacin procesal, a travs de las excepciones procesales o
defensas previas. Esto genera un parntesis en el camino procesal, pues,
un elemento que deber tener en cuenta el juez, antes de continuar con la
ejecucin, es verificar si la relacin procesal es vlida, por el tipo de excepcin procesal interpuesta. La tramitacin de esta incidencia procesal
est regulada en el artculo 690-E y restringida la actividad probatoria a
solo tres medios de prueba: la declaracin de parte, los documentos y
la pericia.
Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro supuestos que recoge la norma. Son causales cerradas, por lo que no cabe
interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente
regulados en el artculo 690-D; de tal manera, que el juez debe declarar
liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. Sin embargo, esta exigencia
en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentacin de la causal no
guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el
juez aprecia que el ejecutado est etiquetando una contradiccin, sin que
el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la causal invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin.
Se debe precisar que este artculo no solo acoge como antecedente
inmediato el contenido del artculo 700 CPC, sino que adems tambin
incorpora la redaccin del derogado artculo 718 CPC en la ltima parte
del texto. Dice el artculo 690-D: solo podr formularse contradiccin,
dentro del tercer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente
por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo.
49

Marianella Ledesma Narvez

Cuando se concluye el proceso de cognicin con una sentencia de


condena, termina toda posibilidad de discusin con relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello
no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al
desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma.
Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurdico con un contenido determinado y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la
sentencia, la relacin jurdico-material a la que ella se refiere contina
viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente,
cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la
sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor
inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el
ttulo funciona de modo autnomo al derecho material.
Sobre el particular, Montero Aroca seala que la sentencia contiene
un derecho y un deber. Un derecho del acreedor a poner en marcha la
ejecucin; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin.
Para el juez es determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el
juez, con el impulso del ejecutante, llevar la ejecucin hasta el final. En
manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe probar.
La contradiccin se basa solo en dos causales el cumplimiento de
lo ordenado o la extincin de la obligacin, sin embargo, debemos tener
en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna en
redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la
obligacin. Concurren aqu ambos supuestos.
2.5. Artculo 690-E: El trmite nico de la contradiccin
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas
se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o


sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el
saneamiento procesal y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.
Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo
estime necesario, sealar da y hora para la realizacin de una audiencia,
la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica.
Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin.
Este artculo tiene como antecedente inmediato el artculo 701 CPC
derogado. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo
puede cuestionar el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal
entablada, a partir del ttulo. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las
excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes,
esto es, se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales
y los plazos son similares para ambos. El presente artculo regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando
la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia
nica (ver artculo 554 CPC).
Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal
del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar
todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que
presentar el ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin
que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado o llamada oposicin no puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental de la que se corre traslado al
ejecutante para que la conteste (vase la diferencia entre la contestacin
a la demanda en un proceso de cognicin frente a la contradiccin en el
proceso ejecutivo). En ese sentido, la redaccin de este artculo seala
que si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios
respectivos.

51

Marianella Ledesma Narvez

Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este


se convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la
prueba de los hechos que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en
tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar
los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el
incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradiccin del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre l la carga
de la prueba.
La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria
credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho
debe probar, exista o no contestacin del ejecutante a la contradiccin. El
ejecutante no tiene nada que probar porque est cubierto por la presuncin de certeza de su ttulo y porque en el incidente, l acta como demandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso
de ejecucin, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto
todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin estn en el ttulo
mismo, los principios generales de la prueba son de aplicacin a la contradiccin promovida.
Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar los hechos
constitutivos de su pretensin; y el ejecutado, los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay
presuncin alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un
proceso declarativo y es un documento como los dems que necesita ser
probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideracin de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede
admitirse que se diga que la sentencia de ejecucin es la que hace posible
que los bienes embargados sean sometidos a la ejecucin forzada, negando con ello que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente
iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo.
El texto legal del artculo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a
seguir para la contradiccin y las excepciones procesales.
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: con la


absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las
reglas para el saneamiento procesal. Esto implica que agotado el debate
y apreciada la prueba ofrecida y admitida con relacin a las excepciones
y/o defensas previas propuestas, el juez emitir una sentencia de forma,
con relacin a la validez de la relacin procesal entablada.
Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres
alternativas que contiene el artculo 465 CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o la conclusin del proceso. La tramitacin que provoca la
interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre
la validez o no de la relacin procesal entablada, segn sea que se declare
fundada o infundada dichas excepciones. Si las excepciones se desestiman se declaran infundadas, y si se valida la relacin procesal se continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede hacer efectivo
el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la
ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer.
En caso de que se ampare la excepcin procesal y esta no genere la
suspensin del proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que
seala el artculo 451 CPC, se proceder a declarar la nulidad de todo
lo actuado y la conclusin del proceso. Las excepciones se resuelven en
un solo auto, como refiere el artculo 450 CPC. Con la absolucin o sin
ella de la excepcin procesal y defensa previa, el juez resolver mediante
un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas
estn contenidas en los artculos 465, 466 y 467 CPC. La declaracin de
saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito.
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una
relacin jurdica procesal vlida precluye toda peticin referida, directa
o indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la invalidez de la relacin procesal o
vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan(7), el juez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante

(7) Ver inciso 3 del artculo 465 CPC.

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Marianella Ledesma Narvez

el pago de las costas y costos (as lo seala el artculo 467 al referirse al


saneamiento procesal).
Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin procesal, como es un proceso de ejecucin, donde no hay ningn
derecho por definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto,
no vamos a ingresar acto seguido del saneamiento procesal a ninguna
etapa de puntos controvertidos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un proceso de cognicin, la etapa siguiente
al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley.
Esto ya no ser posible en un trmite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecucin.
Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s,
sino a la validez formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin
en s, acogida precisamente en el ttulo. El artculo 690-D literalmente
dice: la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo
en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2.
Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor
emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria
a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la
materia; 3. La extincin de la obligacin exigida.
En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender
como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del
ttulo; y, en atencin a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu, el ejecutante se convierte en
un demandado de la oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado;
por tanto, la carga probatoria no recae sobre dicha oposicin en el ejecutante, sino en el ejecutado. Refiere el texto legal, que en el mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios
pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
Con relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado
en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la
pericia; a diferencia de las excepciones procesales que requieren medios
de prueba de actuacin inmediata, como la prueba documental.
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuacin,


el juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que
se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las
referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas
ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su
eficacia probatoria, a travs de los remedios como la tacha u oposicin,
segn la naturaleza de cada una de ellas y en atencin a lo regulado en el
artculo 300 CPC.
La regla seala que con la absolucin o sin ella, el juez resolver
mediante un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. Si
ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se
desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de
parte.
Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales como en la
contradiccin hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso de las excepciones; y a la declaracin de parte, pericia
y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones, la prueba
es de actuacin inmediata (documental); en cambio, en la contradiccin
s se contempla la posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin los medios de prueba
ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin.
El nuevo texto seala: si no se formula contradiccin, el juez expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin.
La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos
lleva a sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de
remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En
ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin, seala Montero Aroca(8).

(8) Montero Aroca, Juan. La naturaleza jurdica de juicio ejecutivo. En: Estudios de Derecho
Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p.
2418.

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Marianella Ledesma Narvez

En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano(9),


quien antes del D. Leg. N 1069 deca: el verdadero ttulo ejecutivo no
es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado
por el juez y que determin el despacho de la ejecucin contenido en el
denominado mandato ejecutivo () esa sentencia, pese a que se le llama
sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente
llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver y, por eso, lo nico que contiene es un acto
de impulso (siga la ejecucin adelante, artculo 701 CPC), vale decir, que
es un simple decreto con mscara de sentencia(10).
Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para
Ariano, se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia
cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente
cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado
con la demanda y el mandato ejecutivo hasta la emisin de la sentencia,
pero no es un acto del proceso principal que tipifique todo el proceso.
Este comentario ha sido superado en parte con las modificaciones realizadas en el D. Leg. N 1069, al sealar: Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante
la ejecucin.
2.6. El artculo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecucin

Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de


plano denegar la ejecucin. El auto denegatorio solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.

El citado artculo reproduce el texto del artculo 699 CPC derogado. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est
condicionado a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo,

(9) Ariano, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372.
(10) Este comentario est realizado bajo la normativa de los artculos 691 y 702 derogados, sin embargo, a la
luz de la actual redaccin del Cdigo en materia de proceso de ejecucin, consideramos an en vigencia
sus opiniones.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado


en el artculo 690-A CPC. Esto permite sostener que si bien la
demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en
las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le d curso
por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de
autoridad y de economa procesal justifican que el juez no deba
permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad
jurisdiccional. Vase el caso que se declara la improcedencia de
la demanda cuando del estudio del ttulo ejecutivo se advierte que
el demandante no tiene legitimidad para obrar: demanda el cobro
de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose.
El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con
efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 CPC). El
procedimiento de la apelacin ser inaudita pars, pues, como seala literalmente la norma: solo se notificar al ejecutado si queda consentido
o ejecutoriado. Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la
ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y
no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos.
Con la denegatoria concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo no
hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes
y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor.
No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede
acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba
anticipada, ni el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial, ni el testimonio de escritura pblica para aceptar su ejecucin.
Si bien los ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vase
incisos 6, 7, 8 y 10 CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin.
Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos
que describe el artculo 689 CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa
la prestacin sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la
ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica,
57

Marianella Ledesma Narvez

cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin an no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente.
En conclusin, la modificacin realizada al procedimiento ejecutivo
lleva a sostener lo siguiente:
a) A pesar de que el ttulo V de esta seccin del Cdigo es calificado
bajo la nomenclatura de proceso nico de ejecucin no se puede hablar de
una real unificacin, pues hay un procedimiento diferenciado en atencin
a la naturaleza judicial o extrajudicial del ttulo ejecutivo.
En caso de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, las causales de
contradiccin se establecen en el artculo 690-D, se interponen dentro
de cinco das de notificado el mandato ejecutivo y los medios probatorios que se postulan giran en atencin a la declaracin de parte, pericia y
documentos.
En los ttulos judiciales, las causales de contradiccin se limitan al
cumplimiento de lo ordenado o a la extincin de la obligacin. La prueba
est tambin limitada a la documental y el plazo para interponer la contradiccin es de tres das de notificado el mandato ejecutivo.
En el proceso de ejecucin de garantas, la contradiccin ya no
tiene una regulacin especial. Se remite a las reglas del artculo 690-D,
esto implica la posibilidad de interponer excepciones y defensas previas
en la contradiccin, situacin no tolerada antes de la modificatoria al artculo 722 CPC. Adems, en este tipo de ejecuciones, los plazos tambin
se afectan: los tres das de la versin original se fija en 5 das (artculo
690-D); la prueba que era reducida a la documental, hoy se extiende a la
pericia y declaracin de parte.
b) No hay una regulacin expresa a la competencia territorial del juez
para la ejecucin del ttulo extrajudicial. El artculo 690-B regula competencia en atencin a la cuanta y al grado.
El texto del artculo 690-C es una replica del artculo 695 CPC; en
igual formal el artculo 690-D es una reproduccin del artculo 700 y 718
CPC (derogado). El artculo 690-F es una reproduccin del artculo 699
CPC derogado.
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

c) Es importante que se haya precisado el efecto de la apelacin a


la contradiccin. La norma seala que el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin, es apelable con efecto
suspensivo y ser de aplicacin el trmite del artculo 376 CPC. La apelacin sin efecto suspensivo tendr la calidad de diferida.
d) Para la actuacin de los medios de prueba, se recurre a las reglas
establecida para la audiencia nica.

3. La ejecucin forzada
3.1. El requerimiento en el mandato judicial(11)
La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos. Las formas de ejecucin dependen del ttulo con que
se promueva aquella. Cada especie de ttulo tiene una forma propia de
procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones
generales del proceso nico. As, vase las disposiciones especiales que
rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y
la ejecucin de garantas, de las que se advierte que todos aquellos ttulos
comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con
la obligacin contenida en el ttulo.
En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia
con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada
en la resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez
del proceso (ver artculo 690-B CPC), quien califica el ttulo y deniega el
petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin
del ejecutado (ver artculo 690-F CPC).
La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte,
por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al
(11) Artculo 715.- Mandato de Ejecucin

Si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a
los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto.

Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin a fin de ejecutase.

Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin
amparada.

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Marianella Ledesma Narvez

ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo seala el


artculo 690-C CPC) a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trmite de la ejecucin forzada.
Ntese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimacin que se hace en atencin al ttulo de ejecucin para que cumpla
con su obligacin; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar
la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificacin, entre otras
situaciones de condena.
Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin
del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el
inicio de la ejecucin forzada. Aprciese del mandato de ejecucin, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su
transformacin material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfaccin
de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado,
como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia.
El texto legal hace referencia a que cumplido el plazo previsto en
las disposiciones generales, se proceda con las medidas de ejecucin; sin
embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales
no regulan plazo alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura
del artculo 690-C CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no est en
las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como s lo fijaba la
redaccin derogada del artculo 715 CPC, en tres das; situacin que llevar a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecucin, en atencin
a la naturaleza de la prestacin a satisfacer.
La nueva redaccin de este artculo corrige la errada calificacin de
medida cautelar de lo que constituye en esencia medida de ejecucin,
para lo cual se ubica en dos escenarios diferentes, en atencin a la
preexistencia o no de la medida cautelar.
Seala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin, a
fin de ejecutarse. Consideramos que dicha redaccin tambin es deficiente, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno
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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

con la medida concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir


de ese hecho, como es la ejecucin de la cautela, podra afirmarse que
existe bienes afectados sobre los que va a operar la ejecucin forzada, en
caso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jams
se ejecut, no se justificara que se incorpore al expediente principal y
se altere la foliacin de este. Se requiere de la ejecucin de la cautela no
de la concesin de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medida
cautelar concedida, la connotacin de una medida de ejecucin.
No se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida de
ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del derecho definido en el
ttulo. Aqu ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela,
sino que la medida de ejecucin se dictar en el mismo expediente principal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado en el subcaptulo sobre medidas cautelares para una futura ejecucin
forzada.
Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de la pretensin dineraria a ejecutar, situacin que no resulta extensiva a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar.
Tambin vase que no son aplicables las disposiciones generales de la
cautela, pues, la afectacin de los bienes del deudor, no se realiza bajo
una funcin meramente asegurativa sino para la ejecucin forzada. Este
detalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero,
pues, sin bienes sobre los que recaiga la ejecucin no ser posible ingresar a la ejecucin forzada, sino remitirnos a los efectos del artculo
692-A CPC.
3.2. La cautela y la futura ejecucin forzada(12)
El texto de este artculo est dedicado exclusivamente a la ejecucin
de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no del
bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente.

(12) Artculo 716.- Ejecucin de suma lquida



Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se concedern a solicitud de parte, medidas de ejecucin con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para
futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con
arreglo al Captulo V de este Ttulo.

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Marianella Ledesma Narvez

a) Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena


al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede
con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin
forzada. A diferencia del texto modificado, se precisa en esta versin que
las medidas de ejecucin operan a pedido de parte y, adems, son calificadas como medidas de ejecucin, pues, no estamos ante medidas cautelares, por ms que nos remitamos para la afectacin de los bienes, en
la etapa de ejecucin, a la clasificacin y nomenclatura que establece el
Cdigo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada.
Vase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Cdigo medida
de ejecucin. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida
cautelar se adopta por lo general en la fase inicial del proceso de cognicin, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de
ejecucin. El primero de ellos se basa para su adopcin en la existencia
del fumus boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de
un ttulo de ejecucin, jurisdiccional o extrajurisdiccional.
La medida cautelar tiene un carcter instrumental y fungible, subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestin en l discutida, mientras que la medida ejecutoria es un acto autnomo del proceso de
ejecucin. La medida cautelar se funda en la apreciacin del periculum in
mora y es facultativa para el juez, segn las circunstancias del caso; en
cambio, con la ejecutoria se funda en la necesidad de incoar la ejecucin
forzosa de un ttulo de ejecucin y, por lo mismo, es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la ejecucin.
b) El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la
cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecucin forzada. No
es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya ejecutado y, adems, que haya sido una ejecucin satisfactoria, al haber logrado asegurar bienes. Esto es, la ejecucin cautelar para los fines de la
ejecucin forzada, debe contemplar los siguientes actos: la existencia de
un mandato cautelar, la ejecucin de este y el logro satisfactorio de la
ejecucin cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendr
que recurrir a lo contemplado en el artculo 692-A CPC.

62

Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

En atencin a lo regulado en este artculo, podemos sealar que estamos ante el llamado embargo ejecutorio que no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede surgir por
conversin de alguna de las medidas cautelares a la ejecucin forzada. Si la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la
correspondiente ampliacin.
Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecucin,
que difiere de la medida cautelar. Esta ltima, apreciada como un medio
precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha
sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecer. En la medida
cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevencin; a diferencia de la
medida de ejecucin que puede funcionar como un medio instrumental
de una ejecucin actual, pendiente y no probable; adems, parte de un
supuesto: la existencia de un ttulo ejecutivo con que apareja ejecucin.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen
para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems, la
resolucin cautelar exigir una adecuada contracautela por los daos que
la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable
abuso o exceso (ver artculo 611 CPC). En la medida ejecutiva se ordena
y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de
este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por
cuanto tiene su apoyo en el propio ttulo ejecutivo que apareja presuncin
de legitimidad para autorizar el anticipo de la garanta jurisdiccional.
Aqu, el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto las medidas cautelares especficas, como
seala la norma en comentario, de modo que si un ttulo condena a hacer,
no hacer o entregar alguna cantidad ilquida y no pueda tener inmediata
ejecucin, por cualquier causa que ello fuere, a peticin del ejecutante,
el juez podr decretar el embargo de bienes del ejecutado como medida
ejecutiva en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de
la ejecucin.
Tanto la medida cautelar como la medida de ejecucin son provisorias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso. En
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Marianella Ledesma Narvez

los dos casos, el objeto comn es: asegurar la futura ejecucin forzada o
hacer posible la ejecucin. Constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la presuncin de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecucin
o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en
forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a
la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecucin no
implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronunciamiento sobre la cuestin controvertida, no existiendo dudas sobre la
realidad de la obligacin que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar
puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaracin judicial.
3.3. El sealamiento de bien libre(13)
Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas
es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados
al remate judicial, para lo cual se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes, a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia.
La primera alternativa opera con un mandato de ejecucin, invocando
las reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 CPC.
La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado seala
el artculo 692-A cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes
de propiedad del deudor, en ese caso, solicitar se le requiera para que
dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento
de declararse su disolucin y liquidacin.

(13) Artculo 692 -A.- Sealamiento de bien libre



Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera
instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente
gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar
el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del Juez de declararse su disolucin y
liquidacin. Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el Juez remitir copia certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursarles del INDECOPI o a la Comisin
Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, proceder a publicar dicho
estado, debiendo continuar con el trmite legal.

El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de
ejecucin forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

Antes del D. Leg. N 1069, este texto apareca reproducido en el artculo 703 CPC (derogado) y se estableca como apercibimiento, la remisin de copias certificadas al Indecopi, para que se declare la insolvencia
del deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y
liquidacin de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de
reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe
orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el
artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento hecho
efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 CPC derogado pero
reproducido en parte su contenido en el actual texto, dispondr la publicacin en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin.
Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes la ejecucin termina aqu y sin xito. La
norma seala consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del
Indecopi o a la comisin delegada que fuere competente. Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de
convenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes para
conocer los procedimientos concursales.
La redaccin originaria de este artculo limitaba este apercibimiento
a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin
forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
La norma permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms
bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de
cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin
ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena
un edificio sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto
reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca
65

Marianella Ledesma Narvez

dicho bien para la ejecucin forzada porque no cumpla el supuesto que


sealaba la norma: libre de gravamen; felizmente, la norma ha superado esta limitacin y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecucin, pero con la condicin de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligacin materia de ejecucin.
Por otro lado, ntese que la norma hace referencia a bienes libres de
gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a
la venta del bien afectado, como sera en el caso de la hipoteca o del embargo; en cambio en las cargas, no hay obligacin garantizada, por tanto
no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que
se puedan constituir sobre el predio.
3.4. La retribucin al martillero(14)
El D. Leg. N 1069 ha modificado el artculo 732 CPC en el extremo
referido a la retribucin del martillero. Seala que el martillero pblico
es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encargado de vender los
bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah que algunas
legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.
Tradicionalmente, el martillero solo intervena para rematar bienes
muebles, dejando al juez su intervencin para los inmuebles. A partir de
la modificacin del artculo 731 CPC, corresponde a este rgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles.

(14) Artculo 732.- Retribucin del martillero



El Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de
la Ley del Martillero pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien.

Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participacin y/o intervencin
en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo XV de este Cdigo.

Artculo 732.- Retribucin del martillero

El juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de
la Ley del Martillero pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Juez puede regular sus alcances atendiendo a su participacin y/o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo XV de este Cdigo.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

La redaccin originaria del artculo 731 CPC sealaba que el juez


fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y
a la complejidad de la labor que haya desplegado. La redaccin actual
considera que los honorarios del martillero pblico se fijen de acuerdo
con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero
Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador
del bien.
Si bien la regla general es que el juez fije los honorarios del martillero pblico, de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la
Ley del Martillero, tambin permite la posibilidad de que el juez regule
sus alcances de esos honorarios, atendiendo a su participacin y/o intervencin en el remate del bien. Esto es, los honorarios no son fijados automticamente aplicando el arancel sino en atencin a la actividad realizada
por los martilleros en el acto el procedimiento del remate.
Con relacin a los gastos diversos a sus honorarios en que incurre el martillero con motivo de su actuacin, seala el artculo 25 de
la citada Ley, que ellos sern reintegrados en su totalidad por quien
hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede
judicial. Los gastos sern actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal,
tendr derecho a un reintegro en concepto de viticos, toda vez que su
competencia territorial es a nivel nacional, segn el artculo 5 de la
Ley N 27728.
En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del
comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero, seala el Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo con el
precio por el que se adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el
Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se
adjudic el bien, teniendo como tope mximo hasta 25 unidades impositivas tributarias (UIT) y as, sucesivamente, hasta el cero cinco por ciento
ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el
que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago ser de cargo del
comprador.

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Marianella Ledesma Narvez

3.5. La notificacin electrnica de los avisos judiciales (edictos)(15)


El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o inmuebles es la publicidad, de ah que el siguiente artculo se
dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del
ejecutado a ella, bajo sancin de nulidad. Esta publicidad se justifica
en la necesidad de buscar no solo postores sino los mejores postores,
que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien,
se incrementar. La participacin de postores permitira que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la
publicidad es levantar el precio del inmueble, pero no es un acto de
notificacin.
La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino
colocando carteles en el inmueble que ser materia de remate.
En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a travs de diarios, se
debe tener en cuenta los siguientes supuestos:
a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de
veces que se anunciar en el peridico el aviso del remate. En ese sentido, seala la norma que ser tres das tratndose de muebles y de seis das
si son inmuebles.

(15) Artculo 733. - Publicidad



La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar
del remate, por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un
mandato del juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para la publicacin
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.

Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecucin, la publicacin se
har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por igual tiempo.

Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en
parte visible del mismo, as como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.

La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

b) El lugar de la ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera


de la competencia territorial del juzgado de ejecucin, la publicacin se
har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo
ser suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecucin sino que adems ser en el diario de la
localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el juzgado
de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecucin y el bien materia
del remate se encuentra en Trujillo, se anunciar el remate en Lima y adems en el diario de Trujillo.
Precisamente para evitar la movilizacin del ejecutante hasta la
ciudad de Trujillo, la modificatoria de este artculo permite que dicho
mandato se comunique mediante notificacin electrnica a un diario
elegido de la ciudad de Trujillo, para la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Esta modificacin entrar en vigencia a los ciento
ochenta das de la publicacin del D. Leg. N 1069 (28 de junio del
2008), y como seala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial
est encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se
requieran para la operatividad de las notificaciones electrnicas y
el funcionamiento de uno o ms servidores de correo electrnico
seguros.
La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate, a travs
de los diarios, se justifica en la publicidad. Ella es la idea eje para el
desarrollo de todo remate judicial, pues lo que se pretende a travs de
la publicidad de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un
pblico indeterminado, interesado en adquirir el bien en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor
difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de ah que
el propio artculo en comentario precisa: la publicidad del remate no
puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de
nulidad.

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Marianella Ledesma Narvez

3.6. La cancelacin de las cargas del bien adjudicado(16)


Un aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad adjudicada es la liquidacin de los gravmenes. La versin del texto original no
haca referencia a las cargas sino a los gravmenes, y ello resulta coherente con el ordenamiento jurdico nacional, puesto que las afectaciones
comprenden las cargas y los gravmenes.
La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de
una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede llevar a la venta
del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca; en cambio, con las
cargas, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la
venta del bien, como sera el caso de las servidumbres, que se constituye
como limitacin a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que
la norma en comentario haga referencia a levantar los gravmenes y no
las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del
bien materia de remate; sin embargo, la redaccin del texto actual inserta
la siguiente precisin: se cancelar adems las cargas o derechos de uso
y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin, lo que resulta saludable para las resultas
del proceso de ejecucin, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso
y disfrute del bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con
posterioridad a la hipoteca materia de ejecucin.
Precisamente, en la actividad judicial se vena gestando, la necesidad de anotar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para

(16) Artculo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido



En el remate de inmueble el juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro de tercer da. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr:

1. La descripcin del bien;

2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin
de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.

3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de
diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y

4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la
transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente sobre el bien materia de remate(17).
La nueva redaccin no permite que estas posteriores afectaciones no
sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir los derechos
de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso tomado de la publicacin de edictos realizado en el diario El Peruano el 28
de mayo del 2008. En el Expediente N 35891-2001-32 del JCL, seguido
por Banco Continental con Distribuidora Grfica S.A., Castillo Bizama
Matilde y otros, se consigna como afectacin en primer rango la hipoteca
materia de ejecucin y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber
constituido la garanta, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo
de diez aos, cuya renta se pacta por los diez aos, segn el cronograma
establecido en la escritura pblica.
Esa limitante, aparente, en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se vena invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que
el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su discusin en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento
constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccin
del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez
cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
Si bien el inciso 2 del artculo 739 CPC seala que se deja sin efecto
todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotacin de la demanda;
esto significa que se levantan todos los gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya depositado el precio, con
que se cerr el remate.
La norma haca especial referencia a los gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si
bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se
(17) Vase la anotacin que publicita en la publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de
mayo del 2008, en los seguidos por Breco Consultores SA con Moiss Jara Luna y otra sobre ejecucin
de garantas, ante el 41 JCL, expediente N 50501-1999.

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Marianella Ledesma Narvez

desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, sino todo lo contrario, lo que debe operar es la reserva
del monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su
momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el
caso.
El saldo que resultar, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para el pago de la
obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello en atencin al principio de publicidad registral y prioridad que dice: la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos
que otorga el registro(ver artculo 2016 CC).
Si bien la redaccin del artculo literalmente expresa que se deja sin
efecto todo gravamen, el juez debera advertir en su resolucin que esa
medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia
de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate
judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rol de garanta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no ser entregada
ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues,
su rol es de garanta para el momento que tenga que dilucidar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide al acreedor ejecutante,
quien logr el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legales
con relacin al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin
a la ejecucin.
En conclusin, en la etapa de la ejecucin forzada, el D. Leg. N 1069
modifica el tratamiento sobre la retribucin del martillero, permitiendo
al juez regular los honorarios. Incorpora la posibilidad de la notificacin
electrnica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el sealamiento del bien libre por el ejecutado, que est parcialmente gravado,
pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecucin; la cancelacin
de las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con
posterioridad al embargo o hipoteca; la calificacin adecuada de las ms
llamadas medidas cautelares, como medidas de ejecucin y la nueva versin sobre el mandato de ejecucin y sus implicancias con las medidas
cautelares ya dictadas.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

4. El proceso de ejecucin de garantas


4.1. En cuanto al ttulo de la garanta
Uno de los cuestionamientos que se vena haciendo a este modelo era
la falta de precisin en identificar qu conformaba el ttulo. La constitucin de la garanta en s, la liquidacin del saldo deudor o ambos. Al
respecto, son diversos los pronunciamientos a nivel de las salas civiles de
la Corte Suprema, de tal forma que el D. Leg. N 1069 intenta una apreciacin uniforme al tema, as: procede la ejecucin de garantas reales,
siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. Vase en el primer caso, un
mutuo con garanta hipotecaria contenida en una escritura pblica; en el
segundo, la hipoteca general o sbana que opera en el rgimen bancario.
El proceso de ejecucin de garanta es aquella accin que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por
incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud de un ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (ver artculo 689 CPC). Si bien los ttulos de ejecucin solo
pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la
deficiente redaccin del texto originario del artculo 720 CPC, en cuanto
a calificar al ttulo de ejecucin en las garantas reales, haca que las salas
civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, sealen
de manera reiterada(18) que el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene la garanta (la cual puede ser hipotecaria, prendaria
o anticrtica) acompaada de la respectiva liquidacin del saldo deudor,
cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada.
La modificatoria realizada a partir del D. Leg. N 1069 nos permite
afirmar que se mantiene esa misma situacin ambivalente en cuanto a definir cul es el ttulo de ejecucin: la garanta real constituida y el saldo
deudor, o solo la garanta real, o solo el saldo. Decimos ello porque si
bien el inciso 1 hace hincapi al primer supuesto (la garanta real, siempre
que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe), la

(18) Vase por citar las Casaciones Ns 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque de


fechas 25 de abril, 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio del 2004.

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Marianella Ledesma Narvez

sola constitucin de la garanta no lo torna exigible en la medida en que


no hay una precisin en cuanto a la obligacin garantizada, en el monto
ni en la fecha de vencimiento de la deuda asegurada; por lo tanto, aqu
concurren dos posibilidades para esa exigibilidad: a) que la obligacin
se encuentre definida en el documento que contiene la garanta; o b) que
pueda ser definida en un ttulo distinto a la constitucin.
El primer supuesto nos releva de mayor comentario; pero s es de
preocupacin el segundo supuesto, pues remite a la fuente de la obligacin asegurada que debe estar contenida en cualquier otro ttulo ejecutivo, los que son enunciados en el artculo 688 CPC.
Esta exigencia nos lleva a preguntarnos sobre la necesidad de incorporar dichos ttulos ejecutivos a la ejecucin de las garantas reales; por
ejemplo, si se trata de una obligacin contenida en un ttulo valor (letra
de cambio) necesariamente se tiene que acompaar dicho ttulo para justificar el origen de ella.
Con una lgica as, los ttulos ejecutivos quedaran inmovilizados
en su accin cambiaria como tal, porque tendran que estar prestos para
cumplir la exigencia del artculo 720 CPC. Vase el caso de una obligacin contenida en un ttulo cuyo monto supera notablemente el monto
asegurado. Se tendra que postergar la ejecucin cambiaria para orientarse a la ejecucin de la garanta real, a sabiendas de que el monto de la
deuda no cubre el aseguramiento.
Si bien este vaco en cuanto a si se debe adjuntar o no el ttulo ejecutivo donde est incorporada la obligacin, materia de ejecucin, debe
precisarse ello, pues, ser suficiente con enunciarlo y demostrado con una
copia del ttulo, o necesariamente se tiene que agregar como parte del ttulo a que describe el artculo 720 CPC.
El inciso 2 del artculo 720 CPC seala que el ejecutante anexar a
su demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta
del saldo deudor. La pregunta que nos planteamos es: se agrega el ttulo ejecutivo?
Al final podemos colegir que si bien se ha hecho el intento por precisar los requisitos de procedencia para la ejecucin de garantas, pero
74

Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

no encontramos precisado cul es el ttulo en s: la constitucin de la garanta y la obligacin garantizada. Pareciera que la redaccin del texto
720.1 eso quisiera decir, pero hubiera sido interesante que se fije as: el
ttulo de ejecucin en la garanta hipotecaria est constituido por el documento que contiene la garanta y el documento que contiene la obligacin
garantizada.
4.2. En cuanto a la contradiccin del ttulo(19)
Como consecuencia de la unificacin del procedimiento ejecutivo, en
un modelo nico el proceso de ejecucin de garantas se ajusta a ello y
la contradiccin establecida en el artculo 722 CPC, en cuanto a las causales, medios de prueba, plazos e impugnacin, se someten a las reglas
generales del procedimiento nico. Esto tiene un efecto inmediato en la
ejecucin de garantas, pues se posibilita invocar las excepciones procesales y las defensas previas como parte de la contradiccin; los plazos se
amplan a los cinco das y los medios probatorios tambin se extienden
hacia la pericia y la declaracin de parte.
En igual forma, la vieja redaccin del artculo 722 CPC el cual sealaba que el auto que resuelve la contradiccin es apelable con efecto
suspensivo es precisado en sus efectos con la redaccin del artculo 691
CPC que dice:

El plazo para interponer apelacin contra el auto que resuelve


la contradiccin es de tres das contados desde el da siguiente a
su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo
fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos que en este ttulo se conceda apelacin
con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el
artculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo,
tendr la calidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo 369
en lo referente a su trmite.

(19) Artculo 722. Contradiccin



El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones
generales.

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Marianella Ledesma Narvez

4.3. En cuanto a la ejecucin paralela del crdito(20)


El saldo deudor tambin vara, a diferencia de la anterior redaccin:
si despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, se
proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.
El derogado texto de este artculo sealaba que si despus del remate
del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la
ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del
mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.
Tanto la vieja redaccin de este artculo como la actual encierran un
riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede
ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero.
Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el
saldo con futuras medidas cautelares.
La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber
agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que
tendra que asumir el acreedor pues, sencillamente, el afectado proyectando la existencia del saldo, se orientara a ocultar o desparecer sus bienes.
La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formule paralelamente dos procesos a
fin de que, en uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta, a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin
impaga pero garantizada con bienes, cuyo adeudo supera al valor de la
garanta real. El ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su
crdito hasta el valor de la garanta real y el cobro ejecutivo, por el saldo;
siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos (ver artculo 688 CPC)

(20) Artculo 724. Saldo deudor



Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro
del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor y el


obligado al pago.
Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez
pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio
jurdicamente imposible(21). En ese sentido lase la Casacin N 27412000/Lima que dice: si bien el presente proceso se basa en la ejecucin
de una garanta real prendaria, no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin viene a
ser aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso;
por consiguiente se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo
inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme
al artculo 438 inciso 3 CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio Criterios como los que se exponen, llevan
a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito,
al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el
artculo 1117 CC as lo permite.
Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artculo 692 CPC permite que el ejecutante pueda pedir
alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692 y 724 CPC podremos apreciar que se trata
de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia
y no esperar que concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego
de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas
de las obligaciones de dar suma de dinero.
No se trata de procesos idnticos a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su
ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar suma dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria.
Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra, la ejecucin de garantas. Las partes
(21) Vase en ese sentido la resolucin recada en el Expediente N 13840-99, p.1654, en la 2 Sala Civil
de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Annima sobre
ejecucin de garantas.

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Marianella Ledesma Narvez

en ambos procesos son diferentes, pues, en el primero se integra por el


ejecutado y posibles fiadores; en la ejecucin de garanta, solo se dirige
al deudor hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues,
en el caso de ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada
en la hipoteca; en cambio el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a
generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crdito personal y
el crdito real).
El saldo deudor a que refiere el artculo 724 CPC debe ser apreciado
bajo la luz del artculo 692 CPC. Existen al respecto ejecutorias en casacin que sealan la existencia de procesos idnticos, cuando se ejecute
paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el
caso de la Casacin N 2367-98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos, el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente(22).
Se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas
y el proceso ejecutivo; por lo tanto, la empresa ejecutante se encuentra
facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para alternativa o conjuntamente buscar la satisfaccin del crdito. No significa que
el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo
contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen
tres facultades: a) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual
saldo por otra va, conforme lo seala el artculo 724 CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la amortizacin o cancelacin total de la deuda; c)
del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan situaciones que
pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro.

(22) Hay pronunciamientos como la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicado en El
Peruano el 31 de enero del 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene
la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o ambas
a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al
acreedor los suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera podr emplear una de las acciones
(real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir
un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del
crdito. En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del
bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido
en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda
de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

5. Las obligaciones contenidas en dichos ttulos


El derecho a la tutela judicial efectiva no se agota con buscar la declaracin pronta del rgano jurisdiccional sino hasta la ejecucin de la
sentencia que se haga en el proceso ejecutivo. Esta ejecucin contiene
prestaciones especficas a exigir; sin embargo, la resistencia del condenado a la ejecucin puede transformarla a una ejecucin genrica, cuando el condenado es resistente a satisfacer voluntariamente. Para Montero
Aroca(23), una ejecucin ser especfica cuando al final de ella se llegue
a proporcionar al ejecutante exactamente la misma prestacin que vena
establecida en el ttulo ejecutivo; la consecuencia del incumplimiento del
deudor, que debe ser actuada por el juez, ha de ser idntica a aquella que
realizara el deudor si cumpliera voluntariamente el comportamiento que
supone la prestacin que es objeto de la obligacin declarada en el ttulo;
por el contrario, una ejecucin genrica implica siempre un cambio en la
prestacin establecida en el ttulo, la cual es sustituida por otra equivalente
pero distinta. Sin hacer ahora referencia a la causa, la ejecucin genrica
lleva a que el juez ante el incumplimiento del deudor, acte siempre la
misma consecuencia (no en cantidad pero s en calidad), sea cual fuere la
prestacin incumplida; naturalmente esa consecuencia siempre es dinero.
En nuestra legislacin procesal, las obligaciones contenidas en los ttulos ejecutivos pueden agruparse en: obligacin de dar (sumas dinerarias o
bien mueble), obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Antes del
D. Leg. N 1069 se asuma expresamente que las obligaciones de hacer,
de no hacer y de entregar bien mueble, se tramitaban bajo las reglas del
procedimiento para las obligaciones dinerarias; sin embargo, ese modelo
ha sido modificado para asumir que todo ttulo, al margen de la obligacin
que contenga, se ejecuta bajo las reglas del proceso nico de ejecucin.
Esto ha significado dos situaciones: a) se ha reafirmado las obligaciones de dar, de hacer y no hacer, como las obligaciones de los ttulos
ejecutivos; y b) las reglas para la ejecucin de dichos ttulos son las del
proceso nico de ejecucin.

(23) Montero Aroca, Juan. Obligaciones no pecuniarias. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil),
tomo II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 501.

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Marianella Ledesma Narvez

Otro aspecto a considerar en el caso de la obligacin de dar bien mueble requiere que en la demanda se indique el valor aproximado del bien
cuya entrega se demanda. Este valor aproximado es importante, pues el
mandato ejecutivo que emita a continuacin no solo debe contener la intimacin al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por
el juez; en caso contrario, se le requerir para el pago de su valor, si as
fue demandado(24).
Tratndose de bienes muebles se ha previsto la posibilidad que no se
realice la entrega del bien materia del ttulo ejecutivo, por destruccin,
deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado; en estos
casos se le requerir para el pago de su valor, siempre y cuando as lo
hubiere demandado.
En el caso de las obligaciones de hacer tambin se remiten a las reglas del procedimiento nico de ejecucin; pero adems se requiere que
se indique en la demanda, como lo deca y dice el artculo 706 CPC el
valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as
como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla.
Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. No
siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecucin
a un tercero pues, tratndose de obligaciones personalsimas, solo el ejecutado es el nico que podra realizarlo; pero frente a la resistencia de
este ejecutado, la suma dineraria se convertir no para la retribucin del
tercero (pues no lo habr) sino para indemnizar el perjuicio sufrido por la
inejecucin de la prestacin.
La otra precisin es que las sumas fijadas en la demanda como valor
aproximado del hacer no es una suma definitiva, fijada por el ejecutante,
pues puede ser verificada por intervencin del juez. Si bien la norma no
seala expresamente si el ejecutado puede cuestionar el monto fijado en
la demanda, ni el momento para ello; se advierte de la redaccin del artculo 708 CPC que ese monto s puede ser revisado por el juez, cuando
textualmente se dice: designada la persona que va a realizar la obra y
determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante
(24) Ver artculo 705 CPC.

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Reglas actuales del proceso de ejecucin en el Cdigo Procesal Civil

o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro


del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de
dar suma de dinero.
La pregunta que surge es si el ejecutado resistente est legitimado
para cuestionar el costo de la obligacin al que est obligado a realizarla,
pero que por su resistencia, se tiene que recurrir a la intervencin de un
tercero; pretender asumir el tercero asuma el mismo costo que este hubiera invertido, si lo hubiere realizado voluntariamente, es un cuestionamiento, que podra ser reprochado si lo formula el propio ejecutado.
En cuanto a la obligacin de formalizar un documento, regulado en
el artculo 709 CPC, la norma mantiene su redaccin primigenia, solo
que se ha alterado el plazo del mandato ejecutivo, fijado en cinco das al
plazo de tres das.
En el caso de las obligaciones de no hacer, como ya se ha sealado,
el procedimiento para la ejecucin de estas prestaciones son las del procedimiento nico. Si pese la intimacin al ejecutado para que en el plazo
de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar
haciendo, se proceder a la demolicin por una tercera persona, quien
debera estar designada en la demanda, como determinado el costo de la
ejecucin, a travs de un presupuesto presentado por el propio ejecutante;
o en todo caso, si no fuere as, por una pericia ordenada por el juez. Aqu
nuevamente nos formulamos la reflexin sobre la intervencin del propio
ejecutado resistente, para el control del presupuesto presentado por el ejecutante o pericia de valorizacin que ordene el juez.
En conclusin, podemos sealar que las principales modificaciones
al proceso de ejecucin, a partir del D. Leg. N 1069, podemos ubicarlas
en cinco ejes temticos: el ttulo ejecutivo; el procedimiento nico de ejecucin; la ejecucin forzada; la ejecucin de garantas y las obligaciones
contenidas en dichos ttulos, cuyo desarrollo aparecen desarrollados en el
trabajo.

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3
Martn Alejandro Hurtado Reyes

El Decreto Legislativo N 1070


y sus repercusiones en el
proceso civil

El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

El Decreto Legislativo N 1070 y sus


repercusiones en el proceso civil
Martn Alejandro Hurtado Reyes(*)

El Cdigo Procesal Civil fue modificado por el Decreto Legislativo N 1070,


publicado el 28 de junio de 2008, con el propsito de reforzar el sistema
de conciliacin extrajudicial y as disminuir la cantidad de casos que llegan
al Poder Judicial. Sin embargo, el autor demuestra que con este propsito
se han consagrado disposiciones de dudosa constitucionalidad, como por
ejemplo sancionar la inasistencia a una audiencia de conciliacin con la imposibilidad de reconvenir, o establecer una presuncin legal relativa en contra del inasistente. Asimismo, el autor desarrolla otros temas con acuciosidad
y sentido crtico, como la eliminacin de la audiencia de conciliacin judicial
y fijacin de puntos controvertidos en los procesos de conocimiento y abreviado, el examen de las cuestiones probatorias en el audiencia de pruebas,
entre otros.

I. Presentacin
Con el Decreto Legislativo N 1070 del 28 de junio de 2008 se ha
modificado sustancialmente la Ley N 26872 Ley de Conciliacin y a
su vez en la nica disposicin modificatoria se dispuso la modificatoria
de un conjunto de disposiciones del Cdigo Procesal Civil, concretamente se han efectuado cambios en los artculos 87, 301, 308, 309, 324, 327,
445, 468, 473, inciso 8 de los artculos 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557,
636 y 760 del Cdigo Procesal Civil.

(*) Doctor en Derecho, profesor de la seccin doctoral de la Universidad Nacional Federico Villareal, profesor principal de la Academia de la Magistratura y docente en el Posgrado de la Universidad de San
Martn de Porres.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

La razn de ser de este breve trabajo es destacar las ms importantes


modificatorias y cambios en el proceso civil a partir del citado dispositivo legal, relievar la problemtica que presentan en la prctica, dando
los alcances tericos necesarios de los institutos procesales involucrados,
evaluando si estos cambios redundan en mejorar nuestro proceso civil y,
por ende, en el sistema de justicia.

II. Eje central de la modificatoria


A partir de la modificatoria al CPC resalta un aspecto importante que
ha cambiado sustancialmente las etapas del proceso civil: la eliminacin
de la conciliacin judicial(1).
Antes de la vigencia del D. Leg. N 1070 el proceso tena una etapa
especfica llamada de conciliacin, la cual se desarrollaba siempre con
la direccin del juez, en presencia de las partes y durante una audiencia,
en esta el juez deba (salvo imposibilidad impuesta por la naturaleza de la
pretensin) proponer una frmula conciliatoria, si las partes arribaban
a un acuerdo (por derechos disponibles), el juez aprobaba este, teniendo
calidad de sentencia con autoridad de cosa juzgada, con lo cual la conciliacin judicial se converta en una forma de conclusin del proceso y un
impedimento para iniciar uno nuevo con la misma pretensin.
La conciliacin judicial como etapa obligatoria ya no existe en el
proceso civil, solo se podr realizar cuando las partes de forma conjunta
lo soliciten. Tenemos entonces como regla general que en el proceso civil
no hay conciliacin judicial. La excepcin a esta regla es que solo habr
conciliacin al unsono cuando las partes lo soliciten.
La esencia de esta modificatoria al parecer es reforzar la conciliacin extrajudicial como medio alternativo de solucin de conflictos, por
lo cual se admite que las partes, teniendo un proceso judicial en trmite
(litis pendentia) recurran a un centro de conciliacin y puedan conciliar
(en todo o en parte) la(s) pretensin(es) que se viene discutiendo en el

(1) As aparece el contenido del artculo 324 CPC modificado la conciliacin se llevar a cabo ante un
Centro de Conciliacin elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla
en cualquier etapa del proceso.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

proceso o, en todo caso, pueden pedir al juez conjuntamente que se cite a


las partes a una audiencia de conciliacin.
Sobre la base de la eliminacin de la etapa conciliatoria en el proceso
civil giran las modificatorias introducidas al CPC con el D. Leg. N 1070.

III. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria


Hemos afirmado que a partir de la eliminacin de la conciliacin judicial en el proceso civil se dieron muchos cambios en este, por lo cual el
CPC deba guardar coherencia con la modificacin, en tal sentido, actualmente en el proceso civil se presenta lo siguiente:
a) En los procesos de cognicin ya no existe conciliacin como etapa
obligatoria, la conciliacin judicial fue reemplazada por la conciliacin extrajudicial y las reglas de esta tiene efectos jurdicos importantes en el proceso(2).
b) En el proceso sumarsimo y propiamente en la antes llamada audiencia nica que ahora se debe llamar audiencia de saneamiento, pruebas
y sentencia se ha eliminado la etapa de conciliacin. Saneado el proceso se debe pasar a fijar los puntos controvertidos, se hace la admisin y actuacin de pruebas, viene finalmente la sentencia (artculos
554 y 555 del CPC).
c) En el proceso abreviado y de conocimiento, luego de saneado el
proceso, se dispondr de un plazo para que las partes hagan llegar
su propuesta de los puntos controvertidos, si ello no se produce lo
fijar el juez, adems decidir la admisin de los medios de prueba
ofrecidos (artculo 468 del CPC).
d) La audiencia de prueba solo ser necesaria cuando hubieran medios probatorios que requieran actuacin, de lo contrario se proceder a un juzgamiento anticipado, ello sin perjuicio de que las

(2) El artculo 468 del CPC originario sealaba expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el juez fija da y hora para la realizacin de la audiencia conciliatoria.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

partes puedan solicitar al juez ser odos en audiencia pblica (artculo


468 del CPC).
e) El juzgamiento anticipado del proceso ya no se hace despus del rechazo de la propuesta de conciliacin, sino despus de asegurarse que
no se requiere de actuacin de medios probatorios en audiencia (artculo 473 del CPC).
f) Las pretensiones accesorias no acumuladas con la demanda (originaria), solo pueden acumularse hasta antes del saneamiento procesal
(sucesiva) (artculo 87 del CPC)(3).
g) Las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) ya no se resuelven
en la audiencia de conciliacin (porque no existe), se hace actualmente en la audiencia de pruebas (artculo 301 del CPC).
h) La recusacin del juez solo puede hacerse efectiva hasta antes del saneamiento procesal. Antes se poda formular hasta 5 das antes de la
audiencia donde se promueve la conciliacin (artculo 308 del CPC).
i) Cuando se solicite medida cautelar fuera del proceso y la pretensin
que se postular en el proceso fuera conciliable extrajudicialmente,
el peticionante tendr 10 das para presentar la demanda, plazo que
corre desde que concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe
ser iniciado dentro de los 5 das de haber tomado conocimiento de la
ejecucin de la medida (artculo 636 del CPC).
j) La reconvencin de pretensiones sujetas al procedimiento de conciliacin prejudicial solo podr efectuarse si el demandado asisti al
acto de conciliacin y adems haya hecho constar en el acta correspondiente la descripcin de la pretensin que har valer en el proceso
(artculo 447 del CPC).

(3) Con el artculo 87 originario se podan acumular las pretensiones accesorias hasta el mismo da de la
audiencia de conciliacin, lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliacin en el
proceso simplemente ya no existe.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

k) Se estableci una presuncin legal relativa en contra del invitado a


conciliar si no participa en la audiencia de conciliacin (artculo 15
de la Ley de Conciliacin).
l) Se obliga al juez del proceso a multar a la persona que no asiste al
centro de conciliacin para la audiencia correspondiente (artculo
15 de la Ley de Conciliacin).
m) El no agotar (no solicitar ni acudir) el trmite de conciliacin constituye un supuesto de falta de inters para obrar y faculta al juez a
declarar liminarmente improcedente la demanda (artculo 6 de la Ley
de Conciliacin).
Hagamos ahora algunas reflexiones sobre la problemtica que presenta el CPC con estas modificatorias.

IV. En algo ayuda la eliminacin de la conciliacin judicial?


Consideramos que la respuesta a la interrogante planteada debe ser
negativa desde todo punto de vista. La eliminacin de la etapa de conciliacin en el proceso civil no es un aporte significativo para lograr un
proceso ms clere o que su eliminacin se constituya como una va de
ascenso rpido para logar la solucin del conflicto de forma ms expeditiva y eficaz.
En la lgica del legislador creemos se pretende utilizar para el proceso civil la misma frmula que se utiliza en el Derecho Penal: el incremento, la gravedad y drasticidad de las penas reducir la incidencia del
delito. Aunque la realidad diga lo contrario.
En el proceso civil igualmente al parecer se piensa que en las modificatorias legislativas se encuentra la solucin al problema. La premisa
es: ms parches al proceso civil harn que los conflictos se resuelvan con
mayor celeridad y oportunidad. Recortando etapas del proceso permitirn
su pronta solucin.
La realidad siempre le ha restregado al legislador su equivocacin.
Los cambios y mejoras de un sistema judicial no se logran solo con leyes,
se requiere algo ms que dispositivos legales. Por ello, consideramos que
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Martn Alejandro Hurtado Reyes

la eliminacin de la conciliacin tiene un propsito definido solo as se


explica el lugar donde aparecen las modificatorias robustecer la conciliacin extrajudicial.
Ello sin mencionar el descarado apoyo del legislador a la conciliacin extraproceso en desmedro de lo que pueda ocurrir en el proceso civil
con esta situacin, la idea parece ser es dar una mayor fortaleza (que
creemos no la tiene) para que la conciliacin extrajudicial despegue en
nuestro medio (porque al parecer no ha funcionado, pese a los elementos
de coercin que se impusieron).
Si la idea es reforzar la cultura de la conciliacin y vender la idea de
que el proceso no es el nico mecanismo idneo para solucionar conflictos, que antes de ir al proceso podemos solucionar nuestros problemas en
un centro de conciliacin, creemos que la solucin no pasa entonces por
robustecer la conciliacin prejudicial y desaparecer la conciliacin judicial (dejndola solo a expensas de las partes).
El cambio de paradigma de la poblacin respecto de los medios para
solucionar conflictos sin ir al Poder Judicial se viene dando de forma ms
adecuada en el arbitraje, son cada da ms conflictos los que se solucionan por este medio, el arbitraje poco a poco se viene prestigiando y dando
respuestas alentadoras de su avance. Pero cabe destacar que todo ello no
es precisamente por mecanismos de coercin del legislador para acudir a
esta forma de solucionar conflictos.

V. La litispendencia y la conciliacin extrajudicial


Como ya dijimos, la disposicin legal modificatoria elimina la conciliacin judicial, pero abre la posibilidad de que las partes puedan recurrir a un centro de conciliacin para conciliar (en todo o en parte) lo
que vienen discutiendo en el proceso judicial(4), si las partes logran conciliar deben presentar al juez el acta correspondiente, el cual puede decidir
sobre la conclusin del proceso.

(4) Artculo 327 modificado Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de este, presentarn con
un escrito el Acta de Conciliacin respectiva, expedida por un Centro de Conciliacin Extrajudicial.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Sobre los alcances y efectos jurdicos de esta modificatoria nos preguntamos si esta prerrogativa afecta la litispendencia generada con el
inicio del proceso judicial y si esta situacin quiebra la garanta constitucional contenida en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin(5). Veamos
estos dos aspectos.
La litispendencia o pleito pendiente seala Azula Camacho consiste en que, estando en curso un proceso no puede adelantarse otro entre las
mismas partes, pero igual causa (hechos) y por idntico objeto (pedimento o pretensin)(6).
Cuando hablamos de litispendencia nos referimos a la existencia de
un proceso judicial o litis pendiente de pronunciamiento, siendo ello
as, no es posible la existencia del segundo proceso, pues se duplicara la
actividad jurisdiccional.
Con la litispendencia se vincula una triple identidad, es decir, que
hay tres elementos comunes y concurrentes entre el proceso pendiente
y el nuevo proceso: las partes son las mismas (elemento subjetivo); el
objeto litigioso es idntico, aqu nos referimos a la pretensin (como
elemento objetivo); y la causa petendi es idntica, es decir, los hechos
que sustentan la pretensin (elemento fctico).
En el supuesto de anlisis, si bien concurrir a un centro de conciliacin teniendo un proceso judicial en trmite (litispendencia) no genera
en puridad un nuevo proceso judicial, es igualmente cierto que se pone
a consideracin de un conciliador la solucin de un conflicto que ya lo
viene conociendo el rgano jurisdiccional, con la posibilidad de concluirlo por el acuerdo entre las partes y se hace a travs de lo que la Ley de
Conciliacin llama procedimiento conciliatorio.

(5) Artculo 139 inciso 2) de la Constitucin seala La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte
efecto jurisdiccional alguno (el resaltado es nuestro).
(6) Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, Editorial Temis SA, Santa Fe de
Bogot, 2000, p. 295.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

Por lo cual consideramos que nos podemos encontrar ante un supuesto de litispendencia atpica, porque el pedido de conciliacin presentado
ante el centro de conciliacin cubre la triple identidad a lo que nos hemos
referido en lneas precedentes.
Ahora bien, en la modificatoria el legislador no consider que la
Constitucin en su artculo 139 inciso 2) prev una prohibicin erga
omnes que impide a alguien avocarse y pronunciarse sobre las causas que
se encuentren con litispendencia ante el rgano jurisdiccional: () ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Por lo cual consideramos que la opcin del legislador afecta ostensiblemente la funcin jurisdiccional, ya que permite que las partes durante
la tramitacin de un proceso judicial puedan recurrir a un conciliador en
busca de la solucin de un conflicto que se encuentra en manos del juez.
Generando una especie de justicia paralela que afecta la litispendencia. As, cuando las partes han elegido la actividad del juez para resolver
sus controversias no resulta admisible que salgan de esta esfera (proceso judicial) para discutir lo mismo ante un conciliador (procedimiento
conciliatorio).
No s si en la prctica esta frmula legislativa produzca un efecto
positivo para las partes (o si pueda ser viable), pues, estas debern analizar previamente el costo-beneficio de salir del proceso para dirigirse a un
centro de conciliacin, ya que se asume un costo econmico para solventar el trmite de conciliacin.
Igualmente se debe analizar qu tan beneficioso puede ser (para las
partes) salir del proceso para buscar conciliar ante un centro de conciliacin y si el mismo efecto (sin costo alguno) lo pueden lograr ante el juez,
solo les bastar pedirlo en forma conjunta.
Finalmente, debemos indicar que nos resulta poco comprensible la
incorporacin de esta posibilidad, ya que si las partes en la primera conciliacin (extrajudicial) no llegaron a un acuerdo (y por ello hay proceso
judicial en trmite), por qu debemos pensar que volviendo a recurrir al
mismo trmite logren obtener un acuerdo; tanto ms si se considera que
92

El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

lo que realicen ante el conciliador lo pueden hacer ante el juez y gratis,


adems que ser el juez quien finalmente disponga de la conclusin del
proceso, no el conciliador (de vuelta al proceso).

VI. inexplicable Limitacin para reconvenir


1. Sobre la reconvencin
El vocablo reconvencin tiene un uso generalizado en el Derecho
Procesal, sin embargo, es considerado dentro del Diccionario de la Real
Academia como la demanda que al contestar entabla el demandado contra quien promovi el juicio.
En el Derecho Procesal se puede entender por reconvencin (otros
prefieren llamarle contrademanda o contrapretensin) a la nueva pretensin que introduce al proceso el demandado al ejercer el contradictorio, aprovechando los beneficios de los principios de economa y celeridad procesal, con el propsito de que el juez resuelva esta pretensin en
la sentencia conjuntamente con la del actor, evitando la multiplicidad de
litis cuando se pueden acumular por criterios de conexidad.
Se dice que con la reconvencin el demandado ejerce el derecho de
accin, ya que el demandado se convierte tambin en actor. Producindose con su ejercicio lo que se conoce como acumulacin sucesiva de
pretensiones.

2. Sobre la limitacin a reconvenir


La disposicin legal modificatoria trae consigo una limitacin inexplicable y muy cuestionable desde el punto de vista constitucional, nos referimos a la imposibilidad de reconvenir en un proceso judicial cuando no se
ha cumplido con las pautas a que se refiere la Ley de Conciliacin (artculo
15)(7), la que fue recogida por el nuevo artculo 445 del CPC(8).
(7) () la formulacin de reconvencin en el proceso judicial, solo se admitir si la parte que la propone
no produjo la conclusin del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los
incisos d) y f) contenidos en el presente artculo.
(8) () en caso que la pretensin reconvenida sea materia conciliable el juez para admitirla deber verificar
la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliacin y que conste la descripcin de la o las controversias planteadas por este en el Acta de Conciliacin Extrajudicial presentada anexa a la demanda.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

El artculo 15 de la Ley de Conciliacin, Ley N 26872, con el Decreto Legislativo N 1070 precisa que: () La formulacin de reconvencin en el proceso judicial, solo se admitir si la parte que la propone, no
produjo la conclusin del procedimiento conciliatorio al que fue invitado,
bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artculo. El inciso d) se refiere a la inconcurrencia de una parte a dos audiencias y el inciso f) tiene dos supuestos, primero, por retirarse alguna de las
partes antes de la conclusin de la audiencia y, segundo, por negarse a
firmar el acta de conciliacin.
El Poder Ejecutivo, aprovechando las facultades concedidas por el
Congreso y sin haber reparado en las consecuencias negativas que puede
producir en el proceso civil, ha creado con la modificatoria del artculo 15
de la Ley de Conciliacin repetida con el contenido del artculo 445 del
CPC una absurda barrera de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.
Esto significa que a partir de la vigencia de este artculo quien sea
demandado en un proceso de cognicin (en el cual se pueda reconvenir
rectius contrademandar o formular una contrapretensin) no podr proponer una nueva pretensin va acumulacin objetiva y sucesiva de pretensiones, si antes no ha cumplido y fuera del proceso las condiciones
contenidas en la citada modificatoria, esto es, que no podr reconvenir el
demandado que no haya concurrido a las dos audiencias de conciliacin
extrajudicial o si concurriendo a esta se haya retirado o presente negativa
a firmar el acta de conciliacin.
La modificacin del CPC va mucho ms all, pues exige al juez no
solo verificar en el acta de conciliacin acompaada a la demanda que el
reconviniente asisti al acto de conciliacin, sino que adems de ella se
desprenda que el futuro contrademandante haya perfilado los alcances
de la reconvencin a presentar en el proceso, llamada por la ley descripcin de la controversias planteadas por este.
Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conciliar extrajudicialmente e incurra en los supuestos antes sealados quedar inhabilitado para aprovechar de la existencia del proceso en el cual
es demandado para formular reconvencin, con lo cual consideramos,
en primer lugar, que se quiebra la esencia de esta institucin, es decir,
que pueda hacer efectiva una pretensin en el proceso, aprovechando al
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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

mximo el principio de economa y celeridad procesal, y ms bien obliga


al demandado a producirla en otro proceso.
Esta situacin crea una barrera al libre acceso que tiene el demandado
para solicitar el otorgamiento de tutela jurisdiccional va reconvencin,
produciendo asimismo una situacin que propicia el quebrantamiento del
principio de igualdad en el proceso, pues por este dispositivo legal el demandado se vera impedido a proponer una pretensin conexa con la contenida en la demanda, obligndolo a que la haga en otro proceso.
Resumindose esta desigualdad en lo siguiente: en el proceso el demandante propone una pretensin con la demanda, pero el demandado no lo puede hacer, pues incumpli lo sealado en la Ley de Conciliacin. Lo ms preocupante es que si el demandado inhabilitado para
reconvenir lo hiciere en otro proceso (obligado por el mandato legal),
entonces, existiran dos procesos con pretensiones conexas, por lo cual es
posible que se produzca la acumulacin de ambos procesos, con lo cual
llegaramos al mismo resultado.
Entonces, tenemos que no solo resulta excesivo que el legislador
haya establecido una especie de sancin al sujeto que no concurra a
las audiencias en conciliacin, se niegue a firmar el acta o abandone la
audiencia, castigndolo con la prohibicin de reconvenir en el futuro
proceso; sino que esta situacin afecta ostensiblemente el derecho a la
tutela judicial efectiva a la que tienen derecho los sujetos en el proceso.
Ello sumado a la absurda exigencia de consignar una tentativa descripcin al parecer quiere el legislador en la misma conciliacin: que
aparezca consignado en el acta su futura pretensin (va reconvencin),
como si las personas que concurren a la conciliacin fueran personas preparadas en temas procesales para prever la posibilidad de formular una
contrademanda en el proceso en que ser la parte demandada. Por el contrario, las personas que concurren a la conciliacin muchas veces no estn
informadas del propsito de esta, por lo cual ser muy difcil encontrar a
una persona preparada para dejar constancia que har una reconvencin
en el futuro proceso y pueda decir (describir) en qu consistir esta.
La ratio legis de este dispositivo estimamos se ha centrado en obligar a los sujetos de la conciliacin a concurrir a las audiencias, sobre
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Martn Alejandro Hurtado Reyes

todo al invitado a conciliar (futuro demandado); pues es un hecho conocido que en la realidad las audiencias se llevan a cabo solo con el peticionante, siendo poco significativa la concurrencia de los invitados a conciliar, lo cual genera poco eficientismo en el mecanismo de conciliacin
previa al proceso, pues se le ve en la prctica como paso necesario para
llegar al proceso, pero sin ninguna utilidad (cumplir con el requisito necesario para demandar) .
Se ha pensado que obligando al invitado a concurrir a la audiencia,
bajo amenaza de recortarle su derecho de contradiccin (con la imposibilidad de proponer la reconvencin), se lograrn mejores resultados, situacin que realmente no consideramos que sea as; pues, una cosa es la
concurrencia del invitado a conciliar y la otra, es que realmente concilie,
con lo cual llegamos al mismo estado de cosas.
El proceso (donde ya el conflicto se ha sometido a la autoridad judicial) se maneja el concepto de carga procesal, por el cual las partes
no se encuentran obligadas a realizar determinados actos procesales de
suma importancia (demandar, contestar demanda, impugnar, probar, entre
otros), pero dichos actos los realizan basando su decisin en su autonoma privada, de lo contrario pueden ver afectado el derecho o inters que
buscan proteger. De ah que no se entiende por qu en la etapa previa al
proceso se haya dejado de lado la carga para contemplar el concepto de
deber jurdico: concurres a la audiencia sino () te recorto la posibilidad de reconvenir cuando te demanden!
Los dispositivos legales materia de anlisis presentan dos extremos
explotables: el primero est referido a la inaceptable coercin que tiene el
invitado a conciliar; y, el segundo, a la absurda limitacin que establece a
quien no concurre a la conciliacin o habiendo concurrido no ha descrito
lo que contendr su posible reconvencin.
Sobre este punto debemos indicar que la doctrina procesal en materia
de reconvencin no ha desarrollado obstculo alguno para acceder a la
tutela judicial del Estado, por lo cual el invento del legislador nacional
afecta el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado (artculo 139
inciso 3 de la Constitucin).

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Sabemos que la idea de la contrademanda es que el demandado, aprovechando de la existencia de un proceso con litispendencia puede incorporar al proceso (de forma sucesiva) una nueva pretensin que se debe
resolver en la sentencia conjuntamente con la introducida con la demanda
(de forma originaria), los condicionamientos para ejercitar esta facultad
estn referidos a conexidad, competencia y va procedimental. No hay un
requisito vinculado a una actividad extraprocesal que previamente deba
realizar el reconviniente.
Por lo cual consideramos que la limitacin para reconvenir establecida por el Decreto Legislativo N 1070 resulta inconstitucional.

VII. La modificatoria y la oralidad del proceso


La doctrina ha cimentado ideas con las que se puede hacer un perfil
de un proceso con tendencia de oralidad. La primera estara plasmada en
la participacin activa y oral de las partes y sus abogados en las diferentes actuaciones procesales. La segunda estara generada por la implementacin de audiencias(9) en las que la actividad procesal es oral (la del
juez, de las partes y de los abogados), cuyo contenido debe aparecer en
un soporte digital o de papel que acredite su realizacin. La tercera se
encuentra embarcada en la preeminencia de determinados principios procesales sobre otros, los principios rectores de un sistema oral son los de
inmediacin, concentracin y propiamente el de oralidad. La cuarta tiene
sustento en el reforzamiento del principio dispositivo, con la finalidad de
generar una mejor participacin de las partes en el proceso, pero a su vez
que esta no impida que el juez desarrolle su labor de forma proactiva(10).

(9) La adquisicin del proceso por audiencias supone una transformacin revolucionaria del enjuiciamiento
civil porque posibilita en el marco dialogal la actuacin de los principios y reglas procesales fundamentales de inmediacin, publicidad, instrumentalidad, adecuacin de las formas, paridad de armas entre las
partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composicin del conflicto. Berizonce, Roberto Omar. Colaboracin procesal, mtodo del contradictorio y rgimen de la
prueba en el proceso por audiencias. En: Revista de Derecho de Daos. N 5, Buenos Aires, 2002, p. 121.
(10) Sostiene la profesora Ramrez Carbajal que la oralidad significa establecer mayor actuacin personal y
verbal en las etapas de los procesos judiciales; tambin se explora sobre un proceso por audiencias e
inclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividad
e intervencin de las partes en la dinmica del proceso. Taruffo, Michele y Ramrez Carbajal,
Diana Mara. La oralidad y su relacin con los poderes de instruccin que tiene el juez en el proceso.
En: Conocimiento, prueba, pretensin y oralidad. ARA editores, Lima, 2009, p. 93.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

Desde que se estableci la cientificidad del proceso la doctrina ha


discutido sobre la posibilidad de que el proceso civil tenga una estructura
estrictamente oral, posicin que fue confrontada con la de aquellos que
proponan un proceso exclusivamente escriturado, aunque se han presentado posiciones que buscan la fusin de ambas.
Estas posiciones fueron esbozadas a partir de que los antecedentes del
proceso civil nos presentaron un proceso exclusivamente escriturado sin
oralidad, con lo cual se pona a la oralidad como un avance importante
para resolver el conflicto (en trminos de agilidad y eficacia), con mayor
participacin del juez, de las partes y de sus abogados, resolviendo los
pedidos de forma oral y rpida, lo cual no se poda hacer adecuadamente
con un proceso basado en la escrituracin(11).
Esta situacin no fue ajena en nuestro medio, ya que el legislador del
Cdigo de 1912 propuso una frmula para un proceso estrictamente escriturado y sin mayor participacin del juez en las actuaciones, sin inmediacin, concentracin y oralidad.
Al parecer, el perfil nuestro del CPC de 1993 combinaba la oralidad
con la escrituracin (nunca nuestro proceso civil fue exclusivamente
oral). La demanda, contestacin, reconvencin, alegatos (escritos), sentencias, impugnacin, entre otros actos procesales se hacen bsicamente
con soporte de papel, es decir, son una manifestacin del principio de escrituracin. Con la realizacin de audiencias el juez puede desarrollar los
principios de inmediacin, concentracin y propiamente el de oralidad,
con lo cual se ratifica en algo la oralidad en el proceso civil.

