DERECHO CONSTITUCIONAL EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO, BAJO LA CONSTITUCION DE 1980 Arturo Fermandois Vehringer! SUMARIO: |. Invoduecién. I, El concepto y cantenido del Orden Pablico Eeondmico: 1. Conceptos Preliminares. 2. £1 Orden Péblico Econémico en Ia Docirina 2.1. E eantanido dirigistay la ieftuencia de Riport 2.2, Gétard Faria. 2.3. Doctina Nacional antvir sla Constiucién de 1980, 2.4. Guertero de Rio, 2.5. Argumentos para una cia. 2.8, Propuesta de Avilés Hemnéndez. «) Con. ‘cepted Avilés. by Evaluacién y ceca, tl, Actual contenido del Orden Pica Econdmice: 1. Orden Piblico Crit y finalidad cldsica del Orden Pablico Econémico, 2. £1 Orden Publico Econémico Ia pirémide nocmativa:ypor qué orden piiblicot 3. Nuesva definicin de Orden Pablico Econdmico bajo la Carta de 1380. 4. Elementos del Orden Publica Econ LINTRODUCCION Se ha vuelto prioritario profundizar sobre el concepto, contenido y alcance del Orden Publico Econémico (OPE). Este término es aludide constante- mente por la jurisprudencia, invocado por ta docttina, defendido por los particulares y justificado por la autoridad. Esta diversidad de agentes sir- viéndose de una misma idea econémico-constitucional despierta sospe- cchas doctrinarias, motivéndonos a indagar en la esencia del concepto o, incluso, a resolver previamente si existe tal esencia, El resultado de nuestra breve Investigacion es alarmante para el mundo jvridico: no hay certidumbre alguna sobre la esencia del OPE en nuestro medio. Existen definiciones doctrinarias y reconocimientos judiciales de la ‘misma, pero su aplicacién aparece justficando resultados econémico-cons- titucionales tan diversos, que no quedan dudas acerca de la ambigiiedad y difusas fronteras en que nuestro objeto de comentario ha navegado durante los dltimos afos, Quienes hemos sido formados juridicamente bajo el imperio de la Constitucién de 1980 y su opcién econémica, apreciamos con mayor cla- fidad las tendencias divergentes acerca del OPE. Mientras para algunos autores y una buena cantidad de sentencias judiciales el OPE aparece camo "Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad ‘Cates de Cite ls Publicum N° 4 (2000) 63-78 63‘en materia de OPE —respaldando nuestra visién en este aspecto— el con- trarse “en el aspecto regulador de la economfa, por lo que lo adscribe a sistemas intervencionisias, dejando fuera su vigencia en sistemas mas libe- rales, ambos mixtos™ (Otros conceptos doctrinarios sobre el OPE resultan atin mas restringi- dos. Hurtado Contreras lo redujo a ef conjunto de medidas adoptadas por Ja autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones econémi- as°, Asi, lo las medidas gubernativas —entendidas como las provenien- tes del Poder Ejecutivo— constituyen el OPE para este autor, excluyéndose las normas y desde luego todo precepto o garantia constitucional. Constitu- yente, legislador, érganos constitucionales auténomos y Poder judicial que- dan aqui fuera del ambito del OPE: sélo la autoridad que “adopta medidas” es fuente del OPE. Ya veremos cudn incompleta y funesta nos parece esta definicién para los objetivos perseguidos por el constituyente al modelar la nocién actual de OPE, Indagar por aproximaciones doctrinarias anteriores a la Constitucién de 1980 resulta adn mas frustrante. Nociones parciales y centradas en otras probleméticas dificultan la tarea. Normalmente, el antecesor doctrinatio del OPE parece ser la idea de Derecho Publico Econémico, y el centro de discusi6n la determinacién de si determinadas regulaciones son parte del derecho piblico, 0 bien del derecho privado. Antes de proseguir la bésqueda doctrinaria y elaboracién de un con- cepto de OPE satisfactorio, conviene exponer al lector un sumario jurisprudencial de las invocaciones a este concepto por los tribunales su- periores de justicia 2. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO EN LA DOCTRINA 2.1. El contenido dirigista y la influencia de Ripert Las visiones doctrinarias y jurisprudenciales revisadas del OPE nos parecen definitivamente objetables bajo la Carta Fundamental de 1980. Se ha dado forma a un concepto anticuado, nacido hace mas de medio siglo como reacci6n al liberalismo clasico del siglo XIX, y se le ha preservado inmuta- ble bajo un régimen econémico-constitucional completamente diverso del Ast, ls pariculares gozan de normas constucionales de orden econdmico, inchuyéndose as en el concepto mismo. Como se vers en el espacio destinado al andlsts erica, [a desvinuacién proviene no de esa dstincién de planos, sino de lor énfass que la definicin de Cea lleva explicitos y que constituyen el eje de su detineidn, ‘Victor Manuel Avilds Hemsindez, Orden Publice Eeonsmicoy Derecho Penal, Editorial Conosur Santiago de Chile, 1998, p. 208. Sjoxd Tomas Hurtado Contreras, £1 Orden Piblico Econémico en la Constitucitin de 1980, Eitocial jttdica de Chile, Santiago. 