Civil I - Rene Ramos

Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS
A) Concepto y Clasificaciones
Noción del Acto Jurídico

Los hechos que en el mundo se generan y que tienen su origen en la naturaleza o en la acción del
hombre, pueden o no producir consecuencias jurídicas; en el primer caso, reciben el nombre de hechos
jurídicos, y en el segundo de hechos simples o materiales.
Hecho jurídico es, pues, todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos de
derecho. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la pérdida de un derecho.
Hecho simple o material es todo acontecimiento de la naturaleza o de hombre y que no produce
efectos de derecho.
Hechos Jurídicos propiamente tales y Hechos Jurídicos Voluntarios
De acuerdo con la concepción clásica, la expresión “hecho jurídico” alcanza tres clases de hechos:
1) Hechos Jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que producen
consecuencias de derecho. Por ejemplo, el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.
2) Hechos Jurídicos Voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos, o
sea, los actos jurídicos. Se trata de actos realizados voluntariamente con la intención de crear,
modificar o extinguir derechos. Por ejemplo: los contratos, el testamento, el reconocimiento de un
hijo, etc.
3) Hechos Jurídicos Voluntarios, pero realizados sin la intención de producir efectos
jurídicos. Tales son, entre otros, los delitos y cuasidelitos.
De manera que de acuerdo con la concepción clásica, los actos jurídicos se diferencian de los demás
hechos jurídicos en que aquellos se realizan con la intención de producir efectos de derecho.
El Negocio Jurídico
La doctrina alemana, italiana y otras engloban dentro de la locución actos jurídicos a los hechos
jurídicos humanos y los actos jurídicos propiamente tales, llamando a estos últimos negocios jurídicos.
Así se dice que el negocio jurídico es una declaración de voluntad dirigida a provocar efectos
jurídicos que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza.
Concepto de Acto Jurídico

Clásicamente el acto jurídico se define como la manifestación de voluntad que se hace con la
intención de crear, modificar o extinguir un derecho.
Dos son sus características:
- Es la manifestación de voluntad de una o más personas
- La intención de producir efectos jurídicos
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Clasificación de los Actos Jurídicos

Atendiendo a diversos puntos de vista, es posible hacer variadas clasificaciones de los actos
jurídicos.
1° Actos Unilaterales y Actos Bilaterales
Son actos unilaterales aquellos que formarse necesitan de la manifestación de voluntad de una sola
parte y, bilaterales los que requieren el acuerdo de voluntades de dos o más partes.
Se habla de partes y no de personas, ya que una parte puede estar constituida por una o más
personas. Parte es la persona o personas que constituyen un solo centro de intereses. Y así habrá una sola
parte si el interés es único.
La clasificación que tratamos toma en consideración el número de partes necesarias para que el acto
se forme y no para que produzca efectos. El testamento, pro ejemplo, es un acto jurídico unilateral; su
existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca sus
efectos, el heredero debe aceptar la herencia.
Por lo general se llama partes a las personas que hacen declaración de voluntad en los actos
jurídicos bilaterales, y autor a la persona que otorga un acto jurídico unilateral.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan también convenciones. De manera que es posible
definir la convención como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un
derecho.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el nombre específico de
contrato.
Así pues la convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo contrato sea una
convención, pero no toda convención es un contrato.
El pago es una convención porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato
porque no tiene crear obligaciones sino extinguirlas.
Nuestro Código Civil ha confundido las expresiones “convención” y “contrato” utilizándolas como
sinónimas. Por ejemplo el artículo 1437 señala que “las obligaciones nacen, ya de concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones...” Asimismo, definiendo los
contratos, el artículo 1438 indica que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”
Ahora bien, puesto que los actos jurídicos bilaterales toman el nombre genérico de convenciones, la
expresión acto jurídico suele reservarse para designar a los actos jurídicos unilaterales.
La expresión acto jurídico tiene entonces, 2 acepciones: una genérica, aplicable a todo acto de una o
más personas realizados con la intención de producir efectos jurídicos, y una específica o restringida, que se
emplea para designar únicamente a los actos jurídicos unilaterales.
UNI Y BILATERALIDAD DE LOS CONTRATOS
Todo contrato es un acto jurídico bilateral, porque para formarse necesita el acuerdo de las
voluntades de dos partes. Pero los contratos a su vez, pueden ser uni o bilaterales.
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
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Como se ve la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales se hace atendiendo al
número de partes que resultan obligadas, mientras que la clasificación de los actos considera el número de
partes necesario para la formación de los mismos.
ACTOS JURÍDICOS PLURIPERSONALES
Entre los actos jurídicos unilaterales otorgados por varias personas que integran una parte única, la
doctrina moderna pone de relieve los actos colectivos y los actos complejos.
Llámase acto colectivo el constituido por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la expresión de la voluntad
colectiva. La manifestación de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior de la parte cada
manifestación de voluntad permanece distinta y tutela el interés particular de cada persona que la emite. Por
ejemplo: la deliberación de la asamblea de una sociedad anónima.
Acto complejo es el constituido por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola manifestación para formar la
expresión de una voluntad única y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y pierden
individualidad. Por ejemplo: la declaración concorde de los distintos comuneros de enajenar la cosa común.
2° Actos Patrimoniales y Actos de Familia
Con relación al fin, los actos jurídicos son de derecho familiar o de derecho patrimonial.
Los actos de familia se refieren a la situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del
mismo con los demás miembros del grupo familiar.
Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir un derecho
pecuniario.
ACTOS PATRIMONIALES A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO
Desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos jurídicos
patrimoniales pueden ser a título gratuito o a título oneroso.
En los actos a título gratuito, una de las partes procura a la otra una ventaja sin recibir de ella
ninguna equivalente. Ejemplo típico: la donación.
En los actos a título oneroso, cada parte recibe una ventaja en cambio de la que procura a la otra
parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc.
Nuestro Código Civil establece esta distinción tratándose de los contratos. Así, el artículo 2.440 dice
que “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen, y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno en beneficio del otro.”
3° Actos entre vivos y Actos por causa de muerte
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario
para que ellos produzcan sus efectos; actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se
subordinen a la muerte de una de las partes, pues en esta hipótesis la muerte no es de la esencia del acto
sino un elemento accidental del mismo.
Acto mortis causa es el testamento.
4° Actos Solemnes y Actos no Solemnes
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Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideración a la naturaleza del acto, exige ciertas
formalidades indispensables para la existencia de éste.
Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en
cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna para considerar existente el acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIÓN DE LAS PARTES
La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer
solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es.
Así sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se
harán por escrito.
En efecto, dice el artículo 1802: “si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se reputará perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.”
Por su parte el artículo 1.921 expresa que “si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que
se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán las mismas reglas que
en el contrato de compraventa.”
Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por voluntad de las
partes; si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio,
en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las solemnidades, si se ejecutan
hechos que importen renuncia de éstas.
5° Actos de Administración y Actos de Disposición
Es frecuente que la ley permita a ciertas personas realizar actos de administración, pero no los de
disposición, o bien, permite estos últimos, pero exige requisitos mucho más rigurosos que para los primeros.
Esta distinción es de especial importancia tratándose de las personas que obran en interés de otra.
Así, por ejemplo, el tutor o curador puede y debe administrar los bienes del pupilo, pero no puede, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni
enajenar ni empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección. (artículo 391 y 393)
Ahora bien, en la práctica es difícil distinguir los actos de administración de los actos de disposición,
y el criterio para efectuar dicha distinción no es preciso. A lo sumo se puede decir que no deben confundirse
los actos que exceden la administración con los de enajenación; así por ejemplo, la enajenación de frutos
destinados a la venta no es posible dejar de considerarla como acto de buena administración. Por ello, más
que a la naturaleza jurídica del acto, se debe mirar a su función económica.
Así, puede decirse que son actos de disposición los que conciernen al valor capital del patrimonio y
que pueden, por lo mismo, importar una pérdida o disminución patrimonial; y actos de administración, los que
tienden a la conservación del patrimonio y no tocan más que a los productos, aun cuando consistan en una
enajenación.
6° Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad
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La expresión modalidad tiene un sentido amplio y un sentido restringido.
En su acepción más amplia designa a todas las maneras de ser, todas las variantes que los
derechos son susceptibles de presentar y soportar; pero entre variantes hay algunas especialmente
importantes, que constituyen las modalidades por excelencia o en su acepción restringida: el plazo, la
condición y suele incluirse también, el modo.
La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un
derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o resolutoria.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Puede,
por lo tanto, ser suspensivo o extintivo.
El modo puede definirse como una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito con el fin
de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la cláusula accesoria
en que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas cláusulas que pueden insertarse
en los actos jurídicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o
extinción de los derechos que de ellos resultan.
Por ejemplo, te lego mi casa con la obligación que no destruyas la estatua que se encuentra en el
jardín; te presto mi auto pero sólo para que lo uses dentro del radio urbano.
Acto jurídico puro y simple es aquel que produce sus efectos de inmediato de forma normal. Sus
efectos no están sujetos a alteración por circunstancia alguna ni cláusula particular. En otras palabras, acto
puro y simple es el que no está sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposición de la ley o por la voluntad de
las partes, están sujetos a circunstancias o cláusulas restrictivas, llámase plazo, condición o modo.
7° Actos Causales y Actos Abstractos
Esta clasificación se desarrollará al estudiarse la causa como elemento de la existencia de los actos
jurídicos.
Podemos decir que el acto jurídico abstracto es aquel en que la causa no aparece de manifiesto, sino
que se encuentra fuera del acto mismo; supone un acto jurídico previo entre las partes.
8° Actos Principales y Actos Accesorios
El Código Civil, en su artículo 1442 distingue entre contrato principal y contrato accesorio. Refiriendo
esta clasificación a los actos jurídicos en general, podemos decir que acto principal es el que subsiste por sí
mismo sin necesidad de otro, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Esta clasificación es importante para los efectos de determinar la extinción de unos y otros actos, de
acuerdo con el aforismo que dice “lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo principal la suerte de
lo accesorio.”
De ahí que el artículo 2.516 expresa que “la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una
obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a la que acceden.”
LOS ACTOS DEPENDIENTES
Llámanse actos jurídicos dependientes los que para existir o para producir sus efectos están
subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos. Por ejemplo,
las convenciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, sólo valen si se celebra el matrimonio.
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9° Actos Típicos o Nominados y Actos Atípicos o Innominados

Actos jurídicos nominados o típicos son aquellos perfectamente configurados y reglamentados por la
ley, es decir, estructurados por ésta con caracteres peculiares.
Innominados o atípicos son aquellos actos jurídicos que no se encuentran especialmente
reglamentados por la ley y las partes le estructuran y regulan en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad.
Para calificar un acto de nominado o innominado no se atiende a la circunstancia de que ese acto
tenga un nombre o no, lo importante es si existe reglamentación legal a su respecto.
Los actos innominados tienen pleno valor, siempre que, naturalmente, se ajusten a las normas
generales de los actos y declaraciones de voluntad y al orden público.
10° Actos Consensuales y Actos Reales
Actos consensuales son los que se perfeccionan por la simple manifestación de voluntad dirigida a
producir efectos jurídicos.
Actos jurídicos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de una cosa. Por ejemplo: el
mutuo, el comodato, el depósito.
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B) Elementos y Requisitos de Existencia y de Validez
I.- Elementos Constitutivos del Acto Jurídico

Los elementos de los actos jurídicos, abstractamente considerados, son de 3 especies: Esenciales,
naturales y accidentales.
ELEMENTOS ESENCIALES
Todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en algún acto jurídico
diferente.
Los elementos esenciales pueden ser de dos clases:
Genéricos, aquellos propios de todo acto jurídico y sin los cuales el acto no produce ningún efecto.
Específicos, aquellos que solo son indispensables tratándose de ciertos actos y en caso de faltar, el
acto degenera en otro distinto. Por ejemplo: el precio en la compraventa; la gratuidad en el comodato.
ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Elementos naturales de un acto jurídico son los que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una declaración o cláusula especial.
De manera que las partes nada necesitan decir para que estos elementos formen parte del acto, sin
embargo, la voluntad de estos es necesaria para excluirlos mediante una cláusula especial.
Ejemplo de elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de los vicios
ocultos de la cosa en la compraventa.
La evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme en virtud
de derechos de un tercero anteriores a la compra. El saneamiento de la evicción impone al vendedor la
obligación de amparar al comprador en el dominio y la posesión pacífica de la cosa vendida e indemnizar al
comprador de la evicción si llega a producirse.
El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligación del vendedor de responder de los defectos
ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la
resolución del contrato o la rebaja proporcional del precio.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y
que se le agregan por las partes en virtud de declaraciones o cláusulas especiales. Tales son, por ejemplo el
plazo, el modo y todas las cláusulas especiales que las partes introducen en los actos jurídicos en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad.
De todos los elementos mencionados, los únicos verdaderos requisitos constitutivos del acto jurídico
son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico sino que dicen relación
con sus efectos. Por su parte los elementos accidentales no son requisitos del acto sino de su eficacia pues a
ellos queda subordinada la producción de sus efectos.
II.- Condiciones de Existencia y Validez

Concepto Y Enumeración
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Son condiciones de existencia del acto jurídico aquellas sin las cuales no puede formarse, no puede
nacer a la vida del derecho.
Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto, sin ellos el acto nace
viciado.
La falta de una condición de validez no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo;
la ausencia de alguna condición de existencia no permite al acto nacer ni vivir.
CONDICIONES DE EXISTENCIA
1) Voluntad
2) Objeto
3) Causa
4) Solemnidades, en los actos que la ley las exige.
CONDICIONES DE VALIDEZ
1) Voluntad exenta de vicio
2) Capacidad de las partes
3) Objeto lícito
4) Causa lícita
1) La Voluntad
En su sentido genérico, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer algo.
En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos jurídicos
bilaterales ésta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más personas
dirigido a lograr un resultado jurídico.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que ella sea:
- Seria
- Manifiesta
La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intención de crear un vínculo jurídico.
La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo, es
indiferente al derecho. Para que este la considere debe exteriorizarse.
La manifestación de voluntad puede ser expresa, tácita, y excepcionalmente, puede significarla el
derecho.
La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explícita y directamente.
La voluntad es tácita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explícita y directamente, sino
que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero
el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unívocos, es
decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.
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Algunos distinguen también la voluntad presunta, que sería aquella que la ley deduce o presume de
ciertos hechos. Nuestro Código Civil comprende la voluntad presunta dentro de la tácita.
El silencio, considerado en sí mismo, no es ni afirmación ni negación, y por eso no puede estimarse
como manifestación de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho en que así se le estima.
El artículo 2.125 del CC expresa que “las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible se aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.”
De acuerdo al artículo 1.233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia su
asignación testamentaria, se entenderá que repudia.
Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las
partes envuelve aceptación de la regla legal.
Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la doctrina, constituye una
manifestación de voluntad cuando va acompañado de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin
ambigüedades, como expresión de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se llama silencio
circunstanciado.
Además, el silencio constituye manifestación de voluntad cuando así lo estipulen las partes. Por
ejemplo: para la renovación del contrato de asociación.
Finalmente cabe señalar que el silencio no sólo puede llegar a constituir manifestación de voluntad
sino que en ciertos casos también puede ser fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de él
(silencio abusivo), sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un perjuicio a un
tercero, surgiendo la obligación de indemnizar tales perjuicios.
Conflictos entre la Voluntad Real y la Voluntad Declarada
Cuando la declaración es la exteriorización fiel de la voluntad real o interna, ninguna dificultad surge.
Pero cuando hay desacuerdo entre una y otra, esto es, entre la voluntad declarada y la voluntad real,
aparece el problema.
La discordancia puede ser consciente o inconsciente. La consciente es conocida de las partes, pues
estas la han buscado deliberadamente, por ejemplo, en el caso de reserva mental o de la simulación. La
discordancia inconsciente es aquella de la que las partes no se dan cuenta como es el caso del error
esencial y del error sustancial
Ahora bien, la pregunta es cual es la voluntad que debe preponderar cuando existe divergencia entre
la voluntad real y la declarada. Existen dos posiciones, una señala que debe estarse a la voluntad real, la
otra, que debe estarse a la voluntad declarada. Se han propuesto además varias teorías eclécticas que
pretenden conciliar ambas posturas.
a) Teoría Subjetiva o de la Voluntad Real: sostiene está teoría Savigny. Esta teoría
considera que la voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración
no es más que el medio de revelar o establecer aquella. Luego la voluntad interna debe
prevalecer, porque lo que el Derecho protege es el querer del individuo. Se critica esta
solución porque atenta contra la seguridad de las relaciones jurídicas y desaparecería la
buena fe.
b) Teoría Objetiva o de la Declaración de Voluntad (teoría alemana) Se basa en la mayor
seguridad del tráfico jurídico y la buena fe de terceros. A su tenor, la declaración de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso de divergencia porque el querer
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interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que sólo produce
efectos en la medida que haya sido declarado. Esta teoría si bien elimina los
inconvenientes de la teoría volitiva, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento
interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.
c) Teorías Eclécticas: merecen citarse dos de ellas, la de la confianza y la de la
responsabilidad.
La teoría de la confianza postula que debe atenderse a la declaración de voluntad
cuando el que la recibe tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del
declarante; pero si sabe que esta falta, no merece protección alguna y debe de estarse
a la voluntad real.
La teoría de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando la
declaración es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que el mismo
la conozca; y que debe declarase válido en el caso inverso.
Nuestro Código Civil acepta la teoría de la voluntad. Así se desprende de diversas disposiciones
suyas: del artículo 1445 que dice que para que una persona se obligue a otra por una declaración de
voluntad se requiere que consienta en esa declaración y que su contenido no adolezca de vicio; del artículo
1560 que dispone que conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras, etc.
Pero la teoría de la voluntad no está tomada en todo su rigor, pues de acuerdo al artículo 1707 “las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros.”
“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero.”
El Principio de la Autonomía de la Voluntad
Este principio rige en derecho privado y consiste en que las personas pueden celebrar los actos
jurídicos que deseen determinando libremente sus contenidos y efectos.
Este principio está consagrado en los artículos 12, 1545, 1560, 1567, etc.
El artículo señala que “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.”
El artículo 1545 indica que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser dejado sin efecto sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
El artículo 1560 nos dice que la voluntad de las partes es el elemento básico y preponderante en los
contratos, debiendo atenderse a ella para interpretarlos. En efecto, señala que “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”
El artículo 1567 establece la posibilidad de que las mismas partes decidan dejar sin efecto un
contrato celebrado por ellas, esto es, resciliar el contrato. La citada disposición establece que “toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.” Cabe hacer presente que si bien la norma habla de “dar
por nula”, el término no está correctamente empleado por cuanto no se trata de un caso de nulidad sino de
resciliación o mutuo discenso.
La autonomía de la voluntad se refiere tanto a la forma como al fondo de los actos.
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La autonomía de la voluntad en cuanto al fondo de los actos, se traduce en la amplia libertad que
tienen las partes para estipular las cláusulas de sus acuerdos, los derechos y obligaciones que
recíprocamente se imponen; su facultad sólo encuentra límite en el orden público y las buenas costumbres.
En lo que atañe a la forma de los actos, la autonomía de la voluntad se manifiesta en la libertad que
tienen las partes para expresar su voluntad en la forma que más les plazca y convenga, salvo los casos en
que la ley, atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades, pues en tal caso se
afecta el orden público.
La Voluntad en los Actos Bilaterales