(11) La eficacia del proceso civil no est en generar una estructura que lo delate como un proceso totalmente
oral. En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible, si consideramos la complejidad de las pretensiones que se podran postular, por la propia necesidad de fijar correctamente el
objeto del proceso, por la necesidad de una correcta y adecuada motivacin de las resoluciones judiciales
(se motiva mejor por escrito que oralmente), entre otros aspectos. La combinacin y el equilibrio entre
oralidad y escrituracin deben ser la estructura adecuada del proceso, sin dejar de lado la inmediacin
con la que debe actuar el juez, la concentracin de actos procesales, la publicidad, entre otros.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Esta mixtura (oralidad(12) y escrituracin(13)) va desapareciendo en


nuestro CPC, ocurri ya con la desaparicin de la llamada audiencia de
saneamiento procesal que se encontraba regulada en el artculo 449 del
CPC, se extiende ahora a la eliminacin de la audiencia de conciliacin
(artculos 470 y 471), con la posibilidad de derivar a la conciliacin a los
centros de conciliacin, con lo cual entiendo se afecta los pocos espacios de oralidad que quedan en el proceso civil. Esta situacin ocurre en
los procesos de conocimiento y abreviado, aunque esta particularidad se
mantiene en el proceso sumarsimo, donde la oralidad y concentracin e
inmediacin forman parte de la que antes se llamaba audiencia nica.
Con relacin a la fijacin de puntos controvertidos, tenemos que antes
de la modificatoria estos eran fijados por el juez en audiencia y de forma
verbal (artculo 471 del CPC, derogado), la cual se haca en la llamada
audiencia de conciliacin, cuando las partes no llegaban a un acuerdo.
Ahora, con esta modificatoria para la fijacin de los hechos controvertidos, tenemos primero que estos deben ser propuestos por escrito por las partes (para lo cual tienen un plazo), luego de lo cual ser el
juez quien en resolucin (acto escrito) los fije finalmente. Eliminando la
posibilidad de que las partes (a travs de sus abogados) en audiencia y
con participacin del juez se fijen en presencia de todos los actores del
proceso(14).
(12) En trminos rigurosos y simplificadores se entiende por oralidad el principio que implica basar la
resolucin judicial solo en el material aportado en forma oral. Ponencia presentada por Mara Gema
Espinosa Conde, en el curso de formacin judicial especializada La oralidad y agilizacin del proceso
civil, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.
(13) La oralidad o escritura son las dos formas externas que pueden adoptar las actuaciones procesales. En
consecuencia, los principios de oralidad y escritura podran definirse como aquellos en funcin de los
cuales la sentencia debe basarse solo en el material procesal aportado en forma oral o escrita, respectivamente. Sin embargo, en la actualidad, no existe un proceso totalmente oral u escrito, por lo que se hace
necesario buscar un elemento que permita determinar cundo un proceso est inspirado por el principio
de oralidad o el de escritura. En la doctrina, suele ser frecuente entender que estamos ante un proceso
oral cuando existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresin, si bien puede atenuarse por el uso de escritos de alegaciones y de documentacin, por lo que debemos analizar la concreta
regulacin de cada procedimiento para advertir la vigencia del principio de oralidad y, especialmente, la
existencia de audiencias en las que exista un contacto directo del juez con las partes tanto para debatir
oralmente cuestiones jurdicas o fcticas, como para apreciar directamente los elementos sobre los que
deber fundamentar su sentencia. Pic i Junoy, Joan. El principio de oralidad en el proceso civil
espaol. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/informes>.
(14) Sobre el particular Juan Monroy sealaba que: Una de las audiencias ms importantes del proceso ocurre cuando luego de contestada la demanda y saneado el proceso, el juez convoca a las partes y a sus
asesores a fin de que lo ayuden a establecer los puntos controvertidos. El trabajo conjunto tiene sentido

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

Estos dos cambios reducen la oralidad en el actual proceso civil (so


pretexto de tramitar el proceso con mayor celeridad), ya que impiden la
participacin en conjunto de las partes para solucionar el conflicto (conciliacin) o fijar adecuadamente lo que ser materia de prueba (fijacin
de puntos controvertidos).
Con lo cual tenemos que la oralidad en nuestro proceso civil se ha
reducido a la prueba (audiencia de pruebas), concretamente a la actuacin
de la prueba en la audiencia correspondiente, en el cual el juez pone en
vigencia principalmente el principio de inmediacin(15) y el oralidad propiamente dicho.
Esta situacin resulta poco alentadora, pues, si el CPC peruano tena
un perfil de oralidad cimentado en las audiencias, hoy esta caracterstica
viene desapareciendo, empezamos en 1993 con la audiencia de saneamiento procesal, audiencia de conciliacin y audiencia de pruebas, con
las innumerables modificaciones y parches que ha sufrido nuestro cdigo
solo nos queda la audiencia de pruebas (aunque con restricciones, pues
ella ser posible solo cuando la actuacin de los medios probatorios
admitidos lo requiera- artculo 468).
Consideramos que si bien la caracterstica actual del proceso civil es
la bsqueda de un equilibrio entre la oralidad y la escrituracin (un proceso solo oral es imposible, como un proceso solamente escriturado no
es conveniente, lo comn es encontrar una mixtura con una incidencia
mayor de alguno de ellos), se debe esto a la naturaleza de las pretensiones que se discuten en el proceso civil, nuestro legislador poco a poco fue
inclinando la balanza hacia la escrituracin, dejando de lado la oralidad y
porque bien pueden ser menos de los que se propusieron cuando se demand o cuando se contest, sea
porque las partes asintieron algunos, sea porque otros son puramente de derecho o sea porque a criterio
del juez los hechos por dilucidar no son relevantes para decidir la controversia. En cualquier caso, una
vez establecidos los puntos controvertidos, el juez decide cules de los medios probatorios ofrecidos son
admitidos, y es respecto de ellos que se llevar adelante una audiencia, llamada de pruebas. Monroy
Glvez, Juan. Relacin sobre la prueba entre la oralidad y la escritura en el proceso civil peruano.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N XI, Communitas, Lima, 2008, pp. 293-306.
(15) Sostiene Chiovenda que () cuanto ms prxima a la decisin del juez son las actividades procesales,
tanto menor es el peligro de que la impresin adquirida por este se borre y que la memoria lo engae; y
tanto ms fcil resulta mantener la identidad del juez, que en cambio en un largo periodo puede fcilmente cambiar, por traslado, defuncin, enfermedad, ascenso, retiro. Chiovenda, Giuseppe. Principios
de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Traduccin espaola de la tercera edicin italiana, Instituto Editorial
Reus, pp. 143-160.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

asistimos a un proceso cimentado fundamentalmente en la escrituracin,


cuando me parece que debemos apuntar a un proceso con predominancia
a la oralidad, por supuesto, sin descartar la escrituracin (necesaria para
situaciones concretas en el proceso).
Con lo cual al parecer volvemos a la vieja discusin y enfrentamiento respecto del dogma de la escrituracin y la oralidad (Klein y
Wach),(16) debate que nuestro medio con las modificatorias va ganando
el primero.
Aunque posiblemente la discusin entre oralidad(17) y escrituracin
sea solo una propuesta de tcnica legislativa o de predominancia de una
ideologa frente a otra, lo cierto es que entendemos que un buen equilibrio entre estas dos tesis en el proceso civil lo convertir en una frmula
adecuada para solucionar conflictos, no dejando todo a las partes y a sus
abogados (porque ello nos llevara a la aplicacin del principio dispositivo puro en el proceso), sino con la participacin del juez ejercitando un
rol importante en este.
Aunque tampoco debemos perder de vista las razones que pudo haber
tenido el legislador (suponemos tomadas de la realidad) para dejar de
lado los elementos que perfilaban en algo la oralidad del proceso civil.

VIII. La medida cautelar fuera del proceso


Conforme a la modificatoria (del artculo 636 del CPC) cuando se solicite una medida cautelar fuera del proceso y la pretensin que se postular en el proceso futuro fuera conciliable extrajudicialmente, el peticionante tendr 10 das para presentar la demanda, plazo que corre desde que

(16) Recomendamos en este punto el artculo de Peyrano, Jorge. La prueba entre la oralidad y la escrituracin. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias>.
(17) Un sistema oral aporta ventajas: un proceso con juez acenta los poderes de ordenacin procesal del juez,
exige mayor lealtad procesal a las partes: proceso ms limpio, acorta la duracin: eliminacin de tiempos muertos, sita al juez en mejor posicin para valorar la prueba, facilita el esfuerzo probatorio de las
partes. Pero tambin desventajas: dificulta la documentacin de las actuaciones, puede llegar a dificultar
el recurso de apelacin, comporta posibilidad de precipitacin, exige jueces mejor preparados. Ponencia
presentada por Garnica Martn, Juan, en el curso de formacin judicial especializada La oralidad y agilizacin del proceso civil, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe ser iniciado dentro


de los 5 das de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida.
Como sabemos, la tutela cautelar tiene como caracterstica esencial a
la instrumentalidad o accesoriedad, esta caracterstica se presenta cuando la cautelar se dicta dentro o fuera del proceso. Esto significa que la
tutela cautelar requiere siempre de la existencia o vigencia de un proceso
principal. No puede prescindir de este.
Sin la existencia de un proceso principal, la tutela cautelar despachada perdera eficacia ya que el enlace o vinculacin entre ellas es de
dependencia.
La instrumentalidad en materia cautelar fue propuesta por Calamandrei, es una de las caractersticas de mayor aceptacin en la teora general
de las medidas cautelares(18).
Instrumentalidad significa accesoriedad, en tal sentido se ha indicado
repetidas veces en doctrina que las medidas cautelares son instrumentales
en razn de que no constituyen un fin en s mismas, sino que dependen de
otro proceso denominado principal, al cual sirven y a la vez aseguran el
cumplimiento de la sentencia de mrito que en este se expida.
Por ello, cuando se obtiene una medida cautelar fuera del proceso
existe la necesidad de presentar (en un plazo perentorio) la demanda, la
cual propiciar el proceso principal si fuera admitida, evitando que la tutela cautelar suministrada por el Poder Judicial pierda vigencia.
En la situacin materia de anlisis, el peticionante obtiene tutela cautelar fuera del proceso, lo que implica la necesidad de dar nacimiento
a un proceso principal, pero el beneficiario de la cautela no podr iniciar el proceso judicial si no presenta el acta emitida por el centro de

(18) En doctrina, el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la caracterstica de instrumentalidad de
las medidas cautelares, sealando en su esencia ntima que las providencias cautelares no tienen carcter
instrumental ni estn preordenadas a la providencia llamada definitiva y, en particular, a la providencia
de mrito, que solo mediante la declaracin de certeza de la existencia o inexistencia de los intereses
sustanciales, inciertos y opuestos, conducen a la eliminacin del conflicto (Rocco, Ugo. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Tomo V, Editorial Temis - Depalma, Bogot - Bs.As., 1977,
p. 417).

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

conciliacin (si fuera conciliable), es decir, si previamente no llev a su


futuro demandado al procedimiento de conciliacin extrajudicial, entonces no podr presentar la demanda.
Entonces, se debe recurrir a la conciliacin extrajudicial antes de demandar y se debe hacer dentro de los 5 das de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida.
Pero analizando el dispositivo legal nos preguntamos cmo es que el
demandante toma conocimiento de la ejecucin de la medida cautelar.
La verdad es que la situacin en la prctica no tiene una respuesta
unvoca; en primer lugar, porque no hay un acto especial de comunicacin procesal con el cual el beneficiario de la medida cautelar sepa el momento en que se ejecut esta. Es decir, no se le notifica al demandante la
ejecucin de la medida cautelar.
En segundo lugar, porque las medidas cautelares tienen diversas formas de ejecucin, unas son ejecutadas directamente por el auxiliar jurisdiccional (secuestro, depsito, retencin)(19) y otras por auxilio judicial
predeterminado (anotacin de demanda, inscripcin)(20).
El demandante toma conocimiento directo de la ejecucin de una medida cautelar cuando particip directamente en ella (secuestro, depsito,
retencin), supuesto en el cual no habr ningn problema para computar
el plazo de 5 das a que se refiere el artculo en referencia.
El problema viene cuando el actor no particip en la ejecucin de la
medida cautelar, como determinar la forma del conocimiento, por lo
cual nos preguntamos: habr que notificarle con los actos procesales que

(19) Artculo 641 del CPC: La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y
hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede autorizarse el
descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuacin el auxiliar sentar acta
firmada por todos los intervinientes y certificada por l. En su caso, dejar constancia de la negativa a
firmar.
(20) Artculo 638 del CPC: Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo confirmacin, va correo electrnico el mandato que ordena la medida de
embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

acreditan la ejecucin de la cautelar? o tendremos que dejar que el demandante al revisar el cuaderno cautelar tome conocimiento de su ejecucin y desde la revisin computemos el plazo?
Otra situacin problemtica se puede presentar cuando el auto cautelar comprenda varias medidas cautelares. En este supuesto, el plazo se
debe computar cuando se ejecuten todas las cautelares? o basta que se
hayan ejecutado la mayora de ellas o las que garanticen adecuadamente
lo que se busca cautelar?
Esta ltima situacin no tiene respuesta en el CPC, si consideramos
que el artculo 637 del CPC (hoy modificado)(21) expresaba una solucin
para la impugnacin del auto cautelar, pues en la prctica se haba generado incertidumbre sobre el particular, lo cual cambia a partir de la
incorporacin del trmite de oposicin a la medida cautelar y a la apelacin de su denegatoria.
Lo cierto es que corresponder al juez, al momento de calificar la
demanda presentada, despus de haber concluido el procedimiento conciliatorio, hacer un control de plazos, ya que debe verificar si el demandante cumpli con los plazos establecidos en el artculo 636 del CPC. En
este caso se aprecian dos situaciones diferentes aunque estrechamente
vinculadas:

Hacer el control del plazo de inicio del procedimiento conciliatorio,


por el cual se debe verificar que el beneficiario de la medida cautelar
haya realizado el pedido de conciliacin ante el centro de conciliacin
respectivo, dentro de los cinco das de haber tomado conocimiento de
la ejecucin de la cautelar obtenida.

Ejercitar el control del plazo de presentacin de la demanda, el cual


no debe ser mayor a diez das desde que concluye el procedimiento
conciliatorio(22).

(21) Artculo 637 del CPC: cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior.
(22) El artculo 15 de la Ley de Conciliacin Extrajudicial seala los supuestos de conclusin del procedimiento conciliatorio, dentro de los cuales resultan explotables para el tema que nos ocupa, los supuestos

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

El incumplimiento de los plazos ya sealados por parte del demandante traer como consecuencia la caducidad de la medida cautelar dictada, por lo que se requiere de un demandante bastante diligente para evitar
que la medida cautelar deje de producir los efectos buscados.
Aunque nos parece que el plazo de mayor importancia en la norma en
cuestin, es decir, el que debe merecer mayor control por parte del juez
sera aquel que corre desde la conclusin del procedimiento conciliatorio
y la presentacin de la demanda.
El otro plazo, como ya dijimos, no tiene una forma uniforme de
computarse, por lo cual se pueden presentar situaciones en las que el juez
debe hacer uso del principio pro actione(23) o llamado tambin de favor
proceso, ante la duda del momento en que el demandante tom conocimiento de la ejecucin de la medida cautelar, a fin de no perjudicar la
situacin material que el demandante pretende cautelar con la medida
dictada.

IX. La acumulacin procesal en la modificatoria


Con respecto a la acumulacin debemos indicar que en la modificatoria del artculo 87 del CPC(24) lo que ha cambiado es la oportunidad que
tiene el actor de acumular pretensiones accesorias.
donde se concluye el procedimiento por falta de acuerdo entre las partes, cuando hay acuerdo parcial y
por la inasistencia de una parte a dos sesiones.
(23) En la STC N 1049-2003-AA/T, caso ETESELVA S.R.L., el TC ha mencionado este principio: ()
sin embargo, no solo en el campo del derecho material, es decir, en el mbito del derecho cuya tutela se
solicita, se privilegia la proteccin de la situacin jurdica reclamada por el sujeto requirente, sino que
en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que
da lugar la accin de amparo, se configura tambin otro principio que refuerza la decisin de preferir la
continuacin del proceso antes que su extincin, frente a una eventual duda de carcter interpretativo.
En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la
exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena
efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (p. 49), y donde se establece,
a su vez, que los requisitos formales en el presente proceso, el clculo del plazo para interponer la
demanda se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas (p. 51) (PIC I
JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Bosh, Barcelona, 1997, en las pp. citadas).
(24) Artculo 87 del CPC: La acumulacin objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cul de las pretensiones va a cumplir; y
es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan tambin
las dems. Si el demandado no elige la pretensin alternativa a ejecutarse, lo har el demandante. Si no

105

Martn Alejandro Hurtado Reyes

Antes se podan acumular las pretensiones accesorias hasta el da de


la audiencia de conciliacin, como ya sabemos, en el proceso civil no
existe ms la audiencia de conciliacin, por lo cual dicha acumulacin
procede efectuarla hasta antes del saneamiento procesal.
Pero, veamos brevemente qu significa acumular en el proceso civil
y qu tipo de acumulacin se puede proponer.

1. De la acumulacin
Acumular proviene del latn acumulare y en sentido general implica
la actividad de juntar o amontonar(25).
En el Derecho Procesal necesariamente esta acumulacin debe ser de
pretensiones o de sujetos o de ambos a la vez. A la primera se le suele
llamar acumulacin objetiva y a la segunda acumulacin subjetiva(26).
Sin embargo, es posible hablar de una acumulacin objetiva pura y otra
acumulacin objetiva-sucesiva. A este fenmeno por el cual se concentra en un solo proceso varias pretensiones o varios sujetos, la doctrina lo
conoce como proceso acumulativo(27).

se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a
la demanda.
(25) Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, tomo I, p. 28.
(26) As lo seala nuestra norma procesal en el artculo 83: En un proceso pueden haber ms de una pretensin o ms de dos personas. La primera es una acumulacin objetiva y la segunda una acumulacin
subjetiva.
(27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple, el proceso que sirve para la composicin de varias
litis o para la administracin de varios negocios en lugar de uno solamente. La conveniencia del proceso acumulativo supone que el costo de la composicin de varias litis en un solo proceso sea menor que
el costo de su composicin mediante procesos separados, o bien mejor en su rendimiento; en el primer
caso se consigue una ventaja desde el punto de vista de la economa; en el segundo, en el de la justicia o
de la certeza. Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Volumen I, Editorial Librera El
Foro, Traduccin Sentis Melendo, Buenos Aires, 1997, p. 287.

El esquema comn del proceso lo constituye la dilucidacin de un litigio entre dos personas. No obstante,
puede darse el caso de que el mismo litigio afecte a varias personas o que se trate de la resolucin de ms
de una situacin jurdica (o pretensin). Estamos ante fenmenos de conexin que dan lugar al proceso
acumulativo. Este proceso acumulativo puede serlo en razn de las personas (acumulacin subjetiva)
o en razn del litigio que se compone o la pretensin que se quiere satisfacer, esto es, en virtud del objeto
del proceso (acumulacin objetiva). Aunque la acumulacin subjetiva se da si existe cierta unidad de
objeto. Vscovi, Enrique. Teora general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 170.

Palacio expresa que el proceso acumulativo, o por acumulacin, es aquel que sirve para la satisfaccin de dos o ms pretensiones. En lneas generales, la justificacin del proceso acumulativo reside
en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reduccin de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

La acumulacin que se produce en un proceso, sea subjetiva, objetiva u objetiva-sucesiva, debe necesariamente tener parmetros, pues no se
debe acumular por acumular pretensiones o sujetos en un proceso, esta
operacin requiere de elementos de vinculacin o relacin, el cual es denominado en la acumulacin: conexidad(28).
La existencia de la acumulacin en un proceso tiene incidencia sobre
otros tpicos del Derecho Procesal, as encontraremos su vinculacin directa con la calificacin de la demanda (como causal de improcedencia si
no es propuesta de manera lgica y adecuada), sobre ellas gira la aplicacin del principio de congruencia (desde el punto de vista objetivo y subjetivo), produce igualmente efectos sobre la cosa juzgada, entre otros.
Por cierto, la doctrina procesal propugna la vigencia de la acumulacin, pues se constituye en el instrumento que facilita la emisin de
sentencias en las que se pueda resolver diversas pretensiones conexas y
adems pueda existir pluralidad subjetiva, este criterio unitario tiene
sustento en el principio de economa procesal (admite la discusin de
varias pretensiones en un solo proceso) y evita la emisin de sentencias
contradictorias (no permite discusin de pretensiones en procesos autnomos) propiciando seguridad jurdica.
En la realidad es comn encontrar presente la figura de la acumulacin en los procesos judiciales; as, vemos que no es corriente en el trajn judicial encontrar procesos donde la parte demandante y demandada
estn conformadas por un solo sujeto y que adems en este proceso solo
se discuta una sola pretensin, por el contrario lo corriente es ubicar procesos donde la parte demandante o la demanda se encuentre integrada por
varios sujetos y que adems la discusin gira sobre varias pretensiones.

tratamiento conjunto de dos o ms pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventualidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciacin de pretensiones conexas
e procesos distintos. Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Editorial LexisNexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 113 a 114.
(28) En efecto, cuando existe dicha conexin hay inters general en que el litigio se resuelva en un solo proceso, por razn de economa procesal y a fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto
(Vscovi). La conexidad o enlace, se establece cuando dos o ms pretensiones tienen elementos comunes o interdependientes () (Enrique Falcn). Significa que () las pretensiones que van a ser
compuestas sean conexas. Pinsese en el trmino conexin con el significado de relacin, nexo o enlace
entre dos o ms elementos de las pretensiones (Beatriz Quintero y Eugenio Prieto).

107

Martn Alejandro Hurtado Reyes

As, un proceso con pluralidad subjetiva (sujetos que integran una


parte) y objetiva (pretensiones contenidas en la demanda o involucrada con
la contestacin de demanda-contrademanda, etc.) es un proceso complejo,
en el cual el juez debe tener cuidado de que la acumulacin de pretensiones
propuesta sea la correcta y que los sujetos que integran la parte demandante
o demandada sean los que deben estar o definir si se requiere llamar e integrar la relacin procesal a otros, con el propsito de hacerla viable o para
poder emitir pronunciamiento sobre la cuestin de fondo.
Debemos indicar que la acumulacin es una potestad que solo tienen
las partes en el proceso (su fuente es la voluntad de las partes), por alguna situacin les conviene acumular pretensiones(29) (aunque algn sector de la doctrina sigue refirindose a la acumulacin de acciones)(30) en
una sola demanda, en un solo proceso, de manera originaria (demanda
o su ampliacin) o sucesiva (contrademanda), comprometiendo con ello
tambin a diversos sujetos que litigan de forma indisoluble o de forma
independiente. Con lo cual la pluralidad en la acumulacin no solo puede
ser de pretensiones sino tambin de sujetos. Aunque la acumulacin de
pretensiones tambin puede tener como fuente a la ley.

2. Supuestos de acumulacin
En la doctrina se manejan las categoras de acumulacin objetiva y
acumulacin subjetiva; la primera, se refiere a la forma de acumular las

(29) Acumular pretensiones significa introducir simultneamente en una sola demanda varias peticiones (objetos o finalidades) contra uno o varios demandados. Gozaini, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal
Civil. Tomo I, Volumen 1, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 511.
(30) Establecidas las diferencias que existen entre los conceptos accin y pretensin, conviene entrar a estudiar lo referente a la acumulacin de acciones y la acumulacin de pretensiones, empezando, lgicamente, por advertir que tambin se trata de dos cuestiones completamente diferentes. La acumulacin
de acciones es la reunin, en un proceso, de varias acciones que podran ejercerse independientemente, pero que se acumulan para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o
de procurar economa procesal. Ramrez Arcila, Carlos. Accin y acumulacin de pretensiones.
Editorial Temis, Bogot, 1978, p. 132. Hay acumulacin de acciones cuando el demandado, dentro del
trmino que tiene para contestar la demanda, procede, por su parte, a demandar en el mismo proceso a
su demandante; es lo que se conoce como demanda de reconvencin. Devis Echanda, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial ABC, Bogot, 1972, p. 167. Entendemos por
acumulacin de acciones el ejercicio simultneo por un demandante contra un demandado, en una misma
demanda, de dos o ms acciones o fundamentos (ttulos) de ellos, correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurdicamente protegidos), a fin de que todas
se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia. Prieto Castro,
Leonardo. Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964, p. 143.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

pretensiones, de forma originaria o sucesiva; en tanto que la segunda est


referida a los sujetos que pueden integrar la parte demandante o demandada, al inicio del proceso o en momento posterior.
Atendiendo a la naturaleza de la modificatoria la tipologa de acumulacin que nos interesa es la acumulacin objetiva, en la que encontramos
a la acumulacin accesoria.
La acumulacin objetiva hace posible la propuesta de dos o ms pretensiones que se deben tramitar en un solo proceso, el objetivo est cifrado
en el ahorro de tiempo y esfuerzo, en algunos casos para evitar sentencias
contradictorias. La acumulacin objetiva o material est siempre referida
a las pretensiones procesales que se acumulan en una demanda (originaria)
o que se integran al proceso despus de la demanda (sucesiva).
2.1. Acumulacin objetiva originaria
La acumulacin en el proceso civil puede recibir su calificacin dependiendo del momento en que se produce, as esta se puede dar al inicio
del mismo (con la demanda), la cual se llama originaria o en momento
posterior, la cual llamamos sucesiva. Nos ocuparemos de la primera.
La acumulacin originaria es aquella que tiene su origen en el acto
inicial del proceso, aqu las pretensiones se proponen con la demanda,
que es el instrumento con el cual se propone la acumulacin originaria(31),
en esta deben estar contenidas.
Ahora bien, no se trata de que en la demanda se incorporen una serie de
pretensiones de manera desordenada e inconexa, por el contrario esta acumulacin deber reunir algunos parmetros mnimos que faciliten su acople,
pues la demanda no sirve para incorporar al proceso las pretensiones que se
(31) () un proceso puede contener varias pretensiones, instituciones que reciben el nombre de acumulacin
objetiva; y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocer
como acumulacin objetiva originaria en tal sentido, en estricto, no estamos ante una nica demanda
sino ante varias demandas planteadas en un mismo escrito, lo que significa tambin que cada una de
ellas tiene existencia y naturaleza propia, contando con los fundamentos de hechos y de derecho que las
justifiquen; luego, si bien dado el tipo de acumulacin objetiva originaria que se tenga, unas pueden estar
subordinadas o dependientes o accesoriamente del principal y otras tener la misma categora (alternativas), todo respecto a los medios de defensa, como son las excepciones, deben tomarse en forma independiente. Casacin N 56-98-Lima.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

le ocurra al justiciable o las que por su deseo, bien o mal intencionado considere que se deben acumular y que adems el juez est obligado a resolver.
El uso de la acumulacin como medio para resolver diversas pretensiones aprovechando la existencia de un solo proceso debe ser controlado por el juzgador, pues esta tarea de control evita que se introduzca al
proceso una gran cantidad de pretensiones que es posible que no estn
conectadas y que, por lo tanto, requieren de procesos autnomos.
A esta acumulacin Montero Aroca la conoce como acumulacin
inicial, la cual se produce cuando en una nica demanda se interponen
varias pretensiones, bien entre un demandante y un demandado (acumulacin exclusivamente objetiva), bien entre varios demandantes y/o varios
demandados (acumulacin objetivo-subjetiva)(32).
La acumulacin inicial consiste en la reunin de varias pretensiones
dentro del mismo proceso por decisin del actor que puede acumular en
la demanda cuantas acciones competan frente al demandado, que provengan de diferentes ttulos(33).
La acumulacin objetiva originaria admite una serie de modalidades
de acumulacin(34), unas menos complejas que las otras, pero en fin es
necesario conocerlas para manejarlas con criterio, as tenemos:
a) La acumulacin de pretensiones autnomas:
A este tipo de acumulacin la doctrina la reconoce como acumulacin simple, principal, cumulativa, acondicional o autnoma(35). La

(32) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulacin de objetos procesales en el Nuevo
Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 200.
(33) Gmez de Liao Gonzles, Fernando y Prez-Cruz Martn, Agustn Jess. Derecho
Procesal Civil. 2 edicin, Editorial Forum, p. 279.
(34) No es conforme que en el presente caso exista una indebida acumulacin de pretensiones, pues, se trata
simplemente de la ejecucin de dos garantas hipotecarias y una prenda constituidas para responder por
las obligaciones de un mismo deudor, obviamente sometidas al mismo procedimiento. Casacin
N 2408-2000-Sullana, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001.
(35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas; es principal por tratarse del ejercicio de acciones independientes o no subordinadas entre s. Es cumulativa porque se hace aqu hincapi en el conjunto de

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

admisin o desestimacin de las pretensiones acumuladas no depende de


la admisin o rechazo de otras pretensiones, como si sucede en la acumulacin accesoria y la subsidiaria. En este tipo de acumulacin hay posibilidad de que todas las pretensiones reciban criterios de fundabilidad y
tambin de infundabilidad.
La doctrina es prcticamente unnime al definir la acumulacin simple, un sector mayoritario viene a sostener lo mismo, es decir, se producir una acumulacin simple cuando las acciones se ejerciten a la vez, de
modo concurrente, a la vez e independientemente del tratamiento que
reciba cada una, varias pretensiones una al lado de otra, con petitum
acerca de esa totalidad(36).
Monroy Cabra sostiene que la acumulacin simple, concurrente o
acumulativa ocurre cuando en una demanda se presenta varias pretensiones para que se decidan en la misma sentencia(37).
La acumulacin simple, llamada tambin concurrente y por algunos
acumulativa, se da cuando simplemente en una demanda se presentan
varias pretensiones o solicitudes para ser resueltas en la misma sentencia.
En esta clase de acumulacin las pretensiones son independientes entre s
y se formula todas al mismo tiempo(38).
En este caso se propone la acumulacin de pretensiones que tienen
sustento fctico (hechos) propio y sern objeto de probanza de manera independiente, adems el juez deber pronunciarse sobre cada una de ellas,
aceptndolas o rechazndolas.
Las pretensiones acumuladas en este caso tienen la calidad de principales, ninguna debe ser la consecuencia de la otra, tampoco hay una

acciones reunidas; aunque no es una denominacin caracterstica debido a que en los otros tipos tambin
se produce el cmulo, por ello este trmino nos resulta menos convincentes. Acondicional, denominacin realmente diferenciadora ya que la condicional la constituye el resto de los tipos de acumulacin. Fons Rodrguez, Carolina. La acumulacin objetiva de acciones en el proceso civil. Editorial
Bosch, Barcelona, 1998, p. 73.
(36) Fons Rodrguez, Carolina. Ob. cit., p. 69.
(37) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Editorial Temis, Bogot, 1988, p. 262.
(38) Ramrez Arcila, Carlos. Accin y acumulacin de pretensiones. Ob. cit., p. 146.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

relacin de dependencia entre ellas, cada una de ellas para su aceptacin


final depender de su probanza. Ambas pretensiones se podran discutir
en procesos autnomos, sin embargo la conexin subjetiva (identidad de
demandante y demandado) propician la acumulacin, basada por cierto
en el principio de economa procesal.
Esta acumulacin de pretensiones principales o acumulacin simple
no ayuda a proponer en forma conjunta diversas pretensiones conexas,
vinculadas que se deben resolver en una sola sentencia.
De manera formal esta acumulacin no se encuentra regulada en el
Cdigo Procesal, sin embargo de plantearse no admitiran oposicin por
parte del juez para su admisin(39).
El ejemplo tpico de una acumulacin de pretensiones autnomas
lo constituye un proceso donde A (actor) pretende reinvidicar (pretensin autnoma X) un inmueble que posee B (demandado) y acumula la
pretensin de accesin (pretensin autnoma Y) de las construcciones
efectuadas de mala fe por el poseedor, en este caso ambas pretensiones
tendrn conexidad, pero sern autnomas en el sentido de que ambas tienen hechos distintos que las sustentan, ambas sern objeto de pruebas de
manera distinta y ambas deben merecer un pronunciamiento del rgano
jurisdiccional. En esta acumulacin no existen criterios de relacin subordinada, accesoria o alternativa, ambas fcilmente podran ser tramitadas
en procesos autnomos, sin embargo se pueden acumular.
Sobre este tipo de acumulacin no hay pronunciamiento por parte del
legislador en esta modificatoria en comento.
b) La acumulacin de pretensiones de manera accesoria:
En este tipo de acumulacin las pretensiones acumuladas a la demanda
se encuentran relacionadas entre s, encadenadas, hay una subordinacin

(39) La acumulacin que se presenta no es ninguna de las previstas en el artculo 85 del Cdigo Procesal
Civil, no siendo estas las nicas formas de acumulacin objetiva, ya que la misma norma seala expresamente que tal acumulacin puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo a
estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autnomas entre
s que tengan en comn el mismo hecho generador. Casacin N 244-2001-Cusco, publicada en el diario
oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

entre ellas, el resultado de la segunda pretensin (accesoria) est condicionada al resultado de la primera; as, si la pretensin principal es estimada, la segunda tambin lo ser; si la situacin fuera en sentido contrario, la pretensin acumulada ser desestimada(40).
A diferencia de la acumulacin subordinada o alternativa, en la acumulacin accesoria las pretensiones acumuladas son compatibles entre s,
por ello se proponen en forma conjunta, esperando un resultado positivo
de ambas.
Es en la acumulacin de pretensiones donde existe una pretensin
principal y otras accesorias, el resultado de la segunda pretensin o de las
otras pretensiones (las accesorias) ser necesariamente la consecuencia
del resultado que se obtenga de la primera pretensin (la principal); as, si
la pretensin principal (por ejemplo resolucin de contrato) fue declarada
fundada, la pretensin acumulada de manera accesoria tendr que recibir
el mismo pronunciamiento (por ejemplo restitucin de las prestaciones).
Aqu resulta de aplicacin el principio de derecho que dice que lo accesorio sigue la suerte del principal(41).
La doctrina denomina tambin a este tipo de acumulacin como acumulacin eventual impropia, ya que existe una pretensin principal y otra
que espera una eventualidad o est subordinada para su pronunciamiento,

(40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto, Prieto Castro sobre el punto
argumenta ms lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera accin, y, no
obstante, ser desestimada la segunda. Nuestra doctrina y jurisprudencia expresa la idea de condicionalidad entre ellas, por lo cual la pretensin acumulada estar condicionada al resultado de la segunda.
(41) () se observa que la pretensin principal se sustenta en que la inscripcin registral que declara a los
demandados como nicos propietarios del inmueble materia de discusin, carece de documento que la
respalde, ya que el actor jams cedi o transfiri a favor de los demandados los derechos y acciones
que por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del mismo, porcentaje que le corresponde
como consecuencia del proceso judicial de separacin de cuerpos seguido con su ex esposa (), siendo
que como consecuencia de la declaracin de invalidez solicita la reivindicacin de dicho cincuenta por
ciento de derechos y acciones y pago de frutos, argumentacin que determina que las pretensiones no
sean contrarias entre s y que de ampararse la principal, la accesoria corra la misma suerte, por ser consecuencia de la primera. De lo antes expuesto se desprende que por la naturaleza de las pretensiones estas
son tramitables ante el mismo juez, esto es el especializado en lo civil, asimismo no son contrarias entre
s, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripcin registral la restitucin de los derechos y acciones que le corresponderan al actor correran la misma suerte, esto debido al sustento fctico tanto de la
pretensin principal como de la accesoria, y finalmente son tramitables en una misma va procedimental,
la del proceso de conocimiento, en consecuencia se cumple con los requisitos previstos en el artculo 85
del Cdigo Adjetivo. Casacin N 648-2002- Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de
diciembre de 2002.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

dependiendo del resultado de esta, la cual llamamos pretensin accesoria.


Aunque esta subsidiariedad es distinta a la que se presenta en la acumulacin subordinada.
La acumulacin accesoria de pretensiones(42) se puede generar por el
pedido expreso de la parte demandante o por mandato expreso de la ley,
en este ltimo caso no requiere ser invocada por la parte que propone la
acumulacin, es lo que se denomina acumulacin accesoria legal (ejemplo el pago de costos y costas).
El artculo 351 del Cdigo Civil contiene un caso tpico de acumulacin accesoria derivada de la ley, por la cual si los hechos que generaron
el divorcio comprometen gravemente el inters del cnyuge inocente, el
juez puede determinar el pago de una indemnizacin por concepto de reparacin de dao moral. Lo mismo ocurre con lo sealado en el artculo
283 del Cdigo Civil referido a los procesos de nulidad de matrimonio y
a lo regulado en el artculo 345-A del Cdigo Civil modificado por la Ley
N 27495. Aunque conviene sealar que la doctrina nacional sobre estos
supuestos no ha manifestado acuerdo unnime, ya que hay posiciones
que sealan que no se trata de supuestos de acumulacin accesoria legal,
debido a que se deben proponer con reconvencin o ser acumuladas formalmente con la demanda.
c) La acumulacin de pretensiones de manera subordinada:
A la acumulacin subordinada tambin se le conoce en doctrina como
acumulacin subsidiaria (porque se encuentra disponible para hacer la
funcin de sustituto en caso de que falle algo que es considerado como
principal) o eventual (debido a que se encuentra sujeta a una contingencia o un evento).
Se presenta la acumulacin eventual cuando el actor ejercita en una
misma demanda, dos o ms acciones que son incompatibles entre s, para
que el juez entre a decidir sobre la segunda solo en caso desestime la
(42) Acumulacin accesoria (llamada tambin eventual impropia): concurre cuando el actor interpone una
pretensin principal y otras complementarias, debiendo ser estimadas estas solo en el caso de que lo sea
la primera, pues dicha estimacin se convierte en el fundamento de la estimacin de la o las pretensiones
accesorias. Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulacin de objetos procesales. Ob.
cit., p. 200.

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primera (Fernndez Lpez). La acumulacin eventual o subsidiaria existe cuando el demandante formula en primer trmino una pretensin, y en
caso de que esta no sea acogida, subsidiariamente sea otra peticin(43).
Es la acumulacin donde existe una relacin de dependencia y subordinacin entre las pretensiones propuestas, en esta relacin de pretensiones la principal es la que el juez debe resolver en primer orden, la segunda (la subordinada, llamada tambin secundaria) espera su oportunidad
y solo recibir pronunciamiento cuando la pretensin principal reciba un
pronunciamiento negativo(44).
En este caso, la acumulacin contiene pretensiones que entre s se
repelen, por ser contrarias entre s, no son compatibles, pues, de resolver ambas de forma conjunta se generara una decisin contradictoria.
Ejemplo se demanda la nulidad de acto jurdico por simulacin absoluta,
artculo 219 inciso 5 del Cdigo Civil (pretensin principal) y acumulativamente la declaracin de ineficacia por la denominada accin pauliana,
artculo 195 del Cdigo Civil (pretensin subordinada). Lo mismo ocurre
cuando se demanda la nulidad de acto jurdico por falta de manifestacin
de voluntad, artculo 219 inciso 1 del Cdigo Civil y se acumula la pretensin de ineficacia de acto jurdico por la existencia de falso procurador
artculo 161 del Cdigo Civil (pretensin subordinada).
En los supuestos ya sealados, el juez necesariamente debe emitir
pronunciamiento respecto de la primera pretensin, si esta es declarada
fundada, la pretensin subordinada ya no merecer pronunciamiento alguno (carecer de sentido hacerlo), situacin distinta ser si la pretensin
principal es desestimada, pues en tal caso el juez deber emitir pronunciamiento sobre la pretensin acumulada (subordinada)(45). En el primer
(43) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Ob. cit., p. 262.
(44) El artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, establece la posibilidad de plantear acumulativamente pretensiones procesales subordinadas a la principal. Esta pretensin subordinada se presenta cuando una o
ms pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la propuesta como principal no
sea acogida, por lo que ante este ltimo supuesto, la pretensin subordinada bien puede ser amparada o
desamparada por el juzgador. Casacin N 1307-2004-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el
10 de marzo de 2006.
(45) La sentencia de primera instancia declar fundada la pretensin principal, por lo que no tena que pronunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta
principal sea desestimada. La resolucin de vista no poda pronunciarse sobre las pretensiones subordinadas, aunque desestim la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casacin

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

ejemplo tendremos como resultado fundada la pretensin de nulidad de


acto jurdico por simulacin absoluta y sin objeto pronunciarse sobre la
pretensin acumulada de manera subordinada; en tanto que el segundo
supuesto se puede declarar infundada la pretensin principal y fundada la
pretensin acumulada de manera subordinada, en consecuencia ineficaz
el acto jurdico celebrado.
Este tipo de acumulacin es regulado por el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil al sealar que la acumulacin es subordinada cuando la
pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada(46). Se admite la posibilidad de acumular una pretensin accesoria a una pretensin propuesta de forma subordinada, en tal
caso su resultado estar supeditado al resultado de esta(47).
En la acumulacin subsidiaria el petitum no se extiende a la totalidad
de la demanda, por ello el juzgador, a diferencia de lo que suceda en
la acumulacin simple, no se debe pronunciarse sobre todas y cada una
de las pretensiones, la estimacin de una, por su orden y en su caso, es
suficiente(48).

es un recurso extraordinario, no existira la pluralidad de instancia, que se encuentra reconocida en


el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin. Como necesariamente tena que haber pronunciamiento
sobre las pretensiones subordinadas, si se consideraba que la principal era infundada, el expediente debi
ser devuelto a primera instancia, para que el juzgado se pronuncie sobre ellas. Casacin N 272-98Lima.
(46) Para conocer de la pretensin subordinada en los casos de acumulacin objetiva originaria era menester
que la pretensin propuesta como principal sea desestimada en pronunciamiento de fondo y no deliberadamente inhibitorio, como ha sucedido en el caso sub examine, en que al tratarse de una acumulacin
como la anotada, las instancias de mrito no pueden examinar y pronunciarse primeramente sobre la
pretensin subordinada, y luego sealar que la pretensin principal resulta improcedente de lo que resulta
que se ha incurrido en causal de nulidad. Casacin N 1775-2003-Lima, publicada en el diario oficial El
Peruano el 30 de mayo de 2005.
(47) El inciso tercero del artculo 350 del Cdigo Adjetivo seala que no hay abandono en los procesos en
que se contiendan pretensiones imprescriptibles; sin embargo, en el especfico caso de autos, no obstante
que la reivindicacin tiene el carcter de imprescriptible que contempla el artculo 927 del Cdigo Civil
al ser planteada como accesoria de una pretensin subordinada como lo es el mejor derecho de propiedad, de modo tal que la reivindicacin se encuentra supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luego
a la suerte de la subordinada. Al configurarse el abandono de la pretensin principal, la propuesta en
forma subordinada y sus accesorias siguen igual suerte, sin ser relevante que una de estas accesorias sea
imprescriptible. Casacin N 1606-2002-San Romn, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de
marzo de 2003.
(48) Fons Rodrguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Con relacin a la cosa juzgada en este tipo de acumulacin, tenemos


que si el juez estima la pretensin principal y no emite pronunciamiento sobre la pretensin acumulada de forma subordinada (porque ya no es
necesario), entonces, la segunda pretensin puede ser intentada en otro
proceso, ya que al no haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo de
esta no se ha generado res iudicata sobre esta.
d) La acumulacin de pretensiones de manera alternativa:
Llamada tambin acumulacin electiva debido a que la conducta
de la parte vencida se configura en esencial para el cumplimiento de lo
resuelto.
En este tipo de acumulacin no hay relacin de dependencia, tampoco se debe esperar a que una pretensin decaiga para ocuparse de la
otra, en esta acumulacin las pretensiones propuestas deben merecer el
pronunciamiento expreso y conjunto de parte del rgano jurisdiccional(49).
Ambas pretensiones propuestas en la demanda deben ser resueltas de
manera conjunta por el juez en la sentencia, as s se propone la acumulacin de la pretensin que busca la resolucin de contrato (pretensin
alternativa A) con otra que busca el pago del saldo del precio (pretensin alternativa B), el juez debe emitir pronunciamiento resolviendo la
pretensin alternativa A y la pretensin alternativa B, quedando a eleccin del demandado cul de las dos pretensiones resueltas cumplir en
ejecucin de sentencia, en el caso hipottico propuesto el demandado que
fue vencido en el proceso deber elegir si cumple la pretensin que declar resuelto el contrato o si acepta pagar el saldo del precio, debe quedar
aclarado que la parte vencida en el proceso solo debe elegir el cumplimiento de una de ellas, nunca ambas, de lo contrario el cumplimiento de
la sentencia encerrara una seria contradiccin, pues no se puede elegir la
resolucin contractual y el cumplimiento del saldo del precio.

(49) El artculo 87 del Cdigo Procesal Civil prescribe que cuando se trata de la acumulacin alternativa de
pretensiones, es el demandado quien debe elegir cul de las pretensiones va a cumplir y solo en el caso
que el demandado no elija, lo har el demandante, esto como es obvio obliga a juzgador a resolver, amparando, en su caso, las dos pretensiones alternativas. Casacin N 220-2000-La Merced.

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El artculo 87 tambin regula la acumulacin alternativa de pretensiones sealando que (...) es alternativa cuando el demandado elige cul de
las pretensiones va a cumplir (...).
En la doctrina la acumulacin de pretensiones de forma alternativa
tiene una connotacin distinta a la de nuestro ordenamiento, en nuestro
sistema corresponde a la parte vencida en el proceso elegir en ejecucin de sentencia cul de las pretensiones resueltas en su contra decide
(elige, de ah la denominacin de electiva) cumplir, pero el demandante al
acumular las pretensiones solicita se declaren fundadas ambas pretensiones en la sentencia. Sin embargo, la doctrina germnica especifica que a
travs de la acumulacin alternativa o electiva el actor solicita una u otra
accin, pero solo una de ellas puede ser concedida (Lke, Walchshfer,
citado por Fons). Lo que implica que en esta ptica corresponde al juez
determinar cul de las pretensiones elige para estimarla(50), teniendo una
poco saludable participacin el demandante, quien espera la actividad del
juez de elegir una de las pretensiones acumuladas en forma alternativa.
Se vincula esta acumulacin a la figura del derecho de obligaciones, estrictamente a las obligaciones alternativas, donde corresponde al deudor
elegir la prestacin que decidi cumplir (artculo 1162 del CC).
Felizmente en nuestro sistema procesal le hemos dado una direccin
distinta a este tipo de acumulacin, en la cual no le corresponde al juez
decidir qu pretensin resolver sino que emite pronunciamiento conjunto
de las pretensiones acumuladas, dejndole la labor de eleccin a la parte
vencida.
En esta misma lnea de pensamiento encontramos a Ramrez Arcila para
quien la acumulacin alternativa, o electiva, se presenta cuando el actor
formula dos o ms pretensiones, para que se obligue al demandado a satisfacer una de ellas(51). Igualmente tenemos la posicin de Devis Echanda

(50) Aunque Gmez de Liao discrepa de esta posicin sealando que la acumulacin es alternativa cuando
de las varias peticiones deducidas, solo se interesa la admisin de alguna de ellas, sin determinar su
preferencia. Aqu, no es que quede a la eleccin del juez la determinacin del objeto del proceso, como
se ha llegado a afirmar. El objeto est perfectamente fijado por el actor a travs de dos peticiones cuya
prevalencia depender nicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. Gmez de
Liao Gonzles, Fernando y Prez-Cruz Martn, Agustn Jess. Derecho Procesal Civil. Ob.
cit., p. 279.
(51) Ramrez Arcila, Carlos. Accin y acumulacin de pretensiones. Ob. cit., p. 146.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

quien precisa que en las pretensiones alternativas es el demandante o el


demandado, segn fuera el caso, quien escoja exigir (el primero) o satisfacer (el segundo)(52).
2.2. Acumulacin objetiva sucesiva
Llamada tambin acumulacin sobrevenida, la cual resulta contrapuesta a la acumulacin originaria, obviamente recibe ese nombre debido a que se produce con posterioridad a la demanda.
Es aquella acumulacin de pretensiones que se genera por acto procesal posterior a la admisin de la demanda, pero antes de su notificacin
o en momento posterior a la notificacin de la demanda, en este caso la
pretensin que se incorpora al proceso tambin debe reunir los requisitos
ya mencionados, es decir debe tener conexidad(53) con las ya existentes en
el proceso, debe tramitarse por la misma va procedimental a las que se
encuentran sujetas las pretensiones de la demanda y debe ser competencia del mismo juez que conoce el proceso.
Palacio se pronuncia sobre este tpico sealando que la acumulacin
de pretensiones dentro de un mismo proceso puede ser originaria y sucesiva, si, respectivamente, las pretensiones se proponen conjuntamente
desde el comienzo del proceso, o que, durante el transcurso de este, a la
pretensin originaria se agreguen o incorporen otra u otras. Dentro de la
acumulacin sucesiva se debe distinguir la acumulacin por insercin de
la acumulacin por reunin. La primera opera cuando una nueva pretensin se incorpora dentro de un proceso ya pendiente para la satisfaccin
de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones

(52) Devis Echanda, Hernando. Teora general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. Tomo
II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 474.
(53) () si alguno de los elementos esenciales coincide, la accin insertada al ampliar la demanda ser conexa con la inicial interpuesta en esta. Esta conexin puede ser objetiva si la peticin de ambas acciones
es la misma, o causal si comparten la causa petendi. Si nada en comn ostentan ambos elementos se
tratar de acciones inconexas. Cuando, por el contrario, todos los elementos que identifiquen la accin
sea los mismos, existir identidad, con lo que las acciones no sern distintas, sino que nos hallaremos
ante una nica y misma accin, y no ante un supuesto de acumulacin. Aunque ya puede apreciarse lo
anmalo de este caso en la realidad, pues difcilmente se ejercita la misma accin que se esgrimi en la
ademado, pero ahora en su ampliacin. Fons Rodrguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

que se han hecho valer en otros tantos procesos, estos se funden en


uno solo(54).
El primer supuesto en el cual se produce la acumulacin objetiva
sucesiva es cuando el propio actor incorpora va la ampliacin de demanda nuevas pretensiones a las ya contenidas en la demanda (artculo
88 inciso 1 del Cdigo Procesal); sin embargo, esta ampliacin se debe
hacer por disposicin del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil antes
de que se produzca el emplazamiento al demandado (antes de notificar
la demanda), salvo que sean pretensiones accesorias las cuales se podrn
realizar hasta el da de la audiencia de conciliacin (ltimo prrafo del artculo 87 del Cdigo Procesal). Aunque en el derecho procesal alemn se
admite una acumulacin sucesiva posterior al emplazamiento siempre que
el demandado lo acepte y el juez lo estima admisible (artculo 263)(55).
Por ejemplo, si Juan (demandante) interpone contra su cnyuge Rosa
(demandada) una demanda de divorcio por la causal de adulterio, puede
incorporar tambin la causal de toxicomana antes de que Rosa sea emplazada con la demanda. En este caso estamos frente a una acumulacin
objetiva sucesiva, pues la acumulacin se est generando con posterioridad a la interposicin de la demanda, pero antes de su notificacin.
El segundo supuesto de acumulacin objetiva sucesiva se puede graficar con el siguiente ejemplo acadmico: Carlos interpone demanda contra Roberto la cual contiene la pretensin de resolucin de contrato de
compraventa motivado por el incumplimiento del pago total del precio.
Roberto al contestar la demanda considerando que ya pag la totalidad
del precio, no solo contesta la demanda enfrentando la pretensin, sino
que tambin formula la contrademanda, de esta forma incorpora como

(54) Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Ob. cit., p. 114.

La solicitud de acumulacin de procesos se basaba en la acumulacin de un proceso de Desalojo, tramitado en la va procesal sumarsima y un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio y tramitado en la
va procesal abreviada situacin que no resultaba viable de acuerdo al inciso 1 del artculo 85 del CPC,
tal como lo comprende el juez del citado proceso de desalojo que declar improcedente la solicitud, de
tal modo que no se ha contravenido el artculo 90 del CPC y, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 356 del Cdigo Procesal. Casacin N 421-99-Lima.
(55) Artculo 263 de la Z.P.O.: modificacin de la demanda. Se permite la modificacin de la demanda despus de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria, consentimiento que se presume cuando entra a debatir la nueva accin insertada; e incluso sin su consentimiento si la accin se introduce
antes de que intervenga.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

nueva pretensin el otorgamiento de escritura pblica de compraventa.


En este caso la incorporacin de una pretensin al proceso se genera con
posterioridad a la admisin y notificacin de la demanda, teniendo como
vehculo natural al escrito de contestacin de demanda, el cual deber
contener la contrademanda llamada tambin contrapretensin. La base
legal de esta acumulacin objetiva sucesiva la encontramos en el artculo
88, inciso 2 del Cdigo Procesal.
El tercer supuesto de acumulacin objetiva sucesiva se presenta
cuando se acumulan dos o ms procesos vinculados por el elemento conexidad (lo que el Cdigo Procesal conoce como acumulacin de procesos), acumulacin que se debe realizar a pedido de la parte interesada en
la acumulacin o de oficio por el juez que tramita pretensiones conexas
en procesos independientes, buscando la integridad de la decisin y evitando sentencias contradictorias o contrarias entre s.
Montero Aroca(56) denomina esta acumulacin como acumulacin
de objetos procesales, expresa sobre el tema que cuando existe pluralidad de objetos procesales en un nico procedimiento se habla de acumulacin, consistiendo esta en aquel fenmeno procesal, basado en la
conexin y que sirva algunas veces para evitar sentencias contradictorias
y siempre para obtener economa procesal, por el que dos o ms pretensiones (es decir dos o ms procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en una nica sentencia (en sentido formal).
Se llama acumulacin de procesos sostiene Falcn a la tramitacin
conjunta de dos o ms de ellos en razn de principios generales de orden
procesal que hacen a la economa, compatibilidad y lgica del procedimiento para evitar sentencias contradictorias(57).
Por ejemplo, la acumulacin de dos procesos que conoce un mismo
juez, el primero donde se tramita una pretensin de reivindicacin entre
A (demandante) contra B (demandado) por el inmueble X, y el segundo donde se tramita la pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio

(56) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulacin de objetos procesales. Ob. cit., p. 198.
(57) Falcn, Enrique M. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 420.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

entre B (demandante) contra A (demandado) por el inmueble X. Esta acumulacin la encontramos regulada en el artculo 88, inciso 3 del Cdigo
Procesal.
El cuarto supuesto es el que nos puede interesar de cara a la modificatoria producida en nuestro CPC.
Tendremos que si la acumulacin accesoria no se propuso con la demanda (forma originaria), esta situacin no genera una situacin preclusiva para el actor, ya que todava le queda un momento posterior a la admisin de la demanda en la cual puede proponerla (forma sucesiva).
Este momento posterior a la presentacin de la demanda es hasta
antes de que se produzca el saneamiento procesal: () si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del
saneamiento procesal.
Este tipo de acumulacin (accesoria) es la nica forma de acumular
en el proceso civil que presenta dos momentos para formularse: el primero, con la demanda (originaria) y el segundo, antes de que el juez emita la
resolucin de saneamiento procesal (sucesiva).
En el proceso sumarsimo el pedido para acumular de forma accesoria sucesiva, se debe hacer en la audiencia a la que se refiere el artculo
554 del CPC, concretamente antes de que el juez emita pronunciamiento
sobre el saneamiento procesal, lo que implica que el peticionante debe
hacer su pedido apenas iniciada la audiencia, evitando de esta forma el
rechazo de esta.
En el proceso abreviado y de conocimiento la peticin debe hacerse
por escrito antes de que el juez emita la resolucin saneando el proceso.
Dejando aclarado que cuando el juez emite pronunciamiento respecto a la
validez de la relacin procesal no siempre sanea el proceso, pues puede
encontrar alguna mcula que se lo impida. Si ello ocurre se puede presentar la cancelacin de la relacin procesal por invlida o se pretenda corregir con la concesin de algn plazo. En este ltimo supuesto, la oportunidad para proponer la acumulacin accesoria sucesiva no habra precluido.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

En el nuevo proceso nico de ejecucin no hay una etapa concreta de


saneamiento procesal, aunque el legislador ha sealado que el juez resolver las excepciones procesales mediante un auto, observando las reglas
para el saneamiento procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin
propuesta.
En cuyo caso, si fuera posible en este tipo de procesos realizar una
acumulacin accesoria sucesiva, se tendr que realizar antes de que el juez
emita la resolucin con la cual resuelve las excepciones y revisa la relacin procesal. Aunque conviene preguntarse en este punto lo que puede
suceder si en el proceso no se han formulado excepciones.

X. La modificatoria de la ley de conciliacin con


el D. Leg. N 1070
El Decreto Legislativo N 1070 no solo ha modificado de forma directa el CPC, sino que ha modificado tambin diversos artculos de la
Ley N 26872 Ley de conciliacin extrajudicial dentro de las que se
encuentran modificatorias que inciden directamente en el proceso civil.
Veamos:

1. La falta de acto de conciliacin extrajudicial como causal


de improcedencia de la demanda
El artculo 6 de la Ley de Conciliacin modificado por el D. Leg.
N 1070 seala: Si la parte demandante, en forma previa a interponer su
demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un
Centro de Conciliacin extrajudicial para los fines sealados en el artculo precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarar improcedente por causa de manifiesta falta de inters para
obrar.
Esta modificatoria ha creado explcitamente una nueva causal de improcedencia de la demanda (artculo 427 del CPC) a partir de la ausencia
o insuficiencia de una de las llamadas condiciones de la accin o presupuestos procesales de fondo: el inters para obrar.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

1.1. El llamado inters para obrar:


La tesis del inters(58) trata de explicar el denominado inters para
obrar, as tenemos que en circunstancias en que surge en una persona la
necesidad o inters sobre un determinado bien, es posible que exista otra
persona que tenga inters o necesidad sobre esta, si esta contraposicin
de intereses se presenta, es necesario que este conflicto de intereses sea
resuelto por un tercero imparcial aceptado por ambos, pues est vedado
que cualquiera de ellos recurra a la va directa, en razn de estar prohibida por el ordenamiento jurdico, la satisfaccin o realizacin del inters
no est encomendada al portador del mismo inters insatisfecho.
De ah tenemos que el hombre se desarrolla en la vida de relacin con
sus semejantes en una incesantemente cadena de necesidad y que estas
solo se sacian con bienes, de lo que se desprende la siguiente afirmacin:
en tanto las necesidades del hombre son ilimitadas los bienes para satisfacerla son limitados.
El inters es un fenmeno social con connotaciones jurdicas en muchsimos casos, que de alguna manera hacen que el hombre en sociedad
realice su actividad motivado por ellos, estos intereses son la causa de los
conflictos en la sociedad, los cuales se pueden arreglar en el seno de la
misma, sin utilizar otro mecanismo que el entendimiento y razonabilidad,
sin llegar al proceso, pero hay otros que no quedan satisfechos y por tanto

(58) El profesor salvadoreo Rodrguez Melndez en un trabajo sobre el inters citando a Pea Freire expresa
que pese a que el inters, como concepto jurdico, no tiene sentido unitario ni presenta la riqueza dogmtica o terica de otras figuras prximas sera el caso del derecho subjetivo tambin es posible su
anlisis con objeto general de garanta en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia
en diversos contextos constitucionales, como las aportaciones doctrinales al respecto. Quiz su relativa
indefinicin y su menor tradicin dogmtica hayan sido la causa de que el inters se haya convertido en
un complejo multiforme con aplicaciones diversas y, a veces, contradictorias. Clasifica el tema del inters
en inters privado y pblico, el primero es el inters individual el cual es aquel que afecta al individuo
aislado sin comprender, por lo tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse
inserto o frente. El segundo expresa una forma de inters uniforme del conjunto de los individuos que se
identifica con el mximo bien general de la colectividad entendida monolticamente, es decir, como un
todo homogneo, sin contradicciones internas, escisiones o divisiones. Entre ellos existe una categora
que denomina intereses transindividuales dentro de los cuales ubica a los intereses difusos y los intereses colectivos, entre otros. En los intereses difusos no es posible la titularidad, sino que el inters se
imputa a sujetos determinados sin que exista un vnculo directo entre ellos. En cambio el inters colectivo es ms concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genricamente organizada e identificable. Rodrguez Melndez, Roberto. Inters y tutela constitucional.
En <www.uv.es>.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

para dar cuenta de ellos, se debe recurrir al proceso, como mecanismo


civilizado para el arreglar un conflicto entre sujetos de derecho.
En la confluencia de intereses que se contraponen encontramos el
inters material, es decir el inters de dos sujetos de derecho sobre un
mismo bien y el inters para obrar(59) o inters procesal que implica la
necesidad de recurrir al rgano jurisdiccional para la solucin del conflicto de intereses. Este ltimo surge como una necesidad ante la prohibicin
de la accin directa, pues en una sociedad organizada aquel que tiene un
determinado inters y que se contrapone a otro u otros, no puede solucionar el conflicto con sus propias manos y sus propias decisiones, tiene el
obligacin de recurrir a un tercero imparcial reconocido por ambos para
que lo haga.
Entendido as el fenmeno del inters, podemos sealar que el inters
para obrar(60), es la situacin jurdica en la que se encuentra un sujeto de
derecho, que lo habilita para acceder al proceso, situacin que implica un
estado de necesidad, hay un inters que lo motiva a utilizar el proceso,
est interesado justificadamente en que el rgano jurisdiccional resuelva
un conflicto de intereses que tiene con otro sujeto de derecho, frente al
cual ya agot todos los mecanismos que le brinda el ordenamiento jurdico. La necesidad propiamente es de tutela jurdica, que busca del Estado,
esta tutela se la debe otorgar a travs del rgano jurisdiccional con el proceso, en el cual se debe emitir una decisin con autoridad de cosa juzgada. El inters para obrar est vinculado a una necesidad de quien invoca
ser titular del derecho que pone en movimiento el rgano jurisdiccional
en busca de una decisin definitiva, tratando de evitar un perjuicio o lesin al inters que lo lleva a la litis. Sostiene Goldschmitdt ha de existir
una verdadera necesidad o inters de tutela judicial.

(59) Se le conoce como inters para obrar gracias a los estudios preliminares realizado por Rocco, Ugo en:
Derecho Procesal Civil, Mxico, 1944, p. 156.
(60) Carnelutti hace una diferencia entre inters para obrar e inters en la litis, sealando que el inters para
obrar no es absolutamente lo mismo que el inters comprometido en la litis o en el negocio, sino un
inters secundario respecto del mismo: precisamente el inters en la tutela judicial del inters primario;
el inters en litis se refiere a la relacin jurdica material, sobre la cual el juez debe decidir; el inters en
obrar se refiere, en cambio a la relacin jurdica procesal, por la cual, el juez debe decidir. Agrega que
el inters para obrar consiste en una situacin respecto de la cual sin el proceso la tutela concedida por
el ordenamiento jurdico a un inters no sera plena, frmula que alcanza a todas las especies del proceso. Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traduccin Sents Melendo, Tomo I,
Editorial Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs.As., 1959.

125

Martn Alejandro Hurtado Reyes

En sede nacional, Ticona prefiere llamarla necesidad de tutela


jurisdiccional(61) y nos dice que es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina
a solicitar, por va nica y sin tener otra alternativa eficaz, la intervencin
del respectivo rgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el
conflicto de inters del cual es parte(62). Tambin Juan Monroy, sobre el
tema nos precisa que hay inters para obrar cuando una persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensin material y no tiene
otra alternativa que recurrir al rgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual, irremplazable de tutela jurdica es el inters para obrar.
Para Liebman, el inters para obrar o inters para accionar(63) est
dado por la relacin jurdica entre la situacin antijurdica que se denuncia (lesin aparente o real del inters sustancial) y la providencia que se
pide para ponerle remedio mediante la aplicacin del derecho, y esta relacin debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio para
adquirir por parte del inters lesionado la proteccin acordada por el
derecho(64).
El inters procesal en obrar y en contradecir surge precisamente
cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfaccin del inters sustancial tutelado por el derecho no puede
ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial, o sea cuando se verifica

(61) En este tema Ticona Pstigo sigue principalmente a la doctrina alemana y asume la posicin doctrinaria
que sobre el tema tienen Rocco, Liebman y Gian Antonio Micheli.
(62) Ticona POstigo, Vctor. Las condiciones de la accin y el nuevo Cdigo Procesal Civil. En:
Revista Jurdica del Per. N 4, Ao XLV, Octubre-Diciembre, 1995, p. 78 y ss.
(63) () el fundamento de la resolucin recurrida es que la hipoteca que sustenta el proceso de ejecucin de
garantas ha sido constituida para garantizar el saldo de las obligaciones derivadas de dos pagars, y que
a tenor de la demanda, ninguno de dichos ttulos es materia de cobro sino el saldo deudor correspondiente a la cuenta corriente, por lo que el banco ejecutante carece de inters para obrar accionando el crdito materia de su demanda respecto a los demandados, no existiendo igualmente conexin lgica entre los
hechos y el petitorio, a menos que exista estipulacin en contrario los bienes dados, entre otros, en hipoteca a favor de una empresa bancaria respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta, existiendo norma similar en el
Decreto Legislativo N 770 y en la vigente Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero (). Exp.
N 257-2000 de la Sala Civil Corporativa para procesos Ejecutivos y Cautelares del 23.06.00.
(64) Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial EJEA, Traduccin de Sents
Melendo, Bs.As., 1976, pp. 115-116.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en prctica la


garanta jurisdiccional(65).
Por su parte Devis Echanda quien la denomina inters en la pretensin u oposicin para la sentencia de fondo la define como el inters sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual que deben tener el demandante
y el demandado y los intervinientes para ser titular del derecho procesal
a exigir del juez una sentencia de fondo o mrito que resuelva sobre las
pretensiones u oposiciones (...)(66).
En realidad hablar de inters para obrar es referirse a la exigencia
de tutela jurdica que hace el justiciable al rgano jurisdiccional(67) cuando de forma directa y pacfica (habiendo agotado todos los mecanismos
otorgados por el ordenamiento jurdico(68)) no pudo resolver el conflicto
de intereses que tiene con otro sujeto de derecho. Corresponder al juez
al calificar la demanda verificar si el pedido de tutela es oportuno o no lo
es, si la calificacin es positiva, tendr que admitir la demanda y darle la
tutela resolviendo la pretensin procesal formulada con la demanda, de lo
contrario tendr que declararla improcedente, pues en trminos de oportunidad el pedido de tutela puede ser prematuro y por tanto innecesario. Por
ello, Schonke afirma el particular no puede pretender que lo tribunales
del Estado le presten su trabajo sino en cuanto tenga necesidad de tutela
en la medida de esa necesidad(69).
(65) Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traduccin Sents
Melendo. Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1962.
(66) Devis Echanda, Hernando. Teora General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1948,
pp. 284-285.
(67) Sobre el particular Ugo Rocco no habla de un inters para accionar precisando sobre l que sera la
utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es el elemento
sustancial del derecho de accin, y concretamente, aquel inters que, tutelado jurdicamente por el derecho procesal objetivo, constituye el derecho de accin. Agrega que tal inters es, precisamente, el inters
en la declaracin de certeza, por parte del Estado, de la tutela jurdica, que compete a un determinado
inters, y en la realizacin del inters cuya tutela es legalmente cierta. El inters para accionar es, por
consiguiente, el inters secundario o general. Rocco, Ugo. Tratado de DerechoOb. cit., p. 359.
(68) () el ltimo pargrafo de la dcima tercera clusula de la minuta constituye una facultad del banco
accionante para requerir de su deudor el pago de la deuda que le tienen aquellos, facultad que segn
dicho texto puede ser ejercida mediante carta notarial o por cualquier otro medio () por lo tanto, dicha
comunicacin por no ser obligatoria no constituye un requisito indispensable para acreditar el inters
para obrar del ejecutante, ni la inexigibilidad de la obligacin, como lo sostiene el apelante (). Exp.
N 99-22824-1172 de la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares del 16 de junio de
2000.
(69) Schonke, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosch, Barcelona, 1950, p. 81.