1981, p. 101 81 Orden Pablico Econdmico bajo la Consttucién de 1980 65vigente en su nacimiento®. Como hemos comprobado, la Cortes han veni- do trabajando con un concepto meramente formal, incompleto y que apa- rece a menudo desvinculado del ordenamiento juridico en el que hoy debe ser arménicamente integrado’. El comienzo de esta concepcién original del OPE, que en nuestro pats casi todos los autores anteriores a la Constitucién de 1980 hacen suya, es la aproximaci6n de Ripert, cuando en 1948 atribuyé al OPE la funcién de poner un freno a la competencia, ...sustituyendo la anarquia resultante de la libertad, por una organizacién del mercado. En su obra, Le Régime ‘Demoeratique, como recuerds Avilés, Ripert habia propuesto la idea de un ‘orden publico econémico; ...junto a fa organizacién politica del Estado, hay una organizacién econdmica tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un Orden Piblico Econdmice?, La influencia de Ripert y del andlisis civilsta de las relaciones econd- micas es evidente en nuestro medio: el OPE emerge como un aspecto mas del orden piiblico civil. En la perspectiva del famoso civilista francés, las relaciones contractuales nacidas de la autonomia de la voluntad deben ser reguladas también por el Estado, puesto que éste no puede desinteresarse de la situacién juridico-econémica que ha nacido, sino debe continuar supervigikindola mediante regulaciones hasta que se produzca el cumpli- imiento total de la obligacién contraida en nombre de esa autonomia, 2.2. Gérard Farjat Practicamente todas los autores que han escrito sobre el orden publico econémico se remiten a Gérard Farjat, y su obra Droit Economique. Es el autor de la fariosa definicién gue considera al OPE como el conjunto de medidas adoptadas por los poderes puiblicos tendientes a organizar las re- laciones econdmicas"®, Si se revisa Su obra, se apreciard que el andlisis de Farjat es bastante mas amplio del que suele atribuirsele. Construye su mo- delo de OPE sobre la base de agregar al concepto civil de orden piiblico, “No postularemos Ia abrogacién del concepto OPE sélo por la vigenca de una nueva CConsttucién, pero afirmaremos que sus elementos eenciales han cambiado de tal forma que periectamenta poda propanedse una nueva expresién an lugar dela que le precede, 7Come nos recuerda Luis Mentt Oubourns, la definicidn con que naciéel OPE pectenece 2 Fara: Orit Economique (Pris. Ed Pu, 1977} es meramente funcional “organiza mediante Ja regulacin uridica, a actividad y las relaciones econdmicas”. Monit invoca utliza lo Uefinicién de Farjat, ya citada en este trabajo por Hurtado Contreras (0b. el, nota 5): “El ‘conjunto de medias adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y [as relaciones econdmicas". Véase Luis Mont D, “Orden PUblico Econdémiea y Economia Socia| dde Mercado: clemenios para una formulacién consttucional”, en Revista de Derecho Econdmico N* 41 (Santiago, Universidad de Chile, 1978) p. 111 Georges Riper, Le Régime Démocratique tle Doi Civil Moderne Pars. LGD). 1948) onvilés, ob, eit, 9. 198; y Ripert Le Regime Démocretique Paris, 1938), "Oyéase Fara, ob cil, p. 39, 66 1US PUBLICUM Ne 4 (2000)entendido como el conjunto de principios fundamentales sobre los que reposa la sociedad, otros elementos que van mas alla de la mera prohi- bicién. Asi, mientras el orden piblico clisico desempefia una funcién esen- cialmente prohibitiva, Farjat le agrega 2 ello para efectos econémicos un papel organizativo e interventor, desempefiado por el orden publico eco- némico de direccién y por el orden piiblico ecandmico de proteccién. En 4éste se incorporan las medidas de la politica econémica desplegada por la autoridad, y las medidas de proteccién tendientes @ equiparar la actividad contractual en la que exista un desequilibrio econémico entre los contra- tantes™! ‘Como se ve, existe un reduccionismo en las citas a Farjat, fo que no le resta dirigismo a su definicién'® En efecto, a lo largo y ancho de su obra se respira la tentacién de autorizar a la autoridad para desarrollar las estructu- ras de una economia préspera, mediante una intervencién que provendrs de las medidas que adopte"? 2.3. Doctrina nacional anterior a la Constitucion de 1980 Es aventurado clasificar fa doctrina nacional entre aquellos trabajos ante- riores de aquelios posteriores a la Constitucidn de 1980, Ello, porque la entrada en vigor de nuestro Cédigo Politico no represent6, en realidad, un cambio en las categorias conceptuales del OPE. Con la sola excepcién de Guerrero del Rio, los autores nacionales sue- Jen seguir la doctrina francesa, de tendencia dirigista, adn varios afios des- pués de 1980. ‘Asi, hemos identificado tempranos trabajos que se insertan en esta li- rea, Aimone Gibson, en 1963, revisande trabajos de Eduardo Novoa en 1962, y también remitiéndose a Ripert, es un exponente de aquel concepto de OPE. “nes ley N*19.496 sobre protecién de lor drechoe de os consumidres,pubicads ‘nel Diario Ofcale! 7 de marao de 1997, derempera la misma uncion del Otore Public Ezonomigue de Protection en la ea de Fara, uesto que ileriene en ls relaciones Contmctunles econdmicss para proteger a quien iemtiiea como déail en und relacign flesequilixads, Probablemente a Serena formal, queso transforma en sastantva como se ‘rer 05 que nuestra repulseldn goza de ango legal y no. meramente scminisathoy y #8 Spica como una excepcidn en medio de une regis genecl y may difandida de fbctad Snot Asta tey NP 19.496 nteriene en contates de adhesin en ue ine pate ean ‘onsumidororyproveciore. "Tes cl mismo Faratculensubraya el polio dl concepta de OPE en manot de une economia socal: a planfiescin sutortara sobre los contatosVéase Gérard Fara, ob. ei pea, ‘también, para hacer justia con este autor francés, sv deinen colo la ome de lag modi econdmicas en los poderespablicos, qu taclaye desde hago 3 egslador yal Consttuyente,y ne s5lo en Ia autoridad como suc etc "junedo Novos Monreal, "Ls Legisieién penal en materia econémicn conferencia publicada en ta nueva legslacion y ef desaroie econémica de Chile Walparsho. UCV. S900 £1 Ordon Pico Econémico