Anda di halaman 1dari 194

Jorge O.

Azpiri

Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial

Ateptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.


Estado de indivisin. Proceso sucesorio.
Peticin. Sucesin intestada. Legtima. Testamentos.
Institucin de herederos y legatarios. Albacea

Incidencias
del Cdigo
Civil y Comercial

9
www,hammurabaorruar

Alberto J,13neres
9 789507 416903

direcnon

kammuro0i
JOSE Luis DEPALMA 4 EDITOR

coleccin

Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
direccinAlberto J. Bueres
1.!

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin provocar una profunda transformacin


en el Derecho privado, portal motivo, esta coleccin brindar herramientas tiles
para el ejercicio de la actividad profesional ojudicial ene! marco del nuevo contexto
normativo. Mediante el anlisis de las diversas temticas a lo largo de varios volmenes
se procurar: a) Efectuar una comparacin con los cdigos anteriores; b)Destacar
la importancia de la novedad introducida, determinando sus alcances; y c)Analizar
el posible impacto de/a reforma potenciales conflictos, soluciones esperadas, etctera.
volumen 1
Incidencias-del
Cal:11g Civil y Comercial

,Deracho defamilia
Jorge O. Azpiri
Matrimonio. Nulidad de matrimonio. Divorcio. Compensacin econmica. Rgimen patrimonial. Unin convivencial.
Filiacin. Adopcin. Responsabilidad parental. Procesos de
familia.

r reimpr.: 2015 pginas-. 296

volumen 2

1
Incidenlas del

Obligaciones. Derecho de daos

Cdmd_eivil y Comerdal

Carlos A. Calvo Costa; Luis R. J. Senz


Obligaciones. En general. Clasificacin. Extincin. Prescripcin extintiva o liberatoria. Daos. Reglas de prelacin normativa y funciones. Unificacin de las rbitas, elementos y
hechos generadores y supuestos especiales de responsabilidad. Relacin entre la accin civil y penal. Ejercicio y
extincin de la accin.
1 reimpr.: 2015 pginas:214

WiKINI

Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial

77

volumen 6

ar volumen 3

Contratos en general

In ciden cias_del

Codigo Civil y Comercial

Lidia Garr ido Cordobera

Contratos bancarios
Eduardo Barreira Delfino
Condiciones contractuales. Consumidor bancario. Depsito

Contratos discrecionales. Constitudonalizacin. Buena fe. Fa-

bancario. Cuenta corriente bancaria. Prstamo bancario.


Descuento bancario. Apertura de crdito. Servicio de caja de

cultades de los jueces. Capacidad. Objeto. Consentimiento.


Acuerdos parciales. Negociacin. Contrato por adhesin. Con-

seguridad. Custodia de ttulos. Leasing. Factor*. Fideicomi-

tratos conexas. Efectos. Interpretacin. Extincin. Modifi-

so de garanta. Contratos no regulados.

cacin.

ed.: 2015 pginas': 380

ed.: 2015 pginas:252

volumen 7

u' volumen 4
incidencias del
Cdigo Civil y-Comercial

Contratos de consumo

incllencias del

Cdigo'rivil y Comercial

Carlos E. Tambussi

Contratos burstiles. Ttulos valores

Marcelo A. Camerini

Relacin de consumo. Consumo como derecho humano. Institutos incorporados por el Cdigo Civil y Comercial.
Contratos de consumo. Comercio electrnico. Clusulas
abusivas. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240.
prxima aparicin

ed.: 2015 pginas: 164

volumen 8

volumen 5
Incidencias del

Cdigo Civil y Comercial

Contratos en particular

del

Cdigo tiVil y Comercial

Marcelo J. Hersalis coordinacin Marcelo J. Hersalis;


Eduardo N. Farinati; Lucas Ramrez Bosco

Derechos reales

Federico Causse; Christian R.


Pettis
Dominio. 'Condominio. Propiedad horizontal. Conjuntos inmobiliarios. Tiempo compartido. Cementerios privados. Superfide. Derechos reales de goce p disfrute. Usufructo. Uso y
habitacin. Derechos reales de garanta. Hipoteca. Anticresis.
Prenda. Defensa de la relacin de poder. La accin real de
deslinde. Vivienda.

prffidma aparicin

ed.: 2015 pginas: 328

volumen 9
Incidencias del
'D'Algo Civil y Comercial

volumen 12

Derecho sucesorio

Incidencias del
CiSrilIJe Civil 'y Comercial

Jorge O. Azpiri

Derecho notarial, registral e inmobiliario


Eieonora Casab

Aceptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.


Estado de indivisin. Proceso sucesorio. Peticin. Sucesin
intestada. legtima. Testamentos.
herederos y legatarios. Albacea.

Institucin

de

2 reimpr.: 2015. pginas:390

1111..11410

Incidencias del
Codigo Civil y Comercial

1
Derecho internacional privado
volumen10

prxima aparicin

volumen 13
'Incidencias del
.
.
Ccidigo Civil y Comerteal

Luciana B. Scotti

Derecho concursa!

Gabriela F.
Boquin

ley aplicable. Clusulas de excepcin. Llmites:fraude a la ley,


normas internacionalmente imperativas y orden pblico. El
reenvo. La jurisdiccin internacional y la cooperacin y asistencia procesal internacionales. Balance y perspectivas de
las nuevas normas de Derecho internacional Privado.
prxima aparicin

ed.: 2015 pginas:360

volumen 14

volumen 11
incidencias del
Cdigo Civil y Comercia!

Derecho del trabajo

Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
-

Derecho societario
Ricardo A. Nissen

Juan J. Formero
Sanciones conminatorias. Solidaridad. Suspensin del cumplimiento de la prestacin contractual. Contratos asociativos, agencia, concesin, distribucin, tren quida y fideicomiso. Accin preventiva. Responsabilidad y reparacin plena.
Cuantificacin. Prejudicialidad. Prescripcin. Privilegios.
1' reimpr.: 2015 pginas:276

prxima aparicin

Incidencias del Cdigo Civil y Comercial


Derecho sucesorio

ig Primera edicin - abril, 2015


primera reimpresin - mayo, 2015
segunda reimpresin -junio, 2015

@ Copyright by

Incidencias del

editorial tiammurabi s.r.l.


Talcahuano 481 - 4 piso
C1013AA1- Buenos Aires - Argentina
Tel.: (54-11)4382-3586 lneas rotativas
E-mail: info@hammurabi.com.ar www.hammurabi.com.ar

Jorge O. Azpiri

2 reimpresin

Cdigo Civil y Comercial

twitter.com/hammurabi_srl
facebook.comAibreriahammurabi
youtube.com/libreriahammurabi

Derecho sucesorio

Produccin integral

concept des ign


de Fernando Lucas Depalma

Esta edidn se temiin0 de lrpricTlif:,


en el mes de junio de 2015
en Bibliogrfika, de Voros S.A.
Banana 1263, Buenos Aires - Argentina

Aceptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.

Hecho el depsito de ley 11.723


Derechos reservados
Prohibida su reproduccin total o parcial

Institucin de herederos y legatarios. Albacea

Estado de indivisin. Proceso sucesorio.


Peticin. Sucesin intestada. Legtima. Testamentos.

Impreso en Argentina/ Printed in Argentina


ISBN: 978-950-741-690-3 (rstica)

Incidencias
del Cdigo

Jorge O. Azpiri

Civil y Comercial

Derecho sucesorio
'l'edicin, 2 reimpr., Buenos Aires, Hammuratii, 2015
390 ps., 23 x 16 cm. - incidencias del Cdigo Civil y C omercial; 9/ Alberto). Buera

ISBN: 978-950-741-690-3
Alberto J. L'eres

Derecho sucesorio. I. Ttulo


CDD 346.052

Fecha de catalogacin: 9/6/2015

direccin

hommuraoi
JOSE

Luis DEPALMA EDITOR

indice general
)

Introduccin

------------------------------------------------------------------------------- 25

Capitulo I

La sUcesin:Generaliciads
1. Concepto de sucesin
29
2. Sucesin por causa de muerte.. Hechos que la producen --------------------------------- 30
La muerte --------------------------------------------------------------------------------- 30
1. La muerte real
30
2 La muerte presunta
31

3. Apertura de la sucesin --------------------------------------------------------------------- 31


4. Fuentes del llamamiento
32
5. La herencia -------------------------------------------------------------------------------- 32
6. Heredero y legatario ------------------------------------------------------------------------------ 35
a) Caractersticas del heredero ____.._____ _ _ _ _ _ _ _ _
_
35
b) Caractersticas del legatario Particular _
36
c) Caractersticas del heredero de cuota
36

7. Personas que pueden suceder

37

Captuio II

Vocacin sucesoria
8. Concepto de vocacin sucesoria --------------------------------------------------------------- 39
9. Causas de exclusin de la vocacin sucesoria ------------------------------------------------- 39
a) Renuncia a la herencia ------------------------------------------------------------ 39
b) Indignidad
40
c) Matrimonio in extremis
40
d) Divorcio ------------------------------------------------------------------------------------- 49
e) La separacin de hecho
41
1)- Dedsin judicial que pone in a la convivencia
42
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban la vocacin hereditaria ----------------------------------------------------------------------------------------- 43

14

Indice general

h) Matrimonio extranjero ineficaz en el pas -------------------------------------------------43


r) Causas que limitan la vocacin sucesori a testamentaria __
44
j) Indignidad ------------------------------------------------------------------------- 46
/. Concepto de indignidad
46
2. Causales de indignidad
46
3. Perdn de la indignidad __ _ _ _
_ ------------------------------------- 54
4. La accin de indignidad _ _
54
Caducidad de la indignidad ------------------------------------------------------- 56
6. Efectos de la indignidad -------------------------------------------------------------- 57

0.------------- C
o
n i d o de
- - -la- -cesin
n2.t eEfectos
_ _ -------------------------a) Efectos entre las partes
b) Efectos respecto de terceros ----------------c) Efectos respecto del deudor de la herencia

15
79
80

82

5 20. Cesin de los derechos en la indivisin postcomunitaria ---------------------------------- 82


521. Cesin de bienes determinados --------------------------------------------------------- 83

Captulo V

Peticin de herencia

Captulo lii

Aceptacin y renuncia
10. Prohibicin de pactos sobre la herencia futura

--------------------------------------------- 59
11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia
60
12. Derecho de opcin --------------------------------------------------------------------------------60
a) Libertad para aceptar o renunciar
60
b) Concepto del derecho de opcin
60
c) Situacin luego de transcurrido el plazo ----------------------------------------- 60
cl) Transmisibiliciad del derecho de opcin
61
e) Efecto retroactivo de la opcin ---------------------------------------------------------- 62
t) Derechos de los terceros interesados
62
g) Das de luto y llanto -----------------------------------------------------------------------------63
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva -------------------------------------- 64
13. Aceptadn dela herencia

Indice general

64

a) Concepto de aceptacin de la herencia


_
64
b) Aceptacin parcial y con modalidades -------------------------------------------------- 64
c) Especies de la aceptacin ----------------------------------------------------------65
d) Formas de la aceptacin -------------------------------------------------------------------------65
e) Aceptacin forzada de la herencia
67
t) Actos que no implican aceptacin
68
g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales
69
h) Nulidad de la aceptacin _
_ _ . ------------------------------------- 70
414. Renuncia de la herencia
70
a) Concepto y caracteres de la renuncia
70
b) Momento de la renuncia ------------------------------------------------------------------ 71
c) Forma de la renuncia -----------------------------------------------------------71
e) Retractacin de la renuncia -------------------------------------------------------------------- 72
f) Efectos de la renuncia ------------------------------------------------------------- 73
t) Accin de los acreedores del heredero renunciante
74
g) Nulidad de la renuncia
75

Captulo IV

Cesin de la herencia
515. Concepto de cesin de herencia
77
16. Caracteres del contrato de cesin de herencia
78
17. Forma de la cesin de la herencia --------------------------------------------- 78

22_ Concepto de peticin de herencia -------------------------------------------------------------- 85


523. . Competencia ---------- __---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------86
24. Legitimacin activa y pasiva -------------------------------------------- .. - -. - 86
a) Pariente de un orden ms prximo contra pariente de un orden ms lejano _ _ 87
b) Dentro del mismo orden, pariente de grado ms prximo contra pariente de grado
ms lejano
----------------------------------------------------------------------_
87
d) Dentrodel mismo orden, parientede igual grado -----87 ,
e) Pariente de orden subsiguiente o grado ms lejano contra pariente de orden
preferente o grado ms cercano ------------------------------------------ _._ __ _
87
g) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con Ilamamientosupl e-torio 88
1) Heredero testamentario contra legitimario . ------------------------------- _.___
88
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior _ _ 88
h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario ------------ 88
i) Cesionario de la herencia __ _ ._. ------------------------------------------ , --------------89
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho -- 89
k)

Heredero del heredero -----------------------------------------------------------------89

25. Medidas cautelares ----------------------------------------------------------------------------------89


26. Efectos
90
27. Heredero aparente --------------------------------------------------------------------------------- 91
a) Concepto ---------------------------------------------------------------------------- 91
b) Efectos dejos actos de administracin realizados por el heredero aparente _ 92
c) Actos de disposicin ------------------------------------------------------------ 93
Captulo VI

Responsabilidad de los herederos y legatarios


28. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios ------------------------------------ 95
29. Limitacin de la responsabilidad de los herederos ---------------------------------------- 97
30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios ---------------------------------------- 99
31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales --------------------------------- 99
Captulo VII

Indivisin hereditaria
32. Concepto de indivisin hereditaria
_ - - 103
33. Actos conservatorios ---------------------------------------------------------------------------- 105

Indice general

16

434. Actos de administracin y disposicin -----------35. Medidas urgentes ------------------ 36. Uso y goce de los bienes indivisos
537. Frutos -------- 38. Posesin y reivindicacin -----------------------------------a) Posesin ------------------------------------------------c) Reivindicacin ------------- 39. Indivisin forzosa ---------------------------a) Indivisin dispuesta por el testador
b) Indivisin acordada por los herederos
c) Oposicin del cnyuge
d) Oposicin de un heredero --------f) Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad
restringida t) Efectos frente a terceros

105
106
107
109
110
110
-

111
110
111
112
113
117
118
119

sucesorio
40. dbjeto del proceso sucesorio _

46. Inventario y avalo -----------------------a) Inventario ---------------------------b) Denuncia de los bienes ------------------------c) A v alo _
d) Impugnacin
47. Administracin judicial de la herencia
a) Cap acid ad
b) Designacin de administrador
c) Pluralidad de administradores
d) Remuneracin y gastos -------------------------------------------------------------e) G a r a n t a s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - f) R e m o c i n - - - g) Medidas urgentes --------- 48. Funciones del administrador
549. Pago de deudas y legados --------------------------------------a) Presentacin de los acreedores _
b) Legtimo abono
c) Procedimiento de pago
d) Garanta de los acreedores y legatarios ------

e) Masa insolvente _ _ --------------------------------------------------------------- 155


t) Conclusin de la administracin _
157
Captulo IX

Particin
50. Concepto _ _ _ _ _ _ .

159
451. Caracteres __ _ ------------------------------------------------------------------------- 160
52. Legitimacin para pedir la particin

160

CaptuloVIIIProceso

41. Competencia ----------------------------42 iJerecho aplicable - ---------- 43. Fuero de atraccin ------------------ 4 4 . El caso del heredero nico
4 5 . Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto -------------------------------------- _ _ _ - - - - - - - b) Investidura de pleno derecho
c) Investidura judicial _ ------------------CO Recaudos para la aprobacin formal del testamento -------------e) Recaudos de la sucesin intestada ---------

Indice general

121
123
123
125
129
130
130
130
131
132
134
135
135
138
139
140
142
142
142
144
145
146
146
147
148
151
151
152
153
155

53. Oportunidad para pedirla


1E2
54. Particin total o parcial
133
55. lmprescriptibilidad
_
__
163
56. Modos de hacer la particin __
164
a) Particin definitiva y particin provisional --------------------------------------- 164
b) Particin privada __ ---------------------------------------------------------------------- 165
c) Particin judicial ___._ _
__
166
CO La licitacin ------------------------------------------------------------------------------------------ 167
e) El partidor ---------------------------------------------------------------------------------------- 168
f) Pautas para la realizacin de la cuenta particionaria ----------------------------------- 169
1. Divisin en especie _
169
2. Divisin antieconmica -------------------------------------------------------------- 170
3. Composicin de la masa partible -------------------------------------------- 170
4. Bienes excluidos de la masa partible --------------------------------------- 171
g) La cuenta particionaria
172
h) Aprobacin de la cuenta particionaria -------------------------------------------------- 178

i) Atribucin preferencial de un establecimiento -------------------------------------- 178


f) Atribucin preferente de otros bienes ------------------------------------------------ 180
57. El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite ------------------------------------ 180
58. Efectos de la particin _. --------------------------------------------------------------------------- 183
a) Fin de la indivisin hereditaria _ _ _
_
184
b) Efecto declarativo ----------------------------------------------------------------------- 184
c) Garanta de eviccin ------------------------------------------------------------------------ 186
d) Garanta por los vicios ocultos y redhibitorios
187
e) Prescripcin de la accin de garanta ______..____ _
188

59, Nulidad y reforma de la particin ----------------------------------------------------------- 188


60. Colacin __._______ _
190
a) Concepto
190

b) Actos sujetos a colacin _ _

_
192
/. Donaciones __ --------------------------------------------------------------------------------192
2. Actos simulados -------------------------------------------------------------------- 192
3. Actos encubiertos
193
4. Sociedades entre padres e hijos ------------------------------------------------- 193
5. Presuncin de gratuidad _ ----------------------------------------------- 194
6. Fid e ic o m is o - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .
_ -------------------------- 194
7. Actos de los que resulta una ventaja particular ------------------------------195
c) Actos no s ujetos a colacin _ _ --------------------------------------------------------- 196
d) Donaciones inoficiosas _.. _ _
__
197
e) Legitimario renunciante _,___..
198
t) La accin de colacin .__.
199

18

Indkegeneral

g) Legitimacin activa ---------200


h) Legitimacin pasiva _ ----------------------------------201
i) Colacin por otro --------------------------202
j) Situacin del posible heredero al momento de recibir la donacin ----------202
k) Clculo del valor colacionable ------------------------------------203
/) Responsabilidad del donatario ---------------------204
mi Sentencia -----------------------------------------------------------------204
n) Dispensa de la colacin -----------------------205
fi) Presuncin de mejora --------206
6 1 . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - o- -l a- -c-i --n- - d- -e- -d- e- -u-d- -a-s- - -------------- - - - - - - - -206
-- C
62.
a)
b)
c)

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Particin por ascendientes


Concepto y disposiciones comunes -----Particin por donacin
Particin por testamento _.

208
208
210
212

Sucesin intestada
563. Concepto -------- 64. Casos en que tiene lugar _
65. Orden de preferencia ------ 66. Prelacin de grados ---------- 67. Naturaleza y origen de los bienes _
68. Derecho de representacin
_ _ -------------69. Sucesin de los descendientes -------- 70. Sucesin de los ascendientes -----------------------71. Sucesin del cnyuge ----------------------------------------------------- _
72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada
73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada
74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolucin de la comunidad ------------ 75. Sucesin de los colaterales
76, Derechos del Estado -----------------------

215
215
216
216
217
218
220
221
222
224
224
225
225
226

Captulo XI

Legtinsa

b) Masa de legtima ------------------------------------------------

c) Cmputo para cada descendiente y para el cnyuge ---------d) Valuacin de la masa de legtima - ----------

241
242

86. lrrenunciabilidad de la legtima -------- 87. Hada la desproteccin de los legitimarios


88. Mejora a favor del heredero con discapacidad ----------- 89. Accin de entrega de la legtima al legitimario preterido
a) Conc,epto de pretericin ------------b) Especies de pretericin -------------------------------------------------------------- _
c) Derecho del I egitmario preterido ___ _ .. __
252
d)Situacin del heredero instituido ------253
e) Caractersticas de la accin de entrega de la legtima ---------------- 90. Acciones protectoras de la legtima -------- 91. Accin de complemento ------------------------- 92 Accin de reduccin -------a) Concepto ----------

245
246
248
251
251
251

254
254
254

255
256

c) Legitimacin activa y pasiva ------------------d) Orden de la reduccin .. --------------------------------------------------------------- e) Efectos entre las partes ---------260
f) Perecimiento de lo donado -----------------------------------------------g) insolvenda del donatario -----------------------------------------------------h) Derechos reales Constituidos por el dnatario _ --------------------------------i) Prescripcin de la accin de reduccin ------------------------------------------ 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
a) Efecto reipersecutorio ---------------------------------b) Bienes afectados _ ___. _
266
c) Situacin de los terceros ---------266
94. La llamada prescripcin adquisitiva
95. Usufructo, uso, habitadn o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por
legados ------------- _ ---------------------- 96. Transmisin de bienes a los legitimados
a) Requisitos
b) Fundamento ---------------273
c) Presunciones ---------------------------------d) Consentimiento con la enajenacin-----------

256
257
258
263
263
264
265
265
265

266
269
271
272
273
274

Captulo Xli

77. Consideraciones previas _ _

82. Eliminacin de la desheredacin -------------------83. Porciones legtimas -------------------------------------------------a) Cuotas de legtimas -----------------------------

84. Concurrencia de legitima rios _ ------- 85. Proteccin de la legtima _ _. --------

b) Esencia jurdica _ -------------

Captulo X

78. Concepto y naturaleza jurdica


79. Legitimarios --------------------80. Actos que pueden vulnerar la legtima -------------81. Libertad de testar y legitima ----------

19

Indicegeneraf

231
232
233
234
234
236
237

240

236

237
239

Testamento
97. Concepto

. ----------

98. Caracteres del testamento -------------------------------------a) Carcter personalsimo


b) Especialidad del testamento -----------------------c) Unilateralidad
d) Prohibicin de los testamentos conjuntos -------------------------e) Revocabiiidad -------------------------280
99. Capacidad para testar _ _

277
279
279
279
280
280

a) Incapacidad por falta dela edad requerida ---------------------------------------

281
281

20

Indice general
b)
c)

Incapacidad por falta de razn -----------------------------Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse ------------------

282
284

100. Ley que rige la validez del contenido del testamento ----- 101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias --------a) Concepto y clasificacin ----------------------b) Causas de nulidad
_ -------c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos ----------------------d) L a a c c i n d e n u l i d a d
e) Cumplimiento del testamento viciado _
t) Confirmacin de un testamento nulo por vicios de formas
g) Interpretacin de los testamentos ------------h) Obligacin de comunicar la existencia del testamento -------------

284
285
285
285
288
288
289
290
290
292

Captulo XIII

Forma de los testamentos


102.
103.
104.
105.
106.

Formas y formalidades de los testamentos ----------------------------------------Sancin en caso de inobservancia de las formalidades --------------------------Ley aplicable a las fonnas y formalidades
Confirmacin del testamento nulo por inobservancia de las formalidades
Firma -----------------------------------------------------

107. Forma del testamento otorgado en el extranjero -------------------------5108. Testamento olgrafo _ -----------a) Concepto --------------b ) Ventajas e inconvenientes ---------------------c ) Independencia intelectual
d ) E s c r itur a - - - - - - - - - - - - - - - - - - - e) F e c h a
t) Firma ------------g) Protocolizacin del testamento olgrafo --------------- 109. Testamento por acto pblico
a )
C o n c e p t o
b ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ventajas e
inconvenientes . ---------------------------c ) - - - - - - - - - - - - Capacidad
d )
Habilidad del escribano
e ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Modos
de ordenar las disposiciones ---------------------f ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enunciacion
es que debe contener _ -------------------g ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Desarrollo del
acto -------------------------------------------h ) - - - - - - - - - - - Firma a ruego
r) Testigos ------------------

295
296 _
297..
296

297
298
299
299
299

xiv
Institucin de herederos y legatarios
112. Contenido del testamento --------5113. Modalidades de las disposici ones testamentari as _

5114. Institucin de herederos _ --------------------------a) Concepto _


b) Forma de la designacin ---------------------------c) Instituciones especiales -------------------------1. Institucin de heredero a los parientes
2. Institucin a favor de simples asociaciones
3. Institucin a los pobres ---------------------------------4. Institucin al alma del testador o de otras personas -------------cl) Clusulas que importan instituir herederos -----------------------1. Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea tan slo de la nuda
propiedad _ ---------2. Legado de remanente --------------------------------3. Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer ---------e) Derechos de los herederos universales -----------------t) Herederos de cuota ------------------g) Derecho de acrecer ------------1. Concepto -----------------------------------------------2 . Aplicacin y requisitos ------------------------------------------------3 . Casos en que tiene lugar -----------------------------4 . E fe c to s d e l ac re c im ie nto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - S. t-e5ado de usufructo -------------- 115. Sustitucin de herederos y legatarios
a) Concepto ----------b) Especies --------1. Sustitucin prohibida -----------------------------------------------2. Sustitucin permitida _ _ ------------------------------

21
311
311
312
313
314
314
314
315
315
316
316
316
317
318
319
319
320
320
321
321
322
322
322
323
324

300
c) Efectos
324
300
d) Sustitucin en el resto
324
302
e) Fideicomiso testamentario
325
304
116. Legados ___ __ ... ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 326
a) Concepto ---------------------------------------------- _
326
304
304
b ) Caracteres ------------------------------------------------------------------------------- 376
304
c ) N o r m a s a p l i c a b l e s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 327
305
d ) Indelegabilidad del legado ------------------------------------------------------------ 328
305
e) Adquisicin del legado
329
305
1) Bienes que pueden ser legados --------------------------------------------------------------330
306
1. Objeto del legado ---------------------------------------------------- 331
306
2. Legado de cosa futura
'
331
307
3. Transmisin directa al legatario
332
307
g) Legado de cosa cierta y determinada ------------------------------------------------- 332
309
309
1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada ------------------------------ 333
-

310
-

110. Testamento consular ------------------------------------------------- 111. Inhabilidad para suceder por testamento ----------Capitulo

Indice general

311
311

2. Derechos del legatario cle cosa cierta y determinada --------------------------- 333


I. Acciones protectoras del derecho de propiedad --------------------------- 333
II. Transmisin a sus propios herederos 334
III. Adquisicin de los frutos y productos ------------------------------- 334
iV. Prdidas, deterioros u aumentos ----------------------------------------------334
V. Legado a plazo o con condicin resolutoria ----------------------------------- 334
3. Entrega del legado -------------------------------------------------------------------- 335
1 Sujetos obligados ----------------------------------------------------------------335

22

Indice general
II. Tiempo de la entrega
Lugar de entrega ------IV. Gastos de la entrega ----------------------V. Estado en que debe entregarse el bien ----------------------------Vi. Estado de la cosa legada _
V2, Accesorios ---------h) Legado de cosa gravada -------i) Legado de un bien inmueble
7. Mejoras en el inmueble legado
2. Terrenos adquiridos con posterioridad .-----------j) Legado de gnero --------1. Quin tiene la posibilidad de elegir ----------------2. Bien legado existente en la herencia
_ --------------343
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La eviccin ------------/. Legado de cosa fungible ---------Z Legado de sumas de dinero _
3. Legado de objeto alternativo ---------4. Imposibilidad decumplimiento ----------------5. La garanta de evicciOn ------------------------------------------/) Legado con determinacin del lugar -------------------/. Determinacin del legado por la cantidad y el lugar ---------------------2. Determinacin por el lugar en el que se encuentre la cosa legada-_
3. Remocin temporaria de la cosa fungible ---------------------------------m) Legado de crdito y legado de liberacin ------------------------------------ _
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error
_ 1. Legado al acreedor -------------------------------2.3. Legado
depor
reconocimiento
de deuda --------------------Legado
error --------------------------------353
) Legado de cosa ajena
o) Legado de un bien en condominio

__

p) Legados de alimentos -----------q) Legado de prestaciones peridicas -------------------------------------

335
336
336
337
337
337
338
340
340
340
341
342
343
344
344
347
348
349
349
350
350
350
351
352
353
353
354

355

356
357

Captulo XV

Revocacin y caducidad
de las disposiciones testamentarias
117. Revocacin de testamentos-----------------a) Concepto ---------b) Capacidad para revocar el testamento ----------------c) Revocacin expresa ------------------------------------cl) Revocacin tcita por testamento posterior -----------e) Revocacin tcita por matrimonio
t) Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo
/. Caso del ejemplar nico ----------

364
Z Caso en que existe ms de un ejemplar ---------------------------------------3. Forma de la canceiacib o destruccin ------------------------------4. Cancelacin parcial

359
359
360
360
360
362
364
365
365
365

23

Indice general
S. Presuncin de la autoria ------------------------------ _ -----------6. Alteraciones por accidente o por hechos de terceros --------7. Destruccin por caso fortuito _
_.
g) Revocacin del legado __ _
/. Revocacin expresa ----------2. Revocacin tcita ___ _ . ... -------------1. Revocacin por transmisin de la cosa legada--------------------------II. Revocacin parcial -------------------------------------------------- III Actos de los que resulta --------------------368
h) Responsabilidad del heredero por la prdida o deterioro de la cosa legada _
i) Revocacin del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos -------j) Caducidad de la institucin de heredero y del legado por premoriencia del beneficiario ----------------------------------._ -------------------..-----------------------------_ _ .
k) Caducidad del legado por perecimiento o transformacin de la cosa _......_ _
)/

Renuncia al legado

---------------------------------------------------------------- _

366
366
366
367
367
367
367
318
370
371
372
372
374

Capitulo XVI

Albacea
118. Concepto--------377
119: Atribuciones ____.. ------------------------------------------------------------ 120. Forma de la designacin. Capacidad para ser albacea ----------------------------- 121. Delegacin ----------------------------------- 122. Deberes yfacultades del albacea ---------------------- 123. Facultades de los herederos y legatarios --------382
124. Facultades del albacea cuando no hay herederos --- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . .
125. Retribucin del albacea ------------------ _ .._ --------------- 126. Fin del albaceazgo ._ -------------------

377
379
380
381
383
384
385

Introduccin
---WorMAR

El Cdigo Civil de Vlez Srsfield en materia de derecho sucesorio se caracteriz


'por exponer una estructura detallada Y casustica de la problemtica que
abordaba siguiendo fundamentalmente los lineamientos del derecho espaol y
del ani:. go Civil francs.
Dicha regulacin fue objeto de diversas modificaciones parciales que se sucedieron a travs del tiempo, algunas de ellas en forma directa como la realizada por
la ley 17.711y otras como consecuencia de reformas de institutos del derecho de familia tal el caso de las leyes 23.264 y 23.515, pero nunca se encar una regulacin
integral de sus disposiciones.
El CCCNsigue los lineamientos del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil de
1998, al que se le han efectuado algunas correcciones.
El resultado de esta modificacin legislativa se puede abordar desde dos puntos de vista.
Por una parte, desde la ptica de la decisin poltica de adecuar de una manera determinada alguna institucin, como por ejemplo, respecto de la legtima.
Desde otra perspectiva es posible analizar la forma en que se ha instrumentado esa reforma, sealando los aciertos y. los cuestionamientos que pueden ser realizados ya sea porque dan lugar a consecuencias disvaliosas, como ocurre con las
causas de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal o porque no resuelven aspectos que hablan provocado diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Sin pretender agotar todos los supuestos en esta introduccin es posible sealar que se ha mantenido, con una evidente desprolijidad, el inc. c) del art. 2279 que
menciona como posibles sucesores a las personas nacidas despus de la muerte del
causante mediante tcnicas de reproduccin humana asistida remitiendo a los requisitos previstos en el art. 561 cuando esa norma se refiere a la forma de prestar el
consentimiento para someterse a las tcnicas que no guarda relacin con la cues-

26

Introducdn

tin analizada y cuando, adems, se ha eliminado la posibilidad de fecundacin


post modem que contemplaba el Anteproyecto del CCCN.
Se ha suprimido la desheredadn con una evidente incongruencia, ya que se impone al causante la existencia de legitimarios, pero no se le permite expresar las
causas por las cuales considera que no pueden recibir su herencia.
Entiendo que debera haberse mantenido la deshered acin ampliando las causas que podan invoca rse.
Tambin se ha sustituido la aceptacin bajo beneficio de inventario por un procedimiento de pago de las deudas y legados que, a pesar de ciertas objeciones, mejora la regulacin anterior.
Adems se ha cambiado la denominacin de la posesin hereditaria por una
ms acertada de investidura en la calidad de heredero, pero sin modificar esencialmente sus efectos.
Es ponderable la regulacin que se hace de la cesin de herencia que no haba
sido tratada en el Cdigo Civil anterior de manera especfica y que haba suscitado
i n n u m e r a b l e s
c o n t r o v e r s i a s .

A ello cabe agregar que se mencionan concretamente las cuestiones


generadas a partir del estado de indivisin hereditaria que tampoco haban
merecido regulacin en el Cdigo derogado. -"
Bajo el ttulo de "Proceso sucesorio" se han sistematizado cuestiones como la
competencia, el fuero de atraccin, el inventa rio y el avalo y la administracin de la
herencia, entre otros aspectos, que se refieren a temas procesales y muchas veces con
soluciones contradictorias o, por lo menos, no armnicas con las normas adjetivas.
En materia de colacin se receptan soluciones jurisprudenci ales que haban generado doctrinas contradictorias y ha quedado contemplada expresamente la colacin de deudas sobre la que el Cdigo de Vlez Srsfield haba guardado
silencio.
En la sucesin intestada, acertadamente no se ha reproducido el derecho de la
nuera viuda que, amn de haber sido declarado inconstitucional, provocaba enormes dificultades interpretativas.
El tratamiento de la legtima es tal vez uno de los ms polmicos, no tanto por
la reduccin de las cuotas sobre lo que haba consenso doctrinario sino referido a
una regulacin que tiende a una mayor desproteccin de los legtimarios y con la
incorporacin de una supuesta prescripcin adquisitiva de los bienes posedos por
el donatario durante ms de diez aos que tiene una regulacin inadecuada.
En materia testamentaria se han suprimido el testamento cerrado y las formas
especiales de testamento por acto pblico, como as tambin los testamentos militar y martimo.
La figura del legatario de cuota que tantas cuestiones doctrinarias y prcticas
haba suscitado ahora es denominada heredero de cuota.
EstOs son algunos de los aspectos ms significativos de la reforma en materia de
derecho sucesorio.

Introduccin

27

Como toda obra humana es ponderable por el esfuerzo intelectual que ha representado y porque se ha mejorado la regulacin del derecho sucesorio
brindando una solucin concreta a numerosos aspectos polmicos.
Tambin es posible efectuar algunas observaciones que tienden a clarificar el alcance de sus disposiciones y en determinadas situadones a propugnar modificaciones.
Los comentarios que se efectan en esta obra tienen el carcter de una primera
aproximacin al nuevo texto del CCCN y, como tal, sern seguramente enriquecidas con el aporte que vaya haciendo la doctrina a travs del tiempo.
Por otra parte, es posible que exista alguna interpretacin que I uego deba ser
modificada debido a las observaciones que las opiniones vertidas merezcan, por lo
que, desde ya, espero que sea analizada con la debida benevolencia por los operadores del derecho.

Captulo I

Lasucesin.Generalidades
41.[MIZIO

1. Concepto de sucesin
Antes de abordar especificamente el tema de la sucesin por causa de muerte,
entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son'necesrios pra
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una persona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles
excepto estipulacin vlida de las partes o que ello resulte de una prohibicin
legal o que importe transgresin a la buena fe, a la moral o alas buenas

costumbres".
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisin de los derechos de una persona
puede producirse por actos jurdicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurdico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este ltimo caso,
a la transmisin de derechos por causa de muerte que est contemplada en el Libro
Quinto del Cdigo Civil y Comercial.
La otra cuestin se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a
que as los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que
con ello se violara la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atae a nuestra materia, la limitacin a la transmisibilidad de los derechos a raz de la muerte de una persona debe surgir de una disposicin expresa de
la ley aunque tambin sera posible que esta restriccin se genere por el acuerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que implique infringir los principios sealados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho Mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le-

galmente dispuestas".

30

Jorge O. Azpiri

Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los contenidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmisin por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un caso de excepcin, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de
administracin o de disposidn, en determinados supuestos, son vlidos cuando en
realidad no tena el derecho para efectuados.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha defi n ido en el art. 400 los distintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe

todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un
derecho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresin "parte alcuota"
por "parte indivisa"y no se ha reproducido lo que dispona el art. 3262 del Cd. Civil
derogado: "de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre'.
Con la primera modificacin se ha ajustado la terminologa a una denominacin ms precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totalidad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiadrente cmo Ititsor,sa qusi una 'persdn ejerce un dereCho'en noMb re de
otra no acta como un verdadero titular del derecho.
En la transmisin por causa de muerte puede haber sucesores universales, sucesores de cuota ytambin sucesores particulares, tal como se explcita ms
adelante.
2. Sucesin por causa de muerte. Hechos que fa producen
La muerte

La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurdicas y


encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece
que "... es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurdico, produce el

nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas".


No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modificacin de los derechos qu ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los derechos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art.
2277.
1 La muerte real

La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobacin de ese hecho queda sujeta a los estndares mdicos, aplicndose la legislacin especial en el
caso de ablacin de rganos del cadver (art. 94).

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

31

El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis
horas despus de su constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta
cerebral, con prdida absoluta de conciencia. b)Ausenciade respiracin
espontnea. c)Ausenda de reflejos enceflicos y constatacin de pupilas fijas no
reactivas. d)Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos ylo instrumentales
adecuados a lasdiversassituacionesclinicas, cuya nmina ser peridicamente
actualizada porel Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Unko Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI).
La verificacin de los signos referidos en el inc. d) no ser necesaria en caso de
paro cardiorespiratrio total e irreversible".
Se han eliminado las normas que aludan a que la muerte deba hacerse mediante la comprobacin del cadver o bien a la resolucin judicial que la tena por comprobada cuando el cuerpo no se encontraba o no se poda identificar, pero
exista la absoluta conviccin moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
art. 96.
2 La muerte presunta

El otro hecho que produce la apertura de la sucesin y la consiguiente transmisin de los derechos es la declaracin de muerte presunta.
De acuerdo a la regulacin legal, la ausencia con presuncin de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin que se tengan
noticias durante tres aos (art. 85, CCM), o cuando se encontraba en el lugar de un
incendio, terremoto, accin de guerra u otro hecho semejante susceptible de ocasionar la muerte o particip de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de l por el trmino de dos aos y si se encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el
trmino de seis meses (art. 86, incs. ay b, CCCN).
Cumplidos los plazos sealados y realizado el correspondiente juicio se
declara el fallecimiento presunto y se fija como da presuntivo del fallecimiento en el
caso ordinario, el ltimo da de primer ao y medio de ausencia; en el primer caso
extraordinario, el da del suceso o el da del trmino medio de la poca en que
ocurri o pudo haber ocurrido yen el segundo caso extraordinario, el ltimo da que
se tuvo noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
3. Apertura de la sucesin
La apertura deja sucesin se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene como consecuencia la transmisin instantnea de la herencia a los
herederos.

32

Jorge O. Azpiri

As resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesin yla transmisin de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley...".
No hay que confundir la apertura de la sucesin con la apertura del juicio sucesorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesin se produce en el mismo
instante de la muerte de pleno derecho, mientras que la promocin del juicio
sucesorio es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los
herederos o eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos tambin son dismiles porque la apertura de la sucesin produce la
transmisin de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio sucesorio tiene por fin ratificar quines son los herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
4. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia d la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumentada en un testamento vlido. Queda, por lotanto, a su libre eleccin la individualizacin de las personas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deber ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendr que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que all se exigen.
A falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cnyuge y llega hasta el cuarto grado en la lnea colateral.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
haba suscitado enormes dificultades i nterpretativas y que adems significaba una
inaceptable discriminacin respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designacin de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera segn la ley.
Esto significa que podr coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aqul no hubiera dispuesto detodos sus bienes.
5. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universl como el que redbetodo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso sealar que
ello no es exacto en el caso de la transmisin por causa de muerte.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

33

Lo que setransmite por el fallecimientoes la herencia y no el patrimonio y aqulla tiene un contenido necesariamente menor que ste porque hay derechos que se
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su ltima parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento".
Esta situacin es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los derechos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepcin de los
que no son transmisibles por sucesin.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad como el derecho-a la vida,ral honor:a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
la honra o reputacin, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La accin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimonia
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por ste (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado determinado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
al estado de cnyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
ocurrecon la calidad detutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una funcin personalsima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en
principio, no son transmisibles por va sucesoria; sin embargo, en algunos casos,
iniciada en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros,
ante la muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores,
conforme resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposicin bsica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
seala: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean inherentes a /a
persona, o que la transmisin sea incompatible con la naturaleza de la
obligacin, o est prohibida por una clusula del contrato o la ley".
El primer supuesto de excepcin es, pues, el de los derechos y obligaciones inherentes a la persona, y quedan comprendidas tambin las relaciones jurdicas patrimoniales que se han establecido teniendo en especial consideracin las condiciones personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu personae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga

34

Jorge O. Azpiri

imposible o intil la ejecucin (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del


contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde
continuarlo con los herederos de aqul (art. 1260, CCCN). Tambin en esta
categora se encuadra el contrato de trabajo.
Otro de los casos de excepcin tiene lugar cuando la extincin de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibicin legal.
El pacto de preferencia en la compraventa es personal y no pasa a los herederos
(art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del manda nte o del mandatario (art. 1329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hubiera sido conferido para actos especialmente determinados y en razn de un inters legtimo que puede ser solamente de representante,-de un tercero.o comn a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado y
tercero (art. 380, inc. b, CCM.
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad (art. 1330, CCCN).
El pacto de reversin de la donacin por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluy a favor de ste y sus herederos, slo vale respecto del do..
nante (art.1566, CCCN).
El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideracin para la duracin del contrato (art. 106,
CCCN).
En cuanto a la extincin que emane de una clusula del contrato, debe
estarse a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad
que establece el art. 958 del CCCN.
Por ltimo, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pudiendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCM) y lo mismo sucede con el uso y la habitacin, por
la remisin que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usufructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
inc. a, CCCN).
En materia de locacin de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que la locacin puede ser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo
habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
ao previo al fallecimiento (art. 1190, CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locacin, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
rena los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

35

En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de


la ley 19.550, si el contrato previera la incorporacin de los herederos del socio, el
pacto ser obligatorio para stos y para los socios.
Por ltimo, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia,
pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocurre con los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 modificatoria de la ley 11.723, el derecho de los herederos se mantiene durante el plazo de setenta aos contadosa partir del 1 de enero del ao siguiente al de la
muerte del autor.
5 6. Heredero y legatario
Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de
cuota y sucesores sing ulares enunciada por el art. 400 del CCCN, pero ahora es
preciso puntual izar la situacin que stos tienen en caso de transmisin por causa
de muerte.
El art. 2278 del CCCN mantiene ese criterio al disponer. "Se denomina
heredero a la'persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa
de/a herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
Por lo tanto, -se han establecido claramente dos especies de sucesores: los herederos que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte
indivisa de la herencia y los legatarios que tienen un llamamiento particular. Como se
aprecia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situacin intermedia, ya
que se lo considera heredero, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia y tiene caractersticas similares al legatario de cuota que exista en el Cdigo Civil derogado.
El heredero a secas o tambin llamado heredero universal (art. 2486, CCCN) tiene vocacin a recibir todos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocacin a todos los bienes de sta sino a lafraccin de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento.

a) Caractersticas del heredero


Una caracterstica del heredero, adems de su vocacin eventual a la totalidad
de la herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son
transmisibles porsucesin, y continan en la posesin de lo que el causante era poseedor, conforme resulta de la parte pertinente del art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traa la legislacin anterior a que el heredero
continuaba la persona del causante por tratarse de una ficcin innecesaria para
que opere la transmisin hereditaria.
Como consecuencia de esta caracterstica, el heredero cuando es el nico
llamado ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la
sucesin, la totalidad de la herencia.

36

Jorge a Azpiri

En el caso de coexistir ms de una persona llamada como heredero, a cada uno


de ellos le corresponder la parte indivisa de la herencia que coincide con su porcin hereditaria; es decir que la herencia se dividir entre la cantidad de
herederos y el resultado ser la porcin indivisa que a cada uno de ellos le
corresponde y que se materializar con la particin.
Otra caracterstica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados (art. 2280, Ultima parte, CCCN). Pero esta situacin admite excepciones; es
decir, supuestos en los que el heredero responder con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el
heredero: "... a) no hace el inventario en el p lazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin; b) oculta

fraudulentamente los bienes de la sucesin omitiendo su inclusin en el inventario;


c)exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d)enajena bienes de la sucesin,
excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa" (art.
2321, CCCN).
La designacin del heredero pu'ede sujetarse a una condidrifen el caso que sta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del
cumplimiento de la condicin (art. 2280, CCCN).
Por el contrario, si la institucin de heredero se ha hecho bajo condicin resolutoria, gozar de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se
cumpla el hecho futuro e incierto al que se haba sometido la institucin y luego
carecer de derechos sobre la herencia.
19) Caracteristicas del legatario particular

El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no


tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que,
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por sobre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario.
En cuanto a las deudas del causante, el legatario slo es responsable hasta el valor de lo que recibe (art. 2319, CCCN) y nunca responder con sus propios bienes
frente a los acreedores del fallecido.
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN).

c) Caractersticas del heredero de cuota


Como se seal al diferenciar al heredero de cuota del heredero universal,
aqul tiene derecho a recibir la fraccin de la herencia que le asign el testador,
pero no tienen vocacin al todo de la herencia (art. 2488, CCCN).
Sin embargo, puede suceder que el -testador haya dispuesto que en caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecer la porcin del
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

37

A su vez, cuando ha habido pretericin de legitimarlo, ste tiene accin para


que se le entregue su legitima a ttulo de heredero de cuota (art. 2450, CCCN).
La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las
cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber
sido enajenados (art. 2280, CCCN).
7. Personas que pueden suceder
Como la transmisin de los derechos del causante a los herederos se produce
en el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es
que la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
Este aspecto se refiere a la capacidad para suceder y ha sido determina cio por el
art. 2279 del CCCN; "Pueden suceder al causante: aj las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con
vida; c) las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurdicas
existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".
- Para comprender acabadainenf l alcance de esta norma es necesario recordar
que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepcin
(art. 19, CCCN) y que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existi (art. 21, CCCN).
De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido concebido al momento
de la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
El concebido en ese momento tendr derechos hereditarios, pero se encuentran sujetos a la condicin de que nazca con vida porque si nace muerto se considera que nunca existi y, por ello, no puede suceder al causante.
Hasta aqu no hay diferencias con la legislacin anterior, pero se ha preterxiido
innovar al hacer referencia al nacido despus dela muerte mediantetcnicas de reproduccin humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCCN.
En esta norma del Anteproyecto del CCCN se admita la procreacin hasta despus de un ao del fallecimiento si .se haba dejado expresada la voluntad del causante en ese sentido. En el debate parlamentario se elimin esa posibilidad y el actual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse a las
tcnicas de reproduccin humana asistida que no guarda ninguna relacin con el
tema que nos ocupa. Esta situacin debe adjudicarse a una desprolijidad del
legislador que elimin la fecundacn post modem pero no suprimi, a su vez, el
inciso que en tal supuesto permita heredar.
En consecuenda, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que una persona humana que alterno de la muerte no hubiera estado concebida tenga capacidad para suceder.

1.
38

Jorge O. Azpiri

El ltimo inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas jurdicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una excepcin q ue ya era reconocida por la legislacin anterior, al conceder capacidad para suceder a una fundacin que no existe al momento del fallecimiento, pero que
se crea como consecuencia de una disposicin testamentaria expresa realizada por
el causante en su testamento.

Captulo II

Vocacin sucesoria

8. Concepto de vocacin sucesoria

La vocacin sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del


causante a una persona para que reciba una herencia determinada.
La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocacin hereditaria es clara; aqulla es general y sta es especfica para una sucesin en particular.
Una persona existe y por lo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pero slo tendr VoCacin hereditaria respecto de una persona determinada cuando
cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
Las fuentes de la vocacin sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un testamento vlido o el llamamiento que hace la ley a determinados
miembros de la familia del fallecido.
Para que la vocacin sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una persona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del
fallecimiento o tratarse de una fundacin que se crear por la voluntad expresada
en el testamento.
El llamamiento debe subsistir cuando la sucesin se abre porque la que existi
con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pudo haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del fallecimiento haba sido revocado.
Finalmente, es imprescindible que la vocacin sucesoria no se encuentre contrariada, pudiendo esto suceder por Voluntad del sucesible, por sentencia judicial o
por disposicin legal.
g. Causas de exclusin de la vocacin sucesoria
a) Renuncia a la herenda

La exclusin por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando ste manifiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.'

40

Jorge O. Azpiri

Por ello, la renuncia a la herencia contrara la vocacin sucesoria, provoca la exclusin total del sucesible y la sucesin se defiere como si el renunciante nunca hubiese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCIV).
b) Indignidad

La exclusin por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una causal de indignidad. En este mismo captulo se desarrolla la explicacin de esta causa
que contrara la vocacin hereditaria.
Se ha eliminado la desheredacin como forma de excluir de la vocacin
sucesoria al legitimado, situacin que antes haba sido regulada por el Cd. Civil
derogado.

c) Matrimonio in extremis

La prdida de la vocacin sucesoria por disposicin legal puede originarse en diversas situaciones.
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN.que dispone: 'La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el cau-

sante muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia


de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unin convivencia!".
Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intencin de heredar cuando un cnyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afeccin que haca prever la proximidad del fallecimiento y ste ocurre dentro de lostreinta das de
las nupcias y el otro tena conocimiento de esta situacin; por ello queda contrariada la vocacin hereditaria y se ocasiona la exclusin del cnyuge suprstite.
La ignorancia de la enfermedad por parte del cnyuge suprstite o que aqulla
no hiciera suponer que tena una gravedad tal que poda ocasionar la muerte inmediata desvirtan que el matrimonio se hubiera contrado para heredar.
Lo mismo sucede cuando se ha mantenido con anterioridad una unin convivencial porque la vida en comn durante por lo menos dos aos que se exigen
para que sta se configure descarta que hubiera existido un matrimonio para
quedar el cnyuge como heredero.
En la legislacin anterior, la exclusin no se produca cuando el matrimonio se
haba contrado para regularizar una situacin de hecho con lo que su contenido
era ms amplio, ya que cubra la simple convivencia sin sujetarla a un plazo determinado y tambin un noviazgo o una relacin sentimental anterior.
d) Divorcio

La exclusin de la vocacin sucesoria tambin opera por disposicin legal en el


caso de divorcio de los cnyuges.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

41

La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separacin


personal y al imponer como nica forma de obtener el divorcio la voluntad unilateral o conjunta de los cnyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni requerir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separacin de hecho, ha repercutido tambin en cuanto a la exclusin de la vocacin sucesoria conyugal.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cnyuges no se hereden entre si,
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio ... ex-

cluyen el derecho hereditario entre cnyuges".


e) La separacin de hecho

Sobre este punto ha habido una evolucin legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situacin actual.
En la redaccin original del Cdigo Civil derogado, la sola separacin de hecho
provocaba la exclusin hereditaria conyugal; ms adelante se incorpor la posibilidad de alegar que uno de los cnyuges no haba sido culpable de la separacin de
hecho y portal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situacin provoc discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que motivaron el fallo plenario "Mauri de Mauri" ya pesar de eso, siguieron las interpretaciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o inocencia en la separacin de hecho.
Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
"... la separacin de hecho sin voluntad de unirse excluyen el derecho heredita-

rio entre cnyuges".


Es sabido que la separacin de hecho se concreta con el cese de la vida en
comn y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta
cuando al menos uno de los cnyuges no desea continuar con la convivencia.
La legislacin actual ha retornado a la redaccin original, ya que al haber eliminado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cnyuges en el cese de la vida en comn, no ser posible pretender que se mantenga la vocacin hereditaria.
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
convivir, ninguno de los cnyuges heredar al otro.
Es muy probable que esta situacin, en algunos casos de absoluta injusticia para uno de ellos, provoque el cuestionamiento de la norma basndose en una eventual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de
quien pretende la exclusin hereditaria.
Si uno de los cnyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era
vctima de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que
afectara su integridad fsica, mental o su dignidad como persona, igualmente
perdera por aplicacin de la norma en cuestin su vocacin hereditaria, lo que ni.)
resulta ser justo.

42

Jorge O. Azpiri

Otro aspecto no considerado en esta cuestin es que si bien el art. 431 del CCCN
alude a que los cnyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en que se concretara esa vida en comn.
En la legislacin anterior, los cnyuges deban vivirj untos eligiendo ese domicilio de comn acuerdo y el incumplimiento traa aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cnyuges pueden acordar no
convivir en forma permanente sino hacerlo tan slo algunos das de la semana o
durante viajes o en las vacaciones.
Esta situacin pone en evidencia que si no hay vida en comn no puede existir la
separacin de hecho que la presupone; es decir, habr separacin cuando se deja
de convivir.
Por esa razn, no se alcanza a comprender la aplicacin de la presente norma en
el caso en que los cnyuges hayan acordado mantener su vivienda separada y compartir slo algunos das o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existir la separacin de hecho.
La duda en ese caso es si los cnyuges conservan o no la vocacin hereditaria, ya
que la norma no resultara aplicable.
_
f) Decisin judicial que pone fin
ala convivencia

Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
en comn originado en una resolucin judicial: "... la decisin judicial de cualquier
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cn-

yuges".
Esta solucin es de una gravedad indita porque alude ya no a la separacin decidida por uno de los cnyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cnyuge es vctima de violencia, recurre a la justicia y sta ordena la exclusin del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuacin de los ataques y a consecuencia de esta decisin quien
los ha sufrido pierde la vocacin hereditaria.
Otra situacin igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cnyuge es
condenado a prisin y resulta que como consecuencia de esa decisin judicial el
otro cnyuge pierde su vocacin hereditaria.
Las normas jurdicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues,
de lo contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de
puntualizar.
'El artculo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conducta de los Cnyuges que pudo haber motivado la decisin judicial por la
cual se ha dejado de convivir.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

43

Esta disposicin afecta derechos personales como la integridad del individuo y


su dignidad que se encuentran amparados por la Constitucin Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea declarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisin judicial que protege a un
cnyuge resulte la prdida de la vocacin hereditaria.
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban
la vocacin hereditaria

En la legislacin anterior, el cnyuge inocente de la separacin personal o el enfermo tambin separado personalmente, conservaban la vocacin hereditaria respecto del otro cnyuge.
Al derogarse el Cdigo Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situacin en fa que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8 de la ley 26.994 por la que se
sancion el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separacin personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que mantenan quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solucin debe buscarse en el art. 7 en tanto establece que: "A partir desu entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-

ciones jurdicas existentes


Como la vocacin hereditaria es un derecho en expectativa que se concretar
en el momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente
adquirido hasta ese instante.
Por esta razn, la derogacin de las normas que le reconocan la vocacin hereditaria al cnyuge inocente o al enfermo en caso de separacin personal, ha significado una modificacin de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no lo ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situacin jurdica existente al tiempo de entrar a regir el CCCN y, por ello, entiendo que carecern a partir de ese momento de la posibilidad de heredar que le reconoca la ley anterior.
h) Matrimonio extranjero
ineficaz en el pais

La validez de un matrimonio contrado en el extranjero se rige, en principio,


por el derecho del lugar de la celebracin, conforme resulta del art. 2622 del
CCCN en su parte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legislacin anterior, que si el
matrimonio extranjero se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimentes que reconoce la ley argentina, no podra producir efectos dentro del pais porque se est afectando el orden pblico internacional.

44

Jorge O. ~In

Esta situacin ha sido admitida en el prr. 2 del art. 2622 del CCCN: "... No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, prr. 20 y1103, incs. a), b), c), d) ye) ...".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las tcnicas de reproduccin humana asistida o si medi el parentesco en lnea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vnculo, la afinidad en lnea recta en todos losgrados, el matrimonio anterior mientras subsista o haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges, se podr negarla eficacia territorial de ese matrimonio extranjero.
En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocacin hereditaria por parte
del cnyuge suprstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensin
hereditaria.

i) causas que limitan la vocacin sucesoria testamentaria


A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Cdigo
ex- iSteri supuestos en que la vocacin hereditaria resulta contrariada en forma parcial, o ms precisamente, se afecta la vocacin sucesoria testamentaria.
Esto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar teniendo en cuenta el llamamiento testamentario, esta situacin no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia.
La razn que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculacin especial con el testador, pueden influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de expresin.
El art. 2482 del CCCN contempla esta situacin: "No pueden suceder por testamento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si stos mueren durante la tutela o

curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administracin; b)el


escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto
en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los lderes o
conductores espirituales que hayan asistido al causante en su ltima
enfermedad'.
En el caso del inc. a) se trata de una limitacin temporal de la vocacin sucesoria
porque podra heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de la administracin.
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en la voluntad del testador que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a favor del tutor o del curador.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda el
caso respecto del tutor porque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho aos

45

lncidendas del CCCN. Derecho sucesorio

con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento vlido (a rts. 135,
inc. a y 2464, CCCN).
Slo se podra producir la limitacin de la vocacin hereditaria testamentaria
del tutor mientrasse encuentre pendiente la aprobacin de las cuentas de la administracin.
La limitacin al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es razonable porqu pueden haber incidido en la decisin de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislacin anterior, la exclusin se refera al confesor de la ltima enfermedad, a los parientes hasta el cuarto grado ya la iglesia salvo la parroquia del testador y tambin al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mencin de los afectados por la imposibilidad de heredar por va testamentaria, ya que incluye no slo a los ministros de
cualquier cultosino tambin a los lderes o conductores espirituales que lo han asistido en la ltima enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibicin de que las iglesias sean las beneficiarias de esas disposiciones testamentaria, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros alideres espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohbe la interposicin de personas para eludirla limitacin anterior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones
testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son
de ningn valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se

reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y
el cnyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhbiles para suceder por testamento que se encuentran en posesin de los
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la prohibicin de recibir por testamento mediante la interposicin de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposicin es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testamento.
Se establece la presuncin iuris et de jure cuando la disposicin se ha
efectuado a favor de ascendientes, descendientes, cnyuge o conviviente de quien
se encuentra impedido de suceder por va testamentaria.
Esta interposicin debe ser probada judicialmente y para ello podr recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en posesin de los bienes hereditarios, el artculo en cuestin los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.

46

Jorge O. Azpiri

fi Indignidad
1 Concepto de indignidad

La indignidad puede ser definida como la exclusin de la herencia decretada contra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa
legal.
Como se dijo, la indignidad contrara la vocacin sucesoria y, por lo tanto,
resulta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido
llamado por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un legatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la caducidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sancin civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurdico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la
libertad, al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada porsentencia judicial porque esta institucin
no se aplica de oficio debido a que, como sancin que es, debe ser demandada solamente.por el legitimado. pa ra hacerlo (art. 2283, CCCN).,
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media accin del interesado y sentencia condenatoria.
La accin de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del causante; es decir que deber haberse producido la apertura de la 'sucesin para que
aqulla pueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
Al tratarse de una sancin, la interpretacin de las causales es restrictiva y no cabe su aplicacin analgica a situaciones que no han sido expresamente contempladas.
2 Causales de indignidad

Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCN


y se han mantenido esencialmente las que ya traa la legislacin anterior, con un mejoramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes y se han agregado nuevas conductas que encuadran en la
indignidad.
El art. 2281 comienza establedendo: "Son indignos de suceder: a) los autores,

cmplkes o partcipesde delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extincin de la accin penal ni por la de la pena...".
Se ha ampliado notablemente el tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislacin derogada slo se haca referencia al delito o tentativa de
homicidio.

lncidendas orel CCCN. Dere cho sucesorio

47

Ahora quedan cub iertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeracin coincde
con los captulos respectivos del Cdigo Penal de la Nacin.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pblica, contra el orden pblico, contra la seguridad de la Nacin, contra los
poderes pblicos ye! orden constitucional, contra la administracin pblica, contra la
fe pblica y contra el orden econmico y financiero.
La actuacin que configura la causa se ampla, ya que no slo abarca a los
autores y cmplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que
alcanza tambin a los partcipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se
trata de un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con laque se excluyen las acciones cul posas o preterintenciona les.
En la legislacin a nterior se comprenda la tentativa de homicidio, pero en la redaccin actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin einbargo, la tentativa contra la vida o la persona queda comprendida porque el inc. s) de este mismo artculo encuadra dentro de la indignidad a los que incurrieron en las causales de revocadn de las donadones por ingratitud y el art.
1571, inc. a) del CCCN dispone que ello tiene lugar. "...si el donatario atenta

contra la vida o la persona del donante, su cnyuge o con viviente, sus ascendientes o
descendientes".
Otra diferencia es que antes se requera la condena penal, mientras que la ltima parte del art. 2281 dispone: "... En todos los supuestos enunciados, basta la

prueba de que al indigno lees imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal".
Esto significa que si existi sentencia penal condenatoria no habr duda acerca
dela configuracin de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia ola sentencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podra considerar
que el demandado ha incurrido en la causa de indignidad.
La emocin violenta o la legtima defensa que podran excluir la condena penal
deberan ser consideradas en sede civil para deterrninar si existi el accionar doloso que exige la disposicin en cuestin.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante,
pero tambin puede haber recado en otros miembros de la familia del fallecido.
Antes se contemplaba el accionar sobre el cnyuge o sus descendientes, mientras que la nueva norma alude a los descendientes, ascendientes, cnyuge, conviviente o herrna no del causante, cubriendo todo& mbito de familiares directos del
muerto.
La doctrina haba criticado la omisin anterior de los ascendientes y la
reforma se ha hecho eco de esa observacin incluyndolos en forma expresa y
al mismo

48

Jorge a Azpri

tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos sobre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
Finaliza la disposicin que se comenta aclarando que esta causa no se cubre
por la extincin de la accin penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso
poraplicacin del ltimo prrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en
el segundo supuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es
intrascendente a los efectos de la indignidad.
El inc. b) del art. 2281 establece: "los que hayan maltratado gravemente al cau-

sante, u ofendido gravemente su memoria".


Se trata de una incorporacin que hace el CCCN porque este comportamiento
no estaba previsto con anterioridad como causa de indignidad.
En este caso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
bien contra su memoria, por lo que una accin similar contra alguno de sus familiares no permite la declaracin de indignidad.
No se aclara si el maltrato tiene que haber sido fsico o mental por lo que cabe
concluir que ambas conductas quedan incluidas.
Se lo ha calificaao como grave y esto significa que no todo comportamiento permite la exdusin hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
,
.
persona del causante.
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque
se lo ha difamado pblicamente o se le ha imputado la comisin de delitos u otras
conductas disvaliosas.
La sancin es razonable porque si hubo maltrato o bien si se ofendi su memoria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante.
Habr que tener en cuenta que en el ltimo supuesto la causa se configura 'despus del fallecimiento y no en vida del causante.
El inc. c) dispone: "los que hayan acusado o denunciado al causante por un

delito penado con prisin o reclusin, excepto que la vctima del delito sea el
acusador, su cnyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o
haya obrado en cumplimiento de un deber legal".
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormente, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede provocar esa sancin consiste en involucrar judicialmente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave como es la prisin o la reclusin.
La disposicin derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisin o
trabajos pblicos por cinco aos o ms, por lo que la nueva redaccin es ms
precisa en la determinacin de los delitos que quedan involucrados.
Se configura la causal tanto con la acusacin --osea querellarcomo con la denuncia que consiste-en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

49

sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
resultado de la accin penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definitivo, falta de mrito, absolucin o condena, porque la causa se configura con la acusacin o denuncia.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la accin
penal ha tenido como vctima al propio acusador o a su cnyuge o conviviente, su
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporacin la reforma ha
receptado el cuestionamiento que se haba hecho desde la doctrina sobre esta situacin.
En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusacin o la denuncia no se puede interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
de un derecho en defensa de su integridad personal.
La legislacin anterior inclua el requisito del accionar voluntario para promover la accin penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se
excluye la declaracin de indignidad cuandose ha obrado en cumplimiento de un
deber legal yen tal supuesto no hay voluntariedad.
Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusacin o denuncia tiene que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que sta es la situacin contemplada.
El inc. d) se refiere a: "los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia
proceda en razn de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice".
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
que se investigue el hecho.
Anteriormente, la obligacin de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
edad y ahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaceso con capacidad restringida, por lo que recaer este deber en las personas plenamente capaces.
Tambin la legislacin anteriorse refera al heredero por lo que se entenda
que el legatario no poda incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en
forma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a
herederos corno a legatarios.
Otra modificacin es que antes se aluda a "la muerte violenta del autor de la sucesin" y ahora se menciona a "la muerte dolosa de/causante" poniendo a la persona obligada a denunciar en el compromiso detener que calificar la forma en que
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte
sin dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lgico
hubiera sido mantener la exigencia anterior que rega desde que saba de la
muerte vio-

50

Jorge O. Azpiri

lenta, porque con la redaccin actual puede llegar a sancionarse el-desconocimiento y no el accionar omisivo.
No se adara ante qu autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible inferir que se trata del funcionario que pueda poner en accin una investigacin judicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no est
obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
Nose incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homicidio ha sido denunciado por otra persona ose ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligacin de efectuar la denuncia cuando el autor del
homicidio o su cmplice es descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano de
quien pretende ser heredero del causante.
Esta situacin puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omisin de la denuncia del homicidio doloso se promueve la accin de indignidad, el
heredero para defenderse debera argumentar que el autora el cmplice de ese
homicididfue su descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano y cosi ello
estara poniendo de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a
guardaren
El inc. e) alude a: "los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no/o hayan recogido en establecimiento
adecuado si no poda valerse por s mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que contemplaba la legislacin derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abandonado al causante cuando estaba demente y la obligacin alimentaria respecto de
los menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad noslo al
parientesinotambin al cnyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o
con la asistencia que corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descendientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en lnea recta (arts. 537 y 538, CCC1V) y entre cnyuges durante la vida en comn
y la separacin de hecho e inclusive despus del divorcio (a rts. 432 y 434, CCCN).
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida tal
comportamiento encuadra en la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendra que configurar una conducta que deba ser sancionada.
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos debidos" y ello slo puede ocurrir luego de una sentencia que impona el cumplimiento de ese deber.