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Martn Alejandro Hurtado Reyes

Para nuestra jurisprudencia se entiende el inters para obrar en la tesis


de la utilidad: existe inters para obrar procesalmente, cuando la parte
actora invoca una utilidad directa, manifiesta y legtima, de ndole material o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la
accin. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del
acto jurisdiccional que se pide, o tambin en sentido inverso, el perjuicio
o dao que pueda causar al actor, la falta del pronunciamiento requerido,
en suma, el inters para obrar tiene contenido procesal al significar un
presupuesto del derecho de accin y supone un estado de necesidad que
se busca sea atendido por el Estado a travs del rgano jurisdiccional(70).
1.2. Requisitos:
El inters para obrar tiene a su vez como requisitos, el ser concreto,
tener actualidad y debe ser legtimo.
a) El inters debe ser concreto:
Porque cada inters material debe ejercitarse en el proceso en forma
singular e individual, de manera particular y con el objeto de conformar
determinada relacin jurdica procesal, el inters debe ser evaluado para
el caso concreto y especfico, es decir cuando es ejercitado por determinado sujeto de derecho.
No se puede calificar el inters para obrar de manera genrica ni
fuera del proceso, se hace solo cuando se propone la necesidad de tutela
del Estado ejercitando el derecho de accin y proponiendo una pretensin
procesal concreta.
Aunque este inters puede corresponder a un sujeto individual (proceso civil comn), pero tambin puede corresponder su titularidad a
un grupo determinado entre los cuales no hay vnculo jurdico directo (intereses difusos) y otro individualizado e identificable (intereses
colectivos).

(70) Ver Casacin N 5003-2007-Lima expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia.

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El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Es decir se trata de un inters particular, individual de quien lo ejerce.


No un inters general ni colectivo, el cual solo ser admisible cuando se
invoca un inters pro ppulo, es decir, en la defensa de intereses difusos
o colectivos. La idea en este caso es que quien busca tutela jurisdiccional
lo haga por un inters propio. Por ello en la doctrina a este requisito se le
puede encontrar ubicado como directo y no como concreto (Vscovi).
b) El inters debe ser actual:
Es decir, debe tomarse en cuenta el inters existente al momento de
fomentar la relacin jurdica procesal, as no ser actual el inters vinculado a derechos futuros, los cuales tendrn oportunidad en el futuro para
recibir tutela, si el inters no es actual se entiende que el sujeto carece
de inters para obrar pues no ha llegado el momento para que su inters
reciba tutela jurdica; en cuanto a la oportunidad, el pedido de tutela ser
prematuro.
La actualidad del inters para obrar, pone en evidencia el grado de
urgencia con la que se requiere tutela jurdica al Estado para solucionar
un conflicto de intereses, as no se podr otorgar dicha tutela cuando se
evidencia una falta de agotamiento de la va previa, aqu el pedido de tutela resulta a todas luces prematuro, por tanto no se presenta como actual,
lo mismo ocurre si se quiere exigir el cumplimiento de obligacin con
plazo no vencido. Pero existen casos en que el pedido de tutela no es actual, por el contrario es pretrito y por tanto no atendible, nos referimos a
pretensiones que trasuntaron la cosa juzgada o cuando la pretensin est
afectada de caducidad.
La calificacin de la actualidad del inters para obrar la realiza el
juez, con esta atribucin definir si quien hace la afirmacin de dicho
inters lo hace de manera oportuna, es decir determinar si es actual y
viable. Alessandri precisa que si no se tiene inters actual no se puede
litigar, los tribunales no existen para hacer declaraciones platnicas. As,
si el derecho se encuentra sometido a plazo no vencido o condicin no
cumplida, no podra dar lugar al ejercicio de una accin, por lo cual no
se podra hablar de un inters actual, aunque habr situaciones en la que
es posible encontrarse en esa posibilidad y exigir tutela judicial para evitar perjuicios irreparables.

129

Martn Alejandro Hurtado Reyes

c) El inters debe ser legtimo:


Debe ser legtimo en trminos de licitud. Queda desterrado del proceso todo inters que se encuentre enmarcado en la ilicitud. En general el
ordenamiento jurdico repudia el inters que linde con la ilicitud.
1.3. El inters para obrar como concepto multifuncional:
En nuestro ordenamiento procesal tenemos que en el contenido del
vocablo inters para obrar pueden ingresar un conjunto se supuestos
que en caso de no presentarse al demandar impiden que el rgano jurisdiccional desarrolle actividad para la concesin de tutela jurdica, la cual
puede estar motivada en supuestos que pueden involucrar un pedido prematuro o extemporneo de esta tutela jurisdiccional.
El inters para obrar as entendido puede ser apreciado en el proceso civil como una causal para rechazar in limine la demanda, llamada falta de inters para obrar (ver causales de improcedencia - artculo
427). Puede servir como supuesto para proponer una excepcin procesal,
aunque no existe en el CPC excepcin de falta de inters para obrar en
el artculo 446, pero, si existen supuestos diversos que lo grafican. Tiene
utilidad para el momento de sanear el proceso, en la etapa correspondiente o en la misma sentencia (artculo 121).
El supuesto de improcedencia liminar es el que ha regulado la modificatoria a la Ley de conciliacin al considerar que si el demandante no
cumple con realizar el trmite ante el centro de conciliacin al momento
de calificar la demanda, la declarar improcedente por causa de manifiesta falta de inters para obrar.
Habamos sealado que un pedido prematuro o extemporneo de esta
tutela jurisdiccional puede ser calificado por el juez como supuesto de
falta de inters para obrar, aunque se entiende que este debe ser manifiesto y en caso de dudas el juez debe recurrir a la aplicacin del principio
pro actione(71).

(71) Ha sealado el TC en la STC Exp. N 2302-2003-AA fundamento 3: () segn el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad

130

El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

As tendremos que un pedido extemporneo de tutela relacionado con


el (falta de) inters para obrar se ve claro en aquellas pretensiones que ya
han generado sentencias con autoridad de cosa juzgada, las que fueron
conciliadas o transadas, entre otras.
Un pedido prematuro de tutela relacionado con el (falta de) inters
para obrar se aprecia con las demandas presentadas sin el necesario agotamiento de la va administrativa (en los procesos contenciosos administrativos) y tambin las demandadas que contienen pretensiones conciliables respecto de las cuales no se hizo previamente la conciliacin ante el
centro de conciliacin, es decir, que no se agot el trmite necesario para
acceder a la tutela del Estado a travs del Poder Judicial, lo cual incluye a las demandas que estn precedidas de una medida cautelar fuera del
proceso.
Sobre esta situacin en nuestro medio se propici una discusin respecto de la naturaleza jurdica del trmite que se deba realizar ante el
centro de conciliacin antes de recurrir al Poder Judicial, para unos era
un supuesto en el cual se poda postular una defensa previa y para otros
(en los que me incluyo)(72) constitua un supuesto de falta de inters para
obrar.
Corresponde ratificar mi posicin sealando que el no realizar el trmite de conciliacin previo a la presentacin de la demanda constituye
un supuesto de falta de inters para obrar, calificable de oficio por el juez
(aunque propiamente no se pueda hacer valer como excepcin procesal),
pues, el juez no puede abrir un proceso en el que se debe otorgar tutela
jurisdiccional a las partes si no han cumplido previamente con un trmite
que exige la ley, por ello, la falta de agotamiento de la va administrativa
constituye tambin un supuesto de falta de inters para obrar.
En la situacin descrita se evidencia que el demandante exige al juez
(con la demanda) el otorgamiento de tutela jurisdiccional, pero, lo hace

del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe
dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin (STC Exp. N 1049-2003-AA/TC).
(72) Dejamos constancia de esta situacin en nuestro trabajo Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Idemsa, Lima, 2009, p. 336.

131

Martn Alejandro Hurtado Reyes

de forma prematura, ya que previamente, debe agotar un trmite que resulta necesario: iniciar y concluir el procedimiento conciliatorio.
La defensa previa en nuestro sistema procesal, si bien tiene una definicin legal que puede confundirse con el cumplimiento de un trmite previo: artculo 456 del CPC: Declarada fundada una defensa previa
tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o
el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de accin, esta no puede embrollarse con un supuesto de falta de inters para
obrar.
Para diferenciar los institutos en ciernes, diremos que los supuestos
que hacen viable una defensa previa tienen relacin directa con una actividad o acto que debi realizar el demandante con relacin al resultado
que busca en el proceso con su pretensin, sin el cumplimiento de la actividad que la ley sustantiva le impone al actor realizar antes de demandar,
no ser posible la concesin de tutela en el proceso.
La diferencia entre defensa previa e inters para obrar radica fundamentalmente:
a) En la defensa previa el cumplimiento del acto antecedente est relacionado con una exigencia establecida por la norma sustantiva
que regula la relacin jurdica deducida en juicio, con lo cual podramos sostener que este acto previo tiene naturaleza sustantiva. As se
entiende la exceptio non adimpleti contractus, beneficio de excusin,
beneficio de inventario, etc.(73).
b) En el inters para obrar, tenemos que el cumplimiento de trmite
previo antes de recurrir al rgano jurisdiccional tiene naturaleza procesal, porque no est relacionado directamente a la relacin jurdica
que se ventila en el proceso, sino a la oportunidad en la exigencia de
tutela judicial del Estado. As se explica la falta de agotamiento de

(73) Las defensas previas segn el profesor Carrin constituyen medios procesales a travs de los cuales el
demandado solicita la suspensin del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prev como acto previo al planteamiento de la demanda. Carrin Lugo, Jorge. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.

132

El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

la va administrativa y la falta de agotamiento del procedimiento de


conciliacin.
c) La falta de inters para obrar cuestiona la validez de la relacin jurdica procesal, teniendo posibilidad de rescindirla, pero no crea un
examen preliminar de la pretensin. El supuesto de defensa previa
solo suspende la relacin procesal, paralizndola a la espera de que el
demandante fuera del proceso cumpla con la exigencia formal necesaria, debiendo someter su actividad fuera del proceso acorde con la
ley sustantiva(74).
El no haber recurrido al procedimiento conciliatorio o no haberlo
concluido regularmente se constituye entonces como un supuesto de falta
de inters para obrar del demandante, por lo cual, el juez, se encuentra
autorizado para declarar liminarmente improcedente la demanda por
falta de inters para obrar, entendido por esta situacin que el actor al
presentar la demanda sin este requisito pide tutela jurisdiccional de forma
prematura.

2. Presuncin relativa de lo que se dice en la audiencia de


conciliacin
Dentro del proceso judicial el legislador ha utilizado la frmula de las
presunciones relativas para generar situaciones jurdicas que se pueden
revertir con el desarrollo de actividad probatoria; aunque puede poner en
desventaja o perfilar un resultado negativo a una de las partes.
Un contexto en el proceso civil dentro del cual ubicamos a la presuncin relativa se refiere a la falta de levantamiento de la carga procesal de
contestar la demanda por parte del demandado, lo que genera como correlato la declaracin de rebelda, esto significa segn nuestro legislador
que la declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda, por tanto, se tendrn por

(74) De Santo sostiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensin cuanto dilatan temporariamente
su examen. De Santo, Vctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Universidad, Buenos Aires,
1981, p. 239.

133

Martn Alejandro Hurtado Reyes

ciertos los hechos expresados por el demandante (salvo excepciones), en


tanto no se demuestre lo contrario (artculo 461 del CPC).
Esta presuncin genera una mayor incomodidad al demandado, pues
por su situacin de rebelde en el proceso, se encuentra a merced de que el
actor basado en esta presuncin pueda obtener una medida cautelar en su
contra.
Con la modificatoria de la Ley de Conciliacin, la situacin se
empeora para el demandado (antes del proceso), ello debido a que en
el artculo 15 se ha precisado la inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliacin, produce en el proceso judicial que se instaure,
presuncin legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta
de Conciliacin y reproducidos en la demanda (...).
La presuncin igualmente se extiende al demandante del proceso futuro cuando el solicitante del procedimiento conciliatorio no concurra a
la audiencia y se le ocurra al invitado perfilar la pretensin que podra
intentar en el futuro proceso como contrademanda: la misma presuncin
se aplicar a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvencin, en el supuesto
que el solicitante no asista (...).
Como si ello no fuera suficiente el legislador ha generado una obligacin a cargo del juez para darles una leccin a los sujetos del procedimiento conciliatorio que no concurrieron a la audiencia programada: la
sancin pecuniaria en contra de los que no asistieron a la audiencia de
conciliacin: en tales casos, el juez impondr en el proceso una multa
no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la
parte que no haya asistido a la Audiencia.
Ante esta situacin, tenemos que el legislador con la modificatoria
busca un endurecimiento de las reglas del procedimiento conciliatorio,
con lo cual sospecho se pretende que todo procedimiento de esta naturaleza que se inicie tenga xito y que las partes concilien o que por lo
menos se logre sentar a las dos partes para buscar una solucin al futuro
conflicto.

134

El Decreto Legislativo N 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil

Aun siendo este el propsito del legislador y los que se encuentran


detrs de esta modificatoria, me resulta exagerado el uso de presunciones
legales en un procedimiento previo al judicial, ya que nos preguntamos
de qu servir amedrentar al invitado a concurrir a la audiencia de conciliacin si lo que se indic en el acta de conciliacin (sin conciliacin)
se debe reproducir en la demanda.
Por lo cual, considero que de acuerdo con el contenido de este dispositivo legal nos encontramos frente a las siguientes situaciones:
a) Se ha duplicado indebidamente una presuncin legal ya que ambas
tiene un mismo mbito de aplicacin: el proceso civil (artculo 461
del CPC y artculo 15 de la Ley de Conciliacin).
b) Establecer una presuncin legal relativa en un procedimiento conciliatorio no tiene sentido porque no ser posible hacerla efectiva.
c) Estas presunciones pueden resultar tiles en el proceso judicial o
procedimiento administrativo en los que es posible resolver respecto
de derechos subjetivos. En el mbito jurisdiccional corresponder al
juez decidir si las circunstancias del caso concreto sirven para hacerla
efectiva y lograr efecto determinado.
d) En vez de establecer una presuncin relativa en contra del invitado
que no concurre se debi echar mano a las deducciones que puede
extraer el juez respecto de la conducta del invitado a conciliar, que es
lo que suele llamarse valoracin de la conducta procesal.
e) La multa establecida en esta norma pone en peligro el principio de
autonoma privada de la que gozan los sujetos del procedimiento conciliatorio, pues, no les deja otra opcin que concurrir, aun sin tener la
ms remota intencin de conciliar.

xi. A manera de conclusin


En nuestro medio se ha implementado la poltica del parche con el
propsito de mejorar el proceso civil, son incontables las modificatorias

135

Martn Alejandro Hurtado Reyes

que nuestro Cdigo viene sufriendo desde su promulgacin, muchas de


las cuales no dieron el resultado esperado.
Con la dacin del Decreto Legislativo N 1070 se ha modificado sustancialmente la Ley N 26872 Ley de Conciliacin y a su vez nuestro
CPC, la modificatoria ha desaparecido del proceso la etapa de conciliacin judicial, esta solo ser excepcional ante el juez, siempre que las partes en conjunto lo soliciten.
Con las constantes modificatorias a nuestro CPC los pocos elementos
de oralidad existentes en el proceso civil (por el criterio de audiencias)
van desapareciendo, al punto que nuestro proceso actualmente es esencialmente escrito, la nica situacin de oralidad se presenta en la audiencia del proceso sumarsimo y en la audiencia de pruebas (la cual en algunos casos es posible que no se realice).
El legislador ha creado una absurda exigencia para las personas que
concurren como invitados a la audiencia de conciliacin extrajudicial, la
cual deben cumplir si pretenden en el futuro proceso reconvenir en contra
del demandante: acudir a la audiencia y describir de forma genrica lo
que se pretender con la contrapretensin.
Con estos cambios legislativos se pretende robustecer el sistema de
conciliacin extrajudicial, pero, con ellos a la vez se ha debilitado el proceso civil, restndole oralidad y poniendo trabas para el acceso a la tutela
judicial efectiva.

136

4
J. Mara Elena Guerra Cerrn

Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de autotutela
administrativa

Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de
autotutela administrativa
J. Mara Elena Guerra Cerrn(*)
En el presente artculo, la autora nos brinda un panorama bastante completo
sobre las ltimas modificaciones efectuadas a la Ley del Proceso Contencioso-administrativo, Ley N 27584, por parte del Decreto Legislativo N 1067
del 28 de junio de 2008. Asimismo, nos proporciona algunos valiosos datos
sobre los diversos plenos jurisdiccionales que han establecido soluciones a
los problemas que se presentan en el contencioso-administrativo. Entre la
nueva normativa comentada por la autora podemos destacar: a) la posibilidad de modificar la demanda incorporando como pretensin sucesiva una
nueva actuacin administrativa hasta antes de sentenciar; b) la creacin del
llamado proceso urgente (cuya estructura procedimental es ms reducida aun
que el proceso sumarsimo); y, c) el uso de la notificacin electrnica para
ciertas resoluciones.

I. Introduccin
La accin contencioso-administrativa, como la califica nuestra Constitucin Poltica, es el proceso que se tramita a travs de una va especial,
y tiene por objeto revisar el procedimiento realizado por una instancia
previa no judicial, llamada va previa administrativa. En primer lugar, el
administrado (persona fsica o persona jurdica) buscar, ante la propia

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente de la Universidad
de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal superior civil.

139

J. Mara Elena Guerra Cerrn

autoridad administrativa, la correccin de una actuacin cuando considere que se han vulnerado sus derechos(1).
Este camino de revisin de los actos administrativos por la propia
Administracin segn la Ley del Procedimiento Administrativo General
(Ley N 27444, publicada el 11 de abril de 2001, en adelante LPAG) y
normas especiales de cada ente administrativo hasta causar estado (agotar la va administrativa) es lo que se llama autotutela administrativa(2).
As, como en todo proceso judicial la garanta debe ser el debido proceso,
igualmente en la autotutela administrativa se debe garantizar el debido
procedimiento.
Luego, si no se est conforme con la solucin administrativa se acudir a la llamada justicia contencioso-administrativa en virtud del artculo constitucional 148 (que en nuestro concepto configura un derecho
constitucional del administrado(3)) el cual establece que las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa(4). Como lo veremos ms adelante, tambin son impugnables las decisiones administrativas resultado
de la aplicacin de una norma que vulnere el ordenamiento jurdico, esto
es, el control difuso.
(1) Concepto extrado del Informe Defensorial N 121 de la Defensora del Pueblo, Propuestas para una
reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia aprobado
por Resolucin Defensorial N 0024-2007/DP, publicada el 30/05/2007, pp. 9-10.
(2) En el Informe Defensorial N 121 (p. 22) se seala que el procedimiento administrativo constituye un
privilegio para la Administracin porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad,
el administrado debe hacer uso de los recursos al interior de la respectiva entidad pblica, a fin de que
anule o modifique su decisin. Es decir, el administrado es quien debe darse cuenta del error cometido
por la Administracin, y en l mismo recae la tarea de accionar el aparato legal correspondiente (impugnacin) para revertir sus efectos en un nuevo pronunciamiento. Es vlido agregar que ese procedimiento
demanda un tiempo relativamente breve, durante el cual los efectos de la actuacin administrativa no se
suspenden. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administracin:
la carga de alegar y probar recae sobre el administrado.
(3) El derecho a la tutela jurisdiccional y a la tutela jurisdiccional efectiva, a travs de un debido proceso, es
un derecho fundamental; sin embargo, el derecho a impugnar las resoluciones o actos administrativos,
en general, lo consideramos un derecho constitucional, proceso en el cual, como en todo proceso, debe
garantizarse el debido proceso.
(4) En este caso se est haciendo alusin a accin como sinnimo de proceso, lo que es precisado en el
artculo 1 de la LPCA. Usar accin como proceso es muy recurrente aun cuando son dos conceptos totalmente diferentes. Accin es el derecho abstracto de acudir al rgano jurisdiccional a fin de obtener tutela
jurisdiccional. Proceso es el trmite de la demanda, que es la materializacin del derecho de accin y
para que se trate de tutela jurisdiccional efectiva debe haber un debido proceso.

140

proceso contencioso-administrativo

La norma especial que regula el mandato constitucional del artculo 148 es la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo
(en adelante, LPCA), que define su objeto y finalidad en el sentido de
que el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
Administracin Pblica est sujeto al Derecho Administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Esta norma
ha sufrido varias modificaciones, las que sern precisamente materia de
nuestro anlisis.

II. Control legtimo: de poder a poder


En la revisin de los actos administrativos el Poder Judicial ejerce
un control jurdico, segn lo seala el artculo 1 de la LPCA, lo que lleva
a reflexionar respecto a si estamos ante un control de poder a poder,
que colisionara con el principio de separacin de poderes previsto en la
Constitucin Poltica del Per en el artculo 43, el cual entre otras cuestiones, seala que el Estado es uno e indivisible y se organiza segn el
principio de la separacin de poderes. El antecedente de este principio
est en la Constitucin Poltica de la Repblica peruana sancionada por
el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de 1823, en la cual
se alude a la nacin y se proclaman tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, quedando as dividido el poder nacional, donde ninguno de los
tres poderes puede ejercer jams ninguna de las atribuciones de los otros
dos.
Sin perjuicio que no estamos de acuerdo en seguir hablando de separacin de poderes o de poderes estatales, sino de funciones estatales
y de separacin de funciones (puesto que el poder es uno solo: el poder
estatal), analicemos cul es el control jurdico que se ejerce a travs de la
justicia contencioso-administrativa a cargo del Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional ha sealado que: El principio de separacin de poderes () busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de correccin funcional;
es decir, sin interferir con las competencias de otros pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una funcin complementaria en la consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin, como norma suprema

141

J. Mara Elena Guerra Cerrn

del Estado (artculos 38, 45 y 51)(5). A partir de este pronunciamiento,


identificamos el poder o funcin del Estado ejercido en dos niveles:
a) De acuerdo con las competencias (legislativa, ejecutiva y judicial) y atribuciones, el ejercicio es sin interferencia.
b) El ejercicio de las competencias est sujeto al ordenamiento jurdico nacional a partir del contenido de la Constitucin Poltica.
En el artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG (principios del
procedimiento administrativo), numeral 1.1 se establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al
Derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con
los fines para los que les fueron conferidas.
El control jurdico que ejerce el Poder Judicial es consecuencia de
la competencia que este tiene (primer nivel) y se ejecuta en el segundo
nivel, esto es, realiza la verificacin del cumplimiento de las normas legales en la actuacin administrativa o facultad sancionadora y el respeto
a los derechos fundamentales que, como ya se ha sealado, est previsto taxativamente en el artculo 148. Hay exclusiones como, por ejemplo,
que el Poder Judicial no tiene competencia, a tenor de lo sealado en el
artculo 142, a revisar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Entonces, es claro que el control jurdico que ejerce el Poder Judicial en las impugnaciones de los actos de la Administracin Pblica es
legtimo porque es su competencia. Como se ha sealado en el Informe Defensorial N 121: No preocupa, por tanto, el hecho de que la Administracin tenga poder, sino que lo emplee fuera de los cauces de la
legalidad, lo que constituira abuso de poder y arbitrariedad. Pero, aun
cuando la Constitucin y el ordenamiento jurdico son las pautas bsicas
para la correcta actuacin de la Administracin, no la libran de errores.

(5) Expediente N 0030-2005-PI/TC, 02/02/2006, F 5.4, 51.

142

proceso contencioso-administrativo

Recordemos, precisamente, que una de las razones del control judicial de


la Administracin Pblica es reconocer que esta puede equivocarse(6).
La importancia y trascendencia de este imperativo de control jurdico y la demanda pblica han hecho que se reconozca la necesidad de
crear rganos especializados en materia contencioso-administrativa. Es
de constante atencin y seguimiento la situacin de estos rganos, principalmente en la Corte Superior de Justicia de Lima, donde se presenta la
mayor carga procesal. As, en julio de 2008, por Resolucin Administrativa N 157-2008-CE-PJ se ha creado la subespecialidad previsional en los
juzgados contencioso-administrativos.

III. La regulacin contencioso-administrativa


1. Antecedentes
Antes de la Constitucin Poltica de 1979 (artculo 240) no contbamos con un marco regulatorio de la llamada accin contencioso-administrativa y, por lo tanto, tampoco haban rganos jurisdiccionales especializados para su trmite.
Recin en el Cdigo Procesal Civil de 1993 se establece como va
procedimental para este tipo de pretensiones: el abreviado (artculo 486
inciso 6), en tanto que del artculo 540 al 545 se regul la impugnacin
de acto o resolucin administrativa, normas que fueron derogadas por la
LPCA.
a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA
La LPCA est vigente desde el 15 de abril de 2002; sin embargo, a la
fecha se han producido cambios ya sea de normas que lo complementan
o que lo modifican en su texto. Inclusive ha sido objeto de pronunciamientos constitucionales respecto a sus alcances. Las modificaciones ms
significativas han sido aprobadas por Decreto Legislativo N 1067.

(6) Informe Defensorial N 121, p. 22.

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J. Mara Elena Guerra Cerrn

b) Comisin tcnica para la revisin de la Ley N 27584


Mediante Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS, entre otras, con
la finalidad de () impulsar los procesos de modernizacin del Estado
y reforma de la Administracin Pblica que viene promoviendo el Gobierno se consider indispensable analizar integralmente las normas de
carcter general vinculadas al Derecho Administrativo y la Administracin Pblica y se conform una comisin tcnica para la revisin de la
LPCA, presentando una propuesta legislativa. Por Resolucin Ministerial
N 336-2006-JUS del 26 de julio de 2006 se aprob la prepublicacin en
el portal del Ministerio de Justicia del proyecto de ley modificatorio de la
LPCA y de la exposicin de motivos correspondiente.
c) Informe Defensorial N 121-2007
La Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial N 121 titulado
Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa
desde la perspectiva del acceso a la justicia aprobado por Resolucin
Defensorial N 0024-2007/DP, publicada el 30 de mayo de 2007 present
el diagnstico de la situacin judicial respecto a la materia contenciosoadministrativa y propuso una serie de textos que modificaban las normas
vigentes.
d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007
Mediante Resolucin Administrativa N 069-2007-P-CSJL-PJ de fecha
5 de febrero de 2007, la Corte Superior de Justicia de Lima nombr la
comisin coordinadora de magistrados para llevar adelante plenos jurisdiccionales, habindose realizado el Pleno Jurisdiccional Distrital en lo
contencioso-administrativo los das 20, 21 y 23 de julio de 2003. Hubo
varios temas debatidos y tambin se hicieron propuestas para modificaciones legislativas, las cuales comentaremos ms adelante.
e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007
Se realiz los das 15 y 16 de diciembre de 2007, y se trataron cuatro
temas: falta de agotamiento de la va administrativa, aplicacin de la Ley
N 24041 (Servicios no personales con ms de doce meses de prestacin
a los que no se les renueva los contratos), la competencia (artculo 8 de la
LPCA) y la revisin judicial del procedimiento de ejecucin coactiva en
144

proceso contencioso-administrativo

obligaciones de hacer y no hacer (artculo 23 de la Ley N 26979 modificado por la Ley N 28165).
f) Decreto Legislativo N 1067
Gran parte de las propuestas formuladas por la comisin tcnica revisora de la LPCA, por la Defensora del Pueblo y por los magistrados en
el Pleno Jurisdiccional 2007 fueron recogidas en el Decreto Legislativo
N 1067 publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha 28 de junio
de 2008.
Esta norma fue aprobada en el marco de la implementacin del acuerdo de promocin comercial Per-Estados Unidos, con vista a la mejora
de la administracin de justicia y materia comercial y contencioso-administrativa, siendo precisamente el objeto de la norma mejorar la administracin de justicia.
Tal como se dispuso en la Segunda Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N 1067 que el Ministerio de Justicia elabore el Texto
nico Ordenado de la Ley N 27584 a fin de contar con un nico texto
que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso-administrativo, este fue aprobado por Decreto Supremo
N 013-2008-JUS publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 29
de agosto de 2008.
g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008
Se realiz los das 27 y 28 de octubre de 2008 y fueron tratados tres
temas: la determinacin sobre si procede el pago de intereses, aun cuando
estos no hubiesen sido demandados, determinacin sobre si procede o no
usar de oficio la causal de contravencin a pautas de un debido proceso en un procedimiento administrativo y la competencia territorial de los
jueces y juezas en lo contencioso-administrativo.
h) Ley N 29364
Finalmente, con fecha 28 de mayo de 2009 se ha publicado la Ley
N 29364 que, entre otras, ha sustituido el artculo 11 de la LPCA modificando la competencia funcional.
145

J. Mara Elena Guerra Cerrn

2. De las modificaciones
De acuerdo con la secuencia normativa expuesta, la metodologa para
el desarrollo de este trabajo ser presentar el contenido de la norma antecedente de manera general, sealar el complemento o la modificacin,
precisar la ubicacin normativa en el Decreto Supremo N 013-2008-JUS
Texto nico Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso-administrativo (en adelante, TUO), puesto que el nmero del artculo en el D. Leg.
N 1067 no siempre coincide con el del TUO, y hacer un comentario
sobre el particular.
2.1. Agotamiento de va administrativa y excepciones
En el artculo 148 de la Constitucin Poltica se seala que son impugnables judicialmente las resoluciones que causan estado. Para explicar este efecto de causar estado, solo con fines metodolgicos, hablaremos de la cosa juzgada (res iudicata) especialmente de la cosa juzgada
formal entendida tradicionalmente como aquella decisin final que es
inimpugnable, pero no inmutable (cosa juzgada material). Una decisin o
acto administrativo causa estado cuando en sede administrativa no puede
interponerse ningn otro recurso, siendo la consecuencia que se tiene por
agotada la va administrativa y entonces queda expedito el derecho para
acudir el Poder Judicial para cuestionar el acto administrativo. La regla
general es agotar la va administrativa, pero, atendiendo a consideraciones y supuestos especiales, la ley ha previsto excepciones a la regla.
Y no siempre la nica fuente de excepciones es la ley, sino que es
muy importante tener en cuenta los criterios de la magistratura como los
que son resultado del Pleno Jurisdiccional Distrital en materia contencioso-administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima(7) en el 2007.
Si bien estos criterios no son vinculantes s tienen gran relevancia puesto
que es un esfuerzo de la magistratura para establecer parmetros de referencia comunes, siendo que para el caso del agotamiento de la va administrativa tenemos los siguientes:

1. Que, en aplicacin de los precedentes emitidos por el Tribunal


Constitucional cuando las demandas de naturaleza pensionaria,

(7) Mediante Resolucin Administrativa N 069-2007-P-CSJL-PJ se design la Comisin de Actos Preparatorios para el Pleno Jurisdiccional de temas contencioso-administrativo.

146

proceso contencioso-administrativo

que hubieran estado tramitndose en la va de amparo, sean declaradas improcedentes; el juez contencioso-administrativo,
en la calificacin de la demanda, en aplicacin del principio pro
homine, no exigir el agotamiento de la va administrativa.

2. Que, en el trmite regular de una demanda contencioso-administrativa es de aplicacin irrestricta el artculo 18 de la LPCA,
en concordancia interpretativa con lo establecido en el inciso tercero del artculo segundo de la citada ley.

3. De otro lado, en atencin al principio pro homine, al principio


de solidaridad y al principio de tutela judicial efectiva, dado el
promedio de supervivencia del hombre peruano y a fin de cautelar su oportuno acceso a la pensin, la comisin declara la necesidad de formular una propuesta de cambio legislativo, proponiendo que: En el trmite de los procesos judiciales sobre pensiones
de personas mayores de 70 aos, el agotamiento de la va administrativa ser facultativo para el accionante.

Por otro lado, en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2007 en cuanto


a este tema se adoptaron los siguientes acuerdos:
a) En materia provisional no es exigible el agotamiento de la va administrativa cuando la ONP ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado.
b) En los procesos contencioso-administrativos distintos al provisional, se tiene que adjuntar documento que evidencie el agotamiento de la va administrativa.
En cuanto a las normas que regulan el agotamiento de la va administrativa, tenemos que la regla general est contenida en el artculo 20 del
TUO o artculo 18 del D.L. N 1067 y las siguientes excepciones estn
previstas en el artculo 21 o artculo 19 del D.L. N 1067) habindose
incorporado en el D.L. N 1067 un nuevo supuesto:
1) Cuando la impugnante es la propia entidad administrativa facultada por ley (previa expedicin de resolucin motivada identificndose el agravio producido a la legalidad administrativa y al inters pblico, y siempre que haya vencido el plazo para declarar
la nulidad de oficio en sede administrativa). Se trata del llamado
proceso de lesividad, como va por la cual la Administracin
147

J. Mara Elena Guerra Cerrn

Pblica puede cuestionar sus propios actos. As se encuentra previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en
adelante, LPAG), en la parte relativa a revisin de los actos en
va administrativa, la nulidad de oficio, en los numerales 202.4
y 202.5 del artculo 202(8).
2) Cuando se pretende que la Administracin Pblica realice una
determinada actuacin a la que est obligada por ley o por acto
administrativo firme. El interesado (actor) reclamar por escrito
al obligado, el cumplimiento de la actuacin omitida. El obligado
tiene un plazo de 15 das, computado desde el da siguiente de
recibido el reclamo, para ejecutar lo exigido, de no ser as, el interesado podr impugnar ante el Poder Judicial.
3) Cuando el demandante es un tercero al procedimiento administrativo en el cual se dict la actuacin impugnable.
4) Cuando la pretensin tenga relacin directa con el contenido
esencial del derecho a la pensin y haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. Este ltimo supuesto
fue incorporado por el Decreto Legislativo N 1067. Sin embargo, si bien no se ha sealado la edad de los administrados, se
infiere que fue recogida la propuesta de la magistratura relativa a
que en el trmite de los procesos judiciales sobre pensiones de
personas mayores de 70 aos, el agotamiento de la va administrativa ser facultativo para el accionante, toda vez que el factor
edad es determinante para establecer la probabilidad de obtener

(8) Artculo 202



().

202.4. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar
la nulidad ante el Poder Judicial va el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para
declarar la nulidad en sede administrativa.

202.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en ltima instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unnime
de sus miembros. Esta atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un ao contado desde la fecha
en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la va de proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los
tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo o tribunal.

148

proceso contencioso-administrativo

real tutela judicial y garanta de efectividad con el consiguiente


disfrute del derecho decidido.
2.2. De la competencia territorial (artculo 8 de la LPCA - artculo 8 del TUO)
En cuanto al lugar de presentacin de la demanda, este asunto era
uno de los ms cuestionados (Informe Defensorial N 121), siendo considerado como barrera de acceso a la justicia contencioso-administrativa.
Aun cuando el demandante poda elegir dnde presentar la demanda,
ello solamente poda ser en el lugar del domicilio del demandado o en el
lugar donde se produjo la actuacin impugnable. El problema estaba en el
hecho que como la demandada era la Administracin Pblica, en muchos
casos tena que ser emplazada en Lima recortando as las posibilidades de
impugnacin de los administrados en provincias(9).
Teniendo en cuenta el problema expuesto, la propuesta de la comisin tcnica para la revisin de la LPCA fue que se considerara tambin
que cuando la actuacin objeto de la demanda provenga de un organismo domiciliado en distinto distrito judicial al del demandante, este podr
tambin elegir al juez del lugar de su domicilio.
No fue recogida ampliamente la propuesta de la Comisin Tcnica
aprobndose en el Decreto Legislativo N 1067 la modificacin del artculo 8 (artculo 10 del TUO) en el sentido de que es competente, a eleccin del demandante, el juez en lo contencioso-administrativo del lugar

(9) Respecto a la competencia territorial (artculo 3) de la propuesta se sigue la regla actual de la eleccin
del demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la ltima actuacin
impugnable. Sin embargo, aporta una regla especial referida a la posibilidad de elegir el lugar del domicilio del demandante, en aquellos casos en que la actuacin administrativa demandada haya sido emitida
por un organismo domiciliado en un distrito judicial al demandante. La propuesta se funda en evitar la indefensin de los ciudadanos en aquellos casos en que por la organizacin administrativa un procedimiento iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en ltima instancia por una autoridad de Lima,
como sucede en los procedimientos de impugnacin por servicios pblicos (que habindose iniciado ante
cualquier operador del servicio concluye en el regulador de Lima), en materia tributaria-municipal, o en
materia de contrataciones del Estado. Aqu, el ciudadano podr elegir el domicilio propio, para permitir
su defensa apropiada, teniendo en cuenta que el Estado s cuenta con cobertura nacional para organizar
su apersonamiento a los procesos.

En el caso de la competencia funcional se mantiene el actual esquema, solo que precisando que la
competencia no solo se produce respecto de resoluciones expedidas, sino de cualquier actuacin
impugnable.

149

J. Mara Elena Guerra Cerrn

del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin


materia de la demanda o el silencio administrativo.
A manera de referencia tenemos que, en el Pleno Jurisdiccional Distrital 2007 la delimitacin del tema N 2 Competencia fue frente a
una demanda interpuesta ante el Juez Mixto de la Localidad de San Juan
de Lurigancho, perteneciente al Distrito Judicial de Lima, sobre accin
contencioso-administrativa de una actuacin impugnable dada en dicha
localidad y cuyo demandado domicilia en ella, debe el mencionado juez,
remitir lo actuado al juez especializado en lo contencioso-administrativo de Lima, invocando que no tiene competencia para conocer asuntos
contencioso-administrativos, por el criterio de especialidad?. Luego del
debate acordaron por unanimidad: Recomendar a los jueces de primera
instancia que no rechacen liminarmente las demandas en materia contencioso administrativa, por incompetencia en razn de territorio al ser esta
competencia prorrogable.
Por su parte, en el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 las conclusiones fueron las siguientes:
a) La competencia territorial es prorrogable.
b) Cuando se demanda no solo a la entidad que ha resuelto en ltima instancia (Lima) sino tambin a la entidad regional (fuera de
Lima) es competente cualquiera de ellos.
Finalmente, en el Pleno Jurisdiccional Supremo 2008, en cuanto a la
competencia territorial, se arribaron a las siguientes conclusiones:
a) El artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 dispone que en aquellos casos en que el juez se considere incompetente deber remitir los actuados al juez que considere competente, bajo sancin de nulidad. El juez hace su propia evaluacin.
Entonces estamos en un presupuesto procesal calificado.
b) En materia de competencia territorial la regla es la improrrogabilidad y la excepcin es la prorrogabilidad; y en materia civil la

150

proceso contencioso-administrativo

regla general es la prorrogabilidad. No obstante, en la ley que regula el proceso contencioso-administrativo se seala que en cada
caso el juez tiene que hacer su evaluacin.
La cuestin concreta es el espritu de la LPCA, que es favorecer
al administrado, por diversas razones. La opcin que le da la ley que
regula el proceso contencioso-administrativo al administrado es para
solucionar un problema concreto: las dificultades econmicas de trasladarse. El problema est en decidir u optar por una decisin que sea
elegir lo que ms convenga a sus posibilidades concretas en un pas
concreto.
2.3. De la competencia funcional (artculo 9 de la LPCA - artculo 11 del TUO)
Esta materia es la que ha tenido ms modificaciones. Primero, en la
LPCA se estableci el trmite tradicional: en primera instancia el juez
especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de este, el juez
civil; en grado de apelacin conocera la Sala Superior contencioso-administrativa (civil) y en Casacin la Corte Suprema de Justicia.
A partir de la expedicin de la Ley N 27709 (26 de abril de 2002),
luego la Ley N 28531(26 de mayo de 2005) y el Decreto Legislativo N 1067 (28 de junio de 2008) se dio una situacin especial puesto
que se atribuy a la sala superior competencia como primera instancia
para tramitar las pretensiones contra determinados entes de la Administracin Pblica, instaurndose as una Corte Suprema de Justicia como
segunda instancia (Sala Suprema Civil), adems de su funcin casatoria
(Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema). Al respecto se seal que: El razonamiento que impulsa esta distincin es indudablemente interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por
una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas tambin por
una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es ms, es este
precisamente el razonamiento seguido en otros pases, razonamiento que
permiti justificar la modificacin del texto originalmente aprobado por
el Congreso al respecto, texto mediante el cual se estableca que la primera
instancia para conocer todo proceso contencioso-administrativo era un juez,

151

J. Mara Elena Guerra Cerrn

de primer grado, sea este especializado en lo contencioso-administrativo,


o en su defecto, uno mixto o civil(10).
Esta especial asignacin de competencias estuvo vigente hasta el 28
de mayo de 2009, fecha en que se public la Ley N 29364 que, entre
otros, en la primera disposicin modificatoria se sustituy el contenido
del artculo 11 de la LPCA atribuyendo competencia funcional para conocer el proceso contencioso-administrativo al juez especializado y a la
Sala Especializada en lo contencioso-administrativo, en primer y segundo grado respectivamente precisndose que esta disposicin entrar en
vigencia a los seis meses de la publicacin de la norma, esto es, en el
mes de noviembre. As se ha regresado a la regla tradicional prevista en
la LPCA:
Artculo 9 de la LPCA

Artculo 11 de la Ley N 29364

Es competente para conocer el proceso


contencioso-administrativo en primera
instancia el juez especializado en lo contencioso-administrativo.

Son competentes para conocer el proceso contencioso-administrativo el juez


especializado y la sala especializada en
lo contencioso-administrativo, en primer
y segundo grado, respectivamente.

La Sala Contencioso-administrativa de
la Corte Superior respectiva, conoce en
grado de apelacin contra lo resuelto en
la primera instancia. La Sala Constitucional de la Corte Suprema resuelve en sede
casatoria.

En los lugares donde no exista juez o


sala especializada en lo contenciosoadministrativo, es competente el juez en
lo civil o el juez mixto en su caso, o la
sala civil correspondiente.

En los lugares donde no exista juez o


Sala Especializada en lo contencioso-administrativo es competente el juez que
conoce asuntos civiles o la Sala Civil
correspondiente.

En cuanto a las pretensiones contencioso-administrativas referidas a la


materia de seguridad social, segn la Segunda Disposicin Modificatoria
de la Ley N 29364 se modifican artculos del TUO de la Ley Orgnica

(10) ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Estudio preliminar: el actual proceso contencioso-administrativo peruano


y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al respecto. En: HUAPAYA
TAPIA, Ramn. Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1 ed., Jurista Editores, Lima, 2006,
p. 36.

152

proceso contencioso-administrativo

del Poder Judicial. El nuevo texto normativo del artculo 51 inciso l es el


siguiente:

Artculo 51. Competencia de los juzgados especializados de trabajo. Los juzgados especializados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre
() l) Demanda contencioso-administrativa en materia laboral y
seguridad social; ().

2.4. De la pretensin indemnizatoria (artculo 5 de la LPCA - artculo 5 del TUO)


Antes de la modificacin, la pretensin de indemnizacin de daos y
perjuicios se tramitaba como pretensin principal pero sujeta a las normas
previstas en el Cdigo Procesal Civil.
Hoy, adems de las cuatro pretensiones previstas originalmente, se ha
incorporado una quinta consistente en el pedido de indemnizacin por el
dao o perjuicio producido como consecuencia del acto impugnado, conforme al artculo 238 de la LPAG(11).

(11) Artculo 238. Disposiciones generales



238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho comn y en las leyes especiales, las
entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daos directos e inmediatos causados por los actos de la administracin o los servicios pblicos directamente prestados por
aquellas.

238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparacin por parte de la Administracin,
cuando el dao fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.

Tampoco hay lugar a reparacin cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes pblicos o cuando
se trate de daos que el administrado tiene el deber jurdico de soportar de acuerdo con el ordenamiento
jurdico y las circunstancias.

238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolucin judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnizacin.

238.4 El dao alegado debe ser efectivo, valuable econmicamente e individualizado con relacin a un
administrado o grupo de ellos.

238.5 La indemnizacin comprende el dao directo e inmediato y las dems consecuencias que se deriven de la accin u comisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el
dao moral.

238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podr repetir judicialmente de autoridades y
dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relacin con
la produccin del perjuicio. Sin embargo, la entidad podr acordar con el responsable el reembolso de lo
indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolucin.

153

J. Mara Elena Guerra Cerrn

En caso de acumularse la pretensin indemnizatoria, podrn alegarse


todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. No se seala de qu tipo de acumulacin se trata,
pero se infiere que es una pretensin accesoria puesto que la norma
exige que se presente acumulativamente a alguna de las siguientes pretensiones, que vendran a ser, de encontrarse fundadas, la causa del dao
producido:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos
administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios
para tales fines.
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin
material que no se sustente en acto administrativo.
4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por ley o por
acto administrativo firme.
2.5. Del instituto de la acumulacin
La acumulacin es un instituto procesal que se funda en el principio de economa procesal y permite concentrar en un sola demanda varias
pretensiones (objetiva) o demandar a varios sujetos (subjetiva), encontrndose regulada de manera general en el artculo 83 del Cdigo Procesal Civil y de manera especial en la LPCA. Inicialmente su regulacin
estuvo en un artculo nico y la modificatoria ampli su regulacin a tres
artculos.
a) Acumulacin objetiva (artculo 6 de la LPCA - artculo 6 del
TUO)
Las pretensiones que pueden ser objeto del proceso contencioso-administrativo (artculo 5) son acumulables de manera originaria o sucesiva, la primera al presentarse la demanda y la segunda posteriormente.

154

proceso contencioso-administrativo

b) Requisitos (artculo 6-A de la LPCA - artculo 7 del TUO)


Los requisitos que deben cumplirse para que proceda la acumulacin
son los siguientes:
1. Ser de competencia del mismo rgano jurisdiccional.
2. No ser contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa.
3. Tramitarse en una misma va procedimental.
4. Existir conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuacin
impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir.
c) Pretensiones sucesivas (artculo 6-B de la LPCA - artculo 8
del TUO)
Bajo la sumilla caso especial de acumulacin de pretensiones sucesivas, la norma ha dispuesto que cuando se trate de modificacin y
ampliacin de la demanda (artculo 8 del TUO) es posible que el demandante incorpore al proceso otra pretensin referida a una nueva actuacin
administrativa, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos. Procede el pedido de acumulacin hasta antes de la expedicin de la sentencia en primer grado, el que se resolver previo traslado a la otra parte.
Al admitirse la incorporacin de otra pretensin es obvio que se admita
la presentacin de los medios probatorios respectivos, puesto que se requiere de actividad probatoria para ejercer el derecho de defensa y para
causar conviccin al juez.
Luego, si es necesaria la citacin a audiencia para la actuacin de un
medio probatorio, el juez dispondr su realizacin, ello porque debe garantizarse el contradictorio.
El juez solicitar a la entidad demandada la remisin del expediente
administrativo o los documentos referidos a la actuacin administrativa
incorporada, aunque tambin es admisible que se presenten copias certificadas de estos.

155

J. Mara Elena Guerra Cerrn

2.6. Plazos para demandar (artculo 17 de la LPCA - artculo 19


del TUO)
El criterio general, en cuanto a plazos, es que son de caducidad.
Segn el objeto impugnado materia de la pretensin los plazos son los
siguientes:
Actos y cualquier otra declaracin administrativa.
Actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
Actuacin material de ejecucin de actos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico.
Actuaciones u omisiones respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la Administracin
Pblica, con excepcin de aquellos con sometimiento a conciliacin o arbitraje.
Actuaciones sobre el personal dependiente al servicio de la
Administracin Pblica.
Cuando ha vencido el plazo para la declaracin de nulidad de
oficio (proceso de lesividad - artculo 13 del TUO)
Silencio administrativo negativo

Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisin de las entidades distinta del silencio administrativo negativo
Silencio administrativo positivo
Actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos

3 meses
3 meses
3 meses
3 meses

3 meses
Se establece en Ley
de Procedimiento
Administrativo
General
No inicia el
cmputo de plazos
ni trminos para
su impugnacin.
(188.5 del artculo
188 de la Ley
N 27444)
No se computa
plazo para
interponer la
demanda
3 meses
3 meses

En cuanto a los plazos en general es importante que la Administracin Pblica cuide la forma en lo concerniente a las notificaciones y documente el acto efectivo de notificacin, toda vez que en un proceso en
el que ninguna de las partes acredite fehacientemente la fecha del acto
de notificacin y nos encontremos ante la sola afirmacin de estas, ser
de aplicacin el principio pro administrado, esto es, ante la duda de si
156

proceso contencioso-administrativo

fue notificado o no, se tendr por no notificado si esta es la alegacin del


demandante, salvo que haya convalidacin.
Por otro lado, es necesario que el administrado establezca claramente la diferencia de los efectos de aplicacin del silencio administrativo
positivo y el silencio administrativo negativo. La Ley N 29060 - Ley
del Silencio Administrativo (publicada en el diario oficial El Peruano con
fecha 07/07/2007 vigente desde el 04/01/2008) es la norma especial que
regula el silencio administrativo positivo como regla general y al silencio
administrativo negativo como la excepcin. La LPAG establece los procedimientos administrativos comunes y los especiales. En los comunes se
encuentran los de aprobacin automtica y los de evaluacin previa; y los
especiales son los procedimientos trilaterales y los sancionadores. Para la
identificacin de los procedimientos y sus requisitos es conveniente revisar previamente el TUPA que es un documento de gestin institucional
creado para brindar a los administrados y ciudadanos en general la informacin sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan
ante las entidades pblicas, su contenido debe cumplir con lo establecido
en el artculo 37 de la LPAG. El propsito del TUPA es de constituir un
documento compilador, informador, simplificador de los procedimientos
administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado(12).
Procedimientos comunes
Procedimientos de evaluacin previa
Requieren de instruccin, substanciacin,
probanza y pronunciamiento previo de
la Administracin Pblica.
Sujeto a silencio administrativo negativo (excepcin) y silencio administrativo
positivo (regla general).

De aprobacin automtica
Instituido sobre la base de la presuncin
de veracidad, lo pedido se considera aprobado desde que se presenta la solicitud o
formulario cumpliendo los requisitos sealados en el TUPA.
Plazo para resolver 30 das, en su defecto
se aplica el silencio administrativo.

(12) MAMAN CHURA, Julio Csar. El silencio administrativo positivo y su aplicacin. En: Actualidad
Jurdica. tomo 171, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2008, pp. 205-208.

157

J. Mara Elena Guerra Cerrn

Se aplica el negativo cuando se afecte


significativamente el inters pblico incidiendo en la salud, el medio ambiente,
recursos naturales, seguridad ciudadana,
sistema financiero, seguros, mercado de
valores, defensa nacional, patrimonio
histrico.
Trilateral

Supuestos:
- Sujetos a presuncin de veracidad.
- Conducen a obtener licencias.
- Autorizacin, constancia, copia certificada o smil que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales sociales.

2.7. Variaciones a la demanda (artculo 6 de la LPCA - artculo


18 del TUO)
La redaccin original era similar a la del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil. La norma especial y modificacin es que hoy para ampliar la
demanda no es necesario hacer la reserva en la demanda.
Modificacin de la demanda
Se puede modificar la demanda, antes
de que esta sea notificada.

Ampliacin de la demanda
Se puede ampliar la demanda: antes de expedirse sentencia, siempre que se produzcan
nuevas actuaciones impugnables que sean
consecuencia directa de aquella o aquellas
que sean objeto del proceso.

Este avance, en cuanto a suprimir la exigencia de reserva previa para


ampliar la demanda, debera ser extensivo al proceso civil. No existe
razn para que modificaciones como esta, que implican flexibilizacin de
las formas, no sean de utilidad general.
2.8. Efecto de admisin de demanda (artculo 23 de la LPCA artculo 25 del TUO)
La ratio legis de la norma es la misma que en el artculo 23 original.
Si bien se ha agregado el texto salvo que el juez mediante una medida
cautelar o la ley dispongan lo contrario ello no tiene una connotacin
distinta al texto anterior (sin perjuicio de lo establecido sobre medidas
cautelares). Lo concerniente a la tutela cautelar ser visto ms adelante.
2.9. De la funcin jurisdiccional
El control jurdico por parte de la magistratura en materia contencioso-administrativo se ejercita a travs de un control objetivo (tambin
158

proceso contencioso-administrativo

conocido como de nulidad) o subjetivo (llamado de plena jurisdiccin).


En el Per el control que se debe asumir, segn la corriente recogida en
nuestra normatividad, es el subjetivo, asumindose () lo que ya desde
el Consejo de Estado francs se denomina proceso contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdiccin, en donde la labor de la judicatura ordinaria no se limitar a anular aquel acto administrativo cuestionado,
sino que incidir especialmente en la tutela de los derechos de los administrados y, por ende, en el reconocimiento de situaciones jurdicas individualizadas y la adopcin de medidas reputadas como adecuadas para el
restablecimiento de dichas situaciones, recurriendo para ello a la indemnizacin por daos y perjuicios de considerarse necesario(13).
a) Control de plena jurisdiccin(14)
Dromi describe a la accin de plena jurisdiccin como una pretensin procesal por la que (...) se solicita del rgano jurisdiccional no
solo la anulacin del acto sino el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en
su caso atendiendo una demanda de indemnizacin. Para interponer esta
accin no basta invocar un inters, sino que es necesario tener como base
la lesin de un derecho subjetivo. La decisin final tiene un campo de
accin ms amplio que en las otras acciones, ya que para dar mayor satisfaccin al derecho subjetivo vulnerado puede anular el acto y resarcir los
daos y perjuicios. En consecuencia, la accin de plena jurisdiccin procede cuando invocndose agravio a un derecho subjetivo, se persigue la
anulacin de algunos actos impugnables, el consiguiente restablecimiento
del derecho que se dice agraviado y la reparacin del dao ocasionado. El
juez, en el conocimiento de esta accin tiene jurisdiccin plena; de ah el
nombre de esta va jurisdiccional () El procedimiento en la accin de
plena jurisdiccin es similar al ordinario: demanda, contestacin, apertura de prueba, etctera. La Administracin y el administrado tienen carcter de parte y las facultades del juez son las usuales; no puede actuar de

(13) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y


algunas previsiones. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Ao 5, N 8, enero-junio 2004, Editora
Jurdica Grijley, Lima, p. 174.
(14) Puede leerse nuestro artculo La ruptura, el contencioso de plena jurisdiccin. En: Revista Jurdica del
Per. N 82, Normas Legales, Lima, xxx, pp. 307-315.

159

J. Mara Elena Guerra Cerrn

oficio, resuelve segn la verdad formal, etctera. Por otra parte, el juicio
es contradictorio y de carcter escrito(15).
Si leemos el artculo 5 inciso 2 del TUO (la pretensin relativa al reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines) y
el artculo 38 del D. Leg. N 1067 (artculo 41 del TUO: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan
sido pretendidas en la demanda), evidencian la exigencia del control de
plena jurisdiccin.
Con relacin al control de plena jurisdiccin, en el Informe Defensorial N 121 se seala lo siguiente:

Como prueba de que s es posible ver el contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdiccin citamos un caso
dentro de la muestra de expedientes judiciales analizada. En un
proceso similar al mencionado en el prrafo anterior, tambin
contra la ONP, el administrado que vio afectados sus derechos interpuso su demanda invocando que se le reconociese su derecho
a pensin, pero sin hacer explcito que estaba solicitando adems
los devengados e intereses legales. La resolucin del juez, lejos
de simplemente resolver con la generalidad de reconocer el derecho, se pronunci en el sentido de que, adems, la ONP deba
cumplir con el pago de los devengados e intereses generados por
el tiempo que no percibi la pensin. Ese juez actu dentro de
los poderes que se desprenden de la ley (plena jurisdiccin) y
concret una amplia defensa de los derechos fundamentales del
administrado(16).

Finalmente, en este punto no podemos dejar de transcribir un acuerdo


del Pleno Casatorio de la Corte Suprema 2008:

(15) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. V. II, 10 ed. act., Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 12571258.
(16) Informe Defensorial N 121, p. 157.

160

proceso contencioso-administrativo

Tema 1: Determinacin sobre si procede el pago de intereses,


aun cuando estos no hubiesen sido demandados. Conclusiones:
El Tribunal Constitucional haba establecido como reglas:

Primera, que los precedentes anteriores que rechazaban el recurso


de agravio constitucional en materia de devengados, reintegros e
intereses, ya a partir de la fecha que se publica esta ejecutoria, los
procesos constitucionales respecto al pago de intereses deben ser
aceptados.

Segunda, que el juez constitucional deber ordenar el pago de los


montos de cada uno de los devengados y reintegros y los intereses aun si no se hubiesen demandado.

Al haberse modificado la Ley N 27584 (artculo 19) por el Decreto Legislativo N 1067, se incorpora legalmente una precisin,
segn la cual no se requiere la solicitud administrativa por un
lado y adems respeta la norma original establecida en el artculo
38 de la Ley N 27584, que dice lo siguiente: que cuando se trata
de sentencias estimatorias la sentencia que declare fundada la demandada podr decidir en funcin de la pretensin planteada.

No se requiere la intimacin establecida en el artculo 133 del Cdigo Civil para el pago de intereses por cuanto el derecho fundamental de
la pensin obliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pago de
conformidad con lo establecido en el artculo 1242 del Cdigo Civil, es
decir, la violacin de un derecho fundamental, el no pago oportuno obliga
al pago de intereses sin necesidad de la intimacin.
Aun cuando no se hubiera incluido expresamente en la demanda, el
juez constitucional y el contencioso-administrativo, constitucional
tambin, a partir de la vigencia de la Ley N 27584, est facultado a incorporar en la demanda el pago de intereses, por la normatividad vigente
y por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurisprudenciales. No existe inconveniente que el juez contencioso-administrativo
ordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados,
esta posicin que adems se encuentra sustentada jurdicamente en el
inciso 2 del artculo 38 de la Ley N 27584 cuando seala que el juez
contencioso-administrativo puede decidir la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la
161

J. Mara Elena Guerra Cerrn

situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas


en la demanda (el resaltado es nuestro).
b) Control difuso (artculo 7 de la LPCA - artculo 9 del TUO)
En aplicacin de lo dispuesto en los artculos 51 y 138(17) de la Constitucin Poltica del Per, el proceso contencioso-administrativo procede
aun en caso de que la actuacin impugnada se base en la aplicacin de
una norma que transgreda el ordenamiento jurdico. En este supuesto, la
inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso. Entendemos
que cuando se pida control de constitucionalidad en la aplicacin de normas la magistratura puede ejercer el control difuso respecto a todas las
resoluciones y actuaciones de la Administracin Pblica.
Distinto es el caso por ejemplo de la Administracin Pblica segn el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente N 37412004-AA/TC publicado el 10 de octubre de 2006 (Ramn Hernando Salazar Yarlenque - Resolucin de Aclaracin):

4. Que, si bien los funcionarios de la Administracin Pblica se


encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha sealado en el fundamento 50 de la sentencia N 3741-2004-AA/TC, esto es, que (...) [t]odo tribunal u
rgano colegiado de la Administracin Pblica tiene la facultad
y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...). Precisamente, con respecto a este extremo de la sentencia mencionada,
el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u rganos colegiados a los que se hace
referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos
colegiados administrativos que imparten justicia administrativa
con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan

(17) Artculo 51. Supremaca de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.

Artculo 138. Administracin de Justicia. Control difuso.- La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

162

proceso contencioso-administrativo

por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los


administrados.

7. Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a


pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos
u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para evaluar
la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En
aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden
establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de
la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional,
de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante
del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

8. Que los tribunales administrativos y los rganos colegiados de


la Administracin Pblica que imparten justicia administrativa
con carcter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos
constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, en un caso concreto,
los efectos jurdicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con
el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.

Al respecto, y no obstante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, consideramos que la exigencia de preferir una norma constitucional es un imperativo para todos los funcionarios de la Administracin
Pblica, puesto que el principio del procedimiento administrativo N 1.1
dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estn
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;
163

J. Mara Elena Guerra Cerrn

por lo tanto, no tiene por qu restringirse el control difuso solo a los


tribunales administrativos y a los rganos colegiados que impartan justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y
que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los
administrados.
c) Motivacin en serie (artculo 7 de la LPCA - artculo 9 del
TUO)
La sumilla de este artculo no es adecuada puesto que se habla de
motivacin en serie cuando de lo que se trata es del uso de modelos o
formatos de resoluciones en serie. El supuesto para los formatos o plantillas en serie, como solemos decir, es cuando aun siendo actos independientes, son casos anlogos a los que corresponda idntica motivacin
para la resolucin. Sabemos que la motivacin es un derecho y un deber
como garanta del debido proceso; por lo tanto, dicha motivacin debe
ser adecuada y suficiente.
Sin perjuicio que esta flexibilizacin contribuye de alguna manera a
la celeridad en la solucin de controversias y no es una novedad puesto
que es una prctica en la magistratura, cada caso merece una evaluacin
individual porque contiene ciertos aspectos que la diferencia de otro a
pesar de ser casos anlogos. Por ejemplo, habr que tener ms cuidado en
la revisin de sentencias, en instancia de grado, puesto que los recursos
de apelacin contienen variantes y atendiendo al principio de congruencia
es necesario pronunciarse sobre cada punto alegado.
2.10. Del expediente administrativo (artculo 22 de la LPCA - artculo 24 del TUO)
Respecto a la presentacin del expediente administrativo o copias
certificadas de este por parte de la autoridad emplazada, en la modificacin se han detallado las facultades del juez para hacer que sus mandatos
sean cumplidos. A nuestro criterio no era necesario sealar tales facultades, puesto que estas son inherentes al ejercicio de la funcin jurisdiccional. Lo que s es interesante es que se ha considerado fijar un plazo para
que la emplazada cumpla con la remisin solicitada. Ser necesario que
ello sea efectivamente cumplido por el juez, atendiendo a la naturaleza de
los mandatos y las circunstancias.

164

proceso contencioso-administrativo

2.11. Intervencin del Ministerio Pblico (artculo 16 - artculo


16 del TUO)
El Ministerio Pblico, segn los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, es un organismo autnomo que representa a la sociedad en los procesos judiciales y entre sus atribuciones, que tambin
estn previstas en su Ley Orgnica y otras normas, emite dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. En
el proceso contencioso-administrativo existe la siguiente intervencin del
representante del Ministerio Pblico:
a) Como dictaminador, antes de la expedicin de la resolucin final
y en casacin.
b) Como parte cuando se trata de intereses difusos, de conformidad
con las leyes de la materia.
i) El dictamen fiscal
Es un escrito que contiene una opinin y juicio del fiscal, ya sea provincial, superior o supremo, que se forma segn la pretensin, el contenido del expediente y la materia controvertida. La oportunidad para la
remisin del expediente al Ministerio Pblico es luego de declararse el
saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, segn sea el caso. El
expediente debe ser remitido al fiscal junto con el expediente administrativo acompaado y cuando ya se han actuado todas las pruebas. Una vez
emitido el dictamen, el expediente es devuelto al juzgado de origen.
ii) Relativizacin de la intervencin fiscal
La regla general era que necesariamente se deba contar con dictamen
fiscal antes de emitir una sentencia, sin embargo ello se ha relativizado
con la modificatoria contenida en el DL N 1067. Hoy si no se cuenta
con dictamen fiscal no hay nulidad. Veamos los antecedentes para esta
lenta disminucin de la intervencin fiscal, que ms parece un trnsito a
su eliminacin.
En la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que modifica la
Ley N 27584, que regula el proceso presentado por la comisin R.M.
N 026-2006-JUS) de julio del 2006, formada para este efecto en el punto
165

J. Mara Elena Guerra Cerrn

4 de la propuesta regulacin del dictamen fiscal en el proceso contencioso-administrativo y sealndose que [E]n lnea con el carcter de
buscar la oportuna y efectiva tutela de los derechos de los justiciables
frente a la Administracin, la Comisin acord la necesidad de regular la
participacin del Ministerio Pblico como dictaminador en los procesos
contencioso-administrativos. Se desestim la posicin seguida en el Cdigo Procesal Constitucional de suprimir la participacin del Ministerio
Pblico y, en cambio, se opt, segn se seala, por la celeridad procesal,
flexibilizndola para hacerla realmente eficiente y til.
Esto fue lo que se propuso:
a) Calificar como atribucin del Ministerio Publico decidir en qu
casos su dictamen debe ser necesariamente emitido, de modo
que autnomamente pueda decidir la necesidad de su dictamen
en atencin de variantes, tales como: los montos econmicos en
juego, la existencia de dictmenes anteriores al que puedan referirse, la inexistencia de algn elemento relevante de conflicto de
legalidad, etc. En caso de considerarlo as, devolver el expediente sin dictamen, sin afectar la celeridad del proceso.
b) Poner un plazo de caducidad para que indefectiblemente el expediente cuente con un dictamen, para que no se afecte la celeridad
del proceso. En este caso se consider razonable un plazo de 30
das calendarios a partir de la recepcin del expediente.
c) Reconocer al juez la potestad de decidir la emisin la sentencia
directamente. En caso de que la materia controvertida verse sobre
derechos fundamentales y se considere urgente la necesidad de
tutela en atencin a las circunstancias del caso se podr obviar el
trmite del dictamen fiscal.
Al respecto, hubo un informe singular del representante del Ministerio Pblico Dr. Jaime Zelada Bartra quien, respecto a la propuesta de
eliminacin del Ministerio Pblico y disminucin de sus facultades, dej
constancia que () del rechazo a las expresiones agraviantes e indecorosas contenidas en la mocin presentada por el Dr. Juan Monroy Glvez, tales como poco prctico, moroso, intil, expresiones que no
guardan el respeto, la mesura y la circunspeccin que por supuesto no
166

proceso contencioso-administrativo

le alcanza al Ministerio Pblico, expresiones que lamentablemente fueron acogidas por el Dr. Nelson Ramrez Jimnez; y lo ms lamentable es
que los debates llegan a su fin y los referidos doctores jams acreditaron
sus aseveraciones, puesto que el Ministerio Pblico viene cumpliendo
con su deber constitucional y tengo la certeza que el futuro lo encontrar
majestuoso. Y no solamente eso: cuando se acate realmente los alcances
constitucionales, un da el contencioso-administrativo se tramitar en exclusividad en el Ministerio Pblico, pues el tiempo habr forjado el dictamen resolutivo y las propuestas alejadas de la realidad fracasaran con
toda seguridad como han fracasado los que propusieron la exclusin del
Ministerio Pblico en los procesos constitucionales, cuando inapropiadamente se afirm que el Ministerio Pblico era un obstculo para ellos, y
cuando hoy se conoce que no ha mejorado en la administracin de justicia constitucional, ni siquiera en un expediente ms, lo que por supuesto
promueve a reflexin.
Por su parte, la Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial
N 121, entre otros, seal lo siguiente:
a) La emisin del dictamen agrega poco valor al proceso ya que el
razonamiento jurdico que se expone es limitado.
b) La motivacin del dictamen no suele contener normas muy especficas o complementarias que sean transcendentes para dar una
apreciacin objetiva sobre el derecho reclamado.
c) La opinin fiscal en el proceso no es vinculante; por lo tanto, el
juez no est obligado a seguirla. Sin embargo, de ser til, debera
ser tomada en cuenta.
d) Excesiva demora en emitir el dictamen.
e) Los jueces, entre seguir los argumentos de los fiscales, de las
partes u otros argumentos, la mayor preferencia recogida en las
resoluciones finales de cada instancia fue casi siempre seguir
otros argumentos y menor preferencia a tomar como referencia
lo dicho por el Ministerio Pblico, con un nfasis bastante negativo en las salas superiores y supremas (6% y 7% de las veces,
respectivamente).
167

J. Mara Elena Guerra Cerrn

De la informacin expuesta y obtenida, segn se seala en el informe,


surgi la duda respecto a si el Ministerio Pblico debe seguir interviniendo en el proceso, siendo una propuesta mayoritaria que se opte por la no
intervencin o que esta se limite a algunos casos a pedido de la propia institucin. La alternativa contenida en el informe fue la siguiente: En el proceso contencioso-administrativo, el Ministerio Pblico intervendr como
dictaminador antes de la expedicin de la resolucin final en apelacin y
en casacin. Es atribucin del Ministerio Pblico decidir en qu casos el
dictamen debe ser necesariamente emitido. Cuenta con un plazo de caducidad de treinta (30) das calendarios, contados a partir de la recepcin del
expediente, vencido el cual deber devolverlo al rgano jurisdiccional remitente, con o sin dictamen, bajo responsabilidad funcional. Si la materia
controvertida versa sobre derechos fundamentales y el rgano jurisdiccional considera urgente la necesidad de tutela en atencin a las circunstancias
del caso, se podr obviar el trmite del dictamen fiscal, procedindose a
emitir la sentencia respectiva en el plazo previsto en la presente ley.
iii) Reflexin objetiva
No cabe duda que son muchos los factores que pueden incidir en la
aparente insatisfaccin de la actuacin del Ministerio Pblico en la va
contencioso-administrativa, pero es necesario reflexionar sobre una serie
de aspectos como los que a continuacin se exponen:
a) No todos los fiscales que intervienen en materia contenciosoadministrativa y que deben emitir dictamen, tienen competencia
exclusiva en esta materia, sino que al tener a su cargo fiscalas
mixtas (civil, familia, contencioso-administrativo), no pueden dedicarle la atencin debida al estudio de los expedientes, considerando que se trata de una materia multitemtica que exige revisar
innumerables normas. Por ejemplo, si a un fiscal de familia que
debe acudir a diligencias en los juzgados, en comisaras y dems
se le asigna la carga contencioso-administrativa, por defecto, desatender una de ambas competencias.
b) La mayor carga del Ministerio Pblico es penal; por lo tanto, no
hay un inters especial en seleccionar a personal de apoyo fiscal
con el perfil y competencias necesarias para la materia administrativa y contencioso-administrativa. Ello lleva a que el personal
168

proceso contencioso-administrativo

de apoyo fiscal no siempre tenga formacin en materia administrativa y contencioso-administrativa, esto es, carecen de estudios
especiales sobre la materia.
c) El hecho de considerar el dictamen fiscal como meramente ilustrativo le resta seriedad a su lectura y atencin por parte de los
jueces, quienes rara vez fundamentan las razones por las cuales
desestiman el dictamen fiscal, limitndose a sealar con el dictamen fiscal. Ello puede producir una desmotivacin en algunos
fiscales a fundamentar ampliamente sus pronunciamientos.
Las propuestas formuladas por la comisin revisora y en el Informe
Defensorial N 121 no fueron recogidas en su totalidad pero s en parte.
Se ha limitado la intervencin fiscal imponiendo un plazo perentorio
de 15 das que se computa desde el recibo del expediente contenciosoadministrativo.
Esta relativizacin de la intervencin del Ministerio Pblico no ha
sido objeto de mayor regulacin, considerando que al igual que los despachos judiciales, los despachos fiscales tienen una serie de limitaciones
para cumplir a cabalidad con el plazo previsto, deberan haberse establecido criterios para su aplicacin. Al parecer estaramos ante una especie
de certiorari, que permitira al fiscal escoger, dependiendo de la carga
que tiene, qu expedientes contarn con dictamen fiscal y cules podrn
sern devueltos sin l. Cuando la norma seala que se devolver el expediente con dictamen o sin l bajo responsabilidad, no hay que entender
que si regresa sin dictamen ello constituye la llamada inconducta funcional; esta, en todo caso, existir, segn la norma, si es que cumplido el
plazo de 15 das se mantiene en el despacho fiscal. Sera inadmisible pensar en sancionar a un fiscal, atendiendo a la reflexin objetiva que hemos
hecho, por no emitir un dictamen en el plazo de 15 das.
Si atendiendo a la carga procesal, el fiscal advierte al momento de
recibir el expediente que no podr emitir el dictamen en el plazo fijado en
la ley, entonces correspondera devolverlo en el da, y no esperar quince
das sin actividad para luego devolverlo. Este es un asunto que no ha sido
materia de desarrollo.