baja la Consttucién de 1980 67La bisqueda de Aimone tiene por objeto dilucidar si corresponde la ccreaci6n de una nueva rama del derecho, llamada Derecho Pablico Econd- ico, y que retina en si el conjunto de normas ”...que tiende a establecer el orden publica econémico”™s. Luego de revisar el activo papel que co- responde al Estado en el desarrollo econémico y en su planificacion'®, el contenido que finalmente atribuye al OPE tiene el extraordinario valor de rescatar aun asf su papel subsidiario —probablemente entendido de forma apreciablemente diversa a la interpretacién actual— frente a los derechos de las personas. ..e! orden publica econémico consiste en lograr la conci- liacién de la realizacién de los fines de las personas y los fines subsidiarios del Estado. £3 el Derecho Piblico Econémico la rama del derecho que, por ‘medio de la técnica de establecer y reconocer derechos fundamentales, de cestructurar y delimiter funciones de los organismos a través de los cuales actie el Estado, consigue esta coordinacién de finalidades que hemos de- signado como orden piblico econémico. Hacia 1978, la aproximacién del profesor Luis Montt evidencia que el concepto de OPE estaba sufriendo una ligera mutacién en la doctrina, sin abandonar por ello el énfasis en la accién reguladora y planificadora del Estado. sf, continuamos en discrepancia cuando asevera: Como quiera que el orden publico econémico pretende dar a la actividad y a las relacio- ‘pes econdmicas una determinada organizacién, su contenido y las técni- cas a que él recutra, estardn vinculados, y en una cierta dependencia, con Ja politica econdmica adoptada por la autoridad y, ms precisamente, con el modelo o forma de organizaci6n de la actividad econdmica escegido por aquella’” A esa fecha, la Carta de 1980 estaba en preparacién; se desconocfa la profundidad, claridad y especificidad de la opcién econémica que habria de tomar. La "Declaracién de Principios de la junta de Gobiemo”, de 1974, entregaba la epcién doctrinaria de fondo, pero insuficiente para informar el contenido del OPE mediante un principio de subsidiariedad genuina- mente interpretado"® 'Eorique Aimone Gibson, *Concepto y Conteni tel Devecho Pablieo Eeondmico”, bponencia en las Tereres Jonadas Chilenas de Derecho Publica, puslicada en Revista de Derecho y Ciencias Socisies,U, de Concepciéa 1964) pp. 138.8155, "aimone afrma: "..si el Estado so preacupa dal desarrollo, quiee decie que debe preoeuparse de planificar ese desarallo, ya Que en os dtimos tiempos se ha perdido tambice ta fen la efciencia social de las decsiones que aisladamente tomen les individues” Véase ob, eft. Nota 15, p. 150. "Luis Monit Dubournas, ob. cit, p. 193. "Por una parte Mont acierta en el eantexto, pero por ota condiciona excesivamente la ‘opcién axioldgica de Ia Deciaracién de principion.. Accrtadamente sefala: “El OFC desempenars, de un tado, un rol instrumental al dar coviguracisn jurivicaaaquells medidas de politica econdmica que se consideren apias para alcanzar las metas perteguidas,y, del tr, seré el trasunto de una concopcién axiolégiea, al cumplir tal taea a wavés de aguellas 'enicas que asequren o, al menos, no sean conlraictoriae con el principio de libertad 68 TUS PUBLICUM N° 4 (2000)ta, en nuestro ordenamiento, emana del principio de subsidiariedad, el que debe aplicarse siempre con pleno respeto de los derechos y garantias cons- titucionales®. Empero, y probablemente producto del momento de transicién consti- tucional en que fue escrito, la definicién de OPE que entrega Guerrero apela también a las regulaciones como parte medular del concepto: E! con- junto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la eco- nomia dentro de! contexto de! modelo politico y social que el sistema institucional le estd dando al pats. Casi dos décadas después del advenimiento del nuevo orden, en 1998, Guerrero escribié su Consideraciones en tomo al orden piiblico econémi= 0 y los impuestos manifiestamente desproporcionades 0 injustos™. En él, on sereno orgullo hemos sido citados por este autor como quienes hemos propuesto un concepto que es el que mas se ajusta a una definicién de orden ptiblico econdmico... Se referia Guerrero a la definicién de OPE que planteamos en abril de 1998, en Informe Constitucional N° 1722, de 2 de abril de 19987224 ‘Aqui, Guerrero rescata nuestra definicién, porque en sus palabras se ‘engarza dentro de una nueva institucionalidad basada en la preservacién de una sociedad fundamentalmente libertaria, en que los individuos son libres de decidir su destino, con limitaciones s6lo en la medida que afecten el bienestar e integridad del resto, con una promocién de la desconcen- tracién del poder que implica aplicar a lo largo de toda la estructura inst- tucional el principio de la subsidiariedad *. Las definiciones més recientes de OPE tieden a corregir algunos aspec- tos que estén mereciendo nuestra critica, Avilés Herndndez, con una pro- puesta que revisaremos a continuacién y John Jaederlund, quien define el ‘OPE con un perfil de garantia. Ha dicho este autor: “Se trata del orden piblico econdmico, en definitive, de un conjunto de normas y principios que reconocen, garantizan y protegen derechos individuals, en especial, Guerrero formule una definicidaoperativa de a subsidiviadad econémica:*..a grandes ‘argos significa quee! Estado slo puede asumiraquells decisions y funclanes que no pueden realizar los particlares en forma individual arganizada; que i autoridader superiores no tienen ni lat decsiones ni las fanciones que pueden asumir las autoridadesinfriores; Io ecesaria descentralizacién de funciones yresponsabilidedes, y que la sociedades intermedia pasen a dasempenaradlo los roles que les son propos", ob. et 20, 9. 