Incidencias del CCCAf. Derecho sucesorio

51

No se ha previsto la situacin que tiene lugar cuando ha mediado un incumplimiento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedar a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusin hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duracin. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisfaga esa obligacin; en tal supuesto se presentan dudas acerca de si se ha configurado o no la causal, quedando tambin este caso sujeto a la interpretacin judicial.
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duracin del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan slo de un perodo o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situacin de hecho deber ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se
incumpla con la obligacin alimentaria entre parientes o entre cnyuges, como as
tambin con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad
parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un estado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o porterceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento objetivo de la obligacin alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero
no ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no poda valerse por
s mismo.
La conducta sancionada es el desinters que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por s mismo, dejndolo en una situacin de abandono, con el consiguiente riesgo para su integridad fsica.
La legislacin derogada prevea dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento pblico. La nueva disposicin le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo tome a su cargo sino que, tan
slo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado
porterceros, ya sean stos privados o pblicos.
El inc. f) regula: "el padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-

riamente al causante durante su menor edad".


Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explcita que lo imponga. Este inciso, en ta nto sanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, parte
de la premisa de que ste debe ser reconocido en forma espontnea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia
que lo ha impuesto o bien cuando el reconocimiento se ha efectuado siendo ya
mayor de edad el causante.
Una circunstancia que haba ocasionado discusiones doctrinarias con anterioridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha-

52

Jorge O. Azpiri

ba brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesin de


estado.
Al respecto es preciso sealar que la posesin de estado no es una forma de reconocer al hijo, ya que no se encuentra prevista en el art. 571 del CCCN.
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesin de estado tal como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del fallecimiento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la vocacin hereditaria (art. 573, CCCN).
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesin de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contraro sobre el nexo gentico.
A pesar de estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configuracin de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario
pero ha existido posesin de estado.
Para que sea aplicable el art. 584 requiere el planteo de una accin de reclamacin de la filiacin y la posesin de estado hace innecesaria la prueba del nexo gentico, pero por s sola no produce el emplazamiento sino que ste resultar de la
sentencia a dictarse y, por ello, el emplazamiento no ser voluntario.
En cuanto al art: 573 es posible remarcar que como el reconocimiento se puede
realizaren cualquier instrumento y no requiere formalidad alguna, no haber reconocido en vida al hijo lo excluira de la vocacin hereditaria, salvo que haya
existido posesin de estado y al mismo tiempo se presentara una imposibilidad
insalvable de efectuar el reconocimiento.
Otra cuestin es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor de
edad porque la causal se ha configurado, pero puede suceder que ignorara la existencia del hijo durante el tiempo que fue menor, por lo que si se acredita esta circunstancia no habra existido una omisin sancionable.
Por otra parte, tambin puede haber existido perdn por parte del causante, tal
como lo permite el art. 2282 del CCCN.
El inc. g) ha innovado estableciendo: "e/ padre o la madre del causante que ha-

ya sido privado de la responsabilidad parental".


Esta norma es novedosa, ya que no exista con anterioridad y tiende a evitar que
aquellos progenitores que por su inconducta fueron privados de la responsabilidad parental puedan luego pretender heredar a su hijo.
Los casos en que se puede privar a los padres de la responsabilidad parental han
sido previstos en el art. 700 del CCCN y son todos de una gravedad
incuestionable, por lo que resulta adecuado que tambin incurran en la consiguiente
causal de indignidad.
Sin embargo, no se ha previstoel caso en quese rehabilita la responsabilidad parental como lo permite en determinados casos el art. 701 del CCCN. Pareciera
que si ello ha ocurrido ya no se podr excluir al padre que se encuentre en esa
situacin

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

53

porque la rehabilitacin se justifica en beneficio e inters del hijo y no podra hacerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
El inc. h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresin
de la voluntad del testador: "los que hayan inducido o coartado la voluntad del
causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como

los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento".


Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que tambin procuraba
resguardar la libertad para testar.
Las acciones que configuran esta causal ahora se presentan cuando se ha inducido para que teste o se ha coartado la voluntad impidiendo que se otorg ue el testamento. En ambos supuestos se ha afectado la libre decisin respecto de la disposicin de sus bienes para despus de su muerte.
Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
ser preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al
causante revocar el testamento que haya sido inducido a otorgar o bien que haya
obstaculizado de una manerainslvable que se realice un testamento.
Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredero para que el testa.
dor modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modificacin en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificacin de un testamento, su alteracin, su sustraccin, el ocultamiento o la sustitucin tambin afectan que se
conozca la voluntad del causante expresada en el testamento objeto de estas acciones.
Por otra parte, deber demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situaciones para que pueda producirse la exclusin hereditaria del responsable de estas
conductas, ya sea por una accin previa o bien en la misma demanda de indignidad.
Finalmente, el inc. i) ha dispuesto: "los que hayan incurrido en las dems causa-

les de ingratitud que permiten revocar las donaciones'.


Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisin que se hace obliga a comentar las causas de revocacin de las donaciones. En tal sentido, el art. 1569 del CCCN dispone que la donacin aceptada
slo puede ser revocada por inejecucin de los cargos, por ingratitud del donatario y en caso de habrselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos
del donante.
Como el inc. i) reenva directamente a las causas de ingratitud hay que tomaren
cuenta los supuestos que menciona el art. 1571 del CCCN: "Las donaciones pueden
ser revocadas por ingratitud de/ donatario en los siguientes casos: a)si el donante
atenta contra la vida ola percana del donante, su cnyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las a fec-

54

Jorge O. Azpiri

incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

55

te en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d)si rehsa alimentos al donante.
En todos lossupuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario lees imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".

Una cuestin importante es determinar entre quines debe tramitar la accin


de indignidad.
La legitimacin de la parte actora se encuentra regulada en fa parte pertinente
del art. 2283 del CCCN: "La exclusin de/indigno slo puede ser demandada des-

En el primer caso, como se seal, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislacin anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc. b) del CCCN y rehusar alimentos que
indica el nc. d) tambin ya se encuentra configurada como causal de
indignidad por este mismo artculo en su inc. e). Por ello, slo queda como
causal autnoma de indignidad que surge de la remisin a las causasde
revocacin delasdonaciones por ing ratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del
CCCN en tanto signifique una privacin injusta de bienes que integran su
patrimonio.

pus de abierta la sucesin, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos


al indigno ...".

3 Perdn de la indignidad

El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesariamente que queda excluido de la vocacin hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdn del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto: ''El perdn de/causante hace cesar la

indignidad. El testamento en que se beneficia aljndigno, posterior a los hechos de


indignidad, comporta el perdn, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislacin derogada, ya que antes el perdn
slo poda instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdn no requiere ninguna forma especial para que se configure y podr acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ahora bien, la misma norma contempla un caso en el que se presume la intencin de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que beneficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposicin contiene una excepcin a esa presuncin que implica una modificacin de la legislacin anterior, ya que en el Cdigo derogado no se poda
probar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar.
Por el contrario, la redaccin actual permite desvirtuar la presuncin del perdn
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tena conocimiento de la
causa que poda provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdn expreso ola clusula
que beneficia al indignofuera anulado porvciosde forma ofuera revocado, el perdn sigue vigente porque ya no hay una forma expresa para instrumentario.
4 La accin de indignidad

Al no operar de pleno derecho, la indignidad slo puede ser decretada por una
sentencia judicial.

Adems, de establecer que recin con la muerte del causante podr


accionarse por indignidad, la norma slo concede la legitimacin activa al que
ocupar el lugar del indigno en la sucesin del causante, ya sea porque pretende
acrecer su porcin si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente
si tiene un grado mayor. Por ello, no cualquier interesado podr demandar la
indignidad, quedando excluidos los deudores de la sucesin porquedeben abonarsu
deuda sin que importe quines el heredero; los acreedores de la sucesin porque su
crdito se satisface con la herencia con total independencia de quienes sean los
herederos; los acreedores del heredero, puesto que el fundamento moral que
sustenta la indignidad no permite que sea ejercida por va subrogatoria y los
legatarios porque su derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a
quien sea heredero. '
Tampoco tienen legitimacin activa los herederos de un grado ms remoto
que no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un inters moral
respecto de la memoria del difunto.
El Estado, a quien corresponde los bienes en caso de vacancia de la herencia, no
podr accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos
aceptantes (art. 2441, CCCN).
Tambin la indignidad puede ser opuesta como excepcin por el demandado
"...por reduccin, colacin o peticin de herencia..." (art. 2283, CCCN).
Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por
colacin, por reduccin o por peticin de herencia, una defensa que puede esgrimir
el accionado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En realidad, como debe ser juzgada ampliamente la conducta del actor como indigno, lo que corresponde desde el punto de vista procesal no es que la plantee
como excepcin sino que tiene que mediar una reconvencin en ese sentido yen
caso de prosperar sta, la accin original debe ser rechazada.
En el caso de la colacin ser un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reduccin, podr oponerse un heredero de cuota, un legatario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del CCCN. Cuando la
accin es de peticin de herencia podr plantear la indignidad del actor, un
heredero de igual grado o de grado ms remoto.
En cuanto a la legitimacin pasiva, no hay duda que se puede demandar por indignidad a los herederos y tambin a los legatarios, aun cuando en este caso tambin podra requerirse la revocacin del legado por ingratitud conforme lo autoriza el art. 2520, inc. a) del CCCN. _

56

Jorge O. Azpiri

Tambin puede accionarse "...contra los sucesores a ttulo gratuito del


indigno y contra sus sucesores particulares a ttulo oneroso de mala fe. Se
considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad" (art.
2283, ltimo prrafo, CCCN).
Del enunciado precedente surge que no podr accionarse contra el tercer contratante a ttulo oneroso de buena fe.
Por el contrato, si el indigno haba dispuesto de bienes a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, pero el tercero era de mala fe, cabe la accin de indignidad.
Se ha definido acertadamente que la mata fe tiene lugar cuando el tercero conoca al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no
podr oponerse a la procedencia de la demanda.
La accin de indignidad deber tramitar por el proceso de conocimiento ordinario porque la exclusin del heredero merece un amplio debate y adems porque no tiene otra forma especfica de procedimiento establecida en los cdigos
respectivos.
No hay limitacin en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fn de
acreditar la causal invocada podr recurrirse a los medios que resulten idneos.-
Hay que tener en cuenta que algunas de las causales se producen luego del faIlecirnientodcklusante como Su homicidio, el tlitdo contra la Memoria' , la omisin de la denuncia de la muerte dolosa o los referidos al testamento.
La sentencia que hace lugar a la demanda produce la exclusin del indigno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deber modificarse la declaratoria de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin
efecto la aprobacin del testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse
lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la accin de indignidad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad
de heredero y puede realizar actos de disposicin sobre los bienes hereditarios.
Por ello, el actor en la accin de indignidad se encuentra habilitado para requerir la adopcin de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el indigno pueda realizar sobre los bienes hereditarios.
5 caducidad de la indignidad

Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejor tcnica jurdica se denomina caducidad en el art. 2284 del CCCN: "Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres aos desde la apertura de la sucesin, ya! legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado ... ".
Con la redaccin actual se han superado las diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres aos. Ahora
no hay dudas de que corren desde el da de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relacin a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

57

Si ha transcurrido ese plazo ya no se podr, como regla general, plantear la accin de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla.
Sin embargo, se ha introducido una excepcin a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la accin de indignidad aunque ya haya transcurrido el plazo de tres aos.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede invocar la indignidad en todo tempo, tal como lo dispone la ltima parte del art. 2284 del CCCN.
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres aos desde la muerte
del causante, ante una accin promovida por el indignoen la que plantee la reduccin, la colacin o la peticin de herencia, el accionado puede oponerse a esa pretensin reconviniendo por la indignidad del actor.
No ser suficiente que la oponga como una excepcin porque, como se seal,
la declaracin de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclusin del actor y no tan slo el rechazo de la demanda de reduccin, colacin o peticin de herencia.
Ello es as porque no podra darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
un disposicin testamentaria y el actorsiguiera siendo heredero'a pesar de
haberse probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos.
6 Efectos de la indignidad

Como consecuencia de la sentencia que declara la indignidad, el indigno es excluido de la herencia del causante, pero slo de ella y no de cualquier otra.
Al notener ya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: "... el in-

digno debe restituirlos bienes recibidos, aplicndose lo dispuesto para el poseedor


de mala fe. Debe tambin pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido ...".
A diferencia de la legislacin derogada, ahora se califica claramente al indigno
como un poseedor de mala fe. Ser, entonces, aplicable el art. 1935 del CCCN que
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de percibir; debe tambin restituir los productos.
A su vez, el poseedor de mala fe responde por la destruccin total o parcial de la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitucin (art. 1936; CCCIV).
Debe tambin los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubiera percibido por expresa disposicin del art. 2285 del CCCN.
Finalmente, como consecuencia de la exclusin de la herencia, los derechos y
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, as como las garantas que las
aseguraban (art. 2285, in fine, CCCN).

Captulo Hl

Aceptaciny renuncia
....11.11110

10. Prohibicin de pactos sobre la herencia futura


Como la transmisin hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento
del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurdicos referidos
a la herencia:
En tal sentido, el art. 1010 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo
establece una excepcin: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serio los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particula-

res, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u otra disposicin legal expresa.


Los pactos relativos a una explotacin productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservacin de/a unidad de/a
gestin empresaria o a la prevencin o solucin de conflictos, pueden
induirdisposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarlos. Estos pactos son vlidos, sean o no
parte el futuro causante ysu cnyuge, si no afectan la legtima hereditaria, los
derechos de/cnyuge, ni los derechos de terceros'.
En cuanto al principio general de la prohibicin de hacer contratos sobre herencias futuras se reitera la solucin que traa el Cdigo Civil derogado.
Resulta importante la excepcin que se introduce porq ue se procura
resguardar la integridad de la explotacin productiva frente al fallecimiento de uno
de sus integrantes y la consiguiente incorporacin de sus herederos.
Es posible que stos no tengan- conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan inters en participar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotacin
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previsiones que establezcan la forma de compensar a esos herederos ya la manera en
que debern ser solucionados los conflictos que puedan presentarse.
Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber
participado el causante y su cnyuge, slo sern vlidas en tanto no afecten la
legitima herecli-

60

Jorge O. Azpill

tara, los derechos del cnyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar del contrato una vulneracin de normas de orden pblico del derecho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
5 11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia
Como se acaba de sealar, en nuestra legislacin no est permitido realizar actos jurdicos sobre la posible herencia de una persona que todava est viva. Recin
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: "Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
12. Derecho de opcin
a) Libertad para aceptar o renunciar

En la anterior legislacin no exista la figura del heredero necesario que indefectiblemente deba recibir la herencia que le haba sido deferida, ni siquiera en
el caso dei heredero forzoso porque esta situacin implicaba un imperativo para
elcausante, pero no para el heredero que siempre poda pronunciarsesobre la herencia.
El rgimen actual mantiene esta situacin y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo seala el art. 2287 del
CCCN en su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciara...".
b) Concepto del derecho de opcin

En consecuencia, el derecho de opcin es la facultad que tiene el sucesible de


elegir entre la aceptacin o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
adems de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio.

.c) Situacin luego de transcurrido el plazo


En el rgimen derogado esta posibilidad de elegir se mantena durante veinte
aos y no se habla explicitado la situacin en la que quedaba la persona si
guardaba silencio durante ese lapso.
En la actualidad, la situacin est definida, ya quesi acept o renunci el encuadre jurdico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestin en forma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptar la herencia caduca a los

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

61

diez aos de la apertura de la sucesin. El heredero que no la haya aceptado en ese


plazo es tenido por renunciante.
El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de sta, corre a partir de la exclusin".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de la aceptacin o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si ste no se ha manifestado, se lo tendr por renunciante.
Tambin se ha resuelto en el artculo que se comenta la situacin en la que se encuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusin
de la persona que tena un derecho preferente.
La norma parece aludir slo al caso de "exclusin' y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocacin hereditaria, pero tambin puede suceder que haya habido una renuncia a la herencia yen tal supuesto el apartamiento es voluntario
por lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero ms all de esta observacin, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
'preferente no tiene ya derch sobre la herencia, la persona que va a ocupar su
lugar mantiene el mismo,p1a70 de diez aos para expedirle, contado desde que se
produjo el apartamiento de aqul.
d) Transmisibildad del derecho de opcin

El derecho de opcin estransmisible por causa de muerte. Esto significa que,


ante el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de ste tendrn el derecho de optar respecto de la primera herencia.
As lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si el heredero fallece sin haberaceptado ni

renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.


Si stos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su
causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
que corresponden a ste.
La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a l deferida, implica tambin la renuncia a sta".
En este caso, el plazo contina corriendo desde la muerte del causante
original ya quena es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin
haberse expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos estn de acuerdo acerca de la
aceptacin o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algunos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tal supuesto, los que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspondan al causante en la herencia que se le haba deferido.

62

Jorge O. Azpiri

Esto significa que en la herencia del causante, habr bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y tambin ser necesario discriminar los
bienes que reciba en la herencia quese le haba deferido, ya que stosslo se transmitirn a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solucin lgica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le haba transmitido a ste.

e) Efecto retroactivo de la opcin

Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez aos de


la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesin.
As est contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-

cin tiene efecto retroactivo al da de la apertura de la sucesin".


Esta solucin no puede ser discutida porque la transmisin de los derechos opera en ese mismo instante por lo que, si acept la herencia, adquiri los derechos hereditarios y si la repudi, no los recibe. .

Incidendas del CCM. Derecho sucesorio

63

Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a


realizar la intimacin, con lo que ha quedado modificada la regulacin anterior
que permita hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres meses, quedando a su criterio esa determinacin y en caso de existir una causa justificada podr renovarlo por nica vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliacin. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro perodo igual,
se estar siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarn que el
plazo ser de tres meses y con la posibilidad de renovarlo por otros tres para no limitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como
aceptante porque tuvo la oportunidad expresa de renunciar y si no lo hizo, su
falta de opcin se interpreta como que desea mantener la herencia.
g) Das de luto y llanto

O Derechos de los terceros interesados

Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a


aceptar o renunciara la herencia y el plazo es de diez aos, por lo que no resulta atinado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la situacin en la que aqul quedar.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: 'Cualquier interesado puede solicitarjudicialmente que e/ heredero sea intimado a aceptar renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez porjusta causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la intimacin, se lo tiene por aceptante.
La intimacin no puede ser hecha hasta pasados nueve das de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condicin suspensiva, la intimacin slo
puede hacerse una vez cumplida la condkin".
Dentro de la expresin "cualquier interesado deben considerarse inciuidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quin reclamarle su crdito;
tambin los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cumpla con su legado; los coherederos porque su situacin frente a la herencia depende de la aceptacin o renuncia de los otros llamados en igual grado y los
acreedores del heredero porque podran subroga rse en su derecho cuando se trata
de una herencia solvente.

Dentro de esta norma tambin se encuentra el perodo llamado de luto y llanto


que impide realizar intimaciones al sucesible durante los nueve das siguientes al
fallecimiento del causante.
Lo que procura esta disposicin es respetar la tranquilidad espiritual del sucesible que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de nimo en
ese lapso puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de las que luego se arrepienta.
Sin embargo, ello no impedir que los terceros requieran la adopcin de medidas tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que queden a salvo sus derechos sobre ellos.
Se ha mejorado la metodologa respecto del Cdigo Gvil derogado porque la
norma referida a los das de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptacin
bajo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situacin comn a todos
los casos de derecho de opcin.
Pero puede ser observable que se la haya induido dentro de otra disposicin
y no haya sido establecido en forma autnoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve das para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimacin o si ste puede iniciarse antes
pero el requerimiento recin podr llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art. 2289 del CCCN alude a que la intimacin no puede ser realizada antes,
por lo que nada impedira que la iniciacin del reclamo judidal pudiera
promoverse con anterioridad.

64

Jorge O. Azpiri
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva

Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institucin se haya hecho bajo
condicin suspensiva, la intimacin no puede ser efectuada hasta que haya ocurrido el hecho futuro e incierto al que se condicion el llamamiento y esta alternativa
es razonable porque todava no existe la obligacin de expedirse por parte de sucesible sujeto a condicin suspensiva.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

65

cial implica la del todo; la aceptacin bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptacin parcial no se torna en cuenta esa limitacin y se lo tiene como
aceptante.
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptacin a modalidades invalida la
expresin de la voluntad y aqulla no produce efectos jurdicos por lo que tendra
nuevamente la posibilidad de optar entre la aceptacin y la renuncia.
c) Especies de la aceptacin

13. Aceptacin de la herencia


a) Concepto de aceptacin de la herencia

La aceptacin de la herencia es el acto voluntario lcito por el cual una persona


llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que habersido ejecutado con dis. cernmiento, intencin. y libertad y del cual resulta la adquisicin de un derecho
(arts. 260 y 258, CCCN) aunque no siempre ser un acto jurdico porque puede no
tener elfin inmediato.degenerar dicha adquisicin (art. 259,CCCN). Esto significa que los casos de aceptacin tcita encuadrarn dentro del
concepto de simple acto lcito, mientras que los casos de aceptacin expresa sern
concretamente actos jurdicos.
En ambos supuestos se trata de actos unilaterales porque se perfeccionan con la
sola voluntad del aceptante.
Este concepto admite una excepcin en los casos de aceptacin forzada que se
analizar ms adelante.
A travs de la aceptacin se asume la calidad de heredero y no se adquiere porque la aceptacin tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el momento en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la herencia. Lo que se produce con la aceptacin es la consolidacin de la calidad de heredero del llamado a suceder.
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil anterior que poda en un caso
particular dejarse sin efecto la aceptacin bajo beneficio de inventario, en la actualidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptacin es irrevocable.
b) Aceptacin parcial y con modalidades

La asuncin de los derechosy obligaciones que corresponden a la calidad de heredero debe ser total, ya que esta situacin es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
La segunda parte del art. 2287 del CCCN as lo regula: "... pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia ni sujetar su opcin a modalidades. La aceptacin par

En el rgimen del Cdigo Civil anterior la aceptacin de la herencia poda ser


simple o bajo beneficio de inventario.
La reforma se refiere tan slo a la aceptacin sin efectuar diferenciaciones y se
ha eliminado la mencin de la aceptacin beneficiaria.
Sin perjuicio de ello, en el Ttulo referido a la responsabilidad de los herederos y
los legatarios y en el Ttulo del proceso sucesorio, en particular cuando se alude a la
realizacin del inventario y al pago de deudas y legados, se han regulado estos
casos de manera semejante, no igual, al beneficio de inventario:
d) Formas de la aceptacin

Se han definido las formas de aceptacin y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: 'La aceptacin de/a herencia puede ser expresa o tcita.

Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento pblico o privado; es tcita si otorga un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar y que no puede haber realizado sino en calidad de
heredero".
La manifestacin por escrito en la que se asume la calidad de heredero
implica la aceptacin expresa de la herencia. En las normas derogadas se haca
alusin a que deba manifestar una intencin cierta de ser heredero, lo que ha
quedadosubsumido en la expresin referida a tomar la calidad de tal.
La aceptacin tcita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el sucesible y se supedita a que surja de ese acto la intencin de aceptar ya que slo lo
poda haber efectuado en la condicin de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurdico respecto de un bien hereditario tiene que ostentar el carcter de heredero y por ello, cuando lo realiza, surge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Adems, es posible que se produzca la aceptacin tcita ante la realizacin de
un simple acto lcito que no tenga el carcter de acto jurdico, conforme resulta
de la enunciacin que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican
aceptacin de la herencia: a) la iniciacin de/juicio sucesorio del causante o la
presentacin en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos

derivados de tal calidad...".

66

Jorge O. Azpiri

Salvo casos especiales que se mencionarn en su momento, para promover el


juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se
haya manifestado en forma expresa acerca de esta condicin, la iniciacin de
este proceso provoca la aceptacin tcita de la herencia.
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconocido como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a
ste.
El inc. b) seala: la disposicin a ttulo oneroso o gratuito de un bien o el ejer-

cicio de actos posesorios sobre l".


Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario y en este
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
de realizar un acto de disposicin sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante.
Este acto cuando se trata de bienes reg istrabl es ser de difcil concrecin porque
requiere tramitacin del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripcin a su
nombre, pero puede instrumentarse a travs de un boleto de compraventa.
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,

percepcin de frutos, amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora,


exclusin de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que 5P
obtenga":De este eriiiriado Surge cjquien ha actuado de ese modo sobre un
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tcito de la herencia.
El inc c) dispone: "la ocupacin o habitacin de inmuebles de los que el causante era dueo o condmino despus de transcurrido un ao del deceso".
Esta causa de aceptacin tcita es una novedad legislativa, ya que no era contemplada con anterioridad.
Parece conceder un plazo de espera al sucesible para que viva o utilice algn inmueble del causante durante un ao sin que tenga consecuencias jurdicas.
Pasado ese tiempo, si contina la ocupacin se lo tiene como aceptante, ya que
su derecho de uso emanar ya de esa condicin.
En el inc. d)se establece: "el hecho de no oponerla falta de aceptacin de/a herencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero'.
Es evidente que si se promueve una demanda en su contra en su calidad de heredero y no manifiesta su falta de legitimacin pasiva porque es ajeno a tal condicin, est asumiendo en los hechos el carcter de aceptante de la herencia.
Sera muysencillo para el accionado demostrarque no ha admitido la calidad de
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa condicin fuera rechazada.
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el proceso siga adelante en su
calidad de heredero implica su aceptacin de la herencia.
El inc. e) dispone: "la cesin de/os derechos hereditarios, sea a ttulo oneroso o

gratuito".

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

67

Para poder transmiti r un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razn
cuando se hace cesin de los derechos hereditarios se est admitiendo que se goza
de la calidad de heredero.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo relevante es la cesin en s misma que trae aparejada la aceptacin tcita de la herencia.
El inc. f) darifica un caso de cesin de derechos hereditarios: la renuncia de la
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se est renunciando simplemente, sino que se est aceptando y cediendo los derechos hereditarios.
La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la herencia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, est disponiendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
efecto: "la renuncia de/a herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus

coherederos'.
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se est recibiendo una contraprestacin y para tener derecho a ella es necesario que previamente se est gozando de los derechos hereditarios. De lo contrario, se tratara de una liberalidad realizada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptacin tcita
de la herencia.
Se han eliminado como actos de aceptacin tcita los llamados actos de adicin
de la herencia tambin denominados actos de administracin definitiva, que se
contemplaban en las normas del Cdigo Civil derogado.

e) Aceptacin forzada de la herencia


Se ha definido la aceptacin de la herencia como un acto voluntario, pero al mismo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era impuesta como sancin.
Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art.
2295 del CCCN: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es
considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde e/ derecho de

renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su


ocultamiento o sustraccin. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe
restituir su valor; estimado al momento de la restitucin".
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligacin de
integrar los bienes hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende disminuir el contenido de la herencia mediante el ocuftamiento o la sustraccin de determinados bienes, u sancionado con la aceptacin forzada de la herencia.

Jorge O. Azpiri

68

Es claro que para llegar a esa situacin debe haberse demostrado en forma fehaciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento ola sustraccin, la norma impone la prdida del derecho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condicin de aceptante.
Se le impone tambin la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no slo deber afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
tambin con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustrado y, ahora s de manera explcita aunque induida en la ltima frase del articulo, se le impone la obligacin de integrar
su valor al tiempo de la restitucin cuando no pueda hacerlo en especie.
Adems, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su ocultamiento o sustraccin porque no podra beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribucin de los bienes a los herederos deber
efectuarse en forma diferenciada de acuerdo a la actuacin que ha tenido el heredero
que ha sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepcin al
principio de que en la sucesin intestada fose atiende al origen de los bienes (art.
2425).
f) Actos quena implican aceptacin
No todo acto que guarde relacin con los bienes hereditarios provoca la aceptacin tcita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCCN menciona expresamente distintos supuestos que no traen aparejada la aceptacin: "No implican aceptacin de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisin o de
administracin provisional, as como los que resultan necesarios por circunstancias
excepcionales yson ejecutados en inters de/a sucesin; b) el pago de los gastos funerarios y de la ltima enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c) el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con e/ acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes de la
herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan en poderde un escribano; e) /a venta de bienes perecederos efectuada antes de/a designacin del administrador, si se da a/precio e/ destino dispuesto ene! inc. d)de este
artculo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo til, su donacin a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta de
bienes cuya conservacin es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rpidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. di.
En lostresltimoscasos, el que ha percibido las rentasoel precio de las ventas
queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes
ajenos".
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos
realizados por el sucesible ha sido hecho con la intencin de apropiarse de los bie

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

69

nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traen aparejada la aceptacin tcita de la herencia. Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciacin como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptacin.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositarse ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donacin en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los
fondos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no poda ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tcita.
g) Capacidad para aceptar la herencia
y situaciones especiales

A diferencia de lo que se haba dispuesto en el Cdigo Civil derogado, no hay


norma especfica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una
herencia.
Debe destacarse que la aceptacin no es un acto de mera administracin sino
que claramente encuadra dentro de los actos de disposicin porque de l resultar
una modificacin en el patrimonio del heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptarla, ya que para gozar de la primera es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que para la segunda se tiene que encontrar en
condiciones de ejercer por si mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podr aceptar la herencia por s o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo
exige el art. 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deber hacerlo a travs de
su representante legal.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad podrn aceptar la herencia en la medida en que en la resolucin judicial se haya previsto expresamente esa posibilidad y su voluntad deber ser complementada con
la intervencin de los apoyos que se le hayan impuesto (arts. 32, 43 y 48, CCCN).
Los herederos, en principio, no responden con sus bienes personales por las deudas del causante (art. 2280, in fine, CCCN), pero hay excepciones como la que resulta de la aceptacin forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptacin de herencia realizada en nombre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabilidad personal del heredero por las deudas del causante.

70

Jorge O. Azpiri

As surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptacin de/a herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede obligara ste al pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
se aplica a la aceptacin de la herencia por una persona con capacidad restringida,
aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional".
Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan
de la plena capacidad civil.
11) Nulidad de la aceptacin

A diferencia de lo que se regulaba en el Cdigo Civil derogado, en la nueva legisladn no se han previsto normas especficas para la nulidad de la aceptacin y
por ello resultan de aplicacin las normas referidas a las nulidades de los actos
jurdicos.
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido
efectuar una aceptacin en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la
forma escrita para la aceptacin expresa y los actos que significan la aceptacin
tcita tambin resultan de una expresin escrita, conforme lo establece el art.
2294.
Tambin puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapacidad del heredero al no actuar a travs de su representante legal o con la
asisten- cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida
o al inhabilitado por prodigalidad.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realizacin del acto de aceptacin expresa o del acto del que se infiere la aceptacin tcita existiendo los vicios de error,
dolo o violencia, mencionados en los arts. 265, 271 y 276 del CCCN,
respectivamente.
La nulidad de la aceptacin puede ser planteada por el propio aceptante que es
quien tiene inters en dejar sin efecto el acto viciado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podra ser declarada de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sera un
caso de aceptacin verbal.
No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, tal como se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que acte en
virtud de la accin subrogatoria no puede descartarse.
De prosperar la accin de nulidad de la aceptacin, cesan todos sus efectos y las
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podr nuevamente ejercer su
opcin entre aceptar, renunciar o guardar silencio.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

71

Se trata de un acto jurdico porque tiene por fin extinguir derechos, encuadrndose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renunciante, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su
lugar en la herencia.
Debe ser expresa porque contrara el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intencin de
renuncian
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tcita cuando el sucesible guarda silencio durante diez aos sobre la herencia que le ha sido deferida,
ya que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por
renunciante.
.Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condicin y la de aceptante por otra parte de la herencia.
Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
aceptacin (art. 2287), la renuncia tampoco puede sersometida a modalidades.
La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestacin habra
aceptacin tcita y cesin detlerechos hereditarios. Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un Ila.mamienloala herencia, tiene efactos retroactivos a la fecha de la apertura de la
sucesin.
b) Momento de la renuncia

La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podr renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcurridos diez aos desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, ser
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, "...el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptacin" (art. 2298, CCCN).
Como la aceptacin es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya qued consolidada en cabeza del aceptante la condicin de heredero y luego no podr ya renunciara la herencia.
c) Forma de la renuncia

14. Renuncia de la herencia


a) Concepto y atractetes de la renuncia

La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llamada a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.

Poniendo fin a diversas disposiciones contradictorias o por lo menos no dares


que traa la legislacin derogada acerca de la forma en que deba
instrumentarse la renuncia, el art. 2299 del CCCN dispone expresamente: "La
renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pblica; tambin puede

ser hecha en acta judi-

72

Jorge a Azpiri

ca! incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informtico


asegure la inalterabilidad del instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumentacin en escritura pblica.
La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentacin en el expediente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se admite, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informtico asegure
que no podr alterarse su contenido.
Para ello, ser necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emita
una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa
jurisdiccin tiene los medios de seguridad necesarios como para que un documento inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado.
d) Retractacin de la renuncia

A diferencia de lo que sucede con la aceptacin, la renuncia puede ser dejada


sin efecto por la sof voluntad del renunciante, quedando emplazado como aceptante.
legislacin derogada, la rentrricia hecha en instrumento pblico era irrevocable, mientras que en la actualidad en que la escritura pblica es la forma de renunciar est prevista de manera expresa la posibilidad de retractacin.
Esta posibilidad de volver sobre un acto jurdico ya perfeccionado se encuentra
limitada temporalmente.
As surge del art. 2300 del CCCN: "El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opcin, si la herencia no ha si.
do aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesin de los bienes. La retractacin no afecta los derechos adquiridos por tercerossobre los

bienes de la herencia".
La primera limitacin temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptacin la calidad de heredero del aceptante, quien haba renunciado a la herencia no podr dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situacin se ha visto posibilitada por la renuncia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningn otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Estado, el renunciante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de diez
aos desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractacin es la aceptacin de la
herencia por otros herederos y no la aceptacin de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

73

Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractacin son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptacin fuese realizada por una persona que no tiene una
vocacin actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente guetodava no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractacin.
Tampoco tiene importancia si la aceptacin de la herencia por parte de un heredero es anterior o posterior a la renuncia; la nica consecuencia es que si fuese posterior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carcter irrevocable resulta ser
definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractacin de
uno de ellos con la consiguiente aceptacin impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestin debatida con anterioridad respecto de la posibilidad de retractacin cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma expresa se ha puesto tambin el lmite en la entrega de la posesin de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechosque puedan hber adquirido los rceros durante gltiempo, en que tovo vigencia la renupcia antes de su retractacin.
e) Efectos de la renunda
El art. 2301 del CCCN seala los efectos que produce la renuncia: "El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin
perjuicio de la apertura del derecho de representacin en los casos en que por este
Cdigo tiene lugar".
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante notiene ningn derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisin producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, stos vern acrecida su
porcin hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, vern actualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (arts. 2427, 2428 y.2439, CCCN) funciona el derecho de representacin a raz de la renuncia del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dej
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podr ser
reclamado el crdito como a cualquier extrao a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donacin del causante puede conservar la donacin recibida o el legado hecho, hasta el lmite de la porcin disponible, tal como lo establece el art. 2387 del CCCN y por ser una consecuencia de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.

74

Jorge O. Azpir
t) Acdn de los acreedores del heredero renunciante

Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede resultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedores personales.
Ubicado dentro del captulo referido al derecho de opcin, se encuentra el art.
2292 del CCCN que concede la accin antes llamada de revocacin de la renuncia
en los sig uientes t rm inos: "Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus

acreedores, stos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su


nombre.
En tal caso, la aceptacin slo tiene Jugara favorde losacreedores que la formulan y hasta la concurrencia del monto de sus crditos'.
Enrea lidad, a pesar de lo quesurge de la norma, noes que los acreedores del heredero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya
que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia.
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la concurrencia de su crdito. Esta situacin encuadra perfectamente en la
.
definicin de accin subrogatoria ue contempla el'art.739 del CCCN: "El acre
edor de un crdito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los
derechos patrimoniales de su deudor, si ste es rerniso.en hacerlo y esaomisin

afecta el cobro de su acreencia ...".


Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un
acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un
perjuicio por ese acto.
Se trata de un caso especfico, pero que podra haber quedado encuadrado
en el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que
dice: "Todo acreedor puede solicitar la declaracin de inoponibilidad de los actos

celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de


derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna".
El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecera el tercero de inters para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es dedr que en principio los bienes hereditarios
superen a las deudas del causante y cargas de la sucesin ya que, de no ser as, no
representara ningn beneficio la accin para el acreedor del heredero.
La accin es concedida al acreedor del renunciante y slo beneficia a quienes la
intentan y en la medida de su inters.
No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros derechos y deberes in herentesa la herencia. Los restantes bienes que queden despus
de pagados los crditos de los acreedores del renunciante corresponden a los herederos llamados en lugar de ste.

Inddendas del CCCN. Derecho sumsorio

75

El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renunciante mantuviera la condicin de heredero para que, luego de pagadas las
deudas del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente lquido
que le hubiera correspondido.
Sobre esos bienes actuarn los acreedores del renunciante que accionaron para
cobrar sus crditos y el resto de los bienes de su porcin hereditaria se distribuirn
entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar su lugar
como consecuencia de ese acto.
g) Nulidad dela renunda

Ya no hay normas especificas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se aplicarn las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurdicos.
En consecuencia, podr haber nulidad de la renuncia porque no se instrument
en escritura pblica y cuandose den las condiciones establecidas en el art. 2299 del
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Podr haber nulidad por incapacidad del renunciante ytambin por haber existido vicios del consentimiento.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condicionesde expedirse nuevamente sobre la herencia que le ha sido deferida:- "

Captulo IV

Cesin de la herencia

15. Concepto de cesin de herencia


Es sabido que el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no regul la cesin de la herencia sino que slo tena algunas disposiciones aisladas en la parte dedicada al contrato de cesin de derechos. Esta omisin ha sido subsanada por la legislacin actual que regula los aspectos ms importantes de la cesin de la herencia.
A veces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la
herencia sin tomar a su cargo los trmites del juicio sucesorio necesarios para completar la posibilidad de disponer de los bienes en particular.
El contrato de cesin de herencia puede ser definido como aquel por el cual el
heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la universalidad jurdica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideracin especial de
los elementos singulares que la componen.
El art. 1614 del CCCN al definir el contrato de cesin de derechos dispone: "Hay
contrato de cesin cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho ...",
por lo que se encuadra perfectamente la cesin de la herencia como un caso
particular de cesin de derechos.
De este concepto surge que la cesin de la herencia es un contrato bilateral, lo
que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario.
En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en
cuenta que nunca podr tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohibicin existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010, CCCN).
Por lo tanto, el tiempo oportuno para hacer el contrato de cesin de la herencia
comienza a partir de la muerte del causante.
El otro tema a dilucidar es hasta qu momento puede otorgarse este contrato
y ello podr ocurrir mientras los bienes hereditarios se encuentren indivisos; es
decir que luego de la particin ya no podr celebrarse la cesin de la herencia.
Si bien esta solucin es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es
decir, cuando hay ms de un heredero, se presentan dificultades interpretativas
en el caso de que exista un solo heredero, ya que no ser necesaria la particin.

78

Jorge O. Azpiri

En este supuesto, el heredero nico podr efectua r la cesin de la herencia


hasta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.
La discusin doctrinaria que exista con anterioridad acerca de si el cesionario
era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta
por la reforma.
De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro y sucesor singular el que recibe un derecho en
particular.
Si se toma en cuenta el contenido de la cesin parece ser que el cesionario es un
sucesor universal porque recibe toda la herencia o una parte indivisa de ella.
Por el contrario, si se torna en consideracin el derecho cedido, ser un sucesor
singular porque recibe el derecho hereditario en particular.
Segn mi parecer, el cesionario encuadra de una manera ms adecuada al ser
considerado como un sucesorsingular del cedente porque hace a la esencia del derecho transmitido y no tanto a su contenido.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

79

de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pblica era la forma en que deba instrumentarse la
cesin de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicacin del art.
1184, inc. 6 del Cdigo Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvi: "La escritura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios"1.
La escritura pblica es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se encuentra previsto que su instrumentacin en otro documento acarrea (a nulidad
de la cesin de la herencia.
Por ese motivo, si la cesin se hubiese realizado en un instrumento privado las
partes quedarn obligadas a otorgar la escritura pblica por impedo de lo
dispuesto por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podr ser otorgada por el juez en su
representacin cuando las contraprestaciones estn cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.

16. Caracteres del contrato de cesin de herencia


De acuerdo a la manera en que se ha reguladoll contrato de celan dela
herencia PreSerita los siguientes caracteres.
Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades
sin que se requiera la tradicin de los bienes para su perfeccionamiento.
Es traslativo de derechos porque los derechos sobre la herencia pasan del
cedente al cesionario.
Es formal porque, corno se ver, se requiere su instrumentacin mediante escritura pblica.
Puede ser oneroso o gratuito segn que se perciba una contraprestacin o se
trate de una liberalidad.
Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y
obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo
que se asume al contratar, tal como se explcita ms adelante.
17. Forma de la cesin de la herencia
Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la cesin de la herencia aunque ello resulta de las normas generales del contrato de cesin de derechos.
En efecto, el art. 1618 del CCCN referido a la cesin de derechos exige en su inc.
a) que se haga por escritura pblica la cesin de derechos hereditarios.
Corrobora lo expuesto el art. 2302 del CCCN en su inc. b), que da porsentado que
se debe hacer por escritura pblica al sostener que la cesin tiene efectos respecto

18. Contenido
La cesin de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningn caso la transmisin de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial est formado por la herencia o por una parte indivisa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equvocas.
La primera puntualizacin resulta del art. 2304 del CCCN referido a los derechos
del cesionario: 'El cesionario adquiere los mismos derechos que le

correspondan al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren


el valorntegro de los bienes que se gravaron despus de/a apertura de/a sucesin y
antes de/a cesin, yen el de los que en el mismo perodo se consumieron o
enajenaron, con excepcin de/os frutos percibidos".
Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se encontraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos
puedan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen
dentro de la cesin.
Por ese motivo, sise grav un bien ose consumieron o enajenaron, se le debe integrar al cesionario el valor que estos bienes tenan al momento del
fallecimiento.
Es claro que tales actos no podran haberse llevado a cabo luego de la cesin porque ya no tendran el derecho para hacerlo.

LL, 19864-155.

80

Jorge O. Azpiri

Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesin los frutos percibidos porque pertenecen al cedente.
Adems, el art. 2303 del CCCN aclara la extensin y las exclusiones de la cesin
de la herencia: "La cesin de herencia comprende las ventajas que pueden resultar
ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de stas.
No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en

razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia ola exclusin de un
coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo
de la cesin; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del
causante, distinciones honorficas y recuerdos de familia".
Ala luz de esta disposicin, se define que benefician al cesionario el incremento de la porcin de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede
resultar de la colacin. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o ste ha
caducado, de lo que resulta una participacin con un contenido patrimonial
superior al que se tuvo en cuenta al efectuar la cesin.
' Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesin de la herencia,'
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participacin
la herencia Por par-ter:lel Cedente.
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es excluido de ella.
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitar a la porcin de la herencia
que tena el cedente en el momento de la cesin y no en la mayor porcin que
pueda haber adquirido como consecuencia de la exclusin de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se increment en la parte indivisa cedida
por una causa que no era conocida al tiempo de la cesin. Esto significa que no pudo estar dentro del contenido de la cesin algo que se ignoraba que poda incorporarse a la herencia.
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesionario.
Por ltimo, por su carcter especial y su intima relacin con la calidad de heredero y no con su contenido patrimonial, se excluyen los sepulcros, los documentos
privados, las distinciones honorficas, los retratos y los recuerdos de familia.
En todos estos casos de exclusin, es posible que las partes acuerden incluirlos
en forma expresa dentro de la cesin, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
declarada sobre la que se presume de la disposicin legal.
19. Efectos de la cesin

Se ha distinguido el momento en que los efectos de la cesin de la herencia se


producen entre las partes y respecto de terceros.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

81

As resulta del art. 2302 del CCCN: "La cesin del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a)entre los contratantes, desde
su celebracin; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio; c)
respecto al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la
cesin".
a) Efectos entre las partes

Al tratarse de un contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el


efecto inmediato entre las partes es innegable.
Como consecuencia de esta caracterstica, el cedente debe entregar al cesionario los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho
cedido.
Adems, si la cesin ha sido onerosa, el cedente responde por la eviccin
respecto de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la
herencia (art. 2305, CCCN).
De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido
excluido de la herencia o cuando su porcin se ha visto disminuida por la
aparicin de otro coheredero.
Esta garanta de eviccin rige a menos que se hubiera cedido el derecho como
litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo.
Esto se aplica al caso en que el cedente no saba que su calidad de heredero poda ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente
que la herencia no le perteneca, aunque hubiese cedido los derechos como litigiosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesionario por los perjuicios ocasionados.
A esto se limita la garanta que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia,
no responde por la eviccin ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario_ En lo dems, su responsabilidad se rige por las normas
relativas a la cesin de derechos (art. 2305, CCCN).
Si la cesin ha sido gratuita, el cedente slo responde en los casos en que el donante es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en los arts. 1556 y 1557
del CCCN respecto de la garanta de eviccin y al art. 1558 con relacin a los vicios
ocultos.
A su vez, la cesin no produce efecto alguno sobre la extincin de las
obligaciones causadas por confusin (art. 2306, CCCN).
Cuando el causante y el heredero cedente eran acreedor y deudor respectivamente, esa deuda se ha extinguido por confusin y no renace como consecuencia
de la cesin.
Por su parte, el cesionariotiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el
precio cierto o la cosa, segn las condiciones del contrato, a menos que se haya tratado de una cesin gratuita.

82

Jorge O. Azpri

El cesionario es responsable por las deudasdel causante y por las cargasde la herencia slo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida,
porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: "El cesionario

debe reembolsar al cedente lo que ste pague por su parte en las deudas y cargas
de la sucesin hasta la concuffencia del valorde la porcin de/a herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisin hereditaria estn a cargo de/cesionario si estn impagos a/ tiempo de/a cesin".
b) Efectos respecto de terreros

Como surge del inc. b) del art: 2302 del CCCN ya transcripto respecto de los terceros la cesin de la herencia produce efectos desde la presentacin de la escritura
pblica que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pretenda realizar algn acto referido a los bienes hereditarios; en particular con relacin a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad exista una polmica doctrinaria y jurisprudencia!, ya que el
fallo plenario "Discoli estableci que para que la cesin de derechos hereditaiios
fuera oponible a terceros interesados de ba ser anotada en el Registro de la Propiedad, y el decr. 46E49 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripcin de la inscripcin
de la cesin de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situacin creaba un
rgimen diferente seg n la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesin
de la herencia, ya fueran stos registrables o no registrables.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes
hereditarios y ello resultar, como se dijo, cuando se presente en el expediente
sucesorio la escritura pblica que instrument la cesin de la herencia.

d Efectos respecto del deudorde la herencia


Diferente es la situacin que se presenta respecto de un deudor de la herencia;
es dedr, cuando el causante era acreedor de un tercero.
El deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de stos ha cedido su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesin debe serie notificada.
20. Cesin de los derechos en la indivisin postcomunitaria
Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y rega entre los
cnyuges el rgimen de comunidad. Al fallecimiento, el cnyuge suprstite pre

Incdencias del CCCN. Derecho sucesorio

83

tende ceder los derechos que le corresponden como consecuencia de la disolucin


de dicho rgimen producida a raz de la muerte de uno de los cnyuges.
Como efecto de esa disolucin al cnyuge suprstite se le atribuyen la mitad de
los bienes gananciales y la otra mitad integra la herencia del cnyuge fallecido (art.
498).
Respecto de la mitad que corresponde al causante habr que yergue miembros
de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el
cnyuge suprstite es excluido por stos en la parte de gananciales que le corresponda al fallecido (art. 2433, parte 2, CCCN).
En caso de concurrir el cnyuge sobreviviente con los ascendientes del
causante en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participar en la
mitad; adems de recibir su mitad como suprstite del rgimen de comunidad y no
como heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesin de
la porcin indivisa postcomunitaria con la cesin de la herencia que le corresponde
al cnyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes.
Cuando el cnyuge hace la cesin de los derechos que le corresponden en la indivisin postcomunitaria, es decir, de todo o parte de la mitad que se le atribuye
por la disolucin del rgimen de comunidad, se aplican las normas de la cesin de la
herencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN.
Adems en caso de concurrir con descendientes, podr hacer la cesin de la parte indivisa de la herencia que le corresponde sobre los bienes propios del
causante.
Cuando concurra con los ascendientes del cnyuge fallecido tambin podr
hacer la cesin de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con
la mitad de gananciales del muerto y la mitad de los bienes propios de ste.
21. Cesin de bienes determinados
Adems de la cesin de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes,
tambin el heredero podr hacer la cesin de bienes determinados a pesa r de
estar los mismos todava dentro de la comunidad hereditaria.
En tal supuesto, las normas que regirn dicha cesin sern las que correspondan
al titulo oneroso o gratuito de la transmisin.
Si la cesin se ha hecho por un precio, se aplicarn las normas de la compraventa, si se hizo por otro bien, se regir .por las disposiciones de la perrnuta y cuando
fue gratuita se tomarn en cuenta los artculos pertinentes de la donacin.
Pero adems, y fundamentalmente, la eficacia de esa cesin de un bien determinado est supeditada a que en la particin ese bien le sea atribuido al cedente
(art. 2309, CCOV).
De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la particin a otro coheredero, la cesin ser invlida como consecuencia del efecto declarativo que tiene
la particin (art. 2403, CCCN).

Capitulo

Peticin de herencia

22. Concepto de peticin de herencia

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad .cle steexpresada en su testa- '
mento, es posible que existan conflictos acerca de la determinacin del verdadero
her eder o d e la p er s ona fa llec id a. - Esta controversia se plantea en forma judicial a travs de la accin de peticin
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la accin de peticin
de herencia es la accin que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
tambin invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesin del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCN trae una definicin legal de esta accin en el art. 2310: "La peticin de
herencia procede para obtenerla entrega total o parcial de la herencia, sobre la base de/reconocimiento de/a calidad de heredero del actor, contra el que est en posesin materia/ de la herencia, e invoca el ttulo de heredero".
Aunque no resulta explicitacio claramente en la norma transcripta, la disputase
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el
actor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es claro que la accin de peticin de herencia se deber plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado ms lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificacin de la declaratoria de herederos, por ejemplo, y el que figura all acepta esa modificacin no hay
conflicto y el trmite finaliza con el dictado de la resolucin que acoge ese pedido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la accin de peticin de herencia es que se
discuta quin es el autntico heredero del causante.
Luego de esa determinacin, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se proceder a entregarle la
herencia.

86

Jorge O. Azpiri

Si bien hay semejanzas con la accin reivindicatoria tambin hay diferencias, ya


que en aqulla se debe acreditar la propiedad de los bienes que se disputan, mientras que en la accin de peticin de herencia se tiene que acreditar quin es el llamado con un derecho preferente.
La controversia que exista en la legislacin anterior acerca de la naturaleza jurdica de la accin de peticin de herencia parece haber sido superada por la reforma, ya que del a rt.2310 surge claramente que se trata de una accin real, pues procura la entrega de la herencia.
Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo e Ineludible para la
procedencia de la accin de peticin de herencia es la acreditacin del mejor derecho para ser reconocido como heredero, por lo que tambin tiene un componente
personal.
Por ese motivo, en mi opinin, sigue describiendo de manera ms adecuada la
naturaleza jurdica de la accin de peticin de herencia considerarla un conglomerado de acciones que funciona en primer trmino el carcter personal acreditando
la calidad de heredero y luego el carcter real procurando la entrega de los bienes
que componen la herencia.
23. Competencia
Resulta incuestionable que el proceso en el que se discuta la peticin de
herencia del que resultar la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que
interviene en el proceso sucesorio.
As surge de lo establecido en el segundo prrafo del art. 2336 del CCCNque impone la competencia del juez de la sucesin a la accin de peticin de herencia,
entre otros supuestos.
Como el proceso sucesorio no es un trmite controversia!, la peticin de
herencia debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el
mismo juez que entiende en la sucesin.
La necesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entrega de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio en s mismo.
Adems, la accin de peticin de herencia puede acumularse a otros procesos
que sean necesarios para la determinacin de la calidad de heredero, como por
ejemplo, una accin de reclamacin de la filiacin o una accin de impugnacin.
24. Legitimacin activa y pasiva
La legitimacin activa en la accin de peticin de herencia corresponde a la persona que tiene un mejor o igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la
calidad de heredero yen su contra deber accionarse. Esta situacin se puede presentar en divetsas circunstancias.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

87

a) Pariente de un orden ms prximo contra pariente


de un orden ms lejano

Puede suceder que un pariente de un orden ms lejano haya tomado la calidad


de heredero frente a la ignorancia o inaccin del heredero con mejor derecho. En
este caso, la accin procede cuando se presente el heredero del orden preferente y
provocar la exclusin del demandado.
Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que demande contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga importancia,
en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra.
Tal sera el caso de un nieto del causante que se encuentra en el primer orden peroen segundo grado, que es preferido respecto del padre del fallecido que est en
primer grado pero en el segundo orden de la sucesin intestada.
b) Dentro del mismo orden, pariente de grado ms prximo
contra pariente de grado ms lejano

Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que ambos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estar dada por el grado en que se encuentran con relacin al causante y el heredero de grado ms prximo excluye al que se encuentra en un grado
ms remoto.
As, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascendientes, el padre exduye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye
al sobrino, por sealar tan slo los casos ms cercanos al difunto.
c) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado

Tambin puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero


pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal
condicin y tambin se encuentren en el mismo grado.
En consecuencia, la peticin de herencia tendr por objeto que el actor sea reconocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta
ese momento gozando de este emplazamiento, y por lo tanto, estarn en un pie de
igualdad para compartir la herencia-.
d) Pariente de orden subsiguiente
o grado ms lejano contra pariente de orden preferente
o grado ms cercano

A primera vista esta accin parecera imposible, ya que se ataca a quien tiene, en
principio, un llamamiento preferente a la herencia.

88

Jorge O. Azpiri

Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exdusin de la vocacin
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la accin de indignidad o de exclusin conyugal, el herederode orden o degrado ms lejano desplazar al demandadoy quedar como heredero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio

Como se ha sealado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la voluntad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el testamentario y por ltimo, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la
solucin se encuentra en la accin de entrega de la legtima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la accin de peticin de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando dela calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el causante eh su testamento, lte tiene un Ilarnarnieto-preferente y porello resulta procedente la accin de peticin de herencia que se presente para excluir a aqul.
f) Heredero testamentario contra legitimarlo

A pesar detener que respetar la legtima del legitimarlo, el heredero testamentario podr requerir su exclusin alegando que ha incurrido en una causa de indignidad o en una causa de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal.
De este modo, podr logar que caiga su derecho a la proteccin legal instrumentada a travs de la legtima y podr ser tenido como heredero quien ha recibido un llamamiento testamentario, quien recibir plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior

En este supuesto, han existido dos llamamientos testamenta rios, pero el


ltimo es el que otorga la vocacin hereditaria, ya que implica que la designacin
de heredero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada,
salvo que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del
primero en todo o en parte (art. 2513, CCCN).
Ji) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario

Esta situacin puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamentario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consentimiento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

89

1) Cesionario de la herencia

Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
stetenia y si quien transmitesu derecho sobre la herencia tiene un derecho preferente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accionar por peticin de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho

Se trata de un caso de accin de peticin de herencia por va subrogatoria


ante la inaccin del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que
pueda haber subrogacin el heredero tiene que estar ya emplazado en el estado
de familia que le permita accin, pues, de lo contrario no lo podr hacer porque
las acciones de filiacin son inherentes a la persona en cuyo favor han sido
reconocidas y no cabe la subrogacin.
k) Heredero del heredero

Tambin en este caso, al haber fallecido el heredero que poda accionar por peticin de herencia, su derecho se transmitea sus propios herederos pudiendo stos,
por consiguiente, plantear la accin en cuestin a fin de que se le reconozca la calidad de heredero del causante en la sucesin originaria.

25. Medidas cautelares

El heredero ha recibido la transmisin de los derechos sobre la herencia


desde la misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna
limitacin.
Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la accin de peticin de herencia la adopcin de medidascautelares que tiendan a impedir losados de disposicin del accionado respecto de los bienes hereditarios.
En tal sentido, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ha admitido expresamente la procedencia del embargo preventivo para la accin de peticin de
herencia, conforme resulta del ad: 210, inc. 4.
La procedencia de esta medida cautelar est supeditada a la acreditacin de la
verosimilitud de la pretensin deducida y del peligro en la demora, como ocurre en
todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un
proceso.
Tambin hay quetener en cuenta que, si bien el Cdigo Procesal alude al embargo preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopcin de otras medidas cautelares, como la inhibicin general de bienes o la anotacin de litis o alguna otra
que pudiera resultar idnea para resguardar de la mejor manera posible la integridad de la herencia.

90

Jorge O. Azpiri
26. Efectos

El efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la accin de peticin de


herencia es la determinacin de la persona que tiene el carcter de heredero del
causante. El efecto siguiente es la restitucin de los bienes que integran la herencia
al heredero declarado en la sentencia.
El art. 2312 del CCCN dispone: "Admitida la peticin de herencia, el heredero

aparente debe restituir lo que recibi sin derecho en la sucesin, inclusive las cosas
de lasque el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejerca el derecho de
retencin.
Si no es posible la restitucin en especie, debe indemnizacin de los daos.
El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente est equiparado a ste en las relaciones con el demandante".
Como consecuencia de esta disposicin, el heredero real debe quedar en la misma situacin respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero
aparente.
No slo debe restituir los bienes hereditarios, sino tambin los que el causante
estaba poseyendo y adems aquellos que hubiera mantenido en virtud de
ejercer el derecho de retencin.
En caso de no ser posible la restitucin en especie, se aclara que debe la indemnizacin correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo
en su derecho a la herencia.
Se aclara tambin que aunque el heredero aparente hubiera efectuado una cesin de su derecho, los efectos de la accin de peticin de herencia tambin le alcanzan, pues, de lo contrario, seria una forma muy sencilla de eludir la responsabilidad que le cabe al heredero aparente.
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero
real no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que
tambin debe resolverse el alcance desus deberes segn haya sido de buena o
mala fe.
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o
debi conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que
ignoraban su llamamiento, conforme lo establece la ltima parte del art. 2313 del
CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traa la legislacin anterior y ahora
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando conoca que haba
otros herederos con mejor derecho que no se haban presentado por ignorar
que la herencia les haba sido deferida y tambin con el obrar culposo o
negligente por no haber hecho las averiguaciones necesarias para conocer la
existencia de ese heredero preferente.
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la
muerte del causante y ello motiva la no presentacin oportuna del heredero real y
el consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.

inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

91

La buena fe del heredero aparente tendr lugar, entonces y por contraposicin


con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conoca que la herencia le haba sido deferida y no acta en su debido tiempo.
Tambin ser de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo conocer la existencia de un heredero con mejor derecho.
El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real remitiendo alas normas de la reivindicacin en cuanto a las
obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiacin de
frutos y productos, responsabilidad por prdidas y deterioros.
En realidad, la remisin debi efectuarse a las normas del Captulo 3 del Titulo
lidel Libro Cuarto de Derechos reales, porque all reenva el art. 2261 referido a los
efectos de la accin de reinvindicacin.
En ese aspecto, el art. 1935 del CCCN determina que el poseedorde buena fe
hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero
debe restituir los productos.
El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa,
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art. 1936, CCCN). '
Tambin puede reclamar el reintegro del costo de las mejoras necesarias y el pago de las mejoras tiles, pero slo hasta el valor adquirido por la cosa (art 1938).
Por el contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los
que por su culpa deja de percibir, como as tambin debe reintegrar los productos
percibidos (art. 1935, CCCN).
El poseedor de mala fe responde de la destruccin total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitucin, pero si la posesin es viciosa tambin responde en
este ltimo caso (art. 1936, CCCN).
Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesarias excepto que se hayan originado por su culpa y tambin se encuentra habilitado para reclamar el pago de las mejoras tiles, pero slo hasta el mayor valor adquirido por la cosa (art. 1938, CCCN).
27. Heredero aparente
a) Concepto

El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en


una accin de peticin de herencia.
Tambin hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente aunque no
haya conflicto porque si ste reconoce voluntariamente al que ostenta un mejor o
igual derecho la accin de peticin de herencia resulta innecesaria, pero ello no impide considerar al que ha perdido su condicin como heredero aparente.

92

Jorge O. Azpiri

La declaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal del testamento


tendr importancia para la validez de determinados actos de disposicin, pero no
es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.
b) Efectos de los actos de administracin realizados
por el heredero aparente

Debe recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas.
La situacin del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excepcin, ya que puede haber realizado actos de administracin y eventualmente de
disposicin sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho para efectuarlo porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciacin, debe recordarse que los actos
de administracin son aquellos que implican la conservacin del capital de un patrimonio hacindole producir los beneficios de que ellos san ssceptibles de acuerdo con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposicin son los que alteran fundamentalmente
los elementos que constituyen el capital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administracin
como cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la
compraventa de productos porque los bienes se encuentran destinados a ser
vendidos, o cuan- do se corre el riesgo de deterioro o prdida de su valor si se
conservan.
El art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administracin: "Son vlidos los actos de administracin del heredero aparente realizados hasta la notificacin de la demanda de peticin de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrat ... ".
La regla es, entonces, que los actos de administracin son vlidos haya habido
buena o mala fe del heredero aparente.
Slo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conoca que el derecho de aqul se encontraba cuestionado.
La validez de estos actos se mantiene hasta la notificacin de la demanda de
peticin de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho
se encuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes heredita dos.
No se ha resuelto el caso en que no medi controversia, pero fcilmente se puede interpretar que los actos de administracin sern vlidos hasta que se hizo
saber la pretensin de presentarse a la herencia con mejor o igual derecho de quien
la ostentaba hasta ese momento.
-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

93

Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no provenientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art.
2314, CCCN).
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes
hereditarios, ha realizado actos de administracin que son regulares y nada cabe
objetar sobre ese proceder.
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal
tiene derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque
de lo contrario se estara beneficiando indebidamente ste en detrimento del
heredero aparente.
c) Actos de disposicin

En cuanto a los actos de disposicin es preciso distinguir los realizados a ttulo


gratuito de los onerosos.
Cualquier acto de disposicin a ttulo gratuito realizado por el heredero aparente, ya sea sobre bienes muebles o-inmuebles, no es vlido y puede ser cuestionarlo por el heredero real. Los actos de disposicin a ttulo oneroso que realiza el heredero aparente tienen varios condicionantes para que sean vlidos.
El art. 2315 del CCCN establece al respecto en su parte pertinente: '...Son tambin vlidos los actos de disposicin a ttulo oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero
aparente, o que los derechos de ste estn judicialmente controvertidos...
Esto significa que, en principio, los actos de disposicin sern vlidos si el tercer
contratante es de buena fe porque no conoca que el heredero aparente poda perder esa condicin.
Respecto de los bienes muebles no registrables esta regla no admite cuestionamiento y los actos de disposicin sern vlidos y debern ser respetados por el heredero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.
Pero cuando se dispone de bienes registrables, la ltima parte del art. 2337 del
CCCN exige que a los fines de su transferencia la investidura debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos..
No hay. norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar
actos de disposicin sobre bienes registrables en los casos de que se ha llamado a
la herencia a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.
Sin embargo, esta deficiencia debe ser suplida con una interpretacin analgica, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho
requieren la investidura judicial para transmitir bienes registrables con mayor
razn se debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempre tienen que
obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos.

94

Jorge O. Azpiri

En definitiva, para que el acto de disposicin sobre bienes registrables sea vlido tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido
una dedaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal del testamento
en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un requisito para la validez del acto de disposicin, sino que tendr trascendencia respecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.
En el caso de haber sido realizado un acto de disposicin en forma vlida, el heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
mientras que el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
(art. 2315, CCCN).

Captulo VI

Responsabilidaddelosherederosylegatarios

En este capitulo se aborda la situacin en la que se encuentran los herederos y


legatarios frente a las deudas que dej el causante, o dicho de otra manera, las posibilidades de accionar que tiene el acreedor de la persona fallecida respecto de los
herederos y legatarios.
28. `PrfVliitih d' los acreedores
del causante y legatarios

Lo que en el Cdigo Civil derogado se denominaba errneamente separacin


de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto nombre de la preferencia que
existe entre los acreedores del causante y los legatarios para cobrarse sobre los bienes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.
El art. 2316 del CCCN as lo ha estipulado: "Los acreedores por deudas del cau-

sante y porcargas de/a sucesin y los legatarios tienen derecho al cobro de sus crditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de/os herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contrat
con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crdito y esta situacin de hecho no puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su heredero es insolvente y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes
hereditarios.
Si bien esta preferencia se da entre acreedores del causante frente a acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio porque ste es la calidad que
corresponde a un crdito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCAI). Por ello el acreedor que goza de un crdito privilegiado no debe realizar
ninguna gestin en ese sentido.
Por el contrario, la preferencia exige una accin del acreedor del causante tendiente a hacer valer su cobro, pero su crdito en s mismo no goza de privilegio alguno.