169

J. Mara Elena Guerra Cerrn

Como lo hacemos en cada oportunidad que tenemos para transmitir


nuestra posicin sobre modificaciones y reformas legislativas o institucionales, se buscan los remedios para responder a coyunturas y para
ofrecer a la ciudadana expectativas que no son totalmente viables, sin
buscar las soluciones integrales a partir de las realidades institucionales.
De nada servir que se reduzcan plazos, que se restringa o se suprima
la intervencin del Ministerio Pblico si es que no se buscan las soluciones de manera transversal y desde un enfoque sistmico, donde la Administracin Pblica tambin cumpla un compromiso de dar a cada administrado lo que corresponde.
Se comenz suprimindose la intervencin del Ministerio Pblico en
los procesos constitucionales. Toca pues hoy hacer una estadstica si en
realidad era el Ministerio Pblico el responsable de la lentitud procesal.
Ahora se ha reducido el plazo para la intervencin fiscal e incluso si no
se emite el dictamen no hay efecto procesal alguno. Veremos si ello contribuir a que efectivamente la justicia sea ms rpida.
2.12. Vas procedimentales
Las vas procesales originarias para el ejercicio de la accin contencioso-administrativo fueron la abreviada y sumarsima. En mayo del
2005 mediante la Ley N 28531 hubo un cambio significativo sustituyndose el proceso abreviado por el proceso especial, por lo tanto quedaron
el proceso especial y el proceso sumarsimo. Este ltimo ha sido sustituido por el Decreto Legislativo N 1067 por el proceso urgente regulado en
dos artculos 24 y 24-A.
a) Proceso urgente (artculo 24 de la LPCA - artculo 26 del TUO)
Doctrinalmente se ha identificado a la tutela urgente con las medidas cautelares, medidas anticipativas o medidas autosatisfactivas. Es ms,
en el artculo 24-A (artculo 27 del TUO) no habla del proceso urgente
sino de la medida urgente.
Tambin y principalmente los procesos constitucionales son procesos urgentes puesto que buscan evitar que se produzca un dao o suspender uno producido a un derecho fundamental, como lo verificamos del

170

proceso contencioso-administrativo

siguiente texto del Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en el


Expediente N 0206-2005-PA/TC de fecha 25 de noviembre de 2005:

5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos
fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a
travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo
138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo
a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan
una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos
por la Constitucin, sostener lo contrario significara afirmar que
solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos
constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual
modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran
vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de
derechos humanos; ms an la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o
en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por
caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea
y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (el
resaltado es nuestro).

Efectivamente, el proceso de amparo era el proceso urgente por excelencia para conocer pretensiones que evidenciaban la necesidad de proteccin urgente; sin embargo, al haber introducido el proceso urgente en
la LPCA, este resulta equivalente al proceso de amparo.
Como se trata de una va ms rpida y por la necesidad de tutela se
debern cumplir presupuestos y requisitos que debern ser calificados por
el juez. Su caracterstica es el menor plazo de trmite, medios probatorios
de ejecucin inmediata y disminucin de formas.
171

J. Mara Elena Guerra Cerrn

Pretensiones tramitables
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto
administrativo.
2. El cumplimiento por la Administracin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin.
Presupuestos y requisitos de la demanda
Para conceder la tutela urgente se requiere acreditar:
a) Inters tutelable cierto y manifiesto.
b) Necesidad impostergable de tutela.
c) Que se trate de la nica va eficaz para la tutela del derecho
invocado.
Considerando la naturaleza de los derechos provisionales, consideramos que no cabe mayor anlisis de las pretensiones que tengan por objeto
el reconocimiento o cumplimiento de obligaciones en esta materia. Respecto a los otros dos supuestos s es imperativo un profuso anlisis por
parte del juez al momento de la calificacin de la demanda, debindose
fundamentar cmo se manifiesta el inters, la necesidad impostergable de
tutela, y que se trata de la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para
la tutela urgente, se tramitarn conforme a las reglas establecidas para el
proceso especial.
Plazos
Demanda
Traslado de la demanda
Sentencia
Apelacin de sentencia

172

3 das
5 das
5 das

proceso contencioso-administrativo

Intervencin del Ministerio Pblico


Por el contenido del artculo 24-A (artculo 27 del TUO). Reglas de
Procedimiento se puede inferir estas situaciones:
a) Por la sumariedad del proceso urgente, no resulta de aplicacin
lo previsto en el artculo 14 de la ley (artculo 16 del TUO), respecto a que se requiere dictamen fiscal. Ello en funcin de que
la demanda se notifica a la parte emplazada la que tiene un plazo
de 3 das para absolverla, y con o sin absolucin de esta, el juez
dictar en la sentencia la medida que corresponda a la pretensin
invocada dentro del plazo de cinco das.

De asumirse este criterio e interpretacin tampoco corresponde emitir dictamen en segunda instancia, por la misma razn
expuesta.

b) Si bien es cierto que en el artculo 24-A (artculo 27 del TUO) no


se hace referencia a la remisin del expediente para el dictamen
fiscal, como s se hace en el caso del procedimiento especial
(artculo 25.1, artculo 28.1 del TUO), debe concordarse este artculo con el artculo 16 del TUO que est regulado en la parte
general como sujetos del proceso: En el proceso contenciosoadministrativo el Ministerio Pblico interviene de la siguiente
manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedicin de la
resolucin final y en casacin. En este caso, vencido el plazo
de 15 das para emitir dictamen, devolver el expediente con o
sin l, bajo responsabilidad funcional (). De asumir este criterio e interpretacin, el expediente debe ser remitido para dictamen fiscal provincial y de haber apelacin se emitir el dictamen
Superior.
c) En el proceso urgente no se requiere dictamen fiscal en primera
instancia puesto que el artculo 24-A no ordena la remisin del
expediente; sin embargo, si se apela, de esa decisin resulta de
aplicacin el artculo 16 del TUO, que es la norma general y por
lo tanto el fiscal superior s deber emitir el dictamen e igualmente lo tendr hacer el fiscal supremo.

173

J. Mara Elena Guerra Cerrn

Reglas de procedimiento (artculo 24-A - artculo 27 del TUO)


Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el artculo 24-A (artculo 26 del TUO) ser tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide,
como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de 3
das. Vencido el plazo, con o sin absolucin de la demanda, el juez dictar en la sentencia la medida que corresponda a la pretensin invocada
dentro del plazo de 5 das. La sentencia es apelable en el plazo de 5 das
y como toda sentencia el plazo se computa desde el da siguiente de su
notificacin y se concede con efecto suspensivo.
b) Proceso especial (artculo 25 de la LPCA - artculo 28 del
TUO)
Toda pretensin que no califique para tramitarse en el proceso urgente se tramitar en la va especial. No se admite la reconvencin (artculo
25.1 de la LPCA - artculo 28.1 del TUO). Est expresamente previsto
que hay intervencin fiscal con la particularidad en cuanto al plazo para
la devolucin de los expedientes con dictamen o sin l.
Los plazos de este proceso son los siguientes (artculo 25.2 de la
LPCA - artculo 28.2 del TUO):
Plazos
Tacha u oposiciones a los medios probatorios

3 das

Excepciones o defensas previas

5 das

Contestacin

10 das

Auto de saneamiento

Vencido el plazo para contestar

Dictamen fiscal

15 das

Informe oral

3 das

Sentencia

15 das

Apelacin de sentencia

5 das

174

proceso contencioso-administrativo

2.13. Notificaciones (artculo 26 de la LPCA y artculo 29 del


TUO)
El artculo 26 de la LPCA y el artculo 29 del TUO introduce la innovacin incorporada al Cdigo Procesal Civil por Ley N 27419(18), Ley
sobre notificacin por correo electrnico (07 de febrero de 2001), en
cuanto a la notificacin electrnica. Las partes consignarn en su demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de
declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. Se entiende que
si no lo hacen la demanda ser declarada inadmisible y se conceder un
plazo para la subsanacin respectiva.
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se
efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicos o telemticos, tales como el correo electrnico, Internet u otro medio idneo que
permita confirmar fehacientemente su recepcin (las cuales surten efectos
desde el da siguiente que llega a la direccin electrnica), salvo cuando
se trate de las siguientes resoluciones que se notificarn por cdula:
El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia.
La citacin a audiencia.
El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijacin
de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado.

(18) Artculo nico. Objeto de la ley



Modifcanse los artculos 163 y 164 del Cdigo Procesal Civil, con el siguiente texto:

Artculo 163. Notificacin por telegrama o facsmil, correo electrnico u otro medio

En los casos del artculo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, adems,
por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin.

La notificacin por correo electrnico solo se realizar para la parte que lo haya solicitado.

Los gastos para la realizacin de esta notificacin quedan incluidos en la condena de costas.

Artculo 164. Diligenciamiento de la notificacin por facsmil, correo electrnico u otro medio. El documento para la notificacin por facsmil, correo electrnico u otro medio, contendr los datos de la cdula.

El facsmil u otro medio se emitir en doble ejemplar, uno de los cuales ser entregado para su envo y
bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregar al expediente.
La fecha de la notificacin ser la de la constancia de la entrega del facsmil al destinatario. En el caso
del correo electrnico, ser, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejndose constancia en el
expediente del ejemplar entregado para su envo, anexndose adems el correspondiente reporte tcnico
que acredite su envo.

175

J. Mara Elena Guerra Cerrn

La sentencia.
Las otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.
Por Resolucin Administrativa N 214-2008-CE-PJ el Poder Judicial
instaur el servicio de notificaciones electrnicas. En la siguiente pgina,
se puede proceder al registro para obtener una casilla electrnica: <http://
casillas.pj.gob.pe/sinoe/>.
2.14. Actividad probatoria (artculo 27 de la LPCA - artculo 30
del TUO)
El proceso contencioso-administrativo era considerado como aquel
en el que la actividad probatoria era restringida, lo que implicaba vulneracin al derecho a la defensa y, por ende, a la tutela jurisdiccional efectiva. La siguiente cita nos ilustra sobre la percepcin general que se tena:
Aunque pareciera que la ley, a contracorriente de las modernas tendencias en la materia, restringe la actividad probatoria en el contenciosoadministrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo, por la va de prohibir la incorporacin al proceso
la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artculo 28), los dems dispositivos que regulan el rgimen de los medios
probatorios en la ley no responden a dicha ptica, porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa
diametralmente distinta que proclamaba el carcter amplio y abierto de la
actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo(19).
Atendiendo a esa situacin, en la Exposicin de Motivos de la Comisin Tcnica 2006 seal que para revertir la regla inconstitucional
contenida en la actual normativa, y que felizmente fue por lo general
inaplicada por la judicatura, el artculo 14 de la propuesta modifica la
prohibicin de actuar en el proceso pruebas distintas a las aportadas en
la sede administrativa. Siendo esta regla una posicin propia del diseo
del proceso contencioso revisor, nuestra propuesta afiliada al modelo de
plena jurisdiccin establece que en el proceso contencioso-administrativo
la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el

(19) DANS ORDEZ, Jorge. Proceso contencioso-administrativo. En: La Constitucin comentada.


Anlisis artculo por artculo. T. II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 708.

176

proceso contencioso-administrativo

procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial.
Finalmente, la modificacin al artculo 27 (artculo 30 del TUO)
queda de la siguiente manera:
a) La regla general es que en el proceso contencioso-administrativo,
la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en
el procedimiento administrativo.
b) La excepcin a la regla general es que pueden incorporarse al
proceso medios probatorios relativos a hechos nuevos que se
hayan producido o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso.
c) Para la pretensin accesoria indemnizatoria, como corresponde,
se pueden alegar todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.
En el artculo 29 de la LPCA (artculo 32 del TUO) est prevista la
facultad del juez de incorporacin de medios probatorios de oficio, cuando ello sea necesario para causar conviccin. Esta decisin es inimpugnable, pero siempre debe garantizar el contradictorio notificando a las partes
de la piezas incorporadas.
a) Ofrecimiento de medios probatorios (artculo 28 de la LPCA
- artculo 31 del TUO)
La oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios es a la presentacin de la demanda o contestacin de esta (etapa postulatoria) acompandose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Concordante con el artculo 27 de la LPCA (artculo 30 del TUO) se
admitirn excepcionalmente medios probatorios extemporneos, cuando
estn referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio
del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas.
Para garantizar el contradictorio y el debido proceso, que es un derecho de ambas partes (demandante y demandado), de presentarse medios probatorios extemporneos se har de conocimiento de estos por el
177

J. Mara Elena Guerra Cerrn

plazo de 3 das y, de ser necesaria la actuacin, se citar a la audiencia de


pruebas.
Siempre en la bsqueda no solo de la verdad procesal sino tambin
de la verdad material, si el particular no tuviera en su poder algn medio
probatorio y este se encontrara en poder de alguna entidad administrativa,
deber indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestacin, precisando el contenido del documento y la entidad donde se
encuentra, con la finalidad de que el rgano jurisdiccional pueda disponer
todas las medidas necesarias destinadas a la incorporacin de dicho documento al proceso. A pesar de la redaccin de la norma, por el principio de
igualdad entendemos que es para ambas partes.
b) Carga de la prueba (artculo 30 de la LPCA - artculo 33 del
TUO)
La modificacin consiste en haber introducido otro supuesto para revertir la carga de la prueba adems del ya previsto. Si bien la regla general de la carga de la prueba es que esta corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin ello se revierte en los siguientes casos:
a) Cuando se ha establecido una sancin o medida correctiva.
b) Cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos.
2.15. Derecho impugnatorio (artculo 32 de la LPCA - artculo 35
del TUO)
En el modificado artculo 32 se haba previsto, entre otros aspectos,
en el punto 2.1, que se poda apelar las sentencias salvo aquellas impugnables con recurso de casacin y las excluidas por convenio entre las
partes. Esta ltima parte significaba renunciar al derecho de impugnacin
y de pluralidad de instancia. La comisin tcnica revisora anteriormente
haba propuesto la supresin de tal convenio, por lo que hoy ya es admisible pactar por la no apelacin. En cuanto al trmite de los recursos, este
no ha tenido variacin y hay que remitirse a la norma procesal general: el
Cdigo Procesal Civil.

178

proceso contencioso-administrativo

Reposicin
Decretos

Sistema de recursos
Apelacin
Casacin
Queja
Sentencias primer Sentencias y autos
Resoluciones que
grado y autos.
expedidos en salas declaran inadmisible e
superiores que
improcedente el recurso
finalizan el proceso. de apelacin o casacin.
Resolucin que
concede el recurso de
apelacin con un efecto
distinto al solicitado.

2.16. Principios jurisprudenciales (artculo 34 de la LPCA artculo 37 del TUO)


La Ley N 29364 Ley que modifica diversos artculos del Cdigo
Procesal Civil publicada el 28 de mayo de 2009, modific, entre otros,
el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil de doctrina jurisprudencial a
precedente vinculante(20), y ello se explica porque al hablar de doctrina
jurisprudencial nos estamos refiriendo a las resoluciones judiciales referenciales que no tienen efecto vinculante para las instancias inferiores,
mientras que existen otro grupo de resoluciones que tienen el carcter de
decisiones normativas que s generan obligatoriedad y constituyen fuente
del Derecho.
En cuanto al proceso contencioso-administrativo, la modificatoria del
artculo 34 es de doctrina jurisprudencial a principios jurisprudenciales,
lo que requiere un mayor anlisis:
a) El texto anterior sobre doctrina jurisprudencial estaba referido
exclusivamente a las decisiones adoptadas en casacin por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema.
b) En el nuevo texto ya no se hace mencin a la doctrina jurisprudencial ni se ha variado a precedente vinculante (como en la Ley
N 29364). Tampoco est referido a la casacin en especfico, ya

(20) Sobre la distincin entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, puede leerse nuestro artculo Casacin: qu se privilegia, la aplicacin del Derecho o la bsqueda de Justicia?. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 187, junio 2009, pp. 29-32.

179

J. Mara Elena Guerra Cerrn

que hace referencia a resoluciones en general en las que se fijen


principios jurisprudenciales.
c) Cuando se alude a resoluciones en general puede entenderse que
adems de las resoluciones en casacin se han considerado otras
decisiones; sin embargo, creemos que el hecho que no se precise
que son casatorias no excluye que se trate exclusivamente de estas.
Si a lo que se refiere esta norma es a resoluciones casatorias y a resoluciones como instancia de grado, ello no es correcto puesto que
antes de la modificatoria aprobada por la Ley N 29364, la Sala
Constitucional y Social no conoca en grado de apelacin cuando
la Corte Superior actuaba como primera instancia. La Sala Constitucional y Social siempre intervena en sede casatoria, ya que las
apelaciones las conoca la Sala Suprema Civil.
d) Los principios fijados constituyen precedente vinculante.
e) No existe una posicin uniforme en cuanto a si los principios son
normas jurdicas o no.
f) Para nosotros, los principios significan ms que las normas, puesto que son pautas orientadoras precisamente para la aplicacin,
integracin e interpretacin de las normas jurdicas.
g) Encontramos que es ms adecuado referirse a precedente vinculante en general.
Como corresponde y atendiendo a la independencia jurisdiccional,
los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, siempre que las
circunstancias y particularidades de la causa que tramitan as lo exija y
cumplan con fundamentar sus decisiones.
Como una poltica de transparencia y dando utilidad a las innovaciones tecnolgicas, las sentencias expedidas por la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se publicarn
tambin en la pgina web del Poder Judicial.
En el cuarto prrafo del artculo 34 (artculo 37 del TUO), bajo comentario, que trata sobre los principios jurisprudenciales, llama la atencin leer el siguiente texto: De otro lado, se incorpora la exigencia que
180

proceso contencioso-administrativo

el juez debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que


causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y el perjuicio
que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable,
cuando el mismo texto est contenido en el artculo 36 (artculo 39 del
TUO) cuya sumilla es requisitos.
Mientras que la ubicacin del texto comentado en el artculo 34 no es
coherente, s lo es en el artculo 36 inciso 1 in fine, puesto que al calificar
la solicitud cautelar y establecer si se cumple el presupuesto de verosimilitud del derecho, es necesario adems realizar un test de proporcionalidad en relacin al posible perjuicio al solicitante/demandante si se
rechaza el pedido y el eventual perjuicio a la colectividad o terceros si se
admite.
2.17. Tutela cautelar
El debido proceso es una garanta de los derechos para su realizacin;
por lo tanto, como en cualquier proceso, se debe asegurar la efectividad
de las decisiones judiciales, que implica la efectividad de la funcin jurisdiccional. As, la consideracin de la tutela cautelar como derivacin
del derecho a la tutela judicial efectiva adquiere un matiz especial en el
proceso contencioso-administrativo, mbito en el que la Administracin
ha dispuesto tradicionalmente de privilegios que diferencian sus actos de
los actos de los particulares. Por esta razn, la jurisprudencia constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y a sus efectos sobre las medidas
cautelares en la jurisdiccin contenciosa se ha desarrollado al hilo de la
relativizacin de los mencionados privilegios y, en concreto, de la relativizacin del privilegio de ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos como corolarios, de presuncin de validez(21). En el sistema
de tutela cautelar nacional estn previstas diferentes medidas las cuales
pueden ser solicitadas por el administrado-demandante, siendo las medidas de innovar y de no innovar especialmente procedentes, conforme lo
seala el artculo 37 (artculo 37 del TUO).

(21) DE LA SIERRA, Susana. Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho europeo. Un estudio


normativo y jurisprudencial. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 126.

181

J. Mara Elena Guerra Cerrn

a) Dictado de medida cautelar (artculo 35 y artculo 38 del


TUO)
Al igual que lo previsto para el proceso civil, la medida cautelar
puede ser solicitada antes de iniciar un proceso o intraproceso. El solicitante deber fundamentar su pedido y el juez conceder la medida siempre que esta sirva para asegurar la eficacia de la decisin definitiva.
b) Presupuestos, facultad y requisito (artculo 36 - artculo 39
del TUO)
La discrecionalidad del juez para conceder medidas cautelares no es
absoluta ni atpica sino, por el contrario, existen principios que la orientan y limitan. Se podr conceder una medida cautelar segn lo solicitado
o en cualquier otra forma que sea razonable y proporcional, esto es, que
resulte adecuada para la finalidad del proceso que es su eficacia.
El artculo 36 lleva la sumilla requisitos; sin embargo, es conveniente distinguir los presupuestos, los requisitos y las facultades.
Presupuestos
Son los siguientes:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que
causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
En la calificacin del pedido cautelar se deber verificar el presupuesto de la verosimilitud o, como tambin se le conoce, la apariencia del derecho, lo que parece que es o aquello con posibilidad de ser credo.
En la norma modificada se exiga adems una ponderacin a los fundamentos del demandante con el principio de presuncin de legalidad del
acto administrativo, sin que este ltimo impida al rgano jurisdiccional
conceder una medida cautelar, hoy el texto es ms preciso puesto que se
exige un test de proporcionalidad de una eventual afectacin al derecho
del demandante si no se le concede la medida cautelar y al de terceros o

182

proceso contencioso-administrativo

de la colectividad, si es que se concede y se realiza. Damos un ejemplo:


por disposicin municipal se ordena la clausura de un local de expendio
de bebidas alcohlicas, porque los vecinos de un lugar han denunciado
que se perturba la tranquilidad pblica, el dueo del local ha agotado la
va administrativa y recurre al Poder Judicial, presentando una demanda contencioso-administrativa. El recurrente solicita una medida cautelar
para que no clausuren su local comercial. En primer lugar el juez deber
establecer el presupuesto de verosimilitud del derecho y adems tendr
que hacer el test de proporcionalidad entre la eventual afectacin al recurrente si se clausura efectivamente el local comercial, y la eventual afectacin a los vecinos si no se procede a la clausura y el local comercial
contina vendiendo licor.
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva
por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable.
Dada la trascendencia de la pretensin que tiene relacin directa con
el contenido esencial del derecho a la pensin (que es excluida de la exigencia de agotar la va administrativa cuando haya sido denegada en la
primera instancia de la sede administrativa), el presupuesto de constituir
peligro en la demora no es exigible.
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la
pretensin. Una medida ser adecuada, apropiada, conveniente o apta
cuando sea razonable y proporcional como garanta de eficacia. Referirse
a una medida adecuada no es lo mismo que hablar de la facultad de adecuacin que tiene el juez. La medida propuesta por el recurrente puede
ser adecuada y por lo tanto el juez no tiene motivo para modificarla, pero
de no ser as puede ejercer su atribucin de adecuacin. El juez est facultado y, es ms, es su deber conceder una medida til y necesaria, por
ello puede aprobar una medida distinta a la solicitada.
Requisitos
En la solicitud se deber ofrecer contracautela que puede ser de naturaleza personal o real dependiendo de la pretensin a asegurar. La contracautela no es un requisito para conceder concesin de medida cautelar
sino que es un requisito para su ejecucin.

183

J. Mara Elena Guerra Cerrn

c) Contracautela (artculo 36 de la LPCA - artculo 39 del TUO)


La contracautela es una seguridad para el afectado con la medida
cautelar; sin embargo, antes de la modificatoria no se exiga contracautela. Al respecto, Espinosa-Saldaa opina que () se ha consagrado un
amplio elenco cautelar, el cual incluso deja abierta la puerta a medidas
cautelares genricas o anticipadas, ya que si bien resalta la especial procedencia de medidas de no innovar e innovativas, no impide recurrir a
toda la gama de posibilidades () [S]in embargo, lo prescrito al respecto
no se queda en lo ya reseado, sino que inclusive va ms all pues llega
hasta en nuestra opinin equivocadamente flexibilizar de sobremanera el cumplimiento de los requisitos exigibles para el normal desarrollo
de la actividad cautelar. Sorprende muchsimo, por ejemplo, apreciar la
inexigibilidad de contracautelar como requisito para la ejecucin de una
medida cautelar, tema que en su momento caus gran confusin y dificultad en la regulacin del proceso de amparo en el Per ()(22).
Si bien en la norma se seala Para la ejecucin de la medida cautelar el demandante deber ofrecer contracautela (), se entiende que
no es solo el ofrecimiento, sino que para que se ejecute la medida cautelar tiene que haberse hecho efectivo lo dispuesto por el juez, ya sea
como caucin juratoria o contracautela real, cuando a criterio del juez
corresponda.
2.18. Formas especiales de conclusin del proceso (artculos 38-A
y 38-B de la LPCA)
a) Reconocimiento en va administrativa (artculo 38-A - artculo 42
del TUO)
Esta es una modificatoria interesante puesto que propicia, y esperamos que as sea recibido por la Administracin Pblica en general, que la
propia entidad demandada reconozca en sede administrativa la pretensin
del demandante.

(22) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y


algunas previsiones. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Ao 5, N 8, enero-junio 2004, Editora
Jurdica Grijley, Lima, p. 178.

184

proceso contencioso-administrativo

Al respecto cabe comentar un antecedente en el que se promueve la


conclusin de los procesos judiciales por formas especiales. Se trata del
Decreto Supremo N 150-2008-EF en el que se establecieron disposiciones relativas a la aplicacin de la Ley N 23908. Entre los considerandos
se seala que, encontrndose pendientes de solucin un nmero significativo de reclamos referidos a la aplicacin de la Ley N 23908, cuya
magnitud origina una excesiva carga procesal judicial y administrativa,
as como la consiguiente generacin de gastos para el Estado y los administrados; en el artculo 2 se autoriza a la Oficina de Normalizacin
Previsional - ONP para efectuar la revisin de oficio de los expedientes
administrativos referidos a la aplicacin de la Ley N 23908, en los trminos establecidos por el artculo 1. La disposicin es que la ONP priorice aquellos casos que se encuentren en sede judicial y que comprendan
a personas mayores de setenta y cinco (75) aos. A su vez en el artculo
5 (procesos judiciales en trmite) se autoriz a la ONP para que los casos
de procesos judiciales en trmite procuren su conclusin, mediante la
aplicacin de cualquiera de las frmulas procesales autorizadas por
la ley.
b) Transaccin o conciliacin (artculo 38-B - artculo 43 del TUO)
Favoreciendo los medios alternativos de solucin de conflictos est
previsto que las partes podrn transigir o conciliar sobre pretensiones que
contengan derechos disponibles. Este acuerdo puede ser ante el juez o no,
en este ltimo caso se presentar el convenio, acta o acuerdo para que sea
homologado.
c) Forma regular de conclusin del proceso (artculo 38 - artculo
41 del TUO)
La sentencia es el medio regular de concluir el proceso y alcanzar
as la calidad de cosa juzgada. Con la modificacin del artculo 38 se ha
incorporado el numeral 5 respecto a sealar en la sentencia; cuando se
estima o ampara la pretensin y se declara fundada la demanda; el monto
de la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, ello coherente con lo previsto en el artculo 5 sobre la pretensin indemnizatoria que
ahora puede ser demandada acumulativamente.

185

J. Mara Elena Guerra Cerrn

IV. Eplogo
Sin perjuicio de resaltar toda modificacin legislativa en aras de mejorar el servicio de imparticin de justicia en una va tan sensible como
la contencioso-administrativa, encontramos conveniente que de manera
permanente se elaboren diagnsticos de las realidades institucionales y de
las necesidades sociales, como el efectuado por la Defensora del Pueblo, para promover ajustes en la legislacin, o adoptar medidas ejecutivas en los despachos judiciales y fiscales. Nuestra ltima reflexin es la
siguiente:
El proceso contencioso-administrativo prcticamente se ha convertido, por la naturaleza de las pretensiones y los derechos tutelados en un proceso constitucional, siendo hoy difcil establecer
cundo correspondera iniciar un proceso de amparo por vulneracin a un derecho fundamental o derecho constitucional.
Por considerarse al proceso de amparo y al proceso de cumplimiento de carcter residual, la tendencia es a derivar las pretensiones que podran ser vistas en esos procesos, a la va contenciosoadministrativa.
Es grande la expectativa en el proceso contencioso-administrativo
como medida urgente para tutelar los derechos de los administrados, recayendo una gran responsabilidad en el Poder Judicial
para brindar una justicia pronta, responsabilidad de la que est
exenta la Administracin Pblica, por no existir acciones efectivas
para cambiar su cultura de contradiccin y apelacin en serie,
aun cuando resulte evidente el derecho de los administrados.
El Informe Defensorial N 121 presenta un diagnstico muy interesante a considerar, puesto que no centra su atencin y crtica constructiva al Poder Judicial y Ministerio Pblico, sino que
identifica las deficiencias que presentan las demandas de los administrados. Por ejemplo se seala que: Sobre la forma en que se
expresa la demanda, formulaciones poco inteligibles obstaculizan
su comprensin por parte de todos los involucrados en el proceso y, adems, dificulta la tarea del juez. En ms de una ocasin,
varios jueces y algunos auxiliares administrativos entrevistados
mencionaron que deban traducir lo que el abogado quiso decir

186

proceso contencioso-administrativo

e incluso, otras veces, corregirlo(23). Si trasladamos esa situacin


al mbito administrativo, es de imaginar que iguales deficiencias
presentan los recursos, con mayor razn si no se requiere de defensa tcnica.
No hay que perder de vista la falta de identificacin con las funciones y la falta de especializacin que presentan algunos servidores y funcionarios de la Administracin Pblica. Como lo hemos
citado en anteriores comentarios, la motivacin para contar con
una novedosa Ley del Procedimiento Administrativo General fue
que la () ausencia de valores democrticos en las autoridades
administrativas ha llegado al extremo de no considerar que deben
institucionalizar su entidad, sino que ms bien se trata de desempeos personales de coyuntura, alejados de cualquier nocin de
precedente institucional, de continuidad institucional, colaboracin entre entidades pblicas, etc.(24); sin embargo, no se verifica
que tal ausencia de valores se haya superado.
Bien seala Vctor Garca Toma(25) que el poder estatal es un
mero instrumento al servicio de una idea de Derecho y que el
papel institucional de este se resume en tres conceptos: unidad,
direccin y especializacin, siendo ello una exigencia para
todos los que ejecutan una funcin pblica.
Es necesario que se aplique lo previsto en el artculo 38 numeral
4 en cuanto a fijar el plazo en el que la Administracin debe cumplir con realizar la actuacin que ordena en la resolucin judicial,
debiendo el representante del Ministerio Pblico proponerlo en su
dictamen.

(23) Informe Defensorial N 121, p. 74.


(24) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 6 ed.
rev. y act., Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 13.
(25) GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. 2 ed. act., Palestra Editores,
Lima, 2008, p. 105.

187

5
Aldo Zela Villegas

El recurso de casacin:
entre el ser y el deber ser

El recurso de casacin: entre


el ser y el deber ser(*)
Aldo Zela Villegas(**)
La Ley N 29364, publicada el 28 de mayo de 2009, modific el rgimen
de la casacin civil. Decimos modific porque no se trat, en lo absoluto, de la reforma esperada para que la Corte Suprema se constituya, de una
vez por todas, en una Corte de Casacin. Como bien critica el autor de este
trabajo, hubo muchos maquillajes y, hasta cierto punto, novedades, pero
no se modificaron los temas sustanciales que eran claves para la eficiencia
de la corte de casacin (menor cantidad, mayor calidad). Ello se demuestra
con mantener la eficacia suspensiva de la sentencia impugnada con la sola
interposicin del recurso de casacin (tcnica presente en el Derecho Comparado, tal como lo pone en relevancia el autor) y no adoptar el principio del
doble y conforme, mecanismos que sin duda habran generado una reduccin drstica de los casos que llegan a la Corte.

I. Introduccin
Durante el ltimo ao se han realizado diversas modificaciones a
uno de los ms importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamiento
legal: el Cdigo Procesal Civil. Entre esas modificaciones consideramos
que una de las ms trascendentales es la referida al recurso de casacin
(llevadas a cabo mediante Ley N 29364, publicada el 28 de mayo del
2009), y que motivan las presentes reflexiones. Dicha importancia radica
en el hecho de que la casacin es el nico recurso que nos permitir acceder al ms alto tribunal de la nacin: la Corte Suprema.

(*) Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razn.
Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fcilmente el modo de deslizarse entre las
mallas de esa red tan frgil. Marguerite Yourcenar, en Memorias de Adriano.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.

191

Aldo Zela Villegas

En lneas generales, podemos decir que dichas modificaciones tenan


como finalidad el redefinir las competencias de la Corte Suprema y de ese
modo coadyuvar a reducir la excesiva carga procesal que dicho rgano
jurisdiccional soporta en la actualidad.
Especficamente dichas modificaciones se refieren a los presupuestos
bsicos de este recurso, como son sus fines, sus causales, requisitos de
admisibilidad y procedencia y el trmite de este. Adicionalmente, se ha
incorporado la procedencia excepcional del recurso de casacin, a criterio de la propia Corte Suprema. Por otro lado, se han buscado eliminar
todos aquellos supuestos en que la Corte Suprema no actuaba en ltima
instancia, sino como simple rgano revisor.
En tal sentido, el grado de tales reformas ameritan una reflexin general de todo el sistema casatorio de nuestro ordenamiento procesal, a la
que nos dedicaremos en las siguiente lneas.

II. Casacin y constitucin


Si es que se quiere comenzar un anlisis integral del recurso de casacin tendramos que remitirnos a la Constitucin Poltica. En efecto, la
misma Carta Magna recoge esta institucin en los siguientes trminos:

Artculo 141.- Casacin

Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima


instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante
la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en
casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones
que establece el artculo 173.

Pues bien, qu implica que la propia Constitucin haya reconocido


este recurso? Era necesario tal reconocimiento?
Como seala Marcial Rubio(1), el antecedente de esta norma se encuentra en la Constitucin de 1979 y seala que:
(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1999, p. 162.

192

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

Artculo 241.-

Corresponde a la Corte Suprema fallar en ltima instancia o en


casacin los asuntos que la ley seala.

As, segn la Constitucin de 1979, as como la de 1993 (cuya redaccin es bastante similar), la Corte Suprema era rgano tanto de casacin
como de ltima instancia segn lo determinara la ley. De este modo, cada
una de estas funciones se diferencian en lo siguiente:

En casacin, modalidad en la cual no falla sobre el fondo del


asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y
sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la
normativa [sic] relativa al caso.

En ltima instancia, que quiere decir que asume plena jurisdiccin sobre el caso y revisa no solo el proceso en s mismo y la
forma como ha sido aplicada la ley, sino que entra a conocer y
fallar sobre el fondo del asunto(2).

Esta doble funcin de la Corte Suprema, recogida constitucionalmente, lejos de resultar adecuada, coadyuv a una sobrecarga de trabajo
del mximo ente judicial. De ah que constitucionalistas y procesalistas
hayan considerado que esta labor de la Corte Suprema como ltima instancia debe ser considerada absolutamente excepcional y que la ley no
debe promoverla(3). En efecto, la norma le incorpora tal cantidad de funciones que la convierte suponemos sin quererlo en el rgano jurisdiccional ms recargado de todos(4).
Asimismo, este tema fue abordado por la Comisin Especial para la
Reforma Integral de la Administracin de Justicia (Ceriajus) que propuso

(2) Ibdem, p. 163.


(3) As, ZOLEZZI, Lorenzo. Principios constitucionales de la administracin de justicia. En: AA. VV.
Desafos constitucionales contemporneos. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1966, p. 75, y DE
BELAUNDE, Javier. La institucionalidad jurisdiccional de Poder Judicial. En: AA. VV. Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administracin de justicia en el Per. P y G Impresiones, Lima,
1994. p. 30. Citados por: RUBIO, Marcial. Ob. cit., pp. 163-164.
(4) MONROY GLVEZ, Juan. Casacin y ltima instancia. En: La Constitucin Comentada. Tomo II,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 659.

193

Aldo Zela Villegas

que las funciones jurisdiccionales de la Corte Suprema se reduzcan a la


funcin casatoria, eliminando la posibilidad de que conozca procesos en
instancia o en apelacin(5).
Como veremos ms adelante, estas son consideraciones que han sido
tomadas en cuenta en los recientes cambios al recurso casatorio. As, al
margen de la frmula constitucional, legalmente se ha vedado la posibilidad de que la Corte Suprema pueda conocer materias distintas a la casacin (salvo pocas excepciones).
Ms all de lo adecuado de la formulacin constitucional del mencionado artculo 141, cabra preguntarse si siquiera era necesario que la
Constitucin haga referencia al recurso de casacin. Es decir, por qu
la Constitucin tiene que regular o hablar de un recurso que es eminentemente procesal? Por qu no dejar que sean las leyes las que regulen los
recursos procesales?
Si nos detenemos en otras constituciones se hace evidente que las
referencias al mximo rgano del Poder Judicial son ms bien bastante
genricas, dejando su desarrollo a las leyes orgnicas. As, por ejemplo,
la Constitucin de Espaa seala:

Artculo 123.-

1. El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el


rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales ().

Por su parte la Constitucin mexicana acota:


Artculo 94.-

La competencia de la Suprema Corte, su funcionamiento en


Pleno y Salas, la competencia de los Tribunales de Circuito, de
los Juzgados de Distrito y del Tribunal Electoral, as como las
responsabilidades en que incurran los servidores pblicos del

(5) DE BELANDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. En el camino correcto? Fundacin KonradAdenauerInstituto Peruano de Economa Social de Mercado, Lima, 2006, p. 30.

194

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

Poder Judicial de la Federacin, se regirn por lo que dispongan las leyes, de conformidad con las bases que esta Constitucin establece.
Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la Corte
Suprema tenga una multiplicidad de funciones, sino que, al referirse a la
casacin, la Constitucin ha limitado al legislador, quien no podra optar
por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidos
dentro del concepto de casacin (como, por ejemplo, el certiorari norteamericano). En efecto, salvo una interpretacin bastante laxa, en nuestro
ordenamiento no se podra configurar un tipo de recurso similar al certiorari, pues la Constitucin ha optado por el modelo (distinto) de la casacin (como veremos en las siguientes lneas).
Pues bien, por qu el legislador constitucional opt por incluir al recurso de casacin a tan alto nivel? Podemos hallar una respuesta en los
debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979, que fue la que introdujo el trmino casacin a nivel constitucional. Lo que se pretendi
era brindar la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer en
casacin de algunos asuntos que se vaya[n] ensayando en el pas, que la
Corte Suprema adems de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casacin, a efecto de que cuando evolucione el Derecho y hayamos avanzando lo suficiente, pueda convertirse ms tarde en solo un Tribunal
de Casacin. Este es el motivo por el cual se habla en este artculo de la
casacin(6). Sin embargo, esta no fue postura pacfica. As, en una posicin con la que concordamos, el jurista Javier Valle Riestra, durante los
mencionados debates constitucionales, seal lo siguiente: No s por
qu la Constitucin tiene que recoger algo que es eminentemente procesal, como es el recurso de casacin. Es un asunto que debe derivarse
a los cdigos procedimentales, a las leyes de enjuiciamiento; pero no es
materia constitucional (), nos exponemos a que ese recurso pueda llegar hasta ser galimtico muchas veces, maniate los procedimientos y los
complique(7).

(6) COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979.


Diario de los Debates. Tomo III, Publicacin Oficial, Lima, p. 279.
(7) COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979.
Ob. cit., p. 278.

195

Aldo Zela Villegas

Hoy, 30 aos despus de dicho debate, el legislador parece haber


cado en la cuenta que el Derecho peruano ha evolucionado lo suficiente
como para que la Corte Suprema pueda convertirse nicamente en corte
de casacin (y ya no en una instancia adicional).

III. Breve resea del origen de la casacin



El ingls respeta la ley y rechaza o desprecia a la autoridad. El


francs, por el contrario, respeta la autoridad y desprecia la ley.
Hay que ensearle a hacer lo contrario.
Chamfort

La casacin, si bien se puede considerar el resultado de un desarrollo


terico de muchos aos atrs, tiene su origen en la famosa ley del 27 de
noviembre de 1790, emitida por la Asamblea Constituyente francesa, que
cre el Tribunel de Cassation. Este instituto procesal surgi, entonces, en
el contexto de la Revolucin Francesa y tena la misin de anular las sentencias pronunciadas en dernier ressort (en ltima instancia), viciadas por
une contravention expresse au texte de la loi, o por una violacin de las
formas del proceso, pero sin la facultad de conocer del fond des affaires(8)
(el fondo de las controversias). Sin embargo, cabe resaltar que la preocupacin por una rebelin del poder judicial contra el legislativo, llev a
que la casacin se ubicara al lado del poder legislativo, pero fuera de la
organizacin judicial y negando que pueda considerrsele una tercera
instancia(9), con la finalidad de asegurar la exacta y uniforme interpretacin de la ley (para ser exactos, se us la frmula: contravvention au
texte de la loi)(10).
Se puede decir entonces que inicialmente el Tribunal de Cassation
era un rgano constitucional, situado a mitad de camino entre el poder
(8) LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 496.
(9) De ah que consideramos que no se puede afirmar que la casacin tiene antecedente en el Derecho
Romano, y en la figura del in integrum restitutio (SNCHEZ-PALACIOS, Manuel. El recurso de casacin civil. Jurista editores, Lima, 2009, p. 34); en tanto que esta ltima consista en obtener la revocacin
de la cosa juzgada, cuando, despus de emitirse sentencia, se descubra nuevas pruebas o se determinaba
que se haba juzgado en funcin de pruebas falsas (CIPRIANI, Franco. Batallas por la justicia civil.
Editorial Cuzco, Lima, 2003, p. 403). En tal sentido, podra decirse que el in integrum restitutio parece
ms un antecedente de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta que de la casacin.
(10) SATTA, Salvatore. Diritto processuales civile. Cedam, Miln, 1996, p. 588.

196

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

judicial y el poder legislativo, no formado por jueces y del todo ajeno a


la organizacin judicial(11). Esta desconfianza hacia el judicial se debe
a que durante la poca de Napolen, los jueces haban sido educados en
el ambiente del Ancien Rgime y no estaban dispuestos a ceder el poder
que haba estado garantizado en la vieja prctica judicial. Este contexto explica en toda su dimensin las palabras de Montesquieu (16891755) con respecto a la concepcin de los jueces como boca de la ley.
El clebre pensador francs buscaba reducir los poderes de un cuerpo
judicial que era un obstculo para los profundos cambios sociales de la
poca. Sin embargo, como resulta obvio, este desprestigio del Poder Judicial no sucedi en otros ordenamientos. En este sentido, como afirma
Merryman, en Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos de
la Revolucin, no solo por su tendencia a identificarse con la aristocracia
terrateniente, sino tambin por su incapacidad para distinguir muy claramente entre aplicacin de la ley y elaboracin de la ley (). Los tribunales se negaban a aplicar las leyes nuevas, las interpretaban en forma
contraria a su intencin o frustraban los esfuerzos de los funcionarios por
administrarlas(12).
Ser recin en 1803 que se acua definitivamente el trmino Cour de
Cassation y con ello se le reconoce formalmente su carcter jurisdiccional(13). Curiosamente, el code de procdure civile de 1803 no regul
la casacin, sino que esta sigui estando regulada por la ley especial de
1790, hasta que recin fue recogido por el nouveau code de procdure
civile(14).
La casacin tuvo amplia acogida (gracias en gran parte a los ejrcitos
napolenicos) en el resto de ordenamientos europeos, adoptando el modelo francs (como lo hizo, por ejemplo, Italia, Blgica, Holanda, Espaa), o estableciendo una versin modificada de aquella (como sucedi en
Alemania y Austria con la Revisionsgericht).

(11) CIPRIANI, Franco. Ob. cit., p. 404.


(12) MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en Amrica Latina y Europa. Tradicin y modernidad.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1989, pp. 41-42.
(13) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 588.
(14) Cabe precisar que se denomina nouveau code de procdure civile a las sucesivas leyes en materia procesal que, desde 1973, han venido derogando parcialmente el antiguo Cdigo Procesal Civil francs de
1803, siendo que recin en el 2007 se le calific oficialmente de nouveau.

197

Aldo Zela Villegas

A continuacin nos remitiremos a aspectos especficos de la casacin


en el ordenamiento nacional.

IV. Los fines de la casacin


Artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.- Fines de la casacin

El recurso de casacin tiene por fines la adecuada aplicacin del


derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

El recurso de casacin es, qu duda cabe, una de las figuras ms


importantes del ordenamiento procesal civil. Sin embargo, a pesar de su
importancia no ha logrado tener, en la prctica, la repercusin que mereca. Los datos fcticos son abrumadores. En nuestro pas, en su gran mayora (nos atreveramos a decir que en ms de un 70%), los recursos de
casacin planteados son declarados improcedentes; es decir, ni siquiera
debieron haber sido planteados. Ello nos indica que, en un alto porcentaje
de casos, el recurso de casacin no solo no coadyuv en lo absoluto a que
la Corte Suprema alcance los fines de aplicacin debida del derecho objetivo y uniformidad de la jurisprudencia; sino que adems, solo implic,
en la prctica, una indebida dilacin de los procesos. Por si fuera poco,
y contrariamente a lo que el fin de uniformizar la jurisprudencia podra
decir, lo cierto es que no es difcil encontrar diversas sentencias casatorias que resuelven casos similares en sentidos distintos.
Sin embargo, consideramos que estas notorias falencias del sistema
casatorio no pueden ser imputadas exclusivamente a la finalidad que es
perseguida por esta institucin, de ah que la modificacin del artculo
384 del Cdigo Procesal Civil no plantee un cambio, sino ms bien una
reafirmacin y precisin de sus fines, a efectos de evitar que estos puedan
ser objeto de tergiversacin.
Ello resulta importante en tanto que una mal entendida bsqueda de
justicia en sede casatoria ha sido una de las causas principales por las
que la carga procesal no ha podido ser controlada. En efecto, debe quedar
claro que el llamado fin diketolgico (es decir, la verificacin de la justicia en el caso en concreto) no es afn al recurso casatorio. De este modo,
esta bsqueda de lo justo por medio de los recursos de casacin no
198

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

podra producirse con exclusiones, es decir, para realmente concretar en


hechos el valor que se aspira actuar, sera indispensable que, tericamente por lo menos, todos los casos del sistema pudieran llegar a la Corte y,
adems, que todos sean susceptibles de un control de justicia. Si se advierte con atencin, tal empeo originado en una apreciacin emocional
del valor justicia determinara la produccin de un aluvin apocalptico
de expedientes sobre la Corte Suprema. () Consideramos que este fin
diketolgico es el causante directo de que las elevadas funciones sociales
y polticas de la Corte Suprema no se hayan cumplido(15).
En este orden de ideas, no es que la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo haya dejado de ser un fin de la casacin,
sino que se ha preferido la expresin la adecuada aplicacin del derecho objetivo, precisamente para evitar una interpretacin laxa y privilegiar la funcin social y poltica de la casacin, sobre el fin diketolgico
(que, como mencionamos, debe ser excluido de la casacin).
Sin duda, se puede o no estar de acuerdo con los fines de la casacin establecidos legalmente, pero no se puede negar su vigencia y
aplicacin(16).
Ahora bien, cabe resaltar que la Ley N 29364 derog el ltimo prrafo del artculo bajo comentario que sealaba: En los casos previstos
en la Ley de Arbitraje, el recurso de casacin tiene por finalidad la revisin de las resoluciones de las cortes superiores, para una correcta aplicacin de las causales de anulacin del laudo arbitral y de las causales de
reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros. Esta derogacin genera una legtima duda sobre si actualmente an es procedente el recurso
de casacin contra las decisiones que resuelven una anulacin de laudo.

(15) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. El recurso de casacin y su imprescindible reforma. En: Revista Jurdica del Per. N 84, febrero, 2008, pp. 383-384.
(16) Entre las posiciones discordantes tenemos, por ejemplo, la de Ariano Deho quien seala que la introduccin del recurso de casacin ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que
el proceso se cierre con la solucin ms justa posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo
la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplir
su funcin educativa en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al ltimo remedio
para evitar que una resolucin injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnacin) (). No me sorprende que se diga, sin el ms mnimo rubor, que el recurso de casacin no est para dar justicia al caso
especfico. En: ARIANO DEHO, Eugenia. La tergiversacin judicial del contrato y el recurso de
casacin. p. 10. Disponible en: <http://www.egacal.com/upload/2006_ArianoEugenia.pdf>.

199

Aldo Zela Villegas

Ello en tanto que la resolucin que pone fin a la instancia del proceso
de anulacin de laudo, no calificara como ninguna de las resoluciones recogidas en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil que establece, precisamente, las resoluciones susceptibles de ser impugnadas va casacin (es
decir, no se trata de una resolucin expedida en revisin por una Corte
Superior, sino una de primera instancia).
Al respecto, debemos tomar en cuenta lo siguiente:
1) Una primera pregunta que surge es la siguiente: por qu se derog la referencia a la casacin en los procesos de anulacin de
laudo, en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil?Fue intencin del legislador que no sea procedente la casacin en estos
casos? Investigando los antecedentes de la norma, nuestra respuesta sera la siguiente: la referencia a la casacin en los procesos de anulacin de laudo contenida en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil se introdujo (mediante el Decreto Legislativo
N 1071) recin el 28 de junio de 2008.

Por su parte, las modificaciones al Cdigo Procesal Civil se basan


en cinco (5) proyectos de ley anteriores a esa fecha,y solo uno de
ellos es posterior a dicha fecha, pero incluso este ltimo, al comentar el artculo384, toma en cuentala redaccin que exista
antes de la modificacin realizada por el Decreto Legislativo
N 1071.

Es decir, cuanto esto se debati en el Congreso, el legislador no


se percat de que el artculo 384 ya tena un nuevo prrafo sobre
los fines de la casacin contra anulaciones de laudos, y ello explica tambin por qu el dictamen de la comisin sobre estas modificaciones al recurso de casacin, tampoco dice nada al respecto
(es decir, habra sido absolutamente pasado por alto). Ergo, el legislador nunca tuvo en cuenta las consecuencias de modificar el
artculo 384 del Cdigo Procesal Civil para el arbitraje.

2) En segundo lugar, habra que preguntarse: la nueva redaccin del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil impide plantear
un recurso de casacin en los procesos de anulacin de laudo?
Sobre este segundo tema, habra que considerar que una de las
200

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

finalidades esenciales de las modificaciones al Cdigo Procesal


Civil era crear una Corte Suprema que sea (casi) exclusivamente
corte de casacin, eliminando por ello todas aquellas funciones
distintas, como cuando actuabacomo segunda instancia o como
rgano competente para resolver recursos de quejas(hay por ah
un par de casos absolutamente excepcionales en que acta como
corte de apelacin, pero nada ms).

Por lo tanto,es perfectamente acorde con el espritu de la norma


que se pueda interponer casacin en los procesos de anulacin de
laudo y en general en todo tipo de procesos (si fuera un recurso
de apelacin, definitivamente ello estara vedado).

Por otro lado, especficamente la modificacin del 384 del Cdigo Procesal Civil buscaba unificar o precisar los fines de la
casacin para todo tipo de procesos y dentro de este esquema, no
resultara coherente mantener el prrafo que agreg la nueva Ley
de Arbitraje (hoy eliminado), pues este pareca establecer causales o fines distintos y especficos para la casacin en procesos de
anulacin de laudo, estableciendo una diferenciacin que no resultaba justificada.

Por ello, parecera que las consecuencias jurdicas de la modificacin del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, no impide la casacin en los casos de anulacin de laudo, sino simplemente queesas
casaciones se van a tener que adecuar a los nuevos fines.

V. La infraccin normativa como causal casatoria


Artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.- Causales

El recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa que


incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin
impugnada o en el apartamiento inmotivada del precedente judicial.

Como se sabe, en sede nacional, se ha montado una construccin


dogmtica aparentemente destinada a identificar con rigor y precisin
la causal que debe o debi ser empleada en el caso concreto sometido
a recurso. Lamentablemente (), no solo se ha desperdiciado el tiempo
201

Aldo Zela Villegas

tejindose elucubraciones sobre qu significa una u otra causal, en nuestros criterios innecesarios, sino que se han perdido de vista los fines del
recurso. (). De lo que se trata es de cuidar la vigencia del derecho objetivo, para lo cual no es imprescindible descifrar el sortilegio de si estamos ante un caso de inaplicacin, de aplicacin indebida o, eventualmente, de lo que constituye un anacronismo pattico: la interpretacin
correcta(17).
Nuevamente, no se trata de una modificacin normativa esencial,
sino de una precisin que permitir asegurar los fines de la casacin antes
anotados. Lo que se pretende con la nueva redaccin de la norma es dejar
de lado las interminables discusiones sobre lo que cada una de las causales de casacin establece especficamente, y unificar estas en la figura de
la infraccin normativa. En suma, tanto los errores in iudicando, como
los errores in procedendo, siguen siendo las causales de casacin por excelencia, pero destinados a fines especficos.

VI. El apartamiento del precedente como causal


casatoria

Artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.- Doctrina jurisprudencial

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya
o vare un precedente judicial.

La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al


pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada
por otro precedente.

Los abogados podrn informar oralmente en la vista de la causa


ante el pleno casatorio.

El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican

(17) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 390.

202

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.
Como lo seala la norma el apartamiento inmotivado del precedente judicial es tambin una causal casatoria. Pues bien cundo estamos
frente a un precedente judicial?. Respecto del llamado precedente judicial se han presentado ciertas variantes. Con la norma anteriormente vigente, para generar un precedente jurisdiccional vinculante era necesario
citar o convocar una Sala Plena; es decir, a todos los vocales supremos
titulares (indistintamente de la sala en la que estn asignados), tal y como
lo define el artculo 79 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto
Supremo N 017-93-JUS)(18).
Esto, como se puede colegir, no era fcil; y en los poco ms de 15
aos en que la norma estuvo vigente solo en dos ocasiones se aplic esta.
Parece evidente que la modificacin apunta a facilitar la creacin de
precedentes vinculantes. De este modo, bastara convocar al Pleno de
los Magistrados Supremos Civiles. Sin embargo, hasta donde tenemos
conocimiento, no hay actualmente una definicin clara de quines conformaran dicho pleno. Se debera entender que en la actualidad ello implica reunir a todos los vocales supremos que conforman la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria. Sin embargo, no se precisa si se debe
convocar solo a los vocales titulares o tambin a los suplentes (se deber
entender tambin que se refiere a ambos). Por otro lado, y como se sabe,
la Sala Civil Transitoria deber ser desactivada (precisamente por ser
transitoria)(19). En suma, en un escenario ideal, en que solo exista una
Sala Suprema Civil y todos sus vocales sean titulares, no tendra mucho

(18) Artculo 79.- rgano Supremo: Competencia, Presidencia, Integrantes y Sesiones



La Sala Plena de la Corte Suprema es el rgano supremo de deliberacin del Poder Judicial que, debidamente convocada, decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no sean
de competencia exclusiva de otros rganos, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. La preside
el Presidente de la Corte Suprema y se integra por todos los Vocales Supremos Titulares. El Jefe de la
Oficina de Control de la Magistratura no interviene en los casos en que haya conocido con anterioridad
en el ejercicio de sus funciones. ().
(19) En similar sentido, Nelson Ramrez Jimnez seala que: El asunto est en identificar quines son los
magistrados supremos civiles, ya que el nombramiento del CNM no indica en el ttulo que les otorga
la especialidad de los mismos. Luego, la propia Corte Suprema deber identificar quienes son los llamados, habida cuenta que la rotacin hace que las especialidades estn entremezcladas. En: Casacin.
Importante cambios procesales. En: Diario oficial El Peruano del 4 de junio del 2009, p. 13.

203

Aldo Zela Villegas

sentido hablar de un Pleno de los Magistrados Supremos Civiles, pues


seran exactamente los mismos jueces que conforman la mencionada Sala
Suprema Civil.
Otro de los temas que no ha sido abordado expresamente es el de la
posibilidad de que los jueces de primer y segundo grado se aparten de un
precedente judicial. Por una parte la norma bajo comentario seala que
el precedente es vinculante hasta que sea modificada por otro precedente (artculo 400 del Cdigo Procesal Civil); sin embargo, solo es causal
casatoria el apartamiento inmotivado del precedente judicial (artculo
386 del Cdigo Procesal Civil). Dichas normas podran tener hasta tres
interpretaciones: a) el apartamiento del precedente por parte de los rganos de menor jerarqua es posible siempre y cuando sea motivado; b) no
es posible ningn tipo de apartamiento del precedente, y la contravencin
de este (motivado o inmotivado) es causal de casacin; y c) no es legal
apartarse de un precedente, pero solo el apartamiento inmotivado genera
una causal casatoria (pues el apartamiento inmotivado podr ser causal
de una responsabilidad funcional, pero no sera impugnable). Esta es una
interrogante que tendr que resolver la propia jurisprudencia.

VII. El procedimiento casatorio


Artculo 387 del Cdigo Procesal Civil.- Requisitos de forma

El recurso de casacin se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores


que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso.
2. Ante el rgano jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada
o ante la Corte Suprema, acompaando copia de la cdula de notificacin de la resolucin impugnada y de la expedida en primer
grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado
que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

204

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior,


esta deber remitirlo a la Corte Suprema sin ms trmite dentro
del plazo de tres das.

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

3. Dentro del plazo de diez das, contado desde el da siguiente de


notificada la resolucin que se impugna, ms el trmino de la distancia cuando corresponda.
4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y


3, la Corte rechazar de plano el recurso e impondr al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta unidades
de referencia procesal en caso de que considere que su interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del
impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte conceder al impugnante un plazo de tres
das para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
no menor de diez ni mayor de veinte unidades de referencia procesal si su interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa
o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanacin,
se rechazar el recurso.

La primera parte de la actual norma precisa las resoluciones susceptibles de ser impugnadas va casacin. Como lo menciona el propio
dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso,
el inciso 1 del nuevo artculo 387 del Cdigo Procesal Civil no es sino
otra precisin por la cual se busca evitar que aquellas resoluciones que no
pongan fin al proceso sean objeto de casacin, como suceda por ejemplo,
con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero
y que, si bien podan ser consideradas sentencias en revisin, no tenan
como efecto poner fin al proceso.
Por su parte, el inciso 2 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil
regula un nuevo trmite para interponer el recurso de casacin. Con anterioridad a la modificacin, todo recurso de casacin era presentado
nicamente ante la propia Corte Superior que expidi la resolucin que
se pretenda impugnar; y le corresponda a esta conceder dicho recurso y elevar el expediente a la Corte Suprema, quien, de declararlo procedente, fijaba fecha de vista y, posteriormente, decida sobre el fondo
de la impugnacin. Ahora, se ha instaurado prcticamente un nuevo
205

Aldo Zela Villegas

procedimiento paralelo al sealado. En efecto, actualmente, se puede presentar el recurso de casacin ante la propia Corte Suprema, quien de declarar procedente el recurso ordenar a la Corte Superior que corresponda
que el expediente le sea remitido. En suma, se puede resumir los mencionados trmites de esta manera:
Trmite iniciado ante
la Corte Superior
1. Se presenta el recurso de casacin
ante la Corte Superior que expidi el
auto definitivo o la sentencia de vista
que puso fin al proceso.

Trmite iniciado ante la


Corte Suprema
1. Se presenta el recurso de casacin
ante la Corte Suprema acompaando
copia de la resolucin impugnada y
la de primer grado que la motiv.

2. El plazo para la interposicin del recurso es de 10 das.

2. El plazo para la interposicin del recurso es de 10 das, ms el trmino


de la distancia.

3. La Corte Superior, por el solo mrito


de la presentacin del recurso, lo remitir a la Corte Suprema.
4. Recibido el expediente, la Corte Suprema declarar admisible, improcedente o procedente el recurso.
5. De declararse procedente el pedido, se
fijar fecha para la vista de la causa y
en dicha fecha se realizar los informes orales que sean solicitados.
6. Luego de la vista de la causa, la Corte
Suprema proceder a resolver el recurso de casacin sobre el fondo.

3. La parte recurrente debe poner en


conocimiento a la Corte Superior
respectiva sobre la interposicin del
recurso ante la Corte Suprema, en el
plazo de 5 das.
4. Recibido el recurso, la Corte Suprema declarar admisible, improcedente o procedente el recurso.
5. De declararse procedente el pedido,
se oficiar a la Corte Superior respectiva ordenando que se remita el
expediente.
6. Recibido el expediente de la Corte
Superior, se fijar fecha para la vista
de la causa.
7. Luego de la vista de la causa, la Corte
Suprema proceder a resolver el recurso de casacin sobre el fondo.

Al respecto, cabe preguntarse, es positivo haber establecido dos procedimientos distintos para tramitar un mismo recurso? En principio, ello
no parece lo ideal, pues es obvio que al menos, en su trmite, el recurso
se vuelve ms complicado. Por lo tanto, en que se justifica esta doble
va? La idea del legislador parece haber sido la siguiente: en primer
lugar, se ha querido eliminar todas aquellas tareas que realizaba la Corte
Suprema que no estuvieran vinculadas con la casacin. En tal sentido, se
206

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

ha modificado la norma que regulaba la queja, eliminando as la posibilidad de que esta sea interpuesta contra una resolucin de la Corte Superior
que deniega una casacin (artculo 401 del Cdigo Procesal Civil(20)). En
otras palabras, de no haberse modificado el trmite, la decisin de la Corte
Superior de denegar una casacin sera inimpugnable. Por ello, entendemos se habra pensado saltar el concesorio de la Corte Superior y acudir
directamente ante la Corte Suprema, siendo innecesario entonces que exista un recurso de queja relativo a la casacin. Por qu no se estableci un
nico trmite ante la Corte Suprema? Ello tambin parece evidente, pues
acudir de modo directo a la Corte Suprema implicaba un mayor costo
procesal, sobre todo para las partes que siguen procesos en provincias,
pues significaba que estos se trasladen hasta la sede de la Corte Suprema
en Lima para poder interponer su recurso de casacin. Qu suceder en
la prctica? Probablemente, gran nmero de justiciables preferir acudir
directamente ante la Corte Suprema y evitar la posibilidad de que el recurso de casacin quede entrampado en una Sala Superior (aunque supuestamente esta, por el solo mrito de la interposicin, debera elevar el
expediente respectivo), mientras que las personas que no puedan acudir a
la sede de la Corte Suprema preferirn utilizar el trmite anterior.

VIII. Casacin y certiorari


Artculo 392-A.- Procedencia excepcional

Aun si la resolucin impugnada no cumpliera con algn requisito


previsto en el artculo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplir con alguno de
los fines previstos en el artculo 384.

Atendiendo al carcter extraordinario de la concesin del recurso,


la Corte motivar las razones de la procedencia.

Sobre el particular, concordamos con Ariano Deho cuando opina


que la redaccin de la norma no es la ms feliz, pues el artculo 388
no establece ningn requisito de la resolucin, sino los requisitos del
(20) Artculo 401.- Objeto: El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolucin que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelacin. Tambin procede contra la resolucin que concede
apelacin en efecto distinto al solicitado.

207

Aldo Zela Villegas

recurso. Ergo, de dos una: o se equivocaron en la remisin del artculo


(el artculo 388 por el inciso 1 del artculo 387) o donde dice resolucin
impugnada hay que entender recurso. Si es esto ultimo, lo nico que se
nos ocurre pensar es que la infraccin normativa denunciada no tenga
incidencia directa sobre la decisin impugnada(21).
Ms all de ello, merece la pena entrar al anlisis de fondo de dicho
artculo. Pues bien al parecer el legislador ha querido incorporar en esta
norma el llamado certiorari (institucin procesal del common law). En
efectos, segn algunos autores, esta procedencia excepcional acoge aparentemente el llamado certiorari que es un recurso que busca que la sala
suprema se avoque al conocimiento de una causa para lo cual utiliza este
instrumento legal para solicitar al tribunal inferior correspondiente la elevacin del caso que se le haba sometido. Es un mecanismo excepcional
de carcter extraordinario, que tiene un fin social de impacto social, que
escoge un caso emblemtico para ello(22).
En tal sentido, resulta pertinente detenernos en lo que representa el
certiorari y si ello puede ser aplicado al mbito nacional.
Una de las ventajas del Derecho Comparado es poder conocer las
propuestas de solucin a problemas comunes que aquejan a diversos
ordenamientos. Uno de dichos problemas comunes es, qu duda cabe,
la excesiva carga procesal del Poder Judicial, en general, y de las cortes
supremas, en particular. Sin duda, el hecho de que una frmula legislativa haya funcionado en otros ordenamientos no es garanta de que se den
similares resultados en el nuestro, pero pueden ser al menos sumamente
tiles para no volver a cometer los mismos errores. En dicho contexto,
resulta relevante remitirse a la experiencia norteamericana.
Los orgenes del moderno certiorari norteamericano pueden remontarse a 1891, en el cual el Congreso de Estados Unidos, mediante una
Judiciary Act, convirti en discrecional una pequea parte de la competencia a cargo de su Corte Suprema. No obstante, el nmero de peticiones
(21) ARIANO DEHO, Eugenia. Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casacin civil. En:
Actualidad Jurdica. N 187, junio, 2009, p. 21.
(22) LEDESMA, Marianella. La casacin civil: a mal tiempo, buena cara. En: Actualidad Jurdica. N 187,
junio, 2009, pp. 27-28.