83 Roberta Guerrero del Rio, “Consideraciones en torna al Orden Publica Econémico y los Tibutos Manifiestamente Oesproporcionados ¢ lnjusios", en Revista de Derecho, Universidad Finis Terae N* 2 (1986), pp. 107-116, 23junto con el honor de recibir la referencia que hace Guero a nuestra definicin, precisemos que en las siguientes pSginas se presenta y ampliar’ la idea de OPE que planteamos en Informe Consttucional N° 1722, a que alude el referida autor. nye definicin de OPE aparece también itadaenla obra delohn jaederund Litecke, Er Recune de Amparo Econémice,Editrial Ubrotecnia, Santiago de Chile, 1999, p. 24, BC uerero, Considleraciones ob. cit, p24 70 {US PUBLICUM N*4 2000),Finalmente, destaca que las tesis situacionales son aquellas que con- templan como eje central del concepto la nocién filoséfica de orden??, a) Concepto de Avilés Define este autor al OPE como fa recta ordenacién de los diferentes ele- mentos sociales en su dimensién econémica —piiblicos y privados— que ‘ntegran la comunidad, de la manera que esta Ultima estime valiosa para fa obtencién de su mejor desempejio en la satisfaccidn de las necesidades materiales del hombre”. Llama la atencién el avance que de inmediato incorpora esta nocién de OPE, al usar un bastidor filosGtico para construir el concepto: “la recta ordenacién de los diferentes elementos...” Para una adecuada apreciacién de este aporte, que no le resta en absoluto mérito, es justo advertiral lector ‘que nuestro concepto de OPE ya habia incorporado antes esta técnica de definicién, junto a la nocién de OPE que ofrecimos en nuestro comentario publicado en Informe Constitucional N°1720, de 2 de abril de 1998. Avilés publica su obra en agosto de 1998.2" Como sea, el de Avilés es un concepto modemo. Para este autor, el OPE es un orden que proviene de una realidad valérico-social, a la que denomina Orden Natural Econémico, que corresponde a uno de sus elemen- tos. Junto a este elemento social-natural, se ubica también el juridico-pos tivo, dentro del que se encontrarian, a su vez, el elemento juridico-funda- ‘mental por una parte, y el instrumental, por otra Hay entonces una distincién primera en esta idea, que separa los dere- chos y libertades, por una parte, y las normas positivas que regulan al OPE. Los principios que forman 0 informan el sistema de la relacién entre lo pablico y lo privado en el OPE constituirian para esta visi6n el elemento juridico-fundamental, dentro del que se encuentran los derechos y liberta- des reconocidas a las personas. La nota o elemento “juridico-instrumental” comprende para Avilés las normas positivas que regulan al OPE, y que no buscan sino dar certeza juridica y afianzar la Conducta de los entes que en él actian, De las tess sitvacionales,en materia de OPE, s6lo conccemos en ealiead la nuesis, de abrilde 1998, y In. que propone Aviles en su obra de julio de 1998, E> cuanto eoneeptos de ‘Orden Pablico, solamente este auto cita a Fontaine Aldunate: “orden socal, n el sentido de arreglo. disposicién adeciada dela sociedad iil, y Clara Solar arreglo dels instuciones indispensables la existenciay funcionamiento del Exado y que man a la cansiucién, ala loxgarizacisn yal movimiento del cuerpo social, citadas por Avil, ob, cit, pp. 128 y 189, avis, ab. eit, p. 218, D Nuestra concepte, en todo cas0 y a diferencia de Avilés, evita el uso de la vox ‘ordenacién, para exitr una tutologia en la definicién de OPE, idea que a su vex comienca con la palabra orden. El espritu es siempre el mismo, pero hemos preerido la expresién adecuato mod de relacién n US PUBLICUM Ne 4 (2000)El peligro radica en confundir al OPE con esas normas, las cuales no son sino herramientas de las que se vale. Por tanto, el autor nos presenta un concepto situacional o social, pre- juridico 0 normativo, aplicable a economias con énfasis estatstas 0 libera- les diferentes, aunque preferentemente sdlo dentro de un contexto de de- mocracia que haga eco de las valoraciones sociales (p. 218). Segin dicho Conceplo, y segdn se vers, el OPE se distingue y diferencia de las normas 0 eyes, igualmente de los principios, aunque los comprende como sus ele- mentos, mas no como su esencia. En efecto, aquellas sélo serfan sus instru- mentos de las que se vale el orden piblico econémico para asegurar su vigencia por sobre las desviaciones parciales de origen individual (p. 220). b) Evaluacién y erttica En una breve evaluacién de la propuesta de Avilés, vamos a coincidir y discrepar, Las coincidencias comienzan con la utiizacién del concepto de orden u ordenacién de elementos como base de la definicién. Luego, es acertado a nuestro juicio presentar al OPE como una nocién meta-norma- tiva, inclusiva de los elementos sociales de dimensién econémica, en pala- bras del autor. ‘Vamos a discrepar de concebir a las normas y regulaciones como ef instrumento del OPE, Segan plantearemos, no es correcto asignar a algu- ros elementos econdmicos el cardcter de instrumentos y no a los otros. EL OPE persigue la plena satisfacciéa material y espiritual de la persona me- diante todos los elementos econémicos presentes en la sociedad. Ergo, 1o- dos estos elementos son instrumentales de ese fin, son “cosas adecuada- mente dispuestas” para ese fin. Tanto el comerciante individual como