96

Jorge O. Azpiri

Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de la sucesin y por los legatarios, conforme resulta del art.
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su crdito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales o se encuentren sometidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el
requisito que traa la legislacin anterior de que el crdito deba estar documentado, aunque en la actualidad para hacer valer este derecho preferente, debedemostrarse la existencia del crdito.
Las cargas de la sucesin son deudas que se han originado como consecuencia
del fallecimiento del causante como los gastos funerarios y los que corresponden
a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarlos, tasaciones, etctera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Cdigo
Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funerarios han sido solventados por un tercero, se trata de un caso de empleo til, y los herederos estn obligados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793, inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como ConsecuenCia de la
tramitacin del juicio sucesorio como la publicacin de edictos, los honorarios por
la protocolizacin del testamento olgrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del
partidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que demande la inscripcin de los bienes en los registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
Los legatarios tambin gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si stos gozan de un crdito privilegiado o no, porque esa situacin no los coloca en mejor situacin con relacin a los bienes de la herencia.
No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho
de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del
heredero.
Lo ms probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crdito con algn bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor por cargas o el legatario, podr presentar una tercera de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podr requerir la adopcin de medidas cautelares a fin de asegurar su
derecho de cobro preferente.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante.
Si el heredero ha enajenado bienes y adquirido otros en su reemplazo, la
preferencia puede demandarse sobre stos siempre que se pueda individualizar su
origen y la identidad. Tambin podr actuar sobre el saldo del precio cuando
todava es debi

incidencias del CCM. Derecho sucesorio

97

do por el comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya


que se trata de la contraprestacin debida por un bien hereditario.
No podr ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el patrimonio del causante al tempo de su muerte, como ocurre con lo donado a un legitimarlo cuyo valor deba ser colacionado porquese colacionan valoresy no los
bienes en s mismos.
Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la accin de reduccin reingresando a la herencia, podr requerirse sobre l la preferencia.
Queda daro que este derecho no podr ejercerse en la medida en que se
hubieran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del
heredero, ya que esta imposibilidad de identificar su origen extingue la posibilidad de
ejercer la preferencia.
La preferencia slo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se transforma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un derecho que cada beneficiario deber ejercer en forma individual.
Si se han satisfecho los crditos contra el causante, los que correspondan a las
cargas de la sucesin y los legados, el resto de los bienes se incorpora al patrimonio
de los hereders y sus acreedores podrn cobrar no slo sobre sus bienes
personales sino tambin sobre los que ha recibido por herencia.
Aunque no hay normas que lo establezcan, la preferencia se extingue por la imposibilidad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiario la renuncia o no acta frente a la accin del acreedor del heredero sobre la herencia o
cuando han aceptado al heredero como su deudor drecto.
29. Limitacin de la responsabilidad
de los herederos
Se ha establecido como regla la limitacin de la responsabilidad del heredero
por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados.
Se trata de una responsabilidad intra vires, de la que slo es posible apartarse en
casos de excepcin taxativamente mencionados en la ley.
El art. 2317 del CCCN dispone en este sentido: "El heredero queda obligado por

las deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, stos responden
con la masa hereditaria indivisa'.
Esta limitacin de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatarios no
podrn ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus crditos
o el cumplimiento de los legados.
Sus derechos recaen no slo sobre los bienes hereditarios sino tambin hasta la
concurrencia desu valor, legue significa quesi un bien ha sido dispuesto, la contraprestacin debida tambin resultar afectada al pago de los crditos y los legados.

98

Jorge O. Azpiri

La individualizacin de los bienes de la herencia se hace mediante un


inventario que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero
es intimado judicialmente por los acreedores o legatarios para realizarlo (art.
2341, CCCN).
En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda la masa indivisa de la herencia, ya que no hay responsabilidad individual de cada uno de
ellos sino que la accin de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con
los bienes de la herencia.
Ahora bien, si uno de los herederos o legatarios paga una porcin de las
deudas o de los legados superior a su parte tiene accin contra sus coherederos o
colegatarios por el reembolso del excedente y hasta el lmite de la parte que cada
uno de ellos deba soportar personalmente, incluso en caso de subrogacin en
los derechos del que recibe el pago (art. 2320, CCCW).
Esta es una consecuencia de la limitadn de responsabilidad que tienen los herederos y legatarios por las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado
ms de la porcin que le corresponda tiene derecho a que se le reintegre el excedente y hasta el lmite de lo qu'e cada uno de ellos deba abonar conforme a su porcin hereditaria.
realidadsi se paga la deuda con bienes hereditarios, ser el remanente despus de liquidar el pasivo lo que le corresponder a cada coheredero en
proporcin a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habra estrictamente un
reembolso sino la cancelacin del pasivo y la adjudicacin del remanente. As
resuhta de la ltima parte del art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de
pluralidad de herederos, stos responden con la masa hereditaria indivisa.
Si el coheredero abona el crdito del tercero contra el causante con bienes personales no hereditarios, aqul se subroga en los derechos del acreedor para demandar el pago de la deuda contra los bienes de la herencia.
Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una
universalidad de bienes y deudas, ya que ste slo queda obligado al pago de las
deudas comprendidas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no impide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra los herederos y los
otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la universalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones.
As resulta del art. 2318 del CCCN: "Si el legado es de una universalidad de bie-

nesydeudas, el legatario slo queda obligado al pago de las deudas comprendidas


en aqulla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de/a accin subsidiaria de/os acreedores contra os herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de/a universalidad".
La solucin es lgica porque el acreedor de la deuda comprendida en la universalidad tiene su derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede
quedar limitado slo a los que han quedado involucrados en el legado.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

99

30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios


Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesin y los
legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del heredero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie
de igualdad entre ellos.
En estesentido, el CCCN mantiene el criterio anterior, estableciendo que
primero cobran los acreedores del causante y luego los legatarios.
Esta prioridad se concreta en la accin que se les confiere contra los legatarios
cuando stos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las
deudas del causante.
As resulta del art. 2319 del CCCN: "Los acreedores del causante tienen accin
contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta accin caduca al afo contado desde el da en que cobran sus legados".
Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al
legatario antes de que fuera saldado un crdito contra el causante, el acreedor
tiene esta accin contra el legatario para cobrarse con el bien legado o con su
valor.
Nunca podr el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del legatario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado.
La accin del acreedor del causante contra el legatario caduca al ao de haberse Cumplido con el legado porque su inaccin durante ese lapso consolida la propiedad del legado en cabeza del legatario.
31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales
Si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del causante
sino slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que recibe,
existen excepciones que extienden esa responsabilidad alas bienes personales del
heredero.
La enunciacin de estos casos surge en forma expresa del art. 2321 del CCCN:
"Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas
de/a herencia, el heredero que: a) no hace el inventario en el plazo de tres meses

desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin; b)


oculta fraudulentamente los bienes de/a sucesin omitiendo su inclusin en el inventario; c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la sucesin, excepto que el acto sea conveniente yel precio obtenido ingrese a la masa
".
Debe remarcarse que la norma alude solamente al pago de las deudas del causante y las cargas de la herencia, pero omite la mencin de los legados.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2317 del CCCN el heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesin hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que seala

100

Jorge O. Azpirt

la norma, la consecuencia es la prdida de la limitacin de la responsabilidad, por


lo que debe ser considerado que, en tal caso, tambin responder con sus propios
bienes para el cumplimiento de los legados.
Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales expresas a las
que debe someterse el heredero para mantener la limitacin de responsabilidad.
El art. 2341 del CCCN impone al heredero el deber de hacer el inventario de los
bienes hereditarios dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicialmente por los acreedores o legatarios.
Su incumplimiento evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en
riesgo la determinacin de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de
un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos
bienes o bien ser entregados para cumplir con los legados.
El ocultamiento fraudulento de los bienes omitiendo su indusin en el inventario es una reiteracin de lo dispuesto por el art. 2295 del CCCN respecto de un proceder similar que trae aparejada la aceptacin forzada de la herencia.
En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda
omisin provoca la aceptacinlorzada y la consiguiente responsabilidad ilimitada
del heredero, por lo que la consecuencia de esta norma sesuple con lo dispuesto en
_
el art. 2293 del CCCN.
La exageracin dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores y los legatarios tendrn menos bienes hereditarios para cobrar sus crditos o para el cumplimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra.
Este comportamiento doloso est sancionado con la responsabilidad personal
del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados.
Finalmente, la enajenacin de los bienes hereditarios requiere el acuerdo unnime de los herederos o, en su defecto, la autorizacin judicial tal como lo
dispone el art. 2353 del CCCN. En caso de no haberse cumplido con estos recaudos,
dicha enajenacin genera la responsabilidad personal del heredero a menos que el
acto haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
La conveniencia de la enajenacin depender de la naturaleza del bien y de las
condiciones de precio y dems modalidades que haya tenido la operacin.
La determinacin de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es
una de las condiciones para que no se genere la responsabilidad personal del heredero por las deudas del causante.
La otra condicin es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decir que
quede a disposicin de los acreedores y legatarios para que puedan accionar so bre
ellos.
En caso de no cumplirse con estas dos condiciones, se extiende la responsabilidad del heredero por las deudas del causantey el cumplimiento de los legados a sus
bienes personales.
Cuando se produce esta situacin, se debe resolver la preferencia de cobro entre
los acreedores personales del heredero ylos acreedores del causante y los
legatarios.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

101

El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en &art. 2321,
sobre los bienes de/heredero, los acreedores del heredero cobran segn el
siguiente rango: a)por los crditos originados antes de la apertura de la sucesin,
con preferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por
crditos originados despus de/a apertura de la sucesin concurren a prorrata con los
acreedores del causante".
Es claro que si un acreedor del heredero contrat con l antes de la muerte del
causante, ha tenido en mi rasu patrirnonioy no puede resultar perjudicado por la responsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
motivo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de ste.
Por el contrario, cuando el crdito es posterior a la apertura de la sucesin,
tanto los acreedores personales del heredero como los acreedores del causante y los legatariosse encuentran en un pie de igualdad y podrn cobrarse sobre los bienes del
heredero a prorrata.

Captulo VII

indivisin hereditaria

32. Concepto de indivisin hereditaria


El tema de la indivisin hereditaria haba suscitado controversias tanto desde el
punto de vista doctrinario como jurisprudencial debido a la precaria regulacin
que haca el Cdigo Civil derogado.
Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con una
siste' matizacin de loltmas ms iinOottantes tfue Se-presentad durantiel estado de
indivisin hereditaria.
La caracterstica esencial para la existencia de la indivisin hereditaria es que
a la herencia sea llamado ms de un heredero.
Si queda un solo heredero, ste es el nico y exclusivo propietario de todos los
bienes d ejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad hereditaria.
Anteriormente, tambin se requera que la herencia no estuviera compuesta
exclusivamente por crditos y deudas porque stos se dividan de pleno derecho,
pero, en la actualidad, al no producirse tal divisin, ya no se trata de una caracterstica de la comunidad.
Por lo tanto, la indivisin hereditaria es el estado de la herencia que se
configura cuando existe ms de un heredero.
Esta situacin comienza con la muerte del causante y finaliza con la particin
de la herencia. As resulta del art. 2323 del CCM: "Las disposiciones de este lituici
se aplican en toda sucesin en la que hay ms de un heredero, desde la muerte del

causante hasta la particin, si no hay administrador designado".


Este ltimo recaudo no es necesario para que el estado de indivisin exista sino
tan slo para aplicar las normas con las que se regir la administracin de los bienes
indivisos en ese lapso.
Durante el estado de indivisin el conjunto de la herencia pertenece a todos los
herederos sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exclusivo sobre alguno de esos bienes.

104

Jorge D. Azpiri

Cada heredero resulta ser propietario de una porcin ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada herederotenga una parte en cada uno de los bienes porque recin con la particin se adjudicarn en particular a cada heredero.
Lasteoras que se esgrimieron durante la vigencia del Cdigo Civil anterior acerca de la naturaleza jurdica del estado de indivisin hereditaria parecen haber quedado superadas por la regulacin actual.
En efecto, a la teora que le atribua una personalidad jurdica distinta de los
herederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque no es
sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los
bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del causante.
La teora que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administracin, el uso y goce y los frutos son diferentes, como se remarcar ms adelante.
Por lo tanto, la postura ms acorde con la realidad de su regulacin no es la
que pretende alemejarla a otros institutos, sino la que la caracteriza por la reglamentacin que.se ha hechode las distintas.situacionesdue durante su vigencia se
presentan.
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una personera jurdica diferente a la de los herederos.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art.?' admite la declaracin en concurso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
de los sucesores.
Esta situacin debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta das (art. 8, ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dej de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de ser los propietarios de los bienes por su transmisin instantnea, no entran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
El otro casotiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al
art. 1 de la ley 24.073, t.o. por decr. 649/97, las sucesiones indivisas son
contribuyentes conforme lo establecido en el art. 33, y esta norma dispone: "Las
sucesiones indivisas son contribuyentes por las ganancias que obtenga hasta la
fecha en que se dicte declaratoria de herederos o se haya declarado vlido el
testamento que cumpla la misma finalidad....
Esto significa que se toman en consideracin las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes
personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es, en tal caso, la masa indivisa y no los herederos aunque stos indirectamente deban afrontar los pagos con
los bienes hereditarios.

Incidencias del CCM. Derecho sucesorio

105

33. Actos conservatorios

Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judicial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidastendientes
a su conservacin.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera de los herederos
puede tomar las medidas necesarias para la conservacin de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos quese encuentran en su poder A falta de ellos,
puede obligara los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios".
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en perjuicio de los herederos, por lo que su fin es mantener inclume su valor.
Como ya se seal, se diferencian de los actos de administracin porque stos
son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimacin para realizar los actos conservatorios durante el estado de indivisin hereditaria la tiene cualquiera de los herederos. Los gastos que pueda demandar la realizacin de estos actos pueden ser solventados con los -fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o
bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos debern a ese fin destinar los fondos hereditarios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podr reclamar
su reembolso a los restantes herederos.

34. Actos de administracin y disposicin


La administracin de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposicin de
un condmino, se debe decidir por asamblea (art. 1993, CCCN).
Por el contraro, en la indivisin hereditaria la situacin es totalmente distinta,
como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCN: "los actos de administracin yde
disposicin requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden
dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administracin...".
Para realizar actos de administracin ordinaria tiene que existir la voluntad
coincidente de todos los herederos. El disenso deber ser resuelto judicialmente.
Tambin puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de administracin, ya sea a favor de uno ovarios coherederos o a favor de un tercero.
Sin embargo, si uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con
conocimiento de los otros y sin oposicin de ellos, se considera que hay un
mandato tcito para los actos de administracin que no requieren facultades
expresas en los trminos del segundo prrafo del art. 2325 (artculo citado, ltima
parte).

106

Jorge O. Azpiri

Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tcito, slo podr actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administracin de los bienes indivisos, porque si la voluntad de los coherederos es que adems pueda realizar actos
que exceden la explotacin normal de dichos bienes, se requerir que lo hayan facultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la
contratacin y renovacin de locacin de bienes indivisos (art. 2325, parte 2').
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y
que el mandatario est obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar,
conforme lo establecen los arts. 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque
en ambos casos ser posible otorgarlo en forma gratuita y liberado del deber de
rendicin de cuentas.
En suma, para la administracin de los bienes indivisos puede haber un administrador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unanimidad los coherederos en forma personal o bien otorgar un mandato general de
administracin.
Puede existir un mandatot cito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros ysin oposicin la administracin de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotacin
normal de los bienes o dar en locacin o renovarla, deben contar con facultades expresas.
Para los actos de disposicin se exige tambin la voluntad unnime de los coherederos yen este caso no est prevista la posibilidad de delegar dichos actos en un
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedidotransitoriamente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro
coheredero haya real izado en su representacin, se rigen por las normas de la
gestin de negocios (art. 2326, CCCN).
La remisin que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actuacin que le cabe al coheredero que obra en representacin del que se encuentra
ausente o impedido de administrar.

35. Medidas urgentes


Adems de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la naturaleza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se
cuenta con la conformidad de todos los coherederos.
La solucin se encuentra en la adopcin por parte del magistrado interviniente
en el juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun en casos de extrema gravedad se podr requerir su dictado antes de la promocin del juicio respectivo, talcomolo autoriza el art. 2327 del CCM.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

107

La legitimacin para solicitar la adopcin de medidas urgentes recae en cabeza


de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consentimiento unnime para actuar.
El criterio que debe tener el juez es que la omisin de estas medidas pone en peligro el inters comn de todos los coherederos.
Luego de sentar el principio general acerca de la facultad judicial para adoptar
todas las medidas urgentes que requiera el inters comn, se ejemplifica en el art.
2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el juez autorizar el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales
es necesario el consentimiento de todos los herederos.
La resolucin de permitir la actuacin en sociedades a las que perteneca el causante no agota las facultades judiciales porque debera incluir las directivas
acerca de las decisiones idneas para proteger de la mejor manera posible la
integridad de los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a
actuar deber contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se
deban adoptar, pues de lo contrario, quedara a criterio del autorizado
comprometer la' marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad.
La autorizacin para percibir fondos indivisos tambin debe ser complementa-da con la obligacin de ponerlos a disposicin del juez interviniente y como pertenecientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estara beneficiando indebidamente al coheredero autorizado al cobro.
La mencin de que se puede tratar de actos que requieran el consentimiento de
los dems coherederos resulta superflua porque todos los actos de
administracin y disposicin exigen la unanimidad, por as resultar del art. 2325 del
CCCN. Por ello, en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las
razones que esgrime el coheredero que se opone al acto.
Tambin puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles y atribuir a uno u otro de los
coherederos el uso personal de stas (art. 2327, in fine, CCCN).
La designacin de un administrador judicial aunque tenga el carcter
provisorio excluye la aplicacin de las normas de este Titulo conforme resulta del
art. 2323 del CCCN y se regir en el futuro por lo dispuesto en el Captulo 4 del
Ttulo VII.
Para prohibir el desplazamiento-de cosas muebles antes tiene que individualizadas mediante un inventario y luego recin puede atribuir su uso a alguno de los
coherederos.

36. Uso y goce de los bienes indivisos


Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene derecho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de

108

Jorge. Azpiri

inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

109

acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrn gozar de ellos en forma simultnea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perjudique el idntico derecho que tienen los restantes.
As resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede
usar y disfrutar de La cosa indivisa conforme a su destino, en la medida
compatible con el derecho de los otros copartcipes ...".
La cuestin se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherederos no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recurrir a la resolucin judicial del conflicto.
La segunda parte del artculo citarlo dispone: "... Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejerckio de este derecho debe ser regulado, de manera

fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indemnizacin no se haya todava establecido.
Al realizarse la oposicin no es necesario que se efecte una estimacin de la suma pretendida en concepto de indemnizacin, ya que la misma no depende del arbitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la determinacin judicial.
Se considera que mientras no haya mediado la oposicin, el coheredero que
us el bien tendr a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan
por cuanto no sera lgico que adems de utilizar, por ejemplo, un inmueble en
forma exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte
proporcional de esos importes.

provisional, por el juez ...".

Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a partir de la vigencia del


canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podr repetir
el importe proporcional de los restantes copartcipes, ya que al fijarse la indemnizacin no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.
Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son
obligatorios y no los que dependen de la utilizacin que de ellos se haga. Esto sig,
nifica que las deudas por luz, gas, telfono, etctera,-debern ser solventadas en
forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos municipales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los
coherederos.
Cuando el ocupante exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medida en que hayan significado un incremento del valor del mismo, han beneficiado a
los restantes copartcipes y debern ser solventadas por stos en la parte proporcional que les corresponda.

Puede suceder tambin que, durante la indivisin, uno de los coherederos utilice en forma exdusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Si stos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consentimiento en forma tcita y'el coheredero que usa y goza del bien en forma
exclusiva nada deber al resto de los coherederos.
Pero tambin es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los herederos, exista otro, al menos, que formule su oposicin. En tal caso, el ocupante exclusivo podr hacer sa ber que desea compartir el uso con los otros coherederos y
esta manifestacin ser atendible en la medida que las caractersticas del bien
permitan su utilizacin en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando stos aceptan el uso comn del bien perteneciente al acervo indiviso,
nada se debern entre s.
Por el contrario, s por la naturaleza de ese bien no es viable el uso
compartido, o cuando el ocupante exdusivo pretende mantener esa exclusividad,
ste deber compensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La ltima parte del art. 2328 del CCCN establece: "... El copartcipe que usa privativamente de la cosa indivisa est obligado, excepto pacto en contrario, a satis-

facer una indemnizacin, desde que le es requerida".


Como se dijo, el pacto puede ser t cito al aceptar el uso exclusivo sin
manifestar la oposicin y sin reclamar la compensacin.
Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hace saber su oposicin resulta procedente el pago de una indemnizacin.
Este pago se determinar sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese
bien en proporcin a las porciones hereditarias de los restantes coherederos; es decir, no pagar por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero s
por la utilizacin exclusiva de las porciones ajenas.
Elreclarno fehaciente que hace el copartcipe excluido marca el momento a
partir del cual se debe la compensacin. Dicha manifestacin puede ser
extrajudicial

En este caso, se trata de mejoras tiles que deben ser satisfechas en la medida
sealada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.

37. Frutos
Durante el estado de indivisin hereditaria los bienes relictos pueden producir
frutos. En ese supuesto, su pertene,ncia depende de la situacin en la que se encuentren los bienes indivisos.
Cuando el juez ha realizado una particin provisional de su uso y goce conforme lo permite el art. 2328 del CCCN, los frutos pertenecern al coheredero al que
se le haya adjudicado el bien productor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce contine indiviso, los frutos acrecen la
masa indivisa.
Esta es la solucin que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes

indivisos acrecen a la indivisin, excepto que medie particin provisional ...".

Jorge O. Azpiri

110

Por otra parte, corno consecuencia de este estado de indivisin, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las prdidas proporcionalmente a su parte en la indivisin, por as disponerlo el art. 2329 en su ltima parte.
38. Posesin y reivindicacin
a) Posesin

De acuerdo al concepto que trae el a rt.1909 del CCCN, hay posesin cuando una
persona, por s o por medio de otra, ejerce un poderde hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesin que tenia el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisin.
As resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de

los que, no son transmisibles por sucesin, y continan erija posesin de lo que el
causante era poseedor...".
No puede existir la posesin material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada herecrerse comporta como poseedor de todo el bien.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene
una parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesin de un bien cuya
posesin ejerca el causante, no est actuando como su nico dueo sino como un
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Como consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos puede oponer a terceros la posesin que tena el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindicacin

Del mismo art. 2280 del CCCNsurge que los coherederos tienen las acciones que
tena el causante y, por esa razn, podrn ejercer la accin reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Cdigo Gvil anterior exista una norma expresa, el art. 3450, que contemplaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino que se ha derivado al articulo mencionado.
Como la reivindicacin no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los
copartcipes puede ejercer esta accin contemplada en el art. 2252 del CCCN.
El resultado de esta accin provocar que el bien reivindicado se incorpore a la
masdhereditaria indivisa y su destino final se determinar en la particin.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

111

39. Indivisin forzosa


Si bien el destino final de la masa indivisa ser la particin, puede suceder que,
por diversos motivos, esta divisin no se pueda realizar sobre toda esa masa o sobre alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisin forzosa que puede ser impuesta por el testador, acordada por los coherederos, o resultar de la oposicin a la particin por
parte del cnyuge suprstite o de un heredero.
a) Indivisin dispuesta por el testador

Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 14.394, se ha receptado en el

CCCN la facultad del testador de imponer la indivisin sobre toda la herencia o sobre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarlos, la indivisin de la herencia porun plazo no mayorde diez
aos.
Puede tambin dsponerque se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad hasta que todos ellos lleguen a la mayora de edad:
a) un determinado; b)un establecimiento comercial, industrial, agrkola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad econmica; c) las partes
sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superiora! mximo permitido se entiende reducido a ste.

El juez puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redaccin que no alteran su esencia se ha mantenido la estipulacin anterior. La forma de instrumentar la indivisin ser
mediante una clusula testamentaria, ya que ste es el medio idneo para efectuar
disposiciones sobre los bienes para despus de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez aos es el mximo por el que se puede
imponer la indivisin sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plazo
superior ste tendr efectos slo hasta que se cumplan los diez aos.
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene el testador de imponer la indivisin durante un lapso menor a los diez aos.
A pesar de esta restriccin puede suceder que la indivisin perdure por ms de
diez aos.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere al bien sobre el que podr recaer la indivisin que ya no ser
sobre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un
establecimiento

112

Jorge O. Azpiri

comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya


una unidad econmica, o bien y ste es un agregado de la reforma inspirado
en el Cdigo de Quebecsobre las partes sociales, cuotas o acciones de la
sociedad de la cual el testador es principal socio o accionista.
El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivisin se podr extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pudiendo de esa manera superar ampliamente, segn los casos, el lapso de diez aos
sealados.
La indivisin referida a un bien determinado tiene porfin evitarsu particin durante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado.
Lo mismosucede con el establecimiento ele cua lquier tipo que constituya una
unidad econmica; es dec r que sea detal naturaleza que su divisin la torne inviable por
antieconmica. Ser el juez el que deber decidir en cada caso y de acuerdo a las caractersticas que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad
econmica.
Tambin se puede establecer la indivisin sobre las participaciones sociales que
hubiera tenido el causante porque su particin hace perder la preponderancia que
tuviera dentro de las decisiOnes que s pueden adoptar en esa sociedad.
Tal como est reclactadal a norrnakia condicin de que esa particiRacin lo convierta en principal socio o accionista no significa quetenga quetener la mayora del
capital social sino que tiene que tener una porcin mayor que los restantes socios.
Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros
socios provoque que queden fuera de los rganos de administracin societaria y
excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, la indivisin de esa participacin no beneficia a los herederos.
La regla de la indivisin forzosa no es absoluta porque el juez puede
autorizar la divisin total o parcial a pedido de un coheredero antes del
vencimiento del plazo cuando concurren circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad.
Se ha eliminado la posibilidad que tena un tercero de requerir tambin el cese
de la indivisin antes del plazo por lo que, como dice la norma, slo un heredero
tiene legitimacin para solicitarlo.
Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad que posibilitan la divisin
antes del plazo impuesto por el testador quedan sujetas a la apreciacin judicial segn las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.
b) Indivisin acordada portes herederos

Siguiendo los lineamientos del art. 52 de la ley 14.394, se permite que los herederos acuerden la indivisin de la herencia, segn lo que dispone el art. 2331 del
CCCN: 'Los herederos pueden convenir que la indivisin entre ellos perdure total
o parcialmente por un plazo que no exceda de diez aos,.sin perjuicio de la parti-

__
cin provisional de uso y goce de los bienes entre los copartcipes.

Inddencias del CCCIV. Derecho sucesorio

113

Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido


porsus representantes legales o con la participacin de las personas que los asisten
requiere aprobacin judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al trmino del anteriormente establecido.
Cualquiera de/os coherederos puede pedir la divisin antes del vencimiento del
plazo, siempre que medien causas justificadas".
Para que la indivisin tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herederos; es decir, exige la unanimidad.
Si hubiera herederos incapaces o con capacidad restringida, el acuerdo puede
ser realizado por sus representantes legales o con la participacin de quienes los
asistan, pero en ese caso no tendr efecto hasta su homologacin judicial.
El pacto de indivisin puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una
parte de ella, sin que exista restriccin alguna al respecto, por lo que podra referirse la indivisin a un bien que no constituya una unidad econmica.
El plazo mximo de la indivisin tambin en este caso se establece en diez aos.
A diferencia de los otroSsuPUestos &Indivisin, nada impide que los herederos
puedan, renovar el acuerdcypornuenos perodos; ya que-son los propios interesados los que, voluntariamente, posponen el derecho que la ley les concede para pedir la particin.
A pesar de lo que parece indicar la redaccin de la norma, la renovacin
tampoco podr extenderse por ms de diez aos, pero nada impide que se lo haga
por un lapso diferente al original.
Sin perjuicio de ello, no hay obstculo para que se acuerde la indivisin y al mismo tiempo los herederos pacten la divisin provisional de uso y goce de los bienes.
Estosignifica que han convenidoque los bienes queden indivisos, pero el uso exclusivo de bienes determinados recaer en cabeza de los herederos tal como resulta
del acuerdo.
Aunque el pacto se encuentre vigente porque todava no ha vencido el plazo estipulado, cualquier heredero puede requerir la particin cuando medien causas
justificadas.
Las causas que se invoquen debern ser posteriores al acuerdo porque de lo contrario no podrn ser atendidas, ya que se estara alegando un obrar propio por lo
menos negligente, y adems debern ser de una gravedad tal que justifiquen apartarse del plazo convenido.

Oposidn del cnyuge

Con importantes reformas respecto de lo que haba establecido el art. 53 de la


ley 14394, :e ha regulado el derecho del cnyuge suprstite a oponerse a la particin sobre determinados bienes, quedando stos en estado de indivisin forzosa.

116

Jorge 0. Azpiri

incidencias de/ CCCN. Derecho sucesorio

117

yuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o


parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la particin,
mientras l sobre viva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos slo pueden pedir el cese de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes
que /e permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades'.

lo solicita, a abonarles una indemnizacin por el uso exclusivo del bien que est
realizando (art. 2328, CCCN).

En este caso se han introducido directa e indirectamente mportantes modificaciones con relacin a la legislacin anterior.
Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cnyuges de optar por el rgimen de separacin de bienes tal como resulta del art. 449
del CCCN.
Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de oponerse a la particin slo puede tener lugar cuando los cnyugs hubieran estado
sometidos al rgimen de comunidad al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificacin indirecta se presenta porque los cnyuges no tienen el
deber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de comn acuerdo como se
impona en la legislacin derogada, sino que tan slo deben tener un proyecto de
vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad (art. 431, CCCN)rlo que posibilita que Jos cOnyuges.decida n. convivir slo algunos das de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacaciones, etctera.
En caso de producirse esa circunstancia, los cnyuges no tendrn una residencia
habitual comn al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requisitos de la norma.
Tambin se ha modificado el plazo de vigencia de la oposicin que tena una duracin de diez aos y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozar de ese
derecho el cnyuge suprstite mientras viva.
Adems, se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de la oposicin a la particin que no estaban contemplados en la legislacin anterior.
El objetivo de esta oposicin es permitir que el cnyuge suprstite contine residiendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pero tal derecho puede resultar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse la
particin.
Debe recordarse al respecto que el art. 2381, inc. a) del CCCN permite al cnyuge suprstite requerir la atribucin preferencial al hacer la particin de la propiedad del inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiempo
de la muerte y de los muebles existentes en l.
Por ello, la oposicin ser efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al cnyuge suprstite.
Como la norma no establece la gratuidad de ese derecho, el cnyuge oponente
deber abonar los gastos ciele propiedad y puede ser obligado, si algn heredero

De no admitirse esta posibilidad, el suprstite estara ejerciendo abusivament


e su derecho de oposicin.
Hay que tener presente que la vivienda conyugal tambin se encuentra protegida por el derecho real de habitacin, vitalicio, gratuito y que opera de pleno derecho previsto en el art. 2383 del CCCNso bre el inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesin
no se encontraba en condominio con otras personas.

Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisin de la vivienda si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permiten procurarse otra suficiente para sus necesidades.

Otra cuestin a tener en' cuenta es que el causante mediante un fideicomiso


constituido por contrato o por testamento puede en los hechos extender el estado
de indivisin durante un plazo de treinta aos (arts. 1668 y 2493, CCCN); inclusive
puede durar ms tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capacidad restringida en cuyo caso-se extender hasta el.cese de la incapacidad, de-la
restriccin o hasta su fallecimiento.
La Unica a Itemativa.pa ra evitar esta situacinla tienen los legitimarios que no
pueden ver afectado.su derecho a la legtima por esta institucin.
d) Oposicin de un heredero

Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1998 se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la particin que no exista en la legislacin derogada.
El art. 2333 del CCCN dispone: "En las mismas circunstancias que las
establecidas en el art 2332, un heredero puede oponerse a la inclusin en la particin

de/establecimiento que constituye una unidad econmica si, antes de la muerte del
causante, ha participado activamente en la explotacin de la empresa".
La primera observacin referida a esta situacin consiste en que slo puede ser
objeto de oposicin a la particin por parte de un heredero un establecimiento que
constituya una unidad econmica.
Se ha exduido la posibilidad de solicitar el mantenimiento de la indivisin
sobre la vivienda que pudiera estar habitando.
Tampoco podr formularla sobre las partes socia les, cuota o acciones, ya que slo se menciona al establecirrliento en cuestin.
Tambin tiene que haber participado activamente en la explotacin de la empresa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que
cuando su actuacin es posterior a ese hecho no podr formular la oposicin.
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participacin en la ccimunidad, ya que la norma-no hace referencia alguntren ese

Jorge O. Azpiri

118

sentido. Esto significa que un heredero, aunque le corresponda una parte indivisa
mnima respecto de la totalidad de la herencia, podra ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art 2332 del CCCN a la que remite la norma en
anlisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la oposicin permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez aos.
Adems, al no resultar prevista otra situacin, debera admitirse que el
heredero solicite judicialmente la prrroga de la indivisin hasta su muerte, lo que
resulta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en
la particin lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la administracin del establedmientoque, por la remisin al artculo anterior, quedara en
cabeza del heredero oponente.
A ello cabe agregar quetiene que admitirse la posibilidad de que los otroscoherederos soliciten el cese de la indivisin si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad econmica.
e) Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces
o con capacidad restringida

Puede suceder que los bienes sometidos a indivisin forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con capacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo U de la ley 26.994, Captulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisin forzosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida slo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser aprobado porel juez de la sucesin. Si existiere posibilidad de colisin
de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor
de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un
representante ad hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de la
administracin de la sociedad si fuere ejercida por aqul".
Se ha modificado la redaccin anterior que slo haca referencia a los casos de
indivisin impuesta por el testador o a pedido del cnyuge suprstite y que slo se
refera al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quin ha generado la indivisin forzosa, pero es evidente que no cabe la aplicacin en el caso de la que sea acordada por
los herederos porque si hay menores o incapaces, debe contarse con la aprobacin
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
Resulta importante la incorporacin a la proteccin legal de los herederos incapaces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

119

afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en forma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
proteccin debe necesariamente constituirse la explotacin de los bienes indivisos
bajo la forma sodetaria o si es posible que continen rigindose por la forma en
que lo hacan hasta ese momento.
Lo relevante de la disposicin, ms all de lo expuesto en el prrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podr responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisin.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos incapaces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesin.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflictode intereses entre los representantes legales y el incapaz, se hace necesaria la designacin de un tutor o curador especial tanto para la celebracin del contrato como para controlar la administracin.
f) kfectos frenlea terceros

Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisin forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: "Para ser oponible a terceros, la indivisin autorizada por los a rts. 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisin, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutare!
bien indiviso ni la porcin ideal de ste, pero pueden cobrarsus crditos con las utilidades de la explotacin correspondientes a su deudor.

Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante a/ cobro


de sus crditos sobre los bienes indivisos".
De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisin frente a terceros regir desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso de que incluya bienes registrables.
Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que
componen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener
que regir desde que se resuelve la exclusin de la particin.
Se ha vedado la ejecucin por parte de un acreedor del heredero de los bienes
indivisos e inclusive de la porcin ideal que le corresponde, demorndola hasta el
cese de ese estado.
No as sobre la parte proporcional que le corresponde al heredero deudor en las
utilidades que produzcan los bienes indivisos, ya que stas debern ser divididas en
funcin de la parte hereditaria que resulte a su favor.

120

Jorge 0..4zpiri

Por el contrario, la indivisin no afecta los derechos de los acreedores del causante, ya que stos pueden cobra r sus crditos sobre los bienes hereditarios
aunque se encuentren en ese estado.
De lo contrario, seria muy fcil a los herederos burlar ese cobro en cualquiera de
los casos en que la indivisin forzosa tiene lugar.

Captulo VIII

Proceso sucesorio

40. Objeto del proceso sucesorio


Siguiendo una decisin de poltica legislativa que ya se haba manifestado en el
Libro Segundo Ttulo VII referido a los procesos de familia, en este Ttulo se han regulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Cdigo
Civil.
En tal sentido, las cuestiones sobre lamal iza cin del inventario y avalo y la administracin de la herencia eran legisladas por los cdigos de procedimiento y
ahora han pasado a ser articuladas por e! CCCN.
Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional las facultades para dictar los cdigos de fondo y todos los restantes temas han quedado reservados a su competencia.
Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos procesales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que se trata de contenidos mnimos que
los cdigos procesales no podrn desconocer.
Es por esa razn que se ha definido el objeto del procesosucesorio en elan.
2335 del CCCN de la siguiente manera: "El proceso sucesorio tiene por objeto

identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los


crditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los
bienes".
Como se puede apreciara la luz de este concepto, se trata de un verdadero proceso, ya que deben cumplirse los trmites previstos para alcanzar los objetivos sealados, en especial, la determinacin de los sucesores de la persona fallecida y la
entrega de los bienes que integran el acervo transmitido.
Este proceso tiene como caractersticas que es judicial, voluntario y universal.
Esta tramitacin judicial deviene necesaria en razn de que la determinacin de
los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la dedaratoria de herederos o mediante la aprobacin formal del testamento.
No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno
de- recho como son- los descendientes, ascendientes y el cnyuge, porque si bien el
art.

122

Jorge O. Azpid

2337 del CCCNasi lo dispone, resulta necesaria tambin la intervencin judicial


para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada
uno de los herederos.
Se trata de un proceso voluntario por cuanto la funcin jurisdiccional se limita a
constatar la existencia de herederos, ya sean stos llamados por la ley o por la voluntad del causante instrumentada en un testamento vlido.
No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controversias que deban ser resueltas por el juzgador.
En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, debern dilucidarse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resultado, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.
Tambin es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto
dentro del mismo se deber consolidar la transmisin de la herencia que tiene un
contenido menor que el del patrimonio que gozaba el causante en vida.
Por lo tanto, dentro del proceso sucesoriotienen quequedar incluidostodos los
bienes que sean objeto de la transmisin por causa de muerte y de all la consecuenda iheludible de ste principio, como es que slo puede haber un juicio sucesorio de la persona fallecida y sise hubieran iniciado ms de uno, debern acumularse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales.
A su vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, dependiendo de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta
de ellos.
Ental sentido puede individualizarse el juicio sucesorio intestado que tendr lugar, en principio, cuando no hay testamento y la determinacin de los herederos
surge de las normas del CCCN. Tambin puede tratarse de un juicio sucesorio testamentario que operar a partir de la redaccin de un testamento por parte del causante en el que ha designado heredero; otra alternativa es que la sucesin se defiera en parte por la ley y en parte por el testamento cuando en ste no hay
institucin de heredero sino slo legados y, por ltimo, puede suceder que un juicio
sucesorio sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad
de heredero del fallecido.
El cobro de los crditos por parte de los acreedores del causante o los acreedores por cargas de la sucesin puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no
media oposicin de los herederos porque, en este ltimo caso, deber promoverse
una accin independiente, pero que tramitar ante el mismo juez que interviene
en el proceso universal. Lo mismo sucede con el pago de los legados y en todos estos casos debern ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de
cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero tambin en caso de controversia tramitar por separado.
Como entoda cuestin en la que se est actuando sobre bienes que son, aunque
sea en parte, ajenos, se deber efectuar la rendicin de cuentas documentadas de

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

123

esa gestin. Va desuyo que esto suceder cuando exista ms de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero nico.
El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herederos para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez,
transmitirlos a terceros.
41. Competencia
Se ha reiterado la regla existente en la legislacin derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN as lo dispone: "La competencia
para entender en eljuicio sucesorio corresponde a ljuez de/ltimo domicilio
de/causante, sin perjuicio de/o dispuesto en la Seccin 9', Captulo 3, Titulo IV del
Libro Sexto...".
En realidad, la remisin se hace al a rt. 2643 y all se reitera ese principio y se establece una excepcin: "Son competentes para entender en la sucesin por causa
de muerte, los jueces del ltimo domicilio del causante o los del lugar de
situacin de los bienes inmuebles en el pas respecto de stos".

De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su residencia habitual y su cambio se verifica instantneamente por el hecho detrasladar
la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que servir para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde resida con nimo de permanecer all.
Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro pas, el juicio sucesorio que deber ser realizado para perfeccionar su transmisin tendr que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes inmuebles en la Repblica Argentina, la competencia para la transmisin de estos ltimos
ser la de nuestro pas.
42. Derecho aplicable
Otra cuestin que era resuelta por la normativa anterior y que tambin ha quedado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicar para regir la transmisin hereditaria.
El art. 2644 del CCCN dispone en ese sentido: "La sucesin por causa de muerte
se rige por el derecho de/domicilio de/causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el pas, se aplica el derecho argentino'.
Como consecuencia de esta disposicin, el ltimo domicilio del causante tambin determina el derecho aplicable para la transmisin hereditaria, en forma coincidente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.

124

Jorge O. Azpiri

Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y stos se encuentran situados en el pas, para su transmisin no se aplicar el derecho que rija la sucesin sino el derecho argentino.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la
transmisin hereditaria: el de unidad de ley o el de pl uralidad de leyes.
Por el primero, se regir por una nica ley, ya que se trata de la transmisin de la
herencia que es una universalidad sintomar en cuenta los bienes que la componen.
Esta ley nica puede ser la del ltimo domicilio del causante ola de su nacionalidad.
El sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarn las leyes locales de
los lugares donde se encuentren sliados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por lo general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislacin
comparada sino que son matizados con situaciones particulares.
Esto es lo que suceda en la legislacin derogada y tambin lo que contina ocurriendo como consecuencia de las nuevas normas.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del ltimo
domicilio del causante. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero ser
' esa ley la que regir la transmisin hereditaria de todos los bienes que se
encuentren fuera del pas y tambin sobre los bienes mueble1110 registra bles que
carecen de situacin permanente aunque estn en la Repblica Argentina.
As resulta de lo dispuesto por el art. 2670 del CCCN: "Losderechos reales sobrelos
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son desu uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para servendidos o transportados a otro lugarse rigen por el derecho del domicilio de su dueo. Sise
controvierte o desconoce la calidad de dueo, se aplica el derecho de/lugar de

situacin'.
Por excepcin, se aplicar el derecho de nuestro pas para determinar la transmisin de los bienes inmuebles que aqu se encuentren situados, solucin que
surge del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667.
Tambin debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro y
adems los bienes muebles de situacin permanente tambin se rigen por el
derecho de ese lugar (art. 2669, CCCN).
Otra excepcin se encuentra en la proteccin de la legtima establecida por el
CCCN que en su art. 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condicin
alguna a las porciones legtimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Si por aplicacin del derecho extranjero que rige la transmisin hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legtima que tienen los herederos, resultar viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carcter de resguardar el orden pblico interno.
En. el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramitacin, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la
Ciudad

Incidendas del CCCAf.Derecho sucesorio

125

Autnoma de Buenos Aires que corresponda segn el lugar donde estn situados
(arts. 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisin ante la falta de herederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, no se aplicar ese derecho sobre los bienes que se encuentren dentro de la Repblica Argentina porque no sera posible vulnerar de ese modo la soberana nacional.
Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de pluralidad de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
43. Fuero de atraccin
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los registros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolucin de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisin sucesoria, ya sea con la persona de
los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en
princi pio dentro del fuero de atraccin del juicio sucesorio; es decir q ue deben
tramitaran-te el mismo juez que entiende en la sucesin, pero por expedientes
separados.
Razones que apuntan a una adecuada organizacin de esas disputas justifican
la creacin del fuero de atraccin y, por otra parte, resultan indudables beneficios
que se refieren a la economa procesal, ya que evitan la dispersin de los juicios en
los que se estn debatiendo cuestiones esenciales para la determinacin de los herederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
Como indudablemente estos litigios repercutirn en el expediente sucesorio,
nada ms razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que
entiende en ste y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolucin de
dichos conflictos.
Una de las caractersticas del fuero de atraccin consiste en que es de orden pblico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el
juez de oficio, debe ordenar la remisin del expediente al magistrado que
entiende en la sucesin.
Esto es as porque existe un inters general en someter las contiendas relacionadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque su tramitacin deba efectuar por expedientes separados.
El fuero de atraccin es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitarse ante el juez del sucesorio sino
que existirn algunas, como se resalta ms adelante, q ue seguirn ante su
juzgado de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadas corno
acciones reales.

126

Jorge O. Azpiri

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atraccin funciona de una
manera pasiva y esto significa que slo tendr lugar cuando la accin personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo cuando son los herederos quienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas generales de la competencia.
Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene lugar el fuero de atraccin siempre que a travs de la contrademanda se est ejecutando una
accin personal contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atraccin es temporal porque culmina con
la particin; se requiere que esta operacin haya tenido lugar, no siendo suficiente
que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de
los bienes hereditarios registrables.
Queda exceptuado de esta duracin el supuesto que se refiere a las garantas
entre los coherederosy las modificaciones o nulidad de la particin, lasque podrn
tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamada.
Tambin pueden ser atradas, aunque se haya hecho ya la particin, las demandas relativas a la ejecucin delas disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, corno por ejemplo, la revocacin de un legado por inejecucin de un cargo
_
_
que se produzcan cuando ya la divisin de los bienes se ha concretado.
Por lotanto, lascuestiones suscitadas con posterioridad a la particin, con lasexcepcionesmencionadas, seguirn las reglas generales de la competencia no
siendo ya atradas por el juicio sucesorio.
Sealadas las caractersticas esenciales del fuero de atraccin, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: "... El
mismo juez conoce de las acciones de peticin de herencia, nulidad de
testamento, de los dems litigios que tienen lugar con motivo de la administracin

y liquidacin de la herencia, de la ejecucin de las disposiciones testamentarias,


del mantenimiento de la indivisin, de las operaciones de particin, de la garanta
de Jos lotes entre los copartcipes y de la reforma y nulidad de la particin
Este enunciado requiere algunas aclaraciones. Dentro de la accin de peticin
de herencia debe quedar comprendida la accin de indignidad, la accin de nulidad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio y de exclusin de la vocacin sucesoria conyugal porque si bien tienen una autonoma propia, son en definitiva
cuestiones que hacen a la determinacin del heredero.
No se han mencionado en forma expresa, como lo haca la legislacin anterior,
que quedaban comprendidas las acciones personales contra el causante, lo que genera incertidumbre y obliga a realizar una labor interpretativa.
La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con motivo de la administracin y liquidacin de la herencia deben tramitar ante el juez del
sucesorio y dentro del trmite de liquidacin es indudable que se encuentra el pago a los acreedores.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

127

Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame


judicialmente el cobro de su crdito deber hacerlo ante el juez del sucesorio.
Hubiera sido ms claro que esta situacin quedara explicitada como lo haca el
Cdigo Civil derogado, pero entiendo que Ja interpretacin propuesta suple la incertidumbre sealada.
Los conflictos acerca de la designacin de administrador, su suspensin o remocin, las deudas que pueda haber contrado, los gastos por la conservacin de los
bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionamiento y,
como se seal, los referidos al pago de las deudas y legados tambin tramitan
ante el juez del sucesorio.
Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecucin de las disposiciones testamentaras, en realidad, todas fas acciones que se refieran al testamento, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al
cumplimiento o no de sus clusulas, son atradas ante el juez del sucesorio sin
lmites de tiempo.
En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento, la
de nulidad de alguna de las disposiciones testamentarias, las acciones protectoras
de la legtima, como la accin de complement, de reduecin, de entrega de Lilegtima, la accin para lograr el cumplimiento de un legado o el cumplimiento de
un cargo, la revocacin del testamento, la revocacin y caducidad de los legados,
etctera.
Las acciones que pueden tener su origen en conflictos suscitados durante la indivisin hereditaria referidas a los actos conservatorios, de administracin y disposicin, al uso y goce de los bienes, a la indemnizacin por el uso exclusivo de un bien
indiviso, a lo que resulte de la percepcin de los frutos, debe tramitar ante el mismo juez que entiende en la sucesin.
Igualmente, las controversias originadas en la particin, como el inventario y
el avalo, la designacin del partidor, la licitacin, la atribucin preferencial de
determinados bienes, la accin de colacin, etctera, son atradas por el juez de la
sucesin.
Por separado se mencionan la garanta de los lotes entre los copartcipes y de la
reforma y nulidad de la particin, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban
comprendidos en la enunciacin anterior referida a las operaciones de particin.
Sin embargo, su diferenciacin sej ustifica porque en este caso se contempla una
situacin que opera necesariamente despus de la particin y que debe tramitar
ante el mismo juez que entendi en ella.
Los coherederos son recprocamente garantes por la eviccin y por los vicios
ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los arts.
2404 y 2407 del CCCN.
Cuando se ha producido alguno de estos hechos, las demandas para hacer efectiva la garanta comprometida se deben entablar-ante el mismo juez que entendi
en el juicio sucesorio.

128

Jorge O. Azpir

Tambin se comprenden en este inciso las acciones originadas en hechos que


ocasionen la nulidad o reforma de la particin, como por ejemplo, si hubiera existido un vicio del consentimiento al aprobarla o se hubieran cometido errores en la
formacin de lotes.
Respecto de las acciones personales contra el causa nte que, como se dijo, debe
interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten
por la administracin y liquidacin de la herencia, entiendo que deben hacerse algunas precisiones.
La primera obsenracin que es necesario efectuar se refiere a que la
referencia a los acreedores debe ser interpretada en sentido amplio, ya que lo
relevante ser que el causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado
aunque no se trate ste de un deudor como sucede en el caso de un juicio por
consignacin promovido en su contra.
Tambin hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no
procede la atraccin, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al
juez que fall en el juicio.
Por el contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejecucin de la sentencia ser atrado por el juicio sucesorio.
Qtra,cuestin Rue debe ceder ante ,ej fallecimiento clel causante opera
cuando la competencia territorial se ha basado en un domicilio convencional, ya
que el carcter de orden pblico obliga a darle prioridad al fuero de atraccin.
En el caso que exista ms de un codemandado, el fallecimiento de uno de ellos
ha dado lugar a controversias acerca de si se produce la atraccin, ya que en algunos casos as se ha dispuesto, mientras que en otros se mantuvo la competencia original en base a que las razones de economa procesal que lo justifican no se presentan en tal supuesto.
Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de ms de uno de
ellos, no existirn motivos para otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que
intervienen en los respectivos juiciossucesorios, por lo que se mantendr la competencia original sin que se aplique el fuero de atraccin.
Respecto de la accin hipotecaria existi una evolucin en la jurisprudenda
hasta que se decidi que resulta atrada porque la obligacin principal es un
mutuo y, por lo tanto, constituye una obligacin personal, por lo que la garanta
real debe seguir su destino.
A travs del Tribunal de Superintendencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se ha resuelto que tramitarn ante el juez del sucesorio las acciones de
nulidad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio, de exclusin del cnyuge,
de daos y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianera, de simulacin, de liquidacin de sociedad conyugal y las medidas cautelares que en ese
proceso puedan adoptarse; de liquidacin de sociedad de hecho, de ejecucin
hipotecaria, de cobro de servicios prestados de un inmueble que integra el
acervo heredi

inddencias del CCM. Derecho sucesorio

129

tario, de cobro de honorarios y de disolucin de sociedades, ya que en este ltimo


caso lo que resulte de ese proceso pasar a integrar la herencia del socio.
Tambin ese mismo Tribunal resolvi que, aunque no encuadren estrictamente
dentro del art. 3284 del Cdigo Civil derogado, tambin tramitan ante el juez del
sucesorio el juicio de desalojo de un inmueble que integra la herencia y la preparacin de la va ejecutiva por un prstamo otorgado por el causante.
Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se
entiende que tambin deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio sucesorio las que correspondan a deudas contradas por el administrador de la sucesin,
como por ejemplo, las referidas a la conservacin de los bienes hereditarios.
Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administracin y liquidacin de la herencia se refieren a las acciones personales contra el causante, no
comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales.
Como consecuencia de lo expuesto, no son atradas las acciones posesorias (art.
2238 y ss.. CCCN), las acciones reales (art. 2247 y ss., CCM) y la accin de expropiacin por tratarse de acciones reales.
- Tampoco es atrada por razn de la materia especifica la accin de disolucin y liquidacin de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho.
Lo misme sucede en el caso de acciones laborales, ya que por su problemtica especfica tramitarn ante el fuero correspondiente.
Cuando exista un proceso concursal o se haya decretado la quiebra del causante, al tratarse ambos de juicios universales, no se aplicar el fuero de atraccin,
por lo que seguirn su tramitacin ante sus respectivos jueces originarios, sin
perjuicio de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra pueda tener
sobre el acervo transmitido por causa de muerte.

44. Ei caso del heredero nico


La ltima parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero
nico: "... Si el causante deja slo un heredero, las acciones personales de los

acreedores del causante pueden dirigirse, a su opcin, ante eljuezdel ltimo


domicilio del causante o ante el juez que corresponde al domicilio de/heredero
nico".
A diferencia de la legislacin anterior que en este caso estableca que las acciones personales deban entablarse ante el juez del domicilio del heredero, en la actualidad se brinda una opcin entre hacerlo ante ese juez o ante el juez que entiende en el juicio sucesorio.
Hasta que no se haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un solo heredero no ser aplicable esta norma porque todava no se conocer con certeza si se presenta o no esa situacin.
En definitiva, el fuero de atraccin tiende a facilitar la demanda del tercero
frente a la_dispersin delos herederos, centralizndola ante el juez de la sucesin,
pero

Jorge O. Azpiri

130

si queda un solo heredero ese propsito ya no resulta vlido, debiendo aplicarse la


ltima parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir
entre actuar ante ese juez o bien hacerlo ante el juez del domicilio del heredero nico que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia.
45. Investidura en la calidad de heredero

a) Concepto
En el Cdigo Ovil derogado se denominaba posesin hereditaria a la investidura en la calidad de heredero y este nombre haba generado dificultades interpretativas debido a su semejanza con la posesin material de los bienes.
Ahora se ha modificado esa denominacin, nombrndola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista tcnico-jurdico.
Pero ms all de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Cdigo Civil
anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho yen otros se
alcanza esa situacin luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento pblico
_ delttulo de.h.eredern.quesepuerle Inrarde plenoderecho o por decisin judicial.
Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notoriedad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quinesson los llamados a suceder sino que esta situacin deber ser determinada judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido
por la exigencia de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes registrables.
Con ello, la investidura de pleno derecho ser efectiva respecto de los actos de
disposicin de bienes muebles no registrables y con la posibilidad de plantear acciones judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconocidos judicialmente como herederos.
b) Investidura de pleno derecho

La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llamados a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante,
El art. 2337 del CCCN establece: "Si la sucesin tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cnyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde
el da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces,
aunque ignore la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia. Puede
ejercer todas las acciones transmisibles que correspondan al causante. No obstan-

te, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos".

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

131

Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llamados descendientes, ascendientes o el cnyuge suprstite, stos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traa la legislacin anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y sin necesidad de formalidades ni intervencin judicial.
Es ms, pblicamente ostentarn el ttulode herederosaunque ignoren la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficcin.
Se aclara en la norma que podrn ejercer todas las acciones que le hubieran correspondido al causante, para lo cual ser suficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido.
De ello se sigue que los terceros demandados en estos casos, debern reconocer
la legitimacin activa de quien acciona y a la inversa podrn ser demandados en esa
condicin, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma slo alude a las acciones, debe entenderse que tambin tienen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad
de obtener el reconocimiento
judicial de la calidad de herederos.
.
Respecto de la tra'hsrn-isin de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no ser suficiente sino que debern obtener una declaratoria de herederos a su favor.
Este ser el instrumento idneo que permitir perfeccionar la transmisin a favor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos deber inscribirse en forma previa o simultnea en el registro respectivo.
c) investidura judicial

Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del causante instrumentada en un testamento vlido, deben obtener la investidura judicial.
El art. 2338 del CCCN as lo dispone: "En la sucesin de los colaterales, corresponde al juez de/juicio sucesorio investir a los herederos de su carcter de tales,
previa justificacin del fallecimiento del causante ydel ttulo hereditario
invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaracin de validez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer
prrafo de/art. 2337".
Se ha diferenciado en la norma la distinta situacin que se presenta en la sucesin intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesin testamentara.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite el faliecimiento-del causante y el ttulo de pariente que se invoca.

132

Jorge O. Azpiri

En realidad, la muerte del autor de la sucesin se debe demostrar en todos los


casos en que se pretenda ejercer un derecho o accin hereditaria, aun aquellos que
tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podra
acreditarse la legitimacin para hacerlo.
El titulo de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten
establecer el vnculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensin
de ser investido como heredero.
Nada dispone la norma acerca de la resolucin judicial que conferir esta investidura, pero no puede haber duda que ser la declaratoria de herederos, por la
mencin que se hace de ella en el artculo anterior.
A partir del dictado de esa resolucin judicial el pariente colateral estar investido en la calidad de heredero y tendr el ttulo necesario para acreditarlo f rente a
terceros.
En el caso de la sucesin testamentaria, se dice que la investidura resultar de la
declaracin de validez formal del testamento. El artculo da por sentado que en el
testamento se ha instituido heredero, aunque no se lo menciona en forma expresa.
Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho slo legados tambin
deber ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no sern investidos los legatarios en una condicin que el te.staclor.no,les hkasigbaclo., .
Tambin es necesario aclarar, aunque la norma no lo indica, que para poder llegar al estado procesal de la aprobacin formal del testamento previamente se
tiene que haber acreditado la muerte del causante y, en su caso, convalidado el cumplimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado.
En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, ascendientes o cnyuges, como est reproduciendo el llamamiento que deriva de
la ley sin introducir modificacin alguna, la investidura de ellos como herederos
operar de pleno derecho, ya que la disposicin testamentaria es
sobreabundante.
Tambin cuando se haya ap robado el testamento en cuanto a sus formas, los herederos all instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el ttulo
oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios.
d) Recaudos para la aprobacin formal del testamento

El CCCN reconoce como nicas formas de testar el que se realiza por acto pblico y el olgrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado.
El art.2339 del CCCN establece los recaudos que hay que cumplir para lograr que
cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: "Si e/ causante ha
dejado testamento por acto pblico, debe presentrselo o indicarse el lugar don-

dese encuentra.
Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia de/estado de/documento, ya la comprobacinde la autenticidad de la escritura y la firma de/ testa-

Incidencias del CCM. Derecho sucesorio

133

dor, mediante pericia caligrfica. Cumplidos estos trmites, el juez debe rubricar el
principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a protocolizara. Asimismo, si
algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocotizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso'.
El testamento por acto pblico debe ser otorgado por escritura pblica ante el
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hbiles y cumpliendo los recaudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobacin formal, pero sin embargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades referidas, como requisito para convalidar su validez.
Si ste se encuentra en poderdel heredero deber presentarlo aunque no se indica en la norma ante quin debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que
tiene que hacerse la presentacin ante el juez del sucesorio.
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugardonde se
encuentra y el juez tiene que requerirsu presentacin.
Cuando se trata de.un testamento olgrafo, aqu sise menciona expresamente
que debe ser presentado judicialmente.
Que el testamento olgrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
convierte en el testamento cerrado que traa la legislacin anterior y que ahora
ya no est permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador
para que su contenido quede en reserva.
En tal supuesto, debe ser abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
Estos, ms la fecha que no es mencionada en el artculo que se comenta, son los
requisitos formales para la validez del testamento olgrafo como lo establece
el art. 2477 del CCCN.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
con la declaracin de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
fondo debe hacerse mediante pericia caligrfica.
Este nuevo recaudo si bien brindar una prueba ms certera acerca de la autenticidad de la escritura y firma del testador que la que poda surgir de la mera declaracin de dos testigos, incrementar los costos de esta forma de testar.
Luego de acreditada la autenticidad de la escritura y la firma, el juez debe
rubricar el principio y el fin de cada pgina y ordenar su protocolizacin.
Si bien habitualmente el notario ser elegido por el magistrado, en algunos
casos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir con esa tarea el
propuesto por los herederos'.
1

CNGv., Sala G, 712/83; LL, 1983-C-548.

Jorge O. Azpiri

Incidencias del ccav. Derecho sucesorio

'135

Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolucin que aprueba el testamento en cuanto a sus formas de la que resulta que inviste al heredero all instituido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artculo anterior.
Se aclara que cualquier interesado podr requerir copia certificada del testamento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposicin.
Finalmente, se deja a salvo tambin la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su validez, pero en tal caso deber plantearse por un proceso contencioso que tramitar por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
prr. 2, CCCN).

De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte


procesal, el resto del artculo menciona las diligencias previas al dictado de la
declaratoria de herederos.

e) Recaudos de la sucesin intestada

El juez, con esos elementos, deber declarar abierto el juicio sucesorio del causante y ordenar notificar la iniciacin del proceso a los coherederos
denunciados.
Tambin en la misma resolucin debe disponer la publicacin de un edicto por
un daya no por tres das como disponen las normas procesalesVslo en el diario de publicaciones oficiales ya no tambin en otro diario si el monto del haber hereditario excediere prima facie la cantidad mxima que correspondiere para la inscripcin del bien de familia.
En el edicto se citar por el plazo de treinta das a los posibles herederos, acreedores del causante ya todos los que se consideren con derecho a los bienes hereditarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.

La secesin intestada es aquella en.la que se determinan los herederos llamados


por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin.
El art. 2340 del '."-CN establece los cacis en que +iene luga r y las diligencias que
hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Si no hay testamento, o ste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe
expresar si e/ derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados ene! expediente, yse dispone la citacin de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por
un da en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los

treinta das".
De esta norma surge que habr sucesin intestada cuando el causante no ha
testado. Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesin tramitar en forma intestada.
Ello ocurrir cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
porvicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese llamamiento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos est mencionado en la norma, pero justifican
que la sucesin sea intestada.
Tambin puede suceder que el testador no haya dispuesto de todos sus bienes
en el testamento, en cuyo caso la sucesin ser ab intestato, como ocurre cuando
se ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes.
En este supuesto, la determinacin del heredero deber hacerse de acuerdo a la
ley.

Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherederos pero, en realidad, es previa la acreditacin del fallecimiento del causante porque sin ese recaudo todo lo dems deviene superfluo.
Por ello, debe acompaarse el acta de defuncin del causante o
bientestimonio de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el ttulo de heredero que se invoca mediante la
presentacin de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es
llamado a la sucesin intestada.
A continuacin deber denunciar si se considera el nico heredero o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con l.

Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computar en das corridos conforme resulta del art. 6, pero en las normas procesales se excluyen los correspondientes a las ferias judiciales (art. 699, CPCCN).
No se mencionan los trmites siguientes ni tampoco que es preciso en la sucesin intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo imprescindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bienes registrables yen todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicial que resulta del dictado de esa resolucin.
4, Inventario Sr avalo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinacin se puede hacer de dos maneras; o mediante la faccin de un inventario o por la denuncia que hagan los propios herederos.
a) inventario
El inventario consiste en la descripcin detallada de los bienes hereditarios, individualizndolos debidamente y haciendo mendrrde los datos registrales que

136

Jorge O. Azpiri

correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acabada,mente con el fin que persigue, debe contemplar tambin las deudas que
gravan la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o captulos, uno referido al activo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmuebles, muebles, muebles registrables tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, ttulos pblicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, crditos, etctera.
Con relacin a cada uno de los bienes inventariados, adems, deber dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualizacin,
como su inscripcin registra!, la institucin bancaria donde se encuentran los
depsitos o cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que
diluya las posibilidades de confusin y que luego permita su mejor valuadn.
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la faccin del inventario:

"El inventario debe hacerse con citacin de los herederos, acreedores y legatarios
c u y o d o m i c i l i o s e a c o n o c i d o . El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hydry intimadojudicialmente a los herederos a su realizacin".
El Cdigo Civil anterior determinaba que el inventario debla ser hecho ante
un escribano y dos testigos, recaudos que no han sido reiterados en la nueva legislacin.
A pesa rde ello, las normas procesalesestablecen la necesidad de designar un escribano para la faccin del inventario y ello se har a propuesta de la mayora de los
herederos o bien resultar elegido por el juez (art. 719, CPCCN).
El inventariador no es un mandatario d e los herederos sino un delegado del juez
y, por ello, para su remocin no es suficiente la voluntad de aqullos sino que se
debe invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que stds tienen un inters
concreto en controlar su realizacin para que refleje adecuadamente la composicin del acervo sucesorio.
Elio es as, porque los acreedores y legatarios cobrarn sus crditos y exigirn el
cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente ser distribuido entre los herederos.
Pero lo que exige la norrna es tan slo que sean anoticiados de la realizacin del
inventario; no que participen activamente en l aunque tienen el derecho de hacerlo. Es decir que el inventario se llevar a cabo con las partes citadas que concurran (art. 721, CF'COV).
La notificacin debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acreedores y jegatarios y deber realizarse por cdula (art. 721, CPCCN).

inddencias del CcCN. Dere cho sucesorio

137

El inventario se confeccionar mediante un acta notarial y all se deber dejar


constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados y,
eventualmente, de la negativa de alguno de los comparecientes a firmar el instrumento.
El plazo para realizar el inventario es de tres meses desde que fue intimado judicialmente el heredero a pedido de los acreedores y legatarios.
Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cmputo se debe hacer en la forma
establecida por el art. 6'; es decir, de fecha a fecha y no se exduyen los das inhbiles no laborables.
A diferencia de lo que prevea la legislacin anterior, no se ha contemplado la posibilidad de que el heredero pueda solicitar una prrroga para su realizacin, aunque es posible entender que si existen causas justificas el juez podra concederla.
La intimacin para hacer el inventario debe ser realizada en forma judicial. Este
requerimiento tiene que ser hecho al juez que interviene en el proceso
sucesorio.
El momento oportuno para hacer la intimacin comienza cuando los herederos
han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los
acreedores y legatarios prescriban.
En la nueva normativa se ha precisado quines pueden realizar la intimacin y
ahoraba,quedado-explicitatlo quese trata de los aireedores del causante y los legatarios que, como se dijo, perseguirn el cobro de su crdito o el cumplimiento del
legado con los bienes hereditarios.
Aunque no se refiere a ellos en forma especfica, dentro de los acreedores se encuentran comprendidos tambin los acreedores por cargas de la sucesin, que son
las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos
funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos
respectivos, inventarios, tasacin, etctera, que eran enumerados en la nota al art.
3474 del Cdigo Civil anterior.
La norma no menciona a otros interesados en requerir la confeccin del inventario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero y
los acreedores personales del heredero y cabe concluir que no tendrn posibilidad
de realizar la intimacin.
Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peticionante debe demostrar su condicin de acreedor del causante o por cargas de la
sucesin o bien la calidad de legatariO que surgir del corre-spondiente testamento.
En caso de ser cuestionado este derecho, deber sustanciarse por incidente separado del juicio sucesorio.
Cuando hubiera ms de un acreedor y legatario, la intimacin efectuada por
uno solo de ellos beneficia a los dems.
A su vez, la intimacin debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque
la obligacin de hacer el inventario es individual y su omisin trae consecuenciasjurdicas para el heredero remiso.-

138

Jorge O. Azpiri

Sin embargo, como el inventario se realiza con citacin de los coherederos,


cuando uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrn adherirse a l siempre
que tal manifestacin se concrete dentro del plazo legal establecido.
La necesidad de citar a los coherederos para la realizacin del inventario slo
tiene razonabilidad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tambin intimados para la faccin del inventario.
Ello es as porque mientras nose haya realizado la intimacin, el heredero no
est obligado a la realizacin del inventario.
La falta de confeccin del inventario dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicialmente por parte interesada, trae como consecuencia que el
heredero responder con sus propios bienes por las deudas del causante y lascargas de la herencia (art. 2321, inc. a, CCCN).
Aunque esta norma no lo explicita, es indudable que tambin responder con
sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haber quedado
individualizados los bienes hereditarios por la falta de inventario, se han confundido con los bienes personales del heredero y, por ello, la accin del legatario puede abarcar a stos tambin.
Elinventariczedemsnuede ser requerido porcualquier interesado como medida
urgente cuando no hay administrador designado o ste rehsa el cargo, demora en
aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del

CCCN.
b) Denuncia de los bienes

La realizacin de un inventario requiere la intimacin judicial por parte interesada, la intervencin de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su faccin y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art. 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unnime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario

puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya
sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposicin de la ley".
El sentido de la norma es claro y consiste en sustituir el inventario por la
denuncia de los bienes hereditarios, pero su redaccin puede ser objeto de algunas
observaciones.
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unnime de los
copropietarios de la masa indivisa y, en ese caso, la falta de uno de los coherederos
en aceptar la denuncia de bienes acarreara la necesidad de hacer el inventario.
Sin embargo, nada dice la norma en el caso del heredero nicoy es indudable que
tambin a l le asiste el derecho de sustituir el inventario por una denuncia de
bienes.
Otra observacin es que se excepta el caso en que el inventario haya sido pedido por acreedores, pero no se menciona a la intimacin para hacerlo que tambin
pueden efectuar los legatarios.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

139

Esta omisin no puedesignificar que a pesar de la intimacin del legatario, el inventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnaturaliza el derecho que se le concede a ste a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma
impone la realizacin del inventaro en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando
lo pide un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un
acreedor del causante o del heredero yen los casos en que la ley as lo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitucin del inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra disposicin de la ley.
Una disposicin que impone el inventario judicial es el art. 693 del CCCN cuando fallece uno de los progenitores y el sobreviviente est obligado a realizar el inventario judicial de los bienes de los cnyuges o de los convivientes y
determinarse en l los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa
pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sstituir el inventario por la
denuncia le bienes, previa conformidad del ministerio. pupilar (art. 716, CPCCIV).

e) Avalo

Adems de la necesaria descripcin del activo y del pasivo de la herencia, resulta imprescindible que los bienes hereditarios sean val uados ya que, de lo contrario,
ese cotejo no permitirla conocer con exactitud la situacin patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalo de los bienes inventariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No haba normas sobre la valuacin de los bienes hereditarios en el Cdigo Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trmite en el art. 2343 del
CCCN: "La valuacin debe hacerse por quien designen los copropietarios de la
masa indivisa, si estn de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso

contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes
se debe fijar a la poca ms prxima posible al acto de particin".
Las normas procesales determinan que el tasador ser nombrado a propuesta
de la mayora de los herederos o en su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722 y su remisin al art. 719 del CPCCN.
Corno se puede apreciar, existen diferencias entre una y otra normativa, ya

que el art. 2343 del CCCN exige la unanimidad de los herederos capaces para
designar al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la
mayora.
A pesar de esta diferencia debe prevalecer la norma de fondo, ya que tiene aplicacin para todo el pas y constituye una disposicin bsica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.

Jorge O. Azpiri

En caso de no contarse con la unanimidad o bien cuando existe algn heredero


que no es plenamente capaz, la eleccin del tasador recae en el juez.
Tambin se ha fijado el momento en que deben ser valuados los bienes, establecindose que el tasador deber determinarlos en la fecha ms prxima
posible al acto de la particin.
La razn de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deber efectuarse la
divisin de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados.
Sin embargo, tambin el tasador deber tomar en cuenta el valor de los
bienes a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la
masa de legtima para determinar si existen actos que la infrinjan.
Hay tambin disposiciones procesales que contemplan especificamente la realizacin del avalo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y de ser posible se llevar a cabo en forma simultnea con el inventario (art. 722, CPCCN):
Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuacin fiscal y los
ttulos y acciones, a la cotizacin del mercado de valores. Si se tratare de los bienes
de la casa habitacin del causante, la valuacin por peritos podr ser sustituida por
declaracin jurada de los interesados, conforme resulta del art. 723 del CPCCN.
Sin embargo, respecto de la tasacin de inmuebles habr que tener en cuenta
que la valuacin fiscal resulta ser en lageneraitda,d klscasos, menor que su va- _
lor venal y esta situacin puede crear una distorsin respecto de los otros bienes
que por su cotizacin en los mercados o por su estimacin a travs de los peritos representar un valor ms prximo al real, con el consiguiente beneficio para quienes resulten adjudicatarios de los inmuebles.
Una de las dificultades ms frecuentes en este aspecto es la valuacin de las participaciones sociales respecto de personas jurdicas que no cotizan en la Bolsa de
Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo
general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, adems, habr que tener en cuenta, como consideracin especial, si la porcin del capital transmitida
permite adoptar en forma autnoma las decisiones societarias, ya que en este supuesto tendr un valor adicional.
En cuanto a los muebles, hay que tener en consideracin que al tratarse, en general, de bienes que tienen un uso en muchos casos prolongado, su valor de mercado puede ser relativo.
Por el contrario, si se trata de obras pictricas, joyas o piedras preciosas u otros
bienes muebles de valor por s mismo, debern sertasacios por expertos en esas materias.
d) Impugnacin

Tanto el inventario corno la tasacin se harn conocer a las partes por cdula por
un plazo de cinco das y si no media impugnacin sern aprobados (art. 724,
CPCCN) y pueden ser impugnados por ros interesados.

Incidencias del CCCJV.Derecho sucesorio

141

El art. 2344 del CCCN as lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalo o la denuncia de bienes.
Si se demuestra que no es conforme al va/arde los bienes, se ordena la retasa total o parda/de stos'.
El inventario y la valuacin son trascendentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formularsu impugnacin.
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos debern dividir los bienes resultantes despus de abonados los crditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos
bienes podrn cobrarse aunque ya no ser tan importante la valuacin respecto de
ellos, salvo que se pretenda hacer una dacin de algn bien hereditario en, pago de
esa deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasacin son importantes,
pero a la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legtima.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalo, se convocar a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestin promovida,
resolviendo el juez lo que co rrespon diere.

A su_vez., si,no comparecierzquiendeclujo la o posicin;se lo tendr por desistido con costas y si quien no asiste es el perito, perder el derecho a cobrar
honorados por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolucin que se dicte
respecto de las impugnaciones.
Establece tambin el art. 725 del CPCCN que si las observacion es formuladas requiriesen por su naturaleza sustanciacin ms amplia, la cuestin tramitar porjuido sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25ABB elimin el juicio sumado, podo que deber entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre indusin o exclusin de
bienes en el inventario se sustanciarn por el trmite de los incidentes, en la medida en que no requieran una sustanciacin ms amplia.
El resultado de la impugnacin total o parcial del inventario determinar la inclusin de algn bien que haba sido omitido o la exclusin de aquel que haba sido incorporado indebidamente, a pesa r de que el artculo que se comenta no menciona nada al respecto.
Cuando la impugnacin deriva en la inclusin de un bien que ha sido ocultado
fraudulentamente por el heredero responsable de hacer el inventario, se genera la
responsabilidad de ste con sus bienes propios por las deudas del causante y cargas
de la sucesin e indusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art. 2321
que as lo dispone no menciona este ltimo caso.
Lo mismo suceder cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exagerado dolosamente el pasivo sucesorio (art 2321, Inc. c, CCCN).

142

Jorge O. Azpiri

Nada dice esta norma del ocultamiento fraudulento que se realiza en la denuncia de bienes, aunque cabra interpretar que le corresponde la misma consecuencia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnacin exitosa del avalo deriva e n una retasa de los bienes, pero tampoco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si ser realizada por el mismo tasador o deber designarse a otro nuevo que cumpla esa labor.
47. Administracin judicial de la herencia

El Captulo 4 se denomina "Administracin judicial de la sucesin", pero en realidad sta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisin y lo que tiene que ser administrado es la herencia.
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil derogado que contena una sola
disposicin referida a la administracin de los bienes hereditariosel art. 3451la
nueva regulacin ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema.
Adems, es preciso tener en cuenta que existen normas de Procedimiento que
reglamentan la administracin de los bienes hereditarios;, las que debern ser con- -frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretacin.
a) Capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: "Las personas humanas plenamente capaces, y las per-

sonasjurdicas autorizadas por la ley losestatutospara administrar bienes ajenos,


pueden ejercer el cargo de administrador",
Respecto de las personas humanas no existe novedad en su mencin como posibles administradores, ya sea que tengan el carcter de herederos, se trate del cnyuge suprstite o bien de extraos a la herencia.
Por el contrario, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo
de administrador por parte de personas jurdicas autorizadas por la ley o por los estatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se haba expl
citado esta alternativa.
b) Designacin de administrador
El art. 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentarse frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y proveer el modo de reemplazarlo. A falta de mayora, cualquiera de /as partes puede
solicitar judicialmente su designacin, la que debe recaer preferentemente, de no
haber motivos que justifiquen otra decisin, sobre el cnyuge sobreviviente y, a fal

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

143

ta, renuncia o carencia de idoneidad de ste, en alguno de los herederos, excepto


que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un

extrao".
De este enunciado se desprende que en primer trmino el juez deber designar
administrador al que propongan la mayora de los herederos, entendindose
que se refiere a la mayora de las partes indivisas y no a la mayora de herederos.
Tambin pueden establecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la
forma de llevarlo a cabo.
Cuando la mayora no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposicin fundada al propuesto por sta, cualquiera de los herederos puede requerir que el administrador seadesignado por el juez.
Esto significa que el magistrado deber elegir la persona del administrador y es
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga el nombramiento
sobre el cnyuge suprstite.
En el caso de no haber cnyuge sobreviviente, o cuando ste ha renunciado a la
herencia o no es idneo para ejercer el cargo, el juez deber elegir como administ r a d or a a lg u no c ie l os he r ed er os . ' Si hubiera una razn.fundadPaelue,,Wkinconvenie.nte.el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podr recaer en un tercero extrao a la
herencia.
Hasta aqu lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuentran vigentes los siguientes procedimientos para el nombramiento de administrador.
El art. 692 del CPCCN prev, a pedido de parte, la citacin a una audiencia, para
designar administrador provisional.
Esa denominacin quiere poner de manifiesto que todava no han quedado reconocidos judicialmente quines son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra despus de la declaratoria de herederos o de la aprobacin formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administracin provisional la designacin debe recaer en el cnyuge suprstite o en el heredero que prima facie hubiese acreditado mayor aptitud
para el desempeo del cargo. El juez slo puede nombrar a un tercero cuando no
concurriesen esas circunstancias (art. 692, CPCCN).
Como se puede apreciar, existen diferencias con la norma de fondo que se comenta y es sta la que debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la
mayora y luego al cnyuge sobreviviente u otro heredero y finalmente a un
extrao.
Slo en caso de grave conflicto entre los herederos la designacin recaer en un
tercero, por cuanto se entiende que siempre es mejor administrador aquel que acta sobre bienes que son, aunque sea en parte, propios.
Para la designacin de administrado" definitivo tambin se convoca a una audiencia a la que deben ser citados por cdula los herederosy legatarios de parte al-

Jorge O. Azpiri

144

cuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuenta
que el CCCN no ha legislado sobre este ltimo sino sobre el heredero de cuota.
La designacin del administrador definitivo requiere el acuerdo unnime de los
herederos y si ste no existiere ser nombrado el cnyuge suprstite y a falta, renuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
Tambin el testador puede designar administrador de la herencia en su testamento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:

"El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo


de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya
sealado expresamente como tal, o lo haya designado corno liquidador de la
sucesin, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar".
A pesar de lo que parece resultar de esta norma, tambin en este caso la designacin del administrador debe ser hecha por el juez en la persona que haya nombrado el testador.
Se ha especificado que el causante ensu testamento puede haber hecho mencin de ms de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de
qu'estallar, habr que atenerse al orden que surgdel testamento para llevara
cabo el nombramiento, conforme resulta del art. 2348 del CCCN.
La designacin puede ser expresa para el cargo de administrador o bien surgir
de la labor quese le encomienda en el testamento como cuandose lo nombra liquidador de la herencia, albacea, ejecutortestamentario o de otra manera.
Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no
est sujeto a frmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intencin de
nombrar a una persona para que se encargue de llevara cabo esas funciones mientras se cumplen con las disposiciones testamenta rias respecto de la entrega de los
bienes a los herederos o legatarios.
c) Pluralidad de administradores

Nada impide que exista ms de un administrador de la herencia pero esta circunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administracin individual. Tambin puede disponerse que varias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber administrador simultneos pero con mbitos de actuacin especficos.
El art. 2348 del CCCN resuelve algunas de lassituaciones planteadas: "En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido por cada uno de/os
nombrados en el orden en que estn designados, excepto que en la designacin se

haya dispuesto que deben actuar conjuntamente.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

145

En caso de designacin conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los


otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes".

De esta norma surge que cuando hay varios administradores designados ejercer el cargo el que haya sido nombrado en primer trmino y a falta de ste, incapacidad, renuncia o remocin, actuarn los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominacin se haya realizado de forma tal que
se requiera la actuacin conjunta para ejercerla administracin y, por ello, la voluntad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestin.
La norma excepta la actuacin conjunta cuando media imposibilidad de
alguno de los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los
restantes para seguir actuando en forma individual, pero slosobre los actos
urgentes o meramente conservatorios de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que acten en forma simultnea, pero con competencia
especificas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la
herencia, ya que la complejidad de la gestin puede hacer necesaria la especializacin de la funcin.
No es lo mismo administrar una explotacin agropecuaria que una empresa fi...unciera coot laboratorio de productos tecnolgicos, por citapunos ejemplos a find&,-demostrar la diferente complejidad que puede presentare( ejercicio de esa funcin.
d) Remuneradn y gastos

Como el administrador est cumpliendo una funcin que recae sobre bienes
que son aun, en el mejor de los casos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una retribucin. Adems, tiene derecho a q ue se le reintegren los gastos necesarios y
tiles que hubiera realizado.
As resulta del art. 2349 del CCCN: "El administrador tiene derecho a que se le

reembolsen los gastos necesarios y tiles realizados en el cumplimiento de su funcin.


Tambin tiene derecho a remuneracin. Si no ha sido fijada por el testador, ni
hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe
ser determinada por el juez".
Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsados al administrador, hay que recurrir al art. 1934 del CCCNen tanto dispone qu: "... c) me-

jora de mero mantenimiento: la reparacin de deterioros menores originados


por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es
indispensable para la conservacin de la cosa; e) mejora til: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relacin posesoria...".
En la norma que se comenta, no se han mencionado los gastos por mejora de
mero mantenimiento aunque esa omisin no impide que sean reintegradas al
ad-

Jorge O. Azpiri

146

ministrador porque resultan beneficiosas para la conservacin de los bienes hereditarios.


Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art. 1934,
inc. f) del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien lo
hizo, porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador.
En cuanto a la remuneracin, en primer trmino habr que atenerse a lo que
pudo haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de
estipulacin, en ese sentido se deber tomar en cuenta lo que puedan haber
convenido el administrador con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la
retribucin ser fijada judicialmente.
El art. 715 del CPCCN impide que el administrador perciba los honorarios definitivos por su gestin hasta que se haya aprobado la rendicin descuentas, pero se
admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la
retribucin definitiva.
e) Garantas
Al realizar su gestin sobre los bienes de la herencia, el administrador puede
efectuar actos que deterioren su contenido y ser responsable de reparar el
perjuicio que pueda haber ocasionado.
A fn de evitar esa situacin el testador, la mayora de los coherederos o bien a
pedido de uno de ellos. puede fijarse la garanta que debe brindar el administrador.
El art. 2350 del CCCN establece al respecto: "El administrador no est
obligado a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador
o la mayora de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o que lo ordene el
juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.
Si requerida la garanta, el administrador omite constituirla o se rehsa a
hacerlo en el plazo fijado por el juez, debe ser removido del cargo".
En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestin, pero las circunstancias del caso pueden originar esa obligacin.
Como se seal, ser impuesta por el testador o decidida por la mayora de los
coherederos. Tambin podr ser requerida por un tercero interesado, como un heredero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen.
La modalidad de la garanta como as tambin su cuanta debe ser resuelta
por el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios.
La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposicin es sancionada con la remocin del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, continuar con su ejercicio pone en riesgo los bienes hereditarios.

O Remocin
La funcin del administrador puede terminar con la particin debido a que
luego de ella cesa el estado de indivisin hereditaria, por la renuncia o por la
remocin.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

147

El art. 2351 del CCCNslo al ude a esta ltima posibilidad: "Todo interesado puede solicitar al juez la remocin del administrador si existe imposibilidad de
ejercer el cargo o mal desempeo de ste.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la va ms breve que permite la
legislacin procesal, contina en el ejercicio de sus funciones si e! juez no resuelve
desgnar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artculo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remocin del administrador tiene lugar cuando la mayora de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que se establezca el modo de reemplazarlo y ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designacin, es
decir, por la mayora de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en contra del administrador.
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remocin por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeo.
Ser necesario demostrar la causa que la justifica ysi ella resulta'patente en su
actuacin, hasta podra ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deber tramitar
por la va ms rpida, el administrador, en principio, continuar ejerciendo su funcin, ya que todava no se ha probado la causa que motiva su remocin.
Sin embargo, el juez puede hacerlo cesar en sus funciones y nombrar un administrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remocin, la designacin del nuevo administrador deber efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCN y
en los arts. 714 y 709 del CPCCN.
g) Medidas urgentes
En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integridad de la herencia.
Complementando esa disposicin, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas especficas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador: "Si &administrador no ha sido an designado, rehsa el cargo, demora en aceptarlo o debe
ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes tendientes a asegurar sus derechos, como la faccin de inventario, el depsito de bienes, y
toda otra medida que el juez considere conveniente para la seguridad de stos o la
designacin de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas
estn a cargo de la masa indivisa".

148

Jorge O. Azpiri

La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios


hace posible que cualquier interesado requiera la adopcin de medidas que
aseguren la integridad de la herencia.
Se menciona a ttulo de ejemplo que puede ordenarse en forma urgente la realizacin de un inventario o el depsito de bienes, pero queda abierta la posibilidad
de que se adopten otras medidas que sean idneas a ese fin.
Tambin se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador
provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes hereditarios.
Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes hereditarios, es lgico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes
dispuestas por el juez sean soportadas por la masa indivisa.
Se trata de un caso de cargas de la sucesin, es decir, de gastos originados con
posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la
herencia (art. 2316, CCCN).
48. Funciones del administrador
Las funciones del administrador de la herencia son sumamente limitadas y su
enunciacip se encuentra pievisto en los ans. 2353 y 2354 del CCCN.
El art.2353 del CCCN establece: administradordebe realizar los actos conser-

vatorios de los bienes y continuare! giro normal de los negocios del causante.
Puede, por si solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la enajenacin de otros bienes, necesita acuerdo unnime de los herederos o, en su defecto, autorizacin judicial.
Adems de ges tionar los bienes de la herencia, debe promoversu realizacin en
la medida necesaria para el pago de las deudas y legados".
La directiva esencial que debe regir la actuacin del administrador se
encuentra en la ltima frase de este artculo. Ello es as porque el administrador
debe gestionar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago
de las deudas y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su
designacin.
Dentro de los actos propiamente de administracin, el administrador tiene amplia facultad para realizar los que tiendan a la conservacin de los bienes hereditarios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en s mismo.
Tambin est autorizado a continuar con el giro normal del negocio que
tena el causante y esto puede implicar la compra y venta de mercadera en la
medida en que sea habitual hacerlo dentro de esa actividad.
En cuanto a los actos de disposicin, el administrador tiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

149

Cuando se trate de actos de disposicin sobre este tipo de bienes, el administrador puede realiza rlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los herederos ni la autorizacin judicial.
La razn de ser de esta facultad concedida al administrador es que si no pudiera actuar en forma diligente, se le ocasionara un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposicin, debe contar con el acuerdo unnime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorizacin judicial.
En estos casos, el administrador no puede comprometer el camb io sustancia I del
acervo que resulta de un acto de disposicin si no cuenta con la conformidad de
todos los herederos ya que stos son los propietarios indivisos de la herencia.
La falta de acuerdo puede ser suplida por la autorizacin judicial, pero sta debera ser otorgada en forma restrictiva, ya que supone comprometer la
disposicin de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los crditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador estn contempladas en el art. 2354 del CCCN: 'Previa autorizacin
judicial o de/os copartcipes si son plenamente capaces yestn presentes, el admi-

nisiradordebe cobrarlos crditos del causante, continuarlas acciones promovidas


por ste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. --En ningn caso puede realizar actos que importan disposicin de los derechos
del causante'.
En estos temas, la actuacin del administra dor se encuentra supedita da a la conformidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unnime, o
bien a la venia supletoria judicial.
A tal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deber acreditar su
designacin como administrador y adems el testimonio de la autorizacin de los
coherederos o de la resolucin judicial que le permite llevar adelante ese acto.
La gestin de cobro de los crditos que tena el causante podr ser realizada en
forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente
accin judicial.
En su carcter de administrador podr presentarse para continuar las acciones
que hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir
cuando el causante hubiera sido demandado.
Dentro de este enunciado cabe Puntualizar que la jurisprudencia ha entendido
que la promocin de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acervo sucesorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento unnime de los herederos ni la autorizacin judicia12.

U, 1999-F-784; JA, 1999-1-745.

17-711
:'

150

Jorge O. Azpiri

En igual sentido, la doctrina entiende que para accionar judicialmente en los casos derivados de actos conservatorios no se requiere autorizacin expresa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervencin en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuacin. Ello es as porque stos deben ser encausados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los deberes que tena el fallecido.
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en calidad de parte representando a los coherederos, debi expresa rlo en forma explcita, cosa que no ha sucedido.
Tan slo, se ha limitado la norma a autorizado a presentarse dentro de ese proceso, pero no parece excluir la actuacin de los coherederos en forma personal.
Las soluciones reseadas se encuentran en abierta confrontacin con lo dispuesto por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuacin del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesin slo podr realizar actos conservatorios de/os bienes administrados.
Slo podr retener fondos o disponer de ellos con el objeto de paga(los gastos
normales de/a administracin. En cuanto a los gastos extraordinarios se estar a lo

dispuesto en el art. 225, inc. 5.


No podr arrendar inmuebles sine! consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podr serautorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesin. Si existieren razones de urgencia, podr prescindir de dicha autorizacin,
pero deber dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata'.
No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos
ordenamientos jurdicos.
En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de la administracin, mientras que el art. 2354 del CCCNautoriza a disponer de bienes para el pago
de las deudas y los legados.
No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no el
acuerdo unnime de los herederos, porque aunque no se trata de un acto de disposicin tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto pa rticionario.
Resulta msclara la redaccin del art. 712 del CPCCN para la actuacin judicial del
administrador cuando haya obtenido la autorizacin de los herederos o la venia judicial, ya que puede proseguir, promover o contestar demandas, atribuyndose la
calidad de parte dentro de esos procesos. A la luz de lo expuesto, las normas mencionadas debern ser interpretadas en forma coordinada, a pesar de que cuando
exista una contradiccin evidente tendr que prevalecer la disposicin de fondo.
As como el administrador tiene derecho a una retribucin porque acta sobre
bienes,que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, tambin por la
misma razn tiene el deber de rendir cuentas de su gestin:

Incidencias del CCM. Derecho sucesorio

151

El art. 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayora de los copropietarios
de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administracin trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a las rendiciones de cuentas peridicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendicin definitiva se har al fin de su actuacin, conforme lo establecen los art. 2361 y 2362 del CCCN.
Como toda rendicin de cuentas, el administrador deber acompaar la documentacin respaldatoria de su actuacin.
Los coherederos por mayora pueden establecer la perioricidad con que el administrador debe efectuar la rendicin de cuentas y en base a ello podra imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente.
Tambin el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendicin de cuentas peridica yen caso de no haber sido establecido ni por la mayora
de los coherederos ni por el juez, el administrador deber cumplir con este deber
en forma trimestral.
El art. 713 del' CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se
deben poner en conocimiento de los herederos por cinco das mediante cdula quedando sujetas a la aprobacin judicial. En caso que hubiera observaciones se debe
formar el respectivo incidente.

49. Pago de deudas y legados


En el rgimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de inventario, el heredero para mantener esa limitacin de responsabilidad deba ajustar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los
crditos que haba contra el causante y cumplir con los legados.
En la actualidad, se ha suprimido la aceptacin bajo beneficio de inventario y todo heredero tiene limitada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art.
2321 del CCCN.
Para abonar las deudas que dej el causante y cumplir con los legados,
tambin se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido Por el
heredero.
a) Presentacin de los acreedores

Los acreedores del causante deben expl citar su reclamo ante los herederos.
As lo dispone el art. 2356 del CCCN: "Los acreedores hereditarios que no son ti-

tulares de garantas reales deben presentarse a la sucesin y denunciar sus


crditos a fin de ser pagados. Los crditos cuyos montos no se encuentran
definitivamente fijados se denuncian a ttulo provisorio sobre la base de una
estimacin".

152

Jorge O. Azpiri

De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantas reales no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
casos debern explicitar su pretensin.
La diferenda consiste en que, en este caso, tendrn bienes hereditarios afectados al pago de ese crdito, mientras que los restantes acreedores debern hace r
valer su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores debern presentarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crdito.
En el caso que los herederos desconozcan ese crdito, cuestionen su
legitimidad o su cuanta, la dilucidacin de esa controversia debe ser canalizada por
un expediente por separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
Tambin se contempla la posibilidad de presentacin de un acreedor cuyo crdito no sea todava exigible o bien cuando su monto no est determinado. En ambos supuestos, la denuncia del crdito se har en forma provisional, debiendo el
acreedor hacer una estimacin de la cantidad pretendida.

b) Legitimaban()

A diferencia de lo que resulta del artculo anterior que tiene crditos en


principio debidamente documentados,,, se ha admitido la presentacin de un
acreedor que no cuenta con la correspondiente instrumentacin. En esos casos,
los herederos por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa, tal como lo
dispone el art. 2357 del CCCN: "Los herederos pueden reconocer a losacreedores del

causante que solicitan la declaracin de legtimo abono de sus crditos. Emitida


tal declaracin porel juez, el acreedor reconocido debe ser pagado segn el orden
establecido por el artculo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unnime
de los herederos, el acreedor est facultado para deducir las acciones que le
corresponden'.
<

Se ha receptad o en la legislacin de fondo el pedido de legtimo abono que contempla el art. 701 del CPCCN.
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es
decir, despus de dictada la declaratoria de herederos, en la prctica esta
facultad puede ser esgrirnida antes de la misma.
En el artculo que se comenta se hace referencia a la calidad de heredero sin
exigir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobacin del
testamento para poder efectuar el reconocimiento del legtimo abono.
En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requisitos para esta admisin de los acreedores del causante, mientras que en la
norma de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contar con esa
capacidad para efectuar el reconocimiento.
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
como consecuencia de la peticin que hubiera forrnulado el acreedor dentro del
expediente sucesorio.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

153

En el caso que los herederos acepten el crdito, el juez lo declarar como de legitimo abono y sern pagados en el orden que se establece para todos los
acreedores.
Cuando los herederos no reconozcan ese crdito o bien cuando no exista unanimidad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acreedor
no le quedar otra alternativa que perseguir el cobro de su crdito por un expediente separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
c) Procedimiento de pago

La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dej el causante ya
cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben hacerlo conforme a un orden establecido en la ley.
El art. 2358 del CCCN as lo regula: "El administrador debe pagar a los acreedo-

res presentados segn el rango de preferencia de cada crdito establecido en la ley


de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los lmites de la porcin disponible, en el siguiente orden; a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los dems legados. Si hay varios
de la misma categora, se pagan a prorrata".
Esta norma requiere varias precisiones y recurrir a normas complementarias de
su contenido.
La primera de ellas es que no slo el administrador debe pagar los crditos
contra el causante sino que tambin pueden hacerlo los herederos, ya que stos
son los responsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios
(art. 2317, CCCN).
Elio es as, porque si slo se limitara la aplicacin de este procedimiento de
pago al caso en que lo hace un administrador, quedara un vaco legal en el
supuesto que no se haya procedido a su designacin o cuando queda un nico
heredero.
La remisin que se hace al rango de preferencia establecido por la ley de
concursos obliga a recurrir a la ley 24.522 a ese fin y ello se encuentra en los
siguientes artculos: 'Crditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial
sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1. Los gastos hechos
para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista

en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los ga.slos; 2. Los crditos por
remuneraciones debidas al trabajador porseil mesesy los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso
y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
haya prestado sus servkios o que sirvan para su explotacin; 3. Los impuestos y
rasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos; 4. Los
crditos garantzados con hipoteca, prenda, warranty los correspondientes a
debentures y obligacione&negociables con garanta especial o flotante; 5. Lo
adeudado a/ retenedor

154

Jorge O. Azpiri

por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se


extiende ala garanta establecida en el art. 3943 del Cd. Civil; 6. Los crditos indicados en el Ttulo del Captulo IV de la ley 20.094, en el Ttulo IV del Captulo VII
de/Cdigo Aeronutico (ley 17.285), los del art 53 de la ley 21.526, los de los arts.
118 y160 de la ley17.418" (art. 241, ley 24.522).
A su vez, tendr privilegios generales los siguientes crditos: "Crditos con privilegios generales. Son crditos con privilegio general: 1. Los crditos por remu-

neradones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o despido y
por falta de preaviso, vacaciones ysueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se
incluyen los intereses por elplazo de dos aos contados a partir de la mora, y las
costas judiciales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de
los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios
familiares y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona fsica: a) Los
gastos funerarios segn el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos
seis meses de vida; cY Los gastos de netesidad. en alojamiento, alimentacin y
vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la
presentacin en concurso o declaracin de quiebras; 4. El capita! por impuestos
ytasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal; 5. El capital por
facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada vendedor o
locador. A los fines de/ejercicio de este derecho, slo lo podr ejercitar el librador de
las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho
de/librador (inciso incorporado porart. 7de la ley 24.760, BO, 1311197)" (art. 246,
ley 24.522).
Los restantes crditos no tienen preferencia alguna: 'Crditos comunes o quirografarios. Los crditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quirografarios" (art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los crditos
que no tienen preferencia podran, con la conformidad de los acreedores, ser abonados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo seala el art.
2360 del CCCN.
Luego de satisfecha la totalidad de los crditos contra el causante y las cargas
de la sucesin, se comienza a cumplir con los legados y, en este caso, tambin existe
un orden establecido en el artculo que se comenta.
En primer trmino corresponde abonar los legados a los que el testador en su
testamento le ha otorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y determinada y finalmente los restantes legados, cumplindose a prorrata si hay varios de
la misma categora y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar su
cumplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados est supeditado a que no afecten la
legtima en caso de haber legitimarlos.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

15:

Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presentan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna diligencia especial para el cobro.
Esto significa que, salvo los crditos que cuentan con una garanta real, la preferencia ser vlida en la medida en que se hayan presentado en forma simultnea
para el cobro, pues de lo contrario, el administrador o los herederos pueden abonar primero al que se present antes a hacer valer su crdito y no deben esperar para verificar la totalidad del pasivo de la herencia.
Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibilidad de que un
acreedor formule oposicin al pago de otros crditos que establecan los a rts.
3397 y 3398 del Cdigo Civil anterior. Esto implica que la nica posibilidad que tienen
los acreedores es presentarse a cobrar su crdito sin poder impedir que se lo haga
a otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
crditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene accin contra los legatarios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del ao de haberse percibido el legado conforme lo dispne el art. 2319 del CCCN. No se ha reproducido la facultad que se reconoca al heredero de hacer abandono de los bienes de la sucesin con lo que los acreedores y legatarios lo sustituan en
su administracin contemplada en el art. 3379 del Cdigo Civil anterior, por lo que
ya no podrn stos acceder a esa funcin para poder cobrar sus crditos y legados.
Finalmente, cabe sealar que no se han previsto las consecuencias para el administrador y para los herederos en el caso de no ajustarse a estas pautas para el pago a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, el administrador podr ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), pero los pagos sern vlidos y el heredero slo ser responsable con sus bienes personales por las deudas del causante en los casos del art. 2321 del CCCN,
pero no por la falta de cumplimiento de estas directivas.

d) Garanta de los acreedores y legatarios

Como es necesario liquidar el pasivo que dej el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos slo podrn recibir los bienes remanentes despus de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359 del CCCN concreta este enunciado: "Los acreedores de/causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega
de los bienes a los herederos hasta elpago de sus crditos o legados".
El sentido de la norma es claro pero, tambin, esta disposicin requiere algunas
precisiones para determinar su contenido en forma ajustada.
El art. 3475 del Cdigo Civil derogado estableca que en la etapa de particin los
acreedores de la herencia podan exigir que no se entregaran a los herederos sus

156

Jorge O. Azpiri

porciones hereditarias ni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos


pagados de sus crditos.
La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas ya los legatarios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la particin.
Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de
heredero nico en que no es necesaria la particin, los terceros mencionados en el
art. 2359 del CCCN podrn hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los
bienes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones.
Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren
en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrn accionar
contra ellos para el cumplimiento de esos deberes.
e) Masa insolvente

Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las
deudas que dej el causante.
Si se presenta esa circunstancia, ser posible recurrir a los recursos que la ley especfica concede frente a l insolvenda del deudor.'
As lo establece el art. 2360de1 CCCN: "En caso dedesequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de/a masa pueden peticionar
la apertura del concurso preventivo o la declaracin de quiebra de la masa indivi-

sa, conforme a las disposiciones de la legislacin concursaL Igual derecho, y de


acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores".
Esta disposicin contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el supuesto en que exista un heredero nico y por ello la herencia no se encuentre indivisa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dej el causante
con la herencia,
No existe ninguna razn valedera para que se admita la peticin del concurso
o la declaracin de la quiebra en un caso y no se la permita en el otro, ya que, en
esencia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza
para pagar todas las deudas que dej el causante.
El art. 8 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: 'Personas falleci-

das. Mientras se mantenga la separacin patrimonial, cualquiera de/os herederos


puede solicitar el concurso preventivo en relacin al patrimonio del fallecido. La
peticin debe ser ratificada por los dems herederos, dentro de los treinta das.
Omitida la ratificacin, se aplica el ltimo prrafo de/art. 6".
Como no hay confusin entre la herencia y el patrimonio personal del heredero
hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes hereditarios a ste o se haya efectuado la particin, ser posible la peticin del concurso preventivo o de la
propia quiebra.
Tambin podr ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante,
conformelo_autorizan el artculo que se comenta y el art. 77, inc. 2de la ley 24322.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

157

f) Conclusin de la administracin

No se han establecido las causas por las que finaliza la administracin judicial de
la herencia sino tan slo se menciona la obligacin de hacer la rendicin de
cuentas definitiva.
Sin embargo, es posible sealar que la administracin judicial termina con la
particin debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisin
hereditaria.
Otra de las causas por las que fi nal iza la administracin es por renuncia, incapacidad o remocin del administrador, aunque en estos casos ser necesario
nombrar un nuevo administrador hasta que se llegue a la particin de la herencia.
El art. 2361 del CCCN impone la rendicin de cuentas definitiva: "Concluida la

administracin, el administrador debe presentar la cuenta definitiva'.


Ya se seal al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que la
rendicin de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de
esas operaciones.
Esta rendicin de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma
'pardal, puede llevarse a cabo en forma Privada o judicial.
Estas alternativas estn previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y estn de acuerdo, la rendicin de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa.

En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla".
Esto significa que si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo, la rendicin de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
Cuando falte algn heredero o haya alguno que no sea capaz o no est de
acuerdo, la rendicin de cuentas se tiene que realizar en forma judicial.
En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
debern manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
las observaciones que correspondan.
El art. 713 del CF'CCN dispone que la vista de la rendicin de cuentas definitiva
se debe correr por diez das y que en caso de impugnacin corresponde que se
forme el incidente respectivo.

Captulo IX

ParticEn

50. Concepto

Desde el punto de vista doctrinario, Vidal Taquini ha definido la particin como


la operacin tcnica, jurdica y contable que pone fin al estado de indivisin hereditaria.
' A este concepto cabe agredar que, mediante la particin, los herederos ven concretada su porcin ideal en bienes determinados de los que resultan ser propietanos exclusivos.
En la definicin se alude a que se trata de una operacin y como tal rene un
conjunto de actos complejos que requieren la intervencin de una persona idnea
para llevarla a cabo, como es el partidor.
La operacin se caracteriza por ser tcnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la valuacin ya la divisin de los bienes hereditarios; es jurdica porque hay que seguirel procedimiento legal y concretar en bienes la porcin indivisa
que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numrico
debe coincidir con la porcin que cada heredero tiene en esa herencia.
El CCM no ha definido la particin sino que se ha limitado a remarcar su
efecto y la oponibilidad frente a terceros.
As resulta del art. 2363 del CCCN: "La indivisin hereditaria slo cesa con la par-

ticin. Si la particin incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su


inscripcin en los registros respectivos'.
No cabe sino coincidir con la primera parte dlesta norma entanto se pone de manifiesto que el nico medio por el cual termina la indivisin hereditaria es la particin.
Esto significa que aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos o la
aprobacin formal del testamento en los registros respectivos continuar el estado de indivisin hereditaria.
Corno la inscripcin en los registros otorga la debida publicidad a los actos que
recaen sobre ese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bienes registrables, la particin ser oponible a los terceros a partir del momento en
que se ha concretado su registracin.

Jorge O. Azpiri

160

Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es ms que una reiteracin


del principio general enunciado en el art. 1893 del CCCN referido a la oponibilidad
de los actos cuanto tengan la debida publicidad.
51. Caracteres
Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemticamente los caracteres de la
particin, es posible distinguir esos elementos esenciales.
La particin debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes indivisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situacin puede sufrir excepciones cuando resulta admisible una particin parcial (art. 2367, CCCN).
Es obligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realizacin;tan slo puede requerirse su postergacin cuando redunde en un perjuicio en el valor de
los bienes indivisos (art. 2365, CCCN) o cuando existan casos de indivisin forzosa.
El derecho a requerir la particin es imprescriptible mientras contine la indivisin, aun cuando pueda oponerse a ese pedido la prescripcin adquisitiva sobre determinados bienes arando se ha intervertido el ttulo (art. 2368, CCCN).
La particin es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a establecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo momento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).
Es retroactiva porque, como consecuencia del carcter declarativo se considera
que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los bienes comprendidos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos (art. 2403, CCCN).
52. Legitimacin para pedirla particin
Se han enumerado en el art. 2364 del CCCN las personas que tienen legitimacin
para solicitar la realizacin de la particin: 'Pueden pedir la particin los copropietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. Tambin pueden hacerlo, por va de subrogacin, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesin de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la particin; pero si todos ellos lo hacen, debe unificar su representacin".
No puede haber dudas acerca de la legitimacin de los herederos para pedir la
particin porque ellos tienen una porcin indivisa que debe ser materializada atribuyndoseles los bienes en propiedad exclusiva.
No tiene importancia si el llamamiento como heredero se ha originado en la
ley o por voluntad del causante instrumentada en un testamento vlido, pues en
ambos casos podr peticionar la particin.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

161

Es importante sealar que tambin el heredero de cuota tiene derecho a pedir


la particin porque su porcin de la herencia se ver concretada con la divisin de
bienes que resulta del acto particionario (art. 2488, CCCN).
El nico caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido
bajo condicin suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto
al que fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden
como heredero.
En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la particin, pero deben
asegurar el derecho de los herederos condicionales (art. 2366, CCCN).
Por el contrario, los herederos bajo condicin resolutoria pueden pedir la particin, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la condicin (art. 2366, CCCN).
Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es ms que la aplicacin al caso de los
herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y resolutorias de los actos jurdicos que surgen del art. 348 del CCCN.
Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del cedente con los derechos que ste tena yentre ellos se encuentra el de pedir la particin (art. 2304, CCCN).
En el caso de tiaberse hecho una cesin parcial de la herencia, el cesionario debe ser considerado como un acreedor del heredero y, por va subrogatoria, podr
requerir la particin.
La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del
heredero a pedir la particin por va subrogatoria, ya que si stos tienen un crdito liquido y exigible contra el heredero, la particin le permitir individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.
Aunque la norma no lo menciona, para que sea viable la accin subrogatoria es
necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la particin y que esa omisin afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN.
El art. 2364 del CCCN contina con la determinacin de los legitimados para requerir la particin mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que pesan
sobre un heredero.
Se trata de una situacin particular, ya que el responsable del cumplimiento de
ese legado o del cargo ser un heredero en particular. En tal supuesto, resulta viable que el beneficiario del legadcio del cargo solicite la particin para que se individualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a cumplir con
el legado o con el cargo.
Pero debe aclararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situacin peculiar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios
sin quedar afectado a un heredero, son considerados como acreedores de la herencia y con derecho a reclamar el cum plimiento del legado, sin que sea relevante a ese
fin la realizacin de la particin.

162

Jorge O. Azpiri

El heredero del heredero su cesionariotambin pueden requerir la realizacin


de la particin porque era un derecho que tena el heredero fallecido o su cedente
pero, en tal supuesto, si son varios se les exige que unifiquen representacin para
simplificar la tramitacin de la particin. De esta enumeracin tambin en forma
indirecta surgen quienes no tienen legitimacin para pedir la particin.
Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expres, salvo el caso en
que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la particin es irrelevante a los efectos del cobro de sus crditos.
Tampoco podr hacerlo el albacea cuando hay herederos porque stos conservan los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que
aqul puede requerir la particin (art. 2528, CCCN).
Ene] caso en que el albacea se desempee no habiendo herederos, si bien susfacultades se amplan notoriamente, la particin carece de sentido porque, precisamente, faltan sus beneficiarios.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

163

Pero, se ha introducido una excepcin a esa circunstancia que se presenta


cuando uno de los coherederos solicita la postergacin temporal de la particin
porque su realizacin perjudica el valor de los bienes hereditarios.
Ante una peticin en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez
puede resolver si se ha acreditado la desvalorizacin de los bienes hereditarios
ante la posibilidad de llevarse a cabo la particin y, en caso afirmativo, si la
postergacin recaer sobre toda la masa indivisa o slo sobre una parte de ella y,
finalmente, determinar el tiempo durante el cual no podr realizarse la
particin.
Como excepcin al carcter obligatorio de la particin, su interpretacin debe
ser restrictiva, limitndose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se
posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden
por la transmisin hereditaria.
54. Particin total o parcial

53. Oportunidad para pedirla


En la legislacin anterior no haba limitacin temporal alguna, ya que la particin poda hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que
su implementacin requera la tramitacin del juicio sucesorio.
En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la particin.
As surge del art. 2365 del CCCN: "La particin puede ser solicitada en todo tiempo
despus de aprobados el inventario y avalo de los bienes.

Sin embargo, cualquiera de los copartcipes puede pedir que la particin se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacin
inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".
Por lo tanto, ser necesario promover el juicio sucesorio y realizar all el inventario y avalo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judicialmente, para poder requerir la realizacin de la particin.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acervo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herederos estn presentes, sean plenamente capaces y estn de acuerdo, en cuyo caso la
particin puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario y
el avalo judicial.
Fuera de esos supuestos, la peticin de la particin no est sujeta a otra limitacin
temporal que la sealada; es decir que a partir de la aprobacin judicial del inventario y del avalo, en principio, se encuentra expedita la realizacin de la particin.
Inclusive, la particin puede ser solicitada aunque se haya realizado una particin provisional de uso y goce de los bienes indivisos, porque as lo establece en forma expresa el art. 2370 del CCCN.

En principio, la particin debe ser total; es decir, abarcar todos los bienes indivisos.
Slo por excepcin, se podr realizar una particin parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCN seala en ese sentido: "Si una parte de los bienes no es sus-

ceptible de divisin inmediata, se puede pedir la particin de los que son actualmente partibles".
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su testamento ha impuesto la indivisin, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cnyuge suprstite o un heredero se
ha opuesto a la particin, conforme resulta de los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tambin puede suceder que la particin sea parcial porque la divisin hace antieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurdica
o materialmente no es posible su divisin, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mnimas que impiden su subdivisin o cuando se trata de un inmueble que debe ser sometido al rgimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y,que recin cuando se realicen los trmites pertinentes ser posible su divisin.
Por ltimo, la particin puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, as lo deciden (art. 2369, CCCN).
55. Imprescriptibilidad
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior en materia de imprescrptibilidad de la accin para pedir la particin, pero se ha mejorado la redaccin para el caso en que se haya intervenido la posesin.
El art. 2368 del CCCN establece: "La accin de particin de herencia es lin. orescriptible mientras contine la indivisin, pero hay prescripcin adquisitiva larga
de

164

Jorge O. Azpiri

los bienes individuales si la indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los copartkipes ha intervertido su titulo poseyndolos como nico propietario, durante
el lapso que establece la ley'.
La primera parte del artculo es clara en tanto sienta la regla de la imprescriptibilidad del derecho a pedir la particin.
Pero cuando la indivisin ha cesado de hecho sobre un bien en particular porque un coheredero ha intervenido el ttulo, entonces es posible que se haya producido la usucapin de ese bien.
Intervertir el ttulo significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha comenzado a poseer como dueo exciusivo de ese bien.
La norma establece que esa posesin de la que han sido excluidos los otros coherederos tiene que haber dado lugar a la prescripcin adquisitiva larga y sta
tiene lugar luego de haber posedo el bien inmueble durante veinte aos o un bien
mueble registrabie durante diez aos (art. 1899, Can).
Para que la prescripcin adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art.1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la particin, el heredero que ha
poseido en forma exclusiva un bien determinado podr oponerse a ese
requerimiento argumentando que ha adquirido el bien por prescripcin
adquisitiva.
Esto significa que la accin de particin se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la accin para pedir la particin ha
prescripto porque sobre los otros bienes que no han sido posedos como nico
dueo ser viable.
56. Modos de hacer la particin

a) Particin definitiva y particin provisional


La particin definitiva es aquella que atribuye la propiedad exclusiva de los
bienes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios.
Por el contrario, la particin provisional es la que atribuye slo el uso y goce
de los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisin.
El art. 2370 del CCCN admite la particin provisional: 'La particin se considera
meramente provisional si los copartcipes slo han hecho una divisin de uso y goce de los bienes de/a herencia, dejando indivisa la propiedad. La particin provisional no obsta al derecho de pedir la particin definitiva'.
Se ha mantenido la redaccin anterior del art. 3464 del Cdigo Civil derogado
con la sola sustitucin de la palabra "herederos" por " copartcipes" y el
reemplazo de "cosas" por" bienes".

Mddencias del CCCN. Derecho sucesorio

165

La particin provisional podr ser realizada cuando los coherederos han


pactado la indivisin forzosa de la herencia por un plazo de hasta diez aos, tal
como lo permite el art. 2331 del CCCN.
Tambin puede haber un uso y goce de los bienes hereditarios decidido por el
juez, a falta de acuerdo entre los coherederos, segn lo permite el art. 2328 del

CCM.
La realizacin de la particin provisional no significa que cada heredero tendr
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la particin
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese nstante, salvo los supuestos especficos de atribucin preferente previstos en los arts. 2380 y
2381 del CCCN.
Como corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, ste tiene
derecho a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han
sido atribuidos.
b) Particin privada

' El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pueda
hacer una particin privada de la herencia: "Si todos los copartcipes estn presen-

tesy son plenamente capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto
que porunanimidadjuzguen convenientes. La particin puede ser total o parcial".
La exigencia de que los herederos estn presentes no alude al hecho fsico
sino a que presten su conformidad con la particin privada y ello puede ocurrir a
travs de la actuacin de un representante convencional.
Respecto dela exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con
relacin a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no
pueden realizar ni con autorizacin judicial y otros que requrieren el c-umplimiento de
ese requisito (arts. 28 y 29, CCCN), con lo que es claro que no gozan de plena
capacidad.
Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autorizacin judicial para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito.
Si bien en s mismo la particin no es un ac-to de disposicin, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar recibiendo una porcin menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que el menor emancipado por matrimonio no es una
persona plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una particin privada.
La voluntad unnime de los herederos debe referirse no slo a efectuar la particin en forma privada sino tambin respecto del ac-to necesario para materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la divisin dela herencia entre personas
plenamente capaces, no existe ningn obstculo para reconocerle validez a la particin privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por
ese motivo puede dejarse de lado el principio de la divisin en especie (art. 2374,
CCCAO.

Jorge O. Azpiri

166

Tambin puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la


porcin ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en
que as lo convengan.
Slo ser impugnable la particin privada por las regias generales de los actos
jurdicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesin o fraude.
fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de voluntades libremente establecido.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una
particin privada, uno de los herederos recibe una porcin de bienes sensiblemente menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que est sucediendo en realidad es que est haciendo donacin de bienes que le corresponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad.
En tal supuesto, el acto de la particin privada desigual podr ser impugnado en
su oportunidad por los legitimarlos del heredero que ha beneficiado a los restantes en la medida en que esa donacin exceda de su porcin disponible, ya que est
afectando la legtima de aqullos.
En cuanto a la forma de instrumentar la particin privada el art. 2369 del CCCN
parece restarle importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad
juzguen conveniente.
Sin embargo, cuando en la particin privada se encuentren involucrados bienes
inmuebles se exige la escritura pblica, conforme resulta del art. 1017, inc. a) del
CCCN que determina esa instrumentacin para los actos que tienen por objeto la
adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre inmuebles.
Respecto de los bienes registrables, la particin privada deber instrumentarse
de tal manera que permita su inscripcin a nombre de los herederos adjudicatarios.
c) Particin judicial
El art. 2371 del CCCN seala los casos en los que se debe hacer la particin judicial: "La particin debeserjudicial: a)si hay copartcipes incapaces, con capacidad
restringida o ausentes; b) si terceros, fundndose en un inters legtimo, se oponen a que la particin se haga privadamente; c)si los copartcipes son
plenamente capaces y no acuerdan hacer la particin privadamente".
A lossupuestos que surgan en forma indirecta del art. 2369 del CCCNse le agrega ahora la oposicin formulada por un tercero a quese haga la particin en forma
privada.
En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la particin judicial debe
hacerse con intervencin de sus representantes legales, ya sean los progenitores,
tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir intereses contrapuestos, debern
intervenir un tutor o curador especial.
Como ya se expres, la ausencia se refiere no slo a que no comparezcan personalmente sino tambin a que no acten a travs de un representante convencional.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

167

El tercero que invoque un inters legtimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la particin privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su
cuota hereditaria.
Sin perjuicio de su derecho a oponerse, si se hubiera realizado una particin privada, el tercero perjudicado podr reclamar su inoponibilidad en virtud de la accin de fraude a los acreedores prevista por el art. 338y siguientes.
d) La licitacin

En el rgimen originario del Cdigo Civil estaba prevista en el art. 3476 la posibilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tasacin para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derog dicha norma porque se entendi que no se resguardaba la
igualdad que debe existir entre los coherederos en el momento de la particin y
que aquel que tuviera una mejor situacin econmica poda quedarse a travs de
la licitacin con los bienes que fueran ms rentables.
A pesar de estos cuestionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos
en los que el cnyuge suprstite o un coheredero en determinadas circunstancias
pueden requerir la atribucin preferente de un bien y lo mismo sucede con la
licitacin.
El art. 2372 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "Cualquiera de los
copartcipes puede pedir la licitacin de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superiora! del avalo, si los
dems copartpipes no superan su oferta.
Efectuada la licitacin entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitacin, quedando de ese
modo modificado el avalo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o ms copartcipes, caso ene! cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la
hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitacin despus de pasados treinta das de la aprobacin
de/a tasacin".
Como la particin no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho.
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe realizar la licitacin y ste se extiende por treinta das desde que se aprob la
tasacin, pasado el cual caduca el derecho a efectuarla.
La licitacin consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudicacin de ese bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuacin al
nuevo monto resultante.

168

Jorge O. Aoja

En la licitacin no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la


tasacin y la oferta que se realiza porque se resuelve a travs de la adjudicacin
por el mayor valor ofrecido.
r.:

I.(

Lo que no est resuelto en fa norma es el procedimiento que debe seguirse


para poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitacin.
Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el
primer prrafo del artculo que se comenta parece indicar esta posibilidad.
Otra cuestin no definida es la situacin que se puede presentar si la mejora
de la oferta realizada por otro coheredero debe ser tambin puesta en
conocimiento de los restantes copartcipes o slo de quien hizo la oferta original.
No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofertas, pero parece quedar entendido que slo se podrn realizar dentro del plazo de
treinta das contados a partir de la aprobacin de la tasacin.
Al faltar esta regulacin podra darse el caso de que un coheredero recin
realice su oferta cuando el vencimiento del plazo est p rximo y su notificacin a los
coherederos se lleve a cabo luego de su cumplimiento con lo q ue stos ya no tendran
posibilidad de mejorarla. ,
En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantacin de la licitacin
por las mismas razones que justificaron su eliminacin por parte de la ley 17.711.
Pero, adems, la falta dedefinicin en aspectos esencia les del procedimiento para concretarla permite suponer la presentacin de conflictos de difcil solucin
cuando existan varios coherederos que realizan ofertas sobre un bien
determinado.
La ltima parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta
haya sido hecha conjuntamente por ms de un copartcipe disponiendo que se les adjudicar en copropiedad y se imputan los importes proporcionales en las respectivas hijuelas.

e) El partidor

El partidor es el encargado de llevar a cabo la divisin de la herencia, adjudicando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
De acuerdo con el art. 2373 del CCCN: "La particin judicial se hace por un partidor o por varios que actan conjuntamente.
A falta de acuerdo unnime de/os copartcipes para su designacin, el nombramiento debe ser hecho por el juez".
Esta forma de designar partidor no coincide con lo dispuesto en el Cdigo Procesal, ya que el art. 727 remite a las normas para nombrar el inventariador y a su
vez el art. 719 dispone que resultar de lo que proponga la mayora o bien lo
nombrar el juez.
La actual norma de fondo exige la unanimidad yen caso de desacuerdo el nombramiento del partidor recae en el juez.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

169

Adems, el art. 727 del CPCCN exige que el partidor tenga el titulo de abogado
ya que, por su funcin especfica, debe tener la idoneidad necesaria para
concretar la divisin de la herencia. Esto no impide que pueda requerir
asesoramiento en otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo
justifica.
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que ser el juez del
sucesorio quien deber establecerlo.
Para concretar la particin pueden ser designados ms de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realizacin de la cuenta particionaria.
f) Pautas para la realizacin de/a cuenta partidonada

Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
proceder.
1 Divisin en especie

Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medida de lo posible, la divisin de los bienes en especie.
El art. 2374 del CCCNsea la el principio general y sus excepciones: "Siesposible

dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartcipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes ya la distribucin del
producto que se obtiene. Tambin puede venderse parte de/os bienes si es necesario para posibilitar la formacin de los lotes".
La regla general es clara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dej el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la medida que exista n otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de divisin sea viable ninguno de los coherederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes indivisos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederos es suficiente como para imponer que la particin se haga en especie aunque la
mayora de ellos hubiera optado por la enajenacin.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa, no quedar otra alternativa que
proceder a la venta ya dividir el dinero obtenido por esa enajenacin.
En este caso, la particin del dinero resulta de una simple operacin matemtica adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porcin hereditaria. -

170

Jorge O. Azpir

Pero como se trata de una circunstancia de excepcin, es posible que sea


necesario vender tan slo una parte de los bienes a fin de facilitar la formacin de
los lotes.
Como las hijuelas tienen que tener un resultado numrico que sea equivalente
a la porcin hereditaria de cada heredero, es muy difcil que exista una semejanza
absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado
coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos.
Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posibilitar la formacin de los lotes.
Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenacin
parcial, si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo podr efectuarse en
forma privada pues, de lo contrario, resultar imprescindible recurrir a la venta judicial para luego dividir el dinero obtenido.
2 Divisin antieconmica

Es posible que un bien sea material o jurdicamente divisible, pero que si se concreta su parcelacin disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CttNlarinda una solucin n ese caso: "Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconmico el aprovechamiento de

las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartkipes que
los acepten, compensndose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes yel
monto de las hijuelas".
Una extensin de campo que al dividirse cada parcela no alcance a constituir
una unidad econmica o un paquete accionarioque en su conjunto permiteformar
la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son meros
ejemplos de bienes cuya particin en especie es posible, pero su resultado los convierte en antieconmicos.
Ante una situacin como la sealada, la alternativa que brinda la norma es que
ese bien sea licitado. A falta de ofertante, es posible que algn coheredero acepte que le sea adjudicado ese bien, pero deber compensar a los otros coherederos
por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su
hijuela.
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
quedar otra alternativa ms que realizar la divisin del bien aunque resulte antieconmica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
3 Composicin de la masa partible

Adems de realizar el inventario y el avalo de los bienes indivisos es necesario


determinar con exactitud la composicin de la masa partible.
El art. 2376 del CCCN dispone: "La masa partible comprende los bienes del cau-

sante que existen al tiempo de la particin o los que se han subrogado a e llos, y los

Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

171

acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas yse agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reduccin".
La enumeracin que se efecta en este artculo requiere de una serie de plecisiones.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como as tambin sus acrecimientos.
Pero al mencionar las deudas tambin es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mencin
que se hace acerca de la deduccin de las deudas.
S no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedara slo una
cantidad lquida resultante que no producirla consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herederos hasta que se paguen los crditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN,
Como la colacin se hace en valores y no en especie (art. 2385, CCCN) el valor que
resulte de la accin de colacin debe ser computado en la masa de particin para
luegoser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el
acto a ttulo gratuito colacionable.
Por ltimo, deben computarse tambin los bienes que han reingresado a la herencia en virtud de la accin de reduccin, que tiene en principio un efecto reipersecutorio (art. 2458, CCCN).
4 Bienes excluidos de la masa partible

Tambin hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su naturaleza no son objeto de divisin.
No sern partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisin forzosa
contemplados en los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podr induirse en la masa de particin el inmuebleque resulte afectado
por el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito a favor del cnyuge suprstite
que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrn ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su duracin, a menos que resulte afectada la legitima de los legitimarios (art. 2493, CCCN).
Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u honorfico son indivisibles conforme lo establece el art. 2379 del CCCN y quedan en custodia del heredero que ellos elijan o que sea designado por el juez.
Una situacin pecul iar se presenta con los sepulcros que tambin quedan excluidos de la masa partible.
Es incuestionable que estetipo de bienes presenta caracteristicas especia les que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que estn destinados.

172

Jorge O. Azpiri

Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad,


ste se transmite a los herederos por causa de muerte (art. 2112, CCM), pero
deben quedar en estado de indivisin en resguardo del culto a los antepasados.
Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por
un tiempo determinado.
No obstante, la divisin puede tener lugar cuando todos los herederos
estuvieran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea
materia Imente partible.
Otro caso particular se presenta cuando el fallecido es-taba casado y los cnyuges tenan un rgimen de comunidad que qued disuelto por la muerte.
En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultneamente la comunidad y la herencia y en sta slo se transmite la parte de gananciales que corresponde al cnyuge fallecido.
Por ello, ser necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes gananciales que le pertenecen al cnyuge suprstite en la disolucin de su rgimen de comunidad.
g) La cuenta partidonaria

El resultado de la labor del partidor ser la realizacin ck la divisin de la masa


partible en la cuenta particionaria.
Aun cuando no existe al respecto ninguna regulacin especfica en cuanto a su
contenido ni en el CCCN ni en el Cdigo Procesal , salvo las menciones
precedentes, la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios
capitulos.
El primero de ellos se denomina "Los prenotados" y en l el partidor debe
hacer un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de
su fallecimiento, la iniciacin del juicio, su trmite hasta la dedaratoria de
herederos o la aprobacin formal del testamento, para concluir con la
determinacin de los herederos mediante la transcripcin de esta resolucin o del
testamento junto con el auto de su aprobacin formal.
El segundo captulo se llama "El cuerpo general de bienes" y all se individualizan los bienes que deben ser computados a los efectos de la particin.
De esta manera, adems de los bienes inventriados y valuados, deber el partidor computar el valor de los bienes colacionables, en la medida en que haya existido un acto a ttulo gratuito a favor de un legitimarlo y se haya dictado una sentencia que lo obligue a colacionar.
En el caso que hubiera existido tambin un acto gratuito que afectara la legitima y que como consecuencia de la accin de reduccin hubiera reingresado al acervo hereditario, deber ser tenido en cuenta.
Cuando hubiere quedado un cnyuge suprstite que hubiera estado
sometido al rgimen de comunidad, debern distinguirse los bienes gananciales
de los propios porque su forma de divisin es diferente segn la concurrencia de
los distintos

inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

173

rdenes sucesori os, adems de la asignacin de la mitad que le corresponde al cnyuge sobreviviente como partcipe de dicho rgimen patrimonial matrimonial.
El tercer captulo es el de las bajas comunes" en el que deben incluirse no
slo las deudas dejadas por el causante, sino tambin las deudas por cargas de la
sucesin y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora debern computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial ser necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitacin puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las meddas ca utetares, etctera, y si no estuviesen determinadas, habr que efectuar una prudente
estimacin.
A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido como de
legtimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art. 2357 del CCCN.
Tambin debe ser incluida la obligacin alimentaria a favor de uno de los cnyuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se
transmite a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCN determina: "Los gastos causa-

dos por la particin o liquidacin, y los hechos en beneficio comn, se imputan a la


masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos
desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que
los causen'.
Las cargas de la sucesin son las obligaciones que han nacido despus de la
muerte del autor de la sucesin, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios y tasaciones, etctera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del Cdigo Civil derogado.
Quedan induidos tambin, detallando con mayor precisin las cargas que lo expuesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuenda
de la tramitacin del juicio sucesorio, como la publicadn de edictos, los
honorarios de los peritos que dictaminen sobre la autenticidad de la escritura y firma
del testamento olgrafo y del escribano que lo protocolice, les honorarios del
administrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los
profesionales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las
respectivas regulaciones, hacer una estimacin de los mismos, la tasa de justicia y el
presupuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripcin de los bienes en
los registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso sucesorio, debern discriminarse sus trabajos en comunes a todos los herederos y particulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trmite hacia su culminaciny be-

174

Jorge O. Azpiri

neficiado por ello inclusive a los herederos que no lo requirieron, o bien que se hayan limitado a resguardar una pretensin individual.
En el primer caso, es decir, los honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesin, mientras que los honorarios que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exdusiva mente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que sedeben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
As resulta de la ltima parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: "... En todo caso se deben reservarbienes suficientes para solventar las deudas y cargas pen-

dientes, as como los legados impagos".


Puede suceder que esta ltima parte sea omitida en la cuenta particionaria,
cuando a fin de igualar las hijuelasse adjudica a uno de los herederos una deuda en
todo o en parte, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con todos los bienes hereditarios.
El cuarto captulo se denomina "El lquido partible" y es el resultado de deducir
las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de
particin.
En definitiva, el lquido es la masa de bienes que efectivamente deber el partidor dividir entre los herederos.
El quinto captulo es "La divisin" yen l el partidor debe determinar la cuota
hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transformacin en un valor monetario de acuerdo a la valuacin que se haya efectuado del lquido partible.
De esta manera se hace coincidir la parte alcuota indivisa ton la parte del
acervo hereditario debidamente valuada.
En la conformacin de los lotes debern seguirse las directivas que emanan del
art. 2377 del CCCN: 'Para la formacin de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas
referentes a la atribucin preferenciaL Debe evitarse el parcelamiento de los

inmuebles y la divisin de las empresas.