208

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

de los justiciables a la Corte fue en aumento. De este modo, los propios


miembros del Supremo Tribunal discutan sobre si la mejor manera de solucionar el problema era el establecer el certiorari para todas las materias
bajo su competencia. As, mediante la Judiciary Act of 1925, el Congreso
intent racionalizar la carga de trabajo del Tribunal Supremo, y estableci
la discrecionalidad para la mayora de los temas a su cargo, eliminando la
posibilidad de acceso directo a la Corte.
A grandes rasgos podemos detallar el procedimiento de certiorari
norteamericano de la siguiente manera:
a) Cualquier parte de un litigio que se sienta agraviada por una decisin definitiva de una Corte de Apelaciones, en cualquier caso
civil o penal, puede presentar una peticin al Tribunal Supremo.
b) El certiorari es una peticin que se intenta ante la Corte Suprema
cuando ya no se tiene derecho a ningn mecanismo de impugnacin. Asimismo, desde la Judiciary Act de 1925, la mayora de los
casos ya no se pueden impugnar directamente ante la Corte Suprema de los Estados Unidos; por lo tanto, si una de las partes quisiera
que esta corte revise una decisin expedida por una corte federal
debe presentar una petition of writ. Si la Corte concede la peticin,
se programa la presentacin de los alegatos de las partes.
c) Para que dicha peticin de certiorari sea admitida se requiere el
voto favorable de, al menos, cuatro de los nueve miembros de
la Corte Suprema (esto es lo que se denomina the rule of four).
Sin embargo, la gran mayora de casos propuestos al Tribunal
Supremo mediante el certiorari son denegados. As, aproximadamente 7500 peticiones son presentadas cada ao y solo entre 80
y 150 son concedidas (es decir, un poco ms del 1%). El Tribunal Supremo tiene sumo cuidado en elegir solamente los casos
que considera suficientemente importantes como para merecer su
pronunciamiento.
d) Conceder un writ o certiorari no significa necesariamente que el
Tribunal Supremo ha encontrado deficiencias en la decisin de la
Corte de Apelaciones, sino que simplemente las circunstancias
que describi el peticionante son suficientes para que la Corte autorice una completa revisin del caso. Por el contrario, el efecto
209

Aldo Zela Villegas

legal de la denegacin de una peticin de certiorari no significa


que el Tribunal Supremo aprueba la decisin del tribunal inferior.
Tal denegacin no implica opinin alguna de la Suprema Corte
sobre los hechos del caso. Especficamente, la negacin del certiorari significa simplemente que no se crear ningn precedente
obligatorio, y que la decisin de la corte inferior es imperativa
nicamente dentro de su rea de la jurisdiccin.
e) La concesin o la negacin de las peticiones de certiorari se
expiden sin explicacin; es decir, sin fundamentacin o motivacin alguna.
f) Ahora bien, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: cmo
hace la Corte Suprema para poder discriminar el gran nmero de pedidos de certiorari que se le presentan? Antes de 1925
cada uno de los nueve jueces examinaba estos pedidos y preparaba un resumen indicando su opinin sobre si era o no procedente el pedido. Esto, con el tiempo, se hizo muy difcil, siendo
prcticamente imposible que cada juez examine cada una de las
peticiones de certiorari. De este modo, la tarea de examinar los
cientos de pedidos es asignada a un law clerk(23) o secretario judicial (cada magistrado tiene cuatro secretarios). Estos secretarios,
actuando en conjunto, dividen los casos y los resumen, emitiendo
tambin sus recomendaciones acerca de si los magistrados deberan conceder o rechazar el pedido de revisin.
g) Por lo general, la decisin sobre la aceptacin o no de un pedido
se hace dentro de las ocho semanas posteriores a la solicitud de
revisin(24).

(23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado, si cabe la comparacin. Sin embargo, cabe sealar que esta labor es una de las ms prestigiosas dentro del mbito legal. Dentro del sistema norteamericano, los law clerks son considerados profesionales altamente calificados y sumamente
competentes, pues han logrado ganarse la confianza de los jueces y tienen una fuerte influencia en sus
decisiones.
(24) Sobre los datos generales mencionados acerca del certiorari en el sistema norteamericano, hemos tomado como referencias las voces Certiorari, Cert Pool, Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de la
ya famosa Wikipedia <http://en.wikipedia.org/wiki/Main_Page>, as como el texto de Peter Messitte: El
recurso de certiorari, o de revisar. Decidir cules casos examinar. Disponible en internet: <http://usinfo.
state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm>.

210

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

Una primera reflexin que podemos hacer sobre el tema es que, ya en


1925, la carga procesal era un problema que mereci la toma de medidas
drsticas en el sistema norteamericano.
Por otro lado, un aspecto que debe quedar aclarado es que el certiorari no es (ni puede ser) ciertamente un recurso impugnatorio; es decir,
no es derecho de las partes el obtener una revisin de una decisin jurisdiccional, sino ms bien es una potestad o facultad (nunca una obligacin) de la Corte Suprema el determinar en qu casos se va a pronunciar.
Ello explica por qu la Corte Suprema norteamericana no motiva las decisiones de admitir un pedido o no, de la misma manera que no se tiene
por qu motivar cuando uno ha decidido ejercer o no un derecho.
La influencia norteamericana ha ido expandindose y en Argentina,
a la luz de lo antes mencionado, se ha recogido algunas caractersticas
del certiorari. As, mediante una modificacin legislativa de 1990, se introdujo en el ordenamiento argentino nuevos textos a los artculos 280 y
285 del denominado Cdigo Procesal Civil y Comercial. Dichas normas
autorizan a la Corte Suprema para que segn su sana discrecin y con la
sola invocacin de esta norma pueda rechazar el recurso extraordinario,
por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia(25).
Ahora bien el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil puede ser
calificado como certiorari? Consideramos que no, pues no comparten caractersticas que son esenciales para esta institucin. En primer
lugar, el certiorari no es un recurso, y en el caso nacional como hemos

(25) Artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso
extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recurso
extraordinario, la recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su sana
discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por
falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes
de trascendencia.

Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente ser puesto en secretara, notificndose la providencia que as lo ordene personalmente o por cdula.

El apelante deber presentar memorial dentro del trmino de diez (10) das, del que se dar traslado a la
otra parte por el mismo plazo. La falta de presentacin del memorial o su insuficiencia traer aparejada la
desercin del recurso.

Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamar autos.

En ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos. (El resaltado es
nuestro).

211

Aldo Zela Villegas

mencionado en el punto II, la misma Constitucin establece que la Corte


Suprema es prioritariamente una corte de casacin, es decir, una corte
que resuelve recursos. Por ello mismo, la Corte Suprema, en todos los
casos, debe motivar las razones de la procedencia de la casacin, deber
absolutamente extrao al certiorari.

IX. Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio


Artculo 393.- Suspensin de los efectos de la resolucin


impugnada

La interposicin del recurso suspende los efectos de la resolucin


impugnada.

En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprema, la parte recurrente deber poner en conocimiento de la
Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco das de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.

La problemtica de la casacin y su relacin con la carga procesal no


es reciente ni las propuestas de modificacin son novedosas. De hecho
ya la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin
de Justicia (Ceriajus) haba planteado diversas modificaciones a la actual
casacin. Lo que no entendemos es por qu no se han tomado en cuenta los planteamientos de una comisin que fue creada precisamente para
brindar soluciones a la llamada administracin de justicia y que, adicionalmente, contaba con una representatividad muy importante.
En efecto, la propuesta N 8 de la Ceriajus seal que la funcin
del Corte Suprema no se va a poder concretar con el alud de casos que
le llegan. Dentro de las cuestiones ms importantes en lo que respecta al
sistema casatorio se plante lo siguiente:

212

Artculo 393. Ejecucin de la sentencia impugnada.- La interposicin del recurso no suspende la ejecucin de las sentencias
de condena.

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

393.I Suspensin de la ejecucin.- La Sala Superior que expidi


la sentencia impugnada dispondr, a pedido de parte y mediante
auto inimpugnable, que la ejecucin sea suspendida, total o parcialmente, siempre que se preste caucin dineraria por el monto
de la ejecucin. Cuando la ejecucin no tenga contenido patrimonial, la Sala determinar el monto de la caucin dineraria atendiendo a criterios de equidad.

La propuesta de la nueva casacin era bastante clara y concreta:


quien quiera que se otorgue efectos suspensivos a la casacin, deba consignar una caucin por el monto discutido en el proceso(26). Ello hubiese
tenido un efecto prctico muy grande sobre la carga procesal(27). Obviamente se presentara un nmero mucho menor de recursos de casacin,
en tanto solo aquellas partes que consideren tener realmente la razn seran aquellas que inviertan en presentar una caucin. Uno de los efectos
positivos era pues eliminar los recursos meramente dilatorios de alguna
de las partes (situacin que lamentablemente se presenta a diario en nuestro ordenamiento).
Sin embargo, como se puede colegir de la norma en cuestin, nuestros legisladores han decidido ser, una vez ms, conservadores y han
mantenido el efecto suspensivo (en la prctica dilatorio) del recurso de
casacin.

X. La casacin en el derecho comparado


En este punto, resulta pertinente sealar algunas de las caractersticas ms importantes que el recurso de casacin presenta en otros

(26) Una propuesta similar ha sido sustentada por Michele Taruffo para el caso italiano. As: Se trata ante
todo, como varios sugieren desde hace tiempo, de eliminar el efecto suspensivo automtico asociado a
la proposicin de la regulacin, y que se ha convertido notoriamente en un cmodo expediente dilatorio,
dbilmente desalentado por el riesgo de una responsabilidad agravada, solo recientemente admitida por
la jurisprudencia casatoria.

De por s la eliminacin de la suspensin automtica del proceso de mrito debera eliminar un nmero
considerable de recursos. TARUFFO, Michele. El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil.
Palestra, Lima, 2005, p. 242.
(27) Con ello se busca desincentivar la interposicin de este recurso por parte de los abogados que solo lo
utilizan como un medio para dilatar la ejecucin de las sentencias. DE BELANDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. En el camino correcto? Fundacin Konrad-AdenauerInstituto Peruano de
Economa Social de Mercado, Lima, 2006, p. 35.

213

Aldo Zela Villegas

ordenamientos, para as poder determinar si el nuestro sigue a alguna de


estas tendencias.

1. Alemania
Como sealamos anteriormente, a diferencia de otros pases del
continente europeo, Alemania no recibi una influencia directa del Derecho francs, por lo que en estricto no podra decirse que la casacin
se encuentra regulada en el Derecho germano, sin embargo, cuenta con
un recurso para acceder al Supremo Tribunal(28) y con fines similares a
los de la casacin(29). En efecto, la Revisionsgericht (en estricto, recurso
de revisin(30)) se distingue de la casacin en que no est limitada por
las causales del recurso, sino que puede revocar libremente los argumentos de fondo de la sentencia impugnada, y se pronuncia directamente la
nueva decisin(31). Estas caractersticas calificaran a la revisin como
una verdadera tercera instancia(32).
El tribunal evala, en primer lugar, la admisibilidad, siendo posible
incluso que se rechace un recurso por el simple hecho de que no tiene
ninguna posibilidad de xito. Luego pasa a conocer en la fundabilidad
del recurso para evaluar si hubo violacin del derecho (el 546 ZPO
habla de violacin de la ley). Si esta ltima es atendible, ejercer el iudicium rescidens y revocar la impugnada mediante una sentencia de

(28) ZPO: 542. Procedencia de la revisin



1) La revisin procede contra las sentencias definitivas pronunciadas en la instancia de alzada, de acuerdo con las siguientes disposiciones.

2) No es procedente la revisin contra sentencia mediante las cuales se ha decidido sobre el mandamiento, modificacin o revocacin de un embargo o de una medida provisoria. (...)
(29) ZPO: 543. Revisin por admisin (...)

2) La revisin debe admitirse cuando:

1. La cuestin de derecho tiene un significado fundamental o

2. Sea necesaria una resolucin del tribunal de revisin para el perfeccionamiento del Derecho o el aseguramiento de una jurisprudencia unificada. (...)
(30) Sin embargo, cabe sealar que diversos autores simplemente traducen el trmino Revisionsgericht por
casacin.
(31) ZPO: 557. Extensin del examen del juicio de casacin

2) Se encuentran sujetas al juicio del tribunal de revisin tambin aquellas resoluciones que sean pronunciadas con anterioridad a la sentencia definitiva, en tanto ellas no sean inimpugnables, de acuerdo con las
disposiciones de esta ley.

3) El tribunal de revisin no se encuentra vinculado por los motivos de casacin que se invocaron. (...)
(32) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 497.

214

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

revisin(33). Asimismo, cabe sealar que las sentencias impugnadas mediante recurso de revisin son susceptibles de ejecucin si as lo determina el tribunal(34).

2. Italia
El ordenamiento italiano (a diferencia del alemn) s regula expresamente un recurso de casacin, definiendo sus fines en los siguientes
trminos:

Artculo 65 de la Ley de Ordenamiento Judicial italiano: La


corte suprema de casacin, como rgano supremo de la justicia, asegura la observancia y la uniformidad de la interpretacin
de la ley, la unidad del derecho objetivo nacional, el respeto de
los lmites de las distintas jurisdicciones, regula los conflictos de
competencia y atribuciones y cumple con las otras tareas que le
sean conferidas por ley.

Puede decirse tambin que Italia contaba con un sistema casatorio


clsico en el que predominaba el reenvo; es decir, la Corte Suprema
se limitaba a declarar nulas las sentencias en apelacin y remita el caso
nuevamente al rgano judicial que la expidi para que vuelva a pronunciarse (aun cuando ello no era necesario al haberse determinado claramente el tema de fondo por el mximo ente judicial). As, es recin con
la reforma de 1990 que el ordenamiento italiano ha apuntado a conferir a
la Corte Suprema el poder de decidir una causa sobre el fondo, cuando no
sean necesarias ulteriores apreciaciones de los hechos(35) (de acuerdo con
el artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano)(36).

(33) ZPO: 562. Revocacin de la sentencia impugnada



1) En tanto la revisin sea considerada como fundada, debe revocarse la sentencia impugnada.

2) En caso de que la sentencia sea revocada por un vicio del proceso, debe entonces revocarse al mismo
tiempo el proceso en aquello que fue afectado por el vicio.
(34) ZPO: 558. Ejecucin provisoria

Una sentencia del tribunal de alzada que no es o no haya sido declarada provisoriamente ejecutable (...),
a peticin de parte debe declararse por el tribunal de revisin, mediante providencia, como provisoriamente ejecutable.
(35) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 590.
(36) Cdigo de Procedimiento Civil italiano: artculo 384. Enunciacin del principio de derecho y decisin de la causa sobre el fondo.- La corte, cuando estima el recurso por violacin o falsa aplicacin de

215

Aldo Zela Villegas

Otra caracterstica importante es la que corresponde a la suspensin


de la ejecucin de la sentencia(37). As, hoy la suspensin en Italia tiene
un carcter excepcional y la interpretacin de la norma que la regula
debe ser rigurosa, considerndose esto un sntoma de la evolucin del
instituto(38).

3. Espaa
Una de las principales caractersticas que distingue a la casacin espaola es que, a diferencia del resto de ordenamientos comentados, en
este solo es procedente por causales de fondo, es decir, por vicios in iudicando y no por vicios del procedimiento, siendo su nica causal la
infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso(39). En efecto, que la casacin quede reducida a un nico motivo es lgico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos
jurdico-sustantivos y que se excluye de ella los jurdico-procesales(40).
Cabe as cualquier infraccin del ordenamiento jurdico que sea aplicable
al fondo de la controversia. De este modo, caben infracciones a cualquier
tipo de norma, a la costumbre o a los principios generales del Derecho,
as como cualquier tipo de infraccin (como las denominadas violacin,

normas de derecho, enuncia el principio de derecho al cual el juez de reenvo debe uniformizar o decide
la causa sobre el fondo cuando no sea necesario posteriores verificaciones de hechos.
No son objeto de casacin las sentencias errneamente motivadas en derecho, cuando el fallo sea conforme a derecho; en tal caso, la corte se limita a corregir la motivacin.

(37) Cdigo de Procedimiento Civil italiano: artculo 373. Suspensin de la ejecucin.- El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia. Sin embargo, el juez que ha pronunciado la sentencia
impugnada puede, a pedido de parte y cuando de la ejecucin pueda derivar un dao grave e irreparable,
disponer mediante auto inimpugnable que la ejecucin sea suspendida o que sea prestada una caucin
conveniente.
(38) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 618.
(39) LEC: artculo 477. Motivo del recurso de casacin y resoluciones recurribles en casacin

1. El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, () en los siguientes casos: ()

3. Cuando la resolucin del recurso presente inters casacional.

4. Se considerar que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga
a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de
cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. ()
(40) DEZ-PICAZO, Ignacio y otros. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid,
2001, p. 827.

216

EL RECURSO DE CASACIN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

interpretacin errnea o aplicacin indebida)(41). En suma, el recurso de


casacin controla el correcto entendimiento y aplicacin de las normas o
jurisprudencia aplicables al fondo de los litigios concretos(42).
No obstante lo acotado, ello no significa que el control de la aplicacin de las normas procesales est del todo vedada para el mximo ente
jurisdiccional. Ello en tanto que existe otro recurso (igualmente extraordinario) denominado recurso por infraccin normativa (tambin conocido como casacin por quebrantamiento de forma) destinado al control
de los vicios procesales. En tal sentido, el recurso de casacin es el complemento necesario del de infraccin normativa porque si este vela por
la pureza de las formas, las garantas procesales y para que las causas civiles solo conozcan los rganos que legalmente deben conocer; el recurso
de casacin controla el correcto entendimiento y aplicacin de las normas
o jurisprudencia aplicable al fondo de los litigios concretos, al tiempo
que unifica los criterios a seguir en la interpretacin de aquellas cuando
hubieran de aplicarse a situaciones similares(43). En este orden de ideas,
es posible que una sola parte interponga recurso de casacin y recurso de
infraccin normativa, a la vez, contra una misma sentencia.

4. Argentina
En Argentina no se encuentra regulada explcitamente la casacin, o
mejor dicho, no existe un recurso bajo dicha denominacin; sin embargo, algunos autores, creen que esta se encuentra reflejada en el llamado
recurso de inaplicabilidad de la ley. Especficamente, este recurso se
encuentra regulado en los artculos 288 a 303 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Argentina, siendo que la norma pertinente seala:

Artculo 288.- El recurso de inaplicabilidad de la ley solo ser


admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en los diez
(10) aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre

(41) dem.
(42) MONTERO AROCA, Juan y otros. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 521.
(43) dem.

217

Aldo Zela Villegas

que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento ().


Este recurso, no estara destinado a verificar la apreciacin de los hechos controvertidos, sino solo a analizar la norma legal aplicada y cmo
fue interpretada en un caso concreto. De este modo, el motivo o causal
para la interposicin de este recurso es el hecho de que una sentencia definitiva contradiga a otra establecida con anterioridad y plenamente aceptada. Cabe sealar que esta causal es interpretada de una manera amplia
y, de esto modo, se entiende que una ley es contravenida cuando se emite
una sentencia que contrare preceptos expresos de estas. As, cualquier
error en la interpretacin o aplicacin de la ley es causal que genera la
produccin de sentencias incompatibles, y es ello lo que se busca combatir mediante este recurso.

XI. Reflexin final


Como se ha tratado de resear, la mayora de los cambios supuestamente ms trascendentes son solo ilusorios, pues se tratan de simples
precisiones o aclaraciones de las normas ya existentes. Lo relativo a los
fines y causales de casacin no ha sido cambiado, sino a lo ms maquillado. Sin duda el legislador ha sido sumamente cauto (diramos en
exceso) al momento de proponer los cambios, dejando en el tintero las
propuestas legislativas ms audaces, como por ejemplo, el principio del
doble y conforme o doble conformidad, por el cual dos sentencias (la
de primer y segundo grado) en el mismo sentido concluiran el proceso,
sin oportunidad de plantear una casacin contra ellas. Otra de la modificaciones (incluso ms relevante) que fue dejada de lado es la del efecto no
suspensivo de la interposicin del recurso de casacin que, como vimos
en el punto anterior, es plenamente aceptada en el Derecho Comparado.
Es cierto que se han eliminado diversas competencias de la Corte Suprema, como su actuacin como rgano de apelacin o como rgano que resuelve recurso de queja, sin embargo, ello no parece suficiente para que
la casacin pueda cumplir a cabalidad los fines para los que fue creada.

218

6
Roger Merino Acua

El Pleno Casatorio sobre


transaccin extrajudicial y
los contratos contaminados

Legitimando el abuso en el contrato

El Pleno Casatorio sobre


transaccin extrajudicial y los
contratos contaminados(*)
Roger Merino Acua(**)

El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema gener un


fuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayora, se sucedieron diversas crticas que, abordadas desde diferentes pticas, demostraron que existan una
serie de defectos en dicho pleno. Esa es tambin la posicin del autor, quien
a travs de un intenso anlisis de comparacin jurdica cuestiona el principio
de la igualdad en la contratacin, el que justamente fue la razn principal empleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transaccin entre
Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.

I. El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materia contractual


La frase clsica de George Orwell en su obra Animal Farm, muestra
la manera en que es usada la retrica de la igualdad para fundamentar el
absolutismo. En Animal Farm (que fue una crtica directa al Stalinismo),
los animales tomaron el poder de la granja y su organizacin se fundaba en los 7 mandamientos animales en el que sobresala el que todos
eran iguales. Sin embargo, cuando el poder degenera a los lderes, se

Todos los animales son iguales, pero algunos son ms iguales que otros. (George Orwell, Animal
Farm).
(**) Candidato a Mster (Msc.) en Derecho Comparado, Economa y Finanzas por el International College
of Turin. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(*)

221

Roger Merino Acua

agrega la frase cnica: todos son iguales pero algunos son ms iguales
que otros, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.
En la contratacin se parte de la idea de que todos somos iguales,
todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios
intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad ficticia se encuentra la
clave de legitimacin de los poderes contractuales de unos sobre otros, de
unos que son ms iguales que otros. Claro, no es necesario para la retrica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella est subyacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado,
pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.
Justamente, en este ensayo criticar el discurso de la igualdad contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para sealar que las
transacciones celebradas en el caso Yanacocha son vlidas(1).
Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Per no ha podido ser ms controversial. Los anlisis que ha suscitado critican desde
la dudosa legitimidad para que un rgano administrativo como la Sala
Plena puede emitir jurisprudencia vinculante(2), la increble interpretacin sistemtica realizada para legitimar una excepcin que estaba

(1)

En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de
su operacin minera en sus unidades de produccin. El 2 de junio del mismo ao, un camin triler
de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta
de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercializacin. Del lote total de
mercurio que se transportaba el da 2 de junio del 2000, ocurri un derrame de 151 kilogramos de este
metal, en una longitud aproximada de 27 kilmetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la
localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercurio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastin de Choropampa, distrito de Magdalena.
Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal lquido de color plateado que se fragmenta
rpidamente en gotas, algunos nios lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo
10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realiz trabajos de limpieza del mercurio derramado,
con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a
cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de proteccin, teniendo
en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la informacin proporcionada por la Direccin
Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicacin con mercurio en el
departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas.
La minera Yanacocha celebr una serie de contratos de transaccin con personas afectadas mediante
los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de accin civil, penal incluyendo exigir la indemnizacin o impugnar la transaccin.

(2)

LEDESMA NARVEZ, Marianella. Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA,
lvaro. Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y eficacia vinculante. En: Actualidad Jurdica. Tomo
170, Lima, enero de 2008.

222

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepcin de transaccin


extrajudicial; as como la deleznable aplicacin de la regla de venir contra los actos propios(4).
Esta avalancha de crticas al Pleno casatorio est completamente justificada, sobre todo por el impacto jurdico y social suscitado a raz de su
jurisprudencia vinculante. A continuacin voy a deconstruir los argumentos que pretenden legitimar lo que llamo los contratos contaminados en nuestro ordenamiento jurdico.
Estas son las premisas del Pleno Casatorio para sealar que los contratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son
vlidos:

48.- () [C]uando se celebra un contrato, las partes se


vinculan a los trminos del mismo, puesto que ellos han sido
fijados como expresin de la autonoma de la voluntad de
estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la existencia de algn vicio en su celebracin, as lo debe hacer saber,
procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero de
modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque as le parece.

50.- Lo argumentado en la demanda, no puede servir de


motivo para desconocer los alcances y efectos de una transaccin celebrada voluntariamente por la accionante. En todo
caso, si es que consider que tanto la transaccin celebrada por
derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecan de
algn vicio de invalidez, debi optar primero, o acumulativamente

(3)

ZELA VILLEGAS, Aldo. Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BERAN
MAC LONG, Carlos Ral. La transaccin como excepcin procesal en la Sentencia del Primer Pleno
Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 120, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre
de 2008.

(4)

MORALES HERVIAS, Rmulo. Transacciones invlida e inutilidad de la doctrina de los actos


propios. A propsito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulacin.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. ROCA
MENDOZA, Oreste Gherson. Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La
figura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol.
14, N 128, Lima, mayo de 2009.

223

Roger Merino Acua

si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de


modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta
anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto materia de indemnizacin (...).

55.- () se verifica que tanto la demandante como su cnyuge,


tienen la condicin de profesores, ergo, al no estar incapacitados
cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno
para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y
no es que se les est exigiendo, en este caso, el haber tenido o
desplegado una capacidad de anlisis de juristas o peritos, sino
tan solo nos remitimos al sentido comn que todo profesional
tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo
rodea y de ese modo saber qu actos le son ms o menos ventajosos a sus intereses personales.

En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegacin de


que los contratos se celebraron atendiendo a la autonoma de la voluntad de los contratantes por lo que ello de por s asegura que en
dicho contrato estn reflejados los intereses de ambas partes. No le
interes a la Corte Suprema analizar la situacin social y econmica en
la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio
ni las consecuencias de su decisin. Se limit a verificar que dos de los
accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en Sala
Plena y que sera el modelo para todos los dems casos) eran profesores, como si en el Per en un lugar como Choropampa, ese hecho asegurase total autonoma decisoria para contratar y como si todos los dems
afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se
vern afectadas por la decisin vinculante de este pleno).
En efecto, la Corte Suprema, luego de un superfluo anlisis de la
buena fe y de la lesin, y sin ms anlisis que alegar el dogma de la
igualdad contractual, desestima en dos prrafos(5) el informe de Defensora

(5)

La sentencia se limita a sealar lo siguiente: 57.- () Segn la Defensora del Pueblo (p. 75 del
Informe), tales transacciones sera nulas de pleno derecho ya que se estara transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinin que no es compartida por este Pleno
Casatorio por las razones ya expuestas.
Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el anlisis de nulidad a la
vulneracin del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

224

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

del Pueblo de ms de 100 pginas en el que demuestra que dichos contratos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).
A este razonamiento se agrega adems un criterio formalista. En
efecto, la Corte Suprema seala que los afectados, en todo caso, debieron alegar la nulidad de forma autnoma o acumulativa y no como
una defensa frente a la excepcin de transaccin extrajudicial. No me
interesa analizar aqu estas cuestiones formales. Bien se pudo en este
caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Cdigo
Procesal Civil (y el Cdigo Civil) da a los jueces para anular con
todo lo discutible que puede ser los referidos contratos (esa aplicacin hubiese sido loable en comparacin con las veces que la judicatura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los
intereses de los justiciables). Por ltimo, si se quera ser tan formalista
se hubiese omitido sealar repetidas veces, explcita e implcitamente,
que dichas transacciones son vlidas. En cambio, el Supremo Tribunal
fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nulidad, y a su vez, fue muy flexible para alegar que dichos contratos eran
vlidos. Al final, terminaron siendo guardianes de la voluntad de los
contratantes y defensores de la supremaca del contrato.
Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconscientemente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es
un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad
de un atisbo de intervencin en l, a pesar de existir evidentemente un
diferente poder de negociacin entre las partes. Desde mi punto de vista
con esta decisin se pretende legitimar el abuso en el contrato.

II. Dao ambiental y contratacin: los contratos


contaminados y la perspectiva del anlisis
econmico del derecho
En los ltimos aos la respuesta del Derecho frente a la contaminacin es notoria. Se han suscrito tratados internacionales, se han expedido
directivas europeas, han surgido cdigos medioambientales y toda una

(6)

Informe Defensorial N 62: El caso del derrame de mercurio que afect a las localidades de San
Sebastin de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.

225

Roger Merino Acua

red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende enfrentar el grave problema del calentamiento global.
Sin embargo, al final del da, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y
terminan siendo un claro ejemplo de cmo el Derecho es un instrumento
fcilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder poltico y econmico. Los ms grandes contaminadores no suscriben los tratados ms importantes, las empresas no respetan las normas administrativas
de proteccin al medio ambiente en los pases dependientes de la economa extranjera, los cdigos ambientales muchas veces son letra muerta.
Por ejemplo, frente a los altos ndices de contaminacin que existe
en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame
de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos De algo ha servido
hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?
Creo que no mucho y es ms, en su normativa podemos ver un intento de legitimacin del abuso contractual:

Artculo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad

No existir responsabilidad en los siguientes supuestos:

c) Cuando el dao o el deterioro del medio ambiente haya sido


causado por una accin y omisin no contraria a la normativa
aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del
perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corra
de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual accin u omisin.

Aqu se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo


previo celebrado entre un potencial afectado por el dao ambiental y la
empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciar
a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho daoso. Los nicos requisitos para efectuar este acuerdo seran que el perjudicado sea informado del riesgo que podra sufrir, y que el dao sea causado por una
accin u omisin no contraria a la normativa aplicable. Podra verse
aqu una contradiccin con el artculo 142.2 de la Ley, que seala que
puede haber dao ambiental contraviniendo o no disposicin jurdica,

226

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

sin embargo, esta aparente extensin no asegura que todo dao para la ley
del ambiente sea resarcible, pues si el dao no contraviene disposicin
jurdica y ha sido consentido por el afectado sera un dao no resarcible,
segn el infausto artculo 146 c).
El problema es que determinar cundo el dao no contraviene la
normativa aplicable podra ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta
que los parmetros administrativos para establecer limitaciones a cualquier actividad que contamine podran ser muy permisivos, sobre todo en
los pases dependientes de la inversin extranjera, implicando al final, un
traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.
Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar
estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no
son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural.
En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la
acumulacin de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para
que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidacin de un sistema de economa global donde los capitales puedan invertir en lugares
muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados pases en vas de
desarrollo se les recomend la adecuacin de su sistema jurdico mediante, entre otros factores, los condicionamientos para prstamos, hecho
que tuvo como finalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de dinero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias
adems a una legislacin soft, se han llevado a cabo en Latinoamrica
muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos
casos no han internalizado los costos que han creado, y ms bien, lo han
trasladado a la sociedad. La regulacin de este contrato es un instrumento
legal que ayuda a dicha finalidad.
Es por ello que llamo a estos acuerdos contratos contaminados. No
son acuerdos de dos partes que verifican qu conviene a sus intereses.
Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posicin contractual
mucho ms ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para determinar el costo de la transaccin, mientras usualmente la contraparte sera
un poblador con bajos recursos econmicos que no tiene la posibilidad de
evaluar a largo plazo los beneficios o perjuicios del mencionado acuerdo,
pero que en el corto plazo ayudaran a su subsistencia diaria.

227

Roger Merino Acua

Llamo a estos contratos contaminados ex ante, porque se suscriben


antes del acaecimiento del dao. Evidentemente para m, pese a su regulacin, no deberan ser aceptados en nuestro ordenamiento jurdico. Al
respecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha
sealado que la salida sera aqu aplicar el artculo 1986 del Cdigo Civil
que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previamente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo, y si existiese culpa leve se aplicara el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo
Civil, por vulnerar el orden pblico(7).
El razonamiento es que mediante estos contratos se vulneraran las
normas constitucionales de proteccin a la persona y al medio ambiente.
Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este
contrato no se est vulnerando al medio ambiente, dado que se limita a
la relacin de resarcimiento entre el afectado y el daante, no se refiere
al dao ecolgico puro, cuyo resarcimiento dependera de la verificacin
de la vulneracin de la normativa preestablecida por el Estado. En lo que
respecta a la vulneracin de los derechos de la persona, en particular la
salud, podra aceptarse este argumento como loable dado que habra un
lmite casi invisible entre que la disposicin ex ante del resarcimiento con
la disposicin en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pierde de vista el aspecto que para m es el ms importante: el anlisis de la
situacin de inferioridad contractual de una de las partes. El tema no debe
pasar por analizar la compleja relacin entre resarcimiento y derecho a
la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carcter
constitucional(8); y para otros en realidad los derechos fundamentales en
general son disponibles), sino que debe referirse a evaluar si el ordenamiento jurdico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posicin contractual.
Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex
post, que son los contratos en los cuales sucede el dao ambiental y para
(7)

As: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabilidad civil por dao ambiental: Tutela efectiva de los
derechos de los daados o simplemente un lirismo?. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 184, Lima,
marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. Subjetivizando la objetividad?: La responsabilidad civil por daos al medio ambiente. En: Revista Jurdica del Per. N 98 Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2009, p. 292.

(8)

GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005.
Disponible en: <http://www.thepocketpart.org/2005/12/goldberg.html>.

228

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

evitar que el daado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos


por los cuales se les otorga un monto resarcitorio a cambio de que renuncien a demandar. El caso Yanacocha es un tpico ejemplo de ello.
Antes de analizar la posibilidad de que una categora general del contrato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza, y de observar las posibles respuestas que el ordenamiento jurdico puede ofrecer para enfrentar el abuso en el contrato, resulta interesante verificar las semejanzas de
este supuesto con un clsico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre
anlisis econmico del Derecho(9). Esta es una inmejorable oportunidad
para evaluar crticamente (por lo menos de manera general) el enfoque
defendido por la escuela de pensamiento ms influyente en la actualidad.
El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una empresa de electricidad y una lavandera. Estos son los hechos: La empresa
de electricidad E emite humo, el cual ensucia lo lavado por la lavandera
L. Nadie ms es afectado porque E y L estn cerca uno del otro y lejos
de cualquier otra empresa o sujeto. La polucin destruye US$ 200 de las
ganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminacin instalando
depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500, y L puede eliminarlo
instalando filtradores en su sistema de ventilacin a un costo de US$ 100.
Si E no instala los depuradores su ganancia sera de US$ 1000 (sin importar qu haga la lavandera). Si L no instala los filtradores y no sufriera
daos por la contaminacin (porque E instala los depuradores), su ganancia sera de US$ 300.
El resultado ms eficiente es, por definicin, una situacin en la cual
las ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo que
entran a un conflicto habra tres reglas que el Derecho podra aplicar:
1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar.
2) Derecho del daado a exigir daos: L puede exigir resarcimiento
por daos.

(9)

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5 edicin, Pearson Addison Wesley, Boston,
2008.

(10) Ibdem, p. 101.

229

Roger Merino Acua

3) Derecho del daado al cese de la contaminacin: L puede exigir a


E que deje de contaminar.
Si se elige la solucin 1, como E no debe asumir ningn costo obtiene
una ganancia de US$ 1000, por su parte, L deber instalar los filtradores a
costo de US$ 100, por lo que ganar US$ 200. El total que se obtiene de
esta solucin es US$ 1200.
Si se elige la solucin 2, E deber resarcir los daos, lo que es igual a
US$ 200, por ello, la ganancia que obtendr es de US$ 800 y la ganancia
que obtendr L es de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100.
En la solucin 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir
el costo de los depuradores, as su ganancia ser de US$ 500, mientras
que como L no tendr prdidas obtendr una ganancia de US$ 300. As el
valor de esta solucin es de US$ 800.
As, bajo la asuncin que ambos no cooperan solo una de las soluciones produce un resultado eficiente, la nmero 1(11). Se seala adems que
la otra manera de lograr la eficiencia para las partes es cooperar. La solucin cooperativa es eficiente bajo cualquiera de las tres soluciones. De
acuerdo con el Teorema de Coase, la distribucin ineficiente de los derechos establecidos en las soluciones 2 y 3 sern saneados por los acuerdos
privados(12). De esta manera, la solucin ms eficiente sera que la empresa contaminada asuma el costo de adquirir los filtradores y la empresa
contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarn en
una situacin mejor en trminos de eficiencia de Pareto(13).
Para el anlisis econmico entonces tu titularidad, tus derechos, dependen de cun eficiente es tu posicin. As, siempre quien est en una
mejor posicin inicial (el que obtiene ms ganancias de su actividad) es
aquel quien al final domina la situacin y al que, de no existir acuerdo,
debera facilitarle mantener la posicin maximizadora (en el ejemplo de
Cooter y Ulen, la lavandera debe asumir los costos de la contaminacin

(11) Ibdem, p. 103.


(12) dem.
(13) dem.

230

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la


ganancia de la empresa elctrica).
Se llega a un extremo con el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks.
Segn este criterio puede que la nueva situacin sea incluso peor para
una de las partes (con lo que se alejara del criterio de Pareto) pero si es
que en teora las ganancias que obtiene una de las partes pueden compensar las prdidas de la otra, entonces dicho acuerdo es eficiente. Es preciso
anotar que la compensacin no es necesariamente pagada; es una posibilidad terica, no un hecho(14).
Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de quien contamina paga, es decir, no debe interesar el grado de contaminacin si es
que al final en teora es posible que se compense a todos los afectados.
Y claro, la compensacin es en teora, en el mundo real el dao a
la salud y la vida no tienen cuantificacin, pero ciertamente 2000 soles no
son suficientes. Al final de las crticas a una compensacin ficticia, solo
queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asuncin. As,
se seala que la razn por la cual los pases en desarrollo han aceptado un sistema legal y econmico sustentado en la eficiencia no es porque ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el
crecimiento de la economa, incluso aunque siempre haya casos de prdidas econmicas individuales que pueden ser una consecuencia de la
desigualdad(15).
El criterio de eficiencia de Pareto no tiene en cuenta cunto es el porcentaje de la torta que las partes intercambian. As, casi siempre el que
est en una mejor situacin inicial ser el ms beneficiado. En el ejemplo
E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000), pero
en realidad ser ms beneficiado porque no internaliza los costos que debera internalizar, trasladndolos a la sociedad, en este ejemplo solo a L
(que estara en mejor situacin solo en apariencia porque si bien ganara

(14) FELDMAN, Allan. Kaldor - Hicks Compensation. En: The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.
(15) SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing
Limited, 2004, p. 35.

231

Roger Merino Acua

US$ 200 y ya no solo US$ 100, no se tiene en cuenta que si se tutelase


su derecho de propiedad debera ganar US$ 300).
Por su parte, el criterio Kaldor-Hicks siempre beneficia de manera
absoluta a quien est en mejor posicin, otorgando el derecho a vulnerar
las titularidades ajenas. Como ha sido sealado por quienes defienden
el criterio Pareto: El criterio de Kaldor-Hicks, utilizando una retrica
similar a aquella de Pareto, constituye una distorsin terica. Este, en
efecto, toma partido sistemticamente por la parte de los vencedores
de cada proceso social considerando eficiente cualquier solucin que
los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los perdedores. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradicin jurdica, un inters, aunque pequeo, perteneciente al titular de un
derecho, debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un inters
ms grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio de
Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta nocin fundamental de
civilidad jurdica(16).
Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individualismo metodolgico. Es decir, que cada parte est en la misma condicin
para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implica
una situacin de bienestar. Sobre este ltimo punto se afirma, por ejemplo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica
moverse hacia una situacin de bienestar, negada por el hecho de que solo
una parte exija el cumplimiento, ya que muestra que la otra parte consideraba que la vinculacin no haba sido hecha en su inters. El hecho de
que en algn momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con
hacer lo que estn haciendo forzados no significa de ninguna manera que
ellos estn en una situacin mejor a la de antes de vincularse(17).
La economa es la disciplina de las asunciones. Para arribar a un resultado (la eficiencia) previamente tiene que construirse unas bases de
asunciones que tienen muchas veces una posicin ideolgica endeble, y
un anlisis de la realidad deleznable.
(16) MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore,
Torino, 2009, p. 22.
(17) KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. Are property and contract efficient?. En: Hofstra Law
Review. Vol. 8, 1980, p. 741.

232

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

En el mundo real, las empresas no estn en islas, los problemas de


contaminacin entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afectan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desde
la misma posicin para contratar, la contratacin presupone titularidades
de derecho de propiedad que son inequitativas: la libertad contractual
es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de
preexistentes derechos de propiedad(18), y por ello en situaciones de gran
desproporcin econmica no puede alegarse como premisa general que las
partes maximizan sus intereses. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho
fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bargaining power: Equality of bargaining power between the parties has to
be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19).
Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en que
las partes se abstraen de su posicin econmica y social es la que se auspicia en la actualidad en casi todo el mundo. Es importante analizar esta
idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible proponer mecanismos de proteccin que incidan directamente en las posiciones
de las partes contratantes en los contratos contaminados.

III. El abuso de poder en el contrato, a propsito


de los intentos de reconstruir una categora
general
Los mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se
condicen con la idea de contrato auspiciada por el anlisis econmico
del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la
tradicin del Derecho Civil. Por ello, es importante reflexionar un poco
sobre la pretendida reconfiguracin de una categora general del contrato
en un contexto en el cual, por un lado, se auspicia la fuerza reguladora del

(18) KENNEDY, Duncan. Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special reference to compulsory terms and unequeal bargain power. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N 4,
1982, p. 568.
(19) Equidad en el poder de negociacin entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito constitucional de la libertad de contratacin (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in
International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997,
p. 17).

233

Roger Merino Acua

poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades
entre contratantes se hacen cada vez ms latentes.
Este no es el contexto de los tericos que hablaban (aunque algunos
an hablan) de la socializacin, publicizacin y/o constitucionalizacin
del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular,
contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como
parte de una segunda globalizacin, ya pasada(21). Ahora, en la tercera globalizacin, el derecho contractual se caracteriza por la implementacin
de nuevas tecnologas, el creciente uso del ingls en la prctica contractual y la adaptacin del estilo contractual norteamericano. Esto es particularmente evidente en la extendida adopcin de provisiones detalladas
en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y
disputas(22).
Esta realidad es propia de la prctica empresarial en donde se trata de
evitar al mximo la regulacin estatal. Sin embargo, la idea de imponer
esta visin del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el
cual las caractersticas del derecho contractual y el derecho privado son
vistas como un todo a la luz de la globalizacin. Esta visin sera sesgada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se

(20) Un clsico libro de esa era y muy crtico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract.
Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento
en Latinoamrica: AGUILAR GUTIRREZ, Antonio. La evolucin del contrato. En: Boletn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao VIII, N 22, 1955; TORRES, Julio Csar. La intervencin del Estado en el contrato. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944,
pp. 1130-1135; DOMNGUEZ AGUILA, Ramn. La autonoma privada, decadencia y renacimiento. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que
se refieren a este fenmeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. La publicizacin del
Derecho Privado. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVI, N 3, 1996.
(21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalizacin jurdica entre los aos
1850-2000, estas seran (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalizacin de la
aproximacin liberal a travs de la imposicin militar en algunos casos y del prestigio del pensamiento sistemtico en otros; la segunda, la globalizacin del pensamiento social que permiti la apertura
en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalizacin del pensamiento pragmtico actual que
nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fra, abriendo a las
naciones estados a una nueva conciencia legal a travs de la participacin en el mercado mundial en
las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras internacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. Three Globalizations
of Law and Legal Thought: 1850-2000. En: The New Law and Economic Development. A Critical
Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).
(22) SCHULZE, Reiner. The New Challenges in Contract Law. En: New Features in Contract Law.
Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.

234

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

seala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regulatorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades
estructurales(23).
El gran debate es qu tanto pueden extenderse estas medidas tendientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tendencia que busca excluirlas como excepciones al rgimen general o peor,
simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unificacin del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan
definitivamente a la vista(25). Por ello se afirma que los temas fundamentales de la nocin de contrato y los asociados conceptos de libertad de
contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsiderados a la vista de la internacionalizacin y europainisation del derecho
contractual(26).
Pero la idea de una categora general del contrato no solo debe enfrentarse al debate poltico subyacente en el proceso de codificacin europea, sino tambin a un problema de organicidad, por decirlo de alguna
manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual debera representar una unidad, una vez que el anlisis va ms all de las
generalidades el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeas.
Esta fragmentacin ocurre tanto a nivel prctico como terico(27).
Y aqu resalta la conocida distincin entre contratos entre empresas
business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores
business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer
to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate poltico sobre la

(23) Ibdem, p. 7.
(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Cdigo Civil con sus mecanismos
correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. La integracin del derechos de los consumidores al Cdigo Civil. Traduccin de Leysser L. Len. En: Derecho PUC. N 58, 2006, p. 229 y ss. DE
LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos
en el Cdigo Civil Espaol. En: Contratacin Contempornea. Teora General y Principios. Palestra
Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.
(25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!. En:
The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.
(26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.
(27) JAMES, Simon. Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen. En: New Features in Contract
Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.

235

Roger Merino Acua

orientacin que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que


por razones tcnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en absoluto que se imponga una visin social. As, la lectura de un seguidor
del anlisis econmico sera que B2C no es ms que una especie de
contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habra
sino que aplicarle la lgica general del derecho contractual. Adems,
como ha sido sealado, el modelo liberal experiment un considerable
renacimiento en las polticas econmicas y legales, como consecuencia
del colapso de los sistemas econmicos socialistas, as bajo los actuales
conceptos de proteccin al consumidor domina el as llamado modelo de
la informacin(28).
Adems, este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en
los contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre microempresas (los llamados B2B(29)), y otros supuestos de evidente desigualdad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladores
contaminados con Yanacocha no podran ingresar en ninguna de estas
hiptesis.
Por ltimo, un intento de elaborar una categora general del contrato
debe vrselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura
jurdica. Aqu, la comparacin jurdica ha hecho importantes aportes.

1. La categora general del contrato frente a la comparacin


jurdica
Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre
los genotipos y fenotipos contractuales(30). Para Sacco, cada sistema adopta una nocin de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla
en forma detallada en su ordenamiento jurdico, as podemos encontrar la
nocin de contrato en diversos ordenamientos jurdicos, en los cuales se
le podr llamar Vertrag, contratto, contract, contrat, dogovory, etc. Son
(28) DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111.
(29) MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. En: The
Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/
Review/>.
(30) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco,
Torino, 1993.

236

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

nociones que pueden ser muy dismiles pero que en el fondo guardan la
idea de contrato.
El estudio positivo de cada ordenamiento explicar un determinado
fenotipo contractual. Este, a su vez, en un anlisis comparativo, tendr
semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podr encontrarse en esta lnea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de
contrato.
Esta sistemtica tiene gran valor cuando se trata de determinar los
elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. As, aparece visible que el trmino contratto y los otros trminos indican diferentes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo
ms causa, acuerdo precedido de planificacin, acuerdo ms consideration, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y
reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen
a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una
entrega)(31).
En efecto, la nocin general de contrato tiene diferencias sustanciales
y tambin semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamientos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la nocin de contrato que por
aos conoci el ordenamiento de la Unin Sovitica, estaba precedido
necesariamente por una determinada planificacin impuesta por el orden
estatal, es el contratoplanificacin; as, acuerdo y planificacin son los
elementos constituyentes de esta nocin de contrato(32).
Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato entendido como intercambio econmico. La doctrina mayoritaria anglosajona,
habla adems de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o

(31) Ibdem, p. 10.


(32) Vase, al respecto: IOFFE O.S. Derecho Civil sovitico. Traduccin de Miguel Lubn, Instituto de derecho comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Imprenta Universitaria, Mxico D.F.,
1960. Vase tambin la Relazione de LOEBER DIETRICH, Andr; ROSSI, Guido y KOZUHAROV,
Aleksandar. Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano. Traduccin al italiano
de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni,
Anno LXVII, nmero 1-2, 1969.

237

Roger Merino Acua

agreement(33), promesas que estaran vinculadas entre s por una consideration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta nocin de contrato
excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes
como, por ejemplo, la donacin, dado que no habra aqu en puridad un
intercambio econmico.
Es posible darse cuenta as que la lnea de pensamiento que liga a los
ordenamientos francs, alemn e italiano giran en torno del consenso y
la autonoma contractual, constituidos por el genotipo del contrato-consentimiento, o tambin llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada
ordenamiento (el francs, alemn e italiano), tiene reglas propias que lo
diferencian. As, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contrato, el ordenamiento francs e italiano conocen el contrato con efectos reales, mientras el ordenamiento alemn solo conoce el contrato con efectos
obligatorios. Cada ordenamiento constituye as un fenotipo del genotipo
macro que es el contrato-acuerdo(35).
Por lo expuesto, Sacco afirma que no existe un nico genotipo de
contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y
especificaciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas
legtimas, y todas pasibles de mltiples y vlidas concretizaciones(36).

(33) En el Derecho ingls la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract.
Fourth Edition, Clarendon Press Oxford, 1989. Adems, puede verse en el American Restatement of
Contracts 2d, que: A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a
remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty.

Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el trmino promesa (...) no se entiende, en
buena sustancia, nada diverso del acuerdo: TEDESCHI, Guido. Il contratto come promessa anziche
come accordo nella dottrina angloamericana. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima,
Padova, 1967.
(34) Puede verse con relacin al Vertrag: SOMMA, Alessandro. La nozione di Vertrag e la patrimonialit del rapporto. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N 4, Milano, 1996.
En relacin con la nocin de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. Valori
tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.
(35) Cabe sealar que para Sacco un ordenamiento puede tener ms de un fenotipo, y pone como ejemplo
el propio ordenamiento italiano, donde adems del contrato formado por el acuerdo, considera que hay
determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unilateral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecucin sin previa aceptacin. Ver SACCO,
Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.
(36) Ibdem, p. 18.

238

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Por ello, quiz recientemente este autor ha sealado que mientras el


negocio jurdico es una fattispecie de estructura constante, en cuanto sera
una mera categora lgica reconducible a una actividad humana bien determinada (declaracin que establece una relacin jurdica), el contrato es
una fattispecie de estructura variable: la categora del contrato no es la
categora de una estructura, no es un tipo de comportamiento humano(37).
Por otro lado, Michele Graziadei ha realizado recientemente un interesante anlisis comparativo sobre la nocin de contrato. Segn este autor
los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser organizados en una lnea ideal la cual liga dos polos opuestos. En un extremo, el contrato es la asuncin voluntaria de una obligacin con la manifestacin de la intencin. Bien conocidos ejemplos de esta concepcin
son provistos por el Derecho germnico y escocs. Ambos subrayan el
rol de la voluntad individual para identificar la categora de las obligaciones contractuales. Ambos no estipulan la causa y la consideration como
prerrequisitos para la validez de los contratos, aunque ambos requieren
especficas formas para la validez de especficos contratos(38).
Al otro extremo de la lnea imaginaria est el polo representado por
el Derecho ingls que rechaza la idea de que la asuncin voluntaria de
una obligacin es suficiente para producir un contrato. Un contrato requiere una negociacin [bargain] entre las partes. La constelacin de diferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a
esta conclusin(39). As, un acto en el cual est ausente el elemento de reciprocidad que es caracterstica de la negociacin, no es un contrato, por
lo que un mandato gratuito o un depsito gratuito no son contratos bajo el
Derecho ingls.
Es importante notar que la idea esencial detrs de la nocin de consideration es el propio inters, los contratos son obligatorios porque
cada parte contractual expresa su propio inters para contratar. Para la

(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p.
427.
(38) GRAZIADEI, Michele. Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some
Unresolved Issues. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.
(39) Ibdem, p. 315.

239

Roger Merino Acua

perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estas


son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40).
Los ordenamientos francs e italiano se encuentran entre los polos
opuestos. Tanto el Derecho francs como el italiano ligan la nocin de
contrato con el elemento de cause o causa, el cual puede ser oneroso o
gratuito. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigedad o
indeterminacin, no obstante, el reciente proyecto francs de reforma del
Code mantiene la nocin de causa como un requerimiento para la validez
de los contratos(41).
Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un anlisis histrico
tambin muy importante. En efecto, para el profesor de la Universidad de
Ferrara, hay bsicamente tres frmulas contractuales relativas a sucesivos periodos de la historia jurdica. El primer modelo es el iusnaturalista
donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una
promesa perfecta. El otro modelo es el pandectista, que expresa una confluencia entre la intencin manifiesta de ambas partes. Por ltimo, para
Somma el modelo actual estara referido a un intercambio de promesas
que producen confianza.
En este marco terico pueden encontrarse, muchos puntos de contacto con la tesis de Sacco. En efecto, la nocin que fundament el contrato-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de
ilimitada autonoma, y que est ligado umbilicalmente a la evolucin histrica del modelo iusnaturalista. El ltimo modelo que presenta Somma,
es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen confianza, tendra dos matices: por un lado se concretara nicamente en el
contratointercambio, que solo se refiere a la fattispecie que presupone
un sacrificio o una ventaja a cargo o a favor de una parte; y por otro,
estara referido al contrato-confianza, donde el sacrifico o ventaja viene
reemplazado por la confianza del acreedor.

(40) Ibdem, p. 320.


(41) Ibdem, p. 317. El artculo 1124 del proyecto reza as: La convention est valable quand lengagement
a une cause relle et licite qui le justifie.

240

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Dentro del primer modelo, el del contrato como transferencia de una


promesa perfecta, Somma desarrolla toda la evolucin filosfica del iusnaturalismo y la influencia cannica para concluir que este modelo exalta el respeto de la palabra dada como fundamento del vnculo, dejando
de lado las situaciones econmicas y sociales de los contratantes y, por
lo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia
que exaltan perfiles de orden individualista(42). En efecto, en el siglo
XVI la escolstica construy una teora contractual usando las ideas de
Aristteles, y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho
Natural del siglo XVII y XVIII. Las teoras voluntaristas del siglo XIX
eliminaron los elementos aristotlicos, dejando la idea de voluntad,
ellos trataron lo ms que pudieron construir la teora contractual sobre
esta sola idea(43).
Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientacin al establecer categoras abstractas y girar en torno al intento comn de las partes,
promoviendo as la figura del contrato como instrumento de ilimitada
autonoma.
De ah se explica que los padres del Cdigo Civil alemn eran perfectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonoma
contractual: como otros cdigos del siglo XIX, el BGB es el producto de
una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo
es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la sociedad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44).
Justo por esta razn el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado
en la fase temprana del movimiento de proteccin al consumidor. El BGB
fue calificado como una expresin de la clase dominante de la burguesa
al final del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y
(42) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico
comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido
Alpa Maurizio Lupoi Umberto Morello, N 4, Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre
las causas del nacimiento de la teora del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino,
El Contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico. Tomo I,
Exposicin General, Traduccin Jos Fernndez Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94101.
(43) GORDLEY, James. Contract in pre-commercial societies and in Western history. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tbingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47.
(44) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by
Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.

241

Roger Merino Acua

autonoma privada exclusivamente servan a los intereses del capitalismo,


y, consecuentemente, no podra ms ser aplicada ante la dominacin del
estado social(45).
Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan
confianza tendra una evolucin distinta pues se basara en el cambio de
orientacin que se da de la autonoma privada a la justicia contractual. En
ese sentido, las legislaciones iniciales de proteccin al consumidor y de
ventas especiales establecan que el adquirente era un sujeto estructuralmente dbil y por ello debera tenerse en cuenta esta condicin, as como
las dems condiciones de mercado para establecer el valor del vnculo
contractual, el que no necesariamente debera circunscribirse a lo establecido en el contrato, sino que podra tener como fuentes la buena fe y
la razonabilidad de la operacin econmica. Sin embargo, debe sealarse
que mientras esta evolucin tiende a este contrato-confianza, en el que las
razones y condiciones del vnculo priman sobre el acto de vincularse, y la
buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolucin desarrolla
el llamado contratooperacin econmica, en el cual se exalta la valencia
normativa de la operacin comercial, limitando en tal modo el valor del
ordenamiento sobre los actos tipificados por la prctica comercial(46).

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemona del mercado
Nuevas teoras con fundamentos bastante viejos. As podra resumirse las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a
nivel europeo. El previo y breve anlisis comparativo me ayudar a presentar mejor cada una de ellas.
En primer lugar, es interesante ver como el clsico iusnaturalismo
que influenci la abstraccin y sistematicidad de la codificaciones decimonnicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo econmico. La defensa dogmtica de las construcciones tericas liberales tiene pues mucho
en comn con la visin ortodoxa del anlisis econmico del Derecho que

(45) DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.
(46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.

242

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparentemente coherente, neutral y, por supuesto, eficiente. Por ello, se alude al
anlisis econmico del Derecho como una nueva pandectstica(47).
La matriz comn entre dogmtica voluntarista y la visin del contrato
como instrumento de eficiencia es pues el naturalismo(48), y la versin de
este naturalismo que ms se auspicia en la actualidad es aquella del contrato cristalino, que no es ms que la reivindicacin del contrato intercambio de tradicin anglosajona, segn las caractersticas que da Sacco y
Graziadei.
En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria
entre las partes, el llamado contrato cristalino contrapuesto al contrato
fangoso. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el
deber de buena fe, la causa como funcin objetiva, los deberes precontractuales, la integracin normativa del contrato, y los poderes para que el
juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discursos fangosos se asemejan a textos taostas por su gran ambigedad. As,
seala que tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa
lo que ocurre, contrariamente, en la prctica: en la actualidad los textos
contractuales se agrandan cada vez ms, a fin de prevenir integraciones
diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se
presencia, asimismo, la recepcin de un lxico y de una terminologa que
casi nunca estn presentes en los discursos de la doctrina; se constata
que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor,
mientras que el razonamiento basado en los tipos de clusulas y de trminos contractuales es cada vez mayor (...)(49).
La asimilacin de esta concepcin llevara al contraste entre un contrato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperacin, justicia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto,
(47) SOMMA, Alessandro. Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dellautonomia privata stimolate
da un recente contributo. En: Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie,
N 101,mayo-agosto2001, p. 599.
(48) Explica la relacin entre el Derecho natural y la economa clsica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations
of economics. A begginers companion. London and New York, 1998, p. 158.
(49) MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: hacia una visin antagnica del
contrato. En: Themis. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, N 49, Lima,
2004, p. 39.

243

Roger Merino Acua

ms cristalino (importancia extrema de los textos y, por lo tanto, de su


extensin, con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto)
pero a la vez fcil de controlar (autnomo, atpico, que escapa a las
clasificaciones)(50).
Por lo expuesto, el autor citado considera que es necesaria ante todo,
una visin del contrato que quite del horizonte a la cooperacin, y que recupere la naturaleza antagnica de la relacin contractual: el contrato es
una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego conflictivo entre sus intereses(51).
Es posible darse cuenta hasta aqu, que la nocin al contrato cristalino no es ms que la nocin del contract americano, la que en la actualidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanizacin del
Derecho(52). De esta manera, tal como observamos, solo se ve un lado de
la moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empresas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes.
Y qu de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sencillamente los excluye de esta visin. As, el contrato con el consumidor
constituira un paradigma que no puede reconducirse a la configuracin
de la categora general de contrato, sera un paradigma alternativo(53).
Sin embargo, pensar en dos categoras contractuales no resuelve ningn problema desde que, como vimos, el contrato puede fraccionarse en
muchas ms relaciones que no deberan reconducirse al esquema adversial anglosajn. El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores
(dos no consumidores) podra ser un contrato cristalino? Sin deberes de
buena fe ni control judicial?(54).
(50) Ibdem, p. 40.
(51) dem.
(52) Sobre el particular: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y anlisis
econmico del Derecho en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf>.
(53) MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: .... Ob. cit., pp. 43- 44.
(54) Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotacin, al ir ms all de su anlisis. Una vez que el
derecho comunitario ha reconducido la autonoma privada bsicamente a la libertad econmica, observa
como esta elaboracin es hija de la escuela ordoliberal de Franz Bhm, la cual alega la necesidad de
un fuerte aparato pblico que, no obstante, se limite a suministrar las reglas de competencia econmica

244

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se est


coadyuvando a imponer una visin unilateral del contrato y en el fondo
lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que
se propugna ciertos valores de algunos para todos, al exaltar la supuesta
igualdad contractual. Como ha sido sealado, la bargain theory del contrato (en buena cuenta, el contrato cristalino) fija el argumento neoliberal
bsico de estar en contra de la regulacin y a favor del reforzamiento de
los contratos. Este argumento implica que las partes estn en la mejor posicin para determinar cul es la mejor forma para usar sus valores productivos a travs de la negociacin, as, el derecho contractual de US refuerza su economa poltica centrada en el mercado. La bargain theory se
convierte en poster child para la poltica econmica de US y provee un
casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre
los abogados y estudiantes de Derecho de US(55).
Adems, si los contratos de proteccin de los trabajadores o consumidores son meras excepciones(56) o son otras categoras, todo lo que es
parte del real contrato estara en el medio del campo de batalla en donde
no habra diferencia entre una pequea empresa, un comerciante individual, Yanacocha o un poblador contaminado.
Al final, el crculo que exalta la supremaca individual se cierra. Las
teoras voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal
y la abstraccin tambin se ven reflejadas en el contrato como tregua
provisoria entre las partes, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peligro advertido por algunos de endurecimiento de categoras en el BGB
no tiene para m, mayor fundamento. En efecto, se afirma respecto a la
asuncin en los cdigos de las premisas liberales que: habiendo cristalizado en la estructura del Cdigo, esta ideologa es tambin petrificada y
garantizando la evolucin eficiente de la economa (MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto
rude nel diritto ..., Ob. cit., p. 2.
(55) REITZ C. John. Political Economy and Contract Law. En: New Features in Contract Law. Sellier
European Law Publisher, 2007, p. 269.
(56) Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilizacin de las retricas de las excepciones a la libertad
contractual, cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de proteccin (debilidad del consumidor, mercados no competitivos) tienen ms vigencia que los supuestos ideales (competencia perfecta, eleccin racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLONA,
Pietro. Un dilema falso: Libertad o coaccin. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, Segunda edicin, Editorial Cvitas S.A., Espaa,
1983, p. 138.

245

Roger Merino Acua

permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por lo


que El endurecimiento de categoras no solo lleva a la encapsulacin
de posibles ideologas pasadas, sino tambin a la rigidez intelectual que
reduce el potencial argumentativo del discurso jurdico(58).
Las categoras cambian de estructuras, pero comparten una matriz
comn.
A propsito de los favores de la dogmtica para con la hegemona
de una visin unilateral del contrato, es interesante observar las nuevas
formas de entender al contrato como norma, la teora que supuestamente reaccionara contra las visiones voluntaristas del negocio jurdico. Las
teoras normativas de exacerbada matriz terica entienden que el contrato
es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirmide de
Kelsen, as la produccin normativa sera democrtica pues sera realizada no solo por los poderes del Estado sino tambin por el poder privado. Se vera as la produccin normativa democrtica en dos momentos:
en la eleccin legislativa mediante la cual los grupos presionaran la expedicin de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una
ley contractualizada(59); y en la elaboracin de los trminos contractuales, debido a que los grupos presionaran para negociar y establecer
clusulas ms favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmtica con
la realidad se podra argumentar, siguiendo el iter lgico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociacin de los
grupos (y en el Per, no lo hay) se presentara una produccin normativa
autocrtica de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales(60), o como ha sido afirmado, se presentaran sistemas normativos
unilaterales(61). Por otro lado, en lo que respecta a la eleccin legislativa

(57) DEDEK, Helge. Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations.
En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.
(58) Ibdem, p. 49.
(59) IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1992, p. 30.
(60) MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual. El contrato entre
poder pblico y poder privado. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta
Jurdica, febrero 2009, p. 64.
(61) PERRIN, Jean-Franois. La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das. Ob.
cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones
econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no

246

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

aqu la ley contractual est totalmente ausente, por el contrario, se ve la


influencia de el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el
momento legislativo de grupos de presin o lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual(62).
Desde un anlisis sociolgico tambin se ha resaltado la valencia normativa de la contratacin en la actualidad. El fundamento evidentemente es distinto a la tesis normativa. Aqu se seala que la esencia jurdica
de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho
uniforme ni son, en el mbito europeo, las directivas comunitarias. El elemento dominante es, por el contrario, la circulacin internacional de los
modelos contractuales uniformes que son, las ms de las veces, contratos
atpicos, y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law
firms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones internacionales de las ms diversas categoras empresariales(63). Es claro, pues,
que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los
principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisin Lando(64),
en nada altera esta situacin, pues este proyecto termin contrastando no
solo con lo que se ve en la prctica, sino tambin con la misma concepcin ordoliberal que est en la base de la construccin europea de la autonoma negocial(65).

emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor
medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, tcnicamente, en las clusulas
de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podra decirse: normas creadas
a golpe de contrato (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crtica de Derecho
Privado. Traduccin de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).
(62) LIPARI, Nicolo. Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile. N 3,
Padova, 1986, p. 233.
(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.
(64) Artculo 1: 102: Libertad contractual

(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la
buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.

Artculo 1: 201: Buena fe contractual

(1) Cada parte tiene la obligacin de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.

(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.

Artculo 1: 202: Deber de colaboracin

Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.
(65) MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. Ob. cit.,
pp. 11 - 12.

247

Roger Merino Acua

As, si bien en su concepcin clsica el contrato era el instrumento


para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados toma
el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66).
La cuestin est radica en ser entusiasta o no con este fenmeno. Para
algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad, se tratara de
la juridicidad del nuevo orden econmico(67), donde el derecho contractual es la ley del mercado libre(68).
Para otros, ms realistas, esta regulacin privada termina diluyendo
la individualidad de muchos en las redes transnacionales: Este pesado
aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo
contradictoria dominios cada vez ms vastos e insospechados. La autonoma real de los individuos se reduce as cada vez ms, cediendo a la
cmoda tentacin de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas
que todo lo prevn. El individuo social se convierte entonces, de hecho,
en un autmata que, por necesidad o por pereza, en el mejor de los casos
para que se lo deje en paz o en procura de eficacia, se somete y adecua su
voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la
organizacin, o en abstenerse de ello(69).
Por ltimo, una concepcin que estuvo de moda en los ltimos aos
es aquella que entiende al contrato como operacin econmica, que explicara de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrndolo
en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfaccin de
intereses econmicos determinados(70). De esta manera se ayuda a explicar mejor la conexidad contractual(71), establecindose una disciplina
(66) GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99.
(67) FRANZESE, Lucio. Sulla giuridicita del nuovo ordine economico. En: Lincocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, <http://
www.filosofiadeldiritto.it>.
(68) SEAGLE, W. La omnipotencia del contrato. En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tomo I, Ns 1-2, 1951, p. 130.
(69) PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 170.
(70) Puede consultarse al respecto: GABRIELLI, Enrico. Il contratto e la operazione economica. En:
Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, <www.judicium.it>.
(71) Sobre el particular: GALGANO, Franceso. Il coligamento contrattuale. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffr Editore, Milano, 2001. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad:

248

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

normativa incluso de proteccin, por ejemplo, en la extensin del carcter abusivo de las clusulas contractuales a los contratos que se encuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta
visin es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio
no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradicin romano germnica en la que el contrato no necesariamente debe
basarse en la reciprocidad. Adems, se discute que su utilizacin puede
negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones
contractuales(73).