el legislador son pares en la tarea mayor. ‘Adicionalmente, y segin fundamentaremos mds adelante, no corres- ponde predisponer a la ley 0 a la regulaci6n a una actitud confrontacional con el individuo. Cuando Avilés asigna a la norma la tarea de asegurar la vigencia del OPE por sobre las desviaciones parciales de origen individual no esta agregando nada a le funcién ordenadora de la ley en cualquier Ambito social, pero esté levantando dudas sobre su valor incentivador, encauzador y promotor de una recta vida econémica. Por ultimo, y antes de profundizar en nuestra propuesta, debe agregarse como antecedente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la ma- teria, punto que omitimos aqui en afin de brevedad. ll, ACTUAL CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO ECONOMICO ‘Llega el momento de formular un concepto de OPE acorde con la Constitu- Gin de1980, atribuirle sus elementos mds relevantes y fundamentar ade- ‘cuadamente la propuesta 11 Onten Paibico Ecomimico bajo fa Consitucin de 1980 231, ORDEN PUBLICO CIVIL ¥ FINALIDAD CLASICA DEL OPE En paginas anteriores presentamos un panorama somero del surgimiento del concepto de OPE. En ellas se comprobé que el concepto tradicional de Orden Pablico Econémica nacié para cumplir una funci6n precisa, que es limitar la auto- rnomia de la voluntad particular, Recuérdese que, a diferencia de las mate Flas de orden piblico civil, los derechos econémicos son esencialmente Feaunciables, Asi, las normas de orden piblico se imponen por sobre las de orden privado para que éstas se subordinen a aquéllas, En la flosofia de la definicin de Ripert, las estipulaciones privadas que colisionan con las de orden piblico deben entenderse subordinadas a es- tas diltimas, ya que la autoridad, en uso de facultades conferidas en el Srea econémica, tiene potestades para conducir la economia que se elevan por sobre fa voluntad privada. Este esquema nos parece obsoleto; parece dirigido a asegurar una obe- diencia jerérquica de ciertas normas sobre otras. Parece pretender asegurar que las leyes y actos nacidos al amparo del articulo 1545 del Cédigo Civil se subordinen efectivamente a las normas de la autoridad cuando ésta re- gula la economia; buscan un efecto de eficacia potestativa, relacionada de alguna manera con el Estado de Derecho 2. EL OPEY LA PIRAMIDE NORMATIVA: gPOR QUE ORDEN PUBLICO? Creemos, en definitiva, que el problema a que apunta la idea tradicional del OPE esta suficientemente resuelto por la pirémide de la jerarquia de las normas, fundada en la supremacia constitucional que emana del articulo 6° inciso primero de nuestra Ley Fundamental. Los particulares tienen derechos y deberes constitucionales, al igual que la autoridad, los que también alcanzan areas econémicas. Los ciuda- danos tienen derechos subjetivos econémicos que reclamar del Estado y Este estard obligado a reconocer materialmente su legitimo ejercicio, ast como el Estado esté investido de determinadas potestades regulatorias que, si ejercidas con pleno respeto de las gerantias constitucionales, los gober- nados deberdn necesariamente obedecer. En consecuencia, es del todo inoficioso pretender que determinadas ormas econémicas, sean regulaciones estatales 0 estipulaciones contrac- tuales, gocen de una supremacta especial que las habilite para imponerse sobre otras nicamente porque pertenecen al OPE. Dichas normas, si de- ben respetarse lo son porque han sido ubicadas por el constituyente, por el legislador, por el administrador 0 bien por el juez, en un lugar constitucio- nal tal que deben obedecerse, Es decir, su imperatividad emana esencial- 74 1Us PUBLICUM Ne 4 000),mente de la jerarquia normativa y consecuencial distribucién de funciones del poder estatal, y sélo accidentalmente del OPE. Dicho de otra forma, tuna norma administrativo-econémica no es coercitiva por pertenecer al OPE, sino porque, si dictada con apego a la ley y a la Constitucién, ef Estado de Derecho envuelve su cumplimiento. Por el contraria, la misma norma administrativa, 0 incluso legislativa, no necesariamente por tratarse de una regulacién econémica —considerada por su autor como esencial y por ello perteneciente al OPE— obliga a los particulares si en su forma o su fondo contradice la Constitucién, Por estas razones, el concepto de orden puiblico econémico tradicional ros parece sobrepasado. A la ve7, alienta confusiones y fomenta una inter- pretacion contraria al espiritu de la ordenacién econémica constitucional. Recuérdese que la Carta de 1980 revirtié desde sus bases la opcién tradi- ional en esta materia, reconociendo a la persona supremacia por sobre el Estado y trasladando todo el poder estatal econémico no regulatorio a los cue*pos intermedios creados por los particulates, reservandose sélo por excepcién una actuaci6n subsidiaria?