Como ya señalamos, tratándose de los actos bilaterales la voluntad toma el nombre de
consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un mismo resultado
jurídico.
Vulgarmente la palabra toma el sentido de aquiescencia. Así la toma el artículo 1445 pues dice que
para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en
dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio.
A pesar de que la redacción de la disposición citada puede prestarse para confusiones, no basta el
sólo consentimiento del deudor sino de ambas partes.
El consentimiento se integra por dos actos jurídicos unilaterales sucesivos y siempre copulativos: la
oferta y la aceptación.
El Código Civil no se refiere a la formación del consentimiento. Lo reglamenta partiendo de la base
de que ya está formado. El Código de Comercio, en cambio, en sus artículos 97 a 108, da normas
minuciosas sobre el particular. Y estas reglas se aplican también en materia civil porque a pesar de estar
contenidas en un Código especial, son, por su naturaleza, generales y deben, por tanto, tener una aplicación
general, de acuerdo con el principio que dice que el alcance de las disposiciones se determina por su propia
naturaleza y no por la ubicación que tienen en un determinado Código. De la misma manera lo entendió el
Mensaje con que el Presidente de la República presentó el Proyecto de Código de Comercio al Congreso,
donde indicó que en lo relativo a la formación del consentimiento, el Código de Comercio venía a llenar un
“sensible vacío de la legislación comercial y civil.”
Por lo demás a la misma conclusión se llegaría aplicando lo dispuesto en el artículo 22 del Código
Civil.
La Oferta
La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de un
contrato en términos tales, que para que éste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte.
Esta oferta debe cumplir con los requisitos generales de toda manifestación de voluntad, pero
además, debe ser completa, es decir, debe señalar todos los elementos esenciales de la convención que
desea celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el destinatario de la oferte
simplemente la acepte.
Las conversaciones preliminares no generan obligaciones. Excepcionalmente puede surgir alguna
responsabilidad si el estudio de la oferta significa ciertos gastos y estos son conocidos de la otra parte.
La persona que efectúa la oferta toma el nombre de oferente o proponente.
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La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita.
La oferta expresa es la que explícita y directamente revela el deseo de contratar; la tácita es la que
revela este deseo indirecta, pero inequívocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias.
Además, la oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Se hace a persona
determinada cuando se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. Y se hace a
persona indeterminada cuando va dirigida al público en general, y no a una persona en particular, y en
términos tales que cualquiera puede aceptarla.
De acuerdo al artículo 105 del Código de Comercio, “las ofertas indeterminadas contenidas en
circulares, catálogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace.”
“Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en
su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.”
Esta disposición establece la no obligatoriedad de las ofertas dirigidas a personas indeterminadas.
Se exceptúa el caso del artículo 632 del Código Civil referente a la recompensa en que la persona puede
exigir la recompensa ofrecida.
Tratándose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas generan responsabilidad para el
oferente bajo las condiciones que establece el mismo artículo 105 en su inciso 2°.
La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto completamente distinto que
requiere a u vez de oferta y aceptación.
La Aceptación
La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella.
La persona que acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptación, al igual que la oferta puede ser expresa o tácita.
La aceptación, sea expresa o tácita, produce los mismos efectos, y tanto una como la otra están
sujetas a las mismas reglas (artículo 103 del Código de Comercio)
La aceptación, para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos:
1° La aceptación debe ser pura y simple
La aceptación condicional se mira como una nueva oferta. La aceptación es condicional cuando
contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta. Si el oferente acepta las
modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta, y la persona que aceptó condicionalmente queda
como nuevo oferente.
2° La aceptación debe hacerse mientras la oferta esté vigente
La oferta deja de estar vigente cuando se producido la retractación del oferente o cuando se ha
sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente.
En efecto, el artículo 101 del Código de Comercio señala que “dada la contestación, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal
del proponente.”
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La retractación puede ser tempestiva o intempestiva.
La retractación es intempestiva cuando se efectúa después de que ha tenido lugar la aceptación y en
tal caso, la retractación no va a producir efectos.
La retractación tempestiva es la que se efectúa antes de que haya tenido lugar la aceptación.
El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo intermedio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o de transcurrido cierto plazo. (artículo
99 del Código de Comercio)
La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un determinado plazo no ha de
confundirse con el llamado contrato o pacto de opción. Mientras la primera consiste en una declaración
unilateral de voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto
convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaración y la otra
tenga la facultad de aceptar o no la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato.
Ahora bien, conforme al artículo 100 del Código de Comercio “la retractación tempestiva impone al
proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.” (Responsabilidad Precontractual)
“Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.”
El arrepentimiento o retractación no se presume (artículo 99 del Código de Comercio)
En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de estar vigente pues se produce
su caducidad.
3° Debe ser oportuna
Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella debe aceptarse dentro de ese plazo o de lo
contrario la aceptación será extemporánea.
Si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptación, se distingue:
La oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere.
(artículo 97 del Código de Comercio)
La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de 24 horas, si la persona a
quien va dirigida residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso. (artículo 98 Código de Comercio)
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. (inciso 3°, artículo 98)
Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados, aunque la aceptación llegue a
conocimiento del proponente después del vencimiento del plazo, el consentimiento igualmente se forma,
porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la aceptación, sino para
que la aceptación se dé.
4° Si se trata de un contrato solemne, se requiere el cumplimiento de las solemnidades que exige la
ley
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En los contratos solemnes, para que se forme el consentimiento, la voluntad debe manifestarse en la
forma que señala la ley, por lo que tanto la oferta como el consentimiento deben cumplir con las
solemnidades que exige la ley.
5° Si se trata contrato es real, se requiere, además, la entrega de la cosa objeto del contrato
Tratándose de contratos reales, si bien con la acpetación se forma el consentimiento, no basta el
sólo consentimiento para que se perfeccione el contrato, sino que es necesaria además la entrega de la cosa
objeto del contrato.
Momento en que se forma el Consentimiento

Es importante determinar en que momento se forma el consentimiento porque:
1) Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las partes, se aprecian al momento
en que se forma el consentimiento.
2) El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no objeto ilícito.
3) Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del consentimiento determina
las leyes aplicables en el tiempo al contrato, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 de la
LER.
4) La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la oferta.
5) La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de
ciertas acciones. Por ejemplo, la acción de nulidad por lesión enorme prescribe en 4 años
contados desde la fecha del contrato.
Para saber el momento en que se forma el consentimiento se debe distinguir si se trata de contratos
entre presentes o de contratos entre ausentes.
En cuanto a que se entiende por contrato entre presentes:
- Arturo Alessandri estime contratos entre presentes aquellos en que la aceptación puede ser
conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida, de manera que serán
contratos entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo
después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada.
- Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se celebran entre personas que se
encuentran reunidas en un mismo lugar, entre personas que están una frente a la otra; y
contratos entre ausentes aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en
distintos lugares.
Tratándose de contratos entre presentes, como la aceptación es conocida por el oferente al tiempo
de ser emitida, el consentimiento se forma al en el momento en que se da la aceptación.
En cuanto al contrato celebrado por teléfono se perfecciona, cabe decir que se trata de un contrato
entre presentes ya que la propuesta es verbal y la aceptación llega a conocimiento del oferente
inmediatamente de ser emitida. En consecuencia, se aplica la regla del artículo 97. Sin embargo, en cuanto
al lugar, el contrato celebrado por teléfono es entre ausentes.
Tratándose de los contratos entre ausentes, existen distintas teorías para determinar el momento en
que se forma el consentimiento:
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1) Teoría de la Aceptación: de acuerdo con ella el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. Se
objeta a esta teoría su falta de seguridad, quedando la formación del consentimiento al arbitrio
del aceptante.
2) Teoría de la Expedición: conforme a esta teoría, el consentimiento se forma en el momento en
que se envía la declaración de aceptación, esto es, desde que el aceptante envía al oferente la
comunicación, carta o telegrama en que acepta la oferta. Esta teoría en realidad no corrige el
defecto que se le critica a la anterior por cuanto no hace desaparecer el carácter precario o la
revocabilidad de la aceptación.
3) Teoría de la Información o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el consentimiento existe sólo
cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.
4) Teoría de la Recepción: postula que el consentimiento se forma en el momento en que el
oferente recibe la comunicación de aceptación, aunque no tome conocimiento de ella.
En Chile se sigue la Teoría de la declaración o aceptación de manera que dada la aceptación el acto
queda perfecto aunque ella no sea conocida por el oferente. Así lo prueban:
- el artículo 99 Código de Comercio, según el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envío de la propuesta y la aceptación
- el artículo 101 del mismo cuerpo legal al decir: “dada la contestación, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado...”
La regla del artículo 101 no es de orden público y, por consiguiente, las partes pueden convenir que
el contrato se estime perfecto en un momento distinto al señalado por la ley.
También constituyen excepción al principio general los contratos reales y solemnes, que se
entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en el momento del cumplimiento de la
solemnidad, respectivamente.
Lugar en que se perfecciona el Consentimiento
El lugar en que se forma el consentimiento y, por lo tanto, el contrato, tiene diversas consecuencias
prácticas:
1) Fija la competencia de los tribunales
2) Determina la legislación aplicable
3) En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre,
el lugar del perfeccionamiento señala el uso o costumbre que tiene cabida.
El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento surge sólo en los contratos
entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.
Las mismas teoría que tratan de resolver el momento en que se perfecciona el consentimiento,
reciben aplicación en cuanto al lugar.
Para la Teoría de la Aceptación, el consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptación y
para la Teoría de la Expedición, en el lugar desde el cual se envió dicha aceptación.
Tratándose de las Teorías del Conocimiento y de la Recepción, el consentimiento se forma en el
lugar del domicilio del oferente, donde éste recibe la aceptación o toma conocimiento de ella.
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Nuestra legislación se inclina por la teoría de la declaración o aceptación, pues el artículo 104 del
Código de Comercio dispone: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada.”
Contratos celebrados mediante intermediarios
Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos
celebrados por intermediarios, hay que distinguir según estos invistan o no la representación de las partes.
Si los intermediarios tienen la representación de las partes, es como si las mismas partes hubieren
celebrado el contrato.
Si los intermediarios no invisten la representación de las partes, se aplica el artículo 106 del Código
de Comercio conforme al cual “el contrato propuesto por el intermediario de corredor se tendrá por perfecto
desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.”
Vicios de la Voluntad
Para que el acto sea válido, no sólo es necesaria la voluntad sino que dicha voluntad debe
encontrarse exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:
- error
- fuerza
- dolo
Así lo expresa el artículo 1451 del CC: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo.”
En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la Lesión.
El Código habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto a éste, debe entenderse
también respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De
manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurídicos unilaterales
como bilaterales.
El Error
Este concepto tiene dos acepciones:
1° Disconformidad del pensamiento con la realidad
2° Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona, cosa o ley.
En el lenguaje común y corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio
erróneo afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la
conoce.
Pero dentro del derecho esta distinción carece de importancia; el legislador equipara al ignorante con
el que incurre en un error. La ignorancia, jurídicamente, queda comprendida dentro del error.
Clasificaciones del Error
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Según si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es de hecho o de derecho.
Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene de una persona, de una cosa
o de un hecho.
Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley.
Según el artículo 1452, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.” Esta
disposición viene ser a una consecuencia del artículo 8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley
después de que ésta ha entrado en vigencia.
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere decir que el que ha
contratado con una persona teniendo un concepto equivocado o ignorando una disposición legal, no puede
después alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.
Más, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite un caso en que el error de
derecho vicia el consentimiento. Es el caso del artículo 2.297: “Se podrá repetir, aun lo pagado por un error
de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.” El artículo
2.299 congruente, dispone: “Del que da de lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”
Ahora bien, el error de hecho, a su vez, puede clasificarse en:
- error esencial
- error sustancial
- error accidental
- error en la persona
Error Esencial
El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad
específica de la cosa de que se trate. (artículo 1453)
En cuanto a su sanción, existen opiniones diversas:
1) Para algunos, la sanción es claramente la inexistencia del acto por falta de consentimiento.
2) Otros dicen que la inexistencia no está reconocida por la legislación chilena, por lo tanto, la
sanción sólo puede ser la nulidad absoluta.
3) Otros (Avelino León) afirman que la sanción es la nulidad relativa.
En orden a sostener que la sanción es la nulidad relativa se argumenta que:
- El artículo 1453 señala que respecto del error sustancial la sanción es la nulidad relativa,
utilizando la expresión “asimismo”, con lo cual estaría diciendo que la sanción para el error
esencial es la nulidad relativa.
- La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el interés general y no el particular de las partes,
de manera que no se justificaría dicha sanción.
- Desde un punto de vista práctico, la nulidad relativa es preferible a la nulidad absoluta porque
puede sanearse por ratificación de las partes o por transcurso del tiempo.
- El error sustancial se tomó del Código Civil de la Lousiana, y en él la sanción era la nulidad
relativa.
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Error Sustancial
Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que
versa el acto o contrato.
En efecto, dice el artículo 1454: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la
substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro material semejante.”
El error sustancial puede recaer no sólo sobre la composición de la cosa u objeto, sino también sobre
cualquiera otra cualidad que es esencial del objeto.
Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen diversas posiciones
doctrinarias:
1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe estarse a lo que entienden las
partes, aquella cualidad que para las partes fue determinante para contratar. Esta es la que
siguen los autores chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa
sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar.
2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de manera
que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior.
3) Para Avelino León, deberá estarse a las circunstancias que rodean el acto, además de lo que
entiendan la generalidad de las personas.
Como lo dice el artículo 1454 del Código Civil, el error sustancial vicia la voluntad, produce la nulidad
relativa del acto o contrato.
Error Accidental
Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de las personas.
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los
siguientes requisitos:
- que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para contratar
- que este motivo haya sido conocido de la otra parte
En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido
elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte.
Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.
Error en la Persona
El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la
causa principal de la celebración del acto o contrato, esto es, tratándose de actos intuito persona. Por
ejemplo: el mandato, la transacción, el matrimonio, y en general los actos de familia, etc.
Error Común
El error común es el compartido por un número considerable de personas y su efecto es validar un
acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el interés
social.
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Para que el error se pueda estimar común, debe reunir ciertos requisitos:
1) Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad donde el acto se
celebra.
2) Debe ser excusable, tener un justo motivo.
3) Debe existir buena fe.
En nuestra legislación el error común no está consagrado en forma general, pero muchas
disposiciones están inspiradas por él. (artículos 704 N°4; 1576; 1013;2058)
La pregunta es si estas disposiciones constituyen una excepción al derecho común o son aplicación
de un principio general no formulado por ser obvio.
Si se trata de excepciones, entonces debe concluirse que el error común procederá únicamente en
caso de texto legal expreso; si se trata de aplicaciones de un principio general, procederá cada vez que se
den los requisitos vistos.
La mayoría de la doctrina se inclina por este segundo criterio.
La Fuerza
La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un aco jurídico.
La fuerza puede ser de 2 clases:
- Fuerza Física: presión material, el empleo de procedimientos materiales de violencia.
- Fuerza Moral: presión moral o psicológica, o sea, hacer saber a la víctima que si no consiente
sufrirá un daño mayor.
La fuerza física no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente no existe consentimiento.
La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede
optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le impone, efectúa una declaración de
voluntad real, pero tal voluntad se encuentra viciada.
De acuerdo al artículo 1456: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.”
Así las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:
- grave
- determinante
- injusta
Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta se edad, sexo y condición.
Por lo mismo, conforme al inciso 2° del artículo 1456 “El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”
Ahora, como no es fácil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley establece que “se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.”
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Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser actual, pero se entiende
que dicho requisito va implícito en el requisito de gravedad.
Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llevó a la celebración del acto o
contrato.
Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no debe ser aceptada por el
Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio legítimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento.
Por eso la amenaza de ejercitar una acción judicial en contra de un deudor no constituye fuerza.
Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea ejercida por aquel
que resulta beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto
de obtener el consentimiento (artículo 1457)
Se plantea en doctrina que ocurre tratándose de actos realizados en estado de necesidad, esto es,
con el objeto de evitar un peligro inminente producido por circunstancias externas. La mayoría de la doctrina
concluye que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el individuo no ha sido
producido para obtener la declaración de voluntad.
Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario.
Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el consentimiento, su sanción es la
Nulidad Relativa.
El Dolo
De acuerdo con el artículo 44 del CC, el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
Esta definición se aplica en 3 campos diversos:
- En la celebración de actos y contratos, constituyendo vicio del consentimiento
- En la ejecución de los contratos, obrando como agravante de la responsabilidad del deudor
- En los delitos civiles
La definición del artículo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin embargo, es posible definir
el dolo en forma específica para el campo precontractual como vicio del consentimiento:
“Toda maquinación fraudulenta realizada por una de las partes que induce a la otra a contratar.”
Pueden señalarse como elementos del dolo:
- La intención de causar perjuicios
- Que dicha intención se traduzca en hechos concretos, trátese de acciones u omisiones
Clases de Dolo
El dolo puede ser:
1° Positivo / Negativo
El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstención; peor uno y otro están sometidos a
los mismos principios y reglas, por lo que la distinción carece de mayor importancia.
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Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio constituye dolo
cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y
otra celebra un acto jurídico que no habría celebrado o lo habría hecho en otras condiciones, si la primera
hubiere hablado.
2° Dolo Principal / Dolo Incidental
Dolo principal es el que determine a una persona a celebrar el acto jurídico en que incide. A no
mediar este dolo, la persona no habría celebrado el acto o contrato.
Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero sí a concluirlo
en distintas condiciones que en las que lo habría concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras
artificiosas no hubieran existido.
Dolo que vicia el Consentimiento
El dolo vicia el consentimiento cuando reúne copulativamente estos dos requisitos:
- Debe ser principal
- Debe ser obra de una de las partes
En efecto, dice el artículo 1.458 del CC: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás
casos el dolo da a lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”
De manera que cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser principal, no es obra de las
partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnización de perjuicios.
Esto es por lo que a los actos bilaterales se refiere.
Alessandri señala que lo cierto es que el Código Civil no consagra una fórmula general del dolo vicio
de la voluntad en los actos unilaterales; pero de diversas disposiciones se desprende que las maniobras
artificiosas vician la voluntad cuando son principales y resulta indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un tercero.
Así, de acuerdo con este autor, el dolo para viciar la voluntad en los actos unilaterales sólo exige ser
principal, lo cual resulta claro de las siguientes disposiciones:
1) El N°4 del artículo 968 que declara que es indigno de suceder al difunto como heredero o
legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del causante o le
impidió testar.
2) El artículo 1.237, refiriéndose a las asignaciones, dice que ninguna persona tendrá derecho para
que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante
hayan sido inducidos por fuerza o dolo a renunciar.
3) El artículo 1.782 expresa en su inciso 2° que una vez hecha la renuncia de los gananciales por
parte de la mujer no podrá rescindirse, a menos de probarse que ésta o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error del verdadero estado de los negocios
sociales.
Ahora bien, el dolo como vicio del consentimiento acarrea la nulidad relativa del acto o contrato. De
no cumplirse los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, tan sólo da lugar a la acción de
perjuicios.
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Cabe señalar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, además de la rescisión del contrato,
también podría dar lugar a la indemnización de perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilícito y según se
desprende del inciso 2° del artículo 1458.
La Prueba del Dolo
El dolo no se presume sino en casos calificados; quien alega el dolo debe probarlo. En efecto, el
artículo 1459 dispone: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse.”
El dolo cualquiera sea su naturaleza y alcance no se presume, porque la ley presume la buena fe de
los contratantes y no la mala. Empero hay casos calificados en que la ley lo supone, como es el caso previsto
por el artículo 706 en cuanto señala que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, “pero
el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.”
Renuncia del Dolo
El dolo no puede renunciarse o perdonarse anticipadamente; la renuncia anticipada del dolo adolece
de objeto ilícito, no vale.
El dolo sólo puede perdonarse una vez cometido o conocido por la otra parte.
De otra manera sería corriente la inserción en los contratos de una cláusula liberatoria del dolo. Por
ello el artículo 1465 dispone: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”
La Lesión
Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro; se subdividen en conmutativos y aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.”
Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida.
En los contratos conmutativos la extensión de las prestaciones que deben las partes es
inmediatamente cierta y cada una de ellas puede apreciar desde luego el beneficio o la pérdida que le causa
el contrato.
Ahora bien, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo,
recibe de la otra un valor bastante inferior al de la prestación que suministra.
Así, la lesión puede definirse como “un vicio que puede generarse en los contratos onerosos
conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte.”
La lesión no es vicio del consentimiento en cuanto el código no la contempla como tal; sin embargo,
muchas veces la lesión se origina a consecuencia de error, fuerza o dolo.
Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesión sí vicia el consentimiento y provoca la
rescisión del acto:
1° En la compraventa de bienes raíces (artículo 1888)
Conforme al artículo 1888, “el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.”
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A continuación, el artículo 1889 señala que “el vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.”
Conforme a la misma disposición “el justo precio se refiere al tiempo del contrato.”
La nulidad por lesión enorme sólo procede tratándose de la compraventa de bienes raíces y quedan
fuera los casos de enajenación forzosa, por cuanto el artículo 1891 señala expresamente que “no habrá lugar
a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia.”
2° En el contrato de permuta de bienes raíces (art. 1900)