3. Contra una categora general del contrato


No es posible proponer una categora jurdica del contrato de manera
absoluta, nica, universal, sin ser pretencioso. Cada cultura jurdica ha
desarrollado una nocin de contrato con rasgos particulares, por lo que
elementos como causa, consideration, objeto o incluso acuerdo no son
rasgos generales para todo contrato. Una definicin jurdica que pretenda
ser universal es desmentida por la comparacin jurdica.
Adems, los peligros de fundamentar una categora general del contrato son latentes, pues al abstraer la realidad social y econmica de las
partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en
mejor situacin para imponer sus condiciones, y usualmente estos son los
que ostentan una superior posicin econmica.
Y es que la nica matriz comn que comparte todo contrato es su
naturaleza econmica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad).
Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulacin de la
riqueza no puede ser negado por nadie. Por ello, los distintos nombres
con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en
el fondo su esencia misma: las nuevas categoras legales no resuelven
los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras

MORALES HERVIAS, Rmulo. Contribucin a la teora de los contratos conexos. En: Dik. Portal
de informacin y opinin legal. Pontifica Universidad Catlica del Per, pgina web <http://dike.pucp.
edu.pe> .
(72) Por ejemplo, el artculo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluacin
de vejatoriedad de las clusulas contractuales conexas o dependientes.
(73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.

249

Roger Merino Acua

estructuras de pensamiento poltico y econmico. Ellas solo se expresan


de manera diferente(74).
Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoria
entre las partes, contrato como intercambio econmico, contrato como
norma privada, contrato como operacin econmica, sea como fuere, la
nocin que termina imponindose en un momento dado es usualmente
una visin absolutista que pretende ser universal.
No es raro, pues, que bajo el formal Derecho germano tambin pueda
formularse un razonamiento basado en las premisas del anlisis econmico del Derecho, esto es, presumir que la perspectiva econmica (neoclsica) es parte importante del Derecho Civil(75). Como ha sido sealado,
mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con
la historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen poco
que ver con los masivos cambios sociales y econmicos que las sociedades occidentales han sufrido(76). Por eso, es importante ser conscientes que antes de elegir una posicin terica pura que describa de manera
ms lgica o eficiente la idea de contrato, es necesario observar cmo las
desigualdades pueden diluirse en dicha nocin y terminar legitimando el
poder contractual de unos sobre otros.
Por ello, es preciso admitir que la bifurcacin de los lmites de la autonoma contractual no quiebra el contrato en dos o tres categoras generales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser una
categora general, queda totalmente retazado en la realidad. El abuso en
el contrato es posible en cualquier instancia.
Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. Aqu no se trata
de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovech
(74) MENSCH, Betty. Freedom of Contract as Ideology. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril
1981, p. 770.
(75) SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12.
(76) GORDLEY, James. Contract in pre-commercial societies and in Western history. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tbingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46.
(77) En un trabajo anterior me limit a analizar el quiebre de la autonoma contractual a partir de la relacin
entre empresa y consumidor: MERINO ACUA, Roger. Los lmites de la autonoma contractual en el
capitalismo del mercado global. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 94, Normas Legales, diciembre,
2008.

250

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

de la impericia de la otra, o se aprovech de su cuarto de hora(78). Aqu


hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben
estar a disposicin los mecanismos de proteccin para aquellos que se encuentran en una situacin desventajosa.
Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia
distributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en contra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. As, a decir de
Canaris: Obligar a las partes a consideraciones distributivas podra implicar que estas partes no persigan sus propios intereses, estaran obligados a tomar en cuenta los fines colectivos de la sociedad, la consecuencia
de ello sera obvia. La no existencia de freedom of contract. Entonces debido a la absoluta prioridad del freedom of contract, la principal regla es
que las partes no estn obligadas por los principios de justicia distributiva
sino, por el contrario, estn gobernadas por la justicia correctiva. Solo en
casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom
of contract es limitado, se acepta la justicia distributiva(80).
Sin embargo, como ha sido resaltado, ya el hecho de que el derecho
contractual est basado primariamente en la justicia correctiva no significa que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. Por un
lado, el derecho de los contratos tiene efectos distributivos. Por otro lado,
consideraciones basadas en justicia distributiva influencian muchas reglas
especficas del moderno derecho de los contratos(81).

(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economa conductual que, en el fondo, no niegan las premisas del individualismo metodolgico y simplemente admiten situaciones de excepcin al hombre racional. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. Consumer Contracts: Behavioral
Economics vs. Neoclassical Economics. New York University Law and Economics Working Papers.
Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. El Derecho y la Economa de los comportamientos irracionales. Una introduccin. En: Ius et Veritas. N 35. 2008. En el Per: LPEZ,
Ernesto. Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus implicancias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Ao
1, Nmero 1, Primavera 2005.
(79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el xito de algn
grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento ser a la expensa del otro grupo
(KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).
(80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of
the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis
on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.
(81) CHEREDNYCHENKO, Olha, dem.

251

Roger Merino Acua

En efecto, puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los


rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis financiera: el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan
la importancia de la incidencia de lo privado autnomamente e independientemente considerado en lo pblico (mediante la mano invisible), y
la necesidad de que lo pblico no ingrese a lo privado sino mediante (y
nicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares
menos afortunados con una catstrofe econmica, solo en ese momento
se acepta la incidencia de lo pblico en lo privado para salvaguardar dichos intereses(82).
Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamente en las desiguales posiciones sociales y econmicas de las partes contratantes, pues el legislador no debera reforzar acuerdos que son el producto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento de
ambas(83).
Estos mecanismos de proteccin, aunque limitados en nuestro ordenamiento civil, existen, y deberan ser utilizados de manera adecuada
por los jueces. A continuacin analizar los posibles remedios frente a los
contratos contaminados.

IV. La buena fe contractual


Una primera aproximacin a los contratos celebrados por Yanacocha
podra ser mediante un anlisis de la buena fe contractual en la negociacin, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripcin
del contrato. Paradjicamente, el anlisis de la buena fe que realiz el
pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibicin de
venir contra los actos propios, reforzando la idea de que los pobladores
no podran demandar resarcimiento debido a que haban celebrado el
contrato(84).

(82) MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual .... Ob. cit., p. 85.
(83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.
(84) Sobre todo considerandos 40-45.

252

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abusivo. Un anlisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invalidar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que
debe desplegarse en el momento de la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato segn el artculo 1362 del Cdigo Civil. Es claro que si
el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idneo es la resolucin
contractual, pero qu sucede si se acredita que no se negoci de buena
fe? No parece lgico alegar la resolucin sobre un contrato que se cre
vulnerando un deber legal.
A continuacin analizar brevemente el significado de la buena fe y
si hubiese sido posible su utilizacin en este caso.
Esta nocin encuentra sus orgenes en el Derecho Romano, el cual diferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena
fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la pretensin que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar
las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es
dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la pretensin iudicia stricti iuris, que deba ser exigida de acuerdo con el derecho
estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del negocio) surge una especfica clusula estndar, insertada en el requerimiento
del defendido en un procedimiento formulario el cual defina el tema a ser
tratado por el juez. Esta clusula fue conocida como exceptio doli(85) y es
reconocida como el antecedente de la buena fe como categora jurdica.
Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la
defensa fundada en el fraude solo poda ser considerada si se presentaba
la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contrato era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los
contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la
nulidad del contrato.

(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Good faith in European contract law: surveying
the legal landscape. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y
Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.
(86) GORDLEY, James. Good faith in contract law in the medieval ius commune. En: Good Faith in
European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University
Press, 2000, p. 101.

253

Roger Merino Acua

En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la nocin Treu


und Glauben (literalmente, fidelidad y fe), frase que se encuentra en un
gran nmero de fuentes medievales como sinnimo de bona fides, en el
contexto de relaciones comerciales(87). Treu und Glauben es regulado en
dos pargrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligacin de
buena fe, y el 157 que seala que los contratos deben ser interpretados
de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. A pesar de lo limitada
que es esta clusula hoy es aceptado que el pargrafo 242 no solo especifica la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato,
sino que adems es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el
manto contractual (deberes de informacin, documentacin, cooperacin,
proteccin, etc.), y estos deberes pueden tambin ser aplicados en una
situacin precontractual e incluso pueden extenderse despus de que el
contrato ha sido ejecutado. Asimismo, este pargrafo sirve como lmite
para el ejercicio de derechos contractuales(88).
Por otro lado, es interesante mostrar que en el Derecho germnico
tiene vigencia la distincin entre buena fe objetiva y subjetiva. As, se seala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida
de la buena fe en el sentido de guter Glaube. La ltima nocin (a menudo
llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento, mientras
que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estndar de
conducta(89).
En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la
negociacin, sealndose solamente que las obligaciones deben ser ejecutadas de buena fe (artculo 1134. 3); adems, esta limitacin se profundizaba porque en los primeros aos del Cdigo de Napolen prevaleca la
idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la volont, por lo que la buena fe no deba ser utilizada para calificar el acuerdo: quit dit contractuel dit juste(90).

(87) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 18.


(88) Ibdem, p. 24.
(89) Ibdem, p. 30.
(90) Este aforismo es atribuido a Fouille por TERR, Francois, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves,
Droit Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citado por ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER,
Simon. Ob. cit., p. 34).

254

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo veinte hay una seal de cambio de actitud, as, el Derecho francs desarrolla
un conjunto de teoras de matriz social como el abuso del derecho o la
obligation di scurit que permita demandar daos a las vctimas sin necesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y ltimamente un
desarrollo francs relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento
de la obligations d information, estas obligaciones fueron el fundamento
para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francs
exige que los contratos no solo sean ejecutados sino tambin negociados
de buena fe.
Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurdicas que ya
revisamos al estudiar la nocin de contrato, la tradicin anglosajona es
esquiva en mucho a la aplicacin de la buena fe contractual. As, a diferencia del Derecho germnico que es heredero de Kant, acepta la idea de
que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como manifestaciones de su voluntad libre; el Derecho ingls pone las promesas y
los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el
derecho ingls de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el
cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91).
Cabe sealar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena
al mundo anglosajn como a veces se mal informa. Es ms, la buena fe
tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y
Estados Unidos. As, en el primer pas se reconoce de manera expresa y
general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicacin del deber de
buena fe en las relaciones fiduciarias(92), y aunque las relaciones fiduciarias no son contractuales bajo el Derecho ingls, los deberes fiduciarios
intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a
aquel(93).
Por lo dems, la relacin amor odio entre el Derecho ingls y la buena
fe es de larga data. As, se afirma que este concepto ya exista en el viejo
(91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321.
(92) 172 Duty to promote the success of the company

(1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to
promote the success of the company for the benefit of its members as a whole ().
(93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.

255

Roger Merino Acua

Derecho mercantil ingls que era un derecho no codificado basado en las


costumbres y prcticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la
buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfield describa al principio de
buena fe como el principio gobernante aplicable a todos los contratos y
negocios. Sin embargo, las condiciones polticas y econmicas del siglo
XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual ingls, el cual
lo llev a la promocin del comercio y la afirmacin del freedom of contract, lo que pareca incompatible con la nocin general de buena fe(95).
No obstante ello, sera un error entender que la buena fe fue totalmente expulsada del razonamiento jurdico ingls, por el contrario, se afirma
que el case law parece haberse movido hacia una aceptacin de los requerimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemtica(96).
Es importante anotar la distincin que hace el Derecho anglosajn
entre good faith y fair dealing, el primero significara honestidad y rectitud en la conciencia, por lo que sera un concepto subjetivo, mientras
fair dealing significara observancia de la rectitud en los hechos, por lo
que implicara un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena
fe contractual estara ms cerca al fair dealing que a la good faith, aunque
ambos son combinados como una sola nocin en los principios europeos
de derecho de los contratos.
En el caso del Derecho norteamericano, la aplicacin de la buena fe
es an ms notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform
Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecucin y
enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209
(94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma 1992, p. 2.
(95) HOCH, Marjorie. Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law. En: Global Jurist
Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.
(96) Ibdem, p. 6.
(97) Ibdem, p. 9. Esta distincin es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test
subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4.
(98) 205. Duty of good faith and fair dealing

Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its
enforcement.
(99) As, el 1-203 del UCC establece: Every contract or duty within this Act imposes an obligation of
good faith for its performance or enforcement. Por otro lado, de acuerdo con el 2-103(1)(b) la buena
fe significa honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in
the trade.

256

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

del UCC, y en algunas sentencias se ha requerido que las modificaciones


contractuales sean hechas de buena fe. Como dato interesante podra sealarse que el principal autor del UCC fue el profesor Karl Llewellyn,
quien haba estudiado y enseado en Leipzig (Alemania) estando familiarizado con el concepto germano de Treu und Glauben cuando introdujo la
good faith en el cdigo(100).
Pero incluso antes de este trasplante la buena fe ya se encontraba presente en el Derecho norteamericano as, por ejemplo, se afirma que en
1808 la Corte Suprema de Massachusetts seal que: no solo los buenos
morales, sino tambin el common law, requieren de buena fe y que cada
hombre en sus contratos deba actuar con comn honestidad(101).
Si bien es cierto que en general el Derecho norteamericano tampoco
reconoce la buena fe en las negociaciones(102), cuenta con una variedad de
conceptos que a menudo sirven como sustitutos de la buena fe en las relaciones precontractuales(103). Debe recordarse que esta ausencia de exigencia de la buena fe en las negociaciones es la misma situacin a nivel normativo de los pases ms influyentes del civil law: Francia y Alemania.
Es claro que la buena fe no puede aplicarse de la misma manera en
pases de cultura jurdica distinta, los pases anglosajones ms reacios en
la aplicacin de la buena fe en la negociacin reducen el anlisis a situaciones particulares(104). Adems, existe una clara diferencia entre los valores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal y
por lo tanto de acuerdo con la buena fe en un pas mediterrneo, puede
ser intolerable en un pas escandinavo, y viceversa(105).

(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero, 1993, p. 2.
(101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts.
Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aqu pueden encontrarse varias referencias jurisprudenciales sobre la aplicacin de la buena fe en la contratacin.
(102) SUMMERS, Robert. The conceptualisation of good faith in American contract law: a general account. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134.
(103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2.
(104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4.
(105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.

257

Roger Merino Acua

Por ello, no le falta razn a quien observa como un legal irritant el


trasplante que se hace a nivel comunitario de la buena fe (mediante las
directivas y proyectos de codificacin) y sus efectos en el Derecho ingls(106). Y aunque la implantacin de la buena fe bien puede significar
como resalta Teubner una irritacin en el nuevo orden legal, no estamos ante la dicotoma entre repulsin o interaccin(107), algo completamente nuevo surge con la insercin de un instituto forneo.
Lo que quiero resaltar con estas lneas es que si bien cada cultura jurdica tiene una nocin distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia
en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna
tradicin. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea absolutista de la autonoma contractual.
Sin embargo, la buena fe tiene, pues, muchos confines y muchas lneas tangenciales que hacen un poco difuso su entendimiento. As, un ltimo desarrollo normativo de la buena fe a nivel contractual ha sido en la
configuracin de la normativa de control de las clusulas abusivas. Aqu
la contravencin al deber de buena fe se expresa mediante el desequilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un contrato que no ha sido materia de negociacin(108). La buena fe no cumplira
aqu el rol de determinar deberes contractuales para la negociacin, celebracin y ejecucin contractual, sino que cumplira ms bien un rol de
evaluacin objetiva sobre los trminos contractuales establecidos.
Por otro lado, cuando se observa que la buena fe est compuesta por
un conjunto de deberes especficos en el contrato (como el deber de informacin, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperacin,
deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta

(106) TEUBNER, Gunther. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in
New Divergences. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11.
(107) Ibdem, p. 12.
(108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido
la fuente ms importante de las legislaciones de proteccin al consumidor a nivel europeo, en lo que
respecta al control de las clusulas abusivas. Aqu se seala que:

Artculo 3

1. Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si,
pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

258

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

muchas veces que la contravencin de cada deber puede tener consecuencias totalmente distintas. As, la falta de informacin puede configurar un vicio de la voluntad o la omisin del deber de seguridad solo
responsabilidad civil.
En el caso que nos interesa de anlisis de la buena fe en la negociacin contractual, la mala fe en este momento podra derivarse de una
omisin de informacin y, si es as, lo que se configura en realidad es un
vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aqu es propiamente la anulabilidad.
Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las
clusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravencin cuando se
presenta un desequilibrio, entonces la figura estara ms cerca a la lesin
contractual. Se tratara de una mera verificacin del desequilibrio suscitado en el contrato.
Por ello considero que frente a la contravencin al deber de negociar
de buena fe, en lo que respecta a la evaluacin de la validez y eficacia
del contrato (mas no al anlisis de responsabilidad), es preciso atender
a otros institutos jurdicos pues la buena fe por s misma no es suficiente
para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabilidad por vicio de la voluntad (y el anlisis se hace sobre la informacin
que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un
supuesto de abuso en el contrato que debera estar previsto por la lesin
(y el anlisis es sobre la razonabilidad de los trminos establecidos y las
circunstancias que rodearon la celebracin).
Como mostrar, este ltimo supuesto se aleja propiamente del esquema de la buena fe como deber, tratndose ms bien de un supuesto de
anlisis en estricto del desequilibrio contractual.

V. Evaluacin de los vicios de la voluntad y la


lesin como instrumentos contra el abuso
contractual
Como observamos, el anlisis del incumplimiento de la buena fe contractual en los contratos celebrados por Yanacocha termina convirtindose

259

Roger Merino Acua

en un anlisis de informacin o en un anlisis de desequilibrio contractual


y abuso.
En el primer caso, el instituto idneo que debera ser analizado es
la posibilidad de alegar algn vicio de la voluntad. En efecto, si es que
los pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminacin no
era tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresa
actu con dolo omisivo, omitiendo brindar informacin relevante que hubiese permitido a los pobladores contratar de manera ms razonada, entonces estaramos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que el negocio
jurdico sera anulable por parte de los afectados.
Un primer problema que surge es el limitado plazo prescriptorio para
anular el contrato, solo dos aos, teniendo en cuenta que el dao causado
bien puede surgir paulatinamente (es decir, despus de meses u aos) y
a diferencia de la responsabilidad civil en la que el plazo prescriptorio
contara desde el momento en que se conoce del dao, el plazo prescriptorio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde su
celebracin.
Sin embargo, quiz el mayor problema de esta hiptesis es que en
realidad bien pudo haberse informado a los pobladores de los peligros de
renunciar a la transaccin por lo que de esta manera se eliminara la posibilidad de error y dolo. En efecto, si el anlisis se enfoca nicamente en
la informacin proporcionada, entonces el contrato habra cumplido con
el requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausente
de vicios de la voluntad.
Pero evidentemente el anlisis de las transacciones no puede limitarse a la mera informacin proporcionada. Cuando existe dependencia
econmica, abuso de posicin econmica o abuso de las circunstancias
especiales en la que se encuentra la parte dbil en el contrato, entonces
debe existir otro remedio que no se sustente solo en la informacin proporcionada. Para ello existe, por ejemplo, en algunos pases del civil law,
la figura de la lesin. Cuando se celebra un contrato con lesin, las partes
pueden estar bien informadas de los pormenores de los trminos contractuales pero las circunstancias especiales hacen que la parte dbil se someta a una situacin contractual completamente desventajosa. Para algunos
la lesin es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en
260

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

realidad no se estara desplegando la soberana de la voluntad. Para la


mayora es una figura autnoma porque la voluntad s es expresa pero en
un contexto de desequilibrio contractual. Sea como fuere, la lesin es una
herramienta importante contra el abuso en el contrato.
El problema de la lesin es que al enfocarse en el desequilibrio contractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad formal
entre contratantes, de ah la natural reaccin de los partidarios del anlisis
econmico del derecho contra ella(109).
Sin embargo, la mayora de ordenamientos jurdicos, de una manera
o de otra, han reaccionado frente a la situacin de disparidad en la contratacin. As, se seala que si bien hasta el ltimo minuto los creadores del
BGB creyeron que era suficiente para asegurar la justicia en el contrato
establecer que este era nulo si era ilegal o inmoral (pargrafo 138), eventualmente el sentimiento de que hay algo ofensivo al sentido de justicia
en el contrato que es inequitativo gan terreno y una segunda parte fue
agregada al pargrafo 138. Este contiene un test que combina la injusticia procedimental y sustantiva: un contrato es nulo bajo el pargrafo 138
(segn la adenda de 1976) si hay una gruesa desproporcin entre las
partes y el contrato fue celebrado con la explotacin de las dificultades,
inexperiencia, ausencia de juicio o seria indecisin de la otra parte(110).
Sigue esta orientacin el pargrafo 879 del Cdigo Civil austraco ABGB, as como el artculo 21 de la Ley Contractual de Suecia. El
Cdigo Civil italiano adems de referirse al estado de necesidad de una
parte que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un test
aritmtico: la mitad del valor que la prestacin exigida o promesa de la
parte daada tena al tiempo del contrato (artculo 1448). Esta frmula
que es mucho ms rgida que la germana por lo que es menos protectora

(109) As, por ejemplo, BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La parbola del mal samaritano. Apuntes sobre
la lesin en el derecho de contratos. En: Themis. 43, 2001.
(110) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.

261

Roger Merino Acua

para la parte perjudicada(111), es la que ha sido tomada por el Cdigo Civil


peruano(112).
En contraste, el nuevo Cdigo Civil holands no requiere ningn
desajuste entre los dos lados del contrato: bajo el artculo 3:44 (4) un
contrato puede ser nulo por abuso de situacin si el acreedor impropiamente insta al deudor a suscribir el contrato cuando saba o debera haber
sabido que este estaba en una difcil situacin, en dependencia, inexperiencia o irresponsabilidad(113).
El Code francs, por otro lado, no tiene una provisin comparable, no
obstante, los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parte
afectada puede anular el contrato por dolo. En efecto, una persona puede
ser acusada de dolo si esta se aprovecha de la edad, seria enfermedad,
inexperiencia o dificultades personales de otra persona incluso aunque no
haya mentido, por lo que no sera culpable de dolo, en sentido estricto, el
mero hecho de tomar ventaja de una persona conociendo sus dificultades
incluso sin contribuir a ellas puede constituir manoeuvres dolosives(114).
Por su parte, en Portugal se ha atendido a la posicin doctrinal que
afirma que la lesin constituye en realidad un cuarto vicio de la voluntad.
As, el Cdigo Civil portugus de 1966 ha reconocido como anulable al
negocio usurario, que es aquel realizado en abuso de la posicin contractual(115), no establecindose ningn tipo de requisito de carcter aritmtico
como en la experiencia italiana.

(111) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Jus, Doctrina &
Prctica. N 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154.
(112) Artculo 1447. La accin rescisoria por lesin solo puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.
(113) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIO, Mariana. El solidarismo contractual especial referencia al Derecho francs. Universitas, Bogot, N 114, julio-diciembre
de 2007.
(115) Artculo 282. Negocios usurarios

1. Es anulable, por usura, el negocio jurdico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del carcter de otro, obtiene de este, para s o para tercero, la
promesa o la concesin de beneficios.

262

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Y esta figura que en principio podra pensarse ajena al common law,


no lo es. En efecto, si bien en el Derecho ingls no hay una provisin
general que permita la anulacin del contrato debido a la ventaja que una
parte puede tomar sobre la otra en la negociacin, hay especficas reglas
que permiten llegar a los mismos resultados. As, un contrato puede ser
anulado por undue influence: si una parte est en una especial relacin
de confianza tal que la parte dependiente est autorizada a exigir a la otra
informacin total y consejos apropiados (relacin que existe por ejemplo entre doctor y paciente, cliente y su abogado, etc.), luego cualquier
contrato celebrado entre ellos que es desventajoso para la parte dbil se
presume que se realiz por una undue influence de la otra parte, es decir,
un abuso de confianza(116).
Y ni que decir del Derecho norteamericano que ha regulado la doctrina de la unconscionability o irrazonabilidad en el UCC(117), admitiendo
que cuando la desproporcin en el poder de negociacin lleva a trminos que son intolerables, los tribunales estn autorizados para evitar ello
negando su fuerza vinculante(118), siendo as unenforceable (inexigibles o
ineficaces). As, se seala que esta doctrina es uno de los ms importantes desarrollos en el moderno derecho de los contratos(119). Este concepto
ha llevado a mltiples debates doctrinarios, diferenciando, por ejemplo,
unconscionability sustantiva y procedimental, el ltimo referido al proceso de negociacin y el primero al resultado de dicho proceso; siendo el
caso que cualquiera de ellas d lugar a la anulacin, por lo que se ha resaltado su contraposicin con el principio de negociacin (bargain principle) propio del common law, sobre todo cuando se trata de analizar la

(116) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.


(117) 2-302. Unconscionable contract or Term. (1) If the court as a matter of law finds the contract or
any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to
enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term,
or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.

(2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable
the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting,
purpose, and effect to aid the court in making the determination.
(118) BEN-SHAHAR, Omri. How to repair unconscionable contract. (July 2008), U of Michigan Law &
Economics, Olin Working Paper N 07-023; U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper N.
417, p. 5. <http://ssrn.com/abstract=1082926>.
(119) EISENBERG, Melvin Aron. The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circumstances, interpretation, mistake, and nonperformance. En: Michigan Law Review. Vol. 107, June 2009,
p. 1415.

263

Roger Merino Acua

irrazonabilidad sustantiva(120). Para salvar este problema se ha sealado


que la unconscionability sustantiva tendra lugar ah donde no existe un
mercado competitivo(121).
Esta doctrina, aunque materia de muchas controversias, ha sido
aplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoliberalismo. As, la Corte de Apelacin de New York en el caso Rowe v.
Great Atlantic & Pacific Tea Co de 1978 seal que: El derecho ha
desarrollado el concepto de unconscionability para prevenir la vinculacin injusta a trminos contractuales onerosos los cuales son impuestos
por una parte sobre otra debido a una significante disparidad de poder de
negociacin(122).
La unconscionability como mecanismo para aliviar el desequilibrio
contractual cumple un rol notorio. As, por ejemplo, se seala que si bien
es muy difcil para un comerciante vencer en una demanda sustentada en
esta nocin, su aplicacin es importante en los contratos con los consumidores y trabajadores donde existe un evidente desequilibrio contractual,
siendo importante analizar factores como el uso de formularios estndar,
el nivel de educacin, sofisticacin y el estatus socioeconmico(123).
En realidad esta doctrina est mucho ms cerca de la lesin que de la
buena fe, y por ello tambin mucho ms cerca al anlisis de las clusulas
vejatorias(124). En puridad, el anlisis de control de las clusulas vejatorias
es un anlisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el anlisis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability. Por ello se
afirma que tanto en Europa como en Estados Unidos existe una similar extensin en la autorizacin a los tribunales para invalidar trminos

(120) Ibdem, p. 1416.


(121) dem.
(122) DIMATTEO, Larry A y BRUCE, Louis Rich. A consent theory of unconscionability: an empirical
study of law in action. En: Florida State University Law Review. Vol. 33, 2006, p. 1071.
(123) Ibdem, p. 1115.
(124) As, por ejemplo: CICORIA, Crisitina. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs.
United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis. En: Global Jurist Advances,
Volumen 3, Issue 3, The Berkeley Electronics Press, 2003. En la pgina web: <http://www.bepress.
com/gj>. VIGURI PEREA, Agustn. La proteccin del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesin. Anlisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada,
1995.

264

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

contractuales que son muy injustos () en EE.UU. se cuenta con la doctrina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos campos. En teora bajo estos amplios estndar, las cortes podran llegar a los
mismos resultados en cada pas(125).
Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso de
la posicin ventajosa, existen diversos mecanismos para la impugnacin
del contrato (nulidad, anulabilidad, recisin, unconscionability, undue
influence) los que implican diversos efectos sobre los trminos abusivos,
es decir que estos sean: nulos de pleno derecho, inexigibles, ineficaces o
unenforceable.
El gran problema es que en el Per se ha regulado la lesin de manera bastante restringida por lo que su operatividad es bsicamente nula.
As, si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artculo
1447 del Cdigo Civil el primer escollo es determinar aritmticamente la
desproporcin entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un
dao subjetivo que es indeterminado por naturaleza. Asimismo, la nocin
de estado de necesidad es bastante restringida y bien podra alegarse
que los pobladores no se encontraban en una situacin semejante.
La injusticia de la transaccin es palpable pero el modelo legislativo
usado por el legislador es demasiado restrictivo.

VI. La nulidad por contravencin al orden pblico y las buenas costumbres


Hasta aqu hemos visto que ni la buena fe, ni los vicios de la voluntad, ni la lesin pueden enfrentarse a los contratos contaminados celebrados entre Yanacocha y los pobladores. Sin embargo, el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil contiene dos institutos que pueden
utilizarse como mecanismos de intervencin directa en el contrato para
enfrentar el desequilibrio contractual. Estos son el orden pblico y las
buenas costumbres a travs de la nulidad.

(125) REITZ C., John. Ob. cit, p..263.

265

Roger Merino Acua

El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que:


Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. De la falta de claridad del texto normativo derivan tres posibles interpretaciones:
1. Es nulo el acto jurdico que contravenga a leyes que contengan
disposiciones concernientes al orden pblico, y leyes que contengan disposiciones concernientes a las buenas costumbres.
2. Es nulo el acto jurdico que contravenga leyes que contengan disposiciones correspondientes al orden pblico, y por otro lado, es
nulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como concepto independiente.
3. Es nulo el acto jurdico que contravenga a las leyes por un lado,
al orden pblico por otro, y a las buenas costumbres por otro.
Considero que una interpretacin correcta debe ser la ltima pues
es posible diferenciar conceptualmente (y a nivel prctico tambin) a la
norma imperativa, al orden pblico y a las buenas costumbres, aunque la
equiparacin entre estos conceptos ha sido recurrente en la doctrina. As,
para algunos el orden pblico se equiparara al Derecho Pblico, otros
prefieren asimilarlo al inters pblico, otros a los principios fundamentales de la organizacin social, algunos buscan reducirlo a la voluntad de
legislador, y existen adems muchas otras posiciones(126). Sin embargo, la
tesis ms difundida es la que equipara norma imperativa al orden pblico.
Para esta posicin, la nica forma en la que el orden pblico puede exteriorizarse, es mediante una norma que establezca una directiva obligatoria
y expresa, el orden pblico es pues una nota caracterstica de determinadas leyes(127).
Sin embargo, el rasgo fundamental de la nocin de orden pblico
es justamente su indeterminacin por lo que puede acoplarse a las ms

(126) Para un estudio de cada teora en torno al orden pblico vase: ROSENFELD, Carlos. Autonoma de
la voluntad y orden pblico. En: Revista Notarial. N 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO
Liliana Alicia. Orden Pblico. En: Revista Notarial. N 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.
(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden pblico. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afirma
tambin que si el orden pblico se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo (NIETO BLANC, Ernesto. Orden
Pblico. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).

266

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

diversas situaciones. Desde mi punto de vista, y a nivel formal, el orden


pblico debe ser entendido como el conjunto de principios que fundamentan al Estado Social y Democrtico de Derecho, y que tiene como principal fuente a la Constitucin Poltica del Estado(128). As, por ejemplo, todas
las normas que expresen de alguna manera el respeto a los derechos fundamentales de la persona, a la participacin democrtica, a los derechos
sociales, a la economa social de mercado, sern normas que expresen el
orden pblico. Sin embargo, no ser necesario que el orden pblico se exprese en una norma concreta para que sirva de lmite a la autonoma privada, frente a determinados negocios que no tienen una sancin especfica
por parte de una norma expresa, el orden pblico podr operar de forma
directa, por medio de una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico que determine aquellos principios rectores de nuestro sistema jurdico
que constituyen verdaderos lmites a la autonoma de los particulares.
Este orden pblico se diferencia en orden pblico poltico y econmico, teniendo ambos como matriz comn a las normas constitucionales.
El primero se enfoca sobre todo a los fundamentos del sistema de representacin poltica, los derechos fundamentales, la familia y los derechos
sociales. El segundo se refiere ms bien a los principios y valores que son
fundamento de la estructura del Estado en materia econmica, es decir,
los que se refieren al sistema econmico.
En este sentido se habla de orden pblico econmico de direccin y
de proteccin(129). El primero se referira a la intervencin del Estado en la
economa y tendra su mxima expresin en el Estado de Bienestar. El segundo, se refiere a la actividad estatal para proteger a los sujetos dbiles
en el mercado, como por ejemplo, al consumidor y al trabajador.
Sin embargo, es preciso sealar que la nocin de orden pblico de
por s no necesariamente implica un respaldo a polticas de ndole social.

(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurdicos, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
de Colombia, 1 edicin, 1992, p. 1029.
(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse crticas a esta nocin en:
GIOVANNI B. Ferri. Lordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione. En:
Rivista del Diritto Comrciale e del diritto generale delle obligacin. Anno LXI, Parte Proma, 1963,
p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la
voluntad. En: Anuario de Derecho Civil. Espaa, 1982.

267

Roger Merino Acua

El moderno estado liberal tiene su propia versin de orden pblico econmico, el que se funda, por ejemplo, en el principio de subsidiaridad
(suprimiendo la intervencin en la economa y, por lo tanto, al llamado
orden pblico de direccin), el respeto irrestricto del contrato y la propiedad, y la proteccin de los consumidores y trabajadores de acuerdo
con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de
desproteccin(130)).
Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados
muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema
econmico ordoliberal.
Las buenas costumbres es una nocin igual de controvertida, pero no
por ello imposible de delimitar. La diferencia entre ambos conceptos sera
simplemente que mientras el orden pblico se refiere a las fuentes normativas de carcter estatal, las buenas costumbres se refieren a la fuente
normativa de carcter no estatal, o para decirlo con Rodolfo Sacco, una
fuente espontnea del Derecho(131).
Y esta diferencia cobra especial relevancia en un pas como el Per
de naturaleza pluricultural. No hay duda que muchas situaciones podrn
calzar perfectamente en ambas nociones, sin embargo, es posible que las
costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores
constitucionales, siendo no obstante, legtimo tratar de mantener la vigencia de ambos regmenes, sobre todo si el respeto a la cultura de los
pueblos indgenas tambin tiene valor constitucional: una indagacin serena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae
en el equvoco de creer que el nico intermediario entre el hombre y sus
similares, es el Estado; y por esto no existe cultura, tica, racionalidad,
pensamiento, opinin, fuera de los institutos estatales (...). Cae en este
equvoco quien cree que no existe otra tica pensable, fuera de aquella
del cual se ha ocupado el legislador(132).

(130) Como alegu anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUA, Roger. El sistema
de desproteccin al consumidor. Apuntes crticos desde la Comparacin Jurdica. En: Actualidad
Jurdica. N 186, Gaceta Jurdica, mayo del 2009.
(131) SACCO, Rodolfo. Le fonti non scritte del diritto. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore.
Milano, 2001, p. 3.
(132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.

268

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

Es claro pues que tanto la norma imperativa, el orden pblico y las


buenas costumbres constituyen lmites de la autonoma contractual de
carcter estatal y social; y los dos ltimos al ser clusulas normativas generales sern especialmente tiles en situaciones en las que no haya una
regulacin especfica. El orden pblico y las buenas costumbres son pues
parmetros de validez contractual que tiene vigencia en la mayora de ordenamientos jurdicos.
En efecto, la ilegalidad e inmoralidad son universalmente vistos
como motivos para invalidar los contratos, siendo nociones compartidas
tanto por el Derecho anglo-americano como por los sistemas romanogermnicos(133).
En los sistemas germnicos, junto con las normas que declaran la nulidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales relativas a la contrariedad a las buenas costumbres. As el 138 BGB y el
879 ABGB hablan de violacin de las buenas costumbres (Verto gegen
die guten Sitten), mientras que el Cdigo Civil suizo de Obligaciones
habla simplemente de inmoralidad (artculo 20 OR)(134). Aqu la ilicitud
del contrato no depende de ningn elemento especfico del negocio jurdico como la causa, el contrato es ilcito porque contraviene esta nocin.
En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos que
han sido estudiados bajo esta materia. Los elementos determinantes de
la contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limitacin de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criterios
como la perturbacin del equilibro (quivalenzstrung), el abuso de
un poder desmesurado (Ausnutzung der bermacht) y el dao de un
tercero (Schdigung Dritter). El ejemplo ms interesante de esta ltima
idea lo encontramos en los casos de las fianzas y asunciones de deudas
prestadas por personas cercanas al deudor principal (Brgschaften und
Schulbeitritte nahestehender Personen). As, se afirma que desde 1987
la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios pueden
resultar contrarios a las buenas costumbres. La inmoralidad no proviene

(133) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.


(134) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Los contratos ilegales en el Derecho Privado europeo.
En: InDret 3/2009, Barcelona, julio del 2009, p. 7.

269

Roger Merino Acua

de la naturaleza del propio negocio, sino de la relacin de dependencia o


de una patente falta de patrimonio del garante(135).
En los pases del Common Law la ilicitud contractual tampoco depende de algn elemento especial del contrato como la causa o la consideration, ni se recurre a una clusula general como en el Derecho
alemn. Para poder entender qu son los illegal and inmoral contracts
en el Common Law es necesario acudir al repertorio de sentencias que
a lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratos
calificados como ilcitos, dando lugar a una serie de precedentes judiciales vinculantes en torno a los cuales se construye la doctrina cientfica
de la illegality(136). En el Derecho ingls suele distinguirse entre aquellos
contratos que son contrarios a las leyes y normas imperativas (statutory
illegality) y aquellos que son contrarios al inters pblico que emana de
los principios generales del Common Law, categora que comprendera
los supuestos de violacin del orden pblico o de las buenas costumbres
(Illegality on grounds of public policy)(137).
La cuestin de los efectos de la ilegalidad o inmoralidad contractual
dista mucho de ser ntida en el Derecho ingls. Algunas sentencias afirman que el contrato es unenforceable, es decir, que no puede ejecutarse
ni exigirse su cumplimiento ante los tribunales; mientras que otras sostienen que el contrato es void, void ab initio o enterily void. Puede decirse que en la actualidad la mayora entiende que la ilegalidad hace a los
acuerdos unenforceable, es decir, inexigibles, pero esto no excluye que la
confusin con la figura de la voidness siga siendo todava una fuente de
dificultad en los tribunales(138).
En el sistema norteamericano bajo la segunda compilacin (Restatement)
se subsumen los contratos ilegales al trmino unenforceable (inexigibles o
inejecutables) bajo el concepto de Public Policy. Este sistema se caracteriza por la flexibilidad judicial a la hora de valorar el contrato as como
los efectos sobre las partes y en los terceros al declararlo como ilegal a

(135) Ibdem, p. 11.


(136) dem.
(137) Ibdem, p. 15.
(138) Ibdem, p. 18.

270

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

los ojos del Public Policy. Cabe sealar que este concepto se ha utilizado
por los tribunales para invalidar contratos o clusulas de contratos debido a inmoralidad, incapacidad, leyes econmicas, intrusismo profesional,
paternalismo y otros criterios diversos(139). Aqu, al igual que en el sistema
ingls, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concreto elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de
estos casos en la figura genrica del Public Policy(140).
En Estados Unidos hay un problema similar al britnico, desde que
no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, por lo que el
contrato ilegal o que contraviene el orden pblico en el Common Law,
muchas veces se sustenta en el inters privado y no en el inters general,
por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a
anular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una
parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitucin, o a veces otorgan
la rescisin a ambas partes(141).
Por otro parte, en Francia e Italia la cuestin de la nulidad de los
contratos por contravencin al orden pblico es tratada en los trminos
de la doctrina de causa o cause. Bajo el artculo 1131 del Code Civil una
obligacin contractual es nula si esta es basada en una causa ilcita, y
una causa es ilcita bajo el artculo 1133 cuando es prohibe par la loi
or contraire aux bonnes moeurs ou a lordre public; la misma regla es
encontrada en el Codice Civile (artculo 1343, 1418). La causa aqu es
tomada para evaluar el fin prctico por el cual las partes se han vinculado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es vlido o no
los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores
que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, por
lo que esto puede significar que la entera idea de causa es superflua(142),

(139) VZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Los contratos ilegales en Common Law. En: Anuario de derecho civil. Vol. 55, N 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez.
pdf>.
(140) Ibdem, p. 28.
(141) KOSTRITSKY, Juliet P. Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law.
En: Iowa Law Review. N 74, 1988, p. 121.
(142) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.

271

Roger Merino Acua

artificiosa(143)o implica una innecesaria dplica(144) de elementos a los que


se recurre para indicar de forma retrica que el contrato no tiene validez
por contravenir el orden pblico o la moral.
Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recurrirse directamente a la ilicitud por contravencin del orden pblico o las
buenas costumbres.
Por otro lado, el artculo 15:101 de los principios europeos de los
contratos no se refiere a ilegalidad por contravenir el orden pblico,
sino por ser contrario a los principios fundamentales del derecho de los
Estados miembros de la Unin Europea. Qu son esos principios fundamentales? El comentario oficial del artculo 15:101 declara que la finalidad del precepto es la de eliminar trminos como illegality e immorality,
o public policy, ordre public y bonos mores, a travs del concepto global
y general de principios fundamentales del derecho que se encuentran
a lo largo y ancho de la Unin Europea, incluyendo los que emanan del
derecho comunitario, por lo que estos principios fundamentales deberan buscarse en una serie de textos bsicos del Derecho europeo(145).
Esta solucin, sin embargo, ha sido criticada por ser excesivamente general y vaga(146).
A pesar de esta indeterminacin a nivel europeo (comprensible adems porque una nocin equivalente al orden pblico necesitara de una
Constitucin europea que a la fecha no existe), todas las culturas jurdicas
tienen en claro la necesidad de que el orden pblico y las buenas costumbres constituyan lmites de la autonoma contractual. La nica diferencia
se encuentra en la aproximacin histrica al tema. Los sistemas latinos lo

(143) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 32.


(144) VZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 28.
(145) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 34. Estos textos europeos seran: el Tratado
de la Unin Europea (principio de libertad de circulacin de personas, servicios y cosas o principio de
proteccin de la competencia); la Convencin Europea de Derechos Humanos [prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (artculo 4), derecho a la libertad (artculo 5), derecho al respeto de la vida
privada y familiar (artculo 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea [libertad
de empresa artculo 16), derecho de propiedad (artculo 17), igualdad entre hombres y mujeres (artculo
23), derechos del menor (artculo 24), proteccin de los consumidores (artculo 38)].
(146) STORME, Matthias. Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European
Contract Law. En: Jurdica Internacional. IX, 2006, p. 7.

272

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

hacen a travs de la causa a travs del concepto de causa ilcita, mientras que los sistemas germnicos y anglosajones prefieren los conceptos de
contrariedad a la moral, al orden pblico y a las leyes prohibitivas (illegality, public policy, Sittenwidrigkeit y Versto gegen gesetzliches Verbot).
Se trata, por lo tanto, de dos tcnicas legales funcionalmente equivalentes.
Ahora bien, la cuestin es entonces determinar si es que el desequilibrio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abusivo puede enmarcarse como una contravencin al orden pblico o a las
buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayor
acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde
que, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgi normativamente como un prrafo agregado a dicha clusula general(147).
Por ello, se ha afirmado que ante la ausencia de una proteccin efectiva contra la lesin, en el Per debera seguirse el modelo alemn que
protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas
costumbres, es decir, a nuestro artculo V del ttulo preliminar(148).
El problema es que en en estricto se tratara de un supuesto de nulidad especial pues los intereses en juego son bsicamente particulares.
As, por ejemplo, en el Derecho norteamericano ante la genrica sancin
de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order, se seala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunales
deberan otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a
la parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad solo
a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la
legitimidad para impugnar el contrato es amplia.
Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150), y se discute si
se trata de una sancin o un remedio. En realidad, lo ms importante es
reconocer que la anulabilidad se refiere a la proteccin de la libertad y

(147) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.


(148) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. Ob. cit., p. 161.
(149) KOSTRITSKY, Juliet P. Ob. cit., p. 133.
(150) Para un repaso de la evolucin de la doctrina italiana al respecto: MORALES HERVIAS, Rmulo.
Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. N 58, Lima, 2006, pp. 141-161.

273

Roger Merino Acua

conocimiento de una parte del contrato, y la nulidad (clsicamente entendida, no las nulidades especiales(151)) se refiere a la contravencin de los
valores del ordenamiento jurdico y social, en buena cuenta, contravencin a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad del
contrato injusto en la clusula general de orden pblico o buenas costumbres es muy forzado.
La situacin no tendra mucho inconveniente si es que se tratase de
un grupo cuya debilidad y necesidad de proteccin es reconocida a nivel
constitucional, como los trabajadores y consumidores. Aqu, el inters colectivo se funde con el inters especial de proteccin por lo que, aunque
no existiese normativa alguna, la clusula de orden pblico y buenas costumbres seran justificadas para tutelar los intereses de los perjudicados.
Sin embargo, el contrato injusto en general requiere una justificacin
especial, porque al final los intereses que se protegen son especiales. No
tendra mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exigida por cualquiera con inters, sea declarable de oficio o sea imprescriptible (pues la imprescritibilidad es un rasgo comn a la nulidad, en contraste con el plazo de 10 aos que establece nuestro sistema). Lo idneo
hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posicin contractual
desventajosa son supuestos de anulabilidad.
Sin embargo, al no existir dicha realidad normativa concuerdo con
los que sealan que es posible aqu fundar la nulidad contractual en la
clusula general de orden pblico o buenas costumbres pero no necesariamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser
muy discutible), sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos
en donde una parte se aproveche de la posicin contractual desventajosa
de su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marco
constitucional no admiten contratos abusivos.

(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: Siempre afloran nuevas nulidades, sea en el sentido de nulidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales
causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del rgimen general
sobre el contrato nulo previsto en el Cdigo. Los artculos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar
un paradigma residual, de cara a la proliferacin de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera
seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las lneas de un
paradigma alternativo coherente. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).

274

el pleno casatorio sobre transaccin extrajudicial

VII. La necesidad de justicia en el contrato


A lo largo de estas pginas he mostrado que en diferentes experiencias
jurdicas, de diferentes maneras y en mayor o menor medida siempre ha
habido una necesidad de justicia en el contrato. Simplemente se ha querido
esconder esta necesidad en la visin dogmtica y abstracta del contrato, as
como en la idea de contrato como mecanismo eficiente de intercambio.
Que no todo contrato celebrado libremente entre dos partes debiera
ser reconocido jurdicamente es algo que es compartido incluso por dos
posiciones filosficas totalmente contradictorias: Kant y Nietzsche.
As, recientemente estudiando a Kant se ha observado que ningn contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas partes no est contenida en la a priori (y abstracta) voluntad de todos. De
esta manera, este principio excluye cualquier acuerdo unconscionable,
donde la irrazonabilidad es determinada por el imperativo categrico. Por
ejemplo, los contratos para establecer una relacin de esclavitud no pueden estar contenidos en la a priori voluntad de todos, y por ello no es
vinculante(152).
Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusin
est inmersa en la idea de orden pblico, en donde subyacen los principios del Estado constitucional. Esta idea constituye un lmite a los contratos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad e
igualdad para contratar.
Los estudios sobre Nietzsche muestran cmo para este filsofo no
puede haber vinculacin contractual si no se tiene un dominio del presente y del futuro. Para Nietzsche es paradjico que los humanos que son
animales olvidadizos por naturaleza sean capaces de prometer. Por ello,
la capacidad (para Nietzsche el derecho) de hacer promesas puede pertenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado,
aquellos que poseen la memoria de la voluntad(153).

(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. Kant on why must I keep my promise?. En: ChicagoKent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72.
(153) PRATT, Michael. Nietzsche and the capacity to contract. En: Australian Journal of Legal Philosophy.
Vol. 22, 1998, p. 84.

275

Roger Merino Acua

Esta memoria crea un sentido histrico, y con este sentido la historia no es trascendente, es transformada. Nosotros nos convertimos en
soberanos: Habiendo superado al olvido, habiendo aprendido a trascender en el tiempo, ahora podemos usar el futuro, podemos prometer (),
As, para prometer segn Nietzsche debemos reconocernos a nosotros
mismos como constantes a travs del tiempo, concebir el tiempo como
historia, y la historia como algo nuestro para construir(154).
Quien se encuentra en una situacin de dependencia, de inferioridad
o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues est
sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el
contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podra tener reconocimiento jurdico.
La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada
por ningn discurso terico por ms sofisticado que se presente; de lo contrario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relaciones humanas. Un ejemplo de ello es, lamentablemente, el caso Yanacocha.
Frente a ello mi intencin en estas lneas ha sido deslegitimar los
presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados.
Espero haber contribuido a ese propsito.

(154) Ibdem, p. 88.

276

7
Gnther Hernn Gonzales Barrn

La usucapin en la sentencia
del Segundo Pleno Casatorio
de la Corte Suprema

La usucapin en la sentencia del Segundo


Pleno Casatorio de la Corte Suprema
Gnther Hernn Gonzales Barrn(*)(**)

Luego de apreciar los enormes inconvenientes que trajo consigo el Primer


Pleno Casatorio, varios meses despus la Corte Suprema expidi el Segundo
Pleno; sin embargo, este tampoco satisfizo las expectativas de la doctrina. En
efecto, el autor del presente trabajo afirma que la conclusin arribada por la
Suprema es correcta (el coposeedor s puede prescribir), aunque obvia. As,
despus de mostrar un esclarecedor panorama sobre la institucin de la prescripcin adquisitiva pasa a desarrollar temas controvertidos respecto de las
incidencias del caso resuelto y de la figura de la usucapin, los cuales debieron merecer la atencin de los jueces supremos.

i. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN A LA USUCAPIN


1. Fundamentos de la prescripcin adquisitiva
La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin se justifica, normalmente, como mecanismo probatorio absoluto y dogmtico de la propiedad, que busca poner punto final a los debates interminables sobre el
dominio de un bien. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva, tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como

(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San Martn de Porres y la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos del
Cofopri y la Sunarp.
(**) El autor de este artculo particip como abogado patrocinante de la parte demandada durante la vista de
la causa con informe oral que se llev a cabo el da 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de la
Corte Suprema. Durante la audiencia tambin particip en defensa de la parte demandada el abogado
Gustavo Montero Ordinola, destacado profesor de la Universidad de San Martn de Porres.

279

Gnther Hernn Gonzales Barrn

econmico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algn momento.
Aun cuando la solucin sea intrnsecamente injusta, el solo hecho de que
se produzca la conclusin de ese problema ya es un acto de justicia. Por
otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos estn claramente determinados, por lo que cerrar
la discusin propietaria incentiva la creacin de riqueza, la circulacin de
los bienes y, con ello, los actos econmicos de inversin, siempre favorables al beneficio general.
Algunos dirn que la usucapin permite que invasores terminen como
titulares legales de un bien; y de hecho as ocurre en muchos casos. Sin
embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripcin, resulta
claramente inconveniente y antieconmica. Es uno de los casos en donde
el remedio sera peor que la enfermedad. As, por ejemplo, en un mundo
sin usucapin todas las adquisiciones (o casi todas) deberan producirse
por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estara condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto
vlido de transmisin; tercero, que se refiera a un objeto determinado.
Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad,
doble cadena de transmisiones, posesin contradictoria al dominio, vicios
del negocio jurdico, indeterminacin del objeto, confusin de linderos,
superposicin de reas o cabida, doble inmatriculacin registral, entre
otras, no se tendra una solucin definitiva y entonces la indefinicin de
los derechos quedara latente.
Tal escenario tendra gravsimos efectos sociales y econmicos, pues
muchos ciudadanos quedaran imposibilitados de acceder al dominio
a pesar de contar con una posesin largamente consolidada; y ante ello
no habra frmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedara
absorbida en pocas manos y no habra distribucin de la riqueza; nico
mecanismo para que la sociedad organizada sea viable, pues si la inmensa mayora no tiene nada, entonces tampoco tiene motivacin para defender ese orden social, y ms bien los disturbios y revoluciones se vuelven
cosa comn con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada, pues all
falta legitimacin social y la injusticia notoria lleva necesariamente a la
280

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

desobediencia de la ley. En tal caso, nadie se siente identificado con ese


orden. Otro tema, tambin de gran importancia, es el referido a la subutilizacin de los recursos cuando no existe definicin jurdica sobre estos.
Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso; escasa inversin, bajo precio por la inseguridad y dificultad en su circulacin. Por lo
dems, la falta de usucapin genera propietarios ausentes o meramente
rentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisin de
tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza.
En tal sentido, cualquier defecto en la capacidad o voluntad del sujeto, en el objeto materia de transferencia o en el acto causal de transmisin, bien podra determinar la imposibilidad de adquirir la titularidad, y sin que exista frmula alternativa para convalidar ese hecho. El
adquirente, por ello, se encontrara sujeto a los riesgos insolubles de una
transferencia por parte de quien no es el titular del derecho, o a sufrir la
invalidez de su propio acto jurdico de adquisicin o de cualquiera de los
actos anteriores en la cadena de transmisiones, o de no conocer una venta
oculta que se realiz antes, o de que exista indeterminacin del objeto,
etc. Desde una perspectiva individualista y egosta, la solucin de justicia se encuentra del lado de las adquisiciones derivativas y de su principio rector: nadie transmite ms de lo que tiene. Si el enajenante no
es propietario entonces el recipendiario nada adquiere, y no tiene manera
legal de salvar ese problema.
Por el contrario, la usucapin es una solucin de seguridad jurdica, por la cual se cierra o cancela el debate sobre la propiedad. Es decir,
llegado un punto en el tiempo, ya no importa el origen de la propiedad ni
la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisin, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los ttulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmtico y absoluta de prueba de la propiedad.
La Sentencia del Pleno Casatorio apunta claramente en este sentido, pues
siguiendo a Albaladejo dice: En suma, la usucapin viene a ser el instituto por la cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a
su relacin con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuacin de la
posesin durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve adems, a la seguridad jurdica del derecho y sin ella nadie estara cubierto de pretensiones
sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un
lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas (considerando 43).

281

Gnther Hernn Gonzales Barrn

Sin embargo, pienso que la prescripcin adquisitiva tiene una razn


de ser, tal vez de igual o mayor importancia que la seguridad jurdica,
y hunde sus races en la racionalidad econmica. Por qu el Estado
suma y sntesis de las voluntades individuales reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? Cul es su fundamento? La
razn es simple: la atribucin de la riqueza solo se justifica si se utiliza y disfruta; para nada sirve conceder titularidades con nulo contenido econmico y que ms bien representan una carga para la sociedad. La
usucapin constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que
los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para beneficio general.
La usucapin, por tanto, tiene un fundamento positivo, pues se basa
en una accin que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y
un fundamento negativo, pues se basa en una inaccin que se considera
inconveniente. Por el primero se premia la accin del poseedor que incorpora un bien al circuito econmico, posee, explota, produce, crea riqueza
y genera un beneficio general, al margen de la titularidad formal. Por el
segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un propietario que no acta el contenido econmico del Derecho.
Desde una perspectiva filosfica, se dice que el valor inferior de la
apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida
desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperadas.
Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite que una solucin injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable; o en la prescripcin extintiva de los derechos, por el que se puede
beneficiar a un sujeto que incumpli la ley, pero de esa manera se impide
que las pretensiones jurdicas puedan hacerse valer indefinidamente en el
tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurdica, como hermana menor,
se impone en algunos casos por razones de poltica legislativa, en cuanto
se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por
sobre la realidad jurdica.
Sin embargo, otra corriente intenta revalorar la posicin de la seguridad jurdica, negando que exista una tensin entre esta y la justicia, pues
la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos, como la certeza y la estabilidad, y eso tambin es justicia. La decisin que privilegia
la seguridad jurdica es justa por s misma, por lo que no hay un conflicto
282

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

real entre ambos valores. As, utilizando el ejemplo de la cosa juzgada, se


dice que este es un instituto de justicia por cuanto protege la paz social,
aun cuando la decisin concreta del juez pueda ser considerada injusta
desde otra perspectiva. En tal caso, se presenta una tensin o pugna de la
justicia consigo misma, ya que la cosa juzgada es a veces una injusticia
que sirve para la realizacin de la propia justicia(1). Esta postura pretende
conciliar los conceptos de justicia y seguridad jurdica, aduciendo que la
seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden valores
fundamentales del ordenamiento.
Para nosotros la cuestin es ms simple: el Derecho puede optar por
distintas reglas tcnicas para solucionar los conflictos de intereses; en algunas de ellas se valora fundamentalmente la justicia material de dar a
cada uno lo suyo, lo que implica tambin no ser despojado arbitrariamente; y en otras soluciones se valora una justicia ms formal, de apariencia,
limitada a lo que es posible y razonable dentro de ciertos lmites, y que
llamamos seguridad jurdica. Por tanto, si bien es correcto afirmar que
existen varias soluciones razonables a un mismo problema, tambin debe
reconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justicia
y otras por una justicia formal (seguridad), pero que en algunos casos por
interesarse nicamente en la estabilidad y certeza de las situaciones, entonces la salida puede llegar a ser injusta. Por ejemplo: si hoy se dictase
una ley que estableciera la prescripcin adquisitiva de un ao a favor del
poseedor, esa norma, sin dudas, buscara privilegiar la seguridad jurdica
a efectos de precluir en un plazo sumarsimo todos los debates sobre la
adquisicin de la propiedad, con el efecto beneficioso de dar certeza respecto a las titularidades reales; sin embargo, esa norma estara afectada
por una radical injusticia, ya que los propietarios se encontraran sujetos
a una carga de conservacin de su derecho de tal modo intolerable, por lo
que podra decirse que el derecho de propiedad queda vaco de contenido
al ser facilitada en grado sumo la posibilidad de que esa titularidad se extinga por un hecho incontrolable a l. Sobre este punto el filsofo alemn
Gustav Radbruch explica magnficamente que una solucin favorecedora
de la seguridad jurdica puede todava ser justa, aunque con una justicia
menor, lo cual implica justamente el reconocimiento de diferentes dosis
dentro de este valor: Siendo, por tanto, la seguridad jurdica una forma

(1) PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica. Ed. Ariel. Barcelona 1994, p. 117.

283

Gnther Hernn Gonzales Barrn

de la justicia, tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurdica representa un conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser resuelto de una manera unvoca. Trtese de una cuestin de grado: all donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales
proporciones que la seguridad jurdica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparacin con aquel grado de injusticia,
no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deber ceder el paso a la
justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurdica que el Derecho positivo confiere justificar tambin, precisamente en cuanto forma
menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida
injusto(2). Por tanto, no es correcto decir que la seguridad jurdica siempre se identifica con la justicia, como dice Prez Luo, sino ms bien que
la seguridad es una justicia de menor entidad, que se encuentra en otro
plano valorativo, y que incluso puede devenir en injusticia cuando solo
se privilegia el orden(3). Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se
encuentra presente en una serie de instituciones jurdicas.
La prescripcin adquisitiva no puede ser una excepcin a esta compleja problemtica, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de
la seguridad jurdica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con
una suficiente base de justicia que la haga viable, a efectos de que
las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, y

(2) RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. FCE, Mxico, 2005, p. 44.
(3) Es cierto que no hay una solucin nica de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de
criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo de esa premisa se ha extrado la falsa
conclusin referida a que, al haber varias respuestas a un mismo problema, entonces todas ellas son justas y admisibles; por tanto, la que opta por la seguridad jurdica tambin es justa (en este error incurre
Prez Luo). En tal sentido, si bien es admisible que puedan existir varias soluciones ms o menos
razonables, sin embargo, hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material, y otras que se
inspiran ms bien en la justicia formal o de continente (seguridad jurdica); se trata, pues, de una menor
o mayor dosis de uno u otro concepto, lo cual se encuentra en concordancia con la naturaleza de ciencia
problemtica que tiene el Derecho. Recurdese que la Justicia se representa con una balanza en donde la
ventaja de uno afecta al otro, y en ese trnsito es necesario pesar y contrapesar las dosis a efectos de lograr un delicado equilibrio. La solucin netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales de
la sociedad que subyacen en el sistema jurdico; por su parte, la solucin netamente segura es aquella que
privilegia el formalismo, la certeza, la rapidez, la preclusin de los debates, etc., al margen de la solucin
de fondo. La justicia es el valor, lo sustantivo, el contenido; la seguridad jurdica es la forma o el continente. Un exceso de seguridad desligado del contenido implica una norma injusta, lo que demuestra que
no siempre la seguridad es justa. Segn Antonio Hernndez Gil (Obras completas. Tomo I: Conceptos
Jurdicos Fundamentales, Espasa-Calpe. Madrid 1987, p. 450), el Derecho es siempre aproximacin a la
justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad ya que por s
misma no es apta para expresar la esencia ltima de lo jurdico; la seguridad representa el orden, pero si
este se encuentra abstrado de contenido entonces no equivale a derecho.

284

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recurdese que

en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere,


pero tambin hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decdase
lo que se decida habr alguien que se ver privado en su inters, y a quien el
ordenamiento lo dejar con las manos vacas. El conflicto se presenta entre el
propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra un poseedor que pretende confirmar su adquisicin por efecto de un largo
aprovechamiento de la cosa. Pues bien, para hallar una solucin armoniosa es
necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple seguridad jurdica. Si

bien existe un inters del propietario por mantener el derecho, tambin


existe un legtimo inters del poseedor por extinguir las situaciones del
pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas. En tal sentido, debemos
quedar prevenidos de buscar soluciones mgicas y conceptualistas puras,
ya que se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conflicto.

Un sistema jurdico no puede apoyarse en simples reglas tcnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas;
por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a
los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que
se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos
todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que
toda seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que el legislador
mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de
buscar la mejor solucin segn las circunstancias.

En consecuencia, la seguridad ser preferida en los casos en que


sea muy difcil llegar a conocer la verdad material, en cuya hiptesis
esa dificultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la
inaccesible realidad. Por tal razn, muchas instituciones jurdicas buscan
armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que nieguen la verdad,
y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. El Derecho es una ciencia del espritu y, por lo tanto, admite esos relativismos.
No se olvide que las corrientes filosficas modernas propugnan acercarse
a las ciencias como son, y no como debieran ser, de acuerdo con moldes
matemticos o fsicos.

285

Gnther Hernn Gonzales Barrn

2. Naturaleza de la prescripcin adquisitiva


En tal contexto surge la usucapin como hecho jurdico calificado
de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la
legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de
tiempo transcurrido el Derecho legtimamente deduce que del pasado
remoto no sobrevive ningn inters jurdico que solicite su garanta (el
del antiguo dueo); y ms bien se manifiesta como preferente el inters
encarnado por la situacin de hecho presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta
de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la
titularidad de los bienes quedan concluidos(4).
De manera ms coloquial, se pronuncia de la misma manera Albaladejo: El fundamento de la usucapin se halla en la idea (acertada o no,
pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del trfico,
es, aconsejable en principio, que al cabo de determinado tiempo se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los
ostenta como suyos, sin contradiccin del interesado. Todo lo dems, que
se diga sobre el fundamento de la usucapin, son msicas(5). Es decir, la
razn de culminar los debates sobre la titularidad de los derechos hace
que la usucapin se considere un hecho jurdico preclusivo.
Por su parte, el padre de la antropologa moderna, el eminente jurista
ingls, profesor de Oxford, Henry Sumner Maine (El Derecho antiguo,
tomo II, p. 65) ha dicho que la usucapin es una regla de oro legada para
siempre por la jurisprudencia romana, y por medio de la cual la falta de
regularidad del ttulo de propiedad queda siempre salvada, por lo que la
propiedad y la posesin pueden volver a reunirse en una sola mano; luego

(4) En presencia de una situacin de hecho que expresa un inters real y actual, y a falta de hechos que,
dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una situacin
jurdica incompatible, el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algn inters jurdico el cual exija y amerite su garanta, en preferencia del inters manifestado por la situacin de
hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situacin jurdica nueva y el estado jurdico
preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hiptesis opuesta de total coincidencia entre
ellos, el Derecho se vale de efectos jurdicos que cubren la alternativa de la innovacin y de la conservacin y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos
exclusivamente declarativos: FALZEA, ngelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale
del Diritto, Giuffr Editore, Miln, 1985, p. 410.
(5) ALBALADEJO GARCA, Manuel. La Usucapin. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 14.

286

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene inclume


en el Derecho comparado.
Desde otra perspectiva, y en la cual se acoge una tesis relativista del
acceso a la verdad, la usucapin es algo ms que un medio de prueba
de la propiedad o instrumento de seguridad en el trfico; es la realidad
misma o la nica realidad de la propiedad(6). Es decir, la realidad no existe, solo la apariencia verosmil, y en ese punto se encuentra la prescripcin adquisitiva. Esta interesente opinin, aunque polmica, es citada por
la Sentencia Casatoria: Se considera que el real fundamento de la usucapin es el significado constituyente de la apariencia como nica realidad
del derecho y de la propiedad (considerando N 41).
La ventaja de todo ello es doble: se eliminan situaciones dudosas o
litigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incentivan los actos de inversin y explotacin econmica una vez cesada la
incertidumbre. Por ese motivo los fundamentos que explican la usucapin
normalmente son dos, y tienen directa relacin con la naturaleza de este
instituto jurdico, cual es una situacin activa que encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situacin abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar
la posesin del bien y sin plantear, siquiera, la reclamacin judicial por
la cosa. As, se dice que la usucapin se justifica como premio a quien
usa y disfruta de los bienes, explotndolos y aprovechndolos pues esa es
la razn ltima que subyace tras el reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado, se dice que la usucapin es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce dao a la economa
en general, pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo
subjetivo).

3. Elementos que definen la prescripcin adquisitiva: posesin, tiempo e inaccin


La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapin como el ltimo mecanismo de certeza de las
relaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se requiere un instituto
(6) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 147.

287

Gnther Hernn Gonzales Barrn

de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por s, un bien que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad,
mantenimiento del orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros no
menos valiosos. Ahora bien, para que se constituya la prescripcin adquisitiva se requiere de la posesin como elemento base, y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. Por ltimo, tambin debe
presentarse la inaccin del propietario, quien no reclama jurdicamente la
devolucin del bien posedo por un tercero, y que constituye un elemento
de justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del
dueo justifica la prdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la
causa dogmtica por la cual se entiende y comprende la expoliacin que
sufre el titular; y siendo ello as, existe una cuestin de justicia material
implicado en ese hecho.
Y por qu se escoge la posesin como base para la usucapin o
elemento caracterstico? La razn es muy simple: la posesin es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina seala que
la propiedad se justifica gracias a la posesin, ya que el ttulo formal
es solo un medio para lograr la finalidad intrnseca de cualquier derecho
real, cual es el aprovechamiento y disfrute mximo de los bienes, lo cual
significa poseerlos. Por tanto, si desde una perspectiva axiolgica el fin se
encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad, ya que esta
existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(7). El artculo 923
del CC define la propiedad como el poder jurdico que confiere las facultades de uso y disfrute, entre otras. Por tanto, la propiedad permite poseer
en forma legtima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, adems, se eliminan
los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social
o econmico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad su aprovechamiento para crear ms riqueza
en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido
mismo de la propiedad, y peor an, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situacin preferente es la del poseedor.

(7) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffr, Miln, 2000, p. 9.

288

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

Por tal motivo, resulta evidente que la usucapin o adquisicin


por posesin no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella est
la ontologa misma, la razn de ser de la propiedad, por encima del
formalismo(8).
Por otro lado, la usucapin requiere de un tiempo bastante extendido,
pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a travs del ejercicio de las acciones de recuperacin de
la posesin (reivindicacin). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la
tensin entre el titular formal desprovisto de iniciativa econmica frente
al poseedor que invierte y produce, entonces la solucin a favor de este
ltimo se impone por s misma(9). La usucapin reconoce en el tiempo a
su ms poderoso aliado. En palabras del pandectista alemn Windscheid:
el tiempo es un poder al cual ningn ser humano puede sustraerse; lo
que ha existido largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo firme e
inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea(10).
El tercer elemento de la usucapin lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sancin del
ordenamiento, cual es la extincin de dominio cuando ello vaya unido a
la posesin de un tercero. De esta manera, no estamos ante una solucin
de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material
implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sancin
en contra del titular que se debe a este y su desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios
actos que se hallan en contradiccin con los principios que inspiran la
regulacin jurdica de los bienes y la riqueza en general.
(8) Algunos sostienen que la usucapin debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues no se
puede admitir el despojo. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda est llena de guerras
de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difcil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologas. Para eso surge la
usucapin como hecho jurdico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones.
(9) Sin embargo, en opinin nuestra, lo que s puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal
extraordinario de diez aos para que opere la usucapin, el cual es reducido segn un anlisis comparativo con los sistemas jurdicos nacionales ms representativos, y lo que permite sospechar, obviamente,
que en ese tiempo se puedan mantener las contradicciones entre el inters de quien pretende conservar
el derecho y el inters del que busca la preclusin del debate. Sobre este punto, el del plazo, s merece
pensarse en serio una reforma legal.
(10) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1995,
p. 699.