® En esta perspectiva, no hay necesidad de agregar el calificativo de “pi blico” al orden econémico, puesto que éste incorpora todos los elementos ‘econémicos presentes en la sociedad, pablicos o privados. Ahora, si lo que se encuentra en andlisis es el esquema basico del orden econdmico, aguel que ademés goza de supremacta constitucional y por ello se impone sobre €l resto de las normas, entonces puede subrayarse su cardcter de publico De hecho, muchas de sus normas pertenecerén al derecho publico, en cuan- to relacionadoras del Estado con los particulares. {Quiere decir esto que sélo las normas que rigen la relacidn del Estado con los particulares deben ‘obedecerse imperativamente por éstos? En absoluto, y como demostracién, un ejemplo. La garantia del derecho a desarrollar actividades econémicas, en cuan- to obliga a dos particulares vinculados contractualmente por una legitima actividad econdmica, no esté regulando una relacién Estado-particular, ni pertenece por tanto al Ambito tradicional del derecho pdblico, pero aun asi debe respetarse. )Emana este deber de respeto de su cardcter de norma de orden piblico econdmico? No necesariamente. Su obligatoriedad sélo temana de su cardcter de garantia constitucional, reclamable de toda perso- 1a, institucién 0 grupo, segin reza el articulo 6° de la Constitucién Las normas trascendentales del orden econémico, entonces, no son otras que las abordadas con precisién en la Carta. Una serie de normas complementan el compartimento normativo del OPE, y su obligetoriedad, los aticulos 1" incisa ercero y 19 N® 24 de Ia Consitucién son testimonios de une ‘oluntad constilucianal que no admite dos inerpretaciones: a actuacién del Estado, esencial tn las funcionesindelegables de egulacién, es siempre excepcional en materia empresatal, {¥en todas elas, no podrd alectar a esencia de los derechos garantizados 2 los gobecrados £1 Orton Pablico Econdmico bajo la Constucién de 1980 75Son elementos descriptivos de esta definicisn, entonces, los siguientes: — Adecuado modo de relacién — Todos los elementos econdmicos — Garantias constitucionales — Estado subsidiario — Plena realizacién de la persona. Esta definiciGn incorpora a la visién tradicional del OPE todos los de- ms elementos de naturaleza econémica presentes en la sociedad. Desde luego, se incorporan los elementos juridicos, y entre ellos los més relevan- tes son los elementos y opciones constitucionales, a los que habrén de adecuarse todos los demas en virtud del principio de supremacta constitu. ional del articulo 6° de la Carta Fundamental. En consecuencia, legislador y administrador, leyes y regulaciones administrativas, se inclinan ante los elementos constitucionales que han sido la opcién integral del constitu- yente, La definicién propuesta le sefala una meta al OPE: el bien comin y la plena realizacion de la persona humana mediante la contribucién econ mica de los diversos agentes. En este sentido, no es admisible que el OPE sea una idea neutra, meramente funcional, desligada de las opciones iibertarias y subsidiarias de nuestra institucionalidad. Por ello, el Bien Co- min no se cita en términos vacios sino concretos, en el sentido aludido por el anticulo 1° inciso cuarto de la Constitucién. Descartamos, consecuen- cialmente, las que Avilés llama tesis funcionales y materiales de OPES, por ‘cuanto no exhiben utilidad alguna en tanto cuanto existe un orden consti- tucional permanente que dispone valores sustantivos especificos, Su utili- dad se radica, o més bien se radicé en su momento, en los tiempos en que la constitucionalizacién de la economia fue un fendmeno desconocido. Nuestro concepto omite la voz “organizar” y “regular”, porque no son de la esencia de un orden econémico. La regulacién y la organizacién ingresardn como simples elementos de naturaleza econémica destinados a obtener el adecuado modo de relaci6n; pero pueden ser escasos, irrelevan- 185 0 incluso desaparecer en ciertas éreas, o bien ser claves en otras, depen- diendo del flexible movimiento del principio de subsidiariedad. Pero el OPE no se agota ni puede agotarse en regulaciones; seria un concepto escualido, inocuo e intrascendente desde e| punto de vista juridico Finalmente, nuestra descripcién eleva la obligacién de! OPE de asegu- rar el pleno disfrute de las garantias individuales de naturalaza econémica, fen un marco valérico informado por el principio de subsidiariedad. Esta inclusién es obvia: no se concibe un OPE desvinculado de la estructura ps, ob, cit, pp. 194-205. £1 Orden Pablico Econdmico bajo fa Consitucién de 1980 7econémico-constitucional, dentro de la cual las garantias individuales de naturaleza econdmica son el eje, 4, ELEMENTOS DEL ORDEN PUBLICO ECONOMICO, Sugerizemos, entonces, s6lo algunos de los elementos centrales del Orden Pablico Econémico por la Constitucién de 1980. Ellos son: ) Principio de libertad econémica; b) Principio de subsidiariedad eco- némica del Estado; c) Principio del derecho de propiedad privada; d) Prin- cipio de la no discriminacién econdmica arbitraria; e) Principio de la disci- plina del gasto fiscal; f) Principio de la politica monetaria independiente; 8) Principio de la reserva legal de la regulacién econémica; h) Principio de la revisién judicial econémica. Nuestro concepto de OPE se formula en la linea de la idea constitucio- nal de Bien Comtin. Todos los elementos econémicos son parte del orden econSmico, no s6lo los normativos emanados de “la autoridad?”, ni los “prin- cipios” que supuestamente le subyacen. Ahora, en este punto ;cudl es la gran diferencia con el concepte tradicional de OPE? La respuesta va a emerger en el estudio de la constitucionalizacién de la economiat ‘Este articulo es porte de un trabajo mayor que el Prof Fermandois ha elaborado sobre cl tema, y que se encuentra en curso de publicacin, 7 1US PUBLICUM N° 4 (2000)en ambos sentidos, dependeré de su conformidad con ella. Ante la ausen- cia de una presuncién clara de cuél es el precepto econémico correcto y cual el que debe replegarse, surge la pregunta: jquién resuelve?™? La respuesta nos lleva a un tema clave del nuevo OPE: la revisién judi- cial expedita, calificada e independiente. 