Si la composicin de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los bienes que integran un lote ye! monto de/a hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizndose el saldo pendiente a satisfaccin del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor denote,
excepto en el caso de atribucin preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos
para el pago y, por circunstancias econmicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en - igual proporcin.

inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

175

Si hay cosas gravadas con derechos reales de garanta, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputndose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa yel importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de/os coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa'.
La norma transcripta trae pautas para la formacin de los lotes que son de
diversa ndole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formacin de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cnyuges y si estaban sometidos al rgimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere segn los
herederos que concurran con el suprstite (a rts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopcin simple y falleci el adoptado concurriendo los
adoptantes porque stos no heredan los bienes que aqul recibi a ttulo gratuito
de su familia de origen ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin (art. 2432, CCCN).
Tambin habr que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fallecido una persona sin haber ejercido el derecho de opcin respecto de una herencia que le haba sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la herencia original y otros no. En tal caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los
derechos y obligaciones que le correspondan al causante en la herencia original,
quedando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opcin (art. 2290,
CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptacin forzada de la herencia, ste no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de ocultamiento o sustraccin, pero recibir los restantes bienes hereditarios (art. 2295, CCCN).
Por ello, en la particin debern distinguirse cules han sido los bienes sustrados u ocultados porque sern recibidos por los otros herederos y no por el aceptante forzado de la herencia.
La propia norma excepta adems los casos de atribucin preferencial que se
comentarn ms adelante.
Por otra parte, el artculo en cuestin no prohibe sino que aconseja evitar la parcelacin del inmueble y la divisin de la empresa, por lo que se trata de una pauta
atener en cuenta, pero no de una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente
a la cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha diferencia.
Pero es necesario aclarar que puede haber herederos que tengan hijuelasde diferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cnyuge
con-

176

Jorge O. Azpiri

curriendo con ascendientes en el que aqul tiene la mitad de la herencia y la otra


mitad se dividir entre los ascendientes (art. 2434, CCCN).
A ellocabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en cubrir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de dicha
diferencia, resulta que su hijuela ser menor.
Para aclarar la cuestin basta un ejemplo. Sia cada heredero le corresponden recibir $ 100.000 y como resultado de la formacin de los lotes uno recibi bienes
por $ 110.000 y el otro por $ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre
ellos que es de $ 20.000 que es lo que parece surgir de la norma, sino tan slo $
10.000 porque de ese modo al entregar los $10.000 su cuota queda reducida en
ese importe yes finalmente de $ 100.000y el que haba recibido $ 90.000 con los $
10.000 que le compensa el otro heredero llega a su hijuela de $ 100.000.
En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se le garantice el cobro de ese importe.
Ahora bien, se ha impuesto que en la formacin de los lotes no puede haber una
asignacin de bienes tan diferente que la compensacin debida para igualarlas sea
superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribucin preferencial.
En principio y salvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos
para el cumplimiento de la compensacin y por causas sobrevinientes han
variado los valores atribuidos a los bienes, la compensacin sufrir las mismas
modificaciones.
De esta pauta parece surgir la posibilidad de negociacin entre los coherederos
en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede
haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensacin.
Otra circunstancia que puntualiza el artculo que se comenta y que no puede
ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya
que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del
valor del bien la deuda existente.
Por ltimo, cuando ha habido obligacin de colacionar, al heredero obligado
se le debe imputar en su hijuela el valor colacionable como ya recibido.
El ltimo captulo de la cuenta particionaria es "La adjudicacin" yen l se concreta la divisin de la herencia.
El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el lquido partible cuyo resultado numrico coincida con la porcin ideal que le corresponde a cada heredero.
Cada uno de estos lotes se denomina hijuela.
En cada hijuela, el partidor detallar los bienes y su correspondiente valor debiendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones
que correspondan.
Tambin en este caso se brindan pautas para la asignacin de los lotes en el art.
2378 del CCCN: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

177

asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposicin de alguno de stos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, as como los legados impagos".
Como el resultado numrico de las hijuelas se corresponde con la cuota hereditaria, cuando stas son iguales no tendra que haber preferencias entre ellas, por lo
que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribucin, sern asignadas
por sorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese procedimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formacin de las hijuelas y su adjudicacin, el partidor, si las circunstancias lo requieren, oir a los interesados a fin de
obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar en lo posible
sus pretensiones, brindando un marco de accin ms amplio al partidor que el
establecido por la norma de fondo. La ltima parte del artculo permite que si
todava que-. dan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a
su cancelacin.
Con un error de sintaxis se agrega luego: "... as como los legados impagos' y lo
que debi expresarse es que: "as como para cumplir tambin con los legados impagos", pues tal como qued redactada esa ltima frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deber recibir
tambin los ttulos que corresponden a aqullos. As resulta del art. 2379 del CCCN:

"Los ttulos de adquisicin de/os bienes incluidos en la particin deben ser entregados a su adjudicatario. Si algn bien es adjudicado a varios herederos, el titulo se
entrega al propietario de la cuota mayor, yse da a los otros interesados copia certificada a costa de la masa ...".
Como a partirde la aprobacin de la cuenta particionaria, cada heredero es propietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lgico que se le entreguen los ttulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solucin en caso de adjudicacin de un bien a varios coherederos resulta razonable ya que, si bien el que tenga mayor porcin se quedar con el titulo original, los restantes contarn con una copia certificada que les permitir actuar en
consecuencia.
En la misma disposicin se alude a:
Los objetos y documentos que tienen un

valor de afeccin u honorfico qu son indivisibles, y se debe confiar su custodia al


heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez. Igual solucin corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos
por partes iguales".
Como ya se expres, este tipo de bienes quedan excluidos de la particin por carecer de contenido econmico.
Ello no ocurrir cuando pueda asigna rseles un valor pecuniario, como por ejemplo, los manuscritos de un escritor famoso que no podran encuadrar en el
concepto anterior.

178

Jorge O. Azpiri
h ) Aprobacin de la cuenta particionaria

No hay normas de fondo referidas a la aprobacin de la cuenta particionaria


sino que tan slo el Cdigo Procesal se refiere a esta situacin.
Presentada la particin en el expediente sucesorio se dar vista a los herederos
por el plazo de diez das, debiendo notificrselos por cdula.
Si no hubiera oposicin, el juez la aprobar salvo que violare normassobre la divisin de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados.
Si mediare oposicin, el juez citar a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al Ministerio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias
y si ste no se logra resolver dentro de los diez das.
En caso que no concurriere a la audiencia quien ha formulado la oposicin se lo
tendr por desistido de la misma y si no asiste el partidor perder su derecho a los
honorarios (arts. 731 y 732, CPCCW).
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripcin de las
hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la inscripcin de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, debern solicitarse los certificados acerca' del estado jurdico de los inmuebles segn las constancias registra les, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN.
Cumplidos con estos recaudos se expedirn testimonios de las hijuelas a fin de
inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios y en caso de encontrarse ellos situados en extraa jurisdiccin se deber proceder conforme lo establece la ley 22.172.
i) Atribucin preferendal de un establecimiento

Se ha incorporado a nuestra legislacin la posibilidad de que en determinados


casos se pueda requerir la atribucin preferencial de un establecimiento en la
hijuela del solicitante. As lo regula el art. 2380 del CCCN: "El cnyuge sobreviviente o

un heredero pueden pedir la atribucin preferencial en la particin, con cargo de


pagar el saldo silo hay, del establecimiento agrcola, comercial, industrial,
artesanal o de servicios que constituye una unidad econmica, en cuya formacin
particip.
En caso de explotacin en forma social, puede pedirse la atribucin
preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legales o las
clusulas estatutarias sobre la continuacin de una sociedad con el cnyuge
sobreviviente o con uno o varios herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
A diferencia de los derechos contemplados en los arts. 2332 y 2333 del CCCNque
conceden la posibilidad de oponerse a la particin por diez aos, la norma que se
comenta permite requerir la atribucin en propiedad de los bienes que menciona.
En aquellas disposiciones la oposicin se puede formular respecto de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole que
constituye una unidad econmica, mientras que el art. 2380 del CCCN slo
mencio-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

179

na al establecimiento agrcola, comercial, industrial y agrega artesanal o de servicios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situacin.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad econmica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurdica porque no hay
razn objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros.
Tambin difieren ambos institutos, ya que la indivisin forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el oponente o que haya participado activamente en su explotacin, mientras que la atribucin preferencial exige que haya participado en su formacin.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
y a la actividad desarrollada sino tan slo a haber intervenido cuando se inici la explotacin que constituye una unidad econmica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artculo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempendose en ella.
El derecho a requerir la atribucin preferente se concede al cnyuge suprstite y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
al que le corresponde al solicitante por su porcin hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con esta obligacin.
La misma preferencia puede ser concretada cuando el establecimiento se desenvuelve bajo una forma societaria, pero ser viable siempre que no resulte violatoria de la ley ni de los estatutos.
En el caso que existan varios interesados en requerir la atribucin preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCN establece: "Si la atribucin preferencial
es solicitada por varios copartcipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-

tes para continuar la explotacin y la importancia de su participacin personal


en la actividad".
Es claro que si losque pretenden la atribucin preferente aceptan recibir el bien
en forma conjunta no hay conflicto para resolver.
Por el contrario, ser el juez quien deba decidir una cuestin de mera conveniencia; no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deber evaluar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar
con la actividad del establecimiento, como as tambin la participacin que ha tenido hasta ese momento.
De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador porque pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinacin del
heredero a quien se le debe atribuir en forma preferente el establecimiento.

180

Jorge O. Azpiri
j) Atribucin preferente de otros bienes

Otra innova-cin legislativa consiste en que la atribucin preferente puede ser


solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una unidad econmica.
El art. 2381 del CCCN establece: "El cnyuge sobreviviente o un heredero pueden
pedir tambin la atribucin preferencial; a)de la propiedad o del derecho a la locacin
de/inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiempo de la
muerte, y de los muebles existentes en l; b)de la propiedad o de/derecho ala
locacin del local de uso profesional donde ejerca su actividad, y de los muebles
existentes en l; c)del conjunto de/as cosas muebles necesarias para la explotacin de
un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el
arrendamiento o aparcera contina en provecho de/demandante o se contrata un
nuevo arrendamiento con ste".
Los mismos legitimados pueden requerir tambin la atribucin preferencial de
otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los interesados.
Ello es as porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la 'muerte del causante junto con sus muebles tiene que estar ntimamente vinculados al
peticionante de la atribucin preferencial.
Lo mismo sucede con el local donde el requirente desarrollaba su actividad profesional, aunque la mencin del "local" debe ser entendida en sentido amplio porque
puede comprendertambin la oficina, el tallero el atelier en el que se trabajaba.
Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho ala atribucin preferencial
lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural
que efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar.
En el caso que hubiera ms de un heredero interesado en ejercer la preferencia
sobre alguno de estos bienes, resultar tambin de aplicacin el art. 2382 del CCCN
ya comentado en el apartado anterior.
57. El derecho real de habitacin del cnyuge supe+ __sti e
Er
;

Importantes modificaciones se han realizado en la nueva legislacin respecto


del anterior tratamiento que se brindaba al derecho real de habitacin a favor del
cnyuge suprstite.
La nueva disposicin contenida en el art. 2383 del CCCN as lo legisla: "E/cnyuge suprstite tiene derecho real de habitacin vitalicio ygratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituy el ltimo domicilio

conyugal, y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con


otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores de/causante".
Antes de analizar el contenido de este derecho es preciso sealar las diferencias
con el rgimen anterior.

inddendas del CCM. Derecho sucesorio

181

Una de ellas es que el Cdigo derogado exiga que en el acervo el causante dejara un solo inmueble habitable, situacin que no se requiere en la actualidad.
Tambin se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cnyuge suprstite deba ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requera que el cnyuge concurriera
con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha suprimido ese recaudo porque resulta superfluo.
Se haba establ ecido la prdida del derecho de habitacin en caso que se contrajesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porque ante el fallecimiento del
causante cuando queda el cnyuge suprstite y otros herederos se procura resguardar la vivienda de aqul evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propiedad del causante, como lo puntualiza el artculo que se comenta.
Sin embargo, tambin puede suceder que el biensea de propiedad del cnyuge
suprstite. Si estaban casados bajo el rgimen de comunidad y el bien es ganancial,
la mitad del cnyuge fallecido entra en sucesin y tendra que gozar el sobreviviente del derecho de habitacin, situacin que a tenor de la letra del artculo no
sera posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
En caso de haber sido propio del suprstite o un bien personal si estaban sometidos al rgimen de separacin de bienes, la muerte del otro cnyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminacin de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habitable que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno
derecho de esta proteccin pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya
que si dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes
que permiten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta
prerrogativa perdera su justificacin.
El derecho concedido es el real de habitacin que consiste en morar en un inmueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo que se mantiene mientras el cnyuge suprstite viva y es gratuito de modo que no deber ninguna compensacin
por la utilizacin de ese bien en forma exclusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cnyuge sobreviviente es ms amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCN que le permite oponerse a la particin
por el plazo de diez aos, lapso durante el que debe no slo solventar los gastos de
la propiedad sino que podra ser obligado a abonar una contribucin a los otros
herederos por el uso exclusivo que hace de la vivienda que es parcialmente ajena.
Que esta proteccin se conceda de pleno derecho implica que no requiere la peticin expresa por parte del cnyuge beneficiario, superando de ese modo la pol -

Jorge O. Azpiri

182

mica doctrinaria que exista acerca del momento hasta el cual se poda ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cnyuge pueda renunciar a esa proteccin, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la particin ose proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozar de este derecho es que el inmueble haya
constituido el ltimo hogar conyugal.
Se trata del amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cnyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no slo no tendr el derecho real de habitacin sino que ni siquiera mantendr su vocacin hereditaria (art. 2437, CCCIV).
Lo mismo ocurre cuando los cnyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porqueya no setratarla del hogar conyugal radicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cnyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en comn
ervel que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan slo en algunos das o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existir el hogar
conyugal y por ello no resulta aplicable el derecho de habitacin a favor del cnyuge
sobreviviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se encontrara en condominio con otras personas.
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que losterceros no podran ver
afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copropietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mismo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurrira si ste tena el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situacin, ya que hubo
casos en los que se le reconoci el derecho de habitacin al cnyuge suprstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijol, mientras que en otros se le deneg esa proteccin porque se afectaban los derechos del condmino que
actuaba como tal y no como heredero?.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta ltima solucin al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiempo del fallecimiento.

CNCiv., Sala N, 25/4/96, LL, 1996-E-564.

CNCiv., Sala G, 23/9/94, ED, 162-687.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

183

Este criterio parece atinado, ya que se estara afectando con un derecho de habitacin una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza del condmino, sea ste o no heredero.
Como todo habitador, el cnyuge est obligado a vivir en el inmueble no pudiendo cederlo ni alquilado y se le aplican las normas de ese derecho real en la medida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cnyuge podr vivir all con otros integrantes de su familia
sin que esta utilizacin pueda ocasionar la prdida del beneficio por cuanto el
goce de este derecho no puede significar quese loestcondenando a vivir en
soledad.
Si el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta decisin del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni siquiera para requerir una compensacin, ya que el beneficio es gratuito.
Conforme resulta de la ltima parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cnyuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para stos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crdito y estn afectados al pago de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
" Al haberse eliminado la prdida del derecho de habitacin cuando el cnyuge
suprstite contraa nuevas nupcias, por este solo comportamiento no es posible reclamar el cese de la proteccin legal.
No parece razonable esta falta de regulacin de los casos en que se pierde el derecho de habitadn, ya que habr que recurrir a la invocacin del ejercicio abusivo
de derechos que contempla el art 10 del CCCN, ya que si bien se tratara de un derecho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercicio puede resultar contrario a
la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unin convivencia{ o en una unin de hecho que no alcance esta condicin, o no habita el inmueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestos y contribuciones y los
gastos de conservacin podr requerirse el cese de la proteccin legal en base a
un ejercicio abusivo del derecho.
Tambin resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Ttulo VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteracin de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc. d, CCCN).
Por ltimo, el derecho de habitacin se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc. a, CCCN).

58. Efectos de la particin


Diversos son los efectos que produce la particin de la herencia y que se derivan
de la aprobacin de este acto.

184

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio


a) Fin de la indivisin hereditaria

La particin pone fin a la indivisin hereditaria conforme lo establece el art.


2363 del CCCN.
A partir de ese momento quedan individualizados los bienes que
corresponden en plena y exdusiva propiedad a cada uno de los herederos.
h) Efecto declarativo

Otro de los efectos de la particin es su carcter declarativo ya consecuencia del


cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traa la legislacin anterior: "La particin es declarativa y no trasiativa de derechos. En razn de

ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela yen los que se le atribuyen por licitacin, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solucin se entiende respecto de/os bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indiviSin totalmente, o de manera
parcial slo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didctico pero impropio de un cdigo la primera parte de la
norma no slo seala el efecto que produce la particin sino tambin lo que no
es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admisin expresa excluye cualquier otra posibilidad yen particular que pueda ser considerada traslatva de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicacin
hecha a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos
directamente del causante y que no tuvo ningn derecho sobre los que se adjudicaron
a los otros herederos.
La mencin que se hace de "... los bienes comprendidos en su hijuela yen los
que se le atribuyen por licitacin ..." es errnea en esta ltima parte.
Ello es as porque la licitacin es un procedimiento previo a la realizacin de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmacin, al momento de llevarla a cabo deber incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el
valor de la licitacin.
As resulta del art. 2372 del CCCN en tanto indica que se puede pedir la licitacin

"...para que se le adjudique dentro de su hijuela ...".


Otra consecuencia del carcter declarativo de la particin es que ha habido una
sola transmisin de dominio que oper directamente del causante al heredero adjudicatario de los bienes.

185

La particin lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo hereditario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al heredero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo prrafo del artculo que se comenta parece referirse a la atribucin
preferente de otros bienes al cnyuge suprstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si ste es el caso citie contempla este prrafo nuevamente hay que tener en
cuenta que la atribucin preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta particionaria y que cuando sta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cnyuge o del heredero que ha ejercido esa opcin.
En el caso que el prrafo en cuestin no alude a ese supuesto sino a actos que
han producido el cese de hecho de la indivisin hereditaria, la mencin es errnea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN sta slo termina con la particin.
El ltimo prrafo parece revertir el efecto declarativo de la particin porque
convalidara un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
o t r o c o h e r e d e r o . ,
Sin embargo, hay gire tener en cuenta qu se refiere a los actos "... vlidamen-

te otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria ...".


Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de
disposicin, ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue
autorizado judicialmente (art. 2353, CCCN), el importe recibido habr ingresado
por subrogacin a la masa indivisa y se habr adjudicado como corresponde.
En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que
sea vlido debe haberse contado con las mismas voluntades de los herederos o bien
con la venia judicial.
En ese caso, adems de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen
cuando se adjudique el bien gravado se lo deber hacer por el valor residual; es
decir, por la valuacin efectuada pero descontado el monto del gravamen. As
resulta de lo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penltimo prrafo.
Respecto de los actos de administracin propiamente dichos, no hay cuestin
conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservacin de los bienes
hereditarios.
La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un
contrato de locacin o un comodat sobre 'un bien hereditario, para lo cual se debera haber contado con la voluntad unnime de los coherederos porque no se encuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCN y el art.
712 del CPCCN requiere dicha unanimidad.
En ese supuesto, la adjudicacin a un heredero de un bien que se encuentre locado o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situacin para determinar su valuacin, pero por imperio de la ltima parte del art 2403 del CCCN el contrato no resulta afectado por dicha adjudicacin.

186

Jorge O. Azpiri
c) Garanta de eviccin

Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe


asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido; se hace extensivo
ato-da turbacin de derecho, o a reclamos de terceros o a turbacin del hecho
causados por el transmitente (art. 1044, CCCN).
Esta es la llamada garanta de eviccin y como la esencia de la particin es la
igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a
cada uno de ellos deben mantenerse sin modificaciones por causas ajenas a los interesados.
A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garanta
de eviccin recproca entre los herederos que ya traa el Cdigo Civil anterior.
El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: "En caso de eviccin de los bienes ad-

judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbacin de derecho en el goce pacfico de aqullos, o de las servidumbres en razn de causa anteriora la particin, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnizacin en proporcin a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
.
toque. Si alguno de loslerederos resulta insolvente, su contribucin debe ser cubierta por todos los dems.
Ninguno de/os herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido
los bienes adjudicados en la particin, aunque haya sido por caso fortuito".
Ntese que la garanta de eviccin resulta ser una excepcin al carcter declarativo de la particin por cuanto cada heredero debe asegurar a los restantes el
pleno goce dejos bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente
desvinculados de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepcin se encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garanta pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la eviccin sea anterior a la particin por cuanto los hechos que tengan una causa
posterior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la prdida de un bien por la eviccin ola turbacin del derecho al goce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garanta de eviccin es necesario indemnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su prdida.
Esto significa que cada coheredero ser responsable por la parte
proporcional del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario tambin debe
asumir la parte que le corresponde a su porcin hereditaria. De lo contrario, el
Coheredero que ha sufrido la eviccin de un bien saldra beneficiado con esta
situacin.
Si, por ejemplo, han quedado cuatro herederos y cada uno de ellos ha recibido
bienes por $ 100.000, la prdida por eviccin por parte de un heredero de un bien
por valor de $ 10.000 significar que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500
cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completarla prdida debern se r soportados por el coheredero que la ha sufrido.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

187

En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su
parte de la indemnizacin, los otros herederos deben satisfacer tambin esa
parte. No sera justo que esta insolvencia fuera afrontada slo por el coheredero
adjudicatario que ha sufrido la eviccin.
Se ha eliminado la opcin que la legislacin anterior les reconoca a los coherederos garantes de la eviccin de pedir una nueva particin, quedando tan slo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la eviccin ha comenzado antes de la particin pero se concreta
con posterioridad, como ocurrida con la posesin de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripcin adquisitiva se cumple luego de la adjudicacin, habr que
tener en cuenta si el heredero tuvo oportunidad como para interrumpirla, pues
enes-te caso ser responsable exclusivo sin que funcione la garanta, mientras que
si no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garanta.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque perecieron, aun en el caso de que ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la
garanta de eviccin.
Para hacer efectiva la garanta de eviccin se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuy en la particin.
Esta solucin que se encuentra impuesta por el art. 2405 del CCCN, resulta atinada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los crditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de
uno de los herederos, la garanta de eviccin asegura la existencia de dicho crdito y
la solvencia del deudor al tiempo de la particin (art 2405, CCCN).
Ello es as porque si el crdito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario vera disminuido el contenido de su hijuela.
La garanta no puede ser renunciada sobre todos los peligros de eviccin,
pero s produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solucin: "La garanta de eviccin no tiene
lugar cuando es expresamente excluida en el acto de particin respecto de un

riesgo determinado; tampoco cuando la eviccin se produce porculpa


de/coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de/a
particin del peligro de eviccin no excluye la garanta'.
Como se seal anteriormente, si el propio accionar del heredero
adjudicatario es el causante de la eviccin, los restantes coherederos no deben la
garanta.
d) Garanta paras vicios ocultos
y redhibitoros
Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoci al momento de la
adquisicin y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a

190

Jorge O. Azpiri

En el caso que el heredero ha dispuesto dejos bienes que le fueron


adjudicados en la particin est aceptando su validez y ya no podr cuestionarla.
La norma alude a que esa enajenacin tiene que haber sido dispuesta despus
de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo o la lesin.
Sin embargo, como se seal precedentemente, estos vicios no son las nicas
causas de nulidad de la particin por lo que en los otros supuestos subsistir la posibilidad de demandarla.
El momento a partir del cual ya no se podr demandar la nulidad de la
particin es el del instante en quese considera que el vicio ha terminado porque ya
no se ejerce la violencia o porque se conoci la realidad de la situacin que afect su
consentimiento.
60. Colacin

a) Concepto
La colacin es el derecho que tienen los descendientes y el cnyuge del
causante para exigir que otroiegitimario que ha recibido un bien por Cm acto a
ttulo gratuito de aqul, traiga a la masa de particin el valor de dicho bien, a
menos que se Jo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
No se ha reproducido la norma del anterior art. 3476 del Cdigo Civil derogado
que consideraba a toda donacin hecha a un heredero forzoso como una anticipacin de su porcin hereditaria, pero se mantiene idntico criterio.
Por ese motivo, la accin de colacin tiene por objeto restablecer la igualdad entre los legitimarlos que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donacin
hecha a un heredero forzoso inclua a la donacin a favor de un ascendiente, mientras que en la actualidad slo se alude a los descendientes y el cnyuge, sin considerar al ascendiente que tambin es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mencin a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a ttulo gratuito
se haya otorgado un bien a un legitimarlo, como ocurre cuando se constituye un fideicomiso de tal manera que a su finalizacin pasen al legitimarlo fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad resulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimarlo.
De all que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien recibido por un acto a ttulo gratuito y no slo a un bien donado.
La colacin que ha implementado el Cdigo Civil anterior y que el actual CCCN
mantiene es en valor y no en especie.
Esto significa que el bien recibido a ttulo gratuito permanece en propiedad del
legitimarlo que lo ha recibido, pero su valor se imputar a la hijuela que a l le corresponde.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

191

Tambin hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitimario de la obligacin de colacionar en la medida de la porcin disponible.
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colacin pueda tener lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a ttulo
gratuito un bien a un legitimarlo como son sus descendientes o su cnyuge; que
otro legitimado accione por colacin; que la demanda se dirija contra el legitimarlo
que ha recibido el bien; que ste hubiera aceptado la herencia y por ltimo que
el fallecido no haya dispensado de la obligacin de colacionar.
Esta obligacin de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intestadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimarlos como son los descendientes y el cnyuge.
Si el causante no ha dejado legitimarlos y ha hecho un testamento, tiene amplia
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos instituidos pueda sentirse afectado por un acto a ttulo gratuito realizado en vida
por el testador a un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarlos manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesin intestada, podr tener lugar la colacin
en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a titulo
gratuito.
El art. 2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes: "Losdescendientes del
causante ye! cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben colacionara la masa hereditaria el valorde los bienes que/es fueron donados porel causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la donacin o
en el testamento.
Dicho valor se determina a la poca de la particin segn el estado de/bien a la
poca de/a donacin.

Tambin hay obligacin de colacionaren las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderan al cnyuge o a los
descendientes en la sucesin intestada.
El legado hecho al descendiente o al cnyuge se considera realizado a ttulo de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario".
La aclaracin que se hace en la ltima parte de esta norma merece algunas consideraciones.
La primera y ms importante es que no se trata de un supuesto de colacin porque el bien legado lo recibir despus de la muerte del testador y no en vida de ste que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido
un anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado ser una disposicin que acrece lo que el legitimado ya
reciba por e! llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su calificacin como mejora.

188

Jorge O. Azpiri

tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su


contraprestacin hubiese sido significativamente menor (art. 1051, CCCN).
Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede
valertal como haba sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre
una prdida importante en el momento que se conoce el vicio.
El art. 2407 del CCCN utiliza la denominacin de defectos ocultos que no se ajusta a lo dispuesto en el art. 1051, y establece al respecto: "Los coherederos se deben
recprocamente garanta de los defectos ocultos de los bienes adjudicados".
En la redaccin anterior, para que fuera efectiva la garanta por los vicios ocultos, el bien tena que haber disminuido en una cuarta parte el precio de la tasacin
(art. 3510, Cdigo Civil derogado).
En la actualidad, no se hace referencia a la cuanta del valor que tiene que haber
sufrido el bien para hacer efectiva la garanta, quedando sujeto a la apreciacin judicial.
Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de
la responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultos y redhibitorios es la misma que la garanta por eviccin; esdecir quedeber indemnizarse al heredero perjudicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.

e) Presc-ripdn de la accin de garanta


A diferencia de la legislacin anterior en la que exista una norma expresa que
impona la prescripcin de la garanta de eviccin a losdiezaosdesde el da en
que la misma tuvo lugar (art. 3513, Cdigo Civil derogado), en la actualidad no existen
disposiciones especficas sobre esta accin.
En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo
general de la prescripcin de cinco aos.
Y si bien el plazo para accionar por eviccin se ha reducido, por el contrario, el
plazo para demandar por los vicios ocultos o redhibitorios se ha ampliado notablemente.
Ello es as porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del Cdigo Civil derogado que impona la accin en el plazo de tres meses, mientras que el art. 2564 del
CCCN en su inc. a) establece el plazo de prescripcin de un ao para el reclamo por
vicios redhibitorios.
59. Nulidad y reforma de la particin
En dos artculos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que debieron haber merecido un tratamiento por separado, ya que una cosa es la nulidad
de la particin y otra su reforma.
"La particin puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serio los
actos jurdicos ...", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

189

Como consecuencia de esta remisin, es posible sealar que se podr requerir la


nulidad de la particin por vicios de forma, como cuando se realiza una particin
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma
no ha sido instrumentada en escritura pblica cuando involucra a bienes inmuebles conforme lo establece el art. 1017. inc. a, CCCN).
Tambin podr haber nulidad de la particin porque ha mediado incapacidad
de uno de los coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma prevista por la ley, como ocurrira en una particin privada existiendo un heredero menor de edad aunque intervenga su representante legal.
Otra de las causas de nulidad puede ser la existencia de un vicio del consentimiento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vicio de lesin (art. 332, CCCN).
La reforma de la particin puede tener lugar cuando aparecen bienes del acervo que no han sido tenidos en cuenta y la particin de ellos en especie no resulta
posible.
Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en
cuyo caso la particin quedar sin efecto y deber realizarse una nueva.
Sin embargo, la segunda parte del art. 2408 del CCCN ofrece otras posibilidades:

"... El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una particin complementaria o rectificativa, o la atribucin de un complemento de su porcin".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la
deje sin efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una
reforma de la particin.
Por otra parte, como el nico modo de poner fin a la indivisin hereditaria es
mediante la particin (art. 2363, CCCN), cualquier acto que implique el cese de la
indivisin entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alternativas sealadas.
As resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominacin, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisin entre los coherederos, excepto que se trate de una cesin de derechos hereditarios entre coherederos en la que existe un lea expresada y aceptada".
La excepcin que se plantea tiene lugar cuando ha existido entre los coherederos una cesin de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se
trata de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a
reclamos posteriores.
Esta proteccin frente a la particin que puede ser cuestionada cede cuando se
ha obrado en forma incompatible con esa pretensin.
El art. 2410 del CCCN contempla esta posibilidad: "Las acciones previstas
enes-te Captulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo
o en parte su lote despus de la cesacin de la violencia, o del descubrimiento del
dolo, e/ error o la lesin".

192

Jorge O. Azpiri

Por otra parte, y ms all de esta cuestin de tcnica jurdica, en la medida en


que dicho legado no exceda de la porcin disponible, el testador puede
otorgarlo a quin le parezca, sin que los legitimarios puedan cuestionar esa
disposicin.
Lo que tambin resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el
artculo en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario;
es decir que no se lo considere como una mejora.
La duda se presenta porque si el legado se ha hecho a un descendiente o a un
cnyuge en la medida de su porcin disponible, no podra imponrsele una restriccin como la que parece surgir de la norma que sera la obligacin de colacionar.
Si ha excedido de la porcin disponible, ser viable plantear la accin de reduccin.
En consecuencia, parecera que la ltima parte de la norma permite que se haga un legado a descendientes o cnyuge y que al mismo tiempo se le imponga la
obligacin de colacionar, lo que es un flagrante contrasentido, ya que no se dan los
presupuestos necesarios para que esta accin sea viable.

Incidencias del CCM. Derecho sucesorio

Al igual que lo que suceda en la legislacin anterior, existen diferentes


plazos de prescripcin para la accin de simulacin y la accin de colacin.
De acuerdo al art. 2562, inc. a) del CCCN la revisin de actos jurdicos entre los
que est incluida la simulacin prescribe a los dos aos, mientras que la accin de
colacin no tiene un plazo especfico por lo que le cabe el plazo de la prescripcin
genrica que es de cinco aos (art. 2560, CCCN).
Esta diferencia de plazo suscit la duda acerca de la procedencia de la accin de
colacin que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescripta la accin de simulacin.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil dict el fallo plenario "Arce" por
el cual se resolvi que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos "Giusberg,
Santiago s/Concurso c.Jorio, Carlos s/Sucesin s/Ordinario", cuando la
simulacin se ejerce en forma conjunta con las acciones de colacin o reduccin3.
Por lo tanto, este fallo plenario resulta aplicable en la actualidad y la accin de
colacin podr intentarse aunque se base en la simulacin de un acto, mientras
aqulla no se encuentre prescripta.
3

h) Actos sujetos a colacin


1 Donaciones
Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donacin hecha por el causante a su descendiente o a su cnyuge constituye el tpico acto que queda sujeto
a la obligacin de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1542 del CCCN
dispone que hay donacin cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente
una cosa a otra y sta lo acepta.
Se ha eliminado la enunciacin que traa el anterior art. 3479 del Cdigo Civil
derogado de las liberalidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban
sujetas a colacin, aunque como se explicita ms adelante, esos supuestos pueden
encuadrar en el art. 2391 del CCCN.
La donacin ser remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en recompensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cuales se poda exigir judicialmente su cobro (art. 1561, CCCN).
Cuando en el documento de la donacin remuneratoria no consta lo que se tiene en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colacin
(art. 1561, ltima parte, CCCN).
2 Actos simulados
Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha
frecuencia, se ha encubierto la donacin bajo la apariencia de un acto oneroso.
En ese supuesto es preciso que quien pretenda la colacin demuestre la simulacin del acto ostensiblemente oneroso, desentrae su naturaleza de gratuito para
que, entonces, proceda la colacin.

193

Actos encubiertos

Tambin puede suceder que la donacin no se encubra bajo una simulacin sino que se trate de un acto no expi icitado, como sucede, por ejemplo, cuando el causante ha entregado a un leg himen una suma de dinero destinada a la adquisicin
de un bien.
La donacin de dicho importe podr acreditarse por cualquier medio de
prueba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostracin de que
el legitimarlo que figura como adquirente del bien no contaba con una situacin patrimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 Sociedades entre padres e hijos

Otra de las cuestiones que se presenta en la prctica con frecuencia la


constituye el caso de sociedades entre padres e hijos.
Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un
tiempo comienzan a colaborar con l alguno de los hijos mientras que otros no lo
hacen.
En un determinado momento el padreconstituye una sociedad con los hijos que
trabajan en la explotacin, apareciendo stos aportando una parte del capital social sin beberlo hecho en realidad.
Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participacin en la sociedad se ven perjudicados porque sus hermanos ya tienen una parte social a su nombre.

CNCiv., en pleno,112111, Arce,--Hugo S.c. Arce, Haydee C. C.", AP, n t067533.

194

Jorge O. Azpir

Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinar si ha exstido o no


una donacin del padrea los hijos al hacerlos figurar como socios con un aporte
sobre el capital social, es constatar si esa porcin pudo haber sido otorgada como retribucin por el aporte en el trabajo realizado.
Si media cierta proporcin, no habr lugar a la colacin por cuanto no ha existido la donacin, pero si el capital que figura aportado es significativamente superior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se est violando la igualdad de los herederos y la colacin podr tener lugar.
El criterio que se utilice para juzgar cada caso no deber dejar de lado que las sociedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que
hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legitimarios excluidos.
5 Presuncin de gratuidad

Cuando una persona ha entregado a un legitimario un bien reservndose el


usufructo, el uso, la habitacin o con la prestacin de una renta vitalicia se presume la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario y, en tal caso, el'
valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es objeto de colacin (art. 2461, CCM.
Al momento de la muerte del causante se recompondr la plena propiedad en
cabeza del legitimario pudiendo resultar perjudicados los restantes coherederos y,
por esa razn, debe ser colacionado el excedente de la porcin disponible.
Esta colacin no proceder cuando los otros legitimarlos consintieron en la enajenacin.
6 Fideicomiso

La constitucin de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desentraar si ha existido un acto a titulo gratuito que pueda quedar sujeto a colacin.
Bsicamente hay que tener en cuenta dos situaciones. La primera ocurre cuando
se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a un legitimado.
Este recibir las rentas que produzcan esos bienes durante la duracin del fideicomiso y luego de terminado los bienes pasarn al fideicomisario.
En este caso, hay una autntica transferencia de la propiedad de las rentas a
favor del beneficiario y ste podr disponer de ellas, aunque el fiduciante todava
viva.
Cuando no exista una obligacin legal por parte del fiduciante respecto del beneficiario, como por ejemplo, una obligacin alimentaria, el otorgamiento de las
rentas a favor del legitimario beneficiado tiene el carcter de gratuito y, por ello,
puede ser objeto de colacin.
La otra situacin tiene lugar cuando el legitimarlo ha sido designado fideicomisario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes
que eran de ste y que fueron objeto del fideicomiso pasarn en plena propiedad

incciendas del CCCN. Derecho sucesorio

195

al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisin de la propiedad es gratuita.


Por lo tanto, tambin en este caso puede ser objeto de la accin de colacin entablada por otros legitimarios.
En el caso "Vogelius", la Cmara Nacional de Apelacionesen lo Civil resolvi
que la constitucin de un fideicomiso en el que el legitimado es designado
fideicomisario constituye un acto a ttulo gratuito susceptible de posibilitar las
acciones de colacin y reduccin4.
7 Actos de los que resulta una ventaja particular

El art. 2391 del CCCN contempla otros casos de colacin: "Los descendientes ye!
cnyuge suprstite obligados a colacionar tambin deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particulac excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el art 2448".
Se trata de actos que tambin han sido realizados a ttulo gratuito, pero en los
que no se ha producido una efectiva transferencia de la propiedad siiio que haleni do como resultado un beneficio especial para el legitimado, que lo diferencia de
los otros coherederos.
Cuando se ha constituido un usufructo, un uso o una habitacin a favor de un
futuro legitimario, no hay traspaso de la propiedad y al fallecimiento se
transferir a todos sus herederos por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el
usufructuario ha gozado del derecho de disfrutar ese inmueble mientras que los otros
legitimados no tenan ese beneficio.
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimarios mientras que otros no gozan de tal beneficio y ello provoca una desigualdad que
justifica la colacin.
Dentro de esta disposicin tambin podran quedar induidos los beneficios que
pueden resultar a favor de uno de los legitimados en la constitucin o funcionamiento de una sociedad de stos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya sealados.
A ello cabe agregar los casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del
Cdigo Civil derogado que remita al art. 1789 de las liberalidades que no son donaciones, pero que implican una ventaja particular para el legitimado.
La renuncia de una hipoteca o a una fianza de una deuda no pagada aunque el
deudor est insolvente; el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado
un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;

LL, 2006-A-374; LL, 2006-B-469.

196

Jorge O. Azpiri

el dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; el servicio


personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precio y todos aquellos
actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el
fin de transferir de adquirir el dominio de ellas.
En el rgimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se
reclamara la colacin; sin embargo, en la actualidad y por imperio de la norma que
se comenta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede
redundar en una desigualdad respecto de los otros.
Sin embargo, a pesar de tratarse de un acto del que resulta una ventaja, el causante puede dispensarlo en forma expresa de la obligacin de colacionar o bien
cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad.
c) Actos no sujetos a colacin

No ser posible red amar la colacin respecto de determinados beneficios que


son mencionados en forma expresa en el art. 2392 del CCM: 'No se debe colacin
por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia mdica por extraordinarios que

sean; ni por los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descendientes, excepto que sean desproporcionadoscon la fortuna ycondicin del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de/o razonable; ni por los presentes de
uso; ni por el seguro de vida que corresponde aTheredero, pero s por las primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia de/premio cobrado por
el asegurado. Tambin se debe podo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas".
Una aclaracin necesaria es que esta enumeracin se refiere a gastos
realizados a favor de los descendientes y no de) cnyuge por lo q ue si ste hubiera
recibido por alguno de esos conceptos ttulo gratuito deber colacionarlo.
Esta enunciacin de gastos se encuentra justificada en razn de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificacin, no se puede interpretar que constituyan una donacin que signifique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favor de un descendiente en concepto de alimentos no pueden estar sujetos a colacin por cuanto se trata del cumplimiento de un deber legal y no de una donacin.
Es claro que el contenido de la prestacin alimentaria comprende lo necesario
para la subsistencia de acuerdo a la condicin y fortuna del a limentante cuando se
'trata de hijos menores y si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber podra darse el caso de una donacin encubierta bajo la forma de un pago por alimentos.
Los gastos por asistencia mdica no tienen un lmite debido a que se trata de una
cuestin de supervivencia o de recuperacin de la salud que nunca puede tener por

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

197

objeto beneficiar a un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpretarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de herencia.
Los gastos de educacin y capacitacin profesional o artstica no son colacionables en la medida que guarden relacin con la situacin econmica en la que se encontraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de un descendiente y los presente de uso que tienen que ser analizados con un criterio de rezonabil idad.
Diferente es la situacin respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es coladonable porque es pagado por el asegurador y no por el causante, s quedan sujetas a colacin las primas que tuvo que haber
solventado el falleddo hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
Por ltimo, se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realizacin beneficia
exclusivamente al legitimario.
d) Dona. clanes inoficiosas

Cuando la donacin hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la


porcin disponible ms la porcin legtima del donatario, aunque haya mediado
dispensa o mejora, est sujeta a reduccin por el valor de ese exceso.
As resulta del art. 2386 del CCCN: "La donacin hecha a un descendiente o al

cnyuge cuyo valor excede la suma de/a porcin disponible ms la porcin legtima del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est sujeta a reduccin por el valor del exceso".
La redaccin de esta disposicin rnerece que sea aclarada, ya que su lectura desprevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabe sealar que sise trata de donaciones inoficiosasy que el exceso se encuentra sujeto a reduccin, lo que resulta del artculo en cuestin es que
se est protegiendo la legtima y por ello debi incluirse en el Titulo X de este
Libro y no dentro de las normas de la colacin.
La donacin es inoficiosa cuando excede la porcin disponible; asi surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCN que dice: "Se considera inoficiosa la donacin
cuyo valorexcede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto,

se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la porcin legtima'.


A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reduccin de las donaciones para que
quede cubierta la porcin legtima.
Para inte rpretar a rmnicamente estas disposiciones es necesario delimitar el alcance de cada una de ellas.
As, es posible afirmar que el art. 1565 del CCCN alude en general a todas las donaciones hechas por el causante que superen la porcin disponible, mientras
que

Jorge O. Azpiri

198

el art. 2386 se refiere especificamente a las donaciones hechas a los


descendientes o al cnyuge.
De all, la diferencia de requisitos existente entre una y otra disposicin para
considerar la inoficiosidad de una donacin.
Aqulla requiere que supere la porcin disponible, mientras que la referida a la
donacin realizada a favor de descendientes o cnyuge exige que supere la suma
de la porcin disponible ms la porcin legtima del donatario.
En estesupuesto, aunque haya mediado dispensa o una clusula expresa de mejora, de cualquier manera ser necesario reducir el excedente resultante.
Esto significa que cuando hay una donacin al descendiente o al cnyuge, la accin de reduccin tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherederos se restablece mediante la accin de colacin.

e) Legitimarlo renunciante

De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado


como si ntInca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la
situacin de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.
Se ha sealado ya que uno de los requisitos para que la accin de colacin sea
procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario,
se aplica el art. 2301 recin reseado.
Un efecto de esta renuncia es que el que haba sido legitimario podr conservar
las donaciones hechas a su favor por el causante o reclamar el cumplimiento de su
legado.
El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: "El descendiente o el cnyuge que
renuncia ala herencia pueden conservar la donacin recibida o reclamare! legado
hecho, hasta el lmite de la porcin disponible".
En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podr intentarse la accin
de colacin en su contra porque sta es procedente entre legitimados y el renunciante ya no ostenta esa condicin.
Portal motivo, podr conservar el bien donado y si ste supera la porcin disponible podr ser objeto de la accin de reduccin como cualquier otra donacin que
afecte la legtima de los legitimarios.
En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimado renunciante en la medida en que no supere la porcin disponible, hay que destacar que no
guarda relacin con la accin de colacin.
Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extrao a la herencia o sea un heredero que ha aceptado la herencia o sea un heredero renunciante; lo relevante ser
que la disposicin testamentaria se pueda cumplir ntegramente porque no supera la porcin disponible.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

199

f) La accin de colacin
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las caractersticas esenciales
de la accin de colacin.
Como la colacin no opera de pleno derecho requiere la interposicin de la demanda por parte de un legitimado que debe S& dirigida contra quienes tengan la legitimacin pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a la demanda.
Esta accin slo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados debern esperar que se produzca la muerte, ya que recin en ese momento ocurre la apertura de la sucesin
y la consiguiente transmisin hereditaria.
Al tratarse de una accin personal, podr ser renunciada despus de la muerte,
ya sea en forma expresa o tcitamente, aunque en este ltimo caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su
favor y con un fin proteccional debe ser inequvoca.
La realizacin de la particin sin haber planteado previamente la accin d colacin debe ser interpretada como una renuncia tcita ya que, habiendo tenido el
legitimado perjudicado la posibilidad de actuar, su inaccin y la aceptacin de la divisin de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la intencin de no redamar ese derecho.
Como se trata de una accin personal, la sentencia que condena a colacionar
slo beneficia al heredero demandante y no a aquellos otros herederos que no intervinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una accin divisible.
Es claro que si ya medi una sentencia favorable en un juicio por colacin, a los
restantes coherederos les resultar suficiente invocar ese precedente para justificar su accin por el mismo hecho.
No existe una determinacin temporal del momento en que puede ser demandada la colacin y, en principio, el legitimario perjudicado podr hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptacin por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la accin de colacin es previa a la particin de la herencia, ya que
para efectuar esa operacin es necesario haber ya determinado el cuerpo general de
bienes dentro del cual deber computarse el valor de los bienes colaciona bles.
Por ese motivo, la particin deber postergarse hasta que finalice la accin de
colacin intentada y eventualmente slo podra llevarse a cabo una particin provisional con la atribucin del uso y goce de los bienes existentes, pero no la particin definitiva.
La accin de colacin deber tramitar por un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera ms ampla el derecho de defensa

e interponerse ante el

200

Jorge O. Azpiri

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

201

I
mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del

CCCN.
g) Legitimacin activa
No todo heredero legitimarlo se encuentra habilitado para promover la accin
de colacin, ya que slo corresponde a los descendientes y al cnyuge suprstite,
pero no a los ascendientes que tambin ostentan esa proteccin legal.
El art. 2395 del CCCN establece: "La colacin slo puede serpedida porquien era

coheredero presuntivo a la fecha de la donacin.


El cnyuge suprstite no puede pedir la colacin de/as donaciones hechas por
el causante antes de contraer matrimonio".
Por lo tanto, adems de ostentar la condicin de legitimarlo al tiempo de la
muerte del causante, es imprescindible que se haya tenido esa Condicin en el momento en que se efectu la donacin.
Cuando un futuro heredero no exista en el momento en que se hace la donacin, no podr demandar por colacin. En igual situacin, es decir, carece de legiti-,
macin activa, se encuentra el heredero que a esa poca no tena un llamamiento
vigente porque existan otros herederos con mejor derecho que luego se apartan
de la h er enc ia po r r enunc ia o - s on excl u idos por in dign idad. -La misma carencia de legitimacin se produce respecto de la persona que no era
cnyuge al momento de hacer la donacin aunque tenga esa condicin al tiempo
de la muerte del causante.
En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario
dictado por la Cmara Nacional del Apelaciones en lo Civil con fecha 22de agosto de
2002: "El cnyuge suprstite no se encuentra legitimado para demandar la colacin
de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante"5.
En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudicado por la donacin quien no ostentaba en esa poca la condicin de heredero
presuntivo.
Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colacin, lo que permitir que el coheredero deudor vea incrementados los bienes que integran su porcin hereditaria debido a
que, como consecuencia de esta accin, otro legitimarlo ha debido colacionare' valor de las donaciones recibidas en vida del causante.
Por el contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legitimacin 'para demandar por colacin aunque los bienes hereditarios sean insuficientes para satisfacer esos crditos o para cumplir con los legados porque la
cola-

JA, 2002-IV-739.

cin se realiza en valores y no en especie lo que significa que el bien donado no reingresa a la masa hereditaria sino que tan slo se computa su valoren la masa de particin y se imputa en la hijuela del donatario.
Tampoco tienen legitimacin activa los herederos renunciantes o declarados indignos porque han quedado excluidos de la herencia.

h) Legitimacin pasiva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la donacin o ene! testamento ...".
Por lo tanto, la colacin se debe demandar contra un coheredero que sea descendiente del causante o contra el cnyuge suprstite.
La situacin de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no
sucede lo misrno con relacin al cnyuge suprstite.
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibilidad de que se haya efectuado una donacin ta un cnyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el rgimen patrimonial
matrimonial al que se encuentran sometidos los cnyuges.
En caso de estar sujetos a un rgimen de comunidad, los cnyuges no pueden
contratar en inters propio entre s (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podran
celebrar el contrario de donacin.
Dentro de este rgimen solamente resultan viables las donaciones que se hicieran entre ellos en la convencin matrimonial (art. 446, inc. C, CCM).
Por el contrario, si los cnyuges se encuentran sometidos a un rgimen de separacin de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un
contrato de donacin.
No podr ser demandado el legitimado renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art. 2389 del
CCCN; ... El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por

representacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado".


Por lo tanto, el representante tendr el deber de colacionar las donaciones
que el representado hubiera recibido del causante. Ello es as porque aqul ocupa
el hlgar del representado con los mismos derechos y obligaciones que ste tenia y
entre ellos se encuentra el deber de colacionar.
En consecuencia, el representante tiene legitimacin pasiva para ser
demandado por colacin respecto de las donaciones que el representado
hubiera recibido en vida del causante.

202

Jorge O. AzpIri
i) colacin por otro

Para que pueda intentarse la accin de colacin es preciso que el demandado


haya recibido una donacin del causante o bien que la haya recibido el representado, en cuyo caso la accin se dirige contra el representante.
Por esa razn, no es admitida en nuestro derecho la llamada colacin por otro;
es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donacin no ha sido recibida por el propio demandado sino por un pariente de l.
El art. 2389 del CCCN seala el principio general y una excepcin: "Las donacio-

nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por ste.
El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por representacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado'.
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: 'Las donaciones hechas al cnyuge del
heredero no deben ser colacionadas por ste.
Las hechas conjuntamente a ambos cnyuges deben sercolacionadas por la mitad, por el que resulta heredero".
En la primera parte de estos dos artculos se seala claramente la
imposibilidad de colacionar por la donacin recibida por un descendiente del
heredero o por su cnyuge.
En el segundo prrafo del art. 2389 del CCCNseseala la excepcin que tiene lugar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donacin recibida por el representado.
A su vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCN se aclara una situacin que
no poda ofrecer dudas, ya que si se hizo una donacin a los cnyuges en forma conjunta, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello,
debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condicin de heredero del causante.
Esta situacin no impide que los otros legitimados puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulacin en la donacin hecha al descendiente o al cnyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comentar los actos sujetos a colacin.
Tambin hay que tener en cuenta que la donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge del heredero puede afectar la legtima de otros herederos y, en consecuencia, resultar viable la accin de reduccin, pero ya no se tratar de un caso de
colacin.
j) Situacin del posible heredero al momento
de recibir la donacin

El Cdigo Civil derogado guardaba silencio sobre esta situacin lo que haba
provocado una ardua polmica doctrinaria acerca de la situacin en la que tena
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donacin.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

203

No hay duda que no se es heredero hasta el momento en que se produce la


muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible
heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte
sera llamado a heredar.
Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la
donacin se tena que tratar de un posible heredero en caso de producirse el fallecimiento en ese instante o bien si no tena para esa poca un llamamiento vigente.
La cuestin ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "E/descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donacin, pero que resulta heredero, no debe colacin.
El cnyuge no debe colacin cuando la donacin se realiza antes de/ matri-

monio'.
La situacin puede ocurrir cuando se hace una donacin a quien en ese
momento no tendra un llamamiento porque existen otros herederos preferentes,
pero que, al tiempo de la muerte, ser heredero porque los otros sucesibles han
preialiecido, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
Tambin puede ocurrir cuando -se adopta al donatario luego de haber efectuado la donacin o se la hace a una persona con la cual luego el donante contrae matrimonio.
En todos los supuestos sealados, no se puede interpretar que al hacer la donacin se tuvo la intencin de realizar un anticipo de la herencia porque no se ostentaba la condicin de sucesible en ese momento.
Debido a esta situacin tampoco se puede presentar la dispensa de la colacin
porque carecera de efecto jurdico la que se hiciera respecto de una donacin hecha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De all que la solucin impuesta por el art. 2388 del CCCN resulta atinada y
refleja la opinin doctrinaria mayoritaria que exista hasta la reforma.

k) Clculo del valor coladonable

La determinacin del valor colacionable ha dado lugar a diversas soluciones, ya


que en el rgimen originario del Cdigo Civil se recurra a la analoga con la
accin de reduccin y setomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacer la
donacin.
La ley 17.711 estableci que los valores deban computarse al tiempo de la apertura de la sucesin y tratndose de crditos o sumas de dinero los jueces podan determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso (art. 3477 derogado).
Esta forma de hacer el clculo suscit crticas doctrinarias de diversa entidad.
La reforma ha resuelto esta cuestin con un criterio diferente al establecer en el
prr. 2 del art. 2385 del CCCN: Dicho valor se determina a la poca de la parti-

cin segn el estado de/bien a la poca de la donacin ...".

Jorge. Azpiri

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

205

Esto significa que para determinar el valor col acionable hay que valuar el bien
tal comose encontraba en el momento en que se hizo la donacin y ese importe actualizarlo a la poca en que se realiza la particin.
Para dicha actualizacin no podrn aplicarse ndices inflacionarios, pero ser
viable un reajuste que guarde otros parmetros y que en definitiva resuelva el j
uez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donacin y el de la particin, ya sea incrernentndolo o disminuyndolo por factores externos o por la accin del legitimado donatario.
No tendr incidencia en la forma de calcular el valor si el bien result ms
valioso porque progres la zona en la que estaba situado o si se deterior su
importancia por la depresin del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda
haber hecho el donatario o por el perjuicio debido a su negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuacin es determinar la importancia
que tuvo la donacin cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor.

El art. 2396 del CCCN as lo establece: "La colacin se efecta sumando el valor
de/a donacin al de la masa hereditaria despus de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario".

l) Responsabilidad del donatario

ni Dispensa dela colaciOn


En el rgimen anterior, la dispensa slo poda ser acordada por el testamento del
donante y en los lmites de su porcin disponible (art. 3484, Cdigo Civil derogado).
En la actualidad, conforme resulta del primer prrafo del art. 2385 del CCCN, la
dispensa puede instrumentarse en el acto de la donacin o en el testamento, al
igual que una clusula en la que se mejore en forma expresa al donatario.

Como la donacin traspasa el derecho dp,propiedad a favor del donatario, el


acrecimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica,
segn el caso.
Por ese motivo, de acuerdo al art. 2393 del CCCN: "No se debe colacin por el
bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si ste ha percibido una indemnizacin, la debe por su importe".
Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma
que debe colacionar el valor de ese bien.
Lo rnismo sucede cuando no ha mediado culpabilidad en el perecimiento, pero
se ha perdbido una indemnizacin que subroga al bien.
Otra cuestin que deriva del derecho de propiedad que tiene el donatario
sobre el bien donado es que no debe los frutos que ste produzca.
Sin embargo, la situacin cambia cuando ya se ha interpuesto una accin de colacin y la demanda es notificada al donatario.
En este supuesto, el legitimarlo demandado debe los intereses del valor colacionable desde la notificacin de la demanda (art. 2394, CCM).

m) Sentencia
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecer el valor del bien
colacionabie.
Hecha esta determinacin, dicho valor se computar dentro de la masa de particin y se imputar en la hijuela del legitimario donatario.

Adems, debern induirse los intereses sobre ese valor desde la mora que opera con la notificacin de la demanda.
Esta colacin traer aparejado que, normalmente, el donatario deber recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisin monis causa, por
cuanto ya habr recibido en vida del causante la otra porcin con la que se completa su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por ste al legitimado reclamante.
As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colacin se convierte en una
deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el valor de la donacin, por haber recibido en vida ms de lo que le tocaba en la sucesin, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia"6.

Nose ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el contrato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de este
contrato pueda generarse la obligacin de colacionar.
Sin embargo, ya se ha sealado quese trata de un acto a ttulo gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimarlo, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debera ser considerada
vlida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legtima de los
legitimarlos, su poder discrecional tiene como limite la porcin disponible.
Cuando el valor de la donacin eXcediese de la porcin disponibley hubiera dispensa al donar o dispensa testamentaria o clusula de mejora, la obligacin de colacionar slo ser admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donacin ha superado la suma de la porcin disponible ms la
porcin legitima del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est
sujeto a reduccin por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
6

LD, 186-437.

206

Jorge O. Azpirl

II) presuncin de mejora


Existe un caso en el que la propia norma presume la intencin de mejorar en la
medida de la porcin disponible.
Ello tiene lugar en la situacin prevista por el art. 2461 del CCCN: "Si por acto
entre vivos a titulo oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarlos la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la

gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario ... El valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es objeto de colacin ... ".
Ms all del anlisis particular de esta norma que se har en el captulo
referido a la legtima, lo cierto es que hay una presuncin legal de gratuidad de un
acto que es ostensiblemente oneroso, pero que significa slo la transmisin de la
mida propiedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratacin hacen tambin presumir la intencin de mejorar al legitimado en la medida de la porcin disponible y si hubiera un excedente seria objeto de colacin.
61. Colacin de deudas

Supliendo una carencia que tena el Cdigo Civil derogado, se ha regulado en


forma especfica la colacin de deudas.
Debido a que al producirse la transmisin de la herencia se traspasan no slo los
bienes que eran propiedad del causante sino tambin los crditos que ste tenia, es
preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en
que el deudor sea un extrao.
En el primer supuesto, el heredero recibir bienes como consecuencia de su
condicin de tal, pero al mismo tiempo deber cancelar la deuda que tena con el
causante.
Como no hay confusin entre la herencia y el patrimonio personal del heredero, esta situacin debe ser considerada en particular.
El art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que

no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisin, aunque sean de


plazo no vencido al tiempo de la particin".
En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor
cancele voluntariamente su deuda que tena con el causante pasando a integrar su
importe la masa de particin.
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisin, deber ser colacionada al hacer la particin, aunque todava no se encuentre vencida.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

207

Por la peculiar relacin que se da entre el heredero deudor y los otros coherederos, ya que comparten la herencia, stos no pueden ejecutar el crdito que tena
el causante contra el deudor.
As resulta del art. 2398 del CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la particin".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiempo de la particin, debe ser colacionada. Adems de las deudas que el heredero tena con el causante, tambin son objeto de colacin las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399 del CCCN contempla este caso: "La colacin de deudas se aplica tarn-

bin a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasin de la indivisin, cuando el crdito es relativo a los bienes indivisos, excepto que
los segundos perciban el pago antes de la particin".
La solucin es incuestionable porque las deudas que se generan durante el
estado de indivisin hereditaria constituyen cargas de la sucesin y si son
solventadas por alguno de los coherederos los restantes deben su parte
proporcional.
Cuando la deuda contrada en vida del causante devengaba intereses stos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se debern desde la muerte del causante y, finalmente, las deudas originadas durante la indivisin producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el art. 2400 del CCCN recepta esta solucin: "Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesin si el coheredero era
deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el
nacimiento de la deuda si sta surge en ocasin de/a indivisin".
Puede suceder tambin que el Coheredero sea al mismo tiempo deudor y
acreedor del causante. En ese supuesto, existe la compensacin entre el crdito y la
deuda y slo se deber colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor,
aunque su crdito no sea an exigible al tiempo de/a particin, hay compensacin
yslo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crdito".
La compensacin opera aunque el crdito no sea todava exigible estableciendo
en este caso una excepcin a lo establecido en el art. 923, inc. c) del CCCN que
impone como regla para la compensacin legal que los crditos deben ser
exigibles,
Cuando como resultado de la compensacin quedare un remanente de deuda,
ste deber ser colacionado.
La colacin de las deudas opera deduciendo esos importes de la porcin hereditaria del heredero deudor.
Esta es la forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: "La
colacin de deudas se hace deduciendo su importe de la porcin del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligacin.

2013

Jorge O. Azpiri

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

209

La imputacin de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus


acreedores".

El art. 2411 del CCCNsea la las condiciones en que puede realizarse la


particin por ascendientes: "La persona que tiene descendientes puede hacer la

Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al heredero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente
pactada, de tal manera que si todava no es exigible no podr ser reclamada hasta su
vencimiento.
Al producirse la colacin de la deuda, el heredero recibir menos bienes hereditarios y esta situacin no podr ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulacin de la colacin de
deudas es la situacin que se puede presentar cuando el crdito contra el coheredero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida del causante acreedor de su propio heredero debe interpretarse que su inaccin ha tenido porfin liberar a su deudor de esa obligacin.
Distinta parece ser la solucin en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de la muerte del acreedor, pues en tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin conforme resulta del art. 2398'del CCCN y. no seria equitativo que cuando la ley les impide actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situacin.
Por ello entiendo que si la prescripcin del crdito contra el deudor se produjo
luego de la muerte del causante, debera igualmente producirse la colacin de esa
deuda.
Tampoco se ha resuelto en forma expresa la situacin que se puede presentar
cuando la deuda es superior a la porcin hereditaria que le corresponde al deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela ser negativo y resulta razonable interpretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema de Justicia que se sent
para el supuesto de colacin de donaciones cuando stas superan la cuota hereditaria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio, el coheredero seguir siendo deudor por el
saldo que resulte de descontar de los bienes que le correspondan el monto de su
deuda.

particin de sus bienes entre ellos por donacin o por testamento.


Si es casada, la particin de los bienes propios debe incluir al cnyuge que conserva su vocacin hereditaria. La particin de/os gananciales slo puede ser efectuada por donacin, mediante acto conjunto de/os cnyuges'.

62. Particin por ascendientes


a) Concepto y disposiciones comunes

La particin por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donacin o por
testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la composicin de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la particin por ascendientes puede instrumentarse mediante la donacin de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uo de ellos recibir.

Se han mantenido las dos formas de instrumentar la particin por ascendientes


que traa la legislacin anterior, pero se adara puntualmente dos situaciones que
no estaban resueltas en forma adecuada en el Cdigo Civil derogado.
En el caso que la persona que quiere hacer la particin se encuentre casada bajo el rgimen de comunidad, deber incluir a su cnyuge respecto de sus bienes
propios porque ste los hereda en la misma parte que un hijo (art. 2433, CCCN).
Si hubieran estado casados bajo un rgimen de separacin de bienes tambin
debe ser incluido el cnyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero
en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino quesu vocacin recae sobre todos los bienes personales del otro cnyuge.
' Cuando-os esposos estn calados bajo un rgimen de comunidad y desean hacer la particin de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjuntamente por donacin, estando vedada la posibilidad de efectuada por
testamento.
Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el rgimen de comunidad y se produce el estado de indivisin postcomunitaria juntamente con la
indivisin hereditaria lo que imposibilita efectuar la particin por testamento.
Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465,
CCCN).
La particin debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene
ya sea que la realice por donacin o por testamento.
En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido partidos, stos se dividirn siguiendo las reglas de la particin.
As lo establece el ad. 2412 del CCCN: "Si la particin hecha por/os ascendientes
no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divide segn las reglas legales".
De este enunciado se extrae que la particin por ascendientes puede ser parcial.
Como esta forma de hacer la divisin de la herencia entre los descendientes debe respetar las normas generales de la particin, es imprescindible que dentro
de ella el causante tenga en cuenta el valor de los bienes donados a sus
descendientes, para que se impute dicho valor en la hijuela del donatario.
Dicha solucin emana del art. 2413 del CCCN: "Al hacer la particin, sea por donacin o por testamento, e/ ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los

bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colacin'.


De la redaccin de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene
que colacionar, pero la realidad es que al hacer la particin debe tomar en cuenta

17-

210

Jorge O. Azpiri

lasdonaciones hechas con anterioridad para incluirsu valoren la masa de particin


y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario.
De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que hace la donacin, evitando que luego de su fallecimiento la particin pueda ser cuestionada.
Tambin hay que tener en cuenta que el causante al hacer la particin puede
tener la intencin de mejorar a uno de sus descendientes o al cnyuge, pero su
voluntad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donacin o al redactar el
testamento.
El art. 241 4 del CCCN as lo exige: "En la particin, el ascendiente puede
mejorar a alguno de sus descendientes o al cnyuge dentro de los lmites de la

porcin disponible, pero debe manifestarlo expresamente".


b) Particin por donacin "

Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la particin por donacin
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que as lo
exigen los arts. 1542 y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulacin no hay normas especficas sobre la forma que debe revestir, la particin por donacin debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donacin.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registrables debe ser hecha por escritura pblica (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
slo de cosas muebles no registrables la donacin debe hacerse por la tradicin del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendr necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la particin realizada por el ascendiente.
En la particin por donacin pueden ser incluidos todos los bienes del donante o
bien hacerse en forma parcial. En este ltimo caso, al tiempo de la muerte debern
dividirse los bienes restantes en la forma establecida para la particin ordinaria.
No se exige que se realice en un nico acto sino que el ascendiente puede efectuar la particin por donacin en varias oportunidades siempre, claro est, que intervenga en todos ellos y no puede tener por objeto ms que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solucin ha sido establecida por el art. 2415 del CCCN: "La particin por donacin no puede tener por objeto bienes futuros.

Puede serhecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos


ellos".
El ascendiente puede realizar la donacin de la propiedad de sus bienes, o bien
tan slo donar la nuda propiedad reservndose el usufructo y finalmente puede
acordar con los donatarios la constitucin de una renta vitalicia a su favor.
El art. 2416 del CCCN contempla estas posibilidades: 'El donante puede trans-

mitirla plena propiedad de los bienes donados, o bien nicamente la nuda propiedad, reservndose e/ usufructo.

inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

211

Tambin puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor del primero".
En este ltimo caso, debe haber existido la donacin a favor de los futuros herederos con la consiguiente particin, pero stos tienen que haberse comprometido
a prestar a pagar una renta en forma peridica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art. 1599 del CCCN.
En la particin por donacin deben estar incluidostodos los descendientes del donante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento
con posterioridad, stos podrn reclamar la reduccin de las donaciones efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
corresponda de acuerdo a su cuota hereditaria.
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente
omitido en la particin por donacin o nacido despus de realizada sta, y el que

ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porcin legtima,


pueden Or-. cenia accin de reduccin si a la apertura de la sucesin no existen
otros bienes del causante suficientes para cubrirla".
Esto signific que siempre en l particin por donacin se debe respetar la legtima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante.
El heredero omitido o nacido despus o bien el que recibi menos de su legtima tienen accin para completarla mediante la entrega de otros bienes que pueda
haber dejado el donante y que no se incluyeron en la particin.
Si stos no existen o no son suficientes, debern reducirse las donaciones efectuadas a fin de salvar la legitima de los herederos afectados.
En esta cuestin tambin habr que tener en cuenta si el donante ha hecho una
mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porcin disponible.
Tanto para el caso en que fuera procedente la colacin como para determinar la
legtima deber tomarse en cuenta el valor del bien al tiempo en que se hace la donacin, apreciado a valores constantes.
As lo dispone el art. 2418 del CCCN: "En todos los casos, para la colacin ye/ clculo de la legtima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en

que se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes".