289

Gnther Hernn Gonzales Barrn

Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de justicia a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmtica de las adquisiciones derivativas (y del registro, por ejemplo) y olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, el cierre definitivo de los
debates, la seguridad jurdica, etc.
Ntese que los elementos definitorios de la prescripcin adquisitiva
se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifican.
En efecto, se dice que la usucapin premia la conducta econmicamente valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso, disfrute
y produccin; lo cual est vinculado con los requisitos de posesin por
un tiempo determinado. Por otro lado, la usucapin se justifica, tambin,
como sancin al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado
con el requisito de inactividad del propietario en la reclamacin jurdica
de la cosa.
La usucapin tiene plena vida en el Common Law, aunque con el
nombre de adverse possession(11), que bien puede traducirse como posesin contradictoria, lo cual implica que se trata de una posesin en contradiccin al ttulo del propietario. Eso seguramente provocar angustia y
asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripcin adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradicin jurdica anglosajona.

4. Es constitucional la prescripcin adquisitiva?


Ha surgido hace poco una posicin singular sobre los fundamentos de
la usucapin, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de
esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se convierta en dominus por virtud de la posesin durante el tiempo legalmente establecido.
En todo caso, la prescripcin adquisitiva solo podra admitirse si el usucapiente es el verdadero propietario con problemas de titulacin o de falta
(11) En el Derecho ingls se admite la usucapin contra el registro luego de doce aos segn la Land
Registration Act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida
complejidad del rgimen de propiedad en ese pas, el que tiene un origen histrico feudal. Sobre el particular, puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7 edicin, Lexis Nexos UK, Londres, 2003, p. 587 y ss.

Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema ingls, el plazo de la adverse possession es tambin de doce aos a favor del poseedor en concepto de dueo (squatter), segn el
Statute of Limitations de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law. 2 edicin, Gill & McMillan Ltd.,
Dubln, 1998, p. 212 y ss.

290

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

de pruebas acreditativas de su derecho, pero nunca podra utilizarla el poseedor en contra del titular. El citado autor se pronuncia de la siguiente
manera en distintas partes de su polmico, pero interesante, trabajo(12):
-

Emocionadas afirmaciones sobre la usucapin provienen, a


decir de las citas a pie de pgina, de igualmente emocionados espaoles ochentenos. Ellos comentaron su sistema legal cuando el
Muro de Berln an cortaba los vientos del Este. Tiene la usucapin el mismo fundamento ahora que en los aos setenta u ochenta? Los fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueo,
son los mismos ahora que en tiempos de la Constitucin de 1979
o cuando rega el Estatuto Revolucionario del General Velazco?
Opino que no. Las figuras del Derecho Patrimonial estn en constante movimiento. De ellas menos que de ninguna se puede exigir
universalidad y permanencia.

El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapin no puede prescindir del rgimen constitucional en el cual se
ubica. La usucapin, cuando realmente se produce es una excepcin a la proteccin de la propiedad. Este derecho tiene el alcance
que seala la Constitucin vigente del Per, no el que dicen los
respetados profesores espaoles sobre su propio sistema y Constitucin de los ochenta.

En la Constitucin actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al pasado. El artculo 70 de la Carta Magna
describe una proteccin especial y contundente. La propiedad es
inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente
por expropiacin pagada y previa calificacin del Congreso. Es
la garanta del rgimen econmico que se sustenta en el incentivo
de la actividad privada.

La Constitucin ni siquiera la menciona y ciertamente no es un


caso de expropiacin. En esta circunstancia, la usucapin es una
figura en permanente sospecha. Su deseable legitimidad solo se
sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. No es admisible

(12) MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamento de la usucapin, a propsito del Pleno Casatorio
N 2229-2008-Lambayeque. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 132, septiembre, 2009, pp.
53-54.

291

Gnther Hernn Gonzales Barrn

que el sistema legal utilice la usucapin como la frmula legal de


adquirir el dominio, por ms posesin que exhiba el usucapiente.
Lo contrario, es relajar la proteccin de la propiedad.
-

Si el sistema legal quisiera un rgimen de circulacin basado


en el hecho de la explotacin de los bienes y en la sancin de
los dueos desatentos, lo podra hacer pero necesitara un marco
constitucional diferente.

En la prctica el fundamento equivocado de la prescripcin conduce a una actitud permisiva hacia la figura, cuando esta es invocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos.
Adems, se puede convertir peligrosamente en una va ordinaria
para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional.
Por el contrario, entender la usucapin en los trminos que planteo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesin, siendo
restrictivo con usurpadores y sinvergenzas (sic) que pretenden
hacerse de lo ajeno.

No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes expuestas. En principio, la propiedad dej de ser, hace mucho, el smbolo
del individualismo a ultranza, por lo cual solo cabe tutelar el inters del
propietario. Todos los otros intereses, incluso los de alcance general o social, simplemente no importaban. La propiedad sigue siendo un derecho
individual, que garantiza una rentabilidad mnima al titular de acuerdo
a la naturaleza del bien, pero ahora, y desde hace bastante tiempo, con
proyeccin social, esto es, que atiende a los fines generales y sociales de
la colectividad. La propiedad no es una isla fuera del contexto social, ni
sirve para los objetivos individualistas y egostas de un propietario encerrado en su mundo de acumulacin de riquezas. La opinin trascrita nos
transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde solo cabe la situacin del propietario y su voluntad omnipotente.
El mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta lleva
al bienestar, y de que los mercados se regulan por s solos, sin ninguna
intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros
propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional del ao 2008 y
de la cual todava seguimos sintiendo sus efectos. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afn de lucro de sus actores destruye todo, incluso la lealtad y la
292

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal


cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn
sistema institucional slido y confiable.
Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede
quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en
pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo
orden mundial como garante de los intereses colectivos.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de
una facultad jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters
social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo
exclusivamente suyo. Esa circunstancia s justificara la omnmoda voluntad del titular para hacer y deshacer. Pero ello no es cierto, por lo que el
absolutismo del domino no puede mantenerse. El propietario disfruta de
bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la
proteccin del Estado, la actuacin reguladora y controladora de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el
esfuerzo conjunto de la sociedad pasada y presente, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad est afecta a una hipoteca social pues la
riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y
no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideolgicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y
sin la raz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica.
Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (artculo 923 del CC) y bien comn (artculo 70 de la Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios
o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata,
en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto
de usar y abusar de los bienes, sin lmites(13). Una concepcin absolutista

(13) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 40.

293

Gnther Hernn Gonzales Barrn

de la propiedad sealara que su titular puede hacer lo que le plazca con


el bien, sin lmites, incluso no usarlo ni aprovecharlo dentro del circuito
econmico. Es decir, una conducta improductiva y abstencionista igual
merecera proteccin legal y no podra ser sancionada. Esa opinin, sin
dudas, es errada y no se condice con nuestra clusula constitucional de
proteccin a la propiedad, pero no bajo cualquier circunstancia, sino sujeta siempre al bien comn y a los lmites que impone la ley.
En efecto, la riqueza material se reparte entre los ciudadanos para
satisfacer necesidades que van desde el orden moral hasta el econmico. Pero esa atribucin de bienes solo se justifica en tanto y en cuanto se
haga un efectivo uso y disfrute sobre estos. La propiedad improductiva no
tiene razn alguna para merecer proteccin ni defensa, pues no solo carece de inters para el dominus, sino adems constituye un atentado contra
el inters general de aprovechar los bienes, crear riqueza y aumentar el
beneficio de todos. Quin gana con un titular ausente? El propietario,
no. La sociedad, tampoco. El Estado, menos pues hay menos impuestos
por recaudar y redistribuir. Por tanto, cul es la razn poltica, jurdica
o moral para mantener una situacin de ese tipo? La respuesta es que no
existe ninguna razn, por lo cual resulta una manifiesta inmoralidad
que un titular conserve la propiedad a pesar de su continuada renuncia al goce del bien. As, mientras unos muchos se mueren de hambre (y
aunque parezca increble, en pleno siglo XXI millones de seres humanos
simplemente mueren por esa causa terrible e inicua; sin contar aquellos
que lo hacen por enfermedades perfectamente curables o por accidentes
producto del lucro desmedido), otros pocos quieren mantener el dominio a pesar de que no les interesa su uso, y probablemente estn ms
dedicados a seguir con la acumulacin de riquezas.
El artculo 70 de la Constitucin de 1993 dice claramente que la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de ley. Ntese, por tanto, que la propiedad est sujeta al deber de ejercerse, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar y explotarse. En consecuencia, el dominus no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho,
pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el
bien comn. La propiedad se reconoce para usarse (vase la definicin
del artculo 923 del CC), y quien no lo hace entonces incumple el presupuesto que justifica la admisin de este derecho. La propiedad sirve para
satisfacer el inters del dominus, pero la inactividad o ausentismo de este
294

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

no puede ser protegido, pues en la prctica extrae un bien del circuito


econmico, por desidia o negligencia, con grave dao a la economa y al
inters general. En tal circunstancia el propietario no ejerce la propiedad
en armona con el bien comn, sino en dao de la propia sociedad que en
su momento le reconoci el derecho. Por ello, queda habilitada la sancin que la ley contempla expresamente por la infraccin del deber constitucional, y que no es otra que la extincin del dominio. En resumen, la
riqueza material es para usarse y producir el disfrute individual con el
consiguiente beneficio colectivo; mas no para acumularse o coleccionarse
en contravencin del bien comn.
Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle
su proyeccin social. Como dice Hernndez Gil, la funcin social de
la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin(14). En tal
sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima
del egosmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social no presenta matices claros
por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y
emotivo(15). Esa emotividad que sin dudas sustenta el concepto de funcin social no es ajena al Derecho, y en eso tambin discrepamos de la
opinin comentada. En efecto, el discurso jurdico esconde una ideologa.
Es el caso evidente del Anlisis Econmico del Derecho en donde se privilegia en forma clara y explcita los valores del liberalismo y de la eficiencia econmica(16). Se trata, por tanto, de una doctrina confesadamente
sin moral y sin valores superiores al del simple clculo costo-beneficio.
En palabras de Ihering, con respecto de su histrica polmica sobre la patrimonialidad de la obligacin, solo son relevantes los intereses del bolsillo. El Derecho es mucho ms que un conjunto de normas, en donde
los fines no interesan y la moral hay que mandarla a la religin. Es decir,
se trata de un positivismo ahistrico, cuando en realidad se impone hablar
de los valores fundamentales de la sociedad. En este punto, el discurso
del derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y

(14) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
(15) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Ob. cit., p. 40.
(16) Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay ms eficiencia y el
resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado
todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creacin de riqueza y eso es lo nico que
cuenta en la sociedad.

295

Gnther Hernn Gonzales Barrn

hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Por eso, los crticos de la


usucapin terminan usando consideraciones morales en defensa del capitalismo y la economa de mercado(17).
La usucapin o prescripcin adquisitiva tiene perfecto asiento constitucional, en cuanto instituto que armoniza el inters individual con el
bien comn. Una cosa es que la institucin jurdica no sea mencionada
textualmente por su nombre en la norma fundamental, y otra muy distinta
es que los fines de dicha institucin s se encuentren contemplados en la
Constitucin, y que por ello exista la necesidad de una ley que la desarrolle con profusin.
La clusula del bien comn autoriza a que el Estado intervenga en
la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y
sociales; pero tambin permite limitar el absolutismo propietario respecto
de las distintas formas y modos de ejercer el dominio. Por ello, es perfectamente legtimo y constitucional que la ley imponga implcitamente
el deber de usar los bienes, ya que de esa manera se armoniza el inters
privado con el bien comn. En efecto, as se satisface la necesidad colectiva de reconocer la riqueza a quien la aprovecha, y que sobre la base de
ello da lugar a un beneficio individual lcito y a un beneficio social materializado en la puesta en produccin de un bien que genera ms riqueza
a la sociedad en su conjunto. Adems, del artculo 70 de la Constitucin
tenemos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per, los cuales sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los
derechos y libertades (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993). Siendo ello as, debe recordarse que el artculo 21.1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de
Costa Rica, 1969), establece que la ley puede subordinar el uso y goce

(17) Incluso los filsofos del Derecho partidarios de la separacin entre derecho y moral estn conformes en
rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por
ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo tico cuyo
punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades bsicas (naturales y derivadas)
dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, las posiciones que postulan una separacin
entre Derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como prctico.
Adems, sobre el juspositivismo, entendido como ideologa de la justicia, pesan todos los inconvenientes
vinculados con un relativismo tico radical: GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin
entre Derecho y moral. En: VSQUEZ, Rodolfo (comp.) Derecho y moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003,
p. 158.

296

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

de los bienes al inters social(18). La cuarta disposicin transitoria y final


de la Constitucin produce una suerte de traslacin de contenido de la
norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambin
forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto
en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales(19). Por tanto, debe admitirse que la ley puede imponer el deber de usar
y disfrutar de los bienes, en concordancia con la citada Convencin de
Derechos Humanos.
En el mbito europeo puede citarse la jurisprudencia de la Corte de
Justicia de la Unin Europea, y que es recurrente en asimilar la tutela del
derecho de propiedad en aquel referido al derecho de libre ejercicio de la
actividad econmica, ya que ambos son instrumento de promocin de la
economa de mercado y de la plena concurrencia entre todos los operadores econmicos(20). Pues bien, una lectura equivocada de este fundamento
podra llevar a desterrar la usucapin como contraria a la economa de
mercado. Nada ms falso. La prescripcin adquisitiva es un ejemplo de
primaca, bajo determinadas circunstancias, de la libertad de iniciativa
econmica sobre la vacua titularidad sin contenido productivo. La creacin de riqueza es preferible en el sistema de economa de mercado, y por
ello en forma implcita se exige que los propietarios adopten una posicin
activa en el aprovechamiento de los bienes, bajo pena de extincin de dominio en caso de posesin de tercero.
Una polmica similar se dio con motivo de la expropiacin con fines
para formalizar asentamientos humanos, regulada por la Ley N 29320,
reglamentada por el Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA. Se dice
que la norma comentada crea incentivos perversos pues propende a que

(18) Artculo 21.- Derecho a la Propiedad Privada:


1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa,
por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por
la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
(19) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra
Editores, Lima, 2008, p. 308.
(20) MOSCARINI, Anna. Propriet privata e tradizioni costituzionali comuni. Giuffr Editore. Miln 2006,
p. 261.

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Gnther Hernn Gonzales Barrn

se lleven a cabo invasiones de terrenos privados para luego solicitar la


formalizacin a favor de los usurpadores(21). No se puede negar que este
riesgo existe, aunque este ya est presente desde el ao 1961 con la Ley
N 13517, de saneamiento fsico-legal de Barrios Marginales. Y como se
ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislacin, sino tambin algunos liberales. Sin embargo,
ms all del simple razonamiento econmico ortodoxo, pongmonos a
pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para
realizar una invasin, que arriesga su pequesimo capital en instalar una
pobre unidad de vivienda, que vive en psimas condiciones pues no cuenta con servicios bsicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos.
En estas condiciones un simple anlisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizara jams tamaa aventura. Por qu
lo hace, entonces? La nica respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido.
No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se
respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en
absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin la garanta institucional de acceder a ella. De esta
forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada(22). Desde aqu no fomentamos en
lo absoluto el fenmeno anmalo de las invasiones, pero en situaciones
excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiacin por
razn de necesidad pblica (o inters social, mejor, segn la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos) es la mejor salida para situaciones
de hecho consolidadas y prcticamente irreversibles. El mejor incentivo
en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la
realidad y ampararse en la intencin del constituyente o en la defensa
ideolgica de una propiedad individualista y decimonnica, sino en convertir al Per en un pas de propietarios privados. Y para ello en ciertos

(21) PASQUEL, Enrique. La tmbola de la propiedad: expropiacin y formalizacin. En: La Ley. Peridico
mensual de Gaceta Jurdica. N 15, febrero, 2009, p. 3.
(22) Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general
obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que
esta obligacin se especifica en relacin con la adquisicin de bienes de particular valor social (como la
casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.): BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet. Giuffr Editore,
Miln, 2005, p. 184.

298

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mrito de un inters prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrtico y
justo cuando prime la desigualdad, la marginacin y la pobreza extrema.

ii. SEGUNDA PARTE: ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL


PLENO CASATORIO
1. Los hechos
Rafael Agustn Llncor Castellanos y Gladys Filomena Llncor Moloche interponen demanda de prescripcin adquisitiva a efectos de que se
les declare propietarios del predio ubicado en calle Manuel Mara zaga
769, Chiclayo, para lo cual sostienen que poseen el inmueble por sesenta
aos.
Rafael Agustn Llncor ingres al predio en calidad de arrendatario,
y estando l en ocupacin, naci su hija Gladys Filomena que hasta la
fecha se mantiene en el bien. La pregunta que surge en forma inmediata
es: Qu naturaleza tiene la posesin de esta ltima?
La sentencia de primera instancia declar infundada la demanda de
prescripcin adquisitiva, y luego de la respectiva apelacin la Corte Superior confirm la resolucin, bsicamente por dos fundamentos: i) Sobre
el predio no existe posesin exclusiva ya que estamos en presencia de dos
poseedores; ii) Los poseedores no detentan el bien en concepto de dueo,
pues uno de ellos ha reconocido ser inquilino, y la otra es hija de este.
El recurso de casacin interpuesto por Gladys Filomena se declar
procedente por tres causales:
1) Contravencin al debido proceso pues la sentencia infringe las
reglas del silogismo jurdico y de la inferencia, pues se establece
un requisito que no est previsto en el texto legal (solo pueden
usucapir los poseedores exclusivos, y no quienes son coposeedores), y adems se utiliza como fundamento una sentencia que no
tiene el carcter de doctrina jurisprudencial.

299

Gnther Hernn Gonzales Barrn

2) Interpretacin errnea del artculo 950 del Cdigo Civil al crearse un requisito que el texto de la norma no impone, cual es, la
posesin exclusiva.
3) Inaplicacin del artculo 899 del Cdigo Civil en cuanto se refiere a la coposesin.
Con respecto al codemandante Rafael Agustn debe indicarse que este
no interpuso recurso de casacin. En la sentencia de vista, que reproduce
los fundamentos de la apelada, qued acreditado que este actor posea en
concepto de arrendatario pues as lo declar como testigo en una diligencia judicial en un proceso (distinto) de rectificacin de reas. Por tal motivo, no cumple el requisito de poseer en calidad de propietario, por lo que
la demanda de prescripcin adquisitiva, por su parte, es evidentemente
infundada.
Ahora bien, queda por analizar la naturaleza y efectos de la posesin
que ejerce la codemandante Gladys Filomena, quien aduce que a ella no
le afecta la declaracin testimonial de su padre respecto a la posesin en
concepto de arrendatario. Adems, ella no fue parte de dicho contrato.

2. Prescripcin adquisitiva y coposesin


2.1. Puede el coposeedor adquirir por prescripcin adquisitiva?
Existe posesin exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se
encuentra un solo poseedor, aunque haya otros que posean en grados superiores o inferiores(23). Por ejemplo: el arrendatario es poseedor exclusivo, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle
el bien. El que confiri la posesin al arrendatario es tambin poseedor
exclusivo, ya que dentro de su grado (mediato) no existe otro individuo.
En cambio, existe coposesin cuando varias personas dominan el mismo
bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idntico grado(24).

(23) WOLFF, Martin. Derecho de cosas. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil.
Traduccin del alemn de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Tomo III-1, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1971, p. 65.
(24) Ibdem.

300

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

Como la posesin es una relacin de hecho sobre un bien, la coposesin implica una relacin de hecho correspondiente a varios sujetos. Por
tanto, la coposesin tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre
el cual los coposeedores ostentan el poder, y la homogeneidad de ese
poder. No hay coposesin si el objeto aparece dividido en partes materiales (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes materiales, cada una
de las cuales es explotada por un poseedor con exclusin de los dems,
pues aqu habr posesin exclusiva por cada parte, y no coposesin).
Tampoco se presenta esta hiptesis en el ya citado caso de los distintos
grados posesorios, esto es, en la situacin que se produce entre arrendador o arrendatario(25).
El artculo 899 del CC define a la coposesin como el hecho que dos
o ms personas ejerzan posesin sobre un mismo bien (unidad de objeto), y en forma conjunta (homogeneidad de poder). Por tanto, la coposesin tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual recae
el poder de hecho y, adems, la homogeneidad de ese poder.
En el caso de la coposesin se aplica los mismos conceptos generales,
pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripcin debe
favorecer a todas ellas. La coposesin se produce cuando varias personas
dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores
mediatos de idntico grado. Como la posesin es una relacin de hecho
sobre un bien, la coposesin implica una relacin de hecho correspondiente a varios sujetos.
En tal sentido, es correcta la doctrina sentada por la Sala Plena de
la Corte Suprema cuando indica que: nada obsta para que dos o ms
coposeedores homogneos puedan usucapir, puesto que el resultado
sera una copropiedad, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin (fundamento 62). De esta forma, adems, se corrige el error
incurrido por una antigua sentencia de la Corte Suprema pronunciada
en la Casacin N 3140-2000 de 20 de marzo de 2001, errneamente invocada por la Sentencia de la Sala Superior(26), por la cual se consider
(25) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid, 1987,
p. 158.
(26) En el presente caso, la decisin de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuanto
declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva, pero la motivacin referida a la coposesin fue

301

Gnther Hernn Gonzales Barrn

que solamente los poseedores exclusivos (individuales) podan ganar por


usucapin, lo cual es claramente equivocado. La posesin es una situacin de hecho que se ejerce en forma individual o conjunta, y si la ley
reconoce la coposesin es porque todos los efectos o consecuencias de
la posesin se aplican a dicha comunidad de poseedores, entre las que
se encuentra, adems, la defensa posesoria a travs de interdictos frente
al despojo o perturbacin que realice un tercero. Por tanto, la sentencia
agrega: es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una evidente interpretacin errnea de la norma aludida, dado que de su texto ni de
su interpretacin se puede colegir que los coposeedores del mismo rango
estn impedidos de usucapir de consuno (fundamento 62).
Sin embargo, y salvo la necesidad de corregir el fallo de la anterior
Sentencia Suprema, en realidad parece obvia la conclusin de que los
poseedores conjuntos pueden adquirir, todos ellos, por usucapin. En tal
sentido, la conclusin del Pleno parece haberse concentrado en un tema
menor, lo que ciertamente es de lamentar, cuando en el mbito de la prescripcin adquisitiva existen temas de mayor relevancia para la discusin
jurdica(27).

notoriamente errada. El artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, segundo prrafo, faculta a que la Corte
de Casacin no anule la sentencia por motivacin deficiente, pero s le ordena que corrija los fundamentos. As se hizo en la sentencia casatoria: Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para
efectos casacionales la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurdicos de la resolucin
impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la
correccin de la motivacin que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idneo porque permite
mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos jurdicos en
los que se bas el ad quem y que resultan errneos por otros que son adecuados y pertinentes. A la vez,
todo esto representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicacin
e interpretacin de las normas jurdicas, por cuanto los motivos errneos contradicen la jurisprudencia
establecida y no corregirlos implicara dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurdicas
(fundamento 64).
(27) Sobre ello existe unanimidad. Por ejemplo: Es bastante obvio que una persona puede solicitar que se
le declare propietaria por usucapin, de la misma forma que dos o ms pueden pedir lo mismo, en cuyo
caso van a ser declarados copropietarios por usucapin. Lo que est prohibido es usucapir a uno de los
copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, mucho
ruido y pocas nueces: RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Ese dolor de cabeza llamado usucapin.
A propsito del Pleno Casatorio. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 132, septiembre, 2009,
p. 58.

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La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

2.2. Si uno de los cnyuges posee y el otro no, este ltimo se


reputa coposeedor a efectos de la usucapin?
La coposesin exige control autnomo y efectivo del bien, y no basta
una posesin espiritual o meramente hipottica derivada de alguna situacin jurdica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de un sujeto
que posee en exclusiva un bien y, aunque es de estado civil casado, su
cnyuge no posee. Este tema no fue materia de debate explcito en la sentencia casatoria, pero bien vale la pena dedicarle algunas lneas.
En esta hiptesis, se impone la solucin por la cual el nico poseedor
es favorecido con la usucapin, y no el otro que carece del presupuesto
legal para que se produzca la adquisicin. En otras palabras, quien no es
poseedor no puede ser jams usucapiente! Por tal razn, es altamente
criticable (y rechazable) un reciente precedente adoptado por mayora en
el Pleno del Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria. Abundando en mayores fundamentos cabe refutar dicho criterio:
a) El artculo 310 del CC seala que son bienes sociales todos aquellos no comprendidos en el listado de bienes propios del artculo
302. Pues bien, se dice que la adquisicin por usucapin no est
en la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien social. Sin embargo, el mismo artculo 302, inciso 3) incluye dentro de los bienes propios a aquellos adquiridos a ttulo gratuito, y
en el peor de los casos la usucapin se encuentra en esta hiptesis
por ausencia de contraprestacin. Tngase en cuenta que el trmino ttulo no es sinnimo de documento o contrato, sino de cualquier hecho jurdico cuya consecuencia, segn el ordenamiento,
sea la adquisicin de algn derecho. Por tanto, la usucapin es un
ttulo adquisitivo.
b) Por otro lado se alega que: El artculo 302, inciso 3) no se refiere a los modos de adquisicin originaria, tal como la usucapin,
pues dicha norma presupone ttulos contractuales cuando habla
de onerosidad o gratuidad. Si ello es as, el artculo 302 simplemente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debe
aplicarse el argumento a contrario (si no est en la lista del artculo 302 es social). Este razonamiento es absurdo ya que infringe las reglas elementales de la lgica formal. En efecto, si los
artculos 302 y 310 se refieren exclusivamente a actos jurdicos,
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Gnther Hernn Gonzales Barrn

de quienes se predica su carcter oneroso o gratuito, entonces el


legislador no quiso decir nada sobre otros hechos jurdicos como
la usucapin. Pues bien, si las normas mencionadas no regulan
un tema, entonces no se puede aplicar el argumento a contrario
para hacer decir al legislador lo que nunca quiso decir. Por tanto,
ante una ausencia de voluntad normativa en los ya tantas veces
citados artculos 302 y 310, se hace necesario acudir directamente a la regla dispuesta en materia de usucapin, la misma que solo
favorece al poseedor, y no a su cnyuge.
c) Se dice tambin que: el poseedor podra recibir dinero de su
cnyuge que vive en el extranjero con el fin de solventar la posesin del otro. Dejando de lado la melodramtica figura que se
insina como argumento, lo concreto es que el dinero que remite
un cnyuge al otro es un asunto jurdico propio de las relaciones internas entre ambos, referido a donaciones, cumplimiento
de obligaciones alimentarias, convenios matrimoniales, etc.; pero
ello en nada incide en la posesin. En otras palabras, la usucapin favorece al poseedor y no a quien la financia, presta dinero o subvenciona. La cuestin es de toda evidencia y se entiende
con un ejemplo: si un poseedor recibe prstamo de un Banco y
con ello invade un bien ajeno, entonces debera sostenerse que
El Banco tambin gana por usucapin ya que l financi la operacin (sic). El desatinado argumento se cae por s solo.
En suma, la usucapin premia al poseedor, y no importan las relaciones personales, empresariales, familiares o sociales que permitieron,
financiaron o dieron origen a la posesin. El derecho de propiedad se adquiere en virtud de la posesin por un tiempo determinado, en forma objetiva, y sin importar las cuestiones subjetivas que rodearon al poseedor.
Por el mismo motivo, todos los coposeedores ganan por usucapin siempre que tengan en conjunto el control autnomo y efectivo sobre el bien.
Sin embargo, queda motivo para sonrer. El precedente del Tribunal Registral est tan mal redactado que no sirve para los fines que se
propuso. En efecto, la declaracin notarial o judicial de usucapin no es
susceptible de calificacin respecto de la decisin de fondo, por lo cual

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La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

la atribucin que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los
cnyuges no autoriza a revivir el mrito de esa decisin. En suma, una
psima doctrina registral sobre la usucapin, que afortunadamente
deviene en inocua pues la calificacin no avanza sobre el fondo de las
resoluciones. En conclusin, el registrador (o el Tribunal, en su caso) no
tienen autoridad para rectificar la inscripcin del ttulo, pues en tal caso
se estara asumiendo en forma ilegal la funcin de notario o juez, pues le
estaran enmendando la plana a sus decisiones.
2.3. Ahora bien, cul es la naturaleza de la detentacin que ejerca la codemandante Gladys Filomena Llncor Moloche?
Est claramente determinado que el coactor Rafael Agustn Llncor
Castellanos es un poseedor inmediato por su calidad de arrendatario as
reconocido; sin embargo, queda por analizar la condicin jurdica de la
codemandante e hija del primero, Gladys Filomena.
Segn el propio texto de la demanda Gladys Filomena ocupa el predio desde la fecha de su nacimiento en el ao 1943. En ese momento el
poseedor del bien inmueble era su padre Rafael Agustn en condicin de
arrendatario. En tal sentido, cabe preguntarse qu ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellas
de su grupo familiar? En nuestra opinin, esta situacin implica que estamos en presencia de alojados u ocupantes por benevolencia del poseedor. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonces
los otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del
principal, tienen la condicin jurdica de servidores de la posesin.
De conformidad con el artculo 897 del CC: No es poseedor quien,
encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la
posesin en nombre de este y en cumplimiento de rdenes e instrucciones
suyas. En este caso, el servidor de la posesin ejerce el poder de hecho,
pero no es poseedor. Por tanto, el servidor de la posesin y el poseedor
inmediato coinciden en que ambos detentan fsicamente el bien, pero se
diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesin inmediata hay cierta autonoma para gozar y disfrutar del bien, eso
s, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesin es un

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detentador sin inters propio, bajo instrucciones y en dependencia social


o jurdica del principal(28).
El servidor de la posesin puede ser un dependiente, un subordinado,
o cualquier otro que acta en nombre o bajo la direccin del autntico
poseedor, por cuanto recibe rdenes, instrucciones o mandatos de este.
En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a
los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construccin
civil con relacin al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a
su disposicin, la empleada domstica respecto a los tiles de casa, el
soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el
verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero ello no significa
que la figura del servidor se resuelva exclusivamente en los casos de
dependencia laboral, sino tambin comprende aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia o
mera hospitalidad a favor de quien se aloja(29).
El artculo 1168 del Cdigo Civil italiano, por ejemplo, reconoce la
figura del tenedor por razones de servicio u hospitalidad, el cual no
goza de ningn tipo de proteccin posesoria. Segn la doctrina ms autorizada, hay razn de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a
favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a
favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitacin
de una clnica)(30). Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la
injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compaa
del husped, y tambin por la sensibilidad a la necesidad de otras personas. Las razones de hospitalidad sirven para negar proteccin a un sujeto
que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y jurisprudencia
italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor
(cnyuge, hijos) son detentadores por razones de hospitalidad.
Una solucin contraria, implicara dotar de un poder autnomo a varios miembros de una misma familia, lo cual conlleva una multiplicacin

(28) FUENTESECA, Cristina. La posesin mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.
(29) RAMREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481.
(30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffr Editore, Miln, 2000, p. 195.

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no deseada de las fricciones judiciales sin que en contrapartida se produzca la proteccin de ningn valor jurdico relevante(31).
Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir
una postura sobre este tema. En efecto, imaginemos lo absurdo que significara alquilar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condicin
y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los
hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a ese
vnculo jurdico, sin embargo, resultan poseyendo en condicin de dueo
y por cuya virtud obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbara por
completo la seguridad jurdica en el uso y disfrute de los bienes, pues
nunca un propietario tendra la certeza de mantener el dominio, ya que
sin l saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultara que los alojados o huspedes de los arrendatarios terminaran convirtindose subrepticiamente en propietarios.
La ocupacin por razn de servicio, hospitalidad, benevolencia o
alojamiento tipifican en nuestro ordenamiento jurdico como hiptesis
propias del servidor de la posesin, ya que en todos esos casos existe
dependencia social o familiar; ya que incluso la dependencia puede ser
jurdica, como en el caso de los hijos menores de edad, o simplemente
social cuando se trata de hijos mayores de edad. Ntese que el trmino
dependencia se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra
objetivamente bajo la direccin del poseedor, quien es el que tiene el
dominio de hecho sobre el bien.
En el Cdigo Civil alemn (pargrafo 855), fuente de inspiracin de
esta figura, no se hace mencin a la palabra dependencia, sino ms bien
al que ejercita por otro el seoro de hecho o que se encuentra en relacin semejante(32). Nuestro Cdigo se ha dejado influenciar por la traduccin del trmino alemn Besitzdiener, el cual literalmente significa servidor de la posesin; sin embargo, las traducciones literales no siempre
llegan a captar el real contenido de los vocablos jurdicos. No es posible

(31) Ibdem, pp. 200-203.


(32) La amplitud del concepto del BGB hace que en ese pas se considere servidor de la posesin al nio
con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre (WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 48). Puede
considerarse que en este caso existe una relacin de dependencia? S, siempre que consideremos incluido
dentro del trmino dependencia no solo la de origen laboral, sino tambin la familiar.

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entender que el servidor solo es un dependiente laboral ya que eso choca


contra la funcionalidad de la norma de acuerdo con las realidades del trfico, y adems altera la gnesis histrica del precepto, pues el vocablo
Besitzdiener (literalmente = servidor de la posesin) fue concebido en un
Cdigo promulgado en 1896, cuando ni siquiera exista el Derecho del
Trabajo, por lo que mal puede entenderse el trmino servidor en clave
o sentido laboralista.
La sentencia es bien clara en cuanto niega que padre e hija tengan la
condicin de poseedores a ttulo de propietarios (fundamento N 58),
pero es oscura respecto de la situacin de la hija, pues se indica textualmente que: En cuanto a la hija, Gladys Llncor Moloche, la misma no
tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en
virtud a la extensin del derecho de uso del que goza su seor padre, en
mrito a lo dispuesto por el artculo 1028 del Cdigo Civil (fundamento
N 57, segundo prrafo). En primer lugar se dice que no es poseedora, lo
cual da pie a pensar que se acoge la tesis de la servidora. Sin embargo,
luego se agrega que se posee a ttulo del derecho de uso y habitacin, lo
que es un error maysculo y que veremos con mayor detalle en el acpite
2.7 del presente trabajo.
En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al servidor de la posesin(33):
-

Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad


(director de sucursal, operario que trabaja en su casa, hijo del poseedor, etc.) o bajo estrictas rdenes del principal (dependiente de
tienda, chofer, etc.).

Es indiferente si la relacin del servidor es de cortesa o si se


apoya en una relacin jurdica (familiar o contractual).

Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro.

Es indiferente la duracin de la relacin entre el poseedor y el


servidor. Es decir, podra ocurrir que esta relacin se mantuviese
por mltiples aos, como ocurre en el presente caso.

(33) Ibdem, pp. 47-48.

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La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

Por su parte, la figura del servidor de la posesin produce dos efectos


jurdicos fundamentales:
a) El primero, de carcter negativo: el servidor no posee, es un
tenedor.
b) El segundo, de carcter positivo: el nico poseedor es el principal
del servidor.
De acuerdo con lo expuesto, doa Gladys Filomena no es poseedora
del predio, sino servidora de la posesin, ya que su detentacin siempre
ha sido subordinada a la de su padre. Este ltimo s tiene la condicin
de poseedor inmediato por cuanto le corresponde el control y direccin
del bien, pero subordinado siempre al poseedor mediato. Sin embargo,
en la Sentencia del Pleno las cosas no aparecen tan claras, aun cuando existe uniformidad de criterios en el sentido de negar a la actora la
condicin de poseedora en concepto de dueo y, por lo tanto, no le es
posible usucapir.
En tal sentido, en el presente caso no estamos en presencia de una
coposesin, pues Rafael Agustn es el nico poseedor en su grado (inmediato). Por su parte, su hija Gladys es servidora de la posesin en su
beneficio.
2.4. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena
Llncor Moloche no es poseedora inmediata
Segn los propios trminos de la demanda, Gladys Filomena se encuentra en ocupacin del predio desde la fecha de su nacimiento en el ao
1943. Es decir, ella posee por obra y voluntad de su padre, Rafael Agustn, quien era y es arrendatario del predio. Por tanto, cabe plantear la posibilidad de que la hija, al igual que el padre, fuese poseedora inmediata.
En efecto, es muy comn que alguien entregue a otro el poder de
hecho sobre un bien con el fin de de que este lo use o controle temporalmente en mrito de un vnculo jurdico y luego lo devuelva. Durante
ese nterin, ambas partes mantienen la condicin de poseedores. El que
recibe el bien es el poseedor inmediato o intermediario posesorio,

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mientras el que espera la devolucin es el poseedor mediato(34). Puede


considerarse como intermediarios de la posesin al usufructuario, al
acreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precario(35), etc.
Como habr podido advertirse, el elemento clave de la mediacin posesoria es la existencia de una relacin jurdica, en la que exista una
pretensin de restitucin del bien entregado. Sin embargo, es necesario
hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, el trmino relacin jurdica no debe entenderse en sentido estricto; por ello se admite la posesin
mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso invlido, requirindose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el mbito
material; es decir, basta un traspaso posesorio consentido, y en el cual
las partes reconocen que la posesin tiene como causa el consentimiento de uno de ellos, subsistiendo una pretensin de entrega amparada en
una gestin de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto(36). Con
mayor precisin se dice que esta figura requiere solamente un contacto
social, o de una relacin social; por lo que entraran dentro del esquema
de posesin mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes de
negocios nulos, sino adems las relaciones meramente sociales (pactos
de caballeros) o consentidas (precario). Lo esencial no es la subsistencia vlida de una relacin jurdica, sino el modo en que el poseedor inmediato se comporta con relacin al poseedor mediato, quien se reserva la
capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor
inmediato(37).
Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: Por ello, creo que, en
general, los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus
padres cuando son menores de edad, pues ocupan o residen en l, lo
hacen en virtud del inters de los padres, quienes tienen el derecho y
el deber de tener a sus hijos bajo su proteccin y cuidado. Sin embargo, cuando estos adquieren la mayora de edad, salvo los incapaces, y
estos continan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus
(34) Artculo 905 del CC: Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la
posesin mediata a quien confiri el ttulo.
(35) Nuestra interpretacin del concepto poseedor precario (artculo 911 del CC) difiere radicalmente de la
opinin predominante. Vase el apartado contenido en este mismo Captulo.
(36) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 59.
(37) FUENTESECA, Cristina. Ob. cit., p. 87.

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La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

padres, en principio salvo excepciones, usan el bien en inters propio,


para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres, sino su
propia necesidad de vivienda, no continan residiendo en el mismo bien
para beneficio de los progenitores quienes lo consienten por afecto, o
por su sentimiento natural de los padres, por ello considero que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia de
anlisis(38).
Uno puede preguntarse luego de leer la anterior cita: Por qu la condicin de servidor de la posesin tiene relacin con la minora o mayora
de edad de los hijos? Acaso porque el menor de edad recibe instrucciones? Esa concepcin del servidor de la posesin y de la posesin inmediata adolece, en nuestra opinin, de sustanciales defectos:
i) El servidor puede ser mayor o menor de edad; eso es irrelevante.
Es ms, los ejemplos tpicos del dependiente laboral hablan a las
claras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no hay
razn alguna para que el tema se pretenda dilucidar por virtud
exclusiva de la mayora de edad, ya que este hecho nada significa
en orden de mantenerse como servidor o no.
ii) Es absurdo pensar que los hijos mayores son poseedores por
ese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de posesin
se funda en la causa jurdica, esto es, en cmo se inici la detentacin con el bien. El arrendatario posee como tal, y no como
dueo, por su causa de posesin (contrato de arrendamiento); y el
vigilante no es poseedor, sino servidor, por su causa o razn justificativa de posesin (contrato de trabajo). Lo mismo ocurre con
los hijos pues su detentacin tiene como causa la benevolencia,
no otro ttulo, y eso los cataloga como servidores.
iii) La caracterstica fundamental del servidor de la posesin es que
se encuentre en dependencia social, familiar, laboral, mercantil,
jurdica o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos
que ingresan con l estn en relacin de dependencia suya,

(38) LAMA MORE, Hctor. La usucapin del coposeedor. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero
132, septiembre, 2009, p. 37.

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ya que estos detentan gracias a la buena voluntad, hospitalidad,


afecto o liberalidad del arrendatario. Esta es una tpica dependencia posesoria, ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por
benevolencia del poseedor inmediato. En tal sentido, los hijos
mayores o menores son servidores si es que estn dentro del contexto social de hospitalidad.
iv) Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones, y por ello no son servidores. Una vez ms aqu hay
un error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban
instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero ese elemento no es relevante para configurar la figura
del servidor. En realidad, lo nico importante es que se trate de
una detentacin subordinada del hijo frente a la de su padre
quien le permite ocupar el bien; y esa solo objetiva subordinacin ya le permite dar instrucciones sobre la posesin de la cosa,
aun cuando en concreto no lo haga. Por ejemplo, indicar que se
regrese antes de las doce de la noche, o se avise con quin se
sale, entre otras indicaciones comunes y ordinarias, son suficientes para tipificar una relacin de servidor. Ahora bien, tngase en
cuenta que esta situacin se presume en virtud de la causa posesoria (benevolencia del padre), y obviamente no se necesita acreditar la existencia real de las instrucciones.
v) Otro equvoco es considerar que el hijo mayor tiene un inters
propio en la posesin, cual es, satisfacer su necesidad de vivienda, y ese solo hecho ya lo descarta de su condicin de servidor.
Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda su
familia, y satisface con ello un inters propio de vivienda, igual
es servidor. Lo propio acontece con el husped, cuya situacin
jurdica se origina con el contrato de hospedaje, ya que a pesar de
tener un inters propio en contar con residencia temporal, sin embargo, no tiene autonoma y sigue instrucciones (el Hotel puede
ingresar en cualquier momento a la habitacin, debe de declarar
las personas que ingresan, verificacin diaria, etc.). Por tanto, la
condicin de servidor se determina por la falta de autonoma del
detentador, quien incluso podra tener un inters propio en la ocupacin del bien.

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vi) Un ltimo argumento: si el hijo mayor de edad se convierte en


poseedor, pues entonces habra que reputarlo como inmediato,
ya que no podra tener mejor situacin posesoria que el tradens.
Pues bien, y siendo ello as, en una hipottica demanda de desalojo habra que considerar a todos los poseedores inmediatos,
con el consiguiente aumento del conflicto y del litigio en forma
absolutamente innecesaria, y sin que con ello se tutele algn principio fundamental del Derecho, como ya ha denunciado la doctrina italiana.
Ntese que la posesin se adquiere por acto unilateral (apropiacin o
despojo) o por acto bilateral (entrega o tradicin), y as lo establecen los
artculos 900 y 901 del CC. Ahora bien, cmo adquiri la posesin doa
Gladys Filomena? Si ella naci en el predio que su padre ocupaba como
inquilino, es obvio entonces que nadie le entreg el predio, y menos todava pudo realizar un acto de despojo cuando en realidad su padre ya gozaba de la posesin. En consecuencia, doa Gladys Filomena simplemente se limit a conservar el estado posesorio de su padre, y teniendo en
cuenta esa subordinacin entonces la situacin de ella claramente se
reconduce a la de servidora.
2.5. Sera posible que Gladys Filomena Llncor Moloche hubiese cambiado su condicin de servidora de la posesin por la
de poseedora en concepto de dueo?
En contraposicin al poseedor en concepto de propietario, se encuentra el poseedor en concepto diferente al de propietario(39), cuya situacin
posesoria no le permite usucapir, ni puede ampararse en la presuncin de
propiedad ni apropiarse de los frutos (salvo excepciones). Sin embargo,
queda la duda si el poseedor en concepto diferente al de propietario
puede convertirse en poseedor en concepto de propietario. En otras palabras, s puede mudar o cambiar su condicin posesoria. Por ejemplo: un
sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor en concepto de propietario, con lo cual quedara
habilitado para ganar la propiedad por prescripcin adquisitiva. Es posible esta modificacin en el estado posesorio? La cuestin ha levantado

(39) En el Derecho alemn esta segunda categora se denomina posesin en nombre ajeno.

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polmicas de todo tipo. En el Derecho Romano, de corte eminentemente


formal, no era posible esta modificacin de estatus(40). En el Derecho
moderno, ms liberal en cuanto a las formas, la cuestin es debatida, y
vale sealar que nuestro Cdigo Civil no contiene norma alguna sobre
ese tema.
Sin embargo, un sector de la doctrina reconoce que pueden presentarse dos hiptesis de cambio de la condicin posesoria, a la que se denomina interversin(41):
a) Por oposicin frente al causante de la posesin: Para que el
poseedor en concepto distinto al de propietario (por ejemplo:
arrendatario) pase a tener animus domini, no basta un cambio psicolgico meramente interno. Para que ello ocurra sern necesarios actos notorios, concluyentes e inequvocos que impliquen
despojo en contra del titular; verbigracia: rechazo terminante al pago de la renta por considerarse propietario lo que debe
ser notificado fehacientemente al poseedor mediato; o a travs
de actos positivos de dominio siempre que sean conocibles por
el propietario. En consecuencia, no basta el mero incumplimiento de sus obligaciones ni las conductas equvocas o simplemente
sospechosas o dudosas(42). As, el solo incumplimiento o negativa a pagar la renta no habilita a pensar que se ha producido la
interversin, pues en tal caso el incumplimiento del contrato,

(40) La opinin de Paulo est reproducida en D. 41.2.3.19: Tambin es un precepto de los antiguos que nadie
pueda por s y ante s mudar la causa de su posesin: DORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano.
Versin Castellana. Tomo III, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, p. 305.
(41) El trmino latino para designar este cambio de situacin posesoria es interversio, por lo que muchos
autores lo han castellanizado como interversin. La Real Academia Espaola en su vigsima primera
edicin (Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo II, p. 1182) no reconoce este vocablo. Desde una
perspectiva purista, tal vez podra utilizarse el trmino similar (por fontica) intervencin, cuyo significado es el de accin y efecto de intervenir. La quinta acepcin de intervenir es sobrevenir, ocurrir,
acontecer (Ibdem). As pues, en la figura jurdica examinada se produce el sobrevenir de un hecho que
modifica radicalmente la situacin posesoria. Por su parte, el profesor Jos Antonio lvarez Caperochipi
(Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 150) hace uso del trmino inversin posesoria, el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Segn la Real Academia
Espaola (ibdem, Tomo II, pp. 1185-1186) el vocablo inversin significa accin y efecto de invertir,
teniendo esta como primera acepcin: alterar, trastornar las cosas o el orden de ellas. Sin embargo, el
neologismo interversin est muy difundido dentro de la doctrina jurdica, aunque no se utiliza en las
legislaciones, y por ello mantendremos su uso, aunque haciendo la salvedad aqu sealada.
(42) LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen 1: Posesin y
Propiedad, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 95.

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La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

en lugar de perjudicar al deudor, terminara beneficindolo; por


tanto, el cambio de condicin posesoria debe venir con el agregado de que la negativa se produzca por considerarse o comportarse
como propietario;
b) Por ttulo conferido por tercero: Si un tercero le otorga un ttulo al poseedor en concepto distinto al de propietario, este podr
iniciar una posesin con animus domini. Ejemplo: el arrendatario
compra el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesin
inmediata. En tal situacin, el arrendatario pasar a convertirse
en poseedor en concepto de dueo(43).
Sobre este tema podemos decir lo siguiente:
1) Normalmente se presume que el poseedor por determinado concepto, sigue manteniendo esa calidad. Esta es una conclusin derivada de la lgica ms elemental. Por lo tanto, quien niegue esa
situacin deber probarlo fehacientemente.
2) La interversin solo se produce cuando existen actos notorios,
concluyentes e inequvocos de haberse producido una mutacin en el concepto posesorio. Esta situacin debe asimilarse a
un despojo en contra del poseedor en concepto de dueo, por
cuanto el primero le niega a este su calidad de tal y se arroga un
comportamiento de titular que antes no tena. Por tanto, solamente hay interversin en casos muy notorios y evidentes de
mutacin en la condicin posesoria, sea por oposicin(44) o por

(43) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin del italiano de Santiago
Sents Melendo, Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 218.
(44) La oposicin es una declaracin, pero que no tiene la calidad de negocio jurdico en cuanto no versa
sobre relaciones jurdicas (artculo 140 del CC). Pero, la oposicin no es suficiente por s misma, es necesario, adems, el elemento material o comportamiento exterior como poseedor en concepto de dueo:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 232.

A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente sentencia argentina en donde se rechaza la consumacin de la interversin: La mera invocacin y acreditacin por la demandada de actos tales como pago de impuestos y servicios y realizacin de refacciones en
el inmueble de su concubino luego de fallecido este, no alcanza para que pueda alegarse la interversin
del ttulo, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondi
haciendo valer su alegada condicin de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, queda
en pie la situacin inicial de reconocimiento de la posesin en otro (Cmara Nacional Civil, Sala E,
14/02/1995): Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Tomo I, Zavala Editor,
Buenos Aires, 2000, p. 164.

315

Gnther Hernn Gonzales Barrn

un nuevo ttulo conferido por tercero(45). Bien vale la pena recordar que la interversin solo opera cuando la modificacin en
la condicin posesoria se realiza unilateralmente por el poseedor inferior (o, por lo menos, sin la intervencin del poseedor
superior, como ocurre cuando un tercero confiere ttulo distinto
al poseedor superior). En cambio, de producirse modificacin en
la condicin posesoria por acuerdo bilateral, entonces no habr
interversin, sino tradicin (artculo 902-1 del CC), esto es,
convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio.
Vale acotar que en los hechos probados ante la instancia no consta
que Gladys Filomena hubiese modificado su anterior condicin posesoria,
por lo que al no haberse producido la interversin entonces se concluye
que aquella no posee, ni nunca ha posedo en concepto de dueo, por lo
cual le resulta imposible adquirir por prescripcin adquisitiva.
2.6. Es posible que existan poseedores de distinto grado a los
que se reconozca como coposeedores?
Esta situacin terica no es admisible. Ejemplo: el arrendatario que
permite la ocupacin de su hija en virtud de una relacin de dependencia,
como ocurre en el caso planteado ante la Corte Suprema. Aqu no se presenta la figura materia de estudio, pues la coposesin se produce cuando
varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o
como poseedores mediatos de idntico grado(46). Como la posesin es una
relacin de hecho sobre un bien, la coposesin implica una relacin de
hecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesin tiene dos
notas esenciales: la unidad de objeto sobre el que los coposeedores ostentan

Muy distinto es el caso en que el arrendatario expuls al dueo de la finca alquilada y le neg el derecho
de cobrar la renta. Igual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario
a fin de resistir la accin de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa.
En ambos casos existe un autntico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversin
del concepto posesorio: Ibdem, p. 165. En tal caso, el poseedor superior podr recurrir a los remedios
posesorios contra el despojo (artculo 921 del CC).

(45) Cuando la causa proviene de un tercero, estamos en presencia de un ttulo capaz de dar origen al nuevo
concepto posesorio del sujeto. No es necesario que el ttulo sea vlido y capaz de transferir la propiedad; pudiendo aceptarse un ttulo invlido, ineficaz o proveniente de un titular aparente. Aqu lo importante no es la titularidad en s misma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que lo origina:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 232-233.
(46) dem.

316

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

el poder, y la homogeneidad de ese poder. El artculo 899 del CC define a


la coposesin como el hecho de que dos o ms personas ejerzan posesin
sobre un mismo bien (unidad de objeto), y en forma conjunta (homogeneidad de poder).
En consecuencia, si hay dos ocupantes entonces tendra que haber
co-posesin, para lo cual se requiere dos poseedores en forma conjunta,
es decir del mismo grado (artculo 899 del CC), lo que no ocurre en la
hiptesis sealada en el prrafo anterior.
Sin embargo, queda la duda si puede configurarse la coposesin
cuando coexiste un coposeedor en concepto de dueo (pues siendo inquilino compr todo el bien) y otro coposeedor en concepto de arrendatario
(uno de los inquilinos originarios que no compr el bien, pero sigue en
posesin). Aqu, los ocupantes no seran de idntico grado, obviamente.
En tal situacin, habra un poseedor mediato y otro inmediato, por lo que
no comparten el mismo grado posesorio. Esa sola circunstancia ya parece
descartar la existencia de la coposesin, empero, las dudas subsisten si
tenemos en cuenta el hecho de que ambos sujetos son poseedores directos
del bien y tienen sobre l poder de hecho inmediato, aunque compartido.
En la hiptesis planteada en la sentencia casatoria no acontece este
hecho, ya que ninguno de los ocupantes era poseedor en concepto de
dueo.
2.7. La calificacin de la situacin posesoria de Gladys Filomena
Llncor Moloche segn la sentencia
Sobre el particular, la Corte Suprema seala lo siguiente: De lo considerado se tiene que si bien es cierto que el seor Rafael Llncor es poseedor del inmueble materia de litigio, tambin lo es que su posesin es
en calidad de poseedor inmediato puesto que reconoce una posesin superior a la de l, al haber aceptado su condicin de arrendatario del predio,
como ya se indic antes, razn por la cual no puede pretender usucapir al
no haberse conducido como propietario del mismo, conforme emerge de
la prohibicin contenida en el artculo 912 del Cdigo Civil. En sntesis,
se colige que no estuvo gozando del derecho de habitacin, sino que
el inmueble le fue entregado en arrendamiento. En cuanto a la hija,
Gladys LLncor Moloche, la misma no tiene calidad de poseedora, toda
317

Gnther Hernn Gonzales Barrn

vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensin del derecho de uso del que goza su seor padre, en mrito a lo dispuesto por
el artculo 1028 del Cdigo Civil, habida cuenta que por el arrendamiento se da en uso un bien a favor del arrendatario, por lo que al margen de
que si se vino pagando o no la renta por dicho contrato, la cuestin es que
la seora Gladys Llncor no viene poseyendo el inmueble como propietaria (fundamento 57).
En este fundamento de la motivacin se aprecia un evidente error de
lgica formal, pues en la primera parte se indica que Rafael Llncor (el
padre) no estuvo gozando del derecho de habitacin, pues el bien le fue
entregado por arrendamiento. Sin embargo, en la segunda parte se indica
que Gladys Llncor (la hija) ocupa el inmueble en virtud de la extensin
del derecho de uso que le corresponde al padre, de acuerdo con el artculo 1028 del Cdigo Civil, que es precisamente la norma del derecho de
habitacin. Es decir, primero se niega la posesin y luego se le admite a
ttulo de habitacin.
Hagamos una secuencia de lo que pensamos sobre el razonamiento
de la sentencia:
i) El padre no tiene derecho real de habitacin, sino un arrendamiento, que es un ttulo de alcance obligacional.
ii) La hija, que posee gracias al padre, no es poseedora en su mismo
concepto.
iii) El derecho real de habitacin contiene una norma (artculo 1028)
por la cual la facultad con la que cuenta el titular se extiende a
toda la familia del beneficiario. Por analoga debe aplicarse esa
norma a los casos de arrendamiento; es decir, el arrendatario
puede hacer que su familia ingrese al bien.
iv) La familia del arrendatario no es poseedora en ese mismo concepto, pero se le extiende la facultad de uso sobre el bien, por
virtud de la analoga antes descrita.
La sentencia se equivoca cuando pretende subsumir la posesin de
los demandantes en el derecho real de habitacin, aunque luego se retracte, pues en tal caso se requiere imperativamente de un ttulo jurdico
constitutivo de la situacin jurdico-real en virtud de la declaracin de
318

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

voluntad de las partes as manifestada. En realidad aqu se produce una


confusin notoria, pues el arrendamiento y la habitacin tienen diferencias muy marcadas(47); y no hay razn alguna para invocar en esta sentencia el derecho de uso y habitacin.
El arrendamiento no genera un derecho de habitacin, ya que uno
es un ttulo simplemente obligacional, y el otro es de carcter real. Para
constituirse una habitacin se requiere de un negocio jurdico destinado
a ese fin; nada de lo cual acontece en el presente caso, por lo que resulta
intil entretenerse en un hecho que las partes no han invocado ni
probado.
Aqu bast sostener que el padre es un poseedor en concepto de arrendatario, por lo cual se le encuentra negada la usucapin; y la hija es una
alojada de este por lo que su condicin jurdica es de servidora de la posesin; pero en el mejor de los casos debe considerrsele de la misma situacin que su padre, ya que aquella posee el bien por virtud y gracia de este,
lo que ciertamente parece ser la postura doctrinal que asume la Corte.

3. Otros temas incidentales


3.1. Posesin pacfica
El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas
humanas, cuyo objetivo, entre otros, es el de desterrar la violencia. Siendo ello as, es lgico que el legislador habilite la usucapin solo al poseedor pacfico, esto es, al poseedor sin el vicio actual de la violencia. Sin
embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos lmites, pues su
aplicacin extensiva implicara que nadie pueda ganar la propiedad por
usucapin, si es que antes no ha adquirido la posesin por medio de una
entrega voluntaria. En el Derecho moderno, nunca se ha interpretado de
esa manera el requisito de la pacificidad de la posesin, pues cuando la
posesin se hace valer a tantos aos de distancia del momento de adquisicin, la gnesis de esta es tomada sistemticamente lejana del centro
de la escena y del juicio(48). Si la posesin pacfica fuese aquella que no
lesiona la situacin jurdica de otra persona, entonces la usucapin no
(47) En idntica lnea: RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Ob. cit., p. 58.
(48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 500.

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Gnther Hernn Gonzales Barrn

tendra objeto, pues la aplicacin de esta figura como modo de adquisicin de la propiedad presupone que exista contradiccin entre el poseedor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(49). Por la misma
razn, la posesin pacfica no significa que esta sea incontrovertida, ya
que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como las
puestas en mora, las tratativas de negociacin, las cartas de requerimiento
e incluso la interposicin de una accin reivindicatoria no tienen relacin
con el carcter de pacificidad(50).
En efecto, es muy comn pensar que la interposicin de una reivindicatoria hace cesar el carcter pacfico de la posesin; sin embargo, este
criterio debe rechazarse pues la discusin sobre la propiedad no altera el
hecho pacfico de la posesin; en realidad, la reivindicatoria o cualquier
otra accin de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapin, pero no eliminan la posesin(51). Por tanto, las interpretaciones

(49) En este clamoroso error han incurrido reiteradamente las sentencias de la Corte Suprema. Un ejemplo,
la del 25 de septiembre del 2002, publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. N 1454-2002-CHINCHA):
QUINTO.- Que, la interpretacin correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre
los que se encuentran, el que la posesin sea pacfica, esto es, que la posesin no se haya adquirido por
la fuerza, que no est afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (...).
Finalmente, la Corte declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva, a pesar de que el actor
acredit la posesin por ms de 23 aos. Cabe preguntarse: luego de tanto tiempo tiene importancia el
origen de la posesin?
(50) Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina dan cuenta que estos actos podran constituirse en causales de interrupcin de la posesin y, en consecuencia, de interrupcin del plazo exigido para usucapir; pero
ese es otro tema (Ibidem, pp. 498-499). Para la mejor doctrina la cuestin es unnime: POLA, Paola.
Lusucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12.
(51) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la pacificidad con la incontrovertibilidad de la posesin, de tal suerte que si una posesin se discute judicialmente entonces ya no es pacfica. En un caso
reciente, las partes en el proceso de prescripcin adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de
desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declar infundada la demanda de usucapin por
considerar que no exista posesin pacfica: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de
junio del 2004 (Cas. N 1392-2001-LAMBAYEQUE).

Por otro lado, la jurisprudencia tambin sostiene, errneamente, que la interposicin de acciones judiciales interrumpe la posesin pacfica, cuando en realidad interrumpen la usucapin. Es el caso de la
sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo ao
(Cas. N 1992-2003-TACNA): TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente accin, significa que la posesin de quien pretende ser declarado propietario por prescripcin debe
transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems; siendo de considerar que dicho
precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de algn
proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis;
CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripcin adquisitiva los demandantes
pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesin continua, pacfica y pblica
del predio desde el ao mil novecientos treintitrs, esto es por ms de sesenticuatro aos; QUINTO.Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesin pacfica en que se amparan los demandantes se
ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son
sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho-noventicuatro), de desalojo por ocupante precario

320

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

extensivas, o meramente gramaticales del vocablo pacfico, deben ser


descartadas(52).
Cmo entender correctamente la posesin pacfica? La doctrina considera que la posesin no conduce a la usucapin si la adquisicin se encuentra viciada por la violencia, pero solo hasta que el vicio haya cesado(53). Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la posesin
del despojante se consuma por la cesacin de actos materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la prdida de la posesin), o
cuando la posesin se asienta a favor de una de las partes involucradas,
pues concluyen los actos equvocos o no definitivos de apropiacin (por
ejemplo: las continuas tomas y retomas de la posesin hacen que esta no
se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesin no
sea pacfica). Algunos autores sostienen que la pacificidad de la posesin
solo se presenta cuando concluye el plazo de un ao para que el poseedor
despojado recupere la posesin en va interdictal(54), aun cuando para ello
se muestran influidos en sus propias leyes nacionales.
Hay otros argumentos que s abonan a favor de nuestra tesis. La posesin es un hecho, por lo que la pacificidad como condicin de aquella solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto, es un contrasentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no viven
en el mundo de la realidad material sino de la abstraccin. As, tendremos
un hecho posesorio pacfico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero
jams tendremos una nocin de derecho pacfico. Tngase en cuenta que la anttesis de la posesin pacfica es la posesin violenta, y

(expediente cuatrocientos veintinueve-noventicuatro), demanda de nulidad de suscripcin y nulidad de


escritura pblica (expediente doscientos setentisiete-noventicinco); SEXTO.- Que, por ende se concluye
que con la sola existencia de un proceso judicial donde se discuta los derechos de personas distintas de
quien pretende adquirir el mismo bien por prescripcin adquisitiva, se interrumpe la posesin pacfica
que exige el artculo novecientos cincuenta acotado (...). Finalmente, se declar infundada la demanda
de prescripcin adquisitiva.
(52) Incurre en ese mismo error Hctor Lama More (Ob. cit., p. 39), seguramente influenciado por la jurisprudencia antes citada: Qu sucede en nuestro pas cuando el poseedor es emplazado judicialmente
con una demanda en la que se controvierta el derecho posesorio sobre el bien? En tal caso, si bien no se
interrumpe el plazo de prescripcin, creo que lo que habra sucedido es que la posesin ha dejado de ser
pacfica.
(53) As lo seala, por ejemplo, el artculo 1163 del Cdigo Civil italiano.
(54) HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 392-393. El criterio de este autor se haya influido por el artculo 441del Cdigo Civil espaol: En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras
exista un poseedor que se oponga a ello (...). En el ordenamiento peruano no existe una norma anloga.

321

Gnther Hernn Gonzales Barrn

ambos conceptos son de imposible encaje en el mbito de los derechos


(existen derechos pacficos o derechos violentos?). En efecto, un
poseedor que es demandado por el propietario en vas de reivindicacin,
en nada deja de gozar de la posesin pacfica (o acaso el demandado se
vuelve poseedor violento?), y ms bien el uso de la justicia institucional
demuestra que estamos en las antpodas de la violencia o de la autotutela.
Por tanto, es inaceptable confundir los planos.
La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera
que la posesin pacfica se refiere a la falta de violencia en la actual ocupacin del bien, y no tiene nada que ver con la discusin judicial de los
derechos. As se dice: b) La posesin pacfica, se dar cuando el poder
de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una vez que cesa la
violencia que instaur el nuevo estado de cosas (fundamento N 44). Por
tal motivo, el errneo criterio de las antiguas sentencias supremas queda
superado.
3.2. Interrupcin de la posesin
La usucapin exige que el poseedor posea el bien durante el tiempo
requerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame durante
todo ese tiempo. Si el poseedor pierde la posesin, o el propietario reclama el bien, entonces queda interrumpida la usucapin. Una posesin
interrumpida implica el fin de la posesin, e impide la usucapin. Si se
vuelve a iniciar la posesin, ser esta una posesin nueva y distinta, no
una posesin empalmada con aquella otra concluida(55). Por tanto, la continuidad de la posesin implica que esta no se haya interrumpido durante
el plazo legal exigido para la usucapin. Adems, y no obstante su obviedad, debe dejarse aclarado que si la usucapin ya se consum, entonces la
presencia de la causal interruptiva ser irrelevante.
El Cdigo Civil vigente contiene una norma referida a la interrupcin
de la usucapin (artculo 953 del CC), la cual obviamente es insuficiente
para abarcar todas las hiptesis susceptibles de presentarse en la realidad. Por tal razn, y en cuanto sea necesario, habr necesidad de aplicar

(55) Ibdem, p. 406.

322

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

por analoga las normas previstas para la interrupcin de la prescripcin


extintiva (artculo 1996 del CC).
Segn la doctrina clsica, la usucapin en vas de consumarse puede
interrumpirse de forma natural y de forma civil(56). Existe interrupcin
natural cuando se abandona el bien o se pierde la posesin por intervencin de un tercero (artculo 953 del CC); en tales casos de prdida o privacin (se supone involuntaria) de la posesin, la interrupcin se reputa
como no efectuada si el poseedor primigenio recupera el bien antes de
un ao de producida la prdida o privacin, o si por sentencia se ordena
la restitucin (artculo 953 del CC). Esta ficcin (es tal, por cuanto considera como posesin un perodo de tiempo en el que no se ejercit el
poder de hecho) tiene como objetivo facilitar la consumacin de la usucapin(57); en buena cuenta, pues, la citada norma tiene como fin exclusivo
hacer reanudar el cmputo de la usucapin, pero en ningn caso constituye o da lugar a una posesin que no existe.
Por otro lado, hay interrupcin civil cuando se reclama jurdicamente la posesin(58), aun cuando nuestro ordenamiento civil no contiene
una disposicin especfica sobre el tema. Esa laguna ha motivado que se
opine por la inexistencia de la interrupcin civil en el Derecho peruano y,
en consecuencia, la interposicin de la accin judicial tiene como efecto eliminar la condicin pacfica de la posesin. Es decir, la omisin del
legislador se pretende subsanar, no por la analoga que es el mecanismo

(56) ROCA TRAS, Encarna. Las relaciones entre la posesin y el Registro de la Propiedad. En: Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, N 530, p. 48.
(57) Esta ficcin no puede aplicarse por analoga (artculo IV T.P. C.C.: Las normas excepcionales no son
susceptibles de analoga); por lo tanto, su nica consecuencia es tener por no realizada la interrupcin de
la usucapin. La literalidad del artculo 953 del CC lo confirma: Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un
ao o si por sentencia se le restituye (el resaltado es nuestro). La norma alude a que la recuperacin de
la posesin hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su mbito de aplicacin a la interrupcin de la
usucapin.
(58) Se considera que la accin reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapin
en vas de consumarse. Para tal caso, se requiere la citacin con la demanda y que esta, finalmente, sea
declarada fundada. De no estimarse la demanda, la interrupcin de la usucapin queda sin efecto. Sobre
el particular, se ha dicho que: Todo depende, por tanto, de la sentencia. Si es estimatoria de la demanda,
hay interrupcin y las consecuencias derivadas. Si es desestimatoria, no hay interrupcin. Cuenta, pues,
de manera decisiva la sentencia y el contenido de la sentencia, es decir, lo resuelto por la misma y los trminos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmente. Basta con que en la estimacin, aunque sea parcial, quede lo relativo a la posesin y a la consiguiente
usucapin: HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 426-427.