Ello por cuanto a la permuta, por mandato del artículo 1900, se le aplican las disposiciones relativas
a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza del contrato; mirándose cada permutante
como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio
que paga por lo que recibe en cambio.
3° En la aceptación de una herencia (art. 1234)
Conforme al artículo 1234, “la aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.” De acuerdo a la misma
disposición, inciso final “se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en
más de la mitad.”
4° En la partición de bienes (1348)
Dispone el artículo 1348: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.”
“La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.”
5° En el contrato de mutuo (art. 2206)
“El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo
que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la
convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.”
6° En el contrato de anticresis (art. 2443)
“El contrato de anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos.” (2435)
Ahora bien, conforme al artículo 2442 “si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor
para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos.”
Por su parte, el artículo 2443 dispone que “las partes podrán estipular que los frutos se compensen
con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de sus valores.”
“Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de la lesión enorme a la misma reducción
que en el caso del mutuo.”
7° En el caso de las cláusulas penales (art. 1544)
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“Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.”
“La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.”
“En el primero se podrá rebajar la pena en los que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular.”
“En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.”
Sanción de la Lesión
En nuestro Derecho la sanción de la lesión no es siempre la misma.
A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la compraventa de bienes raíces, pero
en tal caso, conforme lo dispone el artículo 1890 “el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá
a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor,
en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una décima parte.”
En otros casos la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide simple y llanamente.
En otros, la sanción es la reducción de la desproporción de las prestaciones.
2) La Capacidad
Para que el acto jurídico sea válido es preciso, además de la voluntad de la persona, que ésta tenga
la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.
La capacidad jurídica puede definirse como “la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos.” De
esta definición se desprende que la capacidad es de 2 clases: de goce y de ejercicio.
Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es un atributo de la
personalidad, por lo tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de
derecho)
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y además especiales, es decir, aquellas que
afectan a ciertas personas respecto de uno o más derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades
para suceder.
No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles.
Capacidad de Ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por sí mismo,
sin el ministerio o autorización de otra persona. (artículo 1445)
La regla general es la capacidad. Conforme al artículo 1446, “toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces.”
De manera que puede decirse que:
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- No hay más incapacidades que las que la ley establece
- Las incapacidades son taxativas
- Debe probar la incapacidad el que la alega (la capacidad se presume.)
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o particular.
INCAPACIDAD ABSOLUTA
Son absolutamente incapaces:
1) Los dementes
2) Los impúberes
3) Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.
De acuerdo con el artículo 1.682, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad
absoluta.
En el caso de los dementes, ellos son absolutamente incapaces sea que estén o no en Interdicción
por demencia, basta que la persona esté privada de sus facultades mentales para que sea absolutamente
incapaz. La interdicción por demencia invierte el peso de la prueba ya que no será necesario probar la
incapacidad por cuanto constituye presunción de derecho de que la persona está demente; si no hay
interdicción corresponderá probar la incapacidad a quien la alega.
En el caso de los impúberes, lo importante es la edad. De acuerdo al artículo 26 del CC, impúber es
el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12.
En el caso de los impúberes y los dementes la incapacidad obedece a la carencia de voluntad.
La incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito radica en su falta de
medios para expresar cabalmente su voluntad.
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus representantes
legales. El representante legal ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz.
INCAPACIDAD RELATIVA
Son relativamente incapaces:
1) Los menores adultos
2) Los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo
La expresión “menores adultos” comprende al varón mayor de 14 años y a la mujer mayor de 12 que
no han cumplido 18 años.
El disipador o pródigo es el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lógica alguna.
Los disipadores deben encontrarse en interdicción de administrar lo suyo. Si el disipador no ha sido
puesto bajo interdicción, es plenamente capaz.
Los actos de los relativamente incapaces son válidos en ciertas circunstancias y cuando han sido
ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley
consideración al estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades habilitantes.
Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.
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Así las cosas, los actos de los relativamente incapaces son válidos cuando han sido ejecutados a
través sus representantes legales o por ellos mismos con la autorización de sus representantes legales.
En el primer caso, el representante legal actúa en nombre y lugar del incapaz; en la segunda
situación el relativamente incapaz actúa él mismo, pero con la aquiescencia del representante manifestada
en la forma prescrita por la ley.
En el caso de faltar la autorización la autorización correspondiente, el acto adolecería de nulidad
relativa, pero podría ser ratificado por el representante legal.
Además, y tratándose de los menores adultos, sus actos son válidos cuando se refieren a su peculio
personal, dentro del cual gozan de amplias facultades.
INCAPACIDADES PARTICULARES
Señala el artículo 1447 que además de las incapacidades vistas, “hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”
Varios preceptos del Código Civil prohiben por razones de moralidad y orden público la ejecución de
ciertos actos a determinadas personas.
Así:
- El tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo (412
inciso 2°)
- Los cónyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar el contrato de compraventa
entre ellos (1796)
- El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa con el hijo sujeto a patria
potestad (1796)
- El empleado público no puede comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio (artículo 1798)
- Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden comprar los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta (1798)
Para conocer la sanción en caso de que llegue a ejecutarse el acto, debe distinguirse:
1) La sanción será la nulidad absoluta cuando la incapacidad se traduce en la prohibición absoluta
de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere.
2) La sanción será la nulidad relativa cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición
absoluta de celebrar el acto sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí
misma, sin el ministerio o autorización de otra. Por ejemplo: actos celebrados entre el curador y
su pupilo con la autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio.
3) Otras sanciones diversas. Así por ejemplo en el caso del artículo 114 del CC “el que no habiendo
cumplido 18 años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto.”
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3) El Objeto
Entre los requisitos de existencia del acto jurídico figura el objeto, y entre los de validez, el objeto
lícito.
Efectivamente de acuerdo al artículo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario que recaiga sobre un objeto lícito.
Conforme al artículo 1460, “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”
La redacción de esta disposición puede dar lugar a confusiones. Debe precisarse que el objeto del
acto jurídico es distinto del objeto de las obligaciones.
El objeto del acto jurídico es el conjunto de derechos y obligaciones que éste crea, modifica o
extingue.
El objeto de la obligación es la prestación determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no
hacer.
Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relación,
puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurídico viene a ser la cosa o prestación sobre
la que versa el acto jurídico.
Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia práctica.
Requisitos del Objeto

Debe distinguirse si el objeto recae sobre cosas materiales o si recae sobre un hecho.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE COSAS MATERIALES
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:
1° Real
Ello quiere decir que debe existir o debe esperarse que exista. En otras palabras, puede tratarse de
cosas presentes o futuras, según lo señala el artículo 1461: “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan...”
La venta de cosa futura puede revestir dos modalidades: Condicional o Aleatoria.
En el primer caso, se venda la cosa futura misma por lo que el contrato es condicional y se reputa
celebrado bajo condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.
En el segundo caso, lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o la contingencia de que la
cosa llegue a existir, y en tal situación el contrato es puro y simple.
2° Comerciable
Esto es, que sea susceptible de dominio o posesión privada.
La mayoría de las cosas son comerciables y sólo por excepción no lo son en razón de su naturaleza
misma, a virtud de su destinación o por consideraciones de orden público o de otra índole que el legislador
señale.
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3° Determinado
La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género (artículo
1461 inciso 1°)
Conforme al artículo 1509 “en la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana.”
Basta que la determinación se dé en cuanto al género, pero a un género limitado.
La determinación genérica debe ir acompañada de una determinación cuantitativa, pero la cantidad
puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan para
determinarla.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1809, en el contrato de compraventa podrá dejarse el precio al
arbitrio de un tercero, pero no podrá dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO
La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute
algo. En ambos casos el objeto de la obligación, y por ende del acto, consiste en un hecho: positivo en uno, y
negativo en el otro.
De cualquiera clase que sea, el hecho para ser objeto de la obligación debe reunir ciertos requisitos:
1° Debe ser determinado
Porque de lo contrario no habría manifestación seria de voluntad.
2° Física y moralmente posible
Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza. Para que se estime que hay
imposibilidad física, ella debe ser absoluta, el hecho es irrealizable por cualquiera persona. Si el hecho es
realizable para algunos individuos y no para otros, no hay imposibilidad.
Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.
El Objeto Lícito
El Código no ha definido lo que se entiende por objeto lícito, lo que ha dado pie para que la doctrina
plantea distintas definiciones:
Somarriva dice que objeto lícito es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el
orden público.
Claro Solar señala que objeto lícito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella y ésta lo
protege y ampara.
Eugenio Velasco dice que objeto lícito es aquel que está conforme a la ley, es decir, que cumple con
todos los requisitos del artículo 1461. Sin embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una
acepción distinta y que según ellas el objeto lícito estaría asociado a cosas comerciables.
Casos de Objeto Ilícito
El Código no ha definido el objeto ilícito sino que se ha limitado a señalar los casos de objeto ilícito:
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ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PÚBLICO CHILENO (ART. 1462)
“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.”
DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART. 1463)
Hay objeto ilícito en todos los actos y contratos que tengan por objeto los derechos a suceder por
causa de muerte respecto de una persona viva, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
En efecto, señala el 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.”
Estos son los llamados Pactos sobre Sucesión Futura y ellos son absolutamente nulos por adolecer
de objeto ilícito.
El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesión Futura que pueden ser de varias clases:
- pactos de renuncia a una sucesión futura
- pactos sobre institución de herederos
- pactos de enajenación de derechos hereditarios
Estos pactos se prohíben por cuanto se estima que son inmorales porque llevarían a desear y
esperar la muerte de una persona y por lo mismo son peligrosos ya que podría llegar a provocarse la muerte
sobre cuya sucesión se ha pactado.
Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenarían los derechos por una suma
irrisoria acarreando la lesión de la persona que los enajena.
El artículo 1463 en su inciso 2° contiene un caso de excepción aceptando las convenciones entre la
persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, señalando que ellas
están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas. Esta referencia se
entiende hecha al artículo 1204 que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no
disponer de la cuarta de mejoras.
ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL (ARTS. 1465 Y 1466)
De acuerdo a la disposición del artículo 1465, existe objeto ilícito en la condonación del dolo futuro.
Lo que sí se permite es condonar el dolo pasado, pero ello de una manera expresa.
Conforme al artículo 1466 “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes.”
Según lo dispuesto en la parte final del artículo citado, existe objeto ilícito en los actos contrarios a la
ley.
En relación con las deudas contraídas en juegos de azar, hay que tener presente que el CC
reglamenta 3 tipos de juego: los de azar; los de apuestas en que prima el esfuerzo intelectual y que tan sólo
originan obligaciones naturales; y los juegos en que predomina la destreza física, los que sí generan
obligaciones civiles.
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ENAJENACIÓN DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTÍCULO 1464 (ART. 1464)

Esta disposición contempla 4 casos de objeto en la enajenación.
El problema que se plantea de inmediato es qué debe entenderse por enajenación, ello por cuanto
existen dos acepciones para este término.
En un sentido amplio significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona o constituye sobre él un derecho real a favor de un tercero que viene a limitar o
gravarle.
En un sentido restringido, la enajenación consiste en el acto por el cual el titular transfiere su derecho
a otra persona.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empeña o constituye una servidumbre.
No existe acuerdo entre los autores respecto al sentido en que el artículo 1464 toma la palabra
enajenación:
Claro Solar estima que la palabra está tomada en sentido restringido porque en general el Código
distingue entre enajenación y gravamen. Por ejemplo, el artículo 255 señala que “no se podrán enajenar e
hipotecar” dejando en claro que la enajenación no comprende la hipoteca.
Alessandri y Somarriva estiman que la palabra está tomada en sentido amplio, ello por cuanto:
- Los artículos 2387 y 2414 exigen la misma capacidad para constituir gravámenes y para
transferir el dominio.
- De acuerdo a la historia fidedigna del Código ya que Andrés Bello sostenía que la Hipoteca
equivalía a una enajenación condicional.
- De no ser así se podría hacer ilusorio el derecho de los acreedores y la disposición carecería de
sentido.
La Jurisprudencia estima mayoritariamente que la palabra está tomada en su sentido amplio.
El problema que se plantea a continuación es si pueden venderse las cosas enumeradas en el
artículo 1464.
El problema se plantea por cuanto la venta en sí no es enajenación pues no transfiere el dominio
sino que tan sólo es título translaticio de dominio.
De manera que, en principio, no habría objeto ilícito en la sola venta de las cosas enumeradas en el
artículo 1464.
Sin embargo, relacionando el 1464 con el 1810, no podrían venderse porque de acuerdo a esta
última disposición pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida.
No obstante, autores como Eugenio Velasco señalan que el artículo 1464 contiene dos clases
distintas de normas: en los números 1 y 2 contiene normas prohibitivas; peor en los números 3 y 4 establece
normas imperativas.
De tal forma que, respecto de los objetos de los números 1 y 2 , ellos no podrían venderse porque su
enajenación está prohibida.
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Pero tratándose de los objetos a que se refieren los números 3 y 4 no cabe aplicar el artículo 1810
porque su enajenación no está prohibida sino permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos
que la propia ley establece.
Tratándose de contratos diversos de la compraventa, ellos serían perfectamente válidos porque no
existe a su respecto norma equivalente al artículo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato
es tan sólo el modo; lo que no podría hacerse es proceder a la inscripción del contrato en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.
Don Daniel Peñailillo opina que el título translaticio de dominio también adolece de objeto ilícito ya
que en nuestro derecho se exige la dualidad título-modo y la enajenación comprende tanto el título como el
modo.
Ahora bien, conforme al artículo 1464, hay objeto ilícito en la enajenación:
1) De las cosas que no están en el comercio. El artículo 1461 señala dentro de los requisitos del
objeto que éste sea comerciable y de lo contrario no habría objeto. El artículo 1464 señala que sí
habría objeto, pero éste sería ilícito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el
efecto el nulidad absoluta del acto.
2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se trata de los llamados
derechos personalísimos, por ejemplo, derecho de uso y habitación, de alimentos, derecho del
pacto de retroventa. Eugenio Velasco opina que éste caso estaría dentro del mismo número uno.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo autorice o el acreedor
consienta.
Surge aquí la duda respecto de en que sentido está tomada la voz embargo, si en el sentido
propio del derecho procesal en los juicios ejecutivos; o más ampliamente, como cualquier
medida judicial que impida a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de
retención, medida precautoria, etc.).
Claramente el término embrago estaría tomado en sentido amplio porque al época de dictación
del CC no se había dictado aún el CPC estableciendo el embrago propio del juicio ejecutivo.
Respecto de este número 3 se plantea la cuestión de si se refiere sólo a las enajenaciones
voluntarias o si comprende también a las enajenaciones forzosas.
Claro Solar y Avelino León estiman que sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias. Esta es
la tesis más aceptada.
Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas situaciones por cuanto el Código
no distingue y sería la única forma de resguardar realmente los derechos de los acreedores.
4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la autorización del juez que
conoce del litigio.
El artículo 296 del Código de Procedimiento Civil establece que para efectos de lo dispuesto en
el número 4 del art. 1464 el juez deberá haber decretado tal prohibición.
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Por su parte el artículo 297 del CPC señala que tratándose de un bien raíz, la prohibición
decretada por el juez deberá ser inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Raíces que corresponda para que sea oponible a terceros.
Cabe precisar aquí que el Código Civil no se refiere a la enajenación de los derechos litigiosos.
La enajenación de derechos es perfectamente válida, según se desprende del artículo 1911, el
cual define el derecho litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
Sanción del Objeto Ilícito
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1682, la sanción del objeto ilícito es la nulidad del acto o
contrato.
4) La Causa
Nuestro Código Civil Exige para la existencia y validez de los actos jurídicos una causa lícita según lo
dispuesto en el artículo 1445; y agrega el inciso 1° del artículo 1467, que no puede haber obligación sin
causa real y lícita, si bien no es necesario expresarla.
Conforme al artículo 1467 “se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.”
“Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”
Ahora bien, el Código habla a veces de la causa del acto y a veces de la causa de la obligación. Se
ha dicho que la causa considerada como el fin que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la
obligación.
En todo caso, la distinción carece de trascendencia práctica.
El Código Civil reglamenta la causa a propósito de los contratos y las obligaciones que provienen de
éstos.
La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto desarrollado en la Edad Media por los
canonistas. Ellos plantearon que en los contratos bilaterales la obligación de una de las partes tiene por
causa la obligación de la contraparte.
El Derecho Canónico, velando por la moralidad del Derecho, facultó al juez para indagar la causa
que llevó a las partes a la celebración del contrato.
Domat, en el siglo XVII, desarrolló más la idea y distinguió 3 hipótesis:
1° En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de
la contraparte.
2° En los contratos reales la causa de la obligación es la entrega de la cosa, el haberla recibido.
3° En los contratos gratuitos, la causa es simplemente la mera liberalidad (generosidad)
Durante la última etapa del desarrollo de la Teoría de la Causa, en el siglo XVIII, principalmente con
Pothier se llegó al concepto que se incorporó en el Código Civil Francés, desde el cual pasó al Código Civil
Chileno.
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Causalismo y Anticausalismo
En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como requisito de los actos jurídicos.
La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia y validez de los actos
jurídicos, se denomina Causalismo.
Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento necesario a la existencia y
validez de los actos jurídicos y que se trataría de un requisito falso e inútil y que basta con el objeto.
Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar ésta del objeto.
Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qué se la prestación, en cambio, para descubrir
el objeto hay que preguntarse en qué consiste la prestación. Y así, si debo mil pesos que me han prestado,
los mil pesos son el objeto de la obligación, y la causa, el haberlos recibido.
Acepciones de la palabra Causa
La voz causa tiene 3 acepciones:
- Causa Eficiente
- Causa Final
- Causa Ocasional
CAUSA EFICIENTE
Causa eficiente es el antecedente generador del efecto, la fuente jurídica de la obligación; contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.
CAUSA FINAL
Causa Final es el fin o propósito inmediato e invariable de un contrato; la razón o interés jurídico que
induce a las partes a obligarse.
Esta causa es invariable para cada tipo de contrato. Por ejemplo, en la compraventa, para el
vendedor la causa final va a ser siempre la obligación del comprador de pagar el precio; y para el comprador
va a ser la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.
CAUSA OCASIONAL
Causa Ocasional o Móvil consiste en los motivos individuales o personales que cada quien tiene para
contratar y será distinta en cada caso.
¿En que sentido toma la palabra causa el Código Civil?
Se dice que, sin duda, la palabra está tomada en el sentido de causa final, aun cuando la definición
del artículo 1467 no lo deja muy claro.
Así lo probaría:
1) La historia fidedigna de la ley ya que las doctrinas que dominaban a la época de dictación del
Código Civil Francés, al cual siguió nuestro Código Civil, definían la causa como el interés o
motivo jurídico que induce a obligarse.
2) El inciso 2° del artículo 1467, que establece que “la pura liberalidad es causa suficiente”.
3) Los ejemplos que da el inciso 3° del artículo 1467 se refieren a casos de causa final
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Avelino León señala que la palabra está tomada en su acepción de causa final para los efectos de
determinar la existencia de causa, pero que, sin embargo, para los efectos de determinar si la causa es o no
lícita, el Código le otorga la acepción de causa ocasional. De manera que no existiría una doctrina única de la
causa sino que es dual.
Requisitos que debe reunir la Causa
1) La causa debe ser real; si la causa no es real, no habría contrato. Por ejemplo, de acuerdo al
artículo 1816 la compra de cosa propia no vale y ello porque no existe causa real.
2) La causa debe se lícita. Es ilícita la causa prohibida por la ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.
Existe causa ilícita en los siguientes casos:
- promesa de dar un pago o el pago para iniciar un concubinato o mantenerlo
- promesa de pago para finalizar un adulterio
- promesa de pago para no denunciar un crimen
- obligación de no desarrollar una determinada actividad sin límites en el tiempo o en el espacio
- arriendo de una casa para instalar un prostíbulo
- el contrato de claque (pagar para aplaudir en determinado evento)
- el contrato de las lloronas
- promesa de pago para no asistir a un remate judicial
- se discute respecto de los contratos de corretaje matrimonial
Sanción a la Causa Ilícita
El Código Civil señala expresamente que la sanción para la causa ilícita es la Nulidad Absoluta.
Existe sí una regla especial en relación con esta materia pues de acuerdo al artículo 1468 “No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”
Por lo mismo el artículo 1687 establece en su inciso 1° que “la nulidad pronunciada en sentencia
firme que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilícita.”
Actos Jurídicos Causados y Actos Abstractos
El artículo 1467 comienza señalando que no puede haber obligación sin causa real y lícita, pero que
no es necesario expresarla. Hay una presunción legal de que todo contrato tiene causa, porque ello es lo
normal o natural, de manera que quien alega que el contrato no tiene causa o que tiene una causa ilícita
deberá probarlo.
Por lo anterior son perfectamente factibles los actos abstractos, esto es, aquellos cuya causa no
cobra expresión en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con causa determinada.
La nota diferencia entre los actos causados y los actos abstractos consiste en que en los primeros la
causa aparece manifiesta o indicada, mientras que en los abstractos no; pero ambos actos deben tener una
causa porque ésta es un elemento constitutivo del acto.
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5) Solemnidades
Diversas Clases de Formalidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por mandato legal, deben
celebrarse.
Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en ocasiones el Código parece
confundirlas. La formalidad es el género y la solemnidad es la especie.
Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas sanciones también diversas:
formalidades habilitantes; formalidades por vía de publicidad; formalidades por vía de prueba.
Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para manifestar la voluntad o
expresar el consentimiento. Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto.
Constituyen solemnidades, por ejemplo:
- en la compraventa de bienes raíces, que se celebre por escritura pública
- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito
- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro Civil y 2 testigos
- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pública
Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia del acto y las exige en consideración a la naturaleza de éste. Se trata de un requisito de existencia
del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepción al derecho común y, por lo
tanto, deben interpretarse restrictivamente.
Así, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por muy parecido
que éste sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay más
solemnidades que las que la ley establece.
Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley no lo es, sin embargo, un
acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el
primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo
caso, al acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia a éstas.
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla
general, la única manera de probar el acto. Su omisión no puede suplirse por otro medio de prueba. De ahí el
adagio “el acto solemne se prueba por sí mismo.”
Este principio está consagrado en el artículo 1701 que dice: “la falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de
cierto plazo bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.”
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Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otro medio que su
solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado civil, como se verá en su oportunidad.
Formalidades Habilitantes
Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz
o para protegerlo.
Por ejemplo, conforme al artículo 255, no se podrán enajenar ni hipotecar los bienes raíces del hijo
sin autorización del juez con conocimiento de causa.
Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los incapaces, es decir, se trata
de requisitos establecidos en consideración a la calidad o estado de las partes, de manera que su omisión
acarrea la nulidad relativa del acto o contrato.
Formalidades por vía de Prueba
Las formalidades de prueba están constituidas por determinadas formas que sirven como el principal
medio de prueba del acto.
Si no se emplean dichas formas, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba.
Por ejemplo: conforme al artículo 1710 no se admitirá la prueba de testigos respecto de aquellos
actos o contratos que deban constar por escrito; y de acuerdo con el artículo 1709, deben constar por escrito
aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM.
Otro ejemplo: el contrato de trabajo debe constar por escrito dentro de cierto plazo, si no consta por
escrito se tomarán por ciertas las condiciones del contrato que señale el trabajador.
Formalidades por vía de Publicidad
Las medidas de publicidad admiten una clasificación: de simple noticia y sustanciales.
Las medidas de publicidad de simple noticia tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros
las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer.
Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto, además, precaver a los terceros
interesados del acto jurídico de que se trata. Son terceros interesados aquellos que están o estarán en
relaciones jurídicas con alguna de las partes.
La falta de publicidad noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que debió
hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aquél que sufrió un perjuicio a causa de la infracción.
La publicidad sustancial tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto respecto de terceros,
esto es, su inoponibilidad.
Por ejemplo: conforme al artículo 1902, la cesión de un crédito personal no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
C) Modalidades de los Actos Jurídicos