Ntese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el
valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colacin
dispone que dicho valor se determina a la poca de la particin y el art. 2445 referido al clculo de la legtima tambin lo refiere a esa poca.
En este caso, cuando se cuestione la particin por donacin el valor debe calcularseal momento en que se hace efectiva la colacin o bien al momento de la muerte si lo que est en juego es el clculo de la legtima.
Como en toda particin, los donatarios son garantes entre s por la eviccin de
los bienes recibidos y esta garanta puede ser ejercida antes de que se produzca
el

212

Jorge O. Azpiri

fallecimiento, ya que la eficacia de la particin as lo requiere. As resulta de lo dispuesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recprocamente garanta de eviccin de los bienes recibidos.

La accin puede ser ejercida desde que la eviccin se produce, aun antes de la
muerte del causante".
Lo que no est resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se
debe hacer efectiva dicha garanta y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situacin es posible interpretar que se aplicar de manera
analgica el art. 2404 del CCCN que impone dicha garanta en la particin
realizada luego de la muerte del causante.
Ahora bien, por la donacin efectuada se ha transmitido la plena propiedad
a los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseado
anteriormente.
Pero como en todos los casos de donacin, existe un deberde gratitud de los donatarios hacia el donante y si ste se incumple resulta viable su revocacin.
Lo mismo sucede en el caso de la particin por donacin ya que, de acuerdo con
el art.2420 del CCCN: puede ser revocada porel ascendiente, con relaciona

uno o ms de los donatarios, en los caso; en que se autoriza la revocacin de/as


donaciones ycuando eldonatario incurre en actos quejustifican la exclusin de la
herent i a p o t i n d i g n i d a d " . _
La remisin se hace al art. 1571 del CCCN que establece los casos de revocacin
de las donaciones por ingratitud. Ello tiene I uga r si el donatario atenta contra la
vida o la persona del donante, su cnyuge o conviviente, sus ascendientes o
descendientes; si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si
las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio y si rehusa alimentos al
donante.
Adems, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocacin de la particin por donacin tenga lugar ser necesario
que el donante acredite judicialmente la configuracin de la causa que la justifica.

c) Particin por testamento


Esta alternativa es ms sencilla en su regulacin que la anterior porque en vida
del causante no se produce ningn traspaso de bienes sino que sus efectos se
generan luego de su fallecimiento.
Por ello, la particin por testamento tendr lugar cuando el testador ha dividido los bienes en su testamento, determinando la composicin de cada hijuela y su
correspondiente beneficiario.
Como todotestamento es revocable, tambin lo es aquel que contiene una particin.
El art. 2421 del CCCN dispone: "La particin hecha por testamento es revocable
por el causante y slo produce efectos despus de su muerte. La enajenacin pos-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

213

tenor al testamento de alguno de los bienes incluidos en la particin no afecta su


validez sin perjuicio de las acciones protectoras de la porcin legtima que pueden
corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciara ella para solicitar una nueva particin,
excepto por acuerdo unnime".
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revocabilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y adems resulta evidente que no producir efectos sino despus de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la particin hecha en el testamento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la particin
con posterioridad al testamento.
Dicha enajenacin perjudica al heredero que hubiera resultado adjudicatario de
ese bien y, por ello, podr ejercer las acciones protectoras de su legtima en caso que
los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como para
cubrirla.
La particin por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y stos
no pueden charla sin efecto a menos que todos estn de acuerdo en realizar una'
nueva particin.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la particin por testamento tiene los mismos efectos que la practicada por stos (art. 2422,
CCCN).
Tambin en este caso, los coherederos se deben la garanta de eviccin y la existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423,CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteracin de la garanta de eviccin que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier particin y adems, como
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que
surgen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existencia y legitimidad de los derechos transmitidos.

Captulo X

Sucesin intestada

5 63. Concepto
De acuerdo a loestablecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisin de la herencia se efecta a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testamento o por la ley.
De all que la sUcesin intestda es aquella en la que la determinacin del heredero sesealiza siguiendo los principios establecidos en la ley.
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por disposicin de la ley, conforme
resulta del prr. 1 del art. 2277, in fine.
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones que de ella
surjan.
Vlez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesin intestada "... reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada cdigo adopta la presuncin general que le parece
ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia ...".
Por lo tanto, la eleccin que hace la ley se basa en los afectos presuntos del causante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.
64. Casos en que tiene lugar
La forma que tiene el causante de exduir el llamamiento deferido de acuerdo a
la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.
La sucesin se regir por la ley cuando haya un testamento vlido en el que se
hubieran efectuado slo legados u otras disposiciones, pero sin instituir heredero.
Tambin se deferir de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha designado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testamento sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemni-

216

Jorge O. Azpiri

dades requeridas, por inca pacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando el heredero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.
Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubiese legitimarlos, la sucesin se deferir por la voluntad del testador porque la determinacin del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua.
65. Orden de preferencia
El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que
sucede en el caso en que ellos no existieran: "Las sucesiones intestadas se defieren a los

descendientes del causante, a sus ascendientes, al cnyuge suprstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y segn las reglas
establecidas en este Cdigo.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o
a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el lugar en que estn situados".
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un
orden preeStableddo, es 'preciso determinarlo con precisin. "
El orden de preferencia sgnifica que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen lbs de morden posterior..
Siguiendo el mismo criterio que tena el Cdigo Civil derogado, el orden de preferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los
descendientes; en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes, en
tercer trmino es llamado el orden del cnyuge y, finalmente, es llamado el
orden de los colaterales hasta el cuarto grado.
La excepcin a este principio se encuentra en el orden del cnyuge que concurre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por stos,
pero excluye a los colaterales por aplicacin de este principio.
A fa Ita de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero
sino como propietario de las cosas sin dueo conforme resulta del art. 236, incs.
a) y e) del CCCN.
66. Prelacin de grados
El segundo principio de la sucesin intestada se denomina "Prelacin de
grados" y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado
ms prximo al causante excluye al de grado ms remoto, salvo el derecho de
representacin.
Por el primer principio qued determinado el orden llamado a una sucesin y el
segundo apunta a establecer cul de los familiares de ese orden recibir la herencia.
Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes,
stos. se encuentran en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

217

Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicacin de la prelacin de grados, la herencia ser recibida por los hijos, salvo el derecho de representacin.
67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra
enunciado en el art. 2425 del CCCN: 'En las sucesiones intestadas no se atiende a la

naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposicin


legal expresa en con trario ".
Esto significa que los bienes del causante sern divididos entre los herederos sin
tomar en cuenta s se trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la causa o el ttulo de su adquisicin, ya que la atribucin de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el
rgi' men de comunidad y sta su bSista al tiempo de la muerte. En este supuesto es
preciso hacerla distindn entre bienes propios y ganancialesdebido a que la forma de
distribuirlos variar segn las concurrencias que se analizan ms adelante (arts.
2433 y 2434, CCM).
Otra excepcin se presenta en la sucesin del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el
adoptado ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia de origen. Si ello ha sucedido el adoptante no hereda esos bienes y la familia de origen no hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito del adoptante, salvo que en
ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCM).
Tambin hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
del CCCN que establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el derecho de opcin y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renuncian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas herencias adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le
corresponden al causante.
Porello ser necesario discriminar los bienes que el causante recibi en la
herencia respecto de la cual no haba ejercido la opcin, de los que le
pertenecan, porque los primeros slo sern recibidos por los herederos que
hubieran aceptado aquella herencia.
Por ltimo, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptacin
forzada de la herencia prevista en el art. 2295 del CCCN cuando ha habido ocultamiento o sustraccin de bienes de la herencia.
En este supuesto, el aceptante forzado podr recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustrado y, por ello, deber discriminarse en la

218

Jorge O. Azpiri

herencia esta situacin porque estos bienes slo sern recibidos por los que aceptaron voluntariamente la herencia.
68. Derecho de representacin
Se ha expresado que el derecho de representacin es una excepcin al principio
de la prelacin de grados.
Mediante la representacin es posible que un heredero de grado ms lejano
concurra con herederos de grados ms prximos, no siendo excluidos por stos.
Atravs del derecho de representacin se procura restablecer el orden que es de
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biolgico. En tal sentido, lo habitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
que su padre, el derecho de los nietos se vera perjudicado perla presencia de sus
tos.
Por lo tanto, es por el derecho de representacin que los nietos del causante
pueden concurrir con sus tos en la herencia de su abuelo.
En nuestro ordenamiento jurdico se reconoce el derecho de representacin
en. el orden de los descendientes (art. 2427, CCCN) y tambin en la lnea
colateral entre los descendientes de los hermanos (art 2439, CCCN).
De estos enunciados se extrae que la representacin tiene lugar en la sucesin
intestada.
Sin embargo, es posible que tambin exista en el llamamiento que deriva del
testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribucin de la herencia
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
Ello es as porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de
la ley y por lo tanto resulta superflua.
Tambin podra tener lugar la representacin en la sucesin testamentaria
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado casos de sustitucin permitida por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes
del instituido en primer lugar para el caso que ste no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
Otro caso de derecho de representacin en la sucesin testamentaria se
presenta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicacin
de lo dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a
los de grado ms prximo segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en
cuenta el derecho de representacin.
Pero el derecho de representacin no slo se presenta en el caso de
premoriencia del heredero ms prximo al causante..
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representacin tiene lugar en
caso depremoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente
En estos tres supuestos, el heredero de grado ms prximo llamado a la herencia no la puede recibir, ya sea porque falleci antes que el cautante o porque se ex-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

219

cluy de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sentencia que lo declar indigno.
Para que la representacin pueda tener lugar es imprescindible que el representante sea hbil para heredar al causante y tambin debe ser hbil para heredar
al representado.
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamiento vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad.
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renunciar a la herencia de ste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declarado indigno en su sucesin no tiene lugar la representacin (art. 2429, prr. 2,
CCC1V).
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es ciara debido a que en la
indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del representado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la herencia.
El derecho de representacin puede producirse respecto de varias personas, en
una misma sucesin, subiendo el representante todos los grados intermedios
hasta la herenc ia d el c aus ante.
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando
admite el derecho de representacin de los descendientes sin limitacin de
grados, mientras que en la lnea colateral el lmite de la representacin est dado
en el cuarto grado (art. 2439, CCCN).
Aunque no est explicitado claramente en las normas, es indudable que el representante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligaciones que ste tena en la sucesin del causante. Esta consecuencia puede inferirse
de la expresin como si el representado concurriera..." que emplea el art.
2428 del CCCN.
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deber colacionar
el valor de la donacin que el representado hubiera recibido del causante (art.
2389, ltima parte, CCCN).
Esta solucin puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
Tambin se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
legtima que tenia el representado.. .
Cuando existe el derecho de representacin, la herencia se divide por
estirpes, es decir, la que forma cada uno de los hijos con relacin a su padre.
El art. 2428 del CCCN determ ina esta forma de heredar que se aparta del
principio general de la divisin por cabeza: "En caso de concurrir descendientes por

representacin, la sucesin se divide por estirpes, como si el representado


concurriera. Si la representacin desciende ms de un grado, la subdivisin vuelve
a hacerse por estirpe en cada rama.
Dentro de cada rama o subdivisin de rama, la divisin se hace por cabeza".

220

Jorge O. Azpir

Un ejemplo servir para entender esta forma de divisin. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido ya su vez ste tuvo tres hijos, la herencia se divide por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo
recibir la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay ms de un grado representado yen la representacin de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tos
en la herencia de otro to.

69. Sucesin de los descendientes


El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vnculo, ya que tienen idntico derecho los descendientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida (art. 2430, CCCN).
El llamamiento de lbs descendientes tiene las siguientes caractersticas.
Los descendientes estn protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legtima es de dos tercios (art. 2445, CCCIV).
Adems gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la accin de colacin (arts. 2385 y 2395,
CCM).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los dems descendientes.
En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: "Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y porpartes iguales".
Esto significa que, al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado
ms prximo al causante, son los herederos que resultan llamados en primer
lugar.
La expresin referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su
llamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de representacin.
Ya! estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los dems descendientes es diferente por as encontrarse establecido en el art. 2427 del CCCN: "Los dems descendientes heredan por derecho de

representacin, sin limitacin de grados".


Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representar a su padre en la herencia de su abuelo.
Esta solucin no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus
tos a la herencia de su abuelo, porque la divisin por estirpe resulta equitativa.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

221

El problema se presenta cuando quedan slo nietos que provienen de distintos


hijos del causante y que, obviamente a falta de stos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representacin por cuanto no hay
otros herederos ms prximos que puedan excluirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y
uno de ellos tuvo slo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por estirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibir una mitad y la otra
tendr que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.
Esta solucin no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encontraban en igualdad de condiciones y lo ms justo hubiera sido que en estos casos en
los que el derecho de representacin no es necesario, la herencia se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren
con el cnyuge suprstite.
Si estaba el causante casado bajo el rgimen de comunidad, el cnyuge suprstite recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los
descendientes.
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el rgimen de separacin de bienes, el cnyuge concurre en estos bienes corno un hijo ms (art.
2433, CCCN).
70. Sucesin de los ascendientes
El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrn su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrn los mismos derechos sin que tenga relevancia la naturaleza del vnculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se genera con las tcnicas de reproduccin humana asistida.
La caracterizacin de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legtima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN y
gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN).
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colacin y dentro de
ese orden no existe el derecho de representacin por lo que el ascendiente ms
prximo excluye al ms lejano.
Los ascendientes concurren con el cnyuge recibiendo ste la mitad de la
herencia y la otra mitad se divide entre aqullos (art. 2434, CCC/V). Corresponde
aclarar que esta porcin se toma sobre los bienes propios o personales y si estaban
casados bajo el rgimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que entra en
sucesin.
A su vez, los ascendientes excluyen a los colaterales.
De acuerdo con el ad. 2431 del CCCN: "A falta de descendientes, heredan los

ascendientes ms prximos en grado, quienes dividen la herencia por partes

222

Jorge O. Azpiri

Como se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes parlo que su
llamamiento opera cuando stos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los ms prximos, es decir, los padres ya falta de stos, los del grado siguiente y as
sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibir una parte de la herencia igual a la que le
corresponde a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo,

en la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a titulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones no operan s, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen".
La primera parte de la norma coloca en un pe de igualdad a todos los
adoptantes, cualquiera que haya'sido el tipo de adopcin otorgada y al mismo
tiempo los iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traa la legislacin anterior y que ha sido comentada al analizar el origen de los bienes en la sucesin intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopcin simple y el adoptado fallece
sin dejar descendientes, ante la igualdad degrado entre losadoptantes y los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
Tambin plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a
titulo gratuito de su familia de origen stos no son heredados por el adoptante y
aunque la norma no lo aclara es evidente que sern heredados por la familia de
sangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia adoptiva no sern heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovacin legislativa, se ha contemplado el caso que se puede
presentar si como consecuencia de las exclusiones sealadas no hubiera otros
miembros de la familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situacin, para que
los bienes no queden vacantes podrn ser heredados por los adoptantes si fueron
recibidos a ttulo gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron
recibidos tambin a ttulo gratuito de los adoptantes.
71. Sucesin del cnyuge

El tercer orden sucesorio corresponde al cnyuge suprstite y se ha


mantenido la innovacin-que Vlez Sarsfield Introdujo en la legislacin cuando
redact su C

1ncidendas del CCCN. Derecho sucesorio

223

digo Civil. Las caractersticas de este orden son que tambin es un legitimarlo y su
legitima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art.2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la accin de colacin (arts. 2385 y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de stos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cnyuge tiene en el acervo hereditario la

misma parte que un hijo.


En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cnyuge suprstite no tiene parte alguna en la divisin de los bienes
gananciales que corresponden al cnyuge prefallecido".
Aunque la norma no lo explkita, se entiende que el primer prrafo se refiere a
los bienes propios del cnyuge fallecido si estaban casados bajo un rgimen de comunidad o a sus bienes personales si haban estado casados bajo un rgimen de separacin de bienes. A su vez, el segundo prrafo del artculo se refiere al caso en
que, casados bajo.el rgimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese supuesto, el cnyuge suprstite retirar su mitad como integrante de la comunidad y
la otra mitad que corresponde al cnyuge muerto entra en la sucesin, pero es recibida por los descendientes.
No se ha alterado la solucin que traa la legislacin anterior, salvo respecto de
los bienes personales que no podan existir por no haberse reconocido la posibilidad de que estuvieran sometidos al rgimen de separacin de bienes.
Cabe sealar la imperfeccin tcnica en la que incurre la ltima frase del
artculo al aludir al cnyuge prefallecido cuando en realidad est haciendo referencia
al causante. Prefallecido significa que muri antes que otra persona yen este caso
slo se refiere al cnyuge muerto.
Cuandoconcurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del
art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cnyuge /e corresponde la mi-

tad de/a herencia".


La escueta disposicin transcripta requiere algunas precisiones para su mejor
comprensin.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concurren con el cnyuge; a aqullos les colresponder la mitad de la herencia y entre
si la debern dividir por cabeza; la otra mitad es heredada por el cnyuge.
Otra aclaracin es que dentro de la herencia estarn los bienes personales del
fallecido si estaba sometido a un rgimen de separacin de bienes o sus bienes propios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolucin del rgimen si
estaban casados bajo la comunidad.
La otra mitad de los gananciales le corresponde al cnyuge suprstite como
miembro de la comunidad en caso de su disblucin por muerte.

224

Jorge O. Azpri

En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cnyuge suprstite


hereda la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. As resulta del art.
2435 del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cnyuge hereda la

totalidad, con exclusin de los colaterales.


Las causales de exclusin de la vocacin hereditaria del cnyuge
contempladas en los arts. 2436y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Captulo
2, por lo que all se remite.
72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidad
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cnyuges se hayan casado bajo el rgimen de
comunidad y luego lo cambian por un rgimen de separacin de bienes y tambin
puede suceder que la comunidad haya existido en algn momento del
matrimonio y luego se le haya puesto fin al modificar el rgimen por el de
separacin de bienes.
La posibilidad de optar por un rgimen patrimonial del matrimonio y su modificacin poste riq r se encuentraamparad a por los arts. 446, inc. d) y449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cnyuge suprstite conserve la vocacin hereditaria y al
mismo tiempo exista una comunidad que ha quedado disuelta y q ue se ha
liquidado.
Esta cuestin no haba sido contemplada en forma expresa en la legislacin anterior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
adjudicndoselos por mitad hay que verificar si stos deben mantener su calificacin como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cnyuges.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
la herencia o si debe seguir distinguindose los bienes propios de los
gananciales ya que, como se expres, en caso de concurrencia del cnyuge
suprstite con los descendientes, stos lo excluyen en la mitad de gananciales del
muerto.
La opinin mayoritaria de la doctrina era que no haba que distinguir el origen
de los bienes, y en consecuencia, heredar como si se tratase de un hijo ms, porque al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
personales.
Esta interpretacin puede ser mantenida en la actuaiidad con el ingrediente
adicional que el cnyuge suprstite para mantener la vocacin hereditaria tiene
que haber convivido con el causante hasta su muerte.
73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada

En este supuesto, la situacin es diferente porque los bienes gananciales permanecen indivisos y, por ello, no han perdido esa condicin porque todava falta la adjudicacin a los espolos.

Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

225

Al esta rvigente la condicin de bienes gananciales al momento de la muerte, no


cabe otra alternativa ms que dividirlos conforme resulta de la aplicacin del art.
2433 por lo que el cnyuge suprstite ser excluido por los descendientes de la mitad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido.
74. Bienes adquiridos con posterioridad
a la disolucin de la comunidad
El rgimen de comunidad ya no subsiste, pero el cnyuge suprstite
mantiene ia vocacin hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividirlos
bienes adquiridos por el cnyuge muerto luego de la disolucin del rgimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios porque esa denominacin corresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
como bienes personales del adquirente.
Debido a esta situacin, la forma de dividirlos ser similar a la que se ha
expuesto respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del
prr. 1 del art. 2433 del CCCN. '
75. Sucesin de los colaterales
Respecto de la sucesin de los parientes colaterales hay que destacar que no tienen un llamamiento imperativo protegido por la legtima sino que son
llamados por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto signifi ca que si el causante ha redactado un testamento en el que exista institucin de herederos, los colaterales carecen de vocacin hereditaria por cuanto
son excluidos por el heredero testamentario.
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herederos en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarlos no son sujetos
activos ni pasivos de la accin de colacin.
Con una imprecisin tcnica el art. 2438 del CCCN determina el llamamiento de
los parientes colaterales: 'A falta de descendientes, ascendientes y cnyuge, here-

dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".


La imprecisin radica en que para que los parientes colaterales sean llamados,
adems de no haber descendientes,- ascendientes y cnyuge, el causante no tiene
que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sucedido
tampoco heredan los colaterales.
El lmite del llamamiento en esta lnea alcanza al cuarto grado, con lo que los parientes ms lejanos que pueden heredarse entre s son el sobrino nieto respecto de
su to abuelo y viceversa y un primo hermano con relacin a otro primo hermano.
Se ha reiterado el principio de la prelacin de grado con una excepcin en el art.
2439 del CCCN: "Las colateralesVe grado mg prximo excluyen a los de grado ul-

226

Jorge O. Azpiri

tenor, excepto el derecho de representacin de los descendientes de los hermanos,

hasta el cuarto grado en relacin al causante.


Los hermanos ydescendien tes de hermanos desplazan a los dems colaterales".
La excepcin a la prelacin de grados tiene lugar en la sucesin de una persona
que no deja descendientes, ascendientes ni cnyuge cuando son llamados los hermanos del causante y uno de ellos ha prefallecido.
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrn representar a su padre premuerto que era hermano del causante para concurrir con sus tos en su herencia.
El derecho de representacin tambin tiene el lmite del cuarto grado, por lo
que no podra un colateral ms remoto concurrir a la herencia aunque lo pretendiera hacer en virtud de la representacin.
Finaliza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de grados que pudiera
existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales.
Esto significa que, por ejemplo, un to del causante que est en tercer grado ser
desplazado por un sobrino del muerto que tambin se encuentra en el tercer grado.
Tambin se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes
entre los parientes colaterales.
La regla general se encuentra en la ltima parte del art. 2440 del CCCN mientras
que su prr. 1 alude a un caso de excepcin que ya exista en la legislacin anterior:
"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno

de stos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aqullos.


En los dems casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales".
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirn
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos.
La excepcin a esta regla se encuentra en el caso que ante la muerte del causante sean llamados hermanos que tenan a ambos progenitores en comn con el fallecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que slo tengan un vnculo en comn con el muerto.
Manteniendo la solucin que traa el Cdigo anterior, en este caso cada uno de
los hermanos unilaterales recibir la mitad de lo que le corresponde a cada uno de
los hermanos bilaterales.
76. Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vocacin hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si stos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando no se han distribuido en
el testamento mediante legados todos los bienes del causante, nos encontramos
ante una herencia vacante. Asl resulta de la ltima parte del art. 2424 del CCCN:
"...A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o ala

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el fugaren que estn situados".

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

227

El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que


precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos.
Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe
sobre los bienes sin dueo y los que adquiere por cualquier ttulo (art. 236, incs. a
y e, CCCN).
Se ha determinado la legitimacin para requerir la declaracin de vacancia en
el art. 2441 del CCCN: "A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico,
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.

Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.


La declaracin de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por
oficio judicial".
La falta de herederos provoca la vacancia y tambin ello tiene lugar cuando el
causante no ha hecho legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su remanente deber ser asignado al Estado que corresponda.
La legitimacin para pedir la declaracin de vacancia es amplia porque puede
hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Pblico se encuentra habilitado
para requer rla.
El Ministerio Pblico puede haber tomado conocimiento de la herencia presumiblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya estableca el anterior art. 3540, la norma que se comenta
dispone que se debe nombrar un curador de los bienes.
A su vez, la declaracin de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se har mediante un oficio judicial.
Al respecto hay que terier en cuenta que el procedimiento de la declaracin de
vacancia se encuentra regulado tambin por normas procesales y que existen contradicciones entre stas y los artculos que trae el CCCN.
Ello es as porque de acuerdo al art. 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia
de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declaracin de vacancia.
Las funciones del curadorse encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN: "El
curador debe recibir los bienes bajo inventario.Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorizacin judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente

en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria.


Debe rendicin de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".
No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realizacin
del inventario, pero no puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su cargo su faccin.
Tampoco se ha detallado la forma en que debe efectuarse aunque tendr que
intervenir un escribano designado a tal fin.

228

Jorge O. Azpiri

No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acreedores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicacin analgica lo
dispuesto por el art. 2358 del CCCN.
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes necesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir
que deber contar con la debida autorizacin judicial.
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y3543 del Cdigo Civil
derogado.
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no slo para la
conservacin de los bienes sino tambin las que correspondan para recuperar
bienes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros.
Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los
derechos del Estado.
La rendicin de cuentas de su gestin debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuacin es la que ha posibilitado esa adquisicin.
Cuando se haya concluido con la gestin de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuacin del curador.
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Concluida la liquidacin, el juez debe mandar entregar /os bienes al Estado que corres-

ponde.
Quien redama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peticin de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situacin en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe complementarse con la inscripcin que se realiz en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardo deber promover la accin de peticin
de herencia y luego de acreditado su derecho podr requerir la entrega de los
bienes que existan todava en el estado en que se encuentren.
La remisin que se hace al considerar que el Estado es considerado como un poseedor de buena fe determina la aplicacin de los arts. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuacin de una dependencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que reglament la intervencin de la Procuracin General de la Ciudad en las herencias vacantes, modificada parcialmente por la ley 4759.
A su vez, en la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modificaciones introducidas por las leyes 10.300 y 12.202.
En el caso que no rija en la transmisin hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el pas y la herencia sea vacante, stos no pasarn a poder de lo

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

229

que disponga la ley extranjera sino que pasarn al Estado argentino ya la localidad
que corresponda.
Esta esta solucin establecida por el art. 2648 del CCCNen el Ttulo referido a las
disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicable a la suce-

sin, ene/caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesin al Estado del lugar de situacin de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o de
la provincia donde estn situados".
Esta solucin es lgica porque no podra un Estado extranjero recibir la propiedad de bienes situados en el pas debido a la falta de herederos.
Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
dueo tal como lo dispone el art. 236, inc. a) del CCCN.

Captulo XI

Legtima

77. Consideraciones previas


Antes de dar un concepto de legtima es preciso efectuar algunas consideraciones para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institucin de la legtima adquiere importancia solamen.teen lo'scasos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un
testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado donaciones en vida. Cuando no hay legitimados, el causante puede disponer libremente de sus bienes, ya que no existe la proteccin de la legtima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legtima, recibiendo los
herederos la totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legtima adquiere relevancia en el caso que existan
legitimarios y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a ttulo
gratuito.
La segunda cuestin que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se confunde la legtima o porcin legtima o cuota de legtima, como tambin se la denomina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes,
Si bien la legtima se determinar en forma individual para cada heredero, su
cuanta depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuota hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesin legtima con la legtima porque la
primera es la que se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede
ser imperativo o supletorio. Tendr llamamiento imperativo cuando se refiera a los
miembros de la familia protegidos por la legtima y tendr llamamiento supletorio
cuando se refiera a los colaterales.
Por ltimo, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los
legitimarlos no significa que stos se encuentran obligados a aceptar la herencia.
Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos
de ningn modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.

232

Jorge O. Azpir
78. Concepto y naturaleza jurdica

Ya desde la definicin es preciso dejar en claro que puede variar su interpretacin segn la posicin que se adopte sobre su naturaleza jurdica.
En efecto, segn mi parecer, la legtima es la porcin de la herencia de la cual no
pueden ser privados los legitimados.
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legtima
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
Es conocida tambin la polmica acerca de la naturaleza jurdica de la legtima,
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
pars bono rum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la proteccin de la legtima
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
que no pueda ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante ser que el legitimado reciba por cualquier medio, ya sea por donacin en vida del causante
' por una disposicin testamentaria los bienes que corresponden a su, legtima y
no tendr otros derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla parsbonorum,
ya que su art. 2394 deca textualmente que: "Tienen una porcin legtima de los
bienes del causante ..."
La redaccin del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusin explcita respecto deja naturaleza jurdica de la
legtima. Cabe hacer mencin del art. 2445 cuando se determina el clculo de la legtima y all se dispone que se debe efectuar sobre el valor lquido de la herencia,
entre otros supuestos. De tal modo que parecera que la legtima forma parte de la
herencia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
ste recibe la herencia, aunque esta intepretacin no resulta terminante.
A su vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimado lo que pone de
manifiesto que para tener la proteccin de la legtima hay que ser heredero, lo que
implica enrola rse en la posicin que considera la legitima como parte de la herencia.
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamentario establece que este instituto no puede afectar la legitima de los herederos forzosos, utilizando una denominacin que ha sido descartada en este ttulo, pero
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legtima.
Por el contrario, de la redaccin propuesta para el art. 2450 surge que el legitimario preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legtima a ttulo de
heredero de cuota, con lo que su derecho estar limitado a esa porcin de bienes,
careciendo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se estara dando pie a interpretar que la legtima es parte de los bienes.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

233

La distincin no es acadmica sino prctica porque si se le entregan al legitimarlo bienes que cubren su porcin legtima y se dispone libremente de las
restantes, no existe solucin expresa para el caso en que alguno de estos ltimos no
reciba la liberalidad.
En tal supuesto, si la legtima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
el legitimario no acrecer sobre los restantes bienes cuando las personas a
quienes se les hayanatribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su
llamamiento pudiera ser cuestionado.
Tambin, si se considera que la legtima es parte de los bienes, el legitimado
que ha recibido su porcin no podra plantear la invalidez del testamento, la
indignidad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular
que excluirlo y luego acrecer.
Por el contrario, si se entiende que la legtima es parte de la herencia, ante la
falta de recepcin por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los
destinatarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del
consentimiento en el testamento, el legitimado tendr derecho a recibir esos
bienes porque su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 del

CCCN.
Esta falta de definicin por parte del CCCN con relacin a la naturaleza jurdica
de la legtima generar problemas interpretativos por lo que debera ser solucionada en forma expresa y, segn mi parecer, la misma tendra que ser considerada
parte de la herencia.
79. Legitimarlos
El art. 2444 del CCCN designa quines son los legitimarios en la legislacin actual, mejorando la redaccin anterior en la que se remita a los cinco captulos del
ttulo anterior: "Tienen una porcin legtima de la que no pueden ser privados por

testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge".
Esta disposicin ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, salvo por la supresin de la referencia a los bienes del causante
ya mencionada.
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legtima, determina
los modos en que la misma puede se. r violada y enumera los beneficiarios de dicha
proteccin legal.
Resulta, desde m punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciacin de
los actos por los cuales es posible infringir la legtima, tal como se explicita en el
apartado siguiente.
Por otra parte, resulta adecuada la enunciacin concreta de los legitimados que
hace la nueva disposicin, a diferencia de lo que ocurra con anterioridad en que se
remita a los mencionados en los cinco-primeros captulos del ttulo anterior.

234

Jorge O. Azpiri

Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredacin como


forma de exclusin de los legitimarios y tambin se ha suprimido el derecho de la
nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimarla no heredera.
80. Actos que pueden vulnerar la legtima
De esta caracterizacin surge que las disposiciones testamentarias y los actos a
ttulo gratuito son los que pueden vulnerar la legtima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este ttulo se alude a las donaciones como nico acto a ttulo gratuito que puede producir este efecto. As
resulta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a ttulo gratuito a travs del
cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legtima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitucin de
un fideicomiso es un acto a ttulo gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para la procedencia de las acciones de colacin y reduccini.
la forma en que han qu'edado redactadas las normas mencionadas dejan-sin
proteccin legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que
deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que
alude a los actos entre vivos a ttulo gratuito para que ste quede incluido.
De lo contrario esta exclusin implicara posibilitar que la legtima pudiera ser
infringida mediante la constitucin de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificacin legal la interpretacin ms acorde con el espritu de la institucin es que, ms all de la redaccin limitativa a la donacin que contienen los artculos mencionados, el fideicomiso
debe quedar comprendido en la referencia genrica que hace el art. 2444 al aludir
a los actos entre vivos a ttulo gratuito.
Corrobora esta interpretacin lo dispuesto en la ltima parte del art. 2493 del
CCCN en tanto enuncia que la constitucin del fideicomiso no debe afectar la legtima de los herederos forzosos.
81. Libertad de testar y legtima
Este tema ha dividido las opiniones desde la antigedad pudiendo sostenerse,
por una parte, que la libertad de testar resguarda los derechos de propiedad del titular de los bienes y, por otra parte, que la legtima toma en consideracin la proteccin de la familia asegurndole que, ante el fallecimiento del propietario, recbirn una parte sustancial de sus bienes.
1
CNCiv., Sala E. 3/11/0S, "Vogelius, An,giica T. y otros c. Vogelius, Federico y otros s/Colacin, LL, ejernplar del 30/3/06, con nota de Jorge O. Azpiri.

incidencias de/ CCM. Derecho sucesorio

235

La legtima encuentra su justificacin en la solidaridad familiar existente entre


el causante y sus parientes ms prximos y en que contribuye a una ms justa divisin de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los herederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida
del causante tal solidaridad slo existe respecto de los miembros de la familia --hijos hasta los veintin aos o eventualmente hasta los veinticinco (arts. 662 y 663,
CCCN) o bien con relacin a los parientes mayores sin bienes de fortuna e imposibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del cnyuge siempre
que el pacto implcito dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en dependencia econmica del otro (art. 432, CCCN).
Tambin se protege la vivienda de los menores o del cnyuge a travs de
diversas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situacin de proteccin en vida del C?11sante no parece razonable crearla para despus de su fallecimiento. Y cuando sta
se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a travs de la obligacin alimentara por lo que tarnpocO resulta convincente que a la muerte del obligado ese
deber se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan
sustancial de su patrimonio como es la legtima.
Tambin hay que tener en cuenta que la proteccin de la legtima se brinda en
la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es as porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco aos entre hombres y mujeres, la legtima beneficiar a herederos que han traspasado
en la mayora de los casos los cuarenta aos por lo que no parece adecuado limitar
el derecho de propiedad del causante para proteccin a herederos que no la
merecen ni se justifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto principal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor frecuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo stos una forma de transmisin que hace poco efectiva la proteccin de la legtima.
Ala luz de estas razones, en mi opinin, la legtima debera derogarse,
brindando una amplia libertad de testar con la nica restriccin de hacer
transmisible por causa de muerte las obligaciones alimentarias-que el causante
tuviera en vida.
Esta propuesta no significa que todas las personas pasarn automticamente a
testar a favor de terceros; en la mayora de los casos es probable que los afectos presumidos por la ley tambin coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se
har testamento.
Pero cuando exista la deliberada intencin de disponer de una manera diferente, se propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una voluntad efectiva y no alma presuncin legal basada en una solidaridad que en vida
no existe como tal.

236

I
(

Jorge O. Azpiri

Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestacin alimentaria en vida del causante la seguiran recibiendo luego desu fallecimiento aunque
ste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero ms all de esta argumentacin, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legtima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se comentar ms adelante.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

Se ha innovado en la forma de efectuar la valuacin de las donaciones realizadas por el causante.


Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legtima global
corresponde al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno
de ellos habr que hacer una determinacin particular porque puede haber bienes
quese computen respecto de unos legitimarios y no con relacin a otros.

82. Eliminacin de la desheredacin


El CCCN no contempla la desheredacin y si bien escierto que se trata de una institucin con muy poca aplicacin prctica, ellose deba fundamentalmente a la restrictividad de las causas que se podan invocar.
Segn mi opinin, no resulta adecuado que los legitimarlos, que van a recibirde
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo
tiempo no se le permita a ste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situacin disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indignidad porqu esta accin deber ser intentada por quienes ocuparn el lugar del indigno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
_Lo que suceder en tal caso es queLfrente al agravio sufrido,_el causante busca
r la forma de eludir la vigencia de la legtima ya sea realizando actos legales
que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones
jurdicas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con
ello integren su herencia.
La solucin ms adecuada, segn mi opinin, sera ampliar considerablemente
las causales de desheredacin para posibilitar que el causante pueda excluir a los
legitimarios de esa proteccin legal.
83. Porciones legitimas
Las nuevas porciones legtimas han quedado definidas por el art. 2445 del CCCN
al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cmputo para cada descendiente. Este nuevo artculo es similaral art. 2395 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 y la nica diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la
forma de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legtimas respecto de las que haba establecido el Cdigo Civil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
Tambin se ha clarificado la forma de valuare integrar la masa de legtima, aunque una razn lgica hubiera indicado que esos prrafos deberan haber sido ubicados en orden inverso porque en primer trmino resulta imprescindible determinar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcularse cada legtima y luego efectuar la valuacin de dicha masa.

237

a) Cuotas de legtimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legtima de los legitimarios.
Por ello, en la actualidad, la legtima de los descendientes ser de dos tercios y
tanto la de los ascendientes como la del cnyuge sern de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a ttulo gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitacin a ese derecho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molina rio ha sostenido hace muchos aos que la legtima no
puede superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomn ha
reasumido esa posicin en la actualidad con slidos argumentos2.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propiedad ya disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se limitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.

13) Masa de legtima


Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
masas de bienes, ya que no tendrn la misma composicin la herencia, la masa indivisa, la masa de particin y la masa de legtima.
No es del caso sealar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
que la masa de legtima tiene una integracin distinta de la herencia.
En efecto, de los dos ltimos prrafos del artculo que se comenta surge que la
masa de legtima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas ms el valor de las donaciones colacionables y reducibles.

Molinari, Alberto D., Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarlas, LL, 90907;Salomem,MarceloJ.,Derecho sucesorio y legtima hereditaria: propuestas para su reformulaciclo desde la Constitucin Nacional, en Revista de Derecho de Familias, n 53, Abeiedo - Perrot,
mar. 2012, p. 43 y sigui enteS.
2

238

Jorge O. Azpiri

En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existan dentro del patrimonio del causante al da de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.

Como sostena Vlez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: "... Decimos en el
artculo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regularmente se define la herencia, porque entre estos ltimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etctera".
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que
no deben ser computados los crditos incobrables, los frutos devengados despus
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no tengan un valor patrimonial propio como pueden ser los ttulos honorficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etctera.
De esta masa de bienes habr que restar las deudas que dej el causan-te y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante haba contrado en vida y que se encontraban
insatisfechs al momento de su muerte y otra son las que se han originado con posterioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los bienes hereditarios, como son los relativos a la faccin de inventarios y tasacin de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN alude al valor lquido de la herencia.
A su vez, se deber adicionar el valor de los bienes donados ya sea a
legitimarios y que puedan ser objeto de la accin de colacin o bien a terceros que
sern pasibles de la accin de reduccin.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta
caracterstica porque las donaciones remuneratorias sern tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los arts. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan exduidosde la obligacin de colacionar, como los gastos de alimentos, de asistencia mdica por extraordinarios que sean,
los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descendientes,
excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condicin del causante, los
gastos de boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de
vida que corresponde al heredero, pero s las primas pagadas por el causante al
asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado, conforme
resulta del art. 2392 del CCCN.
Con relacin a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determinado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y tambin el momento en que ya no podrn ser consideradas a los efectos de la integracin de la masa de legtima.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

239

En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de los trescientos das anteriores al nacimiento del legitimarlo o al nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cnyuge las hechas despus del matrimonio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se debern considerar para el clculo de la legitima
solamente las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien donado
menos de diez aos de antigedad a la muerte del causante, tal como lo dispone
el art. 2459.
Por ltimo, debe ser remarcado que no podrn incluirse las donaciones que hubieren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legtima
global de esa sucesin en funcin de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, adems, debern ser integradas todas o algunas de esas donaciones
cuando se quiera establecer la legtima particular de un heredero porque puede
suceder que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser
computada con relacin a algn legitimario, mientras que para otro no deber ser
considerada.
c) Cmputo para cada descendiente
y para e/ cnyuge

Conforme surge de la norma en comentario, este procedimiento slo debe ser


realizado cuando se trata de descendientes o del cnyuge, q uedando fuera de consideracin las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados como legitimarios son ascendientes.
La solucin es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran
obligados a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donacin de la mitad de sus bienes a
uno de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deber colacionar y esa
donacin no debera ser computada en la masa de legtima.
Como seala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cnyuge y ha hecho donaciones a un ascendiente y al otro esposo, ste podr ser obligado a colacionar
mientras que el ascendiente no3.
En cuanto a la situacin de las donaciones hechas a los descendientes, es correcto que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situacin de cada legitimarlo, puesto que puede suceder que una donacin haya sido realizada cuando todava no habla sido concebido el heredero y, por tal motivo, no podra perjudicarlo.

3
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en 'Revista de Derecho Privado y Comunitario', Ru binza I - Culzoni, 2012-3-659.

240

Jorge O. Azpiri

El momento a partir del cual se consideran las donaciones tambin es adecuado


porque guarda relacin con el plazo mximo de duracin del embarazo y de ese
modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donacin
llevada a cabo cuando se conoca que la persona ya haba sido concebida.
Tambin es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascendiente a quien se representa y con relacin al cnyuge determinar el momento
de la celebracin de las nupcias.

d) Valuacin de la masa de legtima


Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. En
efecto, la herencia se vala al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se
tasan a la poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la
donacin.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben
valuarse los bienes que componen la masa de legtima; los de la herencia lquida
al momento del fallecimiento y las donaciones al momento de la particin.
En realidad, la legtima debe ser calculada segn los valores de los bienes al
momento de la muerte 'que es cuando se determinar si la misml ha sido
t'espetada o no.
Lo que veden los valores de esos bienes luego de la muerte ser relevante a los
efectos de la particin, pero no para establecer la legtima.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es errneo, ha establecido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores puedan haber tenido alguna distorsin, lo que provoca una incidencia diferente entre
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinacin del valor al tiempo de la particin de los bienes donados debe realizarse segn el estado del bien
cuando se hizo la donacin, deforma tal que las va riacionesde ese estado para mejor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideracin, lo que resulta adecuado.
Se ha apartado el CCCNde lo establecido en el art. 3477 del Cdigo Civil anterior
en tantose dispona que los valores deban computarse al tiempo de la apertura de
la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero.
Es evidente que ser una cuestin de prueba establecer el valor del bien al tiempo en que se hizo la donacin y quedar a criterio judicial efectuar el reajuste de dicho valor hasta el momento de la particin, o bien si se atiende a la objecin efectuada, al tiempo de la muerte del causante.
En general, puede afirmarse que la situacin actual resulta ms equitativa
que la anterior que haba merecido la crtica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una consideracin especial. Un ejemplo de ella podra da rsP en el caso de que hubiera
existido

Incidencias de/ CCM. Derecho sucesorio

241

una donacin de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, sumado a sus propias acciones, adquiere la mayora del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individualidad se est respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no resultar equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significacin
trascendente para el heredero donatario.
84. Concurrencia de legitimarios
Recordemos que, como excepcin al primer principio de la sucesin intestada,
en la legislacin actual el cnyuge puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legtima de una herencia determinada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legtima o bien
cuando concurren diferentes rdenes pero con igual legitima.
No haba una solucin expresa en el Cdigo Civil anterior, pero la doctrina haba elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: "Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible

se calcula segn las respectivas legtimas.


Si conc-urre &cnyuge condescendientes, la porcin disponiblese calcula segn
la legitima mayor".
La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. Respecto de esta redaccin se ha suprimido la mencin de la
concurrencia del cnyuge con ascendientes porque tienen idntica legtima.
Tambin hay que tener en cuenta que la norma alude a la porcin disponible
cuando es evidente que sta resulta determinada por la legtima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque resulta incuestionable que cuando concurren legitimarlos del mismo orden no hay
conflicto de legtimas y, por ello, la porcin disponible resulta ser
necesariamente el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual
debe ser calculada.
Por el contrario, el 'segundo prrafo resurta novedoso y viene a receptar,
como se seal ms arriba, lo que la doctrina haba elaborado con anterioridad con
relacin al tema de la concurrencia de herederos con diferente legtima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legtima
global de dos tercios y el cnyuge cuya legtima es de un medio, no es posible adicionar una a la otra porque se superara la totalidad de la masa de legtima.
Por ese motivo se ha sostenido que la legtima mayor absorbe a la menor y, en
tal caso, se tomar en cuenta para todos los legitimarlos que concurren conjuntamente, es decir, para los descendientes y el cnyuge, la legtima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su proteccin legal porque su legtima se mantiene intangible y el cnyuge resulta beneficiado porque se incrementa dicha proteccin.

242

Jorge 0. Azpiri

El nuevo artculo, apartndose de la fuente sealada, no ha tratado el caso de


concurrencia de los ascendientes con el cnyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecer dificultades interpretativas, ya que en ese
supuesto, ambos rdenes, ascendientes y cnyuge, tienen como legtima la mitad
y ser sta la proteccin de la que gozarn en ese caso de concurrencia.
En esta situacin la doctrina sostena, de modo que resulta perfectamente aplicable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes rdenes pero
de igual legtima, las legtimas se superponen y cualquiera de ellas es la proteccin
que merecen todos los legitimarlos llamados a esa sucesin.

85. Proteccin de la legtima

En el anterior Cdigo Civil, el art. 3598 contena una estipulacin similar a la del
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legitimas; si lo hace, se tienen por no escritas".
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redaccin, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Ttulo", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en el art. 2397 se haca referencia a que
tales restricciones "no son vlidas".
Sin lugar a dudas esta ltima expresin resulta ser tcnicamente ms adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibicin legal y, por consiguiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede resultar muy grfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar
con ninguna categora de invalidez de los actos jurdicos.
Es de la esencia de la institucin de la legtima que se procure resguardar su inviolabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimados de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legtima podra ser infringida.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa direccin estableciendo
que la legtima no puede resultar menoscabada por gravmenes ni condiciones impuestas por el testador.
Por ello, la forma tpica que se encuadra en este artculo resulta del testamento
mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposicin que resulte
contraria a la integralidad de la legtima.
Sin embargo, la intencin de desproteger a los legitimarios puede no haberse
plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante.
Ello puede haber sucedido a travs de actos simulados o del aporte de bienes a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando los bienes en s mismos para que
queden transformados en participaciones societaris sujetas al rgimen de fas rna-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

243

yorasy con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital social. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria pertenezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de stas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habr cuotas en caso de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una sociedad annima o en comandita por acciones.
Estos dos ltimostipos sociales fueron muy utilizados para evitarel pago del impuesto a la transmisin gratuita de bienes cuando este gravamen exista, que se suplantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en
su distribucin y la desproteccin de los herederos forzosos.
De estos objetivos, el primero ya nose puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisin gratuita de bienes en el mbito nacional.
Con relacin al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominatividad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de
" fraude a la legitima, ya que si estn en cabeza del causante debern necesariamente incluirse en el acervo a transmitir.
Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legtima en egos casos,
pero que en la realidad el legitimado se encuentre imposibilitado de gozar de los
bienes que la integran.
As suceder cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de
las que no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la participacin social que le corresponda a un legitimario se encontrar limitada en los hechos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participacin no
permita ejercer el control sobre las decisiones societarias.
Adems, habr que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minoritario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, herederos tambin o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no slo no pueda disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad.
Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetracin de
la persona jurdica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilcito o aun cuando el fin no fuera ilcito si de ella surge un condicionamiento indebido a la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legtima.
El art. 54 de la ley 19.550 en su prr. 30 establece: "La actuacin de la sociedad
que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, elorden pblico ola buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los contro/antes que la hicieron
posible, quienes respondern solidara e ilimitadamente por los perjuicios causa-

dos".

244

Jorge O. Azpiri

Como consecuencia de lo expuesto se podr recurrir a demandar que se


descorra el vel o de la personalidad societaria para desentraar la verdadera
composicin de su patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la
inoponibilidad de la figura societaria a las normas de orden pblico que protegen
la legtima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesin legtima est regulada expresamente por la normativa que establece una porcin no disponible de la herencia,
slo mutable por desheredacin, institucin que exige esta rasentada ensupuestostaxativamente indicados por la ley (...) La limitacin legal impuesta por el instituto
de la legtima no puede sufrir cortapisas del testador y de advertirse alguna
disposicin en ese sentido 'se tendr por no escrita' (art. 3598, Cd. Civil) (...) Se
viola la prohibicin de condicionar la legtima si el causante form una sociedad con
tres de sus hijos y casi el total de sus bienes, por noventa y nueve aos y renovable,
impidiendo as que los bienes' lleguen materialmente a manos de los dems
herederos".
En este caso se orden que se les entregaran a los herederos reclamantes los bienes de la sociedad necesarios para satisfacer su legtima con la consiguiente disminucin del patrimonio societari o.
En otro caso en el que no hubo intencin fraudulenta, pero que de la corstitucin societaria tambin resultaba un condicionamiento de la legtima se
resolvi:
'La sociedad annima
por el causante y miembros de su familia, en
la - constituida
=
que aqul aport el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de
valor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la
estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino quede hecho ha
agrupado al ndeo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del
causante, quien en vida a unque bajo la titularidad formal de la sociedadlo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a
su muerte) la administracin a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se
trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen
unipersonal adquiere los visos de la administracin de un condominio indiviso, implicando una total e innegable desvirtuacin de la forma societaria (...) Si todo el
patrimonio del causante fue aportado por l en vida a una sociedad annima constituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos, aportacin que represent el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las
acciones era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados, el
patrimonio transmisible mortis causa que determina la legtima del heredero que
no particip en la sociedad no puede estar representado por las acciones del
causante, ya que ello implicara una evidente desigualdad entre los sucesores. En
consecuencia, es procedente la accin de inoponibilidad del acto constitutivo de la
sociedad, deducida por el heredero no partidpante, debiendo incluirse en el
inventario del suce-

,Inddencias de/ CCCN. Derecho sucesorio

245

sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deber reducirsu capital si los socios no optan por su disolucin definitiva"5.
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontraba en el art. 3598 del Cdigo Civil derogado que prohiba al testador "... imponer
gravamen ni condicin alguna a las porciones legftimas ..." y "...Si lo hiciere, se
tendrn por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actualidad atenordela redaccin similar que existe entre el art. 3598 del Cdigo Civil anterior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Ms difcil de resolver es la cuestin que se presenta cuando el titular de los bienes que pertenecan al causante es una sociedad annima constituida en el extranjero por cuanto la aplicacin de la ley argentina no podra afectar la naturaleza de
las acciones al portador, cuyo tenedor ser el propietario de la sociedad y, por consiguiente, de los bienes que tendran que haber forrnacio parte de la herencia si no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
Es el tpico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en
el ' pas, pero bajo una forma societaria queadmite la-emisin de acciones al
portador.
La Inspeccin General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionarde-esteztipo de sociedades-dentro de nuestro pais, al exigir la demostracin de la realizacin de actividades en el lugar de su constitucin (Res. 7/03)y mediante la creacin del Registro de Actos aislados de sociedades annimas
extranjeras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legtima es la constitucin de un fideicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administracin y destino depender de la decisin del fiduciante, sin que las normas protectoras de la legtima sean aplicables.
86. Irrenunciabilidad de la legtima
Dentro de las normas protectorasdela legtima se encuentra tambin el art.
24219 del CCCN: 'Es irrenunciable la porcin legtima de una sucesin an no

abierta'.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998.
Se mejora la redaccin respecto de la renuncia a una legtima con relacin a una
sucesin no abierta todava.
La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tena
el anterior art. 3599 del Cdigo Civil derogado por cuanto incluye una norma especfica en la parte relacionada a los contratos.
5
Cm. Apel.Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 9/2179, Ivlorrogh Bernard, Juan F.C.
Grave de Peralta deisilorrogh Bernard, Eugenia y otros", Ll. 1979-D-237.

Jorge O. Azpiri

246

En efecto, el art 1010 del CCCN dice: 'HERENCIA FUTURA La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serio los derechos hereditarios
eventualessobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u
otra disposicin legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptacin y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legtima y se agrega a un
cmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desproteccin de la legtima en comparacin con la que exista con anterioridad, tal como se comentar ms adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contraparte ni de contraprestacin alguna.
Si apareciese alguno de estos dos ltimos aspectos, ya no se tratara de una renuncia sino de un contrato que resultara violatorio del art. 1010 ya sealado.
Por ello es correcta la supresin-que se ha hecho en la-norma que se comenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legtima que podran recibir los herederos en la sucesin de una persona todava viva se anulara por
tal motivo, deben restituirse las prestaciones recprocas que han sido objeto de la
negociacin.
Para que quede invalidada la renuncia a la legtima tiene que haber sido realizada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restriccin
para dejar de lado la proteccin legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisin de los derechos a favor de los herederos, conforme resulta del art. 2277 del CCCN.
La categrica redaccin de la norma implica que su violacin trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debeser demandada demostrandosimplemente la fecha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitir que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuentre en condiciones de decidir acerca de la aceptacin de la herencia o su renuncia a
la misma o de su aceptacin, pero renunciando a la legitima que le pueda corresponder.
87. Hacia la desproteccin de los legitimarlos
Ya se ha sealado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la
legtima como institucin protectora de los legitimarlos. Ahora bien, si as se ha decidido resulta imprescindible brindar a los legitimarlos una proteccin legal ade-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

247

cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significacin respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idneos para protegerlo ante su posible violacin.
La reforma debilita considerablemente la situacin de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la proteccin esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposicin entre vivos a ttulo gratuito que pueden afectar la legtima, las restantes normas mencionan slo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretacin integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultara que a travs de la constitucin de un fideicomiso ser posible vulnerar la legtima.
Por otra parte, la posibilidad de que slo puedan ser objeto de reduccin las donaciones en el caso de que los donatarios hayan posedo el bien por menos de diez
aos a la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bienes pueda resultar ajena a la proteccin legal.
Ello es as porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripcin adquisitiva. La accin de reduccin no procede contra el donatario ni contra el suba'dquirente que

han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la-adquisicin de
la posesin. Se aplica el art. 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan posedo el bien por ms de diez aos no podrn ser afectadas por la accin de reduccin, ya que ser posible oponer a esa pretensin la prescripcin adquisitiva del
bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurdica al donatario, ya que su titulo queda saneado por el transcurso de los diez aos desde la fecha en que tom posesin del bien donado, lo cierto es que implica una disminucin importante
sobre la integracin de la masa de legtima y redunda en un perjuicio para el
legitimario.
Tambin hay que tener en cuenta que el demandado por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un caso de excepcin al principio del art. 2283 del CCCN que slo permite plantear la indignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legitimarlo, pretenda ejercer una accin de reduccin, colacin o peticin de herencia,
el demandado podr oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo
transcurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al hefedero indigno por el transcurso de tres aos desde la apertura de la sucesin, pero esa caducidad no impide que el accionado por reduccin se oponga a la procedencia de esa demanda alegando la indignidad del actor.
Adems hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461
del CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenacin ya sea el acto

248

Jorge O. Azpiri

oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitucin de un usufructo, uso o habitacin o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
slo para demandar la colacin sino tambin, eventualmente, la reduccin.
Esto implica un da ro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en
vida del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se
mantenga esta redaccin, al debilitamiento de la legtima.
En suma, si slo las donaciones y no otros actos a ttulo gratuito como el fideicomiso pueden afectar la legtima, si la posesin del bien donado no tiene que
tener ms de diez aos de antigedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reduccin, colacin o peticin de
herencia, si adems se puede defender el demandado alegando la indignidad del
actor a pesar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por ltimo, se puede
consentir la enajenacin ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las
acciones de colacin yen su caso tambin la de reduccin, se est desprotegiendo
a los legitimarlos.
Esto significa que se pretende mantener la legtima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para despus de su muerte y se limitan las posibilidades
de resguardarla a travs de las acciones legales correspondientes.
El debilitamientddeespreparolegal har ms fcil infringirla legtima, lo que
resulta cuestionable segn mi parecer. Si se mantiene la legtima se la debe proteger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovacin dentro de la legislacin argentina, ya que con anterioridad no se haba contemplado la posibilidad de mejorar aun heredero, ms all
de la porcin disponible afectando la legtima.
Esta modificacin se concreta con la posibilidad que ahora introduce el
art.2448 de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio
de las porciones legtimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime

conveniente, incluso mediante un fideicomiso, adems de/a porcin disponible,


de un tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona
con discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional permanente o
prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral".
Aunque con caractersticas distintas, un antecedente de esta disposicin se encuentra en el art. 2397, prr. 2 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. La diferencia
es que en la legislacin proyectada no se estableca concretamente una mejora sino la posibilidad de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo

inddencias del CCCAf. Derecho sucesorio

249

aunque excedan de la porcin disponible para beneficiar a un heredero incapaz


hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un legitimarlo que se encuentre en una situacin de desventaja, pero se lo hace no slo
con la determinacin a su favor de la porcin disponible sino tambin de un tercio
de las porciones legtimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultar que los restantes
legitimarlos vern disminuida la masa de legtima y, porello, reducida la porcin
de la herencia que debern recibir.
Esto es as porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora
se extrae de la legtima.
En consecuencia, determinada la masa de legtima y el orden de los legitimados
que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda establecida la legtima global.
El excedente de esa legtima ser la porcin disponible que en el presente
caso y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con
discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legtima se
asigne a dicho legitimarlo.
La formaen quese debe instrumentaresa mejora es por testamento y la
manera de implementada no est sujeta a restriccin alguna, ejemplificndose en
la norma que puede hacerse tambin mediante un fideicomiso.
Al contener el art. 2448 del CCCN una disposicin general sobre la forma de
efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
que estime conveniente, la ejemplificacin posterior referida al fideicomiso deviene innecesaria.
De la redaccin del artculo citado surge que debe beneficiarse al legitimario
con la porcin disponible y adems adicionarse la mejora en cuestin, por lo que
no sera posible que se establecieran de manera separada la porcin disponible a
otras personas y la mejora al legitimarlo con discapacidad.
Esta mejora recaer en descendientes o ascendientes con discapacidad, excluyndose de esa posibilidad al cnyuge que tambin reviste la condicin de legitimario y que puede encontrarse en una situacin de desventaja considerable, lo
que no resulta razonable.
Esto es as porque el esposo suprstite con capacidad disminuida no necesariamente se beneficiar con la disolucin del rgimen de bienes porque puede haber
sido pactada la separacin en cuyo supuesto slo podr recibir bienes del esposo a
ttulo hereditario y lo mismo ocurre si se trat de un rgimen de comunidad,
pero el cnyuge fallecido tena exclusivamente bienes propios.
A los efectos de determinar la situacin del beneficiario de la mejora, se alude
a la discapacidad y se precisa que ser toda persona que padece una alteracin
funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y
me-

250

Jorge O. Azpirl

dio social implica desventajas considerables para su integracin familiar, social,


educacional o laboral.
La frmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto
el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generar, sin lugar a dudas, debates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaracin de incapaddad o de capacidad restringida, porque la enumeracin de los requisitos que
efecta el art. 2448 del CCCN es ms amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterizacin de la discapacidad que hace el artculo que se comenta alude, por una parte, a una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o
mental, lo que pone el centro de atencin en la situacin especfica que afecta a
ese individuo.
Pero tambin esa alteracin funcional tiene que repercutir en u integracin familiar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela-'
cin debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepcin de la d iscapacidad o de la capacidad restringida que fose ajusta estrictamente al enunciado del
art. 32 del CCCN. La redaccin del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la recibir el legitimado en propiedad con un ttulo definitivo e inalterable, ya que no
hay ningn matiz establecido que la diferencie de la atribucin de la porcin disponible.
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se est
poniendo de manifiesto que los bienes que integrarn la porcin disponible y la mejora podrn formar partede la propiedadfiduciaria y que, durante la vigencia del fideicomiso, el legitimado mejorado podr ostentar la condicin de beneficiario.
La mejora slo consistir en las rentas que produzcan los bienes afectados al fideicomiso y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo
cierto que no podr ser mayor a treinta aos y no a la recuperacin de la capacidad
del legitimarlo mejorado.
En tal supuesto sera posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y
entenderse que el fideicomiso se extender hasta el cese de la incapacidad o la
muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. 1668 del CCCN, pues de lo contrario se estara otorgando la mejora en funcin de la incapacidad o de la capacidad restringida y al mismo tiempo desamparndolo al legitimario al fijar un plazo
de duracin de ese beneficio.
Adems tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en
caso de superarse la discapacidad. Ntese que se alude a que sta puede ser prolongada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

251

componen la mejora se estaran violando los derechos de los restantes legitimarios


que han visto disminuida su legtima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expres, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomiso puedetener una duracin de treinta aos o ms en caso que el beneficiario sea incapaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta
el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del
fideicomiso al trmino del mismo es que sean recibidos por los legitimarios, se los
est condicionando por un plazo que podra vulnerar su derecho de propiedad.
89. Accin de entrega de la legtima al legitimario preterido
El art. 2450 del CCCN que contempla la llamada accin de entrega de la legitima
es idntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998: "El legitimarlo preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legitima, a ttulo de
heredero de cuota. Tambin la tiene el legitimarlo cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones".
Se ha modificado la denominacin de la accin que antes se llamaba de pretericin de heredero forzoso y ahora se la individualiza como accin de entrega de la
legtima.
De este modo se pone el nfasis en el objeto de la accin y no en la circunstancia
que la motivaba.
Tambin se remarca que el nico derecho que le ca be al legitimario preterido es
reclamar la entrega de su porcin legtima y queda sobreentendido que no podr
cuestionar ni la validez del testamento ni la institucin hereditaria en l contenida.
Por ltimo se concede la accin no slo cuando han quedado en la herencia bienes suficientes como para salvaguardar la legtima sino tambin para atacar las donaciones que el causante hubiera realizado en vida.
a) Concepto de pretericin

Habr pretericin cuando el causante ha omitido en su testamento a un legitimarlo y ha instituido como heredero a otro.

b) Especies de pretericin
La pretericn puede ser voluntaria o involuntaria. Ser voluntaria cuando el
causante conoca la existencia del legitimado y lo omite.
Ser involuntaria cuando no saba el causante al tiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimario o bien ste nace despus de otorgado el testamento.
La solucin que trae el CCCN no distingue entre la pretericin voluntaria o involuntaria porque en ambos supuestos el rgimen jurdico es idntico.
1

252

Jorge O. Azpiri
c) Derecho del legitimarlo pretendo

En la redaccin original del art. 3715 del Cdigo Civil derogado se estableca: "La
pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que
viva n al otorga rse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la
institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean
inoficiosas".
Llamaba la atencin la imperfeccin tcnica al aludir a los herederos forzosos en
lnea recta cuando Vlez Sarsfield, adems de ellos, haba incluido en esa
condicin al cnyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Cdigo Civil que no fue consecuente
con esa solucin que no se encontraba en las fuentes. Ocurri lo mismo que en la desheredacin yen la colacin que no se mencionaba al cnyuge dentro de estas instituciones2 pesar de ser heredero forzoso.
12 solucin del Cdigo original era tajante: anulaba la institucin del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina critic esa alternativa y la jurisprudencia
mitig su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinin redact el art. 3715 de la siguiente manera: "La pretericin de alguno o todos los herederos forzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la
institucion-hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redaccin se solucionaban las crticas que antes se haban efectuado a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos forzosos y no slo los de la lnea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacan despus de otorgado el testamento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantena la validez de la institucin en la medida que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el rgimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero forzoso mantena siempre esa condicin y, por lo tanto, tena vocacin al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCC(V, el legitimario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porcin
legtima en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que:

"HEREDEROS DE cuora.

Los herederos
instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bienes de
sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las dems
disposiciones testamentarias.,.".
EstosignIfica que el legitimarlo preterido en su condicin de heredero de la
cuota que corresponde a su porcin legitima no tiene vocacin al todo de la
herencia.

'Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

253

Esta conclusin implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
dela legtima, no podra cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha preterido ni la validez de la institucin hereditaria que en l se ha realizado.
La doctrina ha denominado a la condicin del heredero preterido como legitimarlo no heredero y se ha considerado que la porcin legtima es parte de los
bienes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posicin doctrinaria y
tambin la que considera que la legtima es parte de la herencia.
No parece adecuado, segn mi parecer, que quien tiene un llamamiento preferente a la herencia en su condicin de sucesor universal y adems tiene la proteccin legal de la legtima pierda esa condicin por haber sido omitido en el testamento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.

d) Situacin del heredero instituido


'Nciatlisponwen formaexpresala norma-quese comenta sobre la situacin legal del heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolucin da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
planteaban con la legislacin anterior.
En efecto, la situacin del instituido podra variar de acuerdo al contenido del
testamento.
Un caso se presenta cuando ha mediado pretericin y hay slo institucin de heredero. En tal supuesto, el llamamiento de ste, corno sostena Llambas, estaba limitado a la porcin disponible y, por lo tanto, tena el carcter de legatario de cuota, coincidiendo sta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretacin puede ser mantenida porque el heredero
instituido recibir un contenido hereditario equivalente a la porcin disponible,
por lo que la condicin de heredero instituido vendra a ser equivalente a la del heredero de cuota conforme resulta del art. 2488 del CCCN y no tendra vocacin al
todo de la herencia y, por ello, carecera de la posibilidad de acrecer si el legitimario por cualquier causa no pudiera-recibir su porcin legitima.