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Gnther Hernn Gonzales Barrn

natural para integrar la falta de normas, sino a travs de una desnaturalizacin absoluta del concepto de pacificidad(59).
En el apartado anterior ha quedado suficientemente demostrado que
la reclamacin judicial de la cosa es una cuestin que se mueve en el mbito del Derecho, y no cambia el hecho posesorio pacfico ya que esta
ltima condicin juega exclusivamente en el mundo de los hechos. Adicionalmente, el Pleno Casatorio ha puesto las cosas en su sitio respecto
de la posesin pacfica, considerando que esta no tiene relacin con la
interposicin de acciones judiciales, sino con el mantenimiento sin violencia de la posesin actual.
Por tanto, con mayor razn se impone acudir al sano criterio de la
analoga; en este caso, tomando las normas de prescripcin extintiva a
efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamacin jurdica de la
cosa produce la interrupcin civil de la usucapin en vas de consumarse
(artculo 1996-3 del CC, por analoga); y el mismo efecto se produce si el
poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artculo
1996-1 del CC, por analoga).
Por lo dems, recurdese que la reivindicatoria es una accin mixta,
declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad, y de condena
en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello as, la sentencia no es
constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino que se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido que los efectos de la
sentencia, por ser justamente declarativa y no constitutiva, se retrotraen a
la interposicin de la demanda o al emplazamiento del demandado. Pues
bien, ese principio general, que no requiere de norma alguna, es simplemente confirmado por la aplicacin analgica de las normas sobre prescripcin extintiva.

III. Conclusiones
1. La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin se justifica como
mecanismo probatorio absoluto y dogmtico de la propiedad, que busca
poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un

(59) LAMA MORE, Hctor. Ob. cit., pp. 38-39.

324

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

bien. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los


derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva, tanto para
lograr consecuencias relevantes de orden social, como econmico.
2. La usucapin tiene un fundamento positivo, pues se basa en una
accin que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente; y un
fundamento negativo, pues se basa en una inaccin que se considera
inconveniente. Por el primero, se privilegia la accin del poseedor que
incorpora un bien al circuito econmico, posee, explota, produce, crea
riqueza y genera un beneficio general, al margen de la titularidad formal. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente
de un propietario que no acta el contenido econmico de su derecho.
3. En tal contexto surge la usucapin como hecho jurdico calificado de
preclusivo, esto es, que pone fin a los debates sobre la legalidad de
las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo
transcurrido el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningn inters jurdico que solicite su garanta (el del
antiguo dueo); y ms bien se manifiesta como preferente el inters
encarnado por la situacin de hecho presente (el del poseedor).
4. La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapin como el ltimo mecanismo de certeza de
las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Para que se constituya
la prescripcin adquisitiva se requiere de la posesin como elemento base, y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. Por ltimo, tambin debe presentarse la inaccin del propietario,
quien no reclama jurdicamente la devolucin del bien posedo por un
tercero, y que constituye un elemento de justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueo justifica la prdida
del dominio aun en contra de su voluntad.
5. Y por qu se escoge la posesin como base para la usucapin o
elemento caracterstico? La razn es muy simple: la posesin es la
realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina seala que la propiedad se justifica gracias a la posesin, ya que el
ttulo formal es solo un medio para lograr la finalidad intrnseca de
cualquier derecho real, cual es, el aprovechamiento y disfrute mximo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por tanto, si desde una
perspectiva axiolgica el fin se encuentra en grado superior al medio,

325

Gnther Hernn Gonzales Barrn

entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer
efectiva a la segunda.
6. Ha surgido hace poco una posicin singular sobre los fundamentos
de la usucapin, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se
convierta en domino por virtud de la posesin durante el tiempo legalmente establecido (Mejorada Chauca). Discrepamos de esta opinin. El artculo 70 de la Constitucin de 1993 dice claramente que
la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de
los lmites de ley. Ntese, por tanto, que la propiedad est sujeta
al deber de actuar o ejercer, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar
y explotarse. En consecuencia, el domino no tiene libertad absoluta
para ejercer o no su derecho, pues claramente la norma fundamental
lo condiciona a que se respete el bien comn. La propiedad sirve para
satisfacer el inters del dominus, pero la inactividad o ausentismo de
este no puede ser protegida, pues en la prctica extrae un bien del
circuito econmico, por desidia o negligencia, con grave dao a la
economa y al inters general. En tal circunstancia, el propietario no
ejerce la propiedad en armona con el bien comn, sino en dao de la
propia sociedad que en su momento le reconoci el derecho. Por ello,
queda habilitada la sancin que la ley contempla expresamente por la
infraccin del deber constitucional, y que no es otra que la extincin
del dominio.
7. En cuanto a los hechos de la Sentencia del Pleno Casatorio, se tiene
que la codemandante Gladys Filomena Llncor Moloche es hija del
arrendatario del bien inmueble, y solicita se le declare propietaria por
prescripcin adquisitiva pues tiene 60 aos en posesin.
8. La codemandante ejerce detentacin por benevolencia, gracia, licencia y buena voluntad de su padre, quien es poseedor inmediato del
bien en su calidad de arrendatario. Por tanto, la hija tiene la condicin legal de servidora de la posesin, pues se encuentra en situacin
de dependencia social o familiar; esto es, de mera tenedora por razn
de hospitalidad y liberalidad (artculo 897 del CC). Por tanto, la prescripcin adquisitiva le est negada.

326

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

9. La caracterstica fundamental del servidor de la posesin es que se


encuentre en dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurdica
o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien
es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos que ingresan
con l estn en relacin de dependencia suya, ya que estos detentan gracias a la buena voluntad, hospitalidad, afecto o liberalidad
del arrendatario. Esta es una tpica dependencia posesoria, ya que el
poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor
inmediato. En tal sentido, los hijos mayores o menores son servidores
si es que estn dentro del contexto social de hospitalidad.
10. Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones, y por ello no son servidores. Una vez ms aqu hay un error
conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero
ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor.
En realidad, lo nico importante es que se trate de una detentacin
subordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocupar el bien; y esa solo objetiva subordinacin ya le permite dar instrucciones sobre la posesin de la cosa, aun cuando en concreto no lo
haga.
11. Es errneo considerar que la hija sea poseedora inmediata, pues en
realidad nunca adquiri la posesin en forma autnoma y no cambi
su ttulo posesorio basado en la hospitalidad. Si la hija ingresa a poseer como alojada del padre, entonces mantiene en forma indefinida
la condicin de servidora.
12. La sentencia incurre en error cuando pretende analizar el derecho
real de habitacin, que ni siquiera es invocado como un hecho por las
partes, y que por lo dems no se relaciona con el contrato de arrendamiento. En efecto, la habitacin es un derecho real de uso sobre
una casa o morada; mientras el arrendamiento da lugar a una cesin
de uso personal, sin alcances o efectos reales de poder inmediato,
oponible e inherente. Ambas figuras, por tanto, ni se mezclan ni se
confunden.
13. Fuera del caso concreto, y desde una perspectiva terica, en el caso
de la coposesin se aplica los mismos principios generales, pues si
varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripcin debe

327

Gnther Hernn Gonzales Barrn

favorecer a todas ellas. La coposesin se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como
poseedores mediatos de idntico grado. Como la posesin es una relacin de hecho sobre un bien, la coposesin implica una relacin de
hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, y sobre este
punto, es correcta la doctrina sentada en el Pleno Casatorio.
14. La coposesin exige control autnomo y efectivo del bien, y no basta
una posesin espiritual o meramente hipottica derivada de alguna situacin jurdica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de
un sujeto que posee en exclusiva un bien, y aunque sea casado su
cnyuge no posee. En esta hiptesis, la solucin que se impone es
favorecer con la usucapin al nico poseedor, ya que el otro carece
del presupuesto legal para que se produzca la adquisicin. En otras
palabras, quien no es poseedor no puede ser jams usucapiente!
Por tal razn, es altamente criticable (y rechazable desde todo punto
de vista) un reciente precedente adoptado por mayora en el Pleno del
Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria.
15. La posesin es un hecho, por lo que la pacificidad como condicin
de aquella solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto,
es errneo que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no
viven en el mundo de la realidad material sino de la abstraccin. As,
tendremos un hecho posesorio pacfico, es decir, que se ejerce sin
violencia, pero jams tendremos una nocin de derecho pacfico.
La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues considera
que la posesin pacfica se refiere a la falta de violencia en la actual
ocupacin del bien, y no tiene nada que ver con la discusin judicial
de los derechos.
16. El Cdigo Civil no contempla norma expresa sobre la interrupcin
civil de la usucapin en vas de consumarse, por lo que impone acudir al sano criterio de la analoga; en este caso, tomando las normas
de prescripcin extintiva a efectos de colmar las lagunas. En tal sentido, la reclamacin jurdica de la cosa produce la interrupcin civil
de la usucapin en vas de consumarse (artculo 1996-3 del CC, por
analoga); y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la
superioridad de un derecho ajeno al suyo (artculo 1996-1 del CC, por
analoga). Por lo dems, recurdese que la reivindicatoria es una accin mixta, declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad,
328

La usucapin en la sentencia del segundo pleno casatorio

y de condena en cuanto dispone la entrega del bien. Siendo ello as,


la sentencia no es constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino
que se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocido
que los efectos de la sentencia, por ser justamente declarativa y no
constitutiva, se retrotraen a la interposicin de la demanda o al emplazamiento del demandado. Pues bien, ese principio general, que no
requiere de norma alguna, es simplemente confirmado por la aplicacin analgica de las normas sobre prescripcin extintiva.

329

8
Ivn Leonardo Glvez Aliaga

Prescripcin adquisitiva de
dominio de inmuebles
en la va notarial

Prescripcin adquisitiva de dominio de


inmuebles en la va notarial
Comentarios a las ltimas modificaciones

Ivn Leonardo Glvez Aliaga(*)

En el presente artculo el autor nos ofrece un exhaustivo anlisis del procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles, con
sus recientes modificaciones efectuadas por el Decreto Supremo N 0012009-VIVIENDA, publicado el 05/02/09. Como bien explica el autor, este
procedimiento cuya duracin es de cuatro meses es muy til para sanear la
propiedad de los inmuebles urbanos, y presenta una serie de cuestiones importantes a lo largo de su tramitacin. Finalmente, el autor estudia las ltimas
modificaciones las cuales, a su criterio, pretenden que el procedimiento se realice con las mayores garantas y transparencia a favor de terceros, sobre todo
cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.

I. INTRODUCCIN
En febrero del presente ao se public el D.S. N 001-2009-VIVIENDA(1) en adelante el Decreto Supremo, con el que se han efectuado
modificaciones al procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio
de inmuebles en va notarial.
Como sabemos la prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles
fue introducida como competencia notarial a partir del ao 1999 con la

(*) Abogado egresado de la maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor universitario.
(1) Modificacin al TUO del Reglamento de la Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Comn, aprobado por D.S. N 035-2006-VIVIENDA.

333

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

Ley N 27157(2). Trmite Notarial cuyo procedimiento fue detallado posteriormente a travs del D.S. N 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley
27157) y la Ley N 27333(3), normas que en la actualidad cumplen un rol
efectivo para el saneamiento de inmuebles urbanos ya que se trata de una
va rpida para la obtencin de la declaracin de propiedad. Un procedimiento cuya duracin en promedio es de cuatro meses.
Como mencionamos en el prrafo precedente, a partir de la vigencia
de la Ley N 27157 se han emitido diversas normas, tales como el D.S.
N 008-2000-MTC, en adelante el reglamento, la propia Ley N 27333,
el D.S. N 035-2006-VIVIENDA (TUO de la Ley N 27157) y, ltimamente, el D.S. N 001-2009-VIVIENDA.
En el presente trabajo pretendemos analizar las particularidades del
trmite, los alcances de los cambios introducidos y los defectos de tcnica legislativa que muchas veces pueden provocar confusin a pesar de las
buenas intenciones del legislador.

II. Prescripcin adquisitiva de inmuebles en va


notarial: antecedentes
La Ley N 27157 fue emitida con la finalidad de regularizar las edificaciones, declaratorias de fbrica, independizaciones y reglamentos internos que por diferentes razones no haban logrado ingresar al registro
pblico, principalmente por no haber obtenido la licencia de construccin
y/o el certificado de conformidad de obra que se exiga por parte de las
municipalidades. Se trataba entonces de edificaciones nuevas, modificaciones, remodelaciones o ampliaciones de fbrica que se haban realizado
de manera informal y, por lo tanto, sin un control respecto de la seguridad
de la obra o del cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios que deben respetarse en estos casos.

(2) Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del
Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn. Publicado el 20 de
julio de 1999.
(3) Ley complementaria de la Ley N 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial,
para la regularizacin de edificaciones. Publicado el 30 de julio del 2000.

334

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

La Ley N 27157 es una ley de excepcin de las que surgen cada


cierto tiempo, como una manera de regularizar la informalidad en la que
crece el campo inmobiliario, especficamente en el mbito de predios urbanos, para que de esta manera puedan acceder a los beneficios que otorga la formalidad, como pueden ser el acceso al crdito o la revalorizacin
de las propiedades, al contar con el saneamiento correspondiente. Dicha
norma estableci mecanismos no municipales para la regularizacin,
mediante la utilizacin de formularios registrales, informes tcnicos de
verificacin y planos elaborados por verificadores, que podan ser ingenieros civiles o arquitectos, para lo cual se cre un registro de verificadores, asimismo se otorg facultades al notario para la certificacin de estos
documentos.
En el artculo 7 de la Ley N 27157 se incorpor lo que se denomin la regularizacin de edificaciones sin contar con ttulo de propiedad, con la sola posesin por diez aos de manera pacfica, pblica,
continua y como propietario, recogiendo de esta manera lo contemplado
en el artculo 950 primer prrafo del Cdigo Civil. Sin embargo, la Ley
N 27157 no regul el procedimiento concreto en la va notarial para obtener el ttulo de propiedad a travs de la prescripcin. Para ello se emiti
el Decreto Supremo N 008-2000-MTC y la Ley N 27333 donde se precisaron los alcances del procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva de dominio.

III. Funcin notarial: alcances de la competencia


del notario
Los presupuestos bsicos para la actuacin notarial son los
siguientes:

1. Respecto de la condicin del notario


La Ley N 27333 estableci que el trmite se efectuara bajo los alcances de la Ley N 26662, es decir como asunto no contencioso, esta
ltima norma seala en el artculo 3 que () solo podrn intervenir en
procesos no contenciosos, los notarios que posean ttulo de abogado.
Recordemos que no todos los notarios son abogados ya que anteriormente no era un requisito para ejercer la funcin notarial tener ttulo de
335

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

abogado, esto recin se exige desde el ao 1992, a partir de la entrada en


vigencia del Dec. Ley N 26002. En concordancia con lo anteriormente
sealado, el artculo 6 del reglamento de la Ley N 27157 tambin exige
la condicin de abogado del notario que efectuar el procedimiento de
prescripcin adquisitiva.

2. Competencia territorial
El notario competente es el de la provincia donde est ubicado el inmueble (artculo 5, Ley N 27333), sin perjuicio de la localizacin distrital de su despacho (artculo 4, Decreto del notariado, Dec. Leg.
N 1049). El distrito donde est ubicada la oficina del notario es asignado
de acuerdo con el puntaje alcanzado en determinado concurso de mritos,
de manera tal que si el notario fue nombrado para el distrito del Cercado
de Lima, no podr abrir su oficina fuera de los lmites de dicho distrito.
Esto no implica que el notario se circunscriba dentro de su funcin a
dar fe de actos y contratos producidos dentro del distrito donde se ubica
su oficina. Como sabemos, existen normas especficas que regulan el
tema del mbito territorial de competencia del notario: as por ejemplo,
en el caso de la sucesin intestada rige como criterio para establecer esa
competencia, el ltimo domicilio del causante. Consecuentemente, en
estos casos de sucesin intestada ser competente el notario de la provincia del ltimo domicilio del causante.
En la prescripcin adquisitiva de dominio la competencia provincial
permite que un notario del distrito de Carabayllo pueda efectuar el procedimiento de prescripcin de un inmueble ubicado en el distrito de San
Bartolo o que un notario que tiene su despacho en el distrito de Ate pueda
efectuar la prescripcin de un inmueble ubicado en San Isidro.
No estar permitido entonces que un notario de Lima pretenda efectuar la prescripcin de un inmueble ubicado en el departamento de Puno.

3. En relacin con el inmueble a prescribir


No est permitida la prescripcin adquisitiva sobre inmuebles rsticos o eriazos, sino solamente sobre inmuebles urbanos.

336

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

Recordemos que el cambio de uso de un inmueble rstico en urbano est determinado por la implementacin de obras, tales como pistas,
veredas, instalacin de energa elctrica, agua y alcantarillado. Se trata
del cambio de un tipo de vida dedicada tal vez al cultivo de productos de
panllevar por un tipo de vida propio de una urbe, con las necesidades que
ello implica por la mayor concentracin de poblacin. Dicho cambio de
uso es lo que se denomina habilitacin urbana.
Como sabemos, en el proceso de habilitacin urbana a pedido de parte(4), existen 2 etapas: la aprobacin del proyecto por la municipalidad y
la recepcin de obras. En ambas, la municipalidad emite una resolucin
que puede inscribirse en el Registro Pblico. Sin embargo, este cambio
de la condicin de un inmueble rstico en urbano no siempre se realiza de manera ordenada, siendo recurrente la informalidad en el proceso
de habilitacin; es por ello que existen muchos inmuebles que sin contar
con autorizacin municipal alguna ya tienen fsicamente la condicin de
urbanos.
En la prescripcin adquisitiva en va notarial el inmueble debe ser
urbano o estar ubicado en rea urbana, en el primer caso se trata de
aquellos inmuebles que ya cuentan con la recepcin de obras, o por lo
menos con el proyecto de habilitacin urbana inscrito. En el segundo
caso, se trata de inmuebles que no cuentan con proyecto de habilitacin
urbana aprobada y tampoco con la recepcin de obras correspondiente,
pero que en los hechos ya cuentan con los servicios bsicos para ser considerados urbanos.
En el campo registral se dieron diferentes interpretaciones al respecto
y se entendi, en un primer momento, que deba existir por lo menos el
proyecto de habilitacin urbana inscrito (segn lo regulado por el artculo
4 del Reglamento) para poder acogerse a la regularizacin de edificaciones y por consiguiente a la prescripcin adquisitiva como mecanismo de
saneamiento de la propiedad. Este criterio ya fue superado a partir de la

(4) Como excepcin, la Ley N 29090 (Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones)
publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre del 2005, introdujo en su artculo 24 la
posibilidad que las municipalidades distritales y provinciales declaren la habilitacin de oficio sobre predios registralmente calificados como rsticos que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas,
con edificaciones y servicios pblicos.

337

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

Resolucin N 368-2001-ORLC/TR que estableci la forma de acreditacin de la calidad de urbano de un bien, a travs del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios ya que este constituye documento fehaciente porque, como seala uno de los considerandos de la resolucin,
dicho documento solamente cabe expedirse respecto de terrenos urbanos. Posteriormente se dict el D.S. N 011-2005-VIVIENDA(5), donde
se estableci que la regularizacin comprenda a edificaciones existentes
sobre predios urbanos, terrenos que cuenten con proyecto aprobado de
habilitacin urbana con construccin simultnea y predios ubicados en
zona urbana. No ser necesario entonces que se encuentre inscrito el proyecto de habilitacin urbana.
Este criterio ya constituye un precedente de observancia obligatoria
a partir del ao 2006 en que el XIX pleno registral aprob el siguiente texto: para inscribir la regularizacin de edificaciones ya existentes
sobre un predio ubicado en zona urbana consolidada, que aparece inscrito
como predio rstico en el Registro de Predios, no se requiere resolucin
de alcalda que declare la habilitacin urbana de oficio, siendo suficiente
acreditar que el predio se encuentra registrado como urbano por la municipalidad correspondiente(6).
Otro aspecto a tomar en cuenta en relacin con el inmueble es que
se puede prescribir terrenos (artculo 5, inciso k, Ley N 27333) y no se
requiere regularizar edificaciones aunque exista en la realidad una fbrica
que no obra inscrita en registros pblicos. Este criterio tambin constituye un precedente de observancia obligatoria al haber sido aprobado en el
XII pleno(7).
Recordemos que la Ley N 27157 buscaba regularizar edificaciones
y a propsito de dicha regularizacin poda sanearse la propiedad, era
lo que se denominaba regularizacin con saneamiento. Con el precedente sealado, por el cual el pleno registral interpret correctamente

(5) Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de mayo del 2005.


(6) Resolucin publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de septiembre de 2006. criterio sustentado en
las Resoluciones N 214-2006-SUNARP-TR-L del 5 de abril del 2006, N 172-2006-SUNARP-TR-L del
23 de marzo de 2006 y N 266-2006-SUNARP-TR-L del 3 de mayo de 2006.
(7) Se trata del dcimo precedente aprobado en el pleno XII, criterio sustentado en la Resolucin N 0772005-SUNARP-TR-L del 16 de febrero de 2005.

338

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

los alcances de la Ley N 27333, el saneamiento de la propiedad a travs


de la prescripcin adquisitiva se ha convertido en un trmite autnomo
donde ya no se necesita regularizar edificaciones. Estos alcances de la
Ley N 27333 ya haban sido desarrollados en su momento, de manera
acertada, por el Dr. Gonzales Loli cuando sealaba: De acuerdo con el
Reglamento para realizar el proceso de prescripcin adquisitiva notarial, se requera que este sea efectuado en el marco de un proceso de regularizacin de una edificacin () este criterio ha sido expresamente
modificado por el inciso k) de la ley complementaria (se refiere a la Ley
N 27333), que s permite que el trmite se efecte sobre terrenos urbanos
que no cuenten con edificacin, lo que ineludiblemente desliga el procedimiento de regularizacin de edificaciones del proceso de prescripcin
adquisitiva(8). De esta manera, se confirma la posibilidad de efectuar
la prescripcin de inmuebles que ya cuentan con fbrica inscrita, como
puede ser el caso de un departamento, sin necesidad de regularizarle alguna modificacin.

4. Tiempo y calidad de la posesin del inmueble


Solamente est permitida la prescripcin cuyo tiempo de posesin sea
de diez aos, descartndose la posibilidad de utilizar la prescripcin corta
de cinco aos, con justo ttulo y buena fe, que regula el segundo prrafo
del artculo 950 del Cdigo Civil.
Debe tratarse de una posesin pacfica, es decir, sin perturbaciones ni
violencia. La posesin tambin debe ser pblica, no clandestina, que sea
notorio para las personas del entorno que el solicitante ocupa el inmueble.
Respecto de la continuidad, est permitido por nuestro Cdigo Civil la interrupcin menor a un ao. De otro lado, la restitucin judicial no afecta
la continuidad de la posesin. Con respecto a la posesin como propietario, quiere decir que los dems reconozcan al poseedor como propietario,
lo que Dez-Picazo llama posesin en concepto de dueo(9) y que a su
vez el poseedor no reconozca en otro la propiedad del bien que pretende
(8) GONZALES LOLI, Jorge Luis. Algunas consideraciones respecto al procedimiento de declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de propiedad previsto en la Ley N 27157 de regularizacin de edificaciones y la Ley N 27333 complementaria de asuntos no contenciosos de competencia notarial para la
regularizacin de edificaciones. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ao
1, N 2, Lima, agosto de 2000, p. 87.
(9) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, p. 564.

339

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

prescribir, de esta manera queda descartado entonces que el arrendatario


o el guardin de un inmueble puedan prescribir un bien porque reconocen
en otro su propiedad.

5. Procedimiento notarial
En el procedimiento notarial, de acuerdo con las normas citadas, encontramos las siguientes etapas: presentacin de la solicitud acompaando los anexos correspondientes; calificacin de la solicitud por el notario;
publicacin de avisos; anotacin preventiva en registros pblicos; notificacin al titular, inmediato transferente, colindantes e interesados; colocacin de carteles en el inmueble; constatacin notarial del inmueble y
extensin de la escritura pblica. Debemos tomar en cuenta que no existen plazos ni orden de prelacin en cada una de las etapas dentro del procedimiento de prescripcin. A continuacin desarrollaremos brevemente
cada una de las etapas indicadas.
- En relacin con la solicitud, debemos sealar que tal denominacin
no resulta apropiada (artculo 5, inciso a, Ley N 27333). Se trata ms
bien de una minuta, documento idneo para generar una escritura pblica, que es el instrumento final que emitir el notario una vez concluido el
procedimiento (artculo 5, inciso f, Ley N 27333). En el mbito notarial
se utiliza el trmino solicitud para los casos de extensiones de actas que
sern incorporadas en el protocolo notarial.
Esta solicitud al ser tramitada como asunto no contencioso debe contar
con la autorizacin de abogado (artculo 14, Ley N 26662) y con la firma
del solicitante, y como mnimo tres y como mximo seis testigos, mayores
de 25 aos, quienes declararn bajo juramento que conocen al solicitante
y especificarn el tiempo que viene poseyendo el inmueble. En aplicacin
supletoria del Cdigo Procesal Civil (artculo 229), no pueden ser testigos
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino del solicitante ni aquel que tiene inters directo o indirecto en el resultado del procedimiento. Aunque las normas no
lo prohban creemos que no puede ser testigo en el trmite de prescripcin
adquisitiva el dependiente del notario porque no sera un testigo idneo y
porque afectara la imparcialidad del procedimiento. Deben acompaarse
las copias de documento nacional de identidad de los testigos para verificar que cumplan con el requisito de edad mnima que exige la norma.
340

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

De conformidad con el artculo 505 del CPC la solicitud debe contener, adems, el tiempo de posesin, la fecha y forma de adquisicin, el
nombre de la persona que tenga inscritos derechos sobre el bien as como
el nombre y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los
predios colindantes.
A esta solicitud se debe acompaar el plano perimtrico y de ubicacin visado por la municipalidad correspondiente, as como la certificacin municipal de quien aparece como poseedora o propietaria del bien.
Una vez recibida la solicitud, el notario debe verificar que se cumplan los requisitos antes mencionados. No se ha establecido un plazo para
dicha calificacin.
- En relacin con las publicaciones, deben efectuarse en el diario oficial El Peruano y en otro de circulacin nacional; son tres publicaciones
en cada uno de ellos, con intervalos de tres das hbiles cada uno.
Las publicaciones deben contener un resumen de la solicitud e indicarse el nombre y direccin del notario donde se efecta el trmite.
- Respecto de la anotacin preventiva de la solicitud, con ello se
busca que cualquier interesado pueda tomar conocimiento del trmite de
prescripcin y as se pueda salvaguardar derechos de terceros.
La ley no ha establecido los documentos que deben adjuntarse para
la anotacin preventiva, es por ello que surgieron diferentes criterios
entre los registradores, sobre los requisitos que deba contener el pedido
de anotacin preventiva por parte del notario. Con la finalidad de acabar con tal disparidad de criterios se emiti la Resolucin N 490-2003SUNARP/SN(10), que seala en el artculo 5.3 como requisitos: a) el oficio
del notario solicitando la anotacin preventiva, b) copia certificada de la
solicitud sin incluir los anexos ni medios probatorios y c) copia certificada notarialmente de los planos de ubicacin y localizacin del predio.

(10) Resolucin que aprueba la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial.

341

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

- En relacin con las notificaciones a la persona de quien deriva el


derecho, al titular registral, colindantes y dems interesados, sobre la admisin a trmite de la solicitud (artculo 5, inciso d, Ley N 27333) esta
debe efectuarse bajo las formalidades que exige el Cdigo Procesal Civil,
incluyndose la posibilidad de notificacin por ceduln, de ser el caso.
- Respecto de la colocacin de carteles, la ley no ha sealado la oportunidad en que debe efectuarse ni el tiempo que debe permanecer el cartel
en el inmueble, por ello bastar que se acredite haber pegado el cartel
en algn momento del procedimiento. Resulta evidente que dicho cartel
debe ser pegado en el frontis del inmueble de manera tal que cumpla su
funcin de publicidad respecto de la prescripcin del inmueble.
- Otra etapa del procedimiento es la presencia obligatoria del notario en el bien materia de prescripcin (artculo 5, inciso e, Ley N 27333).
El notario efectuar en dicha oportunidad la constatacin de la posesin
pacfica y pblica del bien y extender un acta de presencia que contendr la descripcin y caractersticas del inmueble as como el resultado de
la declaracin de quienes se encuentren en los predios colindantes. No
es obligatorio que declaren todos los colindantes sino solo aquellos que
estn dispuestos a declarar y que produzcan conviccin respecto de la
solicitud.
Resulta obvio que esta declaracin debe ser a favor de la prescripcin
por el solicitante y debe tratarse de una declaracin libre, espontnea y
voluntaria.
- En relacin con la extensin de la escritura pblica esta debe efectuarse luego de haberse realizado todas las diligencias mencionadas anteriormente y, de acuerdo con el artculo 5, inciso f de la Ley N 27333,
despus de transcurridos 25 das hbiles desde la ltima publicacin de
avisos en el peridico.
La escritura debe contener como mnimo los siguientes insertos: la
solicitud, los avisos y el acta de presencia. La norma seala que adems
pueden insertarse otros instrumentos que el solicitante o el notario consideren necesarios, sobre el particular consideramos que podran insertarse
las actas de declaracin de los testigos y de los colindantes.

342

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

Esta escritura debe ser firmada por el solicitante, no es necesario que


la firmen los testigos ni los colindantes. Es importante sealar que la Ley
N 27333 en el artculo 5, inciso f, seala la posibilidad de completar el
formulario registral o elevar a escritura pblica la solicitud de prescripcin, creemos que lo correcto es lo segundo por cuanto se trata de declarar la propiedad a travs de un instrumento y el documento idneo, el
instrumento material, sera la escritura pblica, que brinda las garantas
necesarias tales como: fe de la identidad y capacidad del otorgante, posibilidad de solicitar ms de un traslado del instrumento, etc. Ventajas con
que no cuenta el formulario registral.
Sobre el instrumento a emitirse existe discusin de si se trata de
escritura pblica o de acta, esto debido a que el reglamento de la Ley
N 27157 en diferentes artculos (41.2, 41.3, 42 y 43.1) menciona la palabra acta como instrumento final donde constar la declaracin de propiedad y donde se efectuarn los insertos correspondientes, provocndose
una confusin con la Ley N 27333 que alude a una escritura pblica.
Algunos autores utilizan el trmino acta de notoriedad para referirse al acta que forma parte del protocolo notarial y que se caracteriza
por el prevalecimiento de la declaracin del notario, donde califica instrumentos o realiza diligencias para instrumentalizar el hecho notorio,
como en el caso de la sucesin intestada o la declaracin de propiedad
por prescripcin, a diferencia de la escritura pblica donde el protagonista es el otorgante y donde prevalece la manifestacin de voluntad de este
ltimo(11).
En la actualidad se utilizan ambos instrumentos para formalizar la
declaracin de propiedad por prescripcin, resultando los dos vlidos.

6. Oposicin al trmite
Siendo el trmite de prescripcin de naturaleza no contenciosa, de
existir alguna oposicin en cualquier etapa de este debe darse por finalizado el procedimiento. Esto se explica porque la oposicin generara un

(11) CORCUERA GARCA, Marco A. Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano. En: Folio
Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ao 1, N 1, Lima, abril de 2000, p. 160.

343

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

conflicto entre el solicitante y el opositor al trmite, acabndose de esta


manera el carcter no litigioso.
La finalizacin debe efectuarse por disposicin expresa del artculo 5,
inciso g, de la Ley N 27333, como tambin en aplicacin del artculo 6
de la Ley N 26662, referido al consentimiento unnime.
Esta oposicin debe formularse por escrito ante el notario, no es requisito acreditar inters alguno, tampoco es indispensable adjuntar prueba
alguna. Podra oponerse cualquier persona, porque la ley no exige ninguna condicin especial para ello. El notario no califica los fundamentos de
la oposicin ni puede poner objecin alguna respecto de la motivacin
del opositor.
Presentada la oposicin, el notario debe comunicar este hecho al Colegio de Notarios, al Registro Pblico y al solicitante. La prescripcin adquisitiva es el nico procedimiento notarial cuya oposicin necesita ser
comunicada al Colegio de Notarios y al Registro Pblico; consideramos
que esta es una formalidad innecesaria. S resulta necesaria la comunicacin al solicitante por ser el interesado en el trmite de prescripcin y
el directamente perjudicado con la presentacin de la oposicin, en ese
sentido se entiende que la comunicacin al solicitante es a efectos de que
pueda interponer la accin en la va judicial correspondiente.
Las normas no sealan que el notario deba levantar la anotacin preventiva de prescripcin que obra inscrita en el registro; por el contrario,
solo se limita a indicar que debe comunicar al Registro Pblico. Sin embargo, el levantamiento podra efectuarse a peticin del solicitante de la
prescripcin para la interposicin de la accin judicial.
A diferencia del procedimiento de sucesin intestada donde el notario
debe remitir el expediente al juez, en la prescripcin adquisitiva el notario no lo remite, sino finaliza el procedimiento quedando expedito el
derecho del interesado de recurrir a la va judicial para continuar con la
prescripcin.
Respecto del plazo para presentar la oposicin, las normas (artculo
43.1 del reglamento y 5, inciso F de Ley N 27333) dan a entender que

344

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

esta procede hasta el momento de elaboracin del instrumento pblico


(acta o escritura).

7. Normas aplicables al procedimiento


Las normas aplicables al procedimiento de prescripcin adquisitiva
notarial seran:
-
-
-
-
-

-
-
-
-
-
-

Ley N 27157, publicada el 20 de julio de 1999.


D.S. N 008-2000-MTC (reglamento de la Ley N 27157) publicado el 17 de febrero del 2000.
Ley N 27333, publicada el 30 de julio del 2000.
D.S. N 011-2005-VIVIENDA, publicado el 13 de mayo del
2005.
D.S. N 003-2006-VIVIENDA (sobre restricciones a la regularizacin de edificaciones sobre bienes integrantes del patrimonio
cultural, zonas monumentales, centros histricos y sus reas circundantes de proteccin), publicado el 24 de febrero del 2006.
D.S. N 035-2006-VIVIENDA (TUO de Ley N 27157).
D.S. N 001-2009-VIVIENDA, publicado el 5 de febrero del
2009.
Decreto Legislativo N 1049 (del notariado). Publicado el 5 de
marzo del 2009.
Ley N 26662 (Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos) publicada el 22 de septiembre del 2006.
Cdigo Civil.
Cdigo Procesal Civil.

IV. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial


Es evidente que el trmite notarial debe tomar en cuenta los aspectos sustantivos de la prescripcin adquisitiva como institucin y su tratamiento jurisprudencial, ms all de los criterios registrales que se emitan
sobre el tema.

345

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

No pretendemos desarrollar a profundidad los aspectos sustantivos de


la prescripcin por no ser materia del presente trabajo, solo nos referiremos a algunos de ellos.
Se entiende la prescripcin adquisitiva como un modo originario de
adquisicin de la propiedad y como una institucin que cumple una funcin social porque otorga la propiedad a quien explota el bien, y excluye
de dicha propiedad al que descuida el predio. Resulta oportuno citar a
Lafaille cuando sealaba: () es manifiesta la justicia de convertir en
titular del derecho, a quien durante el transcurso de muchos aos, se ha
conducido como si realmente le correspondiera; la de acordar validez y
seguridad a las situaciones de hecho, fomentando el trabajo y el mejoramiento de los bienes; en tanto que se castiga a quien egostamente abandona lo suyo y prescinde del inters colectivo ()(12).
Es un modo originario porque el derecho de propiedad no se basa en
un hecho que produce consecuencias jurdicas, como puede ser la muerte
de una persona que permite heredar por testamento o va sucesin intestada, o un acto jurdico derivativo como puede ser la compraventa. La
adquisicin de la propiedad por prescripcin no deriva entonces de otro
derecho traslaticio, sino de la sola posesin con ciertos atributos.
Otra bondad de la prescripcin es que nos permite establecer un
punto de partida para la demostracin del hecho o acto adquisitivo del
bien. De no existir la prescripcin la persona que quiera adquirir una
propiedad debera efectuar el estudio de ttulos por un periodo indeterminado porque se debe verificar que el ttulo de propiedad del que vende
es vlido y a su vez verificar que el ttulo de propiedad de los anteriores
transferentes son vlidos, convirtindose en una tarea imposible. Con la
prescripcin adquisitiva al efectuar el estudio de ttulos no ser necesario establecer la validez de los ttulos sucesivos de transferencia hasta el
infinito, sino nicamente verificar, en el caso del Per, los ttulos de adquisicin por un lapso de diez aos, porque () en el supuesto en que
el transferente anterior al plazo sealado no hubiese sido propietario, el

(12) LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II, Compaa Argentina de editores, Buenos Aires, 1944, p. 581.

346

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

actual poseedor hubiera adquirido ya de todos modos la propiedad por


efecto de la prescripcin(13).
La prescripcin adquisitiva, adems, otorga seguridad jurdica porque
convierte al poseedor en propietario y as termina con la incertidumbre
por parte del poseedor en cuanto a los alcances de la explotacin del inmueble. Tambin es considerada un medio de prueba de la propiedad ya
que permite convertir al poseedor en propietario.
Estos atributos de la prescripcin tienen como finalidad obtener la
declaracin de propiedad para recuperar el valor econmico del inmueble, brindar seguridad jurdica e incentivar el trfico jurdico. A manera
de ejemplo podramos sealar que no es lo mismo vender la posesin de
un inmueble que vender la propiedad de este. Tampoco ser posible obtener un crdito hipotecario de una entidad del sistema financiero, si solo se
cuenta con la posesin y no se tiene la propiedad sobre el inmueble que
se dar en garanta.
Estas virtudes de la prescripcin adquisitiva resultan importantes
para el saneamiento de inmuebles sobre todo en nuestro pas donde rige
la informalidad en las contrataciones, ms an tomando en cuenta que
nuestra legislacin adolece de serios defectos en lo que se refiere a la
transferencia de propiedad inmueble, as por ejemplo el artculo 949 del
Cdigo Civil nos seala que el consenso entre los contratantes ya genera
la transferencia de propiedad, con dicho precepto, podra efectuarse una
compraventa por un acuerdo entre comprador y vendedor que quede plasmado en una servilleta, sin otorgarse ningn instrumento y mucho menos
inscribirse en registros pblicos. De otro lado, la regulacin en materia
registral contenida en artculos como el 2014 (fe pblica registral) o 2022
(oponibilidad de derechos reales), permiten asegurar el derecho de propiedad en un mayor grado contra posibles nulidades del ttulo del transferente o posibles ventas sucesivas.
De manera acertada Alfredo Bullard seala que () la propiedad
debe permitir la exclusin ms perfecta al menor costo posible, pero

(13) BULLARD GONZALES, Alfredo. La prescripcin adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble.


En: Estudios del Anlisis Econmico del Derecho. Ara editores, Lima, 1996, p. 39.

347

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

permitiendo paralelamente, que los terceros estn en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos(14). Concluyendo dicho autor
que en aplicacin del artculo 952 del Cdigo Civil (posibilidad a travs
de la prescripcin adquisitiva de cancelar el derecho de propiedad inscrito), nuestro sistema ha privilegiado la posesin (un mecanismo menos
perfecto de oponibilidad de derechos) por encima de la propiedad inscrita
en el registro pblico. De esta manera uno de los mecanismos ms perfectos de oponibilidad de derechos como la inscripcin en registros termina
siendo vencido por la posesin, porque () quien adquiere por prescripcin tiene siempre un mejor derecho que quien adquiere por registro(15).
Estas incongruencias respecto del tratamiento de la transferencia de
propiedad son las que otorgan un papel fundamental a la prescripcin adquisitiva para el saneamiento, sobre todo en el mbito inmobiliario. Es
all donde el trmite notarial resulta relevante porque permite realizar el
procedimiento de prescripcin de manera rpida y a menor costo en tiempo y dinero que en el mbito judicial.
En el contexto mencionado, siendo la prescripcin adquisitiva una
manera de sanear la propiedad para lograr los beneficios indicados, resulta necesario y urgente por ser un caso recurrente, que se establezca
un pleno casatorio respecto de la posibilidad de prescribir inmuebles del
poseedor que ya cuenta con ttulo de propiedad y que por alguna circunstancia este ttulo no puede formalizarse e inscribirse en el registro pblico. Sin tener que recurrir, claro est, al otorgamiento de escritura pblica
o a la formalizacin de ttulos supletorios como mecanismos para dicho
saneamiento.
Sobre el particular existen resoluciones contradictorias de la Corte
Suprema, por un lado niega la posibilidad de acogerse a la prescripcin: El demandante alega que es propietario del inmueble, por ello, tal
como lo acusa el recurrente, no tiene legitimidad para obrar porque es
el poseedor no propietario y no el propietario poseedor el que puede demandar para que se le declare propietario va prescripcin adquisitiva de
(14) BULLARD GONZALES, Alfredo. Un mundo sin propiedad. porqu algunos deben excluir a los
otros?. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores,
Lima, 2003, p. 150.
(15) Ibdem, p. 163.

348

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

dominio(16). De otro lado, se otorga la posibilidad de prescripcin solamente cuando el ttulo contenga un vicio que lo invalide(17), asimismo se
permite la prescripcin de inmuebles al propietario de un bien con ttulo
extraviado, perdido o deteriorado no estando obligado a tramitar exclusivamente el otorgamiento de ttulos supletorios () toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular
del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la
Constitucin y la ley para la obtencin de dicho fin(18). En igual sentido
se pronuncia la Casacin N 2432-2000-Lima cuando seala: () que,
precisamente el demandante, aunque alega tener un derecho de propiedad,
ha interpuesto la demanda de prescripcin adquisitiva, porque los demandados tienen su ttulo de propiedad inscrito en los registros pblicos y no
hay impedimento para invocar la prescripcin en esa situacin, porque si
tuviera un ttulo de propiedad vlido e inscrito en registros pblicos no
tendra necesidad de interponer la demanda de prescripcin()(19).
A partir de las resoluciones mencionadas se ha generado confusin
porque solo permite la prescripcin cuando el ttulo de propiedad contiene vicios que lo invaliden y cuando los ttulos se han extraviado, perdido
o deteriorado.
Creemos que de una vez se debe acabar con esa incertidumbre y
aprobar en un pleno la posibilidad de prescripcin adquisitiva de inmuebles por el solo hecho de cumplir con los requisitos establecidos en el
artculo 950 del Cdigo Civil, de esta manera la prescripcin adquisitiva
volver a contar con la verdadera funcin social y econmica que la caracterizan, para ello debern dejarse de lado las interpretaciones literales
de la norma que no ayudan en nada al cumplimiento de los fines de la
institucin.
Como seala Ariano Deho: () cuando nuestros jueces ven un imposible jurdico en la adquisicin del derecho real por usucapin cuando

(16) Casacin N 2037-T-96- Lima. Citado en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 427.
(17) Casacin N 672-2001-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre del 2001.
(18) Casacin N 2750-2003-La Libertad. Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2005.
(19) Casacin N 2432-2000-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2001.

349

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

el propio actor afirma haber comprado (y lo mismo valdra si alegaran


otro ttulo de adquisicin) el bien de su anterior propietario no solo se
crean un falso problema sino, que neutralizan la funcin del instituto, es
decir, mantienen la situacin posesoria en la incertidumbre, sin dejar de
decir, que por lo general cuando un actor afirma que compr el bien es
para dejar sentado que su posesin fue, durante todo el plazo legal, como
propietario, es decir, a efectos, justamente, de poder obtener la declaracin de usucapin ()(20).
En nuestra opinin es perfectamente vlido que una persona renuncie a la acreditacin de su derecho de propiedad mediante el ttulo que
obtuvo y se someta a la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir
la propiedad, estando siempre latente la posibilidad de ser vencido en el
trmite de prescripcin.
Otro aspecto sustantivo a tener en cuenta es la suma de plazos posesorios, posibilidad que est contemplada en el artculo 898 del Cdigo
Civil. Esta posibilidad se presenta cuando se tiene que acreditar la continuidad de la posesin y esta ha sido mantenida por diferentes sujetos.
Para efectuar la suma de plazos debe tratarse de derechos posesorios de
similar naturaleza (homogneos), Gonzales Barrn consigna como ejemplo la transferencia de un poseedor en concepto de dueo que transmite el
bien a un poseedor en concepto de usufructuario(21), en dicha transferencia no se configura la suma de plazos posesorios porque no se transmiten
derechos homogneos.
Sobre la suma de plazos, es evidente que no puede existir interrupcin de la posesin cuando se pretende acumular posesiones, as lo ha interpretado tambin la jurisprudencia en la Casacin N 1604-03-Santa(22).
En ese sentido, se discuta si los herederos podan efectuar la suma de
plazos en relacin con la posesin del causante, sobre el particular existe

(20) ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la imposibilidad de pretender la usucapin del bien adquirido previamente por compraventa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 87, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre,
2005, pp. 141 y 142.
(21) GONZALES BARRN, Gnther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 526.
(22) Citado en: El Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artculos y figuras jurdicas del Cdigo Civil. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.

350

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

jurisprudencia a favor, para ello resulta necesario efectuar el procedimiento de sucesin intestada: () resulta exigible la declaracin de herederos respectiva para que el recurrente pueda adicionar a su plazo posesorio
aquel lapso de tiempo (sic) que posey su difunta madre, pues acreditando su calidad de heredero se podra demostrar una transmisin vlida del
predio sublitis, lo cual constituye una condicin como ya se ha anotado
para la adicin del plazo posesorio del antiguo al nuevo poseedor(23). En
el mismo sentido se pronuncia la Casacin N 1670-2002-La Libertad(24).
Se ha interpretado entonces que es posible la suma de plazos posesorios de los herederos respecto de su causante.
De otro lado, nuestro Cdigo Civil en el artculo 985 ha establecido
la imposibilidad de prescribir los bienes comunes entre copropietarios o
sus herederos. En materia de prescripcin notarial, en un primer momento
se generaron dudas al respecto cuando la Ley N 27157 en el artculo 26
estableci la posibilidad de prescripcin entre copropietarios pero luego,
la tercera disposicin final de la Ley N 27333 lo derog, con lo cual se
mantiene lo regulado por el Cdigo Civil.
Distinto es el caso de la prescripcin de los coposeedores, recientemente se ha aprobado el Segundo Pleno Casatorio que seala la correcta
interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil donde se establece que
() nada obsta para que dos o ms coposeedores homogneos puedan
usucapir, puesto que de ver amparada su pretensin devendran en copropietarios, figura jurdica que est prevista en nuestra legislacin. Consideramos que existen temas ms importantes por dilucidar como el que
comentamos al inicio de esta seccin sobre la prescripcin del propietario
con ttulo defectuoso y no este tema que como seal Eric Palacios Martnez, en el reciente congreso sobre el Cdigo Civil, se trata de un asunto
que ya fue resuelto por la doctrina hace 50 aos(25).

(23) Casacin N 1047-2002-La Libertad, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2004.
(24) Citado en: El Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artculos y figuras jurdicas del Cdigo Civil. En: Dilogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.
(25) Ponencia sobre los alcances del segundo pleno casatorio, sustentada por dicho autor en el Congreso por
los 25 aos de vigencia del Cdigo Civil, organizado por el Colegio de Abogados de Lima, en la sede de
dicha institucin, los das 9 al 14 de noviembre del 2009.

351

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

V. ltimas modificaciones al procedimiento de


prescripcin adquisitiva
Como sealamos en la introduccin al presente trabajo, el decreto
supremo ha regulado cambios importantes al procedimiento de prescripcin, para ello seala que se modifica el TUO de la Ley N 27157, en
adelante el TUO. Veamos cules son los cambios ms importantes.
Se modifica el literal h del artculo 39 del TUO, sealando que la solicitud debe contener () el plano perimtrico - ubicacin con coordenadas UTM, y memoria descriptiva con descripcin de las edificaciones
existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y visados por la
autoridad municipal.
Como podemos notar se seala la palabra plano en singular, ya no
se trata de planos perimtrico y de ubicacin como lo prescribe el
artculo 505 inciso 2 del CPC. Adems, se exige que contenga coordenadas UTM, es decir, que la medicin por parte del ingeniero civil o arquitecto se efecte bajo un sistema georeferenciado, a travs de la utilizacin del GPS (sistema de posicionamiento global) de manera tal que las
medidas sean exactas. Esto encarecer la obtencin de dicho documento
por el alto costo que implica elaborar los planos bajo dicho sistema y,
consecuentemente, reducir los casos de solicitud de prescripcin adquisitiva en la va notarial. De otro lado, al ser el decreto supremo de aplicacin exclusiva al mbito notarial, no podran exigirse los planos bajo ese
sistema (de coordenadas UTM) para un proceso de prescripcin en la va
judicial, que est regido por el Cdigo Procesal Civil.
Se incorpora tambin la obligacin de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia para administrar bienes estatales en caso de que el predio no se
encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de
particulares debidamente acreditada.
En este caso se trata de bienes que en aplicacin de la normativa estatal, seran de propiedad del Estado al no tener la condicin de privados,
por ello es que se exige la notificacin a la SBN como ente encargado de
la administracin de los bienes estatales, para que pueda salvaguardar los
derechos del Estado. Esta es una manera de obligar al notario a notificar
352

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

dichos casos, y a exigir que el solicitante incorpore en su solicitud la notificacin a la SBN o al gobierno regional, aunque la norma no exija que
el requerimiento de notificacin deba estar contenida en la solicitud de
prescripcin.
Tambin seala el decreto supremo que las notificaciones se efectuarn adjuntado la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes
y se regirn supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el
Cdigo Procesal Civil. El incumplimiento de la notificacin en los trminos sealados produce la nulidad del trmite.
En lo referido a la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil se
est reiterando lo que ya estaba regulado en el reglamento de la Ley
N 27157, segunda disposicin final.
Con respecto a los anexos de la demanda, se trata de brindar las mayores garantas y transparencia en la toma de conocimiento del contenido
de la solicitud de prescripcin.
Una de las modificaciones ms importantes es el referido a la denominada substanciacin del procedimiento, donde se seala que el levantamiento del acta se efectuar transcurridos 30 das hbiles desde la ltima publicacin, como habamos mencionado anteriormente la emisin
del instrumento por parte del notario se efecta luego de transcurridos
25 das hbiles desde la ltima publicacin de conformidad con el artculo 5, inciso f, de la Ley N 27333, el decreto supremo estara modificando
la mencionada ley. De otro lado, el plazo de 30 das hbiles ya estaba
contenido en el reglamento de la Ley N 27157 (artculo 41.2 del D.S.
N 008-2000-MTC), sin embargo al haberse emitido con posterioridad la
Ley N 27333 se entendi que este ltimo plazo de 25 das primaba sobre
el plazo del reglamento.
Con la expedicin del decreto supremo se genera una nueva situacin
porque se trata de una norma posterior a la Ley N 27333 que vulnera un
principio esencial que es el de la modificacin de una ley solamente por
otra ley y no por un decreto supremo que tiene naturaleza reglamentaria,
pero siempre dentro de los lmites que le impone la norma que est reglamentando. Encontramos, entonces, un conflicto entre una ley y un reglamento donde a simple vista el operador debera optar por aplicar la ley
353

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

con base en la jerarqua de normas, sin embargo, no olvidemos que en el


procedimiento de prescripcin generalmente est en juego la cancelacin
del derecho de propiedad del anterior propietario y la declaracin de propiedad de un nuevo propietario(26), consecuentemente con ello el notario
deber brindar las garantas y los plazos suficientes para que cualquier
interesado pueda hacer valer su derecho, es por ello que en este caso nos
inclinamos porque el notario extienda la escritura pblica de declaracin
de prescripcin adquisitiva una vez transcurridos 30 das hbiles desde la
ltima publicacin.
Tambin precisa el decreto supremo que el notario debe dejar constancia en dicha acta de haber cumplido con las notificaciones respectivas,
la evaluacin de las pruebas y los actuados y declarar la prescripcin
adquisitiva a favor del solicitante.
La Ley N 27333 no obligaba al notario a dejar constancia respecto de las notificaciones, el reglamento de la Ley N 27157 s exiga (artculo 41.2) que se pronuncie sobre la evaluacin de las pruebas y de los
actuados. Creemos que la nueva norma es una sana medida que reitera
la obligacin del notario a consignar expresamente en el instrumento pblico que se ha cumplido con las diligencias indicadas. Asimismo resulta
correcto que, al igual que en la va judicial, el notario declare expresamente la adquisicin de propiedad a favor del solicitante ya que ese es el
objetivo del procedimiento.
En relacin con la inscripcin en registros pblicos en inmuebles
estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador verificar que en el
acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del
emplazamiento.
A nuestro entender la redaccin de dicho prrafo dara a lugar a que
el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales,

(26) En aplicacin del segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil que seala: () La sentencia que
accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo. Tambin por lo regulado en el artculo 5, inciso Y, de la Ley
N 27333 que seala: () el instrumento pblico notarial () es ttulo suficiente para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y la cancelacin del asiento registral a favor del antiguo
propietario.

354

Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial

inscritos o no. Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento?


Somos del criterio que en todos lo casos el notario deber dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamiento, aunque
resulte reiterativo ya que al aplicarse el Cdigo Procesal Civil de manera
supletoria, se entiende que los emplazamientos deben haberse efectuado
cumpliendo con las formalidades de ley.
De otro lado, respecto de bienes registrados ya existe una resolucin
obligatoria que seala: se encuentra dentro del mbito de la calificacin
registral () la evaluacin de la adecuacin del ttulo presentado con los
asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial o el
procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastar constatar que
el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso
respectivo(27). De esta manera el registrador, como parte de su funcin de
calificacin, podr verificar que el procedimiento se ha seguido contra el
titular registral. Como podemos notar el precedente no seala que el registrador debe verificar los emplazamientos sino nicamente verificar que
en la solicitud aparezca el titular registral como emplazado.
Asimismo, el registrador cotejar la adecuacin de la rogatoria con
los antecedentes registrales quedando exento de calificar la validez de los
actos procedimentales que son de competencia del notario as como el
fondo o motivacin de la declaracin notarial, esto ltimo es una reiteracin de lo regulado en la Resolucin N 490-2003-SUNARP/SN que
en el acpite 5.2 sealaba: () no ser materia de calificacin la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley
N 27333 y normas complementarias son de competencia del notario, ni
el fondo o motivacin de la declaracin notarial.
Resumiendo entonces los cambios ms importantes son:
- La obligacin de presentar los planos perimtrico y de ubicacin
en coordenadas UTM.

(27) Precedente vinculante aprobado en el XVII y XVIII plenos registrales con base en los criterios establecidos en las Resoluciones N 316-2007-SUNARP-TR-L y N 520-2007-SUNARP-TR-L. publicado el 1 de
marzo de 2008.

355

Ivn Leonardo Glvez Aliaga

- La obligacin de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia para
administrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de
particulares.
- Las notificaciones se efectuarn adjuntado la integridad de los
anexos de las respectivas solicitudes.
- La extensin del acta notarial (documento final) se efectuar luego
de transcurridos 30 das hbiles desde la ltima publicacin.
- Se aaden ms requisitos al instrumento pblico, ahora debe insertarse la constancia de haber cumplido con las notificaciones. Se
reitera la obligacin de dejar constancia sobre la evaluacin de las
pruebas y los actuados y la declaracin expresa de la prescripcin
adquisitiva a favor del solicitante.
- En relacin con la inscripcin en registros pblicos de inmuebles
estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador verificar que
en el acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento.

VI. A manera de conclusin


La prescripcin adquisitiva en el mbito notarial ha demostrado ser
un mecanismo efectivo para el saneamiento de inmuebles. Los ltimos
cambios normativos suscitados dentro del procedimiento, pretenden que
se efecte con las mayores garantas y transparencia a favor de terceros,
sobre todo cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.
De otro lado, consideramos que dichas modificaciones deben efectuarse previo estudio sistemtico de las normas vigentes sobre el tema,
de manera tal que no provoquen incertidumbre en el operador jurdico
respecto de la aplicacin de una u otra norma.

356

ndice general

ndice
general

Presentacin...............................................................................................

1
I.

Eugenia Ariano Deho


Un cautelar renovado?: entre los
ajustes y los temas pendientes

Premisa: los blancos de la reforma.............................................................

II. Las nuevas reglas claras en materia de competencia cautelar ante


causam........................................................................................................

10

III. Sigue. La apreciacin de oficio de la incompetencia territorial...................

14

IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares de reserva y de las contramedidas.....................................................................................................

18

V. Sigue. El tema de los jueces suplentes o provisionales.........................

20

VI. La apelacin a la razonablidad para delimitar el contenido de la resolucin cautelar................................................................................................

21

VII. La confirmacin de la validez de la (llamada) caucin juratoria como


contracautela............................................................................................

22

VIII. El nuevo procedimiento para la concesin de la tutela cautelar . ............

23

IX. La novedad: la oposicin del afectado y sus perplejidades......................

26

X. La denegatoria de tutela cautelar................................................................

30

XI. Las impugnaciones ....................................................................................

30

XII. Los (demasiados) temas pendientes..........................................................

31

359

ndice GENERAL

Marianella Ledesma Narvez


Reglas actuales del proceso de ejecucin
en el Cdigo Procesal Civil

I. Preliminares................................................................................................

36

II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecucin...........................................


1. Con relacin al ttulo ejecutivo y los terceros legitimados...................
2. El procedimiento nico de ejecucin...................................................
2.1. El artculo 690-A reafirma la condicin del ttulo en el procedimiento ejecutivo..........................................................................
2.2. El artculo 690-B establece la competencia material y por grado
en atencin al ttulo extrajudicial materia de ejecucin...............
2.3. El artculo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo......
2.4. El artculo 690-D regula la contradiccin a la ejecucin y permite la interposicin de las excepciones procesales y defensas
previas en los procesos de ejecucin de garantas....................
2.5. Artculo 690-E: El trmite nico de la contradiccin....................
2.6. El artculo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecucin..........
3. La ejecucin forzada............................................................................
3.1. El requerimiento en el mandato judicial......................................
3.2. La cautela y la futura ejecucin forzada......................................
3.3. El sealamiento de bien libre......................................................
3.4. La retribucin al martillero...........................................................
3.5. La notificacin electrnica de los avisos judiciales (edictos).......
3.6. La cancelacin de las cargas del bien adjudicado......................
4. El proceso de ejecucin de garantas..................................................
4.1. En cuanto al ttulo de la garanta.................................................
4.2. En cuanto a la contradiccin del ttulo.........................................
4.3. En cuanto a la ejecucin paralela del crdito..............................
5. Las obligaciones contenidas en dichos ttulos.....................................

38
38
41

41
43
45

47
50
56
59
59
61
64
66
68
70
73
73
75
76
79

Martn Alejandro Hurtado Reyes


El Decreto Legislativo N 1070 y sus
repercusiones en el proceso civil

I. Presentacin...............................................................................................

85

II. Eje central de la modificatoria.....................................................................

86

360

ndice GENERAL

III. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria..........................................

87

IV. En algo ayuda la eliminacin de la conciliacin judicial?..........................

89

V. La litispendencia y la conciliacin extrajudicial...........................................

90

VI. Inexplicable limitacin para reconvenir.......................................................


1. Sobre la reconvencin.........................................................................
2. Sobre la limitacin a reconvenir...........................................................

93
93
93

VII. La modificatoria y la oralidad del proceso....................................................

97

VIII. La medida cautelar fuera del proceso.........................................................

101

IX. La acumulacin procesal en la modificatoria..............................................


1. De la acumulacin...............................................................................
2. Supuestos de acumulacin..................................................................
2.1. Acumulacin objetiva originaria...................................................

a) La acumulacin de pretensiones autnomas..........................

b) La acumulacin de pretensiones de manera accesoria..........

c) La acumulacin de pretensiones de manera subordinada......

d) La acumulacin de pretensiones de manera alternativa.........
2.2. Acumulacin objetiva sucesiva...................................................

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X. La modificatoria de la Ley de Conciliacin con el D. Leg. N 1070.............


1. La falta de acto de conciliacin extrajudicial como causal de improcedencia de la demanda..........................................................................
1.1. El llamado inters para obrar......................................................
1.2. Requisitos....................................................................................

a) El inters debe ser concreto...................................................

b) El inters debe ser actual........................................................

c) El inters debe ser legtimo.....................................................
1.3. El inters para obrar como concepto multifuncional...................
2. Presuncin relativa de lo que se dice en la audiencia de conciliacin.

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xi. A manera de conclusin...............................................................................

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J. Mara Elena Guerra Cerrn


Proceso contencioso-administrativo: el control
al poder de autotutela administrativa

I. Introduccin.................................................................................................

139

II. Control legtimo: de poder a poder..............................................................

141

III. La regulacin contencioso-administrativa...................................................

143

361

ndice GENERAL

1. Antecedentes.......................................................................................

a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA...............

b) Comisin tcnica para la revisin de la Ley N 27584............

c) Informe Defensorial N 121-2007............................................

d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007................................

e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007........................................

f) Decreto Legislativo N 1067....................................................

g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008.........................................................................

h) Ley N 29364..........................................................................
2. De las modificaciones..........................................................................
2.1. Agotamiento de va administrativa y excepciones......................
2.2. De la competencia territorial (artculo 8 de la LPCA - artculo 8
del TUO)......................................................................................
2.3. De la competencia funcional (artculo 9 de la LPCA - artculo 11
del TUO)......................................................................................
2.4. De la pretensin indemnizatoria (artculo 5 de la LPCA - artculo
5 del TUO)...................................................................................
2.5. Del instituto de la acumulacin....................................................

a) Acumulacin objetiva (artculo 6 de la LPCA - artculo 6 del
TUO)........................................................................................

b) Requisitos (artculo 6-A de la LPCA - artculo 7 del TUO)......

c) Pretensiones sucesivas (artculo 6-B de la LPCA - artculo 8
del TUO)..................................................................................
2.6. Plazos para demandar (artculo 17 de la LPCA - artculo 19 del
TUO)............................................................................................
2.7. Variaciones a la demanda (artculo 6 de la LPCA - artculo 18
del TUO)......................................................................................
2.8. Efecto de admisin de demanda (artculo 23 de la LPCA - artculo 25 del TUO).......................................................................
2.9. De la funcin jurisdiccional..........................................................

a) Control de plena jurisdiccin...................................................

b) Control difuso (artculo 7 de la LPCA - artculo 9 del TUO)....

c) Motivacin en serie (artculo 7 de la LPCA - artculo 9 del
TUO)........................................................................................
2.10. Del expediente administrativo (artculo 22 de la LPCA - artculo
24 del TUO).................................................................................
2.11. Intervencin del Ministerio Pblico (artculo 16 - artculo 16 del
TUO)............................................................................................

i) El dictamen fiscal....................................................................

ii) Relativizacin de la intervencin fiscal....................................

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ndice GENERAL


iii) Reflexin objetiva................................................................... 168
2.12. Vas procedimentales.................................................................. 170

a) Proceso urgente (artculo 24 de la LPCA - artculo 26 del
TUO)....................................................................................... 170

b) Proceso especial (artculo 25 de la LPCA - artculo 28 del
TUO)....................................................................................... 174
2.13. Notificaciones (artculo 26 de la LPCA y artculo 29 del TUO).... 175
2.14. Actividad probatoria (artculo 27 de la LPCA - artculo 30 del
TUO)............................................................................................ 176

a) Ofrecimiento de medios probatorios (artculo 28 de la LPCA
- artculo 31 del TUO)........................................................... 177

b) Carga de la prueba (artculo 30 de la LPCA - artculo 33 del
TUO)...................................................................................... 178
2.15. Derecho impugnatorio (artculo 32 de la LPCA - artculo 35 del
TUO)............................................................................................ 178
2.16. Principios jurisprudenciales (artculo 34 de la LPCA - artculo 37
del TUO)...................................................................................... 179
2.17. Tutela cautelar............................................................................. 181

a) Dictado de medida cautelar (artculo 35 y artculo 38 del
TUO)....................................................................................... 182

b) Presupuestos, facultad y requisito (artculo 36 - artculo 39
del TUO).................................................................................. 182

c) Contracautela (artculo 36 de la LPCA - artculo 39 del TUO) 184
2.18. Formas especiales de conclusin del proceso (artculos 38-A y
38-B de la LPCA)........................................................................ 184
IV. Eplogo........................................................................................................

186

Aldo Zela Villegas


El recurso de casacin: entre el ser y el deber ser

I. Introduccin.................................................................................................

191

II. Casacin y Constitucin..............................................................................

192

III. Breve resea del origen de la casacin......................................................

196

IV. Los fines de la casacin..............................................................................

198

V. La infraccin normativa como causal casatoria..........................................

201

VI. El apartamiento del precedente como causal casatoria.............................

202

VII. El procedimiento casatorio..........................................................................

204

363

ndice GENERAL

VIII. Casacin y certiorari...................................................................................

207

IX. Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio.......................................

212

X. La casacin en el Derecho Comparado......................................................


1. Alemania..............................................................................................
2. Italia.....................................................................................................
3. Espaa.................................................................................................
4. Argentina..............................................................................................

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217

XI. Reflexin final..............................................................................................

218

Roger Merino Acua


Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno Casatorio sobre
transaccin extrajudicial y los contratos contaminados

I. El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materia


contractual...................................................................................................

221

II. Dao ambiental y contratacin: los contratos contaminados y la perspectiva del anlisis econmico del derecho......................................................

225

III. El abuso de poder en el contrato, a propsito de los intentos de reconstruir una categora general..........................................................................
1. La categora general del contrato frente a la comparacin jurdica.....
2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el
contexto de la hegemona del mercado...............................................
3. Contra una categora general del contrato..........................................

242
249

IV. La buena fe contractual...............................................................................

252

V. Evaluacin de los vicios de la voluntad y la lesin como instrumentos


contra el abuso contractual ........................................................................

259

VI. La nulidad por contravencin al orden pblico y las buenas costumbres...

265

VII. La necesidad de justicia en el contrato.......................................................

275

7
I.

Gnter Hernn Gonzales Barrn


La usucapin en la sentencia del Segundo
Pleno Casatorio de la Corte Suprema

Primera parte: introduccin a la usucapin.................................................


1. Fundamentos de la prescripcin adquisitiva........................................
2. Naturaleza de la prescripcin adquisitiva............................................

364

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279
279
286

ndice GENERAL

3. Elementos que definen la prescripcin adquisitiva: posesin, tiempo


e inaccin.............................................................................................
4. Es constitucional la prescripcin adquisitiva?....................................
II. Segunda parte: anlisis de la sentencia del Pleno Casatorio.....................
1. Los hechos...........................................................................................
2. Prescripcin adquisitiva y coposesin.................................................
2.1. Puede el coposeedor adquirir por prescripcin adquisitiva?.....
2.2. Si uno de los cnyuges posee y el otro no, este ltimo se reputa coposeedor a efectos de la usucapin?..............................
2.3. Ahora bien, cul es la naturaleza de la detentacin que ejerca
la codemandante Gladys Filomena Llncor Moloche?...............
2.4. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena Llncor
Moloche no es poseedora inmediata..........................................
2.5. Sera posible que Gladys Filomena Llncor Moloche hubiese
cambiado su condicin de servidora de la posesin por la de
poseedora en concepto de dueo?.............................................
2.6. Es posible que existan poseedores de distinto grado a los que
se reconozca como coposeedores?............................................
2.7. La calificacin de la situacin posesoria de Gladys Filomena
Llncor Moloche segn la sentencia...........................................
3. Otros temas incidentales.....................................................................
3.1. Posesin pacfica..........................................................................
3.2. Interrupcin de la posesin...........................................................
III. Conclusiones...............................................................................................

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Ivn Leonardo Glvez Aliaga


Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la
va notarial. Comentarios a las ltimas modificaciones

I. Introduccin.................................................................................................

333

II. Prescripcin adquisitiva de inmuebles en va notarial: antecedentes . ......

334

III. Funcin notarial: alcances de la competencia del notario..........................


1. Respecto de la condicin del notario...................................................
2. Competencia territorial.........................................................................
3. En relacin con el inmueble a prescribir .............................................
4. Tiempo y calidad de la posesin del inmueble....................................
5. Procedimiento notarial ........................................................................
6. Oposicin al trmite ............................................................................

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ndice GENERAL

7. Normas aplicables al procedimiento ...................................................

345

IV. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial..................

345

V. ltimas modificaciones al procedimiento de prescripcin adquisitiva.........

352

VI. A manera de conclusin . ...........................................................................

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