La palabra modalidad tiene una acepción amplia y otra restringida.
En su acepción amplia significa toda modificación introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurídico. Desde este punto de vista engloba todas las maneras de ser,
todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir.
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En su acepción más restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes más
significativas que puede presentar el acto jurídico: el plazo y el modo.
Además de ellas, veremos también el modo.
Características
- Se trata de elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, pueden o no encontrarse
incorporados al acto jurídico, sin que afecten su validez o existencia.
- Son de carácter excepcional; la regla general es que los actos sean puros y simples, esto es,
que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.
- No se presumen, característica ésta derivada de la anterior. Es necesario que las partes
expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; sólo por
excepción, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artículos 738 y 1489.
Artículo 738: “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.”
Artículo 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.”
Actos Jurídicos que pueden sujetarse a Modalidades

Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de familia.
Tratándose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de someterse a las
modalidades, ya que en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohiba expresamente.
Excepcionalmente algunos actos patrimoniales no admiten modalidades:
- Artículo 1227 “no se puede aceptar o repudiar (una herencia) condicionalmente, ni hasta o desde
cierto día.”
- Artículo 1.192 “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno.” Sin embargo, en este caso debe tenerse presente que podrá sujetarse a la
administración de los Bancos la administración de los bienes que constituyen la legítima rigorosa
durante la incapacidad del legitimario.
Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados por el
legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes intervengan en ellos y sin que les puedan
modificar, pues se trata de materias de orden público.
Lugar en que el Código se ocupa de las modalidades
El Código Civil se ocupa de las modalidades en:
- El Libro Tercero: Título 4°, párrafos 2, 3 y 4; “De las asignaciones testamentarias condicionales”;
“De las asignaciones testamentarias a día”; y “De las asignaciones modales”
- El Libro Cuarto: Título 4° y 5°; “De las obligaciones condicionales y modales” y “De las
obligaciones a plazo”
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1) La Condición
Del tenor de los artículos 1.070 y 1473, se desprende la definición de condición.
La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un
derecho.
De manera que los elementos constitutivos de la condición son: que sea un hecho futuro, y que sea
incierto.
La Condición es un hecho futuro
Que la condición sea un hecho futuro quiere decir que debe realizarse en el tiempo que está por
venir, después de celebrado el acto condicional.
No hay pues condición cuando las partes han subordinado la existencia de la obligación a un hecho
presente o pretérito, aunque no tengan certidumbre sobre su realización.
Si el hecho existe o ha existido, el acto jurídico se reputa puro y simple, pues la condición se mira
como no escrita.
Si el hecho no existe o no ha existido, se considera que el acto no vale ni tiene eficacia, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 1.071 en relación con el 1.493.
La Condición es un hecho incierto
Debe tratarse de un acontecimiento que puede suceder o no.
La duda acerca de su realización es el elemento que diferencia a la condición del plazo. De ahí que
la muerte de una persona, no puede ser jamás condición, ya que es cierto que tarde o temprano dicho
fenómeno debe producirse. Pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede perfectamente constituir
condición, como si se estipula donar a un sujeto X cantidad si no muere antes de los 70 años.
Clasificación de las Condiciones

Las condiciones, según sea el punto de vista que se considere, pueden clasificarse en:
- positivas y negativas
- posibles e imposibles
- potestativas, causales y mixtas
- suspensivas y resolutorias
- determinadas e indeterminadas
Condiciones Positivas y Negativas
Atendiendo a la naturaleza del hecho, se distinguen condiciones positivas y condiciones negativas.
Condición positiva, conforme al artículo 1.474 consiste en acontecer una cosa.
Condición negativa, de acuerdo con la misma disposición, consiste en que una cosa no acontezca.
Es la naturaleza del hecho lo que caracteriza una y otra condición, sin que importe la forma
gramatical en que ella se exprese. Aún si la condición está redactada en términos positivos, la condición será
negativa en la medida que el hecho implique en todo caso que una cosa no acontezca. Por ejemplo: Te doy
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X cantidad si no tienes más hijos; o, Te doy X cantidad si te quedas con el único hijo que tienes. En ambos
casos la frase implica que no acontezca el nacimiento de más hijos.
Condiciones Posibles e Imposibles
Según el hecho sea o no físicamente y moralmente realizable, la condición es posible o imposible.
Conforme al artículo 1475:
- Es físicamente imposible la condición que consiste en un hecho contrario a las leyes de la
naturaleza física,
- Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las
buenas costumbres o al orden público.
- Se mirarán también como imposibles las condiciones que están concebidas en términos
inteligibles. Estas últimas son llamadas por los autores intelectualmente imposibles.
Ahora bien, tratándose de condiciones negativas que son a la vez físicamente imposibles, en tal
caso, la obligación se mirará como pura y simple.
Si la condición negativa es igualmente moralmente imposible, entonces vicia la disposición.
Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas
Atendiendo a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto, las condiciones se dividen en
potestativas, causales y mixtas.
Conforme al artículo 1477:
Se llama condición potestativa, la que depende de la voluntad del acreedor o deudor.
Se llama condición causal, la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Es condición mixta, la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de
un tercero o de un acaso.
Bien definidas están las condiciones potestativas y causales, pero no así las mixtas, en que se omitió
mencionar la voluntad del deudor. Pude decirse que condición mixta es la que en parte depende de la
voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Las condiciones potestativas pueden ser simplemente potestativas o meramente potestativas.
Las simplemente potestativas son aquellas que consisten en un hecho voluntario de cualquiera de
las partes y perfectamente válidas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que consisten en la pura o mera voluntad de
las partes. Las condiciones meramente potestativas son válidas salvo aquellas que dependen de la voluntad
del deudor.
Al respecto la jurisprudencia a señalado que la condición resolutoria meramente potestativa de la
voluntad del deudor, es válida porque la obligación ha podido nacer a la vida del derecho y la condición ha
afectado únicamente su extinción. Pero la condición suspensiva meramente potestativa que depende de la
pura voluntad de la persona que se obliga, es nula, porque en tal caso el deudor no manifiesta voluntad seria
de obligarse.
Condiciones Suspensivas y Resolutorias
Esta es la clasificación más importante de las condiciones y se hace desde el punto de vista del
efecto que produce la condición.
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La condición es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho.
La condición es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
En otras palabras, podemos definir la condición suspensiva como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o adquisición de un derecho; y condición resolutoria, como el hecho futuro e incierto
del cual depende la extinción o resolución de un derecho.
En la condición suspensiva, el acto existe aún antes de que la condición se cumpla, pero su eficacia,
la producción de sus efectos, permanece en suspenso, Tratándose de la condición resolutoria, el acto existe
y produce todos sus efectos desde antes que la condición se realice, y solo queda sujeto a la incertidumbre
de cumplirse la condición, la extinción de sus efectos.
Ahora bien, la condición suspensiva que sea imposible se tendrá por fallida.
La condición resolutoria que sea imposible se tendrá por no escrita.
Por último, cabe señalar que en doctrina, se dice que en realidad toda condición es suspensiva, toda
condición suspende algo: la suspensiva, el nacimiento del derecho; la resolutoria, su extinción.
Por lo demás, toda condición resolutoria para una de las partes, es suspensiva para la otra; la
condición resolutoria no es más que una faz de la condición suspensiva.
Condiciones Determinadas e Indeterminadas

Condiciones determinadas son aquellas que de cumplirse se sabe en que momento ello ocurrirá.
Condiciones indeterminadas son aquellas que, por el contrario, no se sabe cuando el hecho en que
consisten tendrá lugar, si es que tiene lugar.
Efectos de las Condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones es precios considerar las 3 situaciones en que ellas
pueden encontrarse:
- pendientes
- cumplidas
- fallidas
Condición pendiente es la que todavía no se ha realizado y que no se sabe aún si se realizará o no.
Condición cumplida es la que se ha realizado, esto es, el hecho en que consistía se ha verificado.
Condición fallida es la que ya, fuera de toda duda, no puede realizarse, esto es, el hecho en que
consistía no se ha verificado y ya no es posible que se realice.
Efectos de la Condición Suspensiva
1° Condición suspensiva pendiente
Mientras la condición suspensiva esté pendiente, el derecho no existe y no puede, por ende, exigirse
el cumplimiento de la obligación.
Si el deudor paga, la ley lo faculta para, mientras esté pendiente la condición, exigir la devolución de
lo pagado.
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En efecto, el artículo 1485 señala que “no puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional, sino verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de verificarse la
condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.”
No obstante, la ley permite al acreedor condicional impetrar medidas conservativas para proteger su
germen de derecho (artículos 761 inciso 2°; 1078; 1492)
Artículo 761: “El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podrá, sin embargo, impetrar providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.”
Artículo 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.”
Artículo 1492: “El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo (intervalo entre el contrato y el
cumplimiento de la condición) las providencias conservativas necesarias.”
Si el acreedor condicional muere, pendiente la condición, transmite este germen de derecho a sus
herederos. Así lo dice el artículo 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición, se trasmite a sus herederos y lo mismo sucede con la
obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos.”
2° Condición suspensiva cumplida
Cumplida la condición suspensiva, el derecho, que hasta entonces ha estado en germen, nace y
adquiere consistencia.
El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.
Cumplida la condición suspensiva, los efectos del acto operan retroactivamente, llevando sus efectos
al momento de la celebración del acto, según algunos (Alessandri); y solo hacia el futuro, salvo los casos
particulares, especialmente contemplados en el Código, según otros (Somarriva)
3° Condición suspensiva fallida
Si la condición suspensiva falla, se desvanece la expectativa del acreedor condicional, que no llega a
nacer a la vida del derecho como si el acto jamás hubiere existido.
Efectos de la Condición Resolutoria
1° Condición resolutoria pendiente
El acto sujeto a condición resolutoria, pendiente ésta, produce provisionalmente todos sus efectos
como si fuera puro y simple; la incertidumbre existe respecto a la perduración o extinción de dichos efectos.
Nace el derecho y la obligación correlativa de manera que el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligación.
2° Condición resolutoria cumplida
Cumplida la condición resolutiva, esto es, verificado el hecho que la constituye, el derecho adquirido
por el acreedor se extingue. Conforme al artículo 1487: “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse
lo se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesto puesta a favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su
determinación si el deudor lo exigiere.”
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Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; así lo señala el artículo 1488: “Verificada una
condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.”
Existen excepciones a la regla del artículo 1488:
- Caso de la condición resolutoria tácita en la compraventa, artículo 1875: “La resolución de la
venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o
exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna
parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada.”
- La misma situación tratándose de la donación, artículo 1426, según en el cual, en caso de operar
la condición resolutoria por incumplimiento del donatario de lo que en la donación se le ha
impuesto, “será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las
cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación
impuesta.
3° Condición resolutoria fallida
Fallida la condición, vale decir, cuando el hecho en que consiste no se ha realizado y ya es seguro
que no podrá realizarse, el derecho se consolida definitivamente y el acto se considera como puro y simple
desde el momento de su celebración.
2) El Plazo
El plazo está tratado en el Código en relación con las obligaciones sujetas a plazo, artículos 1494 y
siguientes; y de las asignaciones testamentarias a día, artículos 1.080 y siguientes.
De acuerdo con el artículo 1494, “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación, y puede ser expreso o tácito.”
Pero esta definición comprende únicamente el plazo suspensivo y deja fuera el plazo extintivo. Por lo
demás sólo tiene en mira los contratos y obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definición más
general.
Así, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.
De esta definición se desprenden los elementos constitutivos del plazo:
1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la
celebración del acto jurídico sujeto a esta modalidad.
2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de llegar o acontecer.
El plazo y la condición presentan algunos caracteres comunes como el ser modalidades de los actos
jurídicos, ser hechos futuros y permitir la impetración de medidas conservativas.
Pero al lado de las semejanzas están las diferencias:
- El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condición, por el
contrario, es un acontecimiento incierto que puede o no suceder.
- La condición, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para
suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho sino
su exigibilidad.
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- Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido; pero lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto
a restitución y tan sólo importa renuncia del plazo.
- El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; en cambio, la condición puede,
únicamente, tener su origen en la voluntad de las partes o la ley, pero no puede ser establecida
por el juez.
Clasificación del Plazo