El causante tambin puede haber omitido aun legitimarlo, hecho institucin de


herederos de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porcin legtima al legitimario preterido, y cumplido
con los herederos de cuota, el resto ser una cuota, por lo que la naturaleza
jurdica del instituido parecera ser tambin la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo pretericin de legitimario, legados particulares e institucin de heredero, la situacin es diferente porque luego de entregada la
por-

254

Jorge O. Azpiri

cin legtima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es indeterminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se est ante un legado de remanente.
Al respecto hay quetener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "Casos DE
INS71TUCION DE HEREDEROS UNIVERSALES. La institucin de herederos universales no
requiere el empleo de trminos sacramentales. La constituyen especialmente:
b)el legado de lo que reste despus de cumplidos los dems legados ".
En consecuencia, la situacin del heredero instituido puede variar entre la condicin de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las disposiciones que puedan existir en el testamento.
e) Caractedsticas de la accin de entrega dela legtima

La accin de entrega de la legtima corresponde al legitimario omitido y tendr


por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente como para que la proteccin legal resulte satisfecha.
Esta accin deber ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimacin pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que sern los que debern sostener la validez de su institucin y eventualmente satisfacer la legtima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo especfico previsto en el CCCN, la prescripcin de la accin de
pretericin se opera a los cinco aos de la muerte del causante, conforme resulta
del art. 2560.
90. Acciones protectoras de la legtima
Se han establecido como acciones protectoras de la legtima la accin de complemento y la accin de reduccin, que vienen a completar el amparo legal que
este institucin ha merecido en la nueva redaccin del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciacin entre la accin de complemento y la accin de
reduccin, aunque para algunos autores no existiran diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la proteccin de la legtima.
Sin embargo, debido a que el CCCN las regula porseparado, sern analizadas en
forma independiente.

inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

255

Este norma, adems de guardar similitud con el art. 3600 del Cdigo Civil derogado, es idntica al art. 2400 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artculo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominacin de "heredero forzoso" por "legitimarlo", se han cambiado los tiempos verba les y se ha agregado "porcin" al referirse
a la legtima.
La accin de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una accin protectora de la legtima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reduccin, de entrega de la legtima, etctera.
Prcticamente su enunciado es similar al de la accin de reduccin porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposicionestestamentarias o las donaciones a fin de recibir o complementar la legtima, conforme lo enuncian los arts.
2452 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la
iegi:ima tal como lo dispone el artculo que se comenta.
En el Cdigo Civil anterior se hablan tomado de diversas fuentes ambas acciones; cada una en su origen tena una regulacin especfica y responda a concepciones diferentes, que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man, _
tehid esta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distincin tajante entre ambas acciones en razn de no haberse materializado una regulacin diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la accin de complemento se debe plantear cuando hay una institucin hereditaria que afecte la legtima lo que puede suceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitima rio ha recibido
menos de la legtima como, por ejemplo, mediante una donacin y la accin de reduccin tendr lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observacin puede ser cuestionada porque si hay una institucin hereditaria que afecte la legtima, ser un caso de pretericin
encuadrado en la accin de entrega de la legtima prevista en el art. 2450 del
CCCN y si se trata de legados o donaciones la accin que corresponde es la de
reduccin.
En definitiva, el nico matiz diferencial se encuentra en que mediante la accin
de complemento se ataca la institucin de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la accin de reduccin se cuestiona la institucin de herederos de
cuota o los legados que afecten la legtima.
92. Accin de reduccin

91. Accin de complemento


La accin de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legitimarlo a quien e/ testadorle ha dejadn, por cualquier ttulo, menos de su porcin legtima, slo puede pedir su complemento".

Los alcances de la accin de reduccin han sido regulados en diversos artculos


que se comentarn a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la accin de reduccin en el art.
2452: "A fin de recibir o complementar su porcin, el legitimarlo afectado puede

256

Jorge O. Azpir

pedir la reduccin de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en


ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo prrafo del
art 2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la
nica diferencia del artculo al que se remite para la reduccin de los legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la accin es lograr que se reduzcan la
institucin de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda
recibir o complementar su legtima.
Tambin se ha establecido que la reduccin se har en primer trmino respecto
de los instituidos como herederos de cuota y luego sern afectados los legados.
Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirn en el orden
establecido en el prr. 20 del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las
disposiciones testamentarias.

a) Concepto

La accin de reduccin es el derecho que tiene un legitimarlo para atacar las instituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su testamento o lastrraciones hechas'n Vida por el mismo, et la medida que excedan
de la porcin disponible.
De este concepto se extrae que la reduccin no opera de pleno derecho si no que
requiere la actuacin judicial del legitimarlo perjudicado.
Tambin surge deall que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la institucin de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que tambin pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN.
Adems, es necesario remarcar que esta accin no se concede en todos los casos
en que se hayan hecho instituciones de herederos cle cuota, legados o
donaciones; la accin ser procedente, en tanto esos actos superen la porcin
disponible por el causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
legtima y que hace procedente la accin de reduccin; esto es, las disposiciones
testamentarias y las donaciones.

b) Esencia jurdica
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba regulado de una manera expresa la
naturaleza jurdica de la accin de reduccin sino que, por el contrario, se
referan a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situacin haba provocado divergencias en la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de la accin_de reduccin. As, para algunos autores como Lafaille, For-

Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

257

nieles y Zannoni la accin tendra un carcter personal y, por lo tanto, cuando una
donacin haba superado la porcin disponible, el donatario podra conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legtima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffa, entre otros, se trataba
de una accin real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que Borda, en una posicin eclctica, sostena que no obstante los efectos reipersecutorios, en
sustancia era una accin personal puesto que su objeto era la resolucin de un
contrato, la donacin hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se haba producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el ttulo de "Accin reipersecutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables,
pero a su vez posibilita que stos desinteresen al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legtima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre ser posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integrafidad de la
legtima. Por lo tanto; el CCCN parece inclinarse por considerar que la accin de reduccin es personal.
En realidad, *aso se presenta cuando la legtima est afectada por una donacin, ya que si se trata de institucin de herederos de cuota o legados que
superan la porcin disponible, el legitimario se negar a entregarlos.
Si la donacin vulnera la legitima, es indudable que el carcter real es el que permite una adecuada defensa del legitimado porque, de lo contrario, estara su proteccin sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Por lo tanto, parece ms adecuado considerar que se trata de una accin personal con efectos reipersecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
del CCCN.
Slo por excepcin deber contemplarse la posibilidad de desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perju ido sufrido al haber quedado
menoscabada su cuota de legtima.

c) Legitimacin activa y pasiva


La accin de reduccin se concede a los legitimarlos del causante.
Sin embargo, esta regla que srlara, ya que stos son. los herederos protegidos
por la legtima y en cuyo beneficio se concede la reduccin, merece algunas precisiones.
En efecto, cuando se trata de institucin de herederos de cuota o de legados, para que el legitimario pueda demandar la reduccin tiene que ostentar ese
carcter y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento
vigente.
Cuando mediante la accin de reduccin se pretende atacar donaciones hechas
por el causante, adems de las condiciones mencionadas en el prrafo anterior, la

258

Jorge O. Azpiri

misma tendra que haber sido efectuada a partir de los trescientos das
anteriores al nacimiento del legitimarlo, del nacimiento del ascendiente a quien
se representa o en el caso de que el accionante sea el cnyuge, despus de las
nupcias, tal como lo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante don un bien no
exista el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que
la condicin de heredero protegido naci despus.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurrido ms de diez aos desde que se tuvo la posesin del bien donado porque se aplicarla la prescripcin adquisltiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por ltimo, y aunque sea superfluo sealarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reduccin en virtud de la accin subrogatoria
que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimadn pasiva, cabe acotar que ce ella depende el acto que
vulnere la legtima.
En efecto, si lo que supera la porcin disponible fuesen instituciones de herederos de cuota o legados, la accin debe dirigirse contra lds que se encuentren en es
condicin, segn el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donacin la que afecte la legtima, la accin debe ser entablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido
de ste el bien donado.

d) orden de la reduccin
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuarse las reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
All se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelacin para efectuar la reduccin de las disposiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se
afecta la legtima, los legados no podran nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, ser necesario que la institucin de herederos de cuota quede
reducida al lmite permitido por la porcin disponible.
Cuando no hubiere institucin de herederos de cuota o sta no alcance a cubrir
la totalidad de la porcin disponible, ser necesario reducir los legados que excedan de sta.
En este punto, la ltima parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen
en el mismo orden establecido en el prr. 2 del art. 2358.
, Sin embargo, esta remisin es errnea porque en esta norma se determina que
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego

inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

259

los de cosa cierta y determinada y finalmente los dems legados, estableciendo que
dentro de la misma categora se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reduccin debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caern en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y finalmente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estar en mejores condiciones un
legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no resulta lgico.
Se ha reproducido en este caso el error que contena el art. 2401 del Proyecto de
Cdigo de 1998.
Tambin es necesario puntualizar que este orden de reduccin de los legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si
ste ha efectuado una disposicin en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
atenerse a l.
Cuando se han dejado si n efecto todos los legados y todava se encuentra vulnerada la legtima, ser necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que primero se reducen los legados yen caso de ser imprescindible, se reducirn las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si la
reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legitima, el heredero legitimarlo puede pedir la reduccin de las

donadones hechas por el causante.


Se reduce primero la ltima donacin, y luego las dems en orden inverso a sus
fechas, hasta salvare! derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata".
La norma es casi idntica al art. 2402 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 y la
nica diferencia consiste en que en este ltimo se alude a las donaciones en los diez
aos anteriores al deceso.
Con una mejor tcnica la nueva norma establece cundo se podrn reducir las
donaciones efectuadas en vida por el causante. Adems se resuelve en forma expresa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que slo podrn ser objeto de reduccin
las donaciones efectuadas a partir de los trescientos das anteriores al nacimiento
del legitimado o del ascendiente 'a quien se representa y en el caso del cnyuge las
quese hubieren hecho despus del matrimonio, conforme lo establece el art. 2445
del CCCN.
A su vez, tampoco podrn ser reducidas las donaciones en las que el donatario
haya tenido la posesin del bien por ms de diez aos a la fecha del fallecimiento
del causante, tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN.
Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alcanzadas por la accin de reduccin.

260

Jorge O. Azpiri

Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Civil nada haba establecido en este aspecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar
debe ser reducida la ltima donacin.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solucin es razonable por cuanto si con reducirslo la ltima donacin queda salvada la porcin legtima no ser necesario cuestionar las anteriores.
En el caso en que efectuando la reduccin de la ltima donacin no se alcance a
cubrir la legtima, se continuar reduciendo las inmediatamente anteriores, es decir, en el orden inverso ala fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retroceder
en el tiempo dejando sin efecto las donaciones ms recientes para luego ir sobre las
anteriores.
Esto significa que el proceso de reduccin continuar hasta que se resuelva la ltima donacin que ha afectado la porcin legtima.
Tambin se soluciona en forma expresa la situacin que se presenta en el
caso de que se haya efectuado ms de una donacin en un da determinado cuando
reduciendo todas ellas se supera el resguardo de la porcin legtima. En esas circunstancias, la reduccin de las donaciones efectuadas en un mismo
da debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legtima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuanta de las donaciones llevadas a cabo
en la misma fecha, se reducirn en forma proporcional a su monto hasta satisfacer
la porcin legtima.

e) Efectos ~reas parles


Para determinar los efectos de la accin de reduccin es preciso, en primer trmino, hacer la distincin entre la reduccin de la institucin de herederos de
cuota y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legitimario demandar la reduccin, o bien, la opondr frente al pedido de entrega
de la cuota que realice el instituido o del legado que efecte el legatario.
En estos supuestos no habr existido el traspaso del bien y por ello la reduccin
se concreta con el no cumplimiento de la institucin de heredero de cuota o la no
entrega del legado inoficioso.
Cuando setrata de donaciones se presentan distintas alternativas reguladas
por el art. 2454 del CCCN que establece: "Si la reduccin es total, la donacin queda

resuelta.
Si es parcial, por afectar slo en parte la legtima, ye! bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimarlo y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar
para quien le corresponde una porcin mayor, con un crdito a favorde la otra parte por el valor de su derecho.

- incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

261

En todo caso, el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitimarlo la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porcin legtima.
El donatario es deudor desde la notificacin de la demanda, de los frutos o, en
caso de formular la opcin prevista en el prrafo anterior, de interese?.
Este articulo ha sido tomado en forma casi idntica del art. 2403 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. La nica diferencia es que en ste, en caso de ser indivisible la
donacin, sta se resolva y el donatario era acreedor del legitimario por el valor excedente de la legtima.
Se trata de una disposicin novedosa, ya que sobre estos temas no exista una
solucin expresa en el anterior Cdigo Civil.
La norma contempla diversas situaciones yen cada una de ellas brinda una respuesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
que ser necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artculo sostiene que si la reduccin es total, la
donacin queda resuelta.
-Estaalternativa que en su.en uncia do es ce suma certeza se enturbia cuando se
analiza juntamente con el prr. 3 del mismo art. 2454 del CCCN.
All se dispone que: "...En todo caso el donatarlopuede impedir la resolucin
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completare) valor de

su porcin legtima...".
Dentro de ese texto existe una posible contradiccin. Por una parte se enuncia:

"En todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduccin, ya sea sta total o parcial.
Y por otra parte, dentro del mismo prrafo se establece que "... puede

impedir la resolucin entregando al legitimario la suma de dinero necesaria


para completa r el valor de su porcin legtima" y la expresin remarcada parece
aludir exclusivamente al caso de reduccin parcial.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redaccin, sobre todo que resulta tambin contradictoria con el carcter rei pe rsecutorio de la accin de reduccin y su atenuacin que establece el art. 2458 del CCCN.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sera que si la reduccin estatal no es posible la compensacin en dinero, mientras que en todos los
casos de reduccin parcial, cabe drcha compensacin por parte del donatario.
Esto es as, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN
con el enunciado del art. 2458. En esta norma, despus de sentar el carcter
reipersecutorio de la accin de reduccin, concluye: ... El donatario yel

subadquirentedemandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimarlo


satisfaciendo en dinero el perjuicio ala cuota legtima".
Por ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrn
ejercer ese derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reduccin
par-

262

Jorge O. Azpiri

cial de la donacin, ya que si se tratase de una reduccin total no se tratara de un


"perjuicio a la cuota de legtima" sino la legtima en su integridad.
Es posible que esta interpretacin pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
la que mejor se ajusta al art. 2454 del CCCN ya la facultad que se da al donatario
para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la accin de reduccin.
Cuando el resguardo de la legtima se logra con una reduccin parcial de la donacin, la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad haba establecido la doctrina, se inclina por no brindar una nica respuesta.
La solucin depender de la divisibilidad o no del bien donado. En el primer caso, el legitimario recibir la parte del bien para resguardar su porcin legtima y el
donatario conservar la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artculo en
comentario es que deber quedar para quien le corresponde la porcin mayor, surgiendo un crdito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
La solucin resulta lgica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos
sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un rnayor derecho
sobre el mismo.
En este punto, la redaccin actual difiere de la solucin prevista en el art. 2403
del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba resuelta la donacin y el donatario tena un crdito contra el legitimario por el valor
excedente de la legtima.
Pero para que pueda reconocrsele al legitimario o al donatario el derecho sobre la totalidad del bien, tambin es necesario compensar a la otra parte por la
porcin de menor valor que le corresponda.
Debe recordarse al respecto que el tercer prrafo de esta norma le concede al
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder compensando en dnero la suma necesaria como para completar el valor de la porcin
legtima.
Por ltimo, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el
bien donado.
Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si00 cuestionada la procedencia de la donacin y, como tal, percibe para si los frutos
que el mismo produzca.
Sin embargo, cuando se haya planteado una accin de reduccin y la demanda
haya sido notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado sometido a juzgamiento. Por ello, a partir de la notificacin de la demanda ya no podr
alegar su buena fe y, en consecuencia, deber los frutos que desde ese momento
produzca el bien donado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria para completar la legtima, deber adicionar a ese importe los intereses que se hubieren devengado desde la notificacin de la demanda.

inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

263

Por ltimo es preciso remarcar que cuando se ha producido la reduccin de la


donacin el legitimario deber compensar al donatario por las mejoras que
hubiera realizado en ese bien.
f) Perecimiento de lo donado

El Cdigo Civil anterior nada estableca sobre este tema y la solucin actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. 2404 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la sola variacin de los tiempos
verbales ernpleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, ste debe
su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el clculo
de la porcin legtima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la prdida del bien donado lo hace responsable por
su valor. De esta manera se resuelve la cuestin imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que haba recibido a ttulo gratuito del
causante.
Tambin resulta atinada la solucin que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no ser viable
que la donacin integre la masa de legtima y por consiguiente quede imposibilitado que su valor se compute para establecer su porcin legtima.
En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
evento sucede por culpa del donatario, no slo debe el valor remanente del bien
donado sino tambin la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el perecimiento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan slo el valor
subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donatario, pero ha recibido alguna indemnizacin por esa prdida y, en mi opinin, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si sta no fuera la solucin, el donatario se habra beneficiado con la indemnizacin sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g)

insolvencia del donatario

El art. 2456 del CCCN es otra disposidn novedosa, ya que en el Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield nada se haba establecido al respecto y es idntico al art. 2405 del
Proyecto de 1998: "En caso de insolvenda de alguno de los donatarios e imposibilidad de ejercer la accin reipersecutoria a que se refiere el art 2458, la accin de
reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solucin del articulo es clara; cuando el bien donado no puede ser recuperado a pesar del efecto reipersecutorio de la accin de reduccin porque ha perecido

Jorge O. Azpiri

264

y el donatario es culpable de esa situacin, ser responsable por el valor de dicho


bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede hacerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario
hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la accin reipersecutoria contra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimarlo no quedar desamparado
sino que podr plantear la accin de reduccin contra las donaciones anteriores.
El criterio establecido en el prr. 2 del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que
se reduce primero la ltima donacin y luego las dems en orden inverso a sus fechas, es tambin claroy se trata de un enunciado general, mientras que la situacin
de la norma que se comenta es especfico para el caso de insolvencia del donatario.
h) Derechos reales constituidos
pare! donatario

Tambin en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una carencia que traa el
Cdigo Civil anterior, adodtndose una solucin que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reduccin extingue, con relacin al legitimario, los derechos

reales constituidos pare! donatario o por sus sucesores". ,


El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situacin que contempla el art. 2457 del CCCN se presenta cuando se ha ejercido una accin de reduccin y sta es total o bien si resulta parcial, el donatario no
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porcin legtima del
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la
accin de reduccin opera en pleno y, por ello, se deber reintegrar el bien al legitimarlo reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legtima.
Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de l han recibido el bien
donado, en su carcter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el
mismo.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existira un perj uido para el legitimarlo que vera disminuida su proteccin legal y un beneficio
para el donatario porque tendra que restituir un bien con su valor menoscabado
por el derecho real.
La solucin que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porcin
legtima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes donados.
Pero aclara que tal extincin se produce slo con relacin al legitimarlo parlo
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros seguirn vigentes, pero sin la garanta real.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donacin y
luego resulta vencido en una acci_n de_reducsin debe restituirlolbre de grava-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

265

menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguir vigente, aunque ya no


estar amparado por la garanta real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista inters de un tercero en
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se
presenta un riesgo cierto respecto de la garanta que pretende imponer.
Slosera seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez
aos de posesin donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art.
2459, la misma ya no ser tenida en cuenta para conformar la masa de legtima.
i) Prescripcin de la accin de reduccin

Vlez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la accin para pedir la legtima
que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescriban a los diez aos.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
de prescripcin es de cinco aos y comenzar a correr desde la muerte del causante que es el momento a partir del cual el legitimario podr comprobar si su porcin
legtima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por
donaciones.

93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables


El efecto reipersecutorio de la accin de reduccin respecto de los bienes registrables se encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimarlo puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subad-

quirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimado satisfaciendo


en dinero e/ perjuicio a la cuota legtima'.
Este artculo ha sido tomado bsicamente de la segunda parte del art. 2406 del
Proyecto de 1998 que dice: "...Previa excusin de los bienes del donatario, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, as
como las cosas muebles respecto de las cuales la accin no est impedida por lo
dispuesto por el art. 1828".
a) Efecto reipersecutorio
Si bien deltitulo del art. 2458 del .CCCNsurge en forma explcita el carcter reipersecutorio de la accin de reduccin, de la redaccin establecida tal condicin
aparece desnaturalizada. En efecto, el prr. 1 de dicha norma es terminante: "El

legitimarlo puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables...".


Sin embargo, en el prr, 2 se atena el carcter reipersecutorio hasta hacerlo
desaparecer, puesto que permite que "...el donatario y el subadquirente deman-

dado, en su caso, pueden desinteresaral legitimarlo satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legtima*.

266

Jorge O. Azpiri

Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrn desvirtuar el


efecto reipersecutorio de la accin de reduccin porque estar a su alcance
satisfacer en dinero el inters del legitimado.
b) Bienes afectados

Del artculo en comentario surge explcitamente que se trata de los bienes registrables.
Nada dice la norma en cuestin sobre los bienes muebles no registrables,
pero la solucin se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "La posesin de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita...". '
En consecuencia, tambin podr perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a ttulo gratuito o los
han recibido de mala fe.
c) Situacin de los terceros
Con relacin a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse diversas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original tambin por medio de
una donacin no existir problema en que se persiga el bien en s mismo, ya que no
tendr forma de oponerse a la reivindicacin que haga el legitimarlo.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la accin
de reduccin.
Esta situacin haba presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Cdigo Civil porque se cuestionaba la aplicacin del art. 1051 anterior.
La doctrina entenda que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, an en este caso, podra mediante la accin de reduccin obtener la reivindicacin del bien inmueble.
Esta postura, que compartamos, se sustentaba en que el art. 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente haba sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario haba recibido el bien del causante
sin ningn vicio en ese acto.
La causa por la que caa la liberalidad era porque toda donacin se encontraba
sujeta a la condicin resolutoria de que no se afectara en su momento la
legtima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, Cdigo Civil
anterior).
Adems, se argumentaba que el tercer adquirente no poda alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicacin del art. 1051, porque del antecedente dominial surga que el transmitente haba adquirido el bien por donacin y, al no tratar-

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

267

se de un ttulo perfecto, ya conoca el riesgo jurdico al que se encontraba sujeta su


adquisicin.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedaran totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticiamente pudieran realizar losdonatariostransmitiendo esos bienesa terceros en forma onerosa.
Esta problemtica no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino
que subsiste en forma plena en la actualidad.
Ello es as porque el art. 1565 del CCCN dispone: "DONACIONES INOFICIOSAS. Se considera inoficiosa la donacin cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio
del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la porcin legtima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesin del bien donado que tengan menos
de diez aos de antigedad se puede presentar la accin de reduccin, ya que si ia
misma excede la porcin disponible, ser considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situacin vulnerable frente a una accin de
reduccin. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redaccin similar al anterior art.
1051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reduccin
de la donacin.
la norma citada dispone: "EFECTOS RESPECTODE TERCEROS ENCOSAS REGISTRARLES. Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un
acto nulo, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del
tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena
fe ya ttulo oneroso ...".
Por lo tanto, resulta aplicable a este artculo la referencia a que electo por el que
el donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donacin original es inoficiosa.
Adems, habr que tener en cuenta que el ttulo antecedente es una donacin
y que no podr alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
negligente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido. .
Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a ttulo oneroso, no podr oponerse a la accin de reduccin y deber devolver el bien.
Ahora bien, si la donacin ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso, demostrada la simulacin, la reduccin resulta procedente; pero cuando en
esta situacin el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a ttulo
oneroso, ste tendr buena fe porque la liberalidad no era explcita y por ello se discute si podr retener el bien o si deber restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se
trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donacin por el cumplimiento de la condicin resolutoriaa la que estaba sujeta, aunque la liberalidad

268

Jorge D. Azpiri

se encuentre encubierta, tendra que mantenerse el efecto reipersecutorio aun


contra un tercer adquirente de buena fe ya ttulo oneroso.
94, La llamada prescripcin adquisitiva

El art. 2459 del CCCN con una denominacin equivocada alude a la prescripcin
adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La accin de reduccin no

procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la adquisicin de la posesin. Se
aplica el art, 1901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa,
introduciendo una limitacin de suma gravedad a la proteccin dela porcin legtima. Se ha apartado de la redacCin que tena el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba ms clara y ms adecuada desde el punto de vista de la tcnica
legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada estableca: "Si la reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el
legitimario.puede pedir ta reduccin de las donaciones hechas por el causante
en los diez aos anteriores a su deceso y que sean computables segn lo
dispuesto en el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso .".
Ms all de la observacin de redaccin y de contenido que se efectuar ms
adelante, lo cierto es que el sentido del artculo es limitar la conformacin de la
masa de legtima a las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien por
un plazo menor a los diez aos anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han posedo la cosa durante diez aos desde que comenz la posesin y no desde que han
adquirido el dominio. La remisin al art. 1901 permite que el subadquirente
contine la posesin iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesin antes de que
la donacin se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pblica como lo
exige el art. 1552 para la donacin de inmuebles, de cosas muebles registrablesy de
prestaciones peridicas o vitalicias.
Corno seala Zannoni, podra darse el caso de que la donacin se hubiera perfeccionado el da anterior a la muerte del causante, pero si el donatario haba posedo el bien donado durante msdediez aos, no podra acciona rse por reduccin
contra esa donacin6
En realidad, la redaccin del artculo que se comenta contiene un importante y
grave error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "prescripcin adquisiti-

Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio

va" y luego a la posesin durante ms de diez aos, cuando de lo que trata la


norma es de un supuesto de exclusin de la masa de legtima a la donacin hecha
antes de los diez aos del fallecimiento.
Es una equivocacin porque si fuera slo necesaria la posesin durante ese
lapso para oponerse a la reduccin, no tiene sentido exigir tambin que el bien
hubiera sido donado al poseedor, ya que la prescripcin tiene como base la
posesin con justo ttulo y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripcin es preciso
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legisiador, que se entable una demanda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art.
1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarios en el caso del art. 2459
del CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripcin adquisitiva.
Tampoco es que no procede la accin de reduccin coino seala la norma en
cuestin porque no podra suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
..Es un-verdadero contrasentido incluir en la masa de legtima este supuesto de
donacin y luego declarar la improcedencia de la accin de reduccin cuando en vicla.del.causante no se poda demandar.
No se trata de una prescripcin liberatoria que extingue la accin de reduccin
porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripcin adquisitiva. Por lo tanto, la verdadera cuestin que encierra este artculo es que se
refiere a una donacin que no ser incluida en la masa de legtima porque el
donatario ha posedo el bien durante ms de diez aos.
A pesar de estas importantes observaciones, el propsito perseguido es perfeccionar el ttulo de la donacin luego de haberse posedo el bien durante diez aos
antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la
accin de reduccin.
La donacin, cuando se rena la antigedad en la posesin de diez aos, dejar
de ser un titulo imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrn gozar plenamente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbacin de
su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la proteccin del
legitimario y por otra la seguridad en el trfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este ltimo.
95. Usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia constituida

Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Revista de DerKho Privado y COM nitario", 2012-3-667.
6

269

por actos entre vivos o por legados

De una manera ms completa se ha regulado la situacin contemplada en el ttulo de este apa rtado al dispOner su art. 2460 del CCCN: "Si la disposicin

gratuita

270

Jorge O. Azpri

entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarlos de comn acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porcin disponible".
Se ampla el contenido de la norma al incluirtambin los actos a ttulo gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente tambin al uso y la habitacin como derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposicin.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposicin excede la cantidad disponible por cuanto era de imposible apreciacin a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opcin
conferida por la disposicin.
La nueva norma, como se seal, se ha apartado de la redaccin anterior y ha reproducido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 respecto del cual slo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer
suvalor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
tambin puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis'
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitucin de un derecho real de usufructo, de uso o de habitacin o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opcin tenga vigencia frente a la constitucin de
usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia sobre bienes del causante por
cuanto en todas estas situacionestambin puede plantearse la incertidumbre
acerca de la vulneracin de la legtima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habitacin tambin quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitucin de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un legado, consiste en que el beneficiario podr usar, gozar y disponerjundicamente de
un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del fallecimiento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitacin consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el beneficiario recibir una renta en forma peridica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prcticamente imposible la cuantificacin a
priori de su importancia econmica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuencia de esto, el legitimarlo no sabr al fallecer el causante, sestos actos realizados en vida o si los legados lesionarn su legtima al superar la porcin disponible o no. Frente a esta situacin el CCCN, al igual que la legislacin anterior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimado una opcin pudiendo
elegir entre cumplir con lo que dispuso elcausante o liberarse de esa obligacin
en-

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

271

tregando al beneficiario de la disposicin entre vivos o al legatario la porcin disponible que es el mximo al que poda aspirar el destinatario de la disposicin.
La solucin no ofrece dudas; o el legitimarlo asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableci en vida y acatar la disposicin testamentaria aun cuandosupere la porcin disponibleo acepta entregar estaquees lo queel causante poda disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opcin slo se tiene cuando se demuestre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porcin disponible,
pero la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por
lo que debe reconocrsele siempre la opcin al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porcin disponible no se est cambiando la naturaleza de la disposicin que
continuar siendo un legado aunque sise modifica su contenido, ya que dejar de
ser un usufructo, un uso, una habitacin o una renta vitalicia como lo haba dispuesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que
integran la parte de libre disponibilidad.
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba resuelto el caso que se puede
presentar cuando existan varios herederos forzosos y entre ellos no se ponan
acuerdo para elegir entre las alternativas de la opcin.
La doctrina discrepaba acerca de la solucin, en este caso, haciendo prevalecer,
segn los autores, a la mayora de los herederos, o bien subordinndola a la decisin judicial o a la conformidad de los legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimados, la opcin se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y as podrn decidir entre cumplir con lo
dispuesto por el causante o entregar la porcin disponible.
Laque no surge explcitamente del artculo q ue se comenta es lo que sucede cuando no hay acuerdo entre los legitimarlos acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violacin de la legitima, parece
que la alternativa ms razonable es la que obliga a entregar la porcin disponible,
pues de esa manera, ninguno de los legitimarios ver afectada su legtima.
La opcin se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso, habitacin o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al legitimario sin proteccin legal en este supuesto:
Si los legitimados no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equitativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirn a prorrata los bienes que conforman la porcin disponible.
96. Transmisin de bienes a los legitimados
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulacin
anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a titulo oneroso el causante

transmi-

272

Jorge O. Azpiri

tea alguno de los legitimados la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admtirprueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorara/
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que
el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valorde los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente
es objeto de colacin.
Esta imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimados
que consintieron en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas".
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la habitacin como derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presuncin juris et de
jure de gratuidad como as tambin respecto de la intencin de mejorar al
beneficiario.
Sin embargo, a continuacin se admite la posibilidad de cuestionar dicha gratuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimiento que impedira cuestionar la imputacin y la posibilidad de demandar por colacin, se agrega que el acto puede haber sido tambin gratuito.
a) Requisitos

Se ha mejorado la redaccin anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del


Proyecto de 1998 que estableca: "Si por acto entre vivos el causante ha transmitido a alguno de los legitimarlos la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario. Por
tanto, el acto queda sujeto a colacin. Sin embargo, se deben deducir del valor de
lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Cdigo ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
un bien lo transfiere en vida a quienes sern luego sus legitimarios,
reservndose el usufructo, el uso, la habitacin de por vida o constituyendo a su
favor una renta vitalicia.
En estos casos, el legitimarlo contratante no tendr el dominio til del bien sino
hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recompondr en su cabeza la plena propiedad o se extinguir la obligacin de cumplir
con la renta vitalicia.
En primer lugarse clarifica que el acto tiene que habersido oneroso, lo que descarta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caera dentro de la
accin de colacin sin cuestionamiento.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

273

La reforma modifica la referencia que se haca al "testador" y correctamente


alude al "causante", ya que la realizacin de este tipo de contrato no implica un
acto testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efectivamente otorgado.
La tercera cuestin a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de
uso y habitacin y se mejora la redaccin respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento

Aclarado el alcance de la disposicin en anlisis veamos ahora su fundamento.


Vlez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres
con el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no
son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son
simulados. Esta presuncin esjuris et de jure contra la cual no se admite prueba'.

c) Presunciones

Por lo tanto, cuando se renen los recaudos que el artculo establece, la ley presume quese trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
gratuito". Va de suyo que si el acto es gratuito operar la obligacin de colacionar
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitacin o la renta vitalicia porque se trata de un acto tpico que permite esta accin.
De all surge la consecuencia lgica de imputar su valor a la porcin disponible
porque se trata el acto como una liberalidad.
Tambin, coherentemente, se obliga a colacionare! valor excedente de esa porcin disponible, restableciendo as la igualdad entre los colegitimados.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimados cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia es, en verdad, gratuito; la segunda apunta a considerar, tambin sin admitir prueba en contrario, que la intencin del causante ha sido beneficiar al legitimarlo en la medida
de la porcin disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deber ser colacionado porque se trata de
una donacin que quiebra la igualdad entre los herederoslegitimarios.
Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en
contrario y la intencin de mejorar al beneficiario, pero a rengln seguido la
norma permite demostrar que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el
precio que figuraba en el contrato con lo que la presuncin pasa a ser

iuristantum.
De all que la presuncin de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redaccin. Esto significa que habr presuncin de donacin en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.

274

Jorge O. Azpiri

Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestaciones convenidas con el donanteverbigracia, las correspondientes a la renta vitalicia..."7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretacin, ya
que se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado
sin efectuar ninguna limitacin al respecto.
Al presumirse la intencin de mejorar, la imputacin del valor de los bienes cuya onerosidad no se haya podido demostrar se har a la porcin disponible y el excedente ser objeto de colacin y, falta decir, en la medida en que los otros herederos lo demanden.
d) Consentimiento con la enajenacin

La misma norma trae una excepcin a esta solucin que se presenta cuando los
otros legitimados han consentido en la enajenacin.
En este supuesto, aquellos que podran resultar perjudicados por el acto, aceptan expresamente que el mismo se realice.
De esta manera estn admitiendo que se trata efectivamente de un acto oneroso y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrn que objetar luego del fallecimiento del causante.
Tambin se ha innovado sobre la legislacin anterior al aceptarse que el consentimiento con la enajenacin sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostena la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenacin poda
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legislacin, pero ms grave todava es que ante el reconocimiento expreso de que se
trata de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Esevidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibicin de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aqu se est renunciando indirectamente a la posibilidad de demandar la colacin no slo en la medida de la porcin disponible sino tambin sobre el excedente porque al reconocerse que el acto
ha sido oneroso no puede resultar afectada la legtima.
Con mayor razn no debera admitirse el consentimiento en la enajenacin
cuando electo ha sido gratuito debido a que se trata de actos tpicos que dan
lugar a la procedencia de las acciones de colacin y de reduccin y las mismas
estaran siendo renunciadas indirectamente en vida del causante.

7
.Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, erl "Revista de Derecho Privado y Comunitario', 2012 - 3- 669.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

275

Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podr luego del fallecimiento atacarlo si ha mediado algn vicio del consentimiento excusable, pero no
podr alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenacin o
con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presuncin si es iuris et de jure o iuris tantum, y tambin se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenacin cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colacin y reduccin
realizadas en vida que no estn permitidas.

Captulo XII

Testamento

97. Concepto
El testamento el el instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para reguiarla sucesin por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se defina el testamento como el acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo
o parte de sus bienes para despus de su muerte (art. 3607 del Cdigo Civil
derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la funcin que puede cumplir el testamento:

"Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para despus de
su muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en el Ttulo X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tambin puede incluir disposiciones extrapatrimoniales".
Tanto de la norma derogada como dela actualmente vigente se pueden
extraer las caractersticas esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurdico-porque encuadra dentro del concepto que trae el
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas, ya que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisicin
de derechos con posterioridad al fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite a la aplicacin de
las reglas establecidas para los actos jurdicos salvo que Sean modificadas por las
disposiciones de este Ttulo.
La definicin anterior pona de resalto que deba tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresin de la ltima voluntad podra plasmarse en grabaciones, video, medios informticos, pero no existe norma expresa que permita disponer de los bienes para despus de la muerte por aiguno de esos medios.

278

Jorge O. Azpiri

El art. 2462 del CCCN parece incurrr en una contradiccin al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a
continuacin le impone dos limitaciones a esa libertad.

loddendas del CCCN. Derecho sucesorio

279

testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la


muerte del testador (arts. 571, inc. c y 573, CCCN).
Esta conclusin es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un

Por una parte, cuando existen legitimados la disposicin de los bienes no es libre porque debe respetar sus legtimas, quedando la posibilidad de decidir el destino slo de la porcin disponible.

hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para

La segunda limitacin referida ya a todos los testamentos es que debe respetar


las solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto
que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc. b, CCCN).
Ambas definiciones destacan que el objeto principal del testamento es disponer
de los bienes para despus de la muerte.

98. Caracteres del testamento

La implementadn de esa disposicin puede tener la forma de una institucin de


heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitucin
de un fideicomiso o de imponer cargos.
Tambin pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bienes como cuando se dispensa de la obligacin de colacionar, se hace la particin o se
impone la indivisin de la herencia, por sealar tan sto los supustos ms comnes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesin se deferir de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definicin actual que el testamento puede incluir disposiciones de contenido extrapatrimonia I que ya era admitido legal y
doctrinariamente con anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, la designacin de tutor o curador, el nombramiento de albacea, la disposicin de las honras fnebres y el destino del cadver y la donacin
de rganos para trasplantes.
Adems, aunque no tengan efectos j urdicos, el testamento suele contener consejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por ltimo, el testamento como regla general producir efectos despus de la
muerte del causante.
Como acto jurdico se perfecciona en el momento en que es otorgado, pero sus
efectos quedan supedita dos'al hecho futuro del fallecimiento del testador.
Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la
muerte del testador.
Ello es as porque debe expresar su ltima voluntad y mientras viva puede ser libremente revocado (art. 2511, CCCN).
La nca excepcin tanto a la irrevocabilidad como as tambin al efecto post
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatrimoniai que all se hubiera realizado, ya que no puede quedar sin efecto aunque el

producir efectos jurdicos.

Como todo acto jurdico el testamento presenta determinados caracteres que


son establecidos en normas expresas del Cdigo.
a) Carcter personalsimo

El testamento instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisin

de sus bienes para despus de su muerte y es evidente que debe tratarse de la expresin de su propia voluntad sin que pueda delegar su redaccin en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN as lo mencionan: "Las disposiciones testamentarias deben ler la expresin directa de la voluntad del testador... La
facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero ...".
Reafirma este carcter el art. 2484 del CCCN cua ndo establece que la institucin
de herederos y legatarios slo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 referido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, modificando esta disposicin la flexibilidad que traa el art. 3795 del Cdigo Civil derogado en el que se permita dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La nica excepcin a este carcter se encuentra en el legado alternativo, ya
que la eleccin del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si as lo ha
establecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a
este tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas
(art. 780 y ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicacin de las
normas referidas a las obligaciones en general.
b) Especialidad del testamento
Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permita que el testador se remitiera a otros escritos para la deterrninacin del heredero o del contenido de las disposiciones testamentarias.
El Cdigo Civil derogado se apart de esta solucin y exiga que el testamento
fuera un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislacin, ya que la parte pertinente del art. 2465 del CCCN establece: "... Las disposiciones testamentarias de-

ben bastarse- a s mismas ....

280

Jorge O. Azpiri

Con ello est poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisin de los bienes y no resulta posible que la designacin del heredero o cualquier otra disposicin surja de otro documento por ms que as lo haya
dispuesto expresamente el testador.
c) Unilateralidad

El testamento es un acto jurdico unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus
disposiciones que, en su momento, es decir, despus de la muerte del causante,
podrn aceptar la herencia o el legado, pero el testamento en s mismo ya ha
quedado perfeccionado.
d) Prohibicin de los testamentos conjuntos

Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohibicin de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
.ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La ltima parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibicin que ya exista
en la legislacin anterior. "... No es vlido el testamento otorgado

conjuntamente por dos o ms personas".


El acuerdo de voluntades entre los testadores est vedado porque atenta
contra la revocabilidad de los testamentos, ya que la decisin unilateral no podra
dejarlos sin efecto.
Lo que la ley prohibe es que el testamento sea conjunto; no que dos
testamentos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a
continuacin del otro. Lo relevante es que mantengan su independencia
intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un pas que
admite esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro pas, resulta
de aplicacin el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado ene!

extranjero es vlido en la Repblica segn las formas exigidas por la ley del lugar
de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de la
nacionalidad del testadora! momento de testar o por las formas legales
argentinas".
e) Revocabilidad

Otra de las caractersticas fundamentales del testamento es que debe reflejar la


ltima voluntad del causante, y por ello, es menester que se permita cambiar esa
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno.
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento
como una caracterstica esencial del mismo: "El testamento es revocable a voluntad

del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesin.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

281

La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable.e irrestringible".


Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurdica las clusulas mediante las cuales el testador ha dispuesto que slo quedar revocado el testamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha establecido que se le quita validez a cualquier revocacin futura.

99. Capacidad para testar


Como todo acto jurdico, para otorgar el testamento en forma vlida es preciso
contar con la capacidad necesaria para hacerlo.
El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el testamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro carecen de eficacia para invalidar el acto.
Nose ha reproducido textualmente en la nueva legislacin el art. 3611 del
Cdigo Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al
tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para
testar y el art.-3613 que clarificaba este tema, aunque la conclusin a la que debe a
rribarse en la actualidad es la misma. Dicha norma dispona: "Para calificar la
capacidad detestar, se atiende slo al tiempo en que se otorga el testamento,
aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho de/domicilio del testador al tiempo de/a realizacin del acto".
De esta manera queda determinado que el testador deber gozar de la aptitud
para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
efectuar el testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el
testamento es vlido y sa ser su ltima voluntad.
Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las
personas, el CCCAl dispone los casos de incapacidad.
a) Incapacidad por falta
de la edad requerida

Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho aos,


pero la diferencia es que antes sta era una edad especial, menor que la referida
a la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es as porque el art. 2464 del CCCN establece: 'Pueden testar/as personas
mayores de edad al tiempo de/acto".

282

Jorge O. Azpir

Esta disposicin debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto declara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos.
ti) Incapacidad portalta de razn

En la legislacin derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testamento haba sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpretacin de la expresin "perfecta razn' que traa el art. 3615 del Cdigo Civil derogado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otorgado por persona privada de la razn en el momento de testar (art. 2467, inc. c,
CCCN).
La referencia a la situacin de la falta de razn se encuentra en el art. 32que alude a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos
.. que padece una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes ...
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede

declarar la incapacidad y designar un curador".


Comose puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restriccin de la capacidad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre privada de la razn.
Por ese motivo, ser necesario determinar en cada caso concreto si el testador
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa
oportunidad estaba privado de razn.
En definitiva, como el testamento es un acto jurdico y como tal un acto voluntario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intencin y libertad, como
lo requiere el art. 260 del CCCN.
A su vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momento de realizarlo, est privado de la razn (art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorg el testamento haba sido judicialmente declarada incapaz, tambin se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepcin que ya traa la legislacin anterior referida a los intervalos lcidos.
As surge del art. 2467, inc. d) del CCCN: "Es nulo el testamento ... d) por haber
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, sta
puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces".

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

283

Por ello, la declaracin judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho


para testar, ya que an en ese caso, podr otorgar el testamento si se encuentra en
un intervalo lcido.
La norma lo define como un perodo suficientemente cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterizacin, similar a la que exista en la legislacin anterior, exige que
sea un lapso de salud entre dos pocas de privacin de la razn.
Depender, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privacin de la
razn y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese
lapso se goce de discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en
forma vlida.
La carga de la prueba de la falta de razn recae sobre la persona que impugna
el testamento (art. 2467, inc. c, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el testador se encontraba en un intervalo lcido deber acreditar esa circunstancia.
Ser, pues, una cuestin de prueba determinar en cada caso si hubo una privacin de la razn o biensi se encontraba el testador en un intervalo lcido.
En algunos casos ser difcil su determinacin con precisin, como ocur re con los
estados fronterizosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arterioesclerticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatacin del discernimiento necesario como para que
el testamento sea vlido.
Esto significa que no cualquier anormalidad ser suficiente como para
acreditar la falta de razn sino que la prueba debe ser inequvoca.
Los trastornos fsicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por alguna enfermedad, o la falta de precisin al redactar las disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericial post mortem pierde mucho de su valor porque se extraen,
por lo general, conclusiones acerca de la situacin en que se pudo haber encontrado
el testador en vida y su fuerza de conviccin depender de la contundencia de ese dictamen.
Por el contrario, si los mdicos que atendieron en vida al causante declaran como testigos acerca del estado desalud mental del testador en la poca coincidente con la redaccin del acto, tendrn una importancia relevante a la hora de adoptar una decisin sobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genricamente, que el testador esta ba privado de razn, sino q ue tiene que referirse a hechos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusin.
La declaracin del escribano pblico ante quien se otorg el testamento, manifestando que el testador se encontraba en su perfecta razn no es decisiva, ya
que-se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.

284

Jorge O. Azpiri

Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.

c) Incapacidad por la falta de aptitud


para comunicarse
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
saban leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: "Es nulo el

testamento ... e) por serel testador una persona que padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo
haga por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto'.
Esto significa que ser incapaz para otorgar un testamento olgrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que slo se permite realizar un testamento por acto pblico en la medida en que su forma de hacer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la idoneidad para hacerlo.
, Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribirycontar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento olgrafo requiere la escritura ntegra por parte del
testador quien no-sepa hacerlo no podr utilizar -esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir slo tiene la alternativa de testar por acto pblico siempre que tenga una forma de expresar la voluntad que pueda ser interpretada.

100. Ley que rige la validez del contenido


del testamento
Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Cdigo civil derogado,
el art. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento:

"E/contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga segn la ley vigente


almo-mento de/a muerte del testador'.
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiempo de otorgarlo que se comentar ms adelante, sus disposiciones se juzgan
segn la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador a !tiempo de
su muerte, pero la supresin de esta expresin es acertada porque se aplica todo el
derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el pas y fa lie ciera aqu, esta situacin se puede presentar por un cambio de legislacin.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior.
_

loddencias del CCCN. Derecho sucesorio

285

Tal puede ser el caso de una deshereda ci n que ya no tendr vigencia por la aplicacin de la nueva legislacin que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porcin disponible cuando existen legalmarios porque la variacin de las legitimas incrementa su contenido o con la dispensa de la colacin en la misma medida que tambin sufrir dicha variacin.
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
pas, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bienes situados dentro de nuestro pas.
101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias

a) Concepto y clasificacin
Como el CCCN ha establecido normas genricas sobre la nulidad de los actos jurdicos (art. 386y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, sern aplicables dichas reglas generales a las nulidades testamentarias.
Tambin es preciso consignar que existe una norma especfica que se
analizar a continuacin.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectartodo el testamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos ante una nulidad total, mientras que ene! segundo ser una nulidad parcial.
Tambin puede suceder que el testamento en s mismo sea vlido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razn del orden pblico, la moral o las buenas costumbres y ser relativa cuando
responda a un inters meramente personal (art. 386, CCCN).

b) Causas de nulidad
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enumeradas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-

cin testamentaria: a) por violar una prohibicin legal; b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razn ene! momento de testar. La falta de razn debe ser demostrada por quien impugna electo; d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo,
sta puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente
ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto; t) por haber sido otorgado

286

Jorge O. Azpiri

con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que poralguna circunstancia pueda llegar a ser cierta- .
Adems de estas causas, tambin podr plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violacin de una prohibicin legal puede resultar de los casos que se mencionan en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento conjunto.
Lo mismo cabe sealar respecto de una disposicin en particular, tal como
puede resultar de la dusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las
personas queestn afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las
circunstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sancin de nulidad cuando no se han observado las formas requeridas para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los incs. c), d) ye) han sido comentadas al
hacer referencia'a la capacidad para testar, por lo que all se remite. '
Losavicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de
nulidad de cualquier acto jurdico yen consecuencia tambin afectan al testamento que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos mencionados en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeracin surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un errorsobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso disponer; que haya existido una equivocacin sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tcitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebracin.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber sido esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circunstancias del caso.
Tambin respecto del dolo se aplican las normas genricas establecidas a
partir del art. 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero; cualquier artificio,
astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determinante
del acto, excusabley que provoque un dao y este ltimo recaudova nsito en el
acto testamentario porque es indudable que el mismo existir en tanto se
pretenda hacer valer una disposicin testamentaria obtenida de esa forma.
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se
presenta con la captacin de la voluntad del testador.

inddendas del CCCN. Derecho sucesorio

287

La captacin supone engaos sobre hechos o afectos que puedan inducir al causante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulacin, el falso cario, los cuidados
excesivos con el nimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resolver que hay sugestin o captacin"1.
Para determinar si ha existido el dolo habr que tener en cuenta las circunstancias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud fsica y mental, ya
que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar msfcil de influir.
Por otra parte, ser necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprochables, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miernbros de la familia, o ha impedido el contacto de stos con el testador en los ltimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefnicos o interceptando cualquier contacto epistolar o de otra ndole.
Tambin ser necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testamentario o si slo se refiere a una disposicin en particular, ya que el legatario puede haber engaado al testador tan slo en esa clusula y no en el resto del testa- mento . . -En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos
jurdicos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste
mediante la fuerza irresistible o a travs de las amenazas de generen el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarn esenciales para establecer la existencia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocacin puede hacerse en la ms absoluta reserva, como ocurre cuando se
lleva a cabo mediante un testamento olgrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo violencia deber acreditar que este vicio subsisti mientras el testador estuvo en condiciones fsicas o mentales como para haberlo revocado.
La ltima causa de nulidad en realidad se refiere a la clusula referida a la institucin de heredero o al legado y no al testamento en s mismo, ya que se requiere
que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposicin, tal
como lo exige el art. 2484 del CCCN:
La razn de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determinar la persona que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibilidad de cumplir con esas disposiciones.
En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la incertidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.

V_

1
104-697.

288

Jorge O. Azpiri
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos

Tambin se encuentran afectados por la sancin de nulidad las condiciones y cargos que el testador pueda haber impuesto a alguna clusula cuando aqullas estn
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traa la legislacin anterior en la que se anulaba toda la disposicin mientras que, en la actualidad, sta se mantiene vigente
ysolo se anula la condicin o el cargo prohibido.
cl) La accin de nulidad

La accin de nulidad de un testamento o de alguna disposicin testamentaria


tiene que tramitar ante el mismo juez que interviene en el procesosucesorio, en virtud de lo dispuesto por el art. 2336, prr. 2, CCCN.
La legitimacin activa para interponer la accin de nulidad la tiene cualquier interesado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
Esto significa que el inters del demandante resultar del beneficio que
reciba si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por eliq, seencuentra en esa situacin un heredero con Ilamamientosupletorio
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tambin tiene un inters legtimo el heredero para cuestionar una disposicin nula, ya
que la misma quedar sin efecto y el heredero se beneficiar con el objeto
legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta tambin puede ser decretada de oficio por el juez o a peticin del Ministerio Pblico cuando est manifiesta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del
testamento o de sus disposiciones en virtud de la accin subrogatoria, ya que mejorar la situacin patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su
crdito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
(art. 2529, ltima parte, CCCN) ya pesar de que la norma no lo menciona tambin
podra plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombr para ese
cargo, o en su caso, la nulidad parcial de alguna clusula existente en el
testamento en el que ha sido designado.
La legitimacin pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento
ya sea porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios particulares o beneficiados de un cargo; inclusive la accin puede dirigirse contra el albacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Si se tratase de una nulidad parcial debern intervenir como demandados
todos los beneficiarios de la disposicin cuestionada.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

289

Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto pblico y la causa invocada tiene relacin con la actuacin del escribano pblico interviniente, tambin
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deber guardar relacin con la causa de nulidad invocada y podrn ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace lugar ala nulidad, si todava el testamento no ha sido ejecutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la clusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
debern restituirse los bienes afectados por la declaracin de nulidad a quien deba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosmil
podrn adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaracin de nulidad.
En el caso detratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la
accin de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no
puede
san a r s e
p o r
p r e s c r i p c i n .
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del consentlipie,nto.la,accinprescribe a [cestos aos (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicar el plazo de prescripcin genrico de cinco aos (art.
2560, CCCN).
e) Cumplimiento del testamento viciado

El testamento viciado no puede ser atacado sino despus de la muerte del testador por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando stos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, estn confirmando el testamento y saneando de esta manera el vicio.
El art. 2469 del CCCN dispone: 'Cualquier interesado puede demandarla nulidad del testamento o de alguna de sus dusulas a menos que, habindolo conoci-

do, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontneamente".
La redaccin de la ltima parte de la norma no es adecuada, ya que la expresin
"habindoio conocido" se refiere 'al testamento y es indudable que tiene que haberlo conocido. Lo relevante ser que saba la causa que produca su nulidad.
Otra cuestin de redaccin est referida a la ratificacin de las disposiciones testamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos hacer ese tipo de actos sino que la ratificacin slo puede ser hecha por el testador.
La accin del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones viciadas, pero es claro que s el heredero efectuara una manifestacin expresa aceptando el testamento olas clusulas que queden anuladas, no podra luego
cuestio-

290

Jorge. Azpiri

narlas porque la accin de nulidad es renunciable y porque estaria actuando en


contra de sus propios actos.
El cumplimiento voluntario de un testamento o de clusulas viciadas tiene
efecto cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene
el mismo rigor cuando se trata de una disposicin prohibida como sucede con una
sustitucin fideicomisaria. En este supuesto podra ser atacada a pesar de haber
sido realizada voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposicin viciada no podr repetir lo entregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art.
728, CCCN).
Lo cierto es que en estos cases se est realizando una liberalidad a favor de los
beneficiarios del testamento o de la clusula viciada.
t) Confirmacin de un testamento nulo por vdos de formas

Comose analiz en los apartados anteriores, dentro de las clusulas de nulidad


se encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocufre, la nica manera que tiene el testador de confirmar dicho
testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
As resulta del art. 2475 del CCCN: "El testador slo puede confirmar las disposi-

ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducindolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".
Esta solucin plantea el tratamiento diferenciado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento anterior pero cumpliendo en qul las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
sera suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intencin de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmacin por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidadesy que
tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdr ser la ltima disposicin que no presenta irregularidad alguna.
g) interpretacin de los testamentos

En el Cdigo Civil anterior no existan normas referidas a la interpretacin de los


testamentos lo que haba originado una serie de pautas ela boradas por la
doctrina y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentraar la verdadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

291

El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adec-undolas a la voluntad real del causante segn el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido tcnico. Se aplkan, en

cuanto sean compatibles, las dems reglas de interpretacin de los contratos".


Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas
acerca del contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deber estarse
al texto de las mismas.
Pero tambin puede ocurrir que dichas clusulas hayan sido redactadas en forma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el contenido y alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser interpretado en su totalidad, ya que es posible desentraar la voluntad del testador relacionando una clusula con otra para develar lo que el causante quiso efectivamente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
salvo que surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor especfico.
Esto significa que ser posible apartarse del sentido literal de las palabras empleadas cuando stas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro
alcance o cuando constituyan un error tcnico, como por ejemplo, cuando dispone
que lega y en realidad est instituyendo heredero.
La remisin que se hace a las normas de la interpretacin de los contratos obliga a analiza r su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intencin
en este caso del testador y la buena fe; que si la clusula es restrictiva debe
estarse a la literalidad de los trminos utilizados; que las palabras empleadas deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
especfico que surja de la ley; que las clusulas se deben interpretar las unas por
medio de las otras, atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que
en caso de dudas sobre la eficacia de una clusula debe interpretarse en el sentido
de darle efecto y si hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con
el alcance ms adecuado al objeto del testamento; y finalmente, si persisten las
dudas, debe interpreta rse en el sentido nienos gravoso para el heredero.
A la luz de todas estas directivas es posible sealar que cuando existan disposiciones aparentemente contradictorias habr que tratar de conciliarlas y si ello no
es posible ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
Esta regla merece una aclaracin. Es posible que el testador haya realizado institucin de herederosen dos o ms clusulas diferenrtes o haya legado un mismo
bien a varias personastambien en diversas disposiciones. En tal caso, habr que
analizar si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales
existir el de-

292

Jorge O. Azpiri

recho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradiccin insalvable y la ltima
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti;
esto quiere decir que si una disposicin puede ser interpretada de tal manera que
sea vlida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera interpretacin.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su contenido, pero como excepcin puede ser admitida la prueba extrnseca.
Esta prueba extraa al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposicin, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha instituido heredera a la enfermera que lo atendi luego de una operacin, se podr
utilizar todo medio de prueba para acreditar quin es esa persona; pero no se podr recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso
instituir a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determinadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o
bienes.
Por ltimo, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que
tuvo el causante al momento de hacer el testamento y no,otra, aunque se pudiera demostrar que ella ha variado con posterioridad a su redaccin.
h) Obligacin de comunicar la existencia del testamento

Puede suceder que les beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y


para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligacin de comunicarlo a los
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligacin que antes no exista: "Quien participa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, est

obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del
testador".
La obligacin se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede ser otro que el escribano interviniente en el testamento por acto pblico, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento olgrafo, al ser redactado y firmado por el testador
no se requiere la intervencin de otra persona.
Ms amplia es la obligacin que se impone a las personas en cuyo poder se encuentre el testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo escribano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligacin de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador,
habr que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho
que torna vigente el deber impuesto por esta norma.

Incidencias delCCCN. Derechosucesorio

293

Tampoco hay sancin prevista por el incumplimiento de esta obligacin y cabeserielar que si ha omitido la comunicacin luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilcita y ser responsable por los perjuicios que se puedan haber ocasionado.
Por otra parte, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se ha creado un Registro de Actos de ltima voluntad que funciona en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y se ha impuesto la obligacin de esos profesionales de proceder a la inscripcin de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de
Testamentos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley
9020178).
Tambin el Colegio Pblico de Abogados de la ciudad de Buenos Aires tiene organizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un testarnento olgrafo.
En consecuencia, ser una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inaccin del obligado a comunicarlo.

Captulo XIII

Forma de los testamentos

1, 102. Formas y formalidades de los testamentos


Cuando se analiz el concepto de testamento se hizo referencia al carcter formal y solemne del acto.
" El carcter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento
que son contempladas en e! CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expresamente especifica das al detallarse los recaudos queso deben cumplir. Por ello,
son los requisitos que se exigen para que constituyan una de las formas
testamentaras.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque ms adelante no mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse slo en alguna de

las formas previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas por la ley para
una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna".
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento olgrafo y el testamento por acto pblico.
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el
testamento militar y el martimo y los casos particulares de testamento por acto pblico como el hecho en los pueblos de campaa o en la campaa o en caso de
peste o epidemia.
Queda tambin el testamento consular previsto en el art. 2646 y el testamento
aeronutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado.
Un ejemplo aclarar estas diferencias; una forma testamentaria es el testamento olgrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puo y letra del testador.
La falta de forma, es decir, la utilizacin de un testamento que no es admitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del testamento tienen que presentarse dentro del mismotestamento, ya que no podr recurrirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.

296

Jorge O. Azpiri

Esto sign ifica que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto pblico, no
podr acreditarse por ningn otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislacin anterior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos formales no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qu declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son
un fin en s mismas y el ms alto deber de los jueces es hacer que la intencin del
causante no se estrelle contra esos preceptos"1.
103. Sancin en caso de inobservancia de las formalidades

Por el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento


trae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne.
As resulta del art. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas
para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias clusulas no perjudica las restantes partes del
acto.

El empleo de formalidades sobreabundantes no vida el testamento'.


Llama la atencin que despus de haber distinguido claramente en el artculo anterior entre formas y formalidades del testamento que, como se explidt, son conceptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad, se
est aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposicin es claro. Si no se ha cumplido
con las formalidades el testamento es nulo, pero si stas han sido plasmadas
como lo marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposicin sin que
queden afectadas las restantes.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

297

Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma q ue se refiere a la forma del
testamento, en realidad est involucrada no slo ella sino tambin sus formalidades.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Cdigo Civil derogado
ser vlido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podra suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucederla si en el testamento por acto pblico, que antes requera la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un nmero mayor. No es el caso actual que ha disminuido la cantidad de testigos, pero esto indica que tambin las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solucin de la que podra resultar beneficiado el testador. Ello podra ocurrir si al momento detestar se omiti el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposicin elimina esa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situacin. Si durante la vigencia del Cdigo,Civil derogado se hizo un testamento por acto pblico con la presencia de slo dos
testigos, npslcumple wn lrsolernnidad de esa forma detestar que requiere la presencia de tres testigos. Por ello 'es' e testamento es
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el
testamento por acto pblico, por lo que al momento de la muerte seria un
testamento que cumple con las solemnidades exigidas.
Debera haberse contemplado esta situacin de manera expresa para que la voluntad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propsito de dispone
rde sus bienes para despus de su muerte.
105. Confirmacin del testamento nulo

104. Ley aplicable a las formas y formalidades


La ley.vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que determina su validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumplimiento de sus solemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone: "La ley vigente

por inobservancia de las formalidades

Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido comentado en el captulo anterior.
Slo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denominacin de formalidades al caso en cuestin.

al tiempo de testar rige la forma del testamento'.


Como se dijo en el captulo anterior, el testamento es un acto unilateral porque
se perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecuarse a la ley
que rige en ese momento.

I JA, 1977-111-222,

106. Firma
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del
testador en un testamento.
El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
-

298

Jorge O. Azpiri

Complementando esta disposicin el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los
tes-tamentos se requiera la firma, debe escribrsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos pblicos o privados. Los errores de ortografa o la

omisin de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a


la apreciacin judicial".
Se ha eliminado la descripcin del contenido de la firma quetrala la legislacin anterior y se recepta en forma explcita que la firma resultar dela manera en que el testador acostumbra a escrbir su nombre en los instrumentos pblicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del
firmante, por lo que la omisin de letras o inclusive loserrores ortogrficos pueden
encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan
para el visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos, .no puede considerarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplir con este requisito, a
menos que sa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autgrafa del testador, no es posible
redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los
requisitos que exige el art. 288 del CCCN en su prr. 2, porque de acuerdo al art. 4,
inc. a) de la ley 25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte'.
Tampoco podra ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma
porque se requiere que la misma sea escrita y adems porque no constara quin
la aplic.
Algunos casos presentan caractersticas peculiares como cuando se firma con un
sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudnimo.
El art. 23de la ley 18.248 haba dado la proteccin del nombre al seudnimo que
hubiera adquirido notoriedad.
Esta disposicin es reproducida por el art. 72; "El seudnimo notorio goza de la

tutela del nombre".


Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un
seudnimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el caso del testamento olgrafo, pero cuando se testa por acto pblico, en determinados supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCCN).
Lo relevante ser, entonces, que el testamento se encuentre fi rmado ya sea
por el testadoren forma personal o bien por otra persona a ruego del testador.
107. Forma del testamento otorgado en el extranjero
Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer valer en la Repblica Argentina.
Se ha mantenido la solucin que traa el anterior art. 3638 ahora regulada por
el art. 2645 del CCCN: "El testamento otorgado en el extranjero es vlido en la Re

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

299

pblica segn las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad de/ testador al momento de testar o por las formas legales argentinas".
Debe destacarse que a pesarde aludir a las formas detestar, deben quedar comprendidas tambin las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una ampla variedad de puntos de conexin para reconocer la validez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado segn las formas del lugar de su otorgamiento siguiendo la regla de locusregitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicacin de tres legislaciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un pas, residir en otro y tener la nacionalidad de un tercero.
Por ultimo se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del pas
para ser ejecutado en la Repblica Argentina si resulta adecuado a las formas y formalidades que contempla el CCCN.
108., Testamento olgrafo
a) Concepto
No se han introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades
del testamento olgrafo sino que tan slo se ha mejorado la redaccin.
El testamento olgrafo se encuentra definido en la primera parte del art. 2477
del CCCN: "El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los caracte-

res propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
del testador ...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento olgrafo que son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, adems por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto a su contenido.
Como deca Vlez Sarsfield en la nota al art. 3639 del Cdigo Gvil derogado, no
todo escrito, datado y firmado por su autor es un testamento vlido, sino que todo
testamento escrito, datado y firmado por su autor ser vlido.

b) Ventajas e inconvenientes
Esta es la forma ms sencilla detestar por cuanto se puede efectuar en cualquier
momento y sin otra intervencin que la del propio testador.
Adems, debe aad rse que por esa peculiaridad no tiene ningn costo.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los das, leerlo, estudiarlo y rehacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede sealarse su fcil destruccin por quien
no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captacin de la voluntad al no in-

300

Jorge O. Azpiri

tervenir profesionales ni terceros extraos que puedan constatar la libre disponibilidad del testador.
Por otra parte, la falta de intervencin de profesionales puede ocasionar una redaccin deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna clusula nula o bien de difcil interpretacin.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento olgrafo es una
forma muy utilizada para testar.
c) Independencia intelectual

A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Cdigo Civil derogado, no


puede dudarse que el testamento olgrafo ti ene que ser un acto independiente no
slo fsicamente sino tambin desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusin entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el
testador se haga referencia a la intencin de disponer de sus bienes.
En tal supuesto habr quedeterminarsi se trata de una simple comunicacin
acerca del posible destino de los bienes para despus de su muerte, en cuyo caso
no habr testamento olgrafo, o si se ha hecho una efectiva determinacin de la
voluntad, pues en ese supuesto no hay razn valedera para negarle eficacia a ese
documento.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo
relevante ser poder considerar que ha habido una vlida expresin de la
voluntad del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero
porque al copiarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intencin de disponer de
los bienes de esa manera.
d) Escritura

Uno de los requisitos esenciales del testamento olgrafo es que sea


ntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofreca dificultades por cuanto
cualquier medio empleado para escribir permita su identificacin para
atribuirla a quien la haba realizado. Sin embargo, en la actualidad con el
desarrollo de tcnicas informticas que permiten escribir como sise tratase de un
lpiz, se presenta la dificultad de determinar si la escritura llevada a cabo de esa
manera es vlida para otorgar un testamento olgrafo.
Como este mtodo no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulteracin o una reproduccin idntica, no se trata de un instrumento confiable como
para realizar un testamento olgrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar qu antes se requera que fuera hecha en caracteres alfabticos, mientras que ahora se exige que se haga en los caracteres propios del idioma_en que es otorgado.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

301

Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con caracteres alfabticos no habr inconveniente en que se realice en ideogrficos, por
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japons.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafa o en sistema Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse maysculas, minsculas, cursiva, de
imprenta, ya que no hay previsin en el Cdigo, pero ser importante poder determinar su autora mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art.
2339.
Tambin es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el
testador como tinta, lpiz, pintura, carbn, por sealar algunos de ellos.
Es indiferente, adems, el material sobre el que se realice la escritura; lo relevante es que se conserve inalterado y permita luego la realizacin de la pericia correspondiente para atribuir la escritura al testador.
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado
para testar en el caso, bolsa de polietiieno dentro de la cual se encontraba el
ttulo de propiedad del nico inmueble que posea el causante no sea el t'omn,
ndie resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que
pueden utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etctera"2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debera estar firmada a
menos que exista una unin entre ellas que permita entender que se trata de una
unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los teca udos mencionados precedentemente se refieren al aspecto
material de la escritura.
Respecto de su autora intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese motivo, el ltimo prrafo del art. 2477 del CCCN establece: "... Los agre-

gados escritos por mano extraa invalidan el testamento, slo si han sido hechos
por orden o con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situacin cuando lo escrito por un tercero no forma parte del testamento y no se puede atribuir su insercin a la voluntad del testador. En este caso,
se anula slo la parte aadida por el tercero.
De no adoptarse esta solucin, cualquier persona podra invalidar un testamento olgrafo agregndole una frase de su puo y letra.
Slo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados realizados por un tercero obedecen a una decisin del testador porque en tal
supuesto no se cumple con la escritura ntegra por parte del testador.