3. NUESTRA DEFINICION DE OPE BAJO LA CARTA DE 1980 Presentaremos la propuesta de un nuevo concepto de Orden Pablico Eco- némico (OPE), a cuya definicién le atribuimos diversos elementos descrip- tivos por una parte, y de contenido sustantivo, por otra. Nos parece que el Orden Pablico Eeonémico extrae su naturaleza del concept filosdfico de orden, como “adecuada disposicién de las cosas hacia su fin’. Luego, el arden econémico no es un conjunto de leyes, de ontratos ni mucho menos de regulaciones administrativas cuya mision sea ‘organizar la economia, Tampoco puede ser un grupo de medidas de auto~ ridad en cuanto dirigen la politica econémica, as como ha sido definida por irrarézaval™. La contingencia es precisamente ajena al orden econdmi Co que llamaremos publico, porque éste se basa en valores permanentes ¥ opciones axiolégicas, que recogidas primeramente en la Constitucion, es tén destinadas a orientar el comportamiento de los agentes econémicos en tun marco integral Gnico definido por el constituyente?*, Asi entendido, el Orden Publico Econémico es el adecuado modo de relacién de todos los diversos elementos de naturaleza econdmica presen- tes en la sociedad, que permita a todos los agentes econémicos, en la ma~ yor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantias onstitucionales de naturaleza econémica de forma tal de contribuir al bien comén y a la plena realizacién de la persona humana En el concepto tradicional de Orden Péblice Evonémico la presuncién de veracidad y legitimidad se atribuye a In autora: extéregulando fa economia y en ello no debe ser istererida por los paticuares. Stéase Arturo Iaraval Coverrubias, “rincipios Econsémicos de la Consttucién de 1980", en ReustaChilena de Derecho, volumtén XIV (1987), . 97. Para karézaval, los modelos “pretenden ser un conjunto de objetivos, instrumentos y medidas de polticas econémicas coherentesy apropiadas para las realidad contingents de cada pais” (p. 98 “Stn esta formulacién, seguimos parcialmente ala escuela “ordoliberal”alemana de lo posguerra. Como Dien apunta Oavid G. Gerber esta concepcién difer del liberalism clisico te que este pretendlié que la economy debi eta divrciada dea ley y dela politica, mientras Is etiada linea de pensamiento afa que la eiciencia de la economia depende de sus felaciones cone sistema legal y politic. Los ardoliberales econceian que las opciones polhicas andameniales —recogides olviamente en la ConstuciSn— crean ig estructuras basicas de todo sistema econémico. Revisaramos en detalle el pentamiento de Ia escuela ordoliberl al tenlrentar del tema de la constitucionalizacion de Ia économie. Oavid G. Gerber: Conattutionalizing the Economy: German Neceliberalism, Competition Law, and the "New" Europe". en XU The American Jounal of Comparative Law (1994) p. 25. 76 TUS PUBLICUM N* 4 2000)en lo relativo a los valores econémicos esenciales definidos como tales por la sociedad, en su Constitucién Politica’® 2.5, Argumentos para una critica {Por qué nos parecen en definitiva todas las definiciones revisadas, sal- vo la de Guerrero, y parcialmente la de Avilés —que mds adelante revisare- mos—, conceptualmente erradas 0 al menos perfectibles? En suma, por las tres siguientes razones: a) Apuntan a una supuesta neutralidad del contenido del concepto, atendiendo Gnicamente a la fuente de las regulaciones para calificar como elementos de’ OPE (andlisis formal y no sustantivo); ) Prescinden de la jerarquia normativa y en particular de la suprema~ cia constitucional, sélo por referirse a materias econémicas; €) Se orientan tinica e innecesariamente a justificar la imperatividad de las regulaciones econémicas estatales, omitiendo sistemdticamente los ele- rmentos realmente fundantes del sistema econémico constitucional, 2.6. Propuesta de Avilés Hemédndez En 1998 Avilés Herndndez publica su memoria de prueba “Orden Pablico Econdmico y Derecho Penal”, en la que ofrece otro concepto de orden piblico econémico que conviene destacar”. ‘Orientado a indagar en las profundidades def concepto antes de tomar una posicién doctrinaria, Avilés agrupa tres clases de tesis para el concepto (OPE, en una técnica con marcados elementos filos6ficos, Para él, se reconocen las tesis funcionales, las tesis materiales las tesis situacionales. Las primeras “no pretenden entregarle al concepto de orden piblico econémico ningin contenido especial, ni menos estimarlo como tuna situacién, real 0 ideal”. Cita como ejemplo la definicién que en la década del 40 recogié la Corte de La Serena, del profesor de Derecho Co- mercial don Ral Varela: conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economia, organizando la produccién y distribucién de las riquezas en ‘armonia con los intereses de la sociedad. Las tesis materiales serfan aquellas que apuntan més a la esencia que a la funcién del OPE: desplegando una critica severa a Cea Egafia, por la via de subrayar el error de subordinar el OPE a la notma, sindica la definicién de est2 autor como ejemplo de necién material de OPE 3¥joha jaedertund, ob. cit, p. 24 Pvéase Avil, 0b. ct. ™pvilés, ob. elt, 9-197, citando Ia sentencla de a Core de Apelaciones de La Serena de 13 de marto de 1954, publicada en Revista de Derecho y Jurlsprudencia, tomo 41, 2° pare, seccion 4, p. 124 1 Orden Pablo Econémico bajo la Consttucién de 1980 nComo adelantéramos anteriormente, la entrada en vigor de la Constitu- cién de 1980 habrfa hecho esperable una mutacin, si no significativa, al menos apreciable en la aproximacién de la doctrina al OPE. No obstante, la situaci6n es distinta durante los primeros afios del nuevo imperio consti- tucional: [os ya citados Cea Egafia y Hurtado Contreras se ubican, a nuestro juicio, en la linea dirigista del OPE, opcisn riperiana, sin recoger ni asimi- lar la intensidad de la nueva propuesta econémica de la Carta? 