El plazo, según sea el punto de vista a que se atienda, admite diversas clasificaciones:
- expreso y tácito
- determinado e indeterminado
- convencional, legal y judicial
- suspensivo y extintivo
Plazo Expreso y Plazo Tácito
Plazo expreso es el que las partes fijan y estipulan explícitamente en el acto o contrato.
Plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación contraída, esto es, resulta necesariamente
de la naturaleza del acto jurídico que se celebra.
Este último plazo no constituye propiamente una modalidad del acto jurídico; es sólo el tiempo
racionalmente necesario para cumplir la obligación.
Esta distinción la efectúa el artículo 1494 en los siguientes términos: “El plazo es la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.”
Plazo Determinado y Plazo Indeterminado
El plazo es determinado cuando se sabe el día en que se realizará el hecho futuro y cierto; y es
indeterminado cuando se ignora en que momento ocurrirá tal hecho, esto es, se ignora cuando se cumplirá el
plazo. Por ejemplo: la muerte de una persona.
Plazo Convencional, Legal y Judicial
El plazo puede ser convencional, legal o judicial según sean las partes, la ley o el juez quien lo
establezca
Del hecho de que el plazo sea una modalidad de los actos jurídicos se sigue que su fijación es, por
regla general, obra de las partes y sólo por excepción lo establece la ley. Por ejemplo, de acuerdo al artículo
2.200, si no se ha estipulado plazo en el mutuo, no hay derecho a exigir su pago dentro de los 10 días
subsiguientes a la entrega de la cosa.
El plazo judicial es todavía más excepcional. Dice el artículo 1494: “no podrá el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá
interpretar e concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las
partes.”
Pueden señalarse como casos de plazo judicial los siguientes:
- El poseedor vencido debe restituir las cosa en el plazo que el juez le señale (artículo 904)
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- En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un término (artículo 2.201)
- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiese sido efectivamente útil, y existiere la
utilidad al tiempo de la demanda. El juez , sin embargo, concederá en este caso al interesado el
plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca
equitativo. (artículo 2.291)
Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo
Plazo suspensivo o inicial es el que suspende el ejercicio de un derecho. En otros términos es el
hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio de un derecho, es decir, es el hecho futuro y cierto desde el
que el acto jurídico comienza a producir sus efectos.
Plazo extintivo o final es el hecho futuro y cierto por el cual se extingue un derecho, esto es, el hecho
futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurídico.
Efectos del Plazo

Para estos efectos es necesario distinguir entre los efectos del plazo suspensivo y los efectos del
plazo extintivo.
Efectos del Plazo Suspensivo
Sus efectos son suspender el ejercicio del derecho; el derecho existe desde un comienzo porque el
plazo no suspende el nacimiento del derecho sino su ejercicio.
Prueba de ello es que:
1) El capital prestado a plazo produce interés, lo que indica que el acreedor tiene desde ya un
derecho sobre ese capital.
2) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución porque se ha pagado lo
que se debe. (artículo 1.495)
3) El acreedor, en ciertos casos, como cuando el deudor se encuentra en quiebra, puede ejercitar
su derecho antes de expirado el plazo. Esto es lo que se conoce como caducidad del plazo.
(artículo 1.496)
Por lo demás, que el derecho existe, lo deja de manifiesto claramente el artículo 1.084 al indicar que
“la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador,
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes
que llegue ese día.”
La regla mencionada es plenamente aplicable a las convenciones, a virtud del artículo 1498 que
dispone que “lo dicho en el título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a día se aplica a las
convenciones.”
Finalmente resta decir que el derecho constituido a plazo permite también la impetración de medidas
conservativas.
Ahora bien, vencido el plazo suspensivo, esto es, la llegada del acontecimiento en que consiste,
produce la exigibilidad del derecho de manera que puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligación
correlativa y ejercitar su derecho.
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Efectos del Plazo Extintivo

El plazo extintivo pone fin a los efectos del acto jurídico, es decir, extingue el derecho.
El plazo extintivo pone un límite a la prolongación de los efectos que nacen del acto jurídico, pero no
anula sus efectos en cuanto al pasado.
Caducidad del Plazo

La caducidad del plazo se produce cuando se extingue antes de que tenga lugar el hecho futuro y
cierto en que consiste.
Señala el artículo 1.496: El pago de la obligación no puede exigirse, si no es:
1° Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia;
2° Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones.
En estos casos el derecho del acreedor es exigible inmediatamente a pesar del plazo, éste último
caduca.
Caducidad Convencional del Plazo

En este caso, las propias partes convienen que el plazo caduque si se producen los acontecimientos
que ellas mismas expresan. Por ejemplo: la mora en el pago de una cuota.
La cláusula en que se pacta la caducidad del plazo suele denominarse Cláusula de Aceleración.
3) El Modo
El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho, o mejor, la forma en cómo
debe cumplirse la obligación.
Nuestro Código Civil trata el modo en relación con las asignaciones testamentarias modales y no en
relación con las obligaciones porque prácticamente en aquellas no se emplea.
El artículo 1.089 señala que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva.”
De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un
derecho a favor de alguien con la obligación de que la cosa se aplique a un fin especial.
Efectos del Modo
El modo no afecta el existencia del derecho: éste existe desde el comienzo y tan sólo afecta la
manera de ejercerlo.
Cumplimiento del Modo
La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente para exigir su
cumplimiento.
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En caso de no cumplirse el modo, se producirá la resolución o extinción del derecho sujeto a modo,
siempre que exista cláusula resolutoria.
De acuerdo al artículo 1.090 “en las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria la que
impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderán que
envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no lo expresa.”
De manera que la cláusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo, un caso en que siempre se
presume, y es el relativo a las asignaciones modales dejadas a los Bancos, cuando el modo ha sido
establecido a favor de terceros.
Conforme al artículo 1.096 “siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se
entregará a la persona a cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto
del valor de la cosa asignada acrecerá la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.”
Ahora bien, si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna,
salvo que lleve cláusula resolutoria (artículo 1.092)
En realidad, en este último caso no hay carga alguna para el asignatario y queda a su arbitrio cumplir
o no con el modo; existe más bien una recomendación, a menos que la asignación lleve cláusula resolutoria.
4) La Representación
La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse personalmente o por
medio de otra persona, llamada representante.
Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por
medio de representantes.
Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona por cuenta
de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
El artículo 1448 del Código Civil señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.”
Avelino León define la representación como una institución mediante la cual una persona queda
obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un acto jurídico celebrado en su
nombre por un tercero debidamente facultado.
Utilidad de la Representación
La representa presta mucha utilidad:
1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse
en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.
2) Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurídica.
3) Muchas veces se emplea la representación por una sola razón de utilidad. Por ejemplo,
resultaría muy costoso trasladarse a Japón con el único efecto de celebrar un contrato; resulta
más cómodo y económico designar un representante.
Origen Histórico
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Históricamente, en el Derecho Romano, la representación no era aceptada, no se admitía que un
acto pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que para aquellas que habían contribuido a
formarlo. Para solucionar el problema debía contratarse en dos tiempos (celebrar dos actos jurídicos) Los
efectos del acto ejecutado por el representante se producían siempre para él, por lo que éste debía traspasar
los derechos que había adquirido al verdadero interesado, de la misma manera que éste debía descargarle
las obligaciones que aquél había contraído.
La representación comenzó a se aceptada por el Derecho Canónico en el siglo XIII y fue Pothier
quien la desarrolló.
El Código de Napoleón no la incorporó como figura autónoma y la trato junto al mandato.
Naturaleza Jurídica
Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las principales
pueden mencionarse:
1) Teoría de la Ficción: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediación del representante; no siendo éste más que el vehículo de la voluntad de aquél.
Esta teoría ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representación legal del
demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad
de éstos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.
2) Teoría del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es más que un mensajero que
transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se
celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.
Esta teoría tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple mensajero es
negarle su calidad de representante. Además, mal puede éste transmitir una voluntad que no
existe, como en el caso del demente o del impúber.
3) Teoría de la Cooperación de Voluntades: dice que la representación se explica por la
cooperación de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la
formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a éste último.
Esta teoría ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen y porque no
explica los casos de representación legal aludidos ¿Qué cooperación de voluntades cabe entre el
demente o el impúber, que carecen de voluntad, y su representante?
4) Teoría de la Representación Modalidad del Acto Jurídico: sostiene que, desde que las
modalidades alteran los efectos normales del acto jurídico, ya sea por la voluntad de las partes o
por la ley, la representación viene a ser una modalidad del acto jurídico pues altera los efectos
normales de éste.
En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las
partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos.
De manera que lo normal será que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo
cual se altera por la representación, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado
por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta
(el representado)
La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos de éste se
producen respecto del representado.
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Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebración del acto, a ella habrá que
estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.
Teoría que sigue nuestro Código Civil
No hay duda que nuestro Código sigue la Teoría de la Representación Modalidad del Acto Jurídico.
En efecto:
- De los mismos términos del artículo 1448 aparece claramente que es el representante el que
celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el
representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que
estima que los efectos del acto se radican en el representado.
- Así se desprende también de la ubicación del mismo artículo 1448, pues se encuentra junto a
otras dos disposiciones que también establecen excepciones en que los actos celebrados por
una persona afectan a otra (artículos 1449 y 1450)
- Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley
requiere cuando hay representación. Por ejemplo: artículos 672, 673, 678; de acuerdo a estas
disposiciones, la tradición requiere del consentimiento del tridente o su representante y del
adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante invalida la tradición.
Conforme al inciso 1° del artículo 721 “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o
representado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.”
Fuentes de la Representación
Son dos:
- La voluntad de las partes
- La ley
La sentencia judicial no es fuente de la representación. Cuando el carácter de representante emana
de una resolución judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que
determinar ésta.
Requisitos para que exista Representación

Son tres:
1) Declaración de voluntad del representante
2) Que el representante actúe con intención de representar al representado (Contemplatio domine)
3) Existencia de poder suficiente
El representante debe declarar su propia voluntad ya que es él quien contrata, es él quien ejecuta el
acto a nombre de otra persona.
El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por cuenta de otro.
Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o por convención, para
representar.
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No hay que confundir la representación con el mandato pues son distintos; mientras el mandato es
un contrato, la representación además de poder originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su
origen en la voluntad de las partes.
Por lo demás, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga representación al mandatario,
ello no siempre es así; la representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las
partes pueden eliminarlo.
En efecto, de acuerdo al artículo 2.151 “el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a
su propio nombre o al del mandante...”
Efectos de la Representación
En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el
representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se
radican en el representado como si hubiese contratado el mismo.
d) Las Sanciones del Acto Jurídico: Ineficacia del Acto Jurídico

Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las partes.
Existen diversas especies o casos de ineficacia:
- Resciliación de un contrato
- Resolución de un contrato bilateral
- Revocación
- Invalidez
- Inoponibilidad
Las causales de ineficacia de un acto jurídico son diversas; pueden ser causales sobrevivientes o
causales originarias que surgen en el momento de formación del acto.
1) Resciliación
La resciliación se denomina también mutuo discenso.
En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, existe mutuo acuerdo entre
las partes en orden a privar de efectos al contrato que habían celebrado.
Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurídico.
Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonomía de la Voluntad. Así lo señala el
artículo 1545: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
La disposición incurre en una imprecisión por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no
permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a través de su resciliación. No existe invalidez ya que ella
tiene lugar por causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurídico,
lo que no ocurre en este caso.
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2) Resolución
Esta sanción se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales y cual es
el incumplimiento de alguna de las partes de su obligación correlativa.
En efecto, de acuerdo al artículo 1489 del Código Civil, “en los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.”
3) Revocación
Se habla de revocación en distintas situaciones:
1) Puede haber revocación cuando opera la acción pauliana en cuya virtud los acreedores pueden
obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses.
2) También se habla de revocación en la Donación por ingratitud del donatario. En efecto, el
artículo 1428 señala que la donación entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene
por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar
al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.
3) En tercer lugar se habla de revocación respecto de los actos unilaterales cuando su autor puede
dejarlo sin efecto según su voluntad. La regla general es que, aún tratándose de actos
unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor.
Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable.
4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos puedan
ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede
terminar por desahucio; y el mandato por revocación del mandato o por renuncia del mandatario.
4) Invalidez del Acto Jurídico

Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebración del acto y consiste en la omisión de
requisitos de existencia o validez, la sanción será la invalidez del acto, invalidez.
La invalidez a su vez, puede consistir en la Inexistencia del acto o en la Nulidad del mismo.
Inexistencia y Nulidad
Un acto jurídico será inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia.
Y será nulo cuando se ha omitido un requisito de validez.
Cuando se omite una condición de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente; se está ante
una apariencia, ante una tentativa de acto más que ante un acto; podría decirse que el acto ha nacido muerto
y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal.
Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El
acto nace, pero nace viciado y puede declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la época de
celebración del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebración como si el acto jamás
se hubiere celebrado.
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a) La Inexistencia
Como dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión de alguno de
los requisitos exigidos para su existencia jurídica.
En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el consentimiento, el objeto, la causa o las
solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y todavía puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definición
genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.
La Teoría de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemán Zachariae a principios del siglo
XIX, a propósito del matrimonio.
Se razonó lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no existía ley que dispusiere
la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no podía ser válido un
matrimonio de esta naturaleza.
Se distinguió así, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos últimos aquellos en que se ha
omitido algún requisito de existencia del acto.
Esta teoría fue luego desarrollada por los juristas franceses y más tarde se extendió la noción de
inexistencia a los actos patrimoniales.
Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
1) Los requisitos omitidos; tratándose de la inexistencia ella opera cuando se han omitido requisitos
de existencia del acto jurídico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se produce cuando se
han omitido requisitos de validez.
2) En caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea declara judicialmente.
En cambio, en caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la vida del
derecho y, por lo tanto, no ha producido ningún efecto.
3) La nulidad es susceptible de ser saneada, por transcurso del tiempo, en cambio, la inexistencia
no.
4) La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes; en cambio, si hay inexistencia
no hay ninguna posibilidad de ratificación porque no existe nada que ratificar. La nulidad absoluta
tampoco puede sanearse por ratificación de las partes, pero ello obedece a una razón distinta
cual es que la nulidad absoluta es una institución de orden público establecida, no interés
exclusivo de las partes, sino en el interés general.
5) La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga
interés, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepción
alguna.
6) Declarada la nulidad, ella afectará únicamente a las partes que intervinieron en el contrato y a
cuyo respecto se ha declarado, en cambio, la inexistencia, una vez constatada judicialmente,
permite a todo interesado aprovecharse de ella.
7) El acto nulo es susceptible de conversión; pero no el acto inexistente. En efecto, en ciertos casos
el acto nulo puede subsistir como válido, pero en otro carácter. Por ejemplo, de acuerdo con el
inciso 2° del artículo 1701, “fuera de los casos indicados en este artículo (cuando el instrumento
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público se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.”
De manera que el instrumento público nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es válido
como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo
inexistente por faltar la manifestación de voluntad, requisito de existencia, no puede operar la
conversión, porque la nada por sí misma no puede transformarse en algo existencial.
La Inexistencia en Chile
OPINION QUE NIEGA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
La generalidad de la doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia.
Ello atendidos los siguientes argumentos:
1° Así lo da a entender el artículo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta “la producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan.”, con lo cual quedan englobados todos los requisitos tanto de validez como de existencia de los
actos jurídicos.
2° El Código Civil trata la nulidad y la rescisión (nulidad relativa) y les dedica un título especial, en
cambio, nada dice de la inexistencia. El Código Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos
que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta.
3° El artículo 1682 señala que hay nulidad en los actos celebrados por los absolutamente incapaces,
siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, requisito de existencia.
OPINION QUE AFIRMA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislación si admite la inexistencia. Son de
esta opinión Don Luis Claro Solar y Don Enrique Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:
1° Si bien es cierto que el Código Civil no trata la inexistencia, ello es lógico pues resulta claro que si
un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser
regulada.
2° El artículo 1444 define los efectos esenciales genéricos como aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno.
3° El artículo 1681 expresa que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la calidad de las partes” y no
expresa que sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.
4° De acuerdo al artículo 1701, en caso de omitirse el instrumento público cuando la ley exige esa
solemnidad, esto es, constituye requisito de existencia, el acto se mirará como no ejecutado o celebrado. En
otras palabras, habría inexistencia.
5° Lo mismo está dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura
pública (compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se
otorgue escritura pública, la venta no se reputará perfecta antes la ley, es decir, no tendrá existencia.
(artículo 1801)
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6° El artículo 1809 dispone que en la compraventa, podrá dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y
si el tercero no lo determinaré, podrá hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en
caso de convenirse el precio, no habrá venta. En otras palabras, en caso de omitirse un requisito de la
esencia del contrato como lo es el precio, no habrá venta, ella será inexistente.
7° Conforme al artículo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
común, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo
son los aportes. La misma disposición señala que tampoco hay sociedad sin participación de beneficios,
aplicando la misma regla.
8° Finalmente, respecto al hecho de que el Código sanciona con la nulidad absoluta los actos y
contratos de los absolutamente incapaces, Claro Solar justifica esta solución legal indicando que si bien es
cierto que tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad, no es menos cierto que
aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara que adolece de
nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya había dicho ya que sus acto no producen
ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.
b) La Nulidad
La nulidad es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes.
El artículo 1681 dispone que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.”
Clasificaciones de la Nulidad
La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:
- Nulidad Total y Nulidad Parcial
- Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
- Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Público
Nulidad Total y Nulidad Parcial
La nulidad será total cuando afecta la totalidad del acto jurídico.
En cambio, la nulidad será parcial cuando se refiere únicamente a cierta parte o determinadas
cláusulas del acto jurídico. Por ejemplo, si son nulas tan sólo ciertas disposiciones testamentarias, siendo
válido el testamento en lo demás.
Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
La Nulidad es principal cuando afecta al acto jurídico por vicios en su propia formación.
La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurídico principal, ya que
en tal caso es también nulo el acto accesorio. Ello por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Así lo establece expresamente el Código Civil a propósito de la Cláusula Penal. En efecto, el artículo
1536 señala que “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta
no acarrea la de la obligación principal.”
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Si bien el Código no lo señala expresamente, lo mismo cabe aplicar tratándose de la fianza, la
prenda y la hipoteca, que de acuerdo con la ley, se extinguen conjuntamente con la obligación principal a la
que acceden.
La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurídicos solemnes, especialmente en aquellos en que la
solemnidad es la escritura pública. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por vía refleja
se produce la nulidad del acto principal solemne.
Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
De acuerdo al artículo 1681 “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.”
“La nulidad puede ser absoluta o relativa.”
Nulidad Absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un requisito
exigido en consideración a su naturaleza o especie.
Nulidad Relativa es la sanción impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito
exigido en atención a la calidad o estado de las partes.
El artículo 1682 dispone que :
“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.”
“Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas relativamente incapaces.”
“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.”
La regla general, entonces es la nulidad relativa.
DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos de la
nulidad; los efectos de una y otra son los mismos.
Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos:
- Las causales de Nulidad
- El titular de la acción
- La posibilidad de declararla de oficio
- El saneamiento de la nulidad
1° Causales de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
Los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta las establece el artículo 1682:
1) Cuando hay objeto ilícito
2) Cuando hay causa ilícita
3) Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos
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4) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces
A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teoría de la inexistencia en Chile, los
siguientes:
- Error esencial
- Falta de objeto
- Falta de causa
Los partidarios de la inexistencia señalan estos últimos como casos de inexistencia.
NULIDAD RELATIVA
De acuerdo con el inciso final del artículo 1682, los casos de nulidad están dados por cualquier otra
clase de vicios.
2° Titulares de la Acción de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
En cuanto a la nulidad absoluta, conforme al artículo 1683, “puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la
moral o de la ley.”
O sea pueden alegarla:
- todo el que tenga interés en ello
- el ministerio público en el interés de la moral o de la ley
Tienen interés las partes, sus acreedores y sus herederos.
Se ha entendido que el interés a que se refiere la norma es un interés de tipo patrimonial o
pecuniario; y ese interés debe haber existido al tiempo en que se celebró el acto o contrato.
Don Ramón Domínguez discrepa aquí con la doctrina y señala que el mero interés moral podría ser
suficiente.
El ministerio público actúa en interés de la moral o de la ley, basta este interés, no se exige interés
pecuniario. Hoy este ministerio público esta referido a la fiscalía judicial, la que no existe en primera
instancia; sólo están los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales de la Corte
Suprema.
En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, la excepción que establece la
norma se fundamenta en que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Al hablar de quienes “debiendo saber” se hace referencia a aquellos casos en que las personas no
pueden alegar ignorancia del vicio porque la ley proporciona todos los medios de publicidad para tomar
conocimiento de él.
Si el causante no podía alegar la nulidad porque sabía o debía saber el vicio, en principio, sus
herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del causante y les
afectaría la imposibilidad. Sin embargo, de acuerdo a Don Ramón Domínguez, si los herederos actúan a
título propio invocando un interés distinto al del causante, entonces sí podrían alegar la nulidad.
Hay quienes sostienen que siempre podrían los herederos alegar la nulidad por que la imposibilidad
de alegarla es una sanción y como tal de derecho estricto y personales por lo que no se transmiten.
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NULIDAD RELATIVA
Tratándose de la nulidad relativa y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1684, ella sólo puede
alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No
puede pedirse se declaración por el ministerio público.
Pueden entonces alegar la nulidad relativa:
- aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
- sus herederos
- sus cesionarios
En estos casos la nulidad no sólo es una sanción, sino también una protección que la ley establece a
favor de aquellos que han sufrido el vicio.
3° En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio
Sobra decir que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.
NULIDAD ABSOLUTA
Ella no sólo puede sino que debe ser declarada de oficio por el juez sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato. (artículo 1683)
Ahora bien, ¿qué se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato?
Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente, del
instrumento que da cuenta de él. De manera que si debe recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato
mismo, entonces no pude declararse de oficio.
NULIDAD RELATIVA
El artículo 1684 señala expresamente que “la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte.”
Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de
manifiesto en el acto o contrato.
4° El Saneamiento de la Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
La Nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 años
contados desde la celebración del acto o contrato.
Así lo señala el artículo 1683: “no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez años.”
En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, más bien, lo
que ocurre es que la acción de nulidad absoluta se extingue por prescripción.
NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa se puede sanear por 2 vías:
A) Transcurso de tiempo,
Esto es, por prescripción de la acción de rescisión, que es de 4 años. (artículo 1691: “El plazo para
pedir la rescisión durará 4 años)
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La forma de computar los 4 años depende del vicio de que se trate:
- el cuadrienio se contará, en el caso de la violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado
- en caso de error o dolo, los 4 años se contarán desde el día de la celebración del acto o
contrato.
- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se contará desde el día en que
haya cesado esta incapacidad.
- Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro plazo.
De acuerdo al artículo 1692: “Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no
hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.”
“A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a
mayor edad.”
“Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.”
De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores.
En tal caso el plazo comienza a correr desde el día en que lleguen a la mayor edad, pero no podrá pedirse la
nulidad después de 10 años desde la celebración del acto o contrato.
B) Ratificación de las partes
De acuerdo al artículo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.
El término ratificación se encuentra mal empleado; sería técnicamente correcto utilizar el término
CONVALIDACIÓN.
Ratificación en este caso está referido al acto jurídico unilateral en virtud del cual la parte que puede
alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto.
La ratificación es, en realidad, la aceptación de los efectos de un acto o contrato que es inoponible.
La ratificación puede ser expresa o tácita.
Es expresa la efectuada en términos explícitos; es tácita cuando se procede a la ejecución voluntaria
de la obligación contratada.
Para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos:
- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa.
- La ratificación debe efectuarse por aquel que podría alegar la nulidad.
- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar. Se entiende que la capacidad para ratificar
es la misma que se requería para la celebración del acto viciado.
- La ratificación debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el acto viciado.
Efectos de la Nulidad
Los efectos de la nulidad son los mismos tratándose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.
Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen todos sus efectos mientras
no se declare su nulidad por sentencia judicial firme.
Para estudiar los efectos de la declaración de nulidad debemos distinguir:
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- Efectos entre las partes
- Efectos respecto de terceros
Efectos entre las partes
Debemos subdistinguir:
- Contrato nulo pendiente
- Contrato nulo cumplido
Si existían obligaciones pendientes, éstas se extinguen. La nulidad actúa como modo de extinguir las
obligaciones pendientes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1567 N°8.
En realidad la obligación no se extingue sino que se transforma en una obligación natural, de manera
que no cabe exigir su cumplimiento.
Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra cumplido, el efecto es la
restitución al estado anterior al de la celebración del acto o contrato.
Ello, exceptuados los casos de objeto o causa ilícita ya que de acuerdo con el artículo 1468 “no
podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”
Así lo expresa el artículo 1687: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”
Ahora, en caso de declararse nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ella la persona incapaz. Se entenderá
haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren
sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (artículo 1688)
Volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato implica una serie de prestaciones
mutuas, las que se encuentran reguladas en los artículos 904 y siguientes a propósito de las prestaciones
que proceden en caso de acogerse la acción reivindicatoria.
Efectos entre terceros
En principio, los terceros no deberían verse afectados por la declaración de nulidad. Sin embargo,
ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato, o cuando sobre ella se ha
constituido un derecho real a su favor.
Acogida la nulidad, atendido su efecto retroactivo, se entiende que el dominio de la cosa ha
permanecido siempre en las manos del contratante que lo tenía en un principio y, por lo tanto, la venta a este
tercero o la constitución de derecho real a su favor, se entiende hecha sobre cosa ajena.
De acuerdo con el artículo 1689 “la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”
Generalmente la acción de nulidad se interpone conjuntamente con la acción reivindicatoria, esta
última se hace valer para el caso de acogerse la nulidad.
Sin embargo, no existe inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma separada.
Resulta sí necesario emplazar al tercero poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad.
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Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la acción reivindicatoria pues durante el juicio
el tercero podría adquirir la cosa por prescripción.
Ahora, constituyen excepciones legales a que se refiere el artículo 1689:
- La situación en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por prescripción.
- En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha
enajenado los bienes de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán acción contra terceros
poseedores, de acuerdo con el artículo 976, que dice que “la acción de indignidad no pasa contra
terceros de buena fe.”
- En caso de rescisión por lesión enorme ya que rescindido un contrato de compraventa por lesión
enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”
- En caso de rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido pues de
acuerdo al número 4 del artículo 94, se recobrarán los bienes en el estado que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos.
- En caso de rescisión de donaciones (y también en caso de resolución y revocación) no habrá
acción contra terceros poseedores sino en los casos que señala el artículo 1432:
→ Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condición.
→ Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.
→ Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos
derechos después de intentada la acción.
Características de la Acción de Nulidad