ChiCiv., Sala L, 18/10/00, ED, 192-600.

302

Jorge O. Azpri

En un testamento olgrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras


e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas
por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que determinar si las mismas no han alterado el sentido de la disposicin porque en tal caso pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante ser establecersi dichas correcciones hansido realizadas por el propio testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las clusulas.
Y quedar a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por el testador la prueba de la intervencin de un tercero.

e) Fecha

La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento olgrafo, pero al


respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito comn a todas las
formas de testar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validezformal
del testamento.
La segunda observacin es que este requisito puede tener algn margen de flexibilidad, como se comentar ms adelante.
La fecha es importante en el testamento olgrafo y, por lo dicho, en todo otro
tes- lamento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea
en razn de la edad o de la privacin de la razn; se fijan temporalmente los hechos
sobre la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo o la violencia sobre el
testador; se establece la posibilidad de revocacin por otro testamento de fecha
posterior; se determinan las exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos
que pueden limitar la vocacin sucesoria testamentaria como el tutor o el curador
antes de ser aprobadas las cuentas de su administracin; establece la posibilidad de
revocacin del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposicin,
etctera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el da, mes y ao. Sin
embargo, es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por
enunciaciones a travs de las cuales se pueda determinar el momento en que ha
sido otorgado.
As resulta del prr. 2 del art. 2477 del CCCN: "... La falta de alguna de estas formalidades invalida e! acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos ma-

teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta ...".


Por lo tanto, sern vlidas expresiones referidas a que se otorg el da que
cumple veinticinco aos el testador o cualquier otra mencin de la cual se pueda
extraer con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado.
Si slo se hace mencin al mes y al ao, no se cumple con ese requisito por lo
que el testamento ser invlido al tratarse de una fecha parcial e incompleta.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento
con la sola mencin del mes y el ao porque no se haba probado que durante ese

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

303

mes se hubiera producido algn supuesto de incapacidad del testador o revocacin


del testamento.
Esta interpretacin amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha
porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que slo tuviera
la indicacin del ao.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la existencia de la fecha de confeccin del testamento por las enunciaciones o elementos
materiales que contenga.
Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha yen este ltimo
caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un
testamento olgrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos" 3.
Otra cuestin a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuenta
diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: "... El error de/ testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero e/ testamento no es vlido si aqul le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposicin de
orden pblico...".
Una equivocacin en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida
el testamento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el da en que
fue otorgado.
Por ltimo hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el testador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el da en que ha otorgado el testamento, ya sea para antedatarlo o postdata rlo.
En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a menos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripcin del testamento sufra
una incapacidad o por alguna otra razn no poda otorgarlo o exista un obstculo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tampoco se exige que se otorgue en un mismo da.
El art. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento

olgrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en pocas diferentes, sea fechndolas y firmndolas por separado, oponiendo a todas ellas la fecha y la firma el da en que termine e/ testamento".
En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber
invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido estampada por la mano del testador.
As resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: "... y la fecha puede
ponerse antes de la firma o despus de ella ...". 1
1
3

CNCiv., en pleno, 1414/80, LI_, 1980-B-356.

304

Jorge O. Azpiri

Por el contrario, si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras


disposiciones stas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de
fecha no se puede saber si ha mediado algn vicio del consentimiento, alguna
incapacidad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestin su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento olgrafo la indicacin del
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisin no anula el acto.
Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regir la validez
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su inclusin.
f) Firma
El ltimo de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento olgrafo
es la firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476
ddl CCCN, por lo que all se remite.
El nico recaudo especfico respecto del testamento olgrafo es que la firma
debe estar despus de las disposiciones, por as resultar del art. 2477 del CCCN:
Por lo tanto, en principio el testamento olgrafo culmina con la firma del testador, salvo, como se expres, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corresponda a la mano del testador.
g) Protocolizacin del testamento olgrafo
Como el testamento olgrafo es un documento que puede destruirse en todo o
en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y adems para conferirle autenticidad mediante la acreditacin del cumplimiento de los
requisitos solemnes.
El procedimiento de protocolizacin del testamento olgrafo se encuentra regulado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el captulo referido al
Proceso sucesorio, por lo que all se remite.
109. Testamento por acto pblico
a) Concepto
El testamento por acto pblico es el que se otorga ante un escribano pblico y
con la presencia de dos testigos hbiles.
As resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto
pblico se otorga mediante escritura pblica, ante el escribano autorizante y dos
testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura ...".
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento pblico y hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos
que

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

305

el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante l hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e inconvenientes
Al testarse por acto pblico se asegura la conservacin del testamento, ya que es
prcticamente imposible la destruccin de los protocolos notariales o su prdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podr sugerir precisiones tcnicas que aclaren su contenido y
eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
Tambin se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficiarios ya que, como se seal en el captulo anterior, debe ser registrado en el
Registro de Actos de ltima voluntad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o en el
Registro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, segn corresponda al
escribano pblico que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto pblico es precisamente que las disposiciones en l conten idas q uedan expuestas al conocimiento de
terceros.
Por otra parte, debido a la intervencin del escribano se toma oneroso, en contraposicin al testamento lgrafo'que pr su jirivacidad no requiere la intervencin de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
d Capacidad
A diferencia de lo que haba establecido el Cdigo Civil anterior, no existen normas especficas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto
pblico.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto pblico, si a pesar de no saber leer ni escribir, puede hacer co nocers u voluntad con la participacin
de un intrprete (art. 2467, inc. e, CCCN).
d) Habilidad del escribano
El escribano pblico debe actuar dentro de los lmites de sus atribuciones respecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio
que se le ha asignado para el ejercido de sus funciones.
Para que el testamento por acto pblico sea legalmente otorgado, el escribano
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibicin legal para actuar.
En este sentid o, el art. 291 del CCCNd ispone as incapacidades que pueden
afectar al escribano para que el testamento sea otorgado ante l: "Es de ningn
valor el instrumento autorizado por un funcionario pblico en asunto en que l, su
cnyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, sean personalmente interesados".

306

Jorge O. Azpiri

En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pueden ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
pblico.
e) modos de ordenar ias disposiciones

Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
al escribano para que ste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su prr. 20 las enuncia: "... El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o slo darle por escrito o verbalmente las que
el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningn
caso las instrucdones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escri-

tura pblica ...".


La eleccin de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar
entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores consecuencias que las otras.
En la normativa anterior se inclua la posibilidad de dictar el testamento al escribano, pero esta opcin ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el
escribano transcribir textualmente; tampoco es comn que las disposiciones sean
expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisin; lo habitual es
que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le d la redaccin que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni
las minutas en las que consten las disposiciones porque la redaccin final de la escritura y su firma por parte del testador hace que sta constituya su voluntad aun
cuando presente discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podr invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se impona la obligacin del escribano de dejar constancia de la
forma en que el testador haba hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, sancin que no se ha reproducido en el CCCN.

t) Enunciadones que debe contener

Como el testamento por acto pblico se concreta mediante la redaccin de una


escritura pblica, debe reunir no slo los requisitos comunes a estos instrumentos
que resultan del art. 305 del CCCN sino tambin los que se han establecido de manera especfica para esta forma de testar.
Debe destacarse que la parte final del art., 2479 del CCCN remite a la aplicacin
de las disposiciones referidas a las escrituras pblicas.

Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio

307

En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es


trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y adems determina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
testamento olgrafo, por lo que all se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real,
fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si est
casado, el nombre del cnyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar tambin la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
concreto, ser la mencin del testamento por acto pblico y desarrollar las disposiciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pueda realizar el testador.
Adems se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace
con el otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misin controlar ese
requisito y tal expresin tendr tan slo el alcance de una apreciacin personll,,
pero no impide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador
para otorgar el testamento.
Desarrollo del acto

Una vez redadada la escritura con las constancias mencionadas


precedentemente, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia
de los testigos durante todo el acto.
La parte pertinente del art. 2479 del CCCIVestablece: "... Concluida la
redaccin del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupcin, lo que debe hacer constar el escribano ...".

Se ha eliminado la exigencia que traa la ley anterior de que los testigos deban
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia.
En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indudable que debe asentarla tambin porque as lo exige el art. 305, inc. t) del
CCCN.

h) Firma a ruego

Habitualmente el testador firmar la escritura por s mismo. Sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene quefirmar el testamento en su nombre.
El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testador no sabe
firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por / otra persona o alguno de los
testigos. En

308

Jorge O. "Unid

este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifies-

ta lo contrario, el testamento no es vlido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el


escribano debe explkitar la causa por la cual no puede firmar el testador".
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solucin
similar a la que exista con anterioridad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deber hacerlo otra persona o un testigo en su nombre.
Aunque la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del
testador deber ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto.
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestacin del testador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o
uno de los testigos.
Surge implcito en esta disposicin, ya que no hay mencin expresa en ese sentido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar.
Ello es as porque si un testigo firma a ruego del testador el artculo en cuestin
exige que los dos testigos sepan firmar.
Sin embargo; esta solucin se encuentra en flagrante oposicin a lo establecido
por el art. 295, inc. b) del CCCN que seala que no pueden ser testigos en instrumentos pblicos los que no saben firmar.
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en
cuyo caso el escribano debe dejar constancia de la causa que lo imposibilita.
No es funcin del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontrara en
condiciones de firmar.
La tercera posibilidad tiene lugar cuando el testador sabe firmar pero
manifiesta lo contrario; en este supuesto, el testamento es invlido aunque un
tercero o un testigo hubieran firmado a su ruego.
La falsa afirmacin de que no sabe firmar por parte del testador pone en evidencia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sancin de
invalidez del testamento.
Aplicando extensivamente esta solucin tambin caera fulminado por la nulidad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no poda hacerlo y la
causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el testamento.
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firm "por estar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedirselosu estado fsico" aunque por su vaguedad pueden hacer difcil su verificacin posterior4.

LL, 147-397; LL, 145-372.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

309

O Testigos
Una de las solemnidades del testamento por acto pblico es que sea otorgado
en presencia de dos testigos.
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del
acto y que el testador ha expresado libremente su voluntad.
El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de
otorgarse el testamento.
A pesar de ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algn testigo que
sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
menos dos que es la solemnidad exigida.
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden sertestigos
en los testamentos y adems remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en
instrumentos pblicos: "... No pueden serio, adems de/os enunciados en el art.
295, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge ni el conviviente de/ testador;

ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones...".
Los miembros de la familia del testador o su cnviviente no pueden ser testigos
del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son
designados-en ese mismatestamento y losque resulten ser beneficiarios de disposiciones en l contenidas.
La ntima vinculacin con el testador o el inters en el contenido del testamento impiden que sean testigos de ese acto.
A ello cabe agregar que tampoco podrn ser testigos en el testamento quienes
resulten inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos que son
enumerados en el art. 295 del CCCN
All se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido declarados inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos; los que no saben firmar; los dependientes del oficial pblico y el cnyuge, el conviviente y los parientes del oficial pblico, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
110. Testamento consular
El Cdigo Civil anterior regulaba en sus arts. 3636 y 3637 la situacin que
ahora es contemplada de manera idntica por l art. 2646 del CCCN; "Es vlido el
testamento escrito hecho en pas extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario de/Gobierno de/a

Repblica, un encargado de negocios o un Cnsul y dos testigos domiciliados en el


lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticacin de la
legacin o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el prrafo precedente y que
no lo haya sido ante un jefe de legacin, debe llevare/visto bueno de ste, si exis-

310

Jorge O. Azpiri

tiese un jefe de legacin, en el testamento abierto al pie de l yen el cerrado


sobre la cartula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo
jefe al principio ya( fin de cada pgina, o por el Cnsul, si no hubiese legacin. Si no
existiese consulado ni una legacin de la Repblica, estas diligencias deben ser
llenadas por un ministro o Cnsul de una nacin amiga.
Eljefe de legacin y, a falta de ste, el Cnsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores
de la Repblica y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del Cnsul en su
caso, lo debe remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para
que lo haga incorporaren los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose el domicilio de/testador en la Repblica, e/ testamento debe
ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera
instancia para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez
designe".
Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que deben ser remarcadas.
Una de ellasse refiere a la mencin del testamento cerrado que ya no se encuentra legislado en el CCCN ysi bien puede ser vlido de acuerdo a la ley del lugar donde fue otorgado, no. encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el
testamento consular.
Otra cuestin es quede acuerdo a la letra del artculo en cuestin, pareciera que
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan slo una copia del testamento abierto y no el original y slo una copia de la cartula del testamento cerrado pero no todo el testamento.
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supeditado a la muerte del testador y mientras l viva no se puede determinar su ltimo
domicilio en la Repblica para que se proceda a protocolizar la disposicin de ltima voluntad.
En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya
que puedetestarse en el lugar donde se encuentra el testadorajustndose a las formas establecidas en el art. 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia
dentro de nuestro pas.

Captulo XIV

institucin de herederos y legatados

112. Contenido del testamento


Se ha sealado que en el testamento se pueden efectuar disposiciones que tengan un contenido patrimonial y extrapatrimonial.
'
Al analizar en detalle en el Captulo XII estas cueltiones se enmeraron las distintas clusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que all se
remite.

113. Modalidades de las disposiciones testamentarias


En el Cdigo Civil derogado se establecan normas especficas referidas a las modalidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supuestos en
consonancia con lo establecido respecto de los actos jurdicos y en otros en forma
contradictoria con la norma general.
La nueva redaccin del CCCN no contiene una regulacin especial de las modalidades testamentarias y como el testamento es un acto jurdico, se aplican plenamente las disposiciones que regulan dichas modalidades a partir del art. 343
hasta el art. 357.
Por lo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamentarias y cuando se analice un caso de condicin, plazo o cargo, debern aplicarse las
disposiciones generales de los actos jurdicos.
114. Institucin de herederos

a) Concepto
111. Inhabilidad para suceder por testamento
Este tema ha sido analizado en el Captulo II al hacer referencia a las causas que
contraran la vocacin sucesoria testamentaria, por lo que all se remite.

Se ha sealado ya que una de lasformas que tiene el causante de disponer de sus


bienes para despus-de su muerte mediante un testamento es instituyendo herederos.

312

Jorge O. Azpiri

Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la
persona a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la
herencia.
Por lo tanto, habr institucin de heredero cuando el causante llama en su testamento a una o ms personas para recibir la herencia sin asignacin de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porcin de la
herencia asignada por el testador,
La caracterstica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocacin a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situacin peculia r se puede presentar cuando el causante ha nombrado herederos y les ha fijado su cuota, pero sta coincide con lo que recibiran si nada hubiera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha instituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio ya Jos en el tercio restante.
La asignacin de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intencin de limitar el llamamiento.
Por ello, s uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es
exduido de ella, los restantes acrecen su por,c1611P9rque su llamamiento es
universal.
b) Forma de la designacin

La institucin de heredero slo puede ser realizada por el causante mediante un


testamento vlido.
As lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institucin de herederos y legatarios

slo pued ser hecha ene! testamento ...".


Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida con el llamamiento que
hace la ley en la sucesin intestada a determinados miembros de la familia en calidad de herederos porque la fuente que da origen a esa condicin es diferente. En
un caso depender de la voluntad del causante instrumentada en un testamento y
en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tiene la institucin de heredero es que debe estar individualizada la persona llamada por el testador en esa condicin.
El mismo art, 2484 en su parte -final dispone: "... y no debe dejar dudas sobre la

identidad de/a persona instituida".


Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposicin testamentaria hecha a favor de persona incierta, a menos que por alguna circunstancia
pueda llegar a ser cierta (art. 2467, inc. g, CCCN).
La individualizacin del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art.
2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador.

Incidencias del CCCN.Derecho sucesorio

313

No existir ningn inconveniente cuando la determinacin del heredero se haga


con el nombre y apellido y eventualmente tambin con su documento de
identidad.
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la designacin no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a su sobrino.
En este caso resulta necesario verificar si slo existe un sobrino y si es as, l
habr quedado instituido; pero si hubiese ms de un sobrino, ninguno de ellos
tendr derecho a considerarse instituido porque habr incertidumbre acerca de su
designacin.
Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos", adems de interpretarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el testador, surge la duda desi tambin deber considerarse que han sido instituidas "las
sobrinas".
Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razn que pudiera justificar la exclusin de stas, debe ser entendido que tambin han sido instituidas herederas.
Por ello, lo importante en este punto es que la designacin del heredero sea determinada o, por lo menos, determinable. - O En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para
hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
Del concepto enunciado surge que el heredero instituido tiene vocacin al todo
de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra limitada la expansin desusderechosante la imposibilidad de recibir la herencia por
parte de los otros que han sido llamados juntamente con aqul.
Para instituir heredero por testamento no se requiere el empleo de frmulas sacra mentales o estrictas sino que ser necesario desentraar la verdadera
intencin del testador ms all de las palabras utilizadas (art. 2487, parte la,
CCCN).
Habr institucin de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
mis bienes a ..." porque en este caso el llamamiento es universal y no est
limitado a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
Por el contrario, no habr institucin de heredero si el causante ha dispuesto:
"instituyo heredero de mi casa de la calle ... a" porque est asignando un bien determinado y no una universalidad y ser entonces un legado, ms all de la expresin usada por el testador.
As resulta de la ltima parte del-art: 2487 del CCCNquedice: "... El heredero ins-

tituido en uno o ms bienes determinados es legatario'.


c) instituciones especiales
Hay casos de incertidumbre en la individualizacin del heredero que han sido
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo haba hecho la legislacin
anterior.

314

Jorge a Azpiri
1 Institucin de heredero a los parientes

Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "sus parientes" sin
ninguna otra especificacin.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestin: "La institucin a

los parientes se entiende hecha a los de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en cuenta el derecho de representacin. Si a la fecha del
testamento hay un solo pariente en el grado ms prximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente ...".
La solucin del artculo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a travs de la expresin utilizada para efectuar la designacin.
El llamamiento tendr Jugar, en tal caso, a favor de los parientes ms prxirnos
con la peculiaridad de imponer, por va de excepcin, en la sucesin
testamentaria el derecho de representacin.
Tambin hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado ms prximo, la utilizacin por parte del testador de la expresin "parientes" en plural significa que sern tambin llamados los del grado sub-.
siguierite, con la peculiaridad que recibirn la herencia por derecho propio Y no en
virtud del derecho de representacin.
2 Institucin a favor de simples asociaciones

Innovando respecto del Cdigo Civil anterior que guardaba silencio sobre este caso de indeterminacin del heredero, la segunda parte del art. 2485 del CCCN establece: "...La institucin a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de las autoridades superiores respectivas de/lugar del ltimo domicilio del
testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante ...".
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, constituyen personas jurdicas privadas segn el art. 148 y se diferencian de las asociaciones civiles en que aqullastienen una estructura iegal mssimple, pero comparten que el objeto debe ser acorde con el inters general o el bien comn y no pueden tener fines de lucro.
Los beneficiarios de la institucin sern las autoridades de la simple
asociacin y si tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que
funcione en el lugar del ltimo domicilio del testador.
Los bienes que reciba la simple asociacin como consecuencia de la institucin
deben destinarse a cumplir con el fin que haya establecido el causantesiempre, claro est, que sea acorde con el objeto de la asociacin.
3 institucin a los pobres

Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especificacin, la incertidumbre cesa aplicando lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 2485

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

315

del CCCN: "... La institucin a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del

lugar del ltimo domicilio del testador a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social...".
La referencia del testador a los pobres indica su intencin de que resulten beneficiariosde sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institucin o la forma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la reparticin municipal que
corresponda al ltimo domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deber actuar el departamento o direccin que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y ella ser la destinataria
final de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 Institucin al alma del testador o de otras personas

La institucin al alma del testador o de otras personas ha quedado como una figura anacrnica dentro de nuestro ordenamiento jurdico que la reforrna ha mantenido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurdica de instituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvacin.
Ante la indeterminacin de quin deba recibir los bienes, el Cdigo Civil anterior dispona que tenan que ser destinados a sufragios y limosnas.
La ltima parte del art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestin
aunque la ampla al mencionar a la religin del testador: "... La institucin a favor

del alma de/testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior


de la religin a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social".
Se ha incluido dentro de esta posibilidad no slo que se designe heredero al alma del testador sino que ste tambin podr hacerlo respecto del alma de otras personas que sern las destinatarias de los sufragios a realizar.
Los bienes pasarn a poder de la autoridad religiosa que corresponda segn las
creencias del testador y debern dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la
ley; es decir, a realizar sufragios a la memoria del testador o de la persona
designada y a la asistencia social, esto es, a cubrir necesidades de personas
carenciadas.
cf) Clusulas que impUrtan instituir herecleros

Se ha sealado ya que la institucin de heredero importa atribuir a la persona


llamada por el testador una universalidad de bienes sin limitacin y que para hacerlo no se necesita que se utilice alguna frmula en particular.
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseado diversos supuestos en los
que a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza del
llamamiento es considerada como institucin de heredero.

316

Jorge O. Azpiri
1 Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea
tan slo de la nuda propiedad

El art. 2487 del CCCN dispone: "La institucin de herederos universales no requiere el empleo de trminos sacramentales. La constituye especialmente: a) la
atribucin de la universalidad de/os bienes de la herencia, aunque se limite ala nuda propiedad ...".
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universalidad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un llamamiento sin limitacin por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero.
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traa la legislacin anterior, es la situacin que se presenta cuando se ha dispuesto la nucla propiedad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a
otra.
En tal supuesto, ser heredero el que reciba la nuda propiedad de la universalidad, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es temporario y
en algn momento cesar recomponindose en cabeza del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes qe conwonen la herencia..
2 togado de remanente

Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del


CCCN: "... b) el legado de lo que reste despus de cumplidos los dems legados".
Este enunciado requiere que sea precisado, ya que tal como est redactado puede dar lugar a equvocos.
Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, ste tambin ser una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo quesurge que no
habr institucin de heredero.
La norma alude a que se legue el resto despus de cumplidos los dems
legados y stos deben ser entendidos como legados particulares.
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de
un llamamiento que no tiene limbcin y configura la atribucin de la universalidad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entender como una institucin de heredero.
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tener los legados particulares
ni el contenido del remanente, pues la institucin de heredero se define por la vocacin al todo dela herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.
3 Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer

El inc. c) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero: "... c) los legados que absorben la totalidad de/os bienes, si el testador
confiere a tos legatarios el derecho de acrecer..,".

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

317

La caracterstica esencial de la institucin de heredero es el llamamiento sin limitacin y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porcin asignada
por el testador.
Por lo tanto, cuando se ha legado a travs de distintas disposiciones la totalidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su
porcin, en realidad se est haciendo un llamamiento que no tiene limitacin y por
ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Ntese que esta misma solucin se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocacin al todo de la herencia cuando otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).

e) Derechos cle los herederos universales


No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos en el testamento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en las que hay
un tratamiento diferentede acuerdo a la naturaleza del llamamiento como heredero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los descendientes, los ascendientes y el cnyuge, pero los restantes parientes colaterales
hasta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma
judicial.
Tambin los descendientes, ascendientes y el cnyuge se encuentran protegidos por la legtima, mientras que el resto de los parientes y los instituidos en el testamento no gozan de ese resguardo legal.
La colacin slo es debida entre descendientes y el cnyuge y los herederos instituidos no podrn alegar la existencia de donaciones que deban ser
colacionadas.
En la sucesin intestada funciona el derecho de representacin entre los descendientes y entre los descendientes de los hermanos, mientras que en principio no
hay derecho de representacin en la sucesin testamentaria.
Slo este derecho tendr vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o
bien cuando designa heredero a los parientes.
Ms all de estas diferencias, los derechos de los herederos son idnticos ya sea
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
A su vez, el art. 2486 del CCCN resuelve algunas cuestiones peculiares: "Los herederos instituidos sin asignacin departes suceden al causante por partes
iguales y tienen vocacin a todos los bienes de la herencia a los que e/ testador no
haya dado un destino diferente.

Si el testamento instituye uno ovarios herederos con asignacin departes y


otro u otros sin ella, a stos corresponde el remanente de bienes despus de haber sido
satisfechas las porciones atribuirlas por el testador. Si stas absorben toda la
heren-

318

Jorge O. Azpiri

cia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como e/ heredero instituido en la fraccin menor".
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior para el caso en
que se haba instituido a varias personas, aclarando que recibirn partes iguales.
En el segundo prrafo tambin se resuelve una cuestin que puede ser objeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignacin de
partes, stos recibirn lo que quede despus de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debe ser confundido con el legado de remanente que es precedido de legados. En este ltimo caso se considera por imperio de la ley que el legatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este prrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y
otros sin asignacin de parte, stos sern tambin herederos de cuota porque el
remanente ser otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia
y a otro lo ha instituido en el remanente, la porcin de ste est determinada por
otra cuota, que en el ejemplo ser de dos tercios.
Amenos que la intencin del testador haya sido que tenga elnstituido en el remanente, que es una cuota, ia posibilidad de acrecer tendr limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solucin al caso que tiene lugar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribucin de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas debern reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.

f) Herederos de cuota

En la legislacin anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte


alcuota que slo poda recibir esa porcin sin posibilidaddeacrecery que, por ello,
se encontraba en una situacin jurdica intermedia entre el heredero y el legatario
particular.
Haba tenido una regulacin insuficiente y la doctrina discuta si se trataba de
un sucesor universal o de un sucesor particular, ya que existan normas que podan
dar sustento a ambas alternativas.
A pesar de ello, se entenda que el legatario de cuota slo responda por las
deudas del causante hasta el valor de su cuota y se le reconoca el derecho a promover
el juicio sucesorio, pedir medid as cautelares sobre los bienes hereditarios, intervenir
en toda accin referida a dichos bienes yen su administracin ya requerir la
particin.
La reforma del CCCN ha cambiado la denominacin y ahora se refiere al heredero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispiiesto por el art. 2488: "Los here-

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

319

deros instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bienes de sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
dems disposiciones testamentarias.
Si la adicin de las fracciones consignadas ene! testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese lmite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legitimas y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporcin a sus cuotas".
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porcin asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos
casos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado
sino que tiene posibilidades de incrementar su porcin.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
pueda inferirse que sa ha sido la intencin del testador para el caso en que no
pueda cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situacin, el heredero
de cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido
herederos de cuota, no cubre con otras d isposiciones el resto de los bienes y la
ltima parte del art. 2488 del CCCN considera que son llamados a este remanente los
herederos legtimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporcin a su
parte.
Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los herederos legtimos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cubierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legtimos no existan, antes de que pasen los bienes remanentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondan
al causante de manera indivisa, continan la posesin que ste tena y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCN).
Tambin, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopcin de medidas necesarias para la
conservacin de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facultado para requerir la particin (art. 2364).
g) Derecho de acrecer
1 Concepto

A pesar de que el CCCN no trae una definicin del derecho de acrecer, a diferencia de lo que suceda en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del

320

Jorge 0..4zpiri

contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 3811 del


Cdigo Civil derogado.
El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte
de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de ste se frustra o caduca.
Este derecho es gozado slo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que
el heredero universal, al no tener limitacin en su llamamiento, tiene siempre la vocacin al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho
limitado en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al
objeto legado.

2 Aplicacin y requisitos

Como el derecho de acrecer supone siempre una vocacin parcial o limitada, es


evidente que su mbito de aplicacin ser exclusivamente la sucesin
testamentaria.
Para que pueda existir el derechode acrecer es necesario que el testador haya
llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
As resulta del art. 2489 del CCC/V: "Cuando el testador instituye a varios here-

deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,


cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte pertenecien te al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una nica
disposicin a favor de dos o ms personas; ya sea para que reciban
conjuntamente una cuota de la herencia o un bien en particular.
En esa situacin, la posibilidad de acrecimiento se dar cuando uno de los coherederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el testador o bien su derecho ha caducado.
Por ltimo, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no
tiene que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o
del bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo
contrario, habr que atenerse ala solucin impuesta por el testador.
3 Casos en que tiene lugar

En el Cdigo Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguan distintos


casos de conjunciones para determinar si exista el derecho de acrecer.
La conjuncin re tantum requera que dos individuos fueran llamados a un mismo bien por dos disposiciones separadas y para que funcionara el derecho de acrecerera necesario que no hubiera una contradiccin absoluta entre ambas
clusulas.
La conjuncin re et verbis tena lugar cuando por la misma disposicin dos personas eran llamadas a la misma cosa.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

321

La conjuncin venbistantum ocurra cuando el testador llamaba a varias personas a una misma cosa sealando a cada una la parte que debla tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que el
tercero no lo permita por estar determinadas las porciones del bien que a cada colegatario le corresponda.
El art. 2489 del CCCN claramente alude a la conjuncin re et verbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficiarios.
Sin embargo, tambin puede interpretarse que la conjuncin re tantum da
lugar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo bien ha sido
atribuido en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda
interpretar la intencin de excluir al primero porque no hay una contradiccin
evidente entre ambas clusulas.
Queda tambin confirmado que en el caso de haberse asignado cuotas sobre un
mismo bien no habr derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determinada la cuanta de lo que recibe.
4 Efectos del acrecimiento

Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favorecido tendr los derechos, pero tambin las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro est, que hubiera existido una obligacin o
carga de carcter personal de quien ha dejado su derecho sobre la cuota
hereditaria o sobre el bien legado.
Asi resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN:"... Los favorecidos porel

acrecimiento quedan sujetos alas obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carcter personal...".
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios
fallezca despus de la muerte del causante; en ese caso, transmite su derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la ltima parte del art. 2489:".., El derecho

de acrecer se transmite a los herederos".


5 Legado de usufructo

Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias personas y luego de la muerte del testa clr, fallece uno de los colegatarios.
Al igual que lo establecido en el Cdigo Civil anterior, el art. 2490 del CCCN
brinda una solucin expresa a esta cuestin: "La muerte de/colegatario de usufructo,
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de/os otros colegatarios ex-

cepto disposicin en contrario del testamento'.


Por ello, ante esta situacin primero hay que verificar si el testador ha previsto
en forma expresa el caso y habr que atenerse ala forma en que ha dispuesto el destino dd bien. - - -

Jorge O. Azpirl

322

Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del colegatario de


usufructo provoca la consolidacin de la nuda propiedad en cabeza del heredero y
no acrecen los restantes colegatarios.
Esta solucin constituye una aplicacin de la norma general del art. 2132 del
CCCN donde se establece que s se extingue el usufructo para una persona subsiste
para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposicin en contrario.
Hernndez y Ugartel distinguen el caso de la extincin por la muerte del colegatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta ltima situacin entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatario aceptante
recibir la totalidad del usufructo.
115. Sustitucin de herederos y legatarios
a) C o nc e p to

Hay sustitucin de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento


nombra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primer lugar no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
De esta manera, el testador se asegura que la transmisin hereditaria se efectuar respetando su voluntad ms all de las vicisitudes que se pueden presentar
respecto del heredero o legatario designado en primer trmino.
b) Especies
En el Cdigo Civil anterior, Vlez Sarsfield mencionaba seis supuestos de sustitucin, aunque admita slo la validez de la sustitucin llamada vulgar; es decir,
aquella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
no quiera aceptar la disposicin hecha a su favor.
El art. 2491 del CCCN regula la sustitucin permitida: "La facultad de instituir
herederos a legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituido La disposicin que viola esta prohibicin no afecta la validez de/a
institucin, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos de/prrafo
siguiente.
El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que ste no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitucin establecida para
uno de esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador quiso !imitarlas al
llamado en primer trmino".

1
- Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Lus A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.

lncidendas del CCCN. Derecho sucesorio


1

323

Sustitucin prohibida

La norma comienza con la prohibicin de la llamada sustitucin fideicomisaria


que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener
los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre dichos bienes no pasan a sus herederos legtimos ni a los que el instituido podra haber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado
en el testamento original.
Esta forma de sustitucin provoca que la voluntad del testador mantenga su vigencia ms all de la muerte del instituido y esto significa, por un lado, imponer la
inmovilidad de los bienes durante la vida del instituido y, por otro, nombrarle a
ste su heredero.
Al igual que en el Cdigo Civil anterior, la norma que se comenta resueive el
caso en que efectivamente se ha efectuado una sustitucin fideicomisaria en un testamento.
En ese supuesto, queda vigente la institucin hecha en primer trmino y carece
de eficacia jurdica la efectuada en segundo lugar y slo subsistir la sustitucin
efectuada Si puede asimilarse a la ques permitida por la
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hechol disposicin
surjan dudas acerca de la existencia o no de una sustitucin prohibida.
Si se ha nombrado un heredero sujeto a una condicin resolutoria y se ha designado otro para cuando se cumpla esa condicin, es evidente que los bienes pasarn
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitucin prohibida es
que en este caso el traspaso ocurre con la muerte, mientras que en la sustitucin
condicional dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho puede no ocurrir
nunca.
Por lo tanto, la institucin de heredero o legatario sujeta a condicin resolutoria es vlida y lo mismo puede decirse cuando se la somete a una condicin suspensiva.
Otrasituacin que puede presentar dudases la quetiene lugar cuandose ha instituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a
otra. En este supuesto, es evidente que el heredero slo adquirir el pleno dominio
de la herencia a la muerte del legatario del usufructo.
La diferencia con la sustitucin prohibida radica en que el heredero tiene el derecho sobre la nuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de la
muerte del causante y slo se retarda en el tiempo el pleno ejercicio de los derechos
de propiedad.
Por esta razn, debe ser considerada vlida la institucin de heredero sobre la
nuda propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitucin fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de ste ya no se
presentar la sustitucin prohibida y valdr slo la institucin hecha en segundo
trmino.

324

Jorge O. Azpiri

Incidencias del CCCAI. Derecho sucesorio

325

2 -- Sustitucin permitida

e) Fideicomiso testamentario

La parte siguiente del artculo que se comenta alude a la sustitucin autorizada


que no es otra que la llamada sustitucin vulgar; esto significa que ser vlida la sustitucin cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
Los supuestos que ponen en accin la sustitucin tienen lugar cuando ha mediado renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno por cualquier otra causa que contrare la vocacin sucesoria conyugal o bien la vocacin sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposicin se ha hecho referencia slo a uno de estos
supuestos, la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido incluir a
ambas posibilidades. Esto significa que si se ha hecho la sustitucin para el caso de
renuncia tambin debe considerarse que tendr lugar para el caso de imposibilidad
de recibir fa herencia o el legado y viceversa.

Desde la sancin de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es posible que una persona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta
de los a rts. 1666 y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide constituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art.1666, CCCA).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que ser el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1673, CCCN).
Las rentas que produzcan los bienes sern recibidas por el beneficiario (art.
1671, CM!).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condicin a la que se ha sujetado la
duracin del fideicomiso, los bienes pasarn al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una especie de sustitucin porque el beneficiario recibe la renta de los bienes durante un
tiempo y cumplido el plazo o la condicin pasarn al fideicomisario.
Es una sustitacin Pero con caractersticas peculiares porque el beneficiario
no es propietario de los bienes, ya que stos se encuentran en cabeza del
fiduciario.
Cuando la condicin que extingue el fideicomisb es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitucin del fideicomisario se acrecienta, aun cuando
subsiste la diferencia mencionada en el prrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no slo
surge del art 1699 del CCCN sino tambin del art. 2493: "El testador puede dispo-

Aunque la norma no lo prev en forma expresa, como lo haca la legislacin anterior, pero tampoco lo excluye, puede haber ms de una sustitucin y en el caso
que cobre vigencia el Ilafnamiento- efectuado en ltimo terminase entiende
qu ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.

d Efectos
La ltima parte del art. 2491 del CCCN regula la situacin en la que queda el heredero o legatario sustituto luego de operada la sustitucin.
Es incuestionable que recibir la herencia o el bien legado que se le hubiera atribuido al instituido en primer lugar, pero tendr las mismas cargas y condiciones
que el testador le hubiera impuesto a ste.
Slo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer trmino o bien cuando esa intencin surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
d) Sustitucin en el resto

Otra clusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya instituido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustituto.
El art. 2492 del CCCN prohibe tambin este tipo de disposiciones: "No es

vlida la disposicin del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste
de su herencia al morir el heredero o legatario instituida La nulidad de esta
disposicin no perjudica los derechos de los instituidos".
Lo que se sanciona y no producir efectos es la sustitucin en el restode la herencia o del bien legado, pero mantendr vigencia la institucin hecha en primer lugar
ya la muerte de su beneficiario transmitir esos bienes a sus propios herederos.

ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Seccin 8a, Capitulo 30, Ttulo IV de/Libro Tercero. La
constitucin de/fideicomiso no debe afectar la legitima de/os herederos forzosos,
excepto el caso previsto ene! art. 2448".
Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el
fiduciario, es decir, quien administra los bienes fide icomitidos y, a su vez, puede ser
beneficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCN), pero no puede ser
fideicomisario (art. 1672, CCCN) por lo que no podr ser el que reciba los bienes al fin
del fideicomiso.
Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los derechos de los legitimarios aqu la norma los denomina herederos forzosos
salvo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad
prevista por el art. 2448.
A su vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que e/ fiduciario est obligado a mantener administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fidu-

ciario de existencia actual o futura".

326

Jorge O. Azpiri

No podr haber, entonces, una sustitucin del fiduciario como consecuencia de


su muerte.
116. Legados
a) Concepto

Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposicin testamentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Fassi 2 el que se ha aproximado con mayor precisin al decir que
es toda disposicin testamentaria de uno o ms objetos singulares o universalidades de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferirlas al beneficiario.
b) Caracteres

El legado es un acto a ttulo gratuito que realiza el causante a favor del legatario. Como deca Vlez Sarsfield en la nota al art. 3787 del Cdigo Civil derogado "El
legado es un ttulo de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus
donandi;n cuando sea a un acreedor del testador'.
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coincide con la retribucin del servicio prestado, no se presenta esta caracterstica.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha sealado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer.
Tambin hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un contenido patrimonial e implica una transmisin de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crdito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el legado de remisin de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero"
(art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado comode su contenido y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposicin testamentaria.
En el Cdigo Civil anterior se admita la posibilidad de dejar a juicio del
heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situacin que no se ha
reproducido en la nueva normativa.
Como se expres precedentemente, el legatario nunca responde con su patrimonio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda limitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser solventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2

Cfr.Fassi, Santiago, Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971.

327

Inddencias de! CCCN. Derecho sucesorio


c)

Normas aplicables

El art. 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero est obligado a cumplir los legados hechos pare! testador conforme a lo dispuesto en este Cdigo sobre las obligaciones en general, excepto disposicin expresa en contrario de este Capitulo".
El art. 3776 del Cdigo Civil anterior no era tan especfico en cuanto a la forma
de cumplir con los legados,ya que tan slo haca alusin a la obligacin personal de
Su pago.
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance ms amplio, ya que
no slo impone al heredero la obligacin de cumplir con los legados hechos por el
testador sino que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cumplimiento de las obligaciones con las modificaciones especficas que puedan surgir a
lo largo del presente Captulo.
La disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. La nica diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresin "salvo" por "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quin debe'Cumplir con ls disposiciones contenidas en urvtestamento y dentro de ellas se puederrencontrar las distintas especies
de legados, entre otras clusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapatrimonial.
Para concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe atenerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carcter supletorio.
Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contrare disposiciones de orden pblico, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableci en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habr que recurrir a las disposiciones generales del Cdigo en materia de cumplimiento de las obligaciones ya las modalidades especificas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisin, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redundante porque no existen dudas doctrinarias sobre quese trata del cumplimiento de
una obligacin. Ello es as porque el art. 724 del CCCN define la obligacin como la
relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legatario puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del heredero, quien tendr la condicin de deudor, el cumplimiento de lo dispuesto por el
testador en la medida de que no tenga un objeto ilcito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene accin para exigir la
entrega del objeto legado en forma judicial.

328

Jorge O. Azpiri
d) lndelegabilidad del legado

Como ya se seal al hacer referencia a las caractersticas del legado, el art. 2495
del CCCN prohibe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.
La principal diferencia cone! art. 3759 del Cdigo Civil derogado consiste en que
se darifica el alcance de la norma al induir en la prohibicin tambin al heredero,
vedando en consecuencia que ste pudiera determinar el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
El artculo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposicionestestamentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento.
Pero no slo lo mantienesino quetambin lo ampla por cuanto aade que tampoco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En particular, se refiere tanto a la designacin de la persona que va a recibir el
legado, cmo al importe del legado y al tiempo.para cumplir con esa disposicin.
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la
disposkin testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de-la voluntad
del testador.
El testador no podr ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
estaba facultado por la legislacin anterior. Un ejemplo de esta disposicin era: "Lego a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro' ".
Es evidente que la facultad para decidir la cuanta del legado que tena el heredero ahora corresponde exclusivamente al testador.
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad
que se efecta anmusdonandi, por lo que siempre existe una intencin de beneficiar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda decidirla cuanta del legado porque podra desvirtuarlo si entregase una cantidad insignificante ridcula con relacional acervode la herencia ya lascircunstancias personales del legatario.
Dispona tambin el art. 3759 que el testador poda dejar a juicio del
heredero la oportunidad para entregar el legado.
En, la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deber en principio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producir en forma automtica con el transcurso de ese da,
conforme lo establece el art. 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del legado, esta obligacin no tendr, en principio, un plazo para su cumplimiento,
pero el heredero no la puede diferlr en forma arbitraria.

lnddencias del CCCN. Derecho sucesorio

329

El legatario tendr derecho a reclamar su entrega ajustndose a las normas que


rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
CCCN y en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. b) del CCCN.
En tal supuesto, el legatario podr pedir al juez la fijacin de un plazo para el
cumplimiento de la entrega del legado y a su vencimiento exigir judicialmente su
ejecucin.
e) Adquisicin del legado
En el rgimen del Cdigo Civil anterior no haba una norma genrica que se refriese a la adquisicin del derecho al legado. Tan slo el art. 3766 se refera a
que el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del
testador.
Esta falta de regulacin expresa haba llevado a la doctrina anterior a distinguir
entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
En cuanto al derecho al legado exista coincidencia a utoral en considerarlo adquirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto
legado se concretaba de manera diversa segn la especie de legado particular que
se hubiese realizado.
Esta situacin ha sido regulada de manera especfica por el art. 2496 del CCCN:

"El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,


desde el cumplimiento de/a condicin a que est sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetase esa modalidad".
La nueva norma precisa ahora en un enunciado especfico que el derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es correcto porque con el
fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento.
A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una condicin, despus de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
derecho al legado.
Es obvio que la norma se refiere a una condicin suspensiva porque si se
hubiese tratado de una condicin resolurtoria el derecho se adquiere con el deceso
del testadory el cumplimiento de dicha condicin extingue el derecho.
Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traa el art. 2440 del
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 de donde ha sido extrada esta norma, por
cuanto si se trataba de un plazo para el cumplimiento del legado, el derecho a ste se
consideraba adquirido con el fallecimiento.
En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las donaciones con esta modalidad.

330

Jorge O. Azpiri

Sin embargo, tal remisin deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN contempla expresamente la revocacin del legado por el incumplimiento del cargo.
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser

revocados, a instancia de los interesados: ... b) por incumplimiento de los cargos


impuestos pare! testador si son la causa final de la disposicin. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
Y eventualmente sera tambin de aplicacin lo dispuesto por el art. 1570 del

.-

CCCN que dice: "iNCUMPLIMIENTO DE LOS CARGOS. La donacin puede ser revocada por
incumplimiento de los cargos.
La revocacin no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos slo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donacin,.si son de: mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no debenser ejecutadas precisa y personalmente por aquL El donatario que enajena los bienes
donados; o imposibilita su devolucin por su culpa, debe reser& al donante l valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la accin de revocacin, con sus
intereses".
..
Por lotanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la
revocacin del legado.
La accin compete al heredero que, ante esa revocacin, quedar obligado al
cumplimiento de los cargos.
El beneficiario del cargo slo puede exigir su cumplimiento, pero no la revocacin del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redaccin del CCCN mantiene la
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especfica que el legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este ltimo aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se adquiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Ello ocurrir cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re- .
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposicin
testamentaria.
Recin en el momento en que se efecte la tradicin del objeto legado el legatario adquirir su propiedad.

Bienes que pueden ser legados

Se ha reunido en una sola norma los dos artculos del Cdigo Civil anterior
que se referan a estos temas.

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

331

En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
que estn en el comercio, aun los que no existan todava pero que existirn despus. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la
muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular".
La diferencia est dada por la diversa enunciacin que se hace de los actos que
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del causante en su condicin de propietario del mismo.
En el anterior art. 3766 se aluda a que transmita a sus herederos el derecho al
legado, especificaba que los frutos le pertenecan y que su prdida, deterioros o aumentos eran de su cuenta.
Con mayor precisin, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas
las acciones de las que el causante era titular.
Esta disposicin ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. Tan slo difiere en el tiempo verbal utilizado.
1 Objeto del legado

Tal cmo surge de la ndrmque Se comenta, pueden legarse todas las cosas que
e s t n
e n
e l
c o m e r c i o .
s e
_
Para comprender el alcance de esta disposicin es necesario recurrir al art. 234
del CCCN en tanto dispone que: 'Estn fuera del comercio /os bienes cuya transmi-

sin est expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurdicos, en cuanto
este Cdigo permite tales prohibiciones".
En sentido contrario, estn en el comercio todos los bienes cuya transmisin no
se encuentre prohibida por la ley o por actos jurdicos en los casos en los que el Cdigo lo autoriza.
Por otra parte, tambin existe la limitacin genrica establecida por el art. 279
del CCCN respecto del objeto de los actos jurdicos: "El objeto del actojurdico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-

do que lo sea".
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurdico y por consiguiente el legado de un hecho posible y adems lcito o bien ceando no exista una prohibicin expresa, debe
ser acorde cantas pautas que se marcan en dicha norma.
2 Legado de cosa futura

El art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todava pero
que existirn despus.
Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su fallecimiento.

332

Jorge a Azpiri

El legado de cosa futura lleva implcita la condicin de que debe existir el bien
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sera posible su transmisin.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendr objeto y
por ello, carecer de valor jurdico. Si hubiere mediado culpa del heredero, ste
ser responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe
pero en menor cantidad a la legada, el legado tendr eficacia jurdica en la cuanta
que exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podra ser: "Lego mil toneladas
de trigo de la cosecha del ao 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 Transmisin directa al legatario

La situacin del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adquisicin del


objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de situaciones idnticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisin es instantnea y se produce corno consecuencia de la muerte del
causante. En el rgimen anterior, ni siquiera tena que expresar su aceptacin del
legado, ya que sta se presuma por imperio deloque dispona el art. 3804del Cdigo Civil derogado.
E,n la gctuaficladyafto sepresurnaaceptado le,gadosino que serknecesario que
se expida expresamente y, conforme lo establece la ltima parte del art. 2521 del
CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
La consolidacin del derecho sobre el bien determinado en cabeza del
legatario no se contradeca con la necesidad de pedir la entrega del legado
establecida en el art. 3768 del Cdigo Civil anterior, por cuanto era imprescindible
que se evitaran las vas de hecho y que se contina exigiendo en el art. 2498 del
n

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

333

Esta nueva disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1998.
1 Concepto de legado de cosa cierta y determinada

Con una tcnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el


legado de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a
reivindicare! bien legado.
Pareciera que debi iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
cierta y determinada pero no lo ha hecho.
En tal sentido, la doctrina entiende que el legado de cosa cierta es aquel que
tiene por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en
principio, al testador.
Se seala que en determinadossupuestoses posible el legado de cosa ajena conforme lo autoriza el art. 2507 del CCCN.
El legado de cosa cierta y determinada es el ms frecuente de los legados y su objeto debe queda r individualizado por el testador en su testamento para que encuadre dentro de esta esPecie de legado y el mismo sea vlido:
2 Derechos del legatario decosa ciertaycleterminada

La ltima parte del art. 2497 del CCCN dispone que: "... El legatario de bienes

determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer


todas las acciones de que aquel era titular".
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
ambos se adquieren con la muerte del testador.

I Acciones protectoras del derecho de propiedad

CCCN.
Adems, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del testamento, o considerar que el legado afecta la legitima y pedir su reduccin o cualquier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario.

g) Legado de cosa cierta y determinada


El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la ltima
parte del art. 2497 del CCCN ya transcripto y por los a rts. 2498 y 2499.
Existen algunas diferencias entre las normas anteriores y la que se ha implementado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposicin
ambas normas anteriores.
La otra modificacin es que se incluye al administrador entre los sujetos obligados a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe requerir la entrega,.

En su condicin de propietario del bien determinado desde la muerte del causante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aqul era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean pertinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario
de cosa cierra y determinada puede reivindicarla, con citacin del heredero ...".
Se ha mantenido el derecho ejercer la accin de reivindicacin, pero se le ha
aadido el recaudo de que debe comunicrselo al heredero.
El art. 2248 del CCCN dispone que la accin reivindicatoria tiene por finalidad
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesin y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citacin del heredero cuando el legatario promueva la accin de reivindicacin es razonable por cuanto, en principio, es ste quien tiene que cumplir con la
entrega del legado y para ello, debera estar en posesin del objeto legado.

334

Jorge O. Azpiri

Asimismo, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del legado, o la capacidad del legatario, como sostiene Vlez en la nota al art. 3775, o
bien . invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el
pasivo o que se ha vulnerado la legtima.
11 Transmisin a sus propios herederos

En el Cdigo Civil anterior se especificaba que el legatario transmita su derecho


al legado a sus herederos y sta es una consecuencia lgica de la adquisicin de la
propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte del causante, por lo
que se mantiene vigente en la actualidad.
III Adquisicin de los frutos yproductos

Idntica consecuencia se presenta respecto de los frutos que s devenguen despus del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en virtud de la transmisin instantnea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinado.
En el rgimen anterior, tal como se explicaba en la nota al art. 3766 del Cdigo
Ch5i1 derogado, en erCdigo francs la solucin era' distinta reconocindole al heredero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas todas las especies
de frutos, ya sean stos naturales, industriales o civiles.
Tambin, y con mayor razn, corresponden al legatario los productos que puedan haberse extrado de la cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe entregarlos al
legatarioy slo podr liberarse de esta obligacin alegando su buena fe
conforme lo autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el
desconocimiento del testamento en el que se hizo el legado.
IV Prdidas, deterioros o aumentos

Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del causante es que el legatario sufre las prdidas o el deterioro del bien ose beneficia
con sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables
del cumplimiento de los legados, debern responder por la prdida o deterioro producida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligacin de entregar
la cosa legada.
V Legado a plazo o con condicin resolutoria

En ambos casos hay una efectiva adquisicin de la cosa cierta legada por parte
del legatario desde la muerte del causante.
Lo que sucede es que cumplido el plazo o producido el hecho futuro e incierto
que condicionaba su derecho, el legatario perder la cosa cierta y determinada
que

Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

335

se le haba legado y deber restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el causante en su testamento.
A pesar de que se ha suprimido en el articulo que se comenta esta referencia que
en el texto anterior era explcita, no puede haber duda de su aplicacin porque
cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposicin
que lo instituy, carecer de derecho a conservar el bien y deber entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
3 Entrega del legado
Sujetos obligados

La parte final del art. 2498 del CCCNestablece la necesidad de requerir la entrega del legado: "... Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-

cea, aunque la tenga en su poder por cualquier ttulo.


Los gastos de entrega de/legado estn a cargo de la sucesin".
Con esta disposicin se procura evitar las vas de hecho que se podran
producir s el legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
Por otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vlez explicaba claramente su
contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesin de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero".
El obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamentario, en su caso.
Se ha agregado ahora como sujeto obligado al administrador de la herencia.
Este deber surge en forma explcita del art. 2358 del CCCN que le impone al
administrador la funcin de pagar a los acreedores y luego cumplir con los
legados.
A su vez, la obligacin del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN.
Antes de la reforma haba sido reconocido que el legatario de cuota poda ser
obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal de la herencia lo hacia responsable de esta obligacin. Idntica apreciacin cabe hacer en la actualidad respecto del heredero de cuota, ya que su derecho a una porcin ideal lo
hace tambin responsable del cumplimiento de los legados hechos por el
causante.
II Dem' po. de la entrega

No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entregado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposicin sujeta a plazo o condicin suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recin cuando se cumpla el plazo o la condicin el legatario
tendr el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el legatario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.

336

lnddencias del CCM. Derecho sucesorio

Sin embargo, puede haber circunstancias que en la prctica demoren la


entrega del legado.
La primera de ellas es que el legatario deber respetar los nueve das antes conocidos como de luto y llanto que establece el art. 2289, prr. 20 del CCCN; la segunda
consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria de pleno derecho, el
legatario deber esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder reclamar,
y si aqul no es diligente, el legatario podr actuar como acreedor del causante.
En tercer trmino es posible que la herencia sea manifiestamente insolvente y,
en ese caso, como los acreedores cobran antes que los legatarios conforme al procedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aqullos sean satisfechos se puede demorar la entrega del legado.
Por ltimo, puede suceder que se cuestione el testamento, o bien el legado, por
afectar la legtima de los legitimarlos y en ambos supuestos la entrega del legado
queda sujeta al resultado de esos planteos.
Tambin hay que considerar hasta cundo se puede pedir la entrega del legado.
Para aclarar esta situacin hay que hacer una distincin: si se trata de un
legado de cosacierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario de la
cosa legada; y eventualmente slo podr oponrsele la prescripcin adquisitiva
de un tercero sobre esa cosa.
Por el contrario, en los otros casos, como se trata de un crdito, la accin para hacer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco aos a partir de la muerte del
causante, conforme lo dispone el art. 2560 del CCCN.

Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art. 2498


que se comenta, ya que la solucin no ha variado.

Lugar de entrega

Tampoco hay normas especficas sobre el iugarde la entrega del legado; por
ello se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser entregados en el lugar dond e se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento yen los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse, entendindose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado.
IV Gastos de la entrega

La solucin que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del causante. Por lo tanto si ste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deber estarse a esa solucin.
Vlez, en la nota al art. 3767, sostena: "Los gastos para hacer un pago son
siempre de cuenta del deudor". Adems, en forma concordante, en la nota al art.
3474 se mencionaban los gastos de liquidacin como algunos de los que deben ser
soportados con los bienes hereditarios.

337

Los gastos que quedan a ca rgo de la sucesin son los que resulten necesarios para la entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por
lo tanto, ya ttulo de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que
tena el causante, quedarn .a cargo de la sucesin los gastos para el pesado y separacin de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega,
y la confeccin de toda la documentacin necesaria para que el legatario pueda
acreditar la titularidad de dicho bien.
U Estado en que debe entregarse el bien

Las condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado
surgen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregarla cosa
legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios". Nose presentan diferencias sustanciales respecto de la legislacin anterior;
tan slo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
del legado.
El nuevo artculo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Cdigo Civil de.1998.
Cabe sealar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del heredero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, tambin son responsables
de cumplir con esa obligacin el administrador y el albacea.
Vi Estado de la cosa legada

Tal como lo dispone la primera parte del art.2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisin hereditaria (art. 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en
que se otorg el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como
integrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criterio se debe aplicara la destruccin, deterioro o prdida de valor producido
en el bien legado, ya que en este supuesto debern ser soportados por el
legatario.
En forma coherente con lo aqu establecido, el art. 2501 del CCCN referido a legados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existentes
cualquiera que sea la poca en que hayan sido realizadas.
V2 Accesorios

El artculo contina estableciendo un criterio supletorio de la voluntad dei causante respecto del alcancedel legado, En efecto, all se sostiene que comprende todos los accesorios.

338

Jorge O. Azpiri

La expresin "tiles necesarios" que empleaba el Cdigo Civil anterior haba originado dificultades interpretativas por cuanto careca de la precisin imprescindible, sobretodo cuando en el art. 3763 sedaba una interpretacin aclaratoria de determinados a cceSorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresin quedando comprendidos dentro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un concepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellas cuya
existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de/a cual dependen o a la
cual estn adheridas. Su rgimen jurdico es el de/a cosa principal, excepto

disposicin legal en contrario.


Si las cosas muebles se adhieren entre s para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del
mismo valor no hay cosa principal ni accesoria'.
A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por accesin las cosas afectadas a la explotacin del inmueble o a la actividad del propietario, conforme lo establece el.art. 226., ltima parte' del CCCN.'
Queda entonces sujeta a la apreciacin judicial la determinacin del alcance del
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan
comprendidas todas las .herramientas que se utilicen para ese destino y que se encuentren all.
No se ha reproducido el contenido del art. 3763 del Cdigo Civil derogado que
estableca: "Si se lega una casa con sus muebles con todo lo que se encontrase en
ella, no se entendern comprendidos en el legado sino los muebles que forman el
ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y as, si se legase de la misma manera
una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosasque
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella'.
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del trmino "accesorioS" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
h ) Legado de cosa gravada

El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada: "El heredero no est
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
por las obligaciones a cuya satisfaccin est afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de sta".
Frente a la misma solucin de fondo, entre la redaccin anterior y la transcripta
existen diferendas esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que
soporta la cosa legada, mientras que en el rgimen anterior se enunciaban en forma
incompleta los gravmenes que podan afectar a dicho bien.

incidencias del CCCN. Derecho sucesorio

339

La otra diferencia se encuentra en el lmite que se establece a la responsabilidad


del legatario frente a las obligaciones que surgen de los gravmenes impuestos a
la cosa legada.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
Bajo la denominacin genrica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
distintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restriccin al dominio, o que
ste se encuentre desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca ola prenda; en el segundo supuesto la constitucin de una servidumbre y en el tercero el usufructo.
La norma que se comenta establece que el heredero no est obligado a liberar
la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibir el bien
con los gravmenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
del fallecimiento del causante.
Es claro que esta solucin se aplicar cuando el testador no haya establecido alguna solucin especfica distinta en su testamento.
En caso que el bien legado est gravado por una hipoteca o por una prenda, resulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
manera, el legatario no est obligado a solventar esa deuda y slo recibir el remanente que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibir y si el bien no
alcanz a cubrir toda la deuda, el legatario no es responsable de pagar el remanente porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la responsabilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad y que siempre cobran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados,
por lo que si el legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deber l hacer
frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa legada.
Si el heredero paga voluntariamente la deuda que afectaba el bien legado y entrega el objeto libre de gravamen, est realizando l una liberalidad, ya que no se
encuentra obligado a hacerlo.
Cuando el bien legado est afectado por una servidumbre o existe un usufructo a favor de otra persona, el legatario recibir el bien con estas limitaciones.
En el primer caso mantendr su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condiciones existentes, sin que la transmisin por causa de muerte la pueda afectar, y en
el segundo, el legatario recibir la nuda propiedad hasta que se produzca la extincin del usufructo.
A diferencia de lo que estableca el art. 3755 del Cdigo Civil derogado, la
nueva norma no hace referencia alguna al momento en que el gravamen fue
constituido, pero tal omisin no implica que deba adoptarse una solucin
diferente.

340

Jorge O. Azpiri

Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiempo en que el causante ha constituido el gravamen o la restriccin al dominio; es decir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorgamiento del testamento. Lo relevante ser la situacin en que se encuentren los
bienes al tiempo del fallecimiento del causante.
i) Legado de un bien inmueble

El rgimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido establecido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble comprende las mejoras

existentes, cualquiera sea la poca en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador despus de testar, que constituyen una ampliacin del fundo
legado, sedeben a/legatario siempre que noseansusceptiblesde explotacin independiente .
La diferencia esencial con el rgimen anterior es que se adopta en la nueva legislacin una solucin opuesta a la que traa el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 con una ligera modificacin, ya quese ha sustituido la anterior palabra "inmuebles" por la actual "terrenos".

Incidencias del CCCN. Dere cho sucesorio

341

La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles aadidos al


objeto legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
Sin embargo, se introduce aqu una situacin particular que se presenta cuando
los terrenos que constituyen una ampliacin del bien inmueble legado son susceptibles de explotacin independiente.
Sera el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectreas adquiridas con posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la
propia explotacin del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del
objeto legado, quedar excluido del mismo.
Si se presentase esa situacin los terrenos que constituyan una ampliacin,
pero que puedan ser objeto de explotacin independiente quedarn para los
herederos sin que el legatario tenga derecho a compensacin alguna.
Se tratar de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado la situacin de excepcin que contempla el art. 2501 del CCCN en su ltima parte y la
prueba de esta posibilidad de explotacin autnoma quedar a cargo del
heredero que ser quien se beneficiar con dicha exclusin.
Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podr tener fular cuan- do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento.

1 Mejoras en el inmueble legado

j) Legado de gnero

Tal como se seal al comentar el art 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser entregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solucin que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurdico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras
en el bien legado despus de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se
tiene que considerar que ha convalidado la disposicin.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado
o no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien inmueble legado, el valor que tenga aqulla con relacin a ste porque la nueva norma no permite discriminar esos conceptos, corno lo haca la legislacin anterior.
Queda en claro que esta solucin legal tendr vigencia en la medida en que el
testador no haya dispuesto en el testamento algn destino especfico para la mejora.

El legado degenero se encuentra contemplado por el art. 2502 del CCCN: "E/legado cuyo objeto est determinado genricamente es vlido aunque no exista cosa alguna de ese gnero en el patrimonio del testador.

2 Terrenos adquiridos con posterioridad

Tambin el artculo que se comenta resuelve la situacin que se presenta


cuando el causante, luego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que
constituyen una ampliacin del fundo legado.

Si la eleccin ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, stos


pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado .
Una de las diferencias es que con anterioridad el gnero deba estar
determinado por la naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciacin no
existe y el legado de cualquier gnero es vlido aunque haya sido originado por la
accin del hombre.
Otra de las diferencias consiste en que antes el elector poda haber sido determinado por el causante o bien haber guardado silencio yen este supuesto era el heredero, mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas alternativas que
se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde la eleccin.
Nada se dice en el nuevo artculo acerca de quin tiene la facultad de elegir
cuando el testador ha guardado silencio sobre ese aspecto.
Tambin se ha modificado el criterio en cuanto a la eleccin del objeto que deber ser entregado porque el heredero deba cumplir con un bien que no fuera ni
el mejor ni el peor, mientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta
posibilidad.

342

Jorge O. Azpirl
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del legatario como elemento para tener en cuenta en la determinacin del objeto legado.
Esta disposicin ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1 998. Tan slo se ha suprimido el criterio de que para determinar
el legado deber tomarse la importancia del acervo hereditario y la condicin personal del beneficiario.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto legado est especificado con precisin, en el legado de gnero existe alguna indeterminacin sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminacin se produce porque el testador ha individualizado el objeto legado refirindose tan slo
a un gnero o especie.
El Cdigo Civil anterior estableca una diferencia entre los gneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distincin
adquira relevancia jurdica cuando en el acervosucesorio no existan bienesdel gnero establecido por el testador.
En ese caso, si se haba legado una cosa indeterminada pero comprendida en algn gnero especie determinada por la naturaleza, el legado era vlido, como se
estableca en el art. 3756 del Cdigo Civil derogado, aun cuando no hubiese esa
clase de bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un
gnero o especie creado por el hombre, ese legado no tena validez si no existan
tales bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se poda ejemplificar, diciendo que era vlido el legado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propietario de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de
msica, si no era dueo de ninguno.
Aunque esta distincin se remonta a Las Partidas, como Vlez citaba en la
nota al art. 3756, en la actualidad no tiene justificacin la diferencia de soluciones
entre los gneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN al no efectuar distincin alguna respecto de la naturaleza del gnero legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del gnero no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra adaracin.
1 Quin tiene la posibilidad de elegir

El testador puede haber individualizado expresamente quin tiene la eleccin


del bien correspondiente al gnero legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se
regir por el artculo que se comenta.
Cuando el causante ha establecido que la eleccin la tiene el heredero, ste
puede entregar lo peor y en el caso inverso, el legatario puede elegir lo mejor.

Incidencia