2.4. Guerrero del Rio El abogado y profesor Roberto Guerrero del Rio, a fa sazén Fiscal del Ban- co Central, asistis a las sesiones nimeros 384, 393 y 398 de la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién, en los meses de junio y julio del aha 1978, en las que se traté el tema del OPE y la autonomia del Banco Central Es conocida su influencia determinante en el seno de la Comisién para obtener la aprobacién de la autonomia del é:gano emisor, asi como la positivizacién de otros principios novedosos para nuestra tradicién, como el de la no afectacién tributaria, en el N° 20 del articulo 19. En materia de OPE, es autor de dos trabajos notables, de gran lucidez conceptual. El primero, de 1979, habria de adelantar con extraordin: precisidn los nuevos elementos del Orden Publico Econémico, reformulando on apreciable novedad su esencia en el nuevo perfodo. Se trata de La Constitucién Econémice, de 1979, que no habria de tener, hasta el dia de hoy, equivalente alguno en claridad y profundidad de comprensién del nuevo orden inaugurado el 11 de marzo de 198122, Guerrero identificd con precisién en ese trabajo el problema central del Orden Publico Econémico: la determinacién de cual es el grado de regulacién o intervencién que debe autorizarse al Estado en materia eco- némica, y en qué forma debe canalizarse esta intervencién. Efectivamente, 1no se trata de una disyuntiva rigida de excluir al Estado o de asignarle un rol protagénico, sino sélo de formular bajo qué criterios, dindmicos, la actividad regulatoria o emprendedora del Estado es admisible. La respues- leconémica y de los ideales de justiciay equidad, exencialer = todo ordenamiento juridica” Pero en otto pasaje agrega diversas condicionantes que restan armona a su propuesta: "La “ibertad econémica debe, sin embargo, ejercare dentro y conforme al orden u organizecign ‘establecdo por la autoriad... No se vata de un orden espontineo, sino que configerado por el stado, al que compete una activa yprncipalsima labor en el campo econdmica, la cual s6 ‘manifiesia en un papel planficador de la actividad econdmica”. 2En qué sentido estin fenunciadas las voces “autordad” y “Exade"? tsiado-edminisrado® Estado conjunto de Poulres pablicos, constiuyenteinciuide? robablemente no en esta dkima acepcibn. Véase (0b. cit, pp. 115 y 117, rexpectivamente, “Sjosé Luis Coa, ob ct y José Toms Hurtado, ob, cit 28Véase Roberto Guerrer del Rio, “La Consttuciga Eeonémica", en Revista Chilena de Derecho, Volumen Vi (1973) pp. 73-98 61 Orden Pablien Econdmico bajo le Constiucién de 1980 69tna proyeccién mds del concepto civil de orden publico y, por tanto, barrera infranqueable para la autonomia de la voluntad, fundamento omnipotente de las potestades econdmicas de la autoridad y subordinacién indefectible del particular a ella, nosotros propugnamos una interpretacién mas fide, igna, arménica con el resto del ordenamiento y operativa del concepto. En efecto, formularemos un nuevo concepto de OPE que enfatica su vocacién de garantia constitucional para los goberados, més que su natu. raleza justificante de potestades estatales; su perspectiva ordenadora del poder econémico estatal, mas que su elemento legitimador del mismo; su contenido objetivo y opcién doctrinaria clara, arménica con la primacia del hombre sobre el Estado que proclama la Carta, mas que su ambigiie- dad, Incertidumbre e indeterminacién esencial Una propuesta como ésta nos permitird formular fundadamente la que reemos es la mas genuina interpretaci6n de las diversas garantias que emanan de cada uno de los numerandos, econémicos del articulo 19° de la Constitucién, en los que reinan fuertes contradicciones interpretativas ema- nadas del Poder Judicial. II. EL CONCEPTO Y CONTENIDO DEL. ORDEN PUBLICO ECONOMICO. 1. CONCEPTOS PRELIMINARES Existe una notoria desproporcién en la produccin doctrinaria sobre el OPE en relaci6n a la utilizacién que se hace de él. Entre la escasez de autores nacionales en la materia, justo es reconocer que el concepto més difundi- do es el propuesto por Cea Egafia: ef conjunto de principios y normas jurk dicas que organizan la economia de un pats y facultan a la autoridad para regularla en armonia con los valores de [a sociedad nacional formulades ‘en la Constituciém? Es probable que se deba a la accién de la jurisprudencia, que, como yeremos, ha recogido constantemente esta precisa definicién, © bien al Enfasis que Cea coloca en los vocablos eje de su definicién, organizan y regulacla, pero esta aproximacién al Orden Publico Econémico ha dado lugar a la desnaturalizacién de su contenido en el sentido que anotabamos en la introduccién’. Avilés Heméndez reprocha a la obra pionera de Cea {ost Luis Cea Fgnta, Tralado dels Consttucién de 1980 Santiago. Edoraljridica de Chile. 1988, p. 158, La aproximacisn de Cea, por sisola no puede ser obetable es nds, el autor ineluye en ef OFE tres planos distints. Cl primero lo cansituyen las narmas y prinelpios que signe ‘2cci6n del Estado. El segundo, aquelas que regulan las relaciones ene el Estado y el sector Prado; y el tercero aquellas normas que soa excluivamente aplicables 4 los patticulere, 64 !US PUBLICUM N* 4 2000)