La acción de nulidad presenta las siguientes características:
1) Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en el acto o
contrato cuya declaración de nulidad se pretende.
2) Es una acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.
3) Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la vía de acción y de excepción, o si sólo cabe
alegarla por la vía de acción y no de excepción.
Don Arturo Alessandri no ve ningún inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto por la
vía de acción como de excepción.
Don Ramón Domínguez sostiene que no cabe alegar la nulidad por vía de excepción.
La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.
Tratándose del juicio ejecutivo, por disposición expresa, es posible alegar como excepción la
nulidad. Así lo señala el artículo 464 N°14 del CPC: “La oposición del ejecutado sólo será
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admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N°14 La nulidad de la
obligación.”
La Simulación
Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurídicos, sin embargo, hay
casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere.
Tres hipótesis pueden distinguirse:
1) La reserva tácita o reservatio mentalis
2) La declaración iocandi causa
3) La simulación
1) La Reservatio Mentalis
Hay reserva tácita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su
intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurídico es plenamente válido, aunque la reserva no responda, como
generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurídica lo exige así.
El acto sólo será nulo cuando el destinatario de la declaración de voluntad sepa que la voluntad
verdadera no es la manifestada.
Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presunción de
seriedad de los actos jurídicos en nuestra legislación es plenamente aceptado.
La dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía la reserva tácita del declarante.
2) La Declaración Iocandi Causa
En la declaración iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que
no pasa inadvertida para la otra parte.
Entran en esta categoría las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es
evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.
La declaración iocandi causa impide que nazca el acto jurídico y que produzca derechos y
obligaciones.
Alessandri señala que, en ciertos casos, muy raros, la declaración iocandi causa puede producir
efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante, la persona o
personas a quienes se dirige toman en serio la declaración.
Habría aquí, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daños, procedería la indemnización de
perjuicios fundada en el artículo 1.314 del Código Civil.
3) La Simulación
La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, para producir,
con fines de engaño, la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.
Son elementos de la simulación:
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- Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.
- Conciencia de esta disconformidad.
- Concierto entre las partes.
- La intención de engañar a los terceros.
El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulación y la reserva mental. Si una de
las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habrá reserva
mental (pudiendo también llegar a configurarse dolo) pero no, simulación.
En cuanto a la intención de engañar como requisito de la simulación, el profesor Peñailillo estima que
dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de común acuerdo declararon algo que no
quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultará engañado, tengan o no las partes
intención de engañar.
Simulación Lícita y Simulación Ilícita
La simulación puede ser lícita o ilícita, según haya o no intención de defraudar a terceros.
En principio, la simulación es lícita, en la medida que con ella no se busque defraudar a un tercero.
La simulación lícita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes o de orden moral.
Pero la simulación será ilícita en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley sanciona la
simulación ilícita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el artículo 471 N°2 del Código Penal.
Simulación Absoluta y Simulación Relativa
La simulación puede ser absoluta o relativa.
La simulación es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse y sólo
aparentemente se realiza uno.
En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de válido, pero en realidad no ha existido ningún acto.
La simulación es relativa cuando se quiere concluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa
otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.
En el caso de la simulación hay dos actos jurídicos:
- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar
- el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido celebrar y
destinado a quedar en secreto.
Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una
venta cuando en realidad se trata de una donación y no existe precio.
Hay simulación relativa por razón de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a
favor de A para que éste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor.
Hay simulación relativa por razón del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta
de la declaración, es diverso de aquél (por ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste
servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitución), o cuando se introducen cláusulas que no
son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido),
o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del
verdadero.
La Simulación por Interposición de Persona
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La simulación por interpósito persona consiste en hacer figurar en un acto jurídico como contratante
a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir ante terceros, el nombre y
persona del que real y directamente se ha obligado con los demás contratantes.
Nuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas generales al respecto.
Pero en algunos casos alude a ella.
Así, el artículo 966 dispone que “será nula la disposición (testamentaria) a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.”
Y en el artículo 2.144 expresa que “no podrá el mandatario por sí mismo ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”
Efectos de la Simulación
La simulación en sí, no es causal de nulidad del acto jurídico.
Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad declarada.
Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte interesada en que
prevalezca la voluntad real cuenta con la acción de simulación, acción que no se encuentra reglamentada en
nuestro Código, de manera que habrá que intentar otra acción que conduzca a lo mismo.
Se ha fallado que, como la simulación absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado
es nulo de nulidad absoluta.
Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre sí. Frente a los terceros de buena fe, el
acto simulado o público debe considerarse como existente. En otras palabras, los terceros se estarán a la
voluntad declarada.
Así, el artículo 1707 señala que “las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.”
“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no se ha tomado razón de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.”
Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga interés en ello ataque la simulación y solicite la
nulidad del acto simulado.
Si la simulación es relativa, podrá demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede
ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, él
también será nulo.
Prueba de la Simulación
Si existe contraescritura, allí está la prueba.
Si no existe contraescritura, las partes, entre sí, pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso
las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que contemplan los artículos 1708 y
1709.
Respecto de terceros no valdrán las contraescrituras privadas y sólo podrá recurrirse a las
contraescrituras públicas cuando se haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
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Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebró el acto simulado en orden a probar la
simulación, pueden valerse de cualquier medio de prueba legal sin ninguna limitante ni siquiera la limitante a
la prueba de testigos.
Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulación ilícita es un verdadero delito civil, de manera que
los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto,
valerse de todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilícito y no una obligación.
5) La Inoponibilidad
Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido, no tan sólo de la
celebración de un acto sino también de la nulidad de aquél.
El acto inoponible es válido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de
publicidad.
Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarrolló fue Bastian. En Chile, quien lo
trató con mayor profundidad fue Don Alberto Baltra.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en términos generales, los llamados
terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el
acto de que se trate, pero que estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o
por el ministerio de la ley.
La Inoponibilidad es una medida de protección para el tercero, de manera que él puede renunciar a
ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
Algunos Casos de Inoponibilidad
- El artículo 1707 señala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras públicas de las
que se no se halla tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero;
no producirán efectos contra terceros.
- El artículo 1902 dice, en relación con la cesión de créditos, que ella no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por éste.
- El artículo 2.058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
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TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL
A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y

Valoración de la prueba.
a) Conceptos Generales
Definición y acepciones de la palabra “Prueba”
La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de
fundamento a un derecho que se reclama.
La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:
Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un hecho. Y en esta
forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc.
Se refiere al hecho mismo de la producción de la prueba, al hecho de hacerla valer ante los tribunales.
Y así se dice que la prueba incumbe a tal litigante.
Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es decir, si hubo, o no,
demostración del hecho que se sostenía. En este sentido se emplea la palabra cuando se dice que
el demandante probó su acción o que no logró probarla.
Importancia de la Prueba
La prueba tiene en el Derecho una importancia práctica trascendental.
En efecto, la simple afirmación hecha en interés propio no puede considerarse como expresión de
una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse, es como si no
existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna.
Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situación de probar su existencia
cuando sea necesario, es decir, demostrar cuáles son los hechos jurídicos que le han dado origen.
Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno
La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal, porque en
ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas)
La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del Derecho Procesal, porque,
por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarán probar
sus respectivas pretensiones. De ahí que el Código de Procedimiento Civil consagre minuciosas
disposiciones al respecto.
Son normas probatorias de forma las relativas a la producción de la prueba, a la manera de rendirla
ante la autoridad respectiva.
Pero, por otra parte, la materia está igualmente ligada al Derecho Civil y los principios que gobiernan
la prueba se encuentran regulados en el Código Civil.
En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. Así, por ejemplo, las
personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos.
En segundo legar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental que es, naturalmente, de
Derecho Civil, como son:
La determinación de los medios de prueba y su estructura.
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El valor probatorio de los diversos medios.
La admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.
Los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qué prueba)
No sólo el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros
Códigos y muchos textos legales contienen también normas probatorias.
Por ejemplo el Código Orgánico de Tribunales, señala normas para la prueba instrumental; el Código
de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc.
Sin embrago, las reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil constituyen los
conjuntos normativos más completos y son de aplicación general y supletoria.
Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el CC o
en el CPC, no influye en su calificación como norma de fondo o de forma; esta calificación se efectúa
considerando tan sólo la naturaleza de la norma respectiva. Y así, hay normas de fondo en el CPC, como por
ejemplo, los artículos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los
distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artículos 81, 1603, etc.
La calificación de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del
Recurso de Casación.
Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infracción da lugar al recurso de casación
en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de
casación en la forma.
En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la
expresión “leyes reguladoras de la prueba”. Se recurre a dicha expresión para referirse a todas las normas
probatorias de carácter sustantivo.
Cuando el recurso de casación es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello
puede conducir, indirectamente a una revisión del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en
un recurso que está destinado solamente al examen del derecho.
Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo
contrato, se emplea sólo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho medio
probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre
de casación en el fondo por infracción de los artículos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que
consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el
contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de Casación
ha removido un hecho que venía establecido.
Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casación no es procedente cuando lo que hay
es una discutible apreciación de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciación implica valorar
la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que sólo
compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada
medio probatorio.
b) Los Sistemas Probatorios

Pude denominarse sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un ordenamiento
establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos
las consecuencias jurídicas que procedan.
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Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:
1) La iniciativa en el aporte de las pruebas
2) La determinación de los medios de prueba
3) La valoración de la prueba rendida
Iniciativa en el Aporte de las Pruebas
En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad
del juez. En otras palabras se puede distinguir un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad
probatoria.
El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos
planteados.
El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase
probatoria.
Determinación de los Medios de Prueba
En lo concerniente a la determinación de los medios de prueba, las opciones extremas son:
Su fijación taxativa por la ley
La admisión indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idóneo
para el establecimiento de los hechos.
En el primer sistema, la ley señala, en número cerrado, cuáles son los únicos elementos o medios
que se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a
describirlos fijando su estructura.
En el segundo sistema, el número es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aquí dos
variantes:
Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento.
Se confiere al juez la facultad de decidir qué elementos son idóneos en el asunto sometido a su
conocimiento y resolución.
Valoración de la Prueba Rendida
Tocante a la valoración de la prueba rendida, las alternativas son:
Valoración Legal, aquí es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su
apreciación comparativa. Este sistema se conoce como “sistema de prueba legal o tasada” Lo
propio sería, en realidad, hablar de sistema de tasación legal de la prueba.
Valoración Judicial, donde se entrega al juez la apreciación de la prueba. Se señala que este sistema
admite dos modalidades:
Sistema de Persuasión Moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar la prueba
siguiendo su íntima convicción y sin que se encuentre obligado a señalar en su sentencia
cómo arribó a ese convencimiento.
Sistema de Persuasión Racional, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba,
pero imponiéndole el deber de seguir un razonamiento lógico que debe exponer en su
sentencia.
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En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislación será el que resulte de la
combinación de opciones de cada uno de estos 3 aspectos.
Cada uno de estos aspectos es independiente de los demás, pero hay opciones interdependientes.
El caso más evidente es el del sistema de la tasación legal del valor de los medios de prueba. Si se
pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cuáles serán los medios de prueba admitidos, es
decir, corresponderá a la ley la determinación de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador
determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse
Sistema de Prueba Legal.
Sistema Probatorio Chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno permite concluir que:
En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio dispositivo, ligeramente
atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver.
En lo que dice relación con la determinación de los medios de prueba, la ley los fija taxativamente.
En cuanto a la valoración de la prueba, el sistema es de tasación legal, pero bastante atenuado, podría
incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto la ley precisa el valor probatorio de la
mayoría de los medios, pero existen también disposiciones que conceden al juez amplias
facultades en la valoración, como en el caso de las presunciones, el informe de peritos, y en gran
medida en la prueba testimonial. Por lo demás, numerosas leyes especiales han entregado al juez,
en ciertas materias, la facultad de apreciar la prueba en conciencia, como ocurre en materia de
menores, materia laboral, etc.
En conclusión, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema de la prueba
legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya mencionadas.
Del sistema probatorio que sigue nuestra legislación pueden deducirse los siguientes principios
probatorios:
1° Pasividad de los Tribunales
El juez, en materia civil, actúa a requerimiento de las partes. Son las partes las que deben
proporcionar la prueba; el juez sólo debe valorarlas en conformidad a las pautas que fija la ley.
Existe, sin embargo, una excepción a este principio, la cual está constituida por las medidas para
mejor resolver, que el juez está facultado para decretar de oficio.
No obstante, las posibilidades son bastante restringidas:
El juez no puede disponer cualquier medida sino sólo aquellas que la ley autoriza expresamente.
Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe ser aportada
por las partes y las medidas para mejor resolver sólo están destinadas a perfeccionar los
antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del fallo.
Por último, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para resolver el
juicio.
2° Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba
El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba.
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En efecto, la Constitución, en su artículo 19 N°3 asegura a todas las personas el derecho al debido
proceso.
Así, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 768 N°9 establece como causal del recurso de
casación en la forma la falta de algún trámite o diligencia esencial.
Por su parte, el artículo 795 del mismo código señala que son trámites esenciales, entre otros:
El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.
La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir la indefensión.
La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo
el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
La citación para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba:
Los medios probatorios han de ser sólo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento jurídico.
Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de
prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:
De acuerdo al artículo 1708 del Código Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que
deban constar por escrito.
Conforme al artículo 157 del Código Civil, en el juicio de separación de bienes por el mal estado de
los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.
Etc.
Tratándose de ciertos medios de prueba, para su producción es necesaria una resolución del Tribunal,
el que no siempre está obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal
ordenarla. Así ocurre con la inspección personal del tribunal y el informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, además, derecho a controlar el rendimiento de la
prueba de la contraparte. Así, el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil establece que toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.
3° El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley
La valoración de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo señalado por la ley, principalmente en el
Código de Procedimiento Civil.
c) Onus Probandi o Aportación o Carga o Peso de la Prueba

En primer término debemos tener presente que el sistema probatorio chileno, en lo que aportación
de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de manera que tocante al origen del
aporte, son las partes, y no el juez, quienes han de proporcionar los elementos de convicción.
La pregunta que surge entonces es a cuál de las partes incumbe probar un determinado hecho.
Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero habrá
una parte interesada que, si no las aporta, verá rechazada su pretensión. Por ello es que para referirse a la
carga de la prueba, resulta muy apropiada la expresión riesgo de la prueba en cuanto al no probar la parte
asume el riesgo de que no prospere su pretensión.
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Tratándose de los actos no contenciosos, será al interesado el que deberá allegar las pruebas que
demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aquí
mayor problema.
En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar
probanzas, de modo que la distribución de la carga es objetiva.
En la distribución del peso de la prueba no influye la situación particular de las partes, en cuanto una
de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.
Criterios para la Distribución de la Carga de la Prueba

Para establecer la distribución del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la doctrina ha
elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al mismo resultado.
a) Criterio de la Alteración de la Normalidad
Según este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse
como el estado normal de las cosas, debe probarlo.
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto, que ha de
entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deberá analizarse la situación concreta de que se
trata, en el contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, será el juez quien tendrá que
establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados normales y
habituales. Por ejemplo:
Lo normal es la libertad jurídica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas por un vinculo
obligatorio
Que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño, que son poseídos, sean de
propiedad de sus poseedores.
Que las personas actúen de buena fe.
Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.
Etc.
A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él ha adquirido una
situación jurídica en tales términos que quien la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres
diversos, deberá probarlo.
Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil el cual dispone que:
“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.”
b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse
De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse,
distinguiéndose diversas clases.
Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos
y extintivos.
Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los que le dan
existencia y validez.
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Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos constitutivos genéricos y hechos
constitutivos específicos. Genéricos son los que están presente en roda situación; específicos los que están
presentes sólo en determinada situación jurídica.
Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situación jurídica.
Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situación
jurídica.
Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situación jurídica de que se
trate.
Ahora bien:
El actor debe probar el hecho constitutivo específico.
El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe
probarlo.
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico deberá probarlo. Probado, estará
relevado de la prueba de los hechos constitutivos genéricos, los cuales quedan con el carácter de estado
normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebración de determinado contrato de compraventa, deberán
probarse los hechos específicos que constituyen el hecho constitutivo específico: que tal es la cosa, que tal
es el precio, y cualquier otra estipulación propia. Probado ello, no será necesario probar, por ejemplo, la
capacidad de los contratantes.
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genéricos, deberá
probarlo, lo que implica la afirmación de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por
quien los alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo específico, esto es, probada la situación
jurídica, tal situación pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega
hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deberá probarlos porque ellos importan una alteración de ese
estado normal.
Así por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la
nulidad; o el pago del precio; la prescripción de la obligación de pagarlo, etc., y que constituyen el
fundamento inmediato de una excepción, deberá ser probado por quien lo alega.
Además, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implícitamente,
significa que se reconoce la existencia de la situación propuesta por el actor, al menos en sus caracteres
fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien
los plantea.
c) Criterio del Efecto Jurídico perseguido con el hecho que se plantea
Se ha propuesto también, como criterio, el del efecto jurídico perseguido con los hechos que se
plantean, en relación con la norma jurídica que debe aplicarse.
Se postula que para la determinación del peso de la prueba debe considerarse no solamente la
situación procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto
jurídico que se persigue con el hecho que se plantea.
Debe examinarse la posición de cada parte, en cuanto a que resultado jurídico pretende con el hecho
que sostiene, el cual será presupuesto de la norma que se aplicará.
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Así, la posición procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto jurídico que
plantea:
Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso será demandante o reconvincente.
Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estará actuando como demandado.
Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.
Se hace hincapié en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurídico
perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien deberá determinar cual es la
norma aplicable puesto que “el derecho lo conoce el juez.”
Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan está
obligado a entregarle el mueble que le compró.
El juez examinará la controversia y concluirá que Pedro persigue el efecto jurídico de la declaración
de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artículo X del Código Civil, precepto tiene como
presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la
prueba del contrato por el que habría comprado el mueble.
El juez observa, además, que el efecto jurídico perseguido por Juan es la declaración de que está
exonerado de responsabilidad por pérdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artículo
Y del Código Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa destrucción
haya sido fortuita, hechos que corresponderá probar a Juan.
El artículo 1698 del Código Civil y el Criterio que sigue nuestro

ordenamiento
Dispone el artículo 1698: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta.” (incido 1°)
Del contenido del texto se infiere que está establecido sólo para la prueba de las obligaciones.
Por lo demás, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones y
contratos y, más aún, con un título denominado “De la prueba de las obligaciones”.
Hay también textos que atribuyen el peso de la prueba para materias más específicas, que
generalmente constituyen confirmación del artículo 1698. Por ejemplo, el artículo 1547 dispone que incumbe
la prueba del caso fortuito al que lo alega.
No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artículo 1698 es de amplio alcance, en otras
palabras, que contiene un principio de general aplicación.
La doctrina nacional lo ha estimado siempre así, no sólo en las materias del Derecho Civil, sino en
las demás materias jurídicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el
mismo sentido.
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribución del peso
de la prueba, ven en la regla del artículo 1698 la adopción del criterio de la normalidad.
La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de los
litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, más que a la posición
procesal que hayan tenido que adoptar.
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Frecuentemente la prueba recaerá sobre el demandante, pues es él quien primero avanza una
afirmación, y los supuestos de hecho de esa afirmación requerirán de prueba, que pesará sobre él. De ahí el
adagio actor incumbit probatio.
Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar también los supuestos de
las afirmaciones que él formule al defenderse.
En relación a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones.
1° Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca
Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada
otorga.
El actor deberá siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste;
solo así podrá el juez declararlo y ampararlo.
A lo dicho, podría oponerse la observación de que el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil
establece que el juez debe señalar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deberá
recaer la prueba y en caso de no comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos
propuestos por el demandante, aplicándose en consecuencia el artículo 313 (Si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará a citar a las partes para oír sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.)
Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no está controvertido cuando se ha
aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada dice, no está asintiendo al
demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. Así se ha resuelto.
2° Que el demandado comparezca y niegue
Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos
probatorios, en una situación equivalente a la recién analizada
3° Que el demandado comparezca y oponga una excepción
En tal evento, tendrá el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepción que
opone.
Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al
demandante que, hasta entonces, tenía la carga, ello en los casos que el contenido de la excepción implique,
ya expresa, ya tácitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras
razones, sea inadmisible o insuficiente la confesión.
4° Que el demandado comparezca y acepte o reconozca
En la medida que ello ocurra, lo normal es que estará dejando por probados, a través de su
confesión, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesión no sea
procedente.
Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesión
en ciertas materias. Por ejemplo:
El artículo 157 en los juicios de separación de bienes por mal estado de los negocios del marido.
El artículo 1739 establece que la confesión es insuficiente para desvirtuar la presunción que él
establece.
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En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad
por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de estos; el artículo 2485 señala que la confesión del padre o madre que ejerza la
patria potestad, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
El mismo artículo 2485 establece al misma limitación respecto de la prueba de la preferencia de
cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, de que gozan los cónyuges por su crédito de
gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las
personas bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la
confesión de alguno de los cónyuges, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola
contra los acreedores.
Momento en que se determina la distribución del onus probandi

Por regla general, en la demanda y contestación de la demanda quedará establecido lo fundamental
de la controversia y, por tanto, la distribución básica de la carga probatoria.
Pero como en las etapas posteriores continúan las afirmaciones de los contendientes, ya de hechos
nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepción de ciertas excepciones
que la ley permite con posterioridad, etc., la distribución de la carga de prueba continua.
Además, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa medida hay hechos que van
quedando establecidos, lo que va también influyendo en el traslado de la carga probatoria.
Además, cabe señalar que la distribución de la carga procede tanto respecto del debate principal
como respecto de las cuestiones accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia
principal.
Por otra parte, es al decidir la cuestión de que se trate cuando el juez determinará a quien
corresponde probar, resolviendo en consecuencia, según esa parte haya asumido o no la carga de la prueba.
En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la oportunidad en que ha de
determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa posible más que al decidir,
porque aún cuando con la demanda y su contestación ya está planteada la discusión fundamental, en el
curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones, acontecimientos y pruebas que van modificando o
alterando la distribución.
Alteraciones del Onus Probandi

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales y a las
convenciones modificatorias.
1) Presunciones Legales
Según lo declara el artículo 47 del Código Civil, la presunción es la afirmación del acaecimiento de
un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras las
establece la ley; las segundas, el juez.
A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente
legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.
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Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteración o excepción a las
reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las
partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla.
El profesor Peñailillo no comparte plenamente esta aseveración. Señala que una presunción
simplemente legal no implica, necesariamente una alteración del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal hay efectivamente una alteración
del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondría según las reglas
generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribución opuesta, habría excepción o alteración, pero si con ambos métodos
(presunción; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sería la misma parte quien debería
probar, entonces no hay alteración y la presunción estaría tan sólo reafirmando las reglas generales de
distribución del peso de la prueba.
Continua este autor señalando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de vista del
onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la
prueba.
Si se comparte la afirmación de que la mayoría de las presunciones simplemente legales son reflejo
de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad,
entonces habrá de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o
excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.
2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba
Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la
regulación de la prueba, para alterar la reglamentación legal.
Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos pactos
versen sobre aspectos de producción de la prueba en juicio.
Por otra parte, como la prueba versará sobre hechos o actos de los cuales se pretende inferir
derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurídico entre las partes, o al menos, un
conflicto derivado de ciertos hechos.
En términos hipotéticos hay varias clases de pactos, según a que aspecto determinado se refieran, y
están en relación con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo.
Fundamentalmente, los pactos de prueba podrían referirse:
A los medios de prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en el eventual litigio que surja quedará
excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluirá uno que la ley rechaza. Estos
pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios
admisibles.
A la distribución del peso de la prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en caso de conflicto en
cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del arrendatario,
corresponderá siempre al arrendador.
A la valoración de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el valor probatorio
que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoración a la prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos.
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El fundamento más frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan
esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden
público y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen sí opiniones en relación a los pactos
para alterar el onus probandi.
Así, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningún obstáculo
legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislación se muestra complaciente, al permitir
modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las
reglas de responsabilidad (artículos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Código Civil) En este sentido se
pronuncia Somarriva.
Pero también se ha negado validez a estos pactos, estimándose que las reglas del onus probandi
son de orden público, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De
manera que la convención modificatoria adolecería de objeto ilícito y, por tanto, de nulidad absoluta.
Don Daniel Peñailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el
onus probandi, debe cotejarse con la distribución del peso de la prueba que efectúa la ley, porque puede
ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existirá pacto
modificatorio sino un simple convenio que, como ratificará las reglas legales, será inocuo.
d) El Objeto de la Prueba
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae.
Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: ¿Qué se prueba?
El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros
debe también mencionarse el artículo 8 del Código Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurídicos, que también son hechos:
hechos jurídicos voluntarios realizados por el hombre con la intención de producir efectos jurídicos, esto es,
con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene sí tener presente que puede ser importante determinar si lo que se está probando es un
hecho o un acto, en la medida que, en nuestro país, para la prueba de un hecho, en general, no hay
limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo
limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresión “hechos” en un muy lato sentido. Pueden señalarse
como incorporados en la amplia categoría de hechos:
Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.
Los hechos de la naturaleza, también con sus circunstancias.
Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aquí los animales y los documentos
que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc.
La persona humana en su contextura física.
El estado o situación psíquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurídicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
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La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos y gozan de
suficiente certeza a través de su publicación. Dentro de los textos legales se comprende no sólo
los textos de ley sino también la Constitución Política, los decretos con fuerza de ley, los decretos
supremos.
La determinación del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretación, que surgirá al
aplicarla a la situación concreta de que se trate. Es una función que corresponde al juez y los
antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen únicamente argumentos a favor
de sus pretensiones.
La calificación de acciones, excepciones o actos jurídicos es también cuestión de derecho. Se trata de
un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los
conceptos, instituciones o sistemas jurídicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de
aplicación de la ley y supone un adecuado manejo o utilización del Derecho. Por eso, una errada
calificación jurídica es susceptible de ser revisada por la vía de la casación en el fondo, según lo
ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.
La atribución o derivación de efectos jurídicos una vez calificada una acción, excepción, hecho o acto.
Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho.
Prueba del Derecho
Existen algunas excepciones, más bien aparentes, que imponen la prueba del derecho.
En términos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio
enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba.
Prueba del Derecho Histórico
Se llega a la conclusión de que el Derecho Histórico requiere prueba; las normas derogadas no son
derecho, son simples datos históricos. Por ello, en la práctica la cita de derecho histórico se utilizará tan sólo
como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensión.
Prueba del Derecho Extranjero
Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe precisarse que
el cuestionamiento surge en relación con el derecho extranjero, no en relación con el derecho internacional
en cuanto sea obligatorio para el país.
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un país debe aplicar Derecho de otro.
En teoría, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no probarse el
derecho extranjero:
La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que el extranjero es,
para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba según las reglas
generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurídico el juez tiene una actitud pasiva,
las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.
La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho, como el nacional
y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar las partes recaerían
sobre un punto de derecho y por lo tanto consistirían en simples argumentos. El juez tendría el
deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.
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Estas alternativas extremas pueden matizarse. Así, en el caso de la primera postura, se puede
permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a
establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponérsele el deber de hacerlo.
La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o
antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema, sin
embargo, deben considerarse 2 preceptos:
El artículo 408 del Código de Derecho Internacional Privado, según el cual “los jueces y tribunales de
cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio
de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.”
El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que podrá también oírse el informe
de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez
chileno un hecho y necesita prueba.
No obstante, existe opinión en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar
de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes también puedan allegar al proceso,
como por ejemplo, el informe de peritos que el artículo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho
extranjero a aplicar es o no el derecho de un país signatario del Código de Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un país signatario, como lo único que hace el artículo 411 es indicar
que se puede oír a peritos, no hay contradicción con el 408 del Código de Bustamante. Luego, procede darle
aplicación y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las
pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro país, la solución es más dudosa porque en tal
caso no cabe recurrir al Código de Bustamante.
Prueba de la costumbre cuando constituye derecho
En los países de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando
ella constituye Derecho.
Como en los casos en que rige constituye Derecho, podría sostenerse que, siendo así, es el juez
quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia)
Sin embargo, domina la opinión contraria, fundamentalmente porque:
Por concepto, se trata de un conjunto de hechos.
Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que el juez no está en
condiciones de conocerla, como lo está respecto de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe
adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para detectarla y
aplicarla de oficio.
Se discute también acerca de si, habiéndose dictado una o más sentencias en que se da por
establecida una costumbre, en una caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastaría con la indagación del
caso precedente, remitiéndose a aquel el fallo.
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En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho
Comercial, aunque en este último campo en términos más amplios.
El Código Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre según la ley (secundum legem),
es decir, en los casos en que la ley se remite a ella.
El Código Civil se remite a ella, por ejemplo:
En el artículo 1940, según el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones
locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que según la costumbre del país son de
cargo de los arrendatarios.
En el artículo 1944, también en relación al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta
se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del
país.
En el artículo 2117 el que señala que la remuneración del mandato es determinada por convención
de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre según la ley, como la costumbre
fuera de la ley. Además, se le asigna a la costumbre una función interpretativa, de palabras o frases técnicas
del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.
El Código de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para que
puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son también aplicables en materia civil, pues
corresponden a su concepto jurídico.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo
tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley.
En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que reúne los caracteres
que la ley exige en el artículo 4° del Código de Comercio.
La prueba corresponderá, a quien alega la costumbre.
En Derecho Comercial, debe recordarse que el artículo 5° del Código de Comercio señala que se
debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.
Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la comercial.
En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios
de prueba legales.
En materia comercial, el artículo 5° del Código de Comercio señala específicamente cuales son los
únicos medios a los que puede recurrirse.
Hechos que deben probarse
Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular algunas
precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada.
En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el interesado y
que constituyen el supuesto fáctico de las normas jurídicas que fundan las peticiones que se formulan al juez.
Así por ejemplo, cuando alguien solicita la posesión efectiva de la herencia intestada de una persona
fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento
Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del
solicitante con él. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.
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En el ámbito contencioso, la conclusión es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones: los
hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las
normas jurídicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.
El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “concluidos los trámites que deben
preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal
examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho
substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.”
“Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolución que ordena recibirla.”
Sería erróneo entender que la disposición está limitando la prueba sólo a los hechos que reúnan
estas 3 características. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son
sólo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden al tribunal
para que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas características, debe configurar la
etapa procesal de prueba.
Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendrá lugar la estación procesal
de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recuérdese que sólo la prueba de testigos puede
recibirse únicamente en esa etapa, pero los demás medios pueden utilizarse en otros estados de la causa,
antes o después del probatorio.
Así, podría ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una petición,
necesitaba ser probado, pero el juez no lo fijó como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya
había sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho
requería de prueba y se probó por confesión; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido
por el contendor y, por lo tanto, no se incluyó como punto de prueba.
Hechos Excluidos de la Prueba
Quedan excluidos de la prueba:
Los hechos de prueba prohibida por la ley.
Los hechos que la ley presume de derecho.
Los Hechos notorios.
Hechos de Prueba Prohibida por la Ley
Por razones morales o de orden público, parece ser común en las legislaciones que se prohíba
expresamente la prueba de determinados hechos.
En nuestro país, solían mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artículos 182 y 288
del Código Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N°19.585.
El artículo 188 señalaba que: “ninguna reclamación contra la legitimada del hijo, ora sea hecha por el
marido, o por otra persona, tendrá calor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábil ante el juez, el cual
nombrará curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él.”
El artículo 288 establecía que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre lo asistiera con los
alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, sin embargo, dicha acción no podía intentarse en
contra de una mujer casada.
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Hechos que la Ley presume de derecho

Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho, pero ello, siempre que
estén probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley los infiere.
Estos últimos habrán de ser probados como cualquier otro.
Nótese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podría el
favorecido con la presunción, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho presumido, sólo que el
juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni puede ser controvertido.
Hechos notorios
Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio está relevado de prueba.
Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina.
Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, éste sólo deberá eximirlo de prueba si el adversario
reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular, pues es generalmente ocurrirá lo mismo
con cualquier otro hecho ordinario.
Hay quienes señalan que, si se alega el hecho y su carácter de notorio, el juez, si lo considera así, lo
eximirá de prueba, aunque la contraria lo niegue.
Otra posición, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta eso. No es
necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por
establecido.
Finalmente, se ha llegado a sostener que no sería ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el
juez debería contar con los hechos notorios para resolver.
En cuanto al concepto, hay también discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que
reúnen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse:
La definición de Kirsch: “los conocidos por todo el mundo, o por un gran círculo de personas, con
seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta
históricamente o porque, por la difusión que han alcanzado están lo suficientemente
acreditados.”
Alsina los define como “aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un
determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia.”
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las
personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por todos.
Parece natural que, tratándose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse
especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que esté en
condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor públicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos
para efectos probatorios.
La fama es sólo una opinión generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que
han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha oído.
El rumor es aún más impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas
descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.
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En cuanto al juez, él debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su personal
conocimiento. Podría conocer personalmente el hecho, pero si no está convencido de su notoriedad en los
términos señalados, no podría relevarlo de la prueba por notorio.
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad
de las personas.
En relación con el hecho notorio, debe precisarse la noción de notoriedad judicial. Se entiende por tal
la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el
estado de interdicción de un litigante que el mismo decretó; la declaración de muerte presunta de una
persona, etc.)
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite
como norma de exclusión de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho más.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.
Por último, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como característica que ha de
tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurídicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no sólo probarse el hecho mismo sino
además la circunstancia de la notoriedad.
En Chile, así acontece, por ejemplo:
Tratándose de la posesión notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de filiación. En
efecto, el artículo 200 del Código Civil señala que la posesión notoria de la calidad de hijo
consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus
deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal. En este caso la ley no sólo exige la notoriedad, sino que además señala
detalles de la descripción o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesión
notoria haya durado a lo menos 5 años y se establecen los medios de prueba a través de los
cuales debe probarse.
Lo mismo ocurre en la situación regulada por el artículo 309 del Código Civil relativa a la prueba
supletoria del estado civil de casado por la posesión notoria de dicho estado. Dicha norma
señala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como
marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en
ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en
general. En este caso, la posesión notoria debe haber durado a lo menos 10 años continuos,
debiendo probarse por los medios que establece la ley.
La Prueba de los Hechos Negativos
Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no
susceptibles de prueba, debe precisarse el carácter que revisten.
Don Daniel Peñailillo señala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como “l prueba de
los hechos negativos”, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresión hecho negativo es una
contradicción. Un hecho, señala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se
quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas.
Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:
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Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por ejemplo, se niega
respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales)
Negativa de cualidad, en que se niega una característica de una persona o cosa. (Se niega la
capacidad de Pedro)
Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa
puede ser a su vez de dos clases:
Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se
niega que tal día y a tal hora Pedro estaba en Chile)
Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias (se niega haber
transitado alguna vez por tal lugar)
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden
probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho
indefinida.
En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las únicas solemnidades que concurrieron; en el
segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese día a esa hora
Pedro estaba en Europa.
En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay allí un hecho contrario al que
recurrir.
Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas,
generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deberá o no probarlas según corresponda de
acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, según el principio del onus probandi a quien
plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deberá probarla, salvo que su negativa sea de
hecho indefinida, y en tal caso corresponderá a la parte contraria probar la afirmación que la destruiría.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstáculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de
ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo:
Conforme al artículo 885 N°5 del Código Civil las servidumbres se extinguen por haberse dejado
de gozar durante tres años.
De acuerdo al artículo 1013 del Código Civil, si alguno de los testigos del testamento resulta
inhábil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportación del testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real
del testigo.
El artículo 1654 señala que hay remisión o condonación tácita de la deuda cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo
de extinguir la deuda. A continuación expresa que el acreedor es admitido a probar que la
entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de
remitir la deuda.
El artículo 2295 referente al pago de lo no debido señala que si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
En relación con la misma materia, el artículo 2298 señala que si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido.
82
e) Valoración de la Prueba
La valoración de la prueba consiste en la determinación del poder de convicción que tienen los
medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
Características
Es una función con varias características:
Es una función intelectual.
Está entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el ámbito judicial, al juez. Aún en el
sistema de tasación legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los
medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes están excluidas de esta
actividad y lo único que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.
Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, será al tiempo de dictar sentencia
definitiva o al dictar cualquiera otra resolución que vaya a dirimir sobre algún conflicto accesorio
dentro del predio que haya requerido de prueba.
Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el
sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicológicas, éticas, de conocimiento
científico y técnico, sociológicas, etc.
Clasificación de la Función de Valoración de la Prueba

La función de la valoración de la prueba admite diversas clasificaciones. Pueden mencionarse
fundamentalmente las siguientes:
1° Valoración de Tasación Legal y de Tasación Judicial
Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración puede ser de tasación legal o
judicial.
La valoración corresponde al juez, la clasificación se enuncia más precisamente según quien influya
preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se excluya a la una o la otra.
En efecto, en la tasación legal siempre está presente la actividad del juez en la aplicación de la tarifa
abstracta al caso concreto.
Y si la tasación es judicial, por mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, éste siempre deberá
someterse a una limitación legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente.
2° Valoración Individual y Valoración Comparativa
Según el objeto de la valoración, ella puede ser individual o comparativa.
La valoración individual importa determinar el valor de convicción de cada medio de prueba
independientemente considerado.
La valoración comparativa determina el valor de convicción que tiene el conjunto de pruebas
aportadas.
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La Valoración de la Prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoración es efectuada, en parte, por el legislador y, en parte, es
entregada al tribunal.
En el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, se fija el valor probatorio de los medios de
prueba, adoptándose el denominado sistema de tasación legal, pero al mismo tiempo, la ley entrega
facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o materias valorar la prueba.
En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoración legal:
Prueba Instrumental.
Confesión Judicial sobre hecho personal.
Presunciones legales y de derecho.
Inspección personal del tribunal.
En todo caso, como ya se dijo, aunque aquí la tasación es legal, más bien podría decirse que la
determinación del valor en lo fundamental está dispuesta por la ley, pero siempre se deja un margen a la
apreciación del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como
son “hace fe”, “base de presunción judicial”, “producirá prueba”, que emplean los textos.
Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoración por el juez.
En general, existe valoración entregada al juez cada vez que se utiliza la expresión “el juez apreciará
la prueba en conciencia.”
La apreciación en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoración judicial de la prueba
por persuasión racional.
Se trata de una expresión difícil de definir. Un fallo declaró que la apreciación de la prueba en
conciencia “es una facultad que la ley concede a los tribunales para estimar los antecedentes producidos en
autos con arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razón, y formarse con ellos un
convencimiento de la existencia o no existencia de determinados hechos.”
En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que señalan la tarifa legal de la prueba, la
ponderará en conciencia. Este reemplazo se produce cuando, en cierta materia jurídica, la ley entrega a la
conciencia del juez la valoración de algunos o todos los medios de prueba que normalmente tienen tarifa
legal, la que será sustituida por la conciencia del juez.
Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la apreciación a la conciencia del
juez, tal como ocurre en el caso del informe de perito en que su valor queda entregado a la sana crítica del
tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciación en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en una
materia determinada (por ejemplo, en el Derecho de Menores) entrega la apreciación de toda la prueba a la
conciencia del juez, respecto del informe pericial hay sólo una ratificación o confirmación de lo que ya había
consignado originariamente el Código de Procedimiento Civil.
Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba será apreciada en conciencia por
el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoración del sistema de persuasión racional, y no de íntima
convicción. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a
esta conclusión.
De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la prueba en
conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a
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establecer los hechos según su valoración en conciencia; en otros términos, debe consignar en el fallo los
razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo.
Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para
proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sería procedente la enmienda mediante el recurso
de queja. Así se ha resuelto.
Por lo mismo, como la valoración ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoración
calificable simplemente de equivocada o errónea, no justificaría una revisión vía casación.
La ley entrega la valoración de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresión u otras
semejantes, en diversas materias específicas.
Entre otros textos legales que disponen la valoración en conciencia, pueden mencionarse los
siguientes:
El Código de Procedimiento Civil, que entrega la valoración a la conciencia del juez de todo un medio
de prueba: el informe de peritos.
El mismo Código de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega la
valoración al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a
que se refiere el artículo 426.
Nuevamente, el Código de Procedimiento Civil, entrega algún aspecto de la valoración de ciertos
medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos,
donde, si bien la ley ha señalado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el
juez quien valorará si ellos concurren o no.
También el propio Código de Procedimiento Civil, entrega la valoración a la conciencia del juez cuando
hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto.
El mismo cuerpo legal dispone esta valoración en toda una amplia materia, como es la no contenciosa
(artículo 819)
La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que emplea la voz “sana crítica” (artículo
14)
La Ley de Menores (artículo 36)
Ley de saneamiento de títulos de dominio de la pequeña propiedad, DL N°2695 (artículo 22)
Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N°3.648 (artículo 30)
Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artículo 15)
Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoración a la conciencia del juez se
produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan
determinados requisitos que precisa.
Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoración en conciencia, de
manera que una supuesta equivocada apreciación en el cumplimiento del requisito, no sería revisable en
casación.
Sería el caso del artículo de las reglas 1°, 3° y 4° del artículo 384 del CPC, en que se piden los
requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.
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Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de
naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedería la revisión en
casación en el fondo.
Este último sería el caso de la regla segunda del artículo 384 del CPC que impone varios requisitos
objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se produciría
infracción de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron
legalmente examinados.
En otro aspecto, debe señalarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoración
individual como la comparativa.
La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y
prueba semiplena.
Es prueba plena la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se trata.
Es prueba semiplena la que por sí sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de
la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostración o convicción.
En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor sólo de
semiplena. Por último, a veces dispone que el medio constituirá prueba plena o semiplena según el criterio
fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artículo 384 del CPC)
Ahora bien, la ley da reglas de valoración comparativa cuando existen pruebas contradictorias:
Si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los conceptos mismos de
cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dará
por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las características que se desprenden
de la plena.
Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, debe procederse así:
Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella.
Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolución al juez, con la orden de que
preferirá la que crea más conforme con la verdad.
Si hay contradicción entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le
da un alcance equivocado, habría violación de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto,
revisable en casación en el fondo.
En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea más
conforme con la verdad, lo que constituye una apreciación en conciencia, por lo una supuesta equivocada
apreciación no significaría infracción de ley y, por tanto, no es revisable en casación. Así se ha resuelto.
La Labor Valorativa del Juez

Para el desarrollo fructífero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba, conviene distinguir
dos fases:
El análisis extrínseco u objetivo.
El análisis intrínseco o subjetivo.
El análisis extrínseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la sinceridad del
medio probatorio.
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El análisis intrínseco implica examinar su exactitud y credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece,
respecto a la realidad.
Por ejemplo, lo que se lee como declaración de un testigo puede ser efectivamente lo que aquél
declaró, y puede corresponder a su íntima apreciación de lo que observó, pero es posible que se haya
equivocado en la percepción de lo que vio, o en las deducciones que desprendió y que expuso al declarar.
El juez al valorar cada medio, habrá de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno
en pos de otro, para arribar a un resultado certero.
Ahora bien, por sujeción a las normas procesales imperantes, el juez está obligado a establecer, en
la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse (artículo 170 N°4 del CPC y
auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Por otra parte, también por disposición de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto
controvertido, debiendo esta decisión comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas
(artículo 170 N°6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, está implícito que debe valorarse la
prueba rendida, puesto que valorándola llegará el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido
declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.
Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.
Podría estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una acción o excepción por ser
incompatible con una que acogió, quedaría relevado del deber de establecer los hechos que dicen relación
con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado también de valorar la prueba
conducente al establecimiento de esos hechos.
No es así. De lo que está relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que
son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando
obligado a establecer todos los hechos, fluye de allí, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la
atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las
acogidas.
La jurisprudencia ha insistido en tal obligación del juez de valorar toda la prueba rendida.
En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la
valoración de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda
influencia en la decisión de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas
procesales (ordenatoria litis), la omisión de la valoración o la valoración incompleta, constituye causal de
casación en la forma (artículo 768 N°5 en relación con el 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias, N°5 y 6)B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura,
Admisibilidad y Valor Probatorio.
Los Medios Probatorios en General

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para
producir convicción en el juzgador.
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Su regulación implica elegir en una opción fundamental y la decisión contribuye a caracterizar el
sistema probatorio respectivo.
Respecto de los medios de prueba las alternativas son:
Establecer taxativamente cuáles son los únicos admisibles, en general (admisibilidad genérica), sin
perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos
(inadmisibilidad específica)
Disponer una libertad para allegar elementos de convicción, sin señalamiento legal. Esta última
alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:
entregar al juez la decisión de admitir o rechazar esos elementos.
implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qué medios allegan.
Queda, por último, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede
desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.
Por otra parte, como también se señaló, la opción que el legislador acoja a este respecto contribuye
a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento.
En la elección influyen, como igualmente se expresó, el grado de confianza en el juez y la
consideración de la seguridad jurídica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general,
parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios están establecidos taxativamente por la ley.
El artículo 1698 inciso 2° del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o
privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez"
Y el artículo 341 del CPC.: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos; testigos; confesión de parte; inspección personal del tribunal; informes de peritos, y
presunciones"
Estos textos permiten formular algunos comentarios:
En síntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:
Constatación personal del juzgador (inspección personal del juez)
Testimonio de las partes o terceros (confesión, testigos, informes de peritos, instrumentos)
Deducción lógica (presunciones)
La enumeración es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de convicción que
pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofónicas, etc. (Esto sin
perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto de instrumento)
Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las
consecuencias que se derivan de esa calificación.
El orden en que se han señalado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo señala la ley en
otras disposiciones (por lo demás, el orden adoptado por uno de los preceptos citados no coincide
con el del otro, como puede verse),
Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios.
No hay inconveniente en emplear dos o más en la prueba de un mismo hecho o acto.
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El Código Civil no contempló como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue agregado por el
CPC. En todo caso, el Código Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artículos,
314, 460, 848.
En cuanto al juramento deferido, el Código Civil lo menciona y se remite en su reglamentación al
Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, las
normas del Código de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue,
así, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que
concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como medio de prueba están
tácitamente derogados en la parte respectiva. Por lo demás, derogadas como están las normas
procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas
las referencias del Código Civil, serían inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su
producción en juicio.
El Código Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aquí, artículos
777 inciso 5°, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento
como medio de prueba, sino más bien como un elemento que confiere fuerza a una obligación o
deber contraído, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.
Clasificación de los Medios de Prueba

Considerando las características de los medios probatorios, se han formulado algunas
clasificaciones, las cuales, empleando el término “prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido
difundidas con la denominación "clasificaciones de las pruebas".
Entre ellas pueden destacarse:
Pruebas orales y Pruebas escritas.
Pruebas Directas y Pruebas indirectas.
Pruebas Históricas y Pruebas críticas o lógicas.
Pruebas de cargo y Prueba de descargo.
Pruebas plenas y pruebas semiplenas.
Pruebas primarias y Pruebas secundarias.
Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas.
Procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales.
1° Pruebas orales y Pruebas escritas
Según la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.
Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuación judicial ha de dejarse testimonio escrito en el
proceso; la prueba no es excepción a esta regla, por lo que en este sentido, todas pruebas son, en definitiva,
escritas (al menos en el ámbito judicial).
Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas. Son
escritas la instrumental y la pericial.
Son orales la de testigos y la confesión (aunque la confesión espontánea, en el proceso,
generalmente adopta forma escrita).
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Escapan a una calificación la inspección personal del juez y las presunciones, por su naturaleza de
procesos intelectuales que son desarrollados por él juez.
2° Pruebas directas y Pruebas indirectas
Según su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas.
Esta clasificación es compleja y formativa.
Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla, de modo
que es necesario distinguir precisamente cuál es el que se adopta, para dar el concepto de cada clase.
Es formativa, porque en la distinción y conceptos de cada una se va aclarando el alcance del medio
probatorio; qué es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de
convicción que ha de atribuírsele.
a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende probar y el hecho
que se demuestra con tal prueba:
Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba
demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba.
Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es
distinto del que demuestra el medio respectivo
En este sentido, el único ejemplo de prueba directa es la inspección personal del juez; ahí, el hecho
que se prueba es el mismo percibido por el juez.
Los demás medios constituyen prueba indirecta.
Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narración del hecho no el hecho mismo, de
ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar.
En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ahí induce la existencia
del contrato, etc.
En ellos, la relación entre la percepción del juez y el hecho a probar es mediata: entre aquél y éste se
interpone el hecho que efectúa la demostración (el medio de prueba).
b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar:
Es prueba directa aquélla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se
pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente).
Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo
que éste puede llegar a darse por probado sólo mediante una deducción o inducción del juez, a través de un
proceso de razonamiento.
En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del
contrato, porque él dice, en sus frases, que se celebró, sin que importe que el juez no está percibiendo
directamente la celebración misma del contrato), y sólo constituiría prueba indirecta la presunción.
Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesión, etc., pueden también
constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que será la base de donde va a surgir la
presunción.
Esta última observación permite también, por último, apreciar que, en otro sentido, cualquier prueba
puede ser directa o indirecta, según respecto de qué hecho se analice. Así, la inspección de un cuerpo herido
es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.
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3° Pruebas históricas y Pruebas críticas o lógicas
Según su función, las pruebas pueden ser históricas o críticas.
Es prueba histórica aquélla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija
históricamente; de este modo, tiene una función representativa del hecho.
En ella predomina la capacidad de percepción del que la recibe, en cuanto su valoración dependerá
en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba.
Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un término de
comparación para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio.
Su función no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, el
que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen.
En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crítico, de modo que predomina en su
funcionamiento la aptitud de raciocinio.
Son de la primera clase:
el instrumento.
el testimonio.
la confesión.
De la segunda:
la presunción
la inspección personal.
4° Pruebas de cargo y Pruebas de descargo
Según su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo.
Esta clasificación se formula en relación a la prueba de una parte contradictoria (si la hay).
Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el
que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por establecido el hecho que él debe
establecer, presenta una prueba, que será entonces de cargo.
Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es
llamada también contraprueba, o prueba contraria).
Como quedará dicho al tratar del onus probandi, la distribución de la carga de la prueba no está
determinada por la posición procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la
prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las afirmaciones que se
formulen.
Del mismo modo, no es apropiado aquí asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de
descargo a la del demandado.
Cualquiera de ellos presentará pruebas que resultarán ser de cargo o descargo, según persigan
establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.
5° Pruebas plenas y Pruebas semiplenas
Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, según su resultado.
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Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por sí sola basta para demostrar el hecho de que se
trata.
Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por sí sola no hasta para demostrar el
hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr ,esa demostración o convicción.
Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba:
El instrumento público, en ciertos aspectos que la ley indica.
La presunción de Derecho
la confesión sobre hecho personal
La inspección personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.
Los demás medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley
señala, unidas a la decisión del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciación a su racional
criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba.
Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley
precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mérito de prueba
completa, según su criterio.
Ejemplo típico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba
por escrito”, el que se puede completar con prueba de testigos; también pueden mencionarse los casos de
los artículos 384 y 426 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.
6° Pruebas primarias y Pruebas secundarias
Según su grado de relación con el hecho a probar se distingue entre pruebas primarias y
secundarias.
Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se
persigue demostrar.
Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o
elementos que constituyen otra prueba.
Ejemplos de primarias son:
El instrumento que da cuenta de un contrato.
La confesión del mismo.
Ejemplos de secundarias:
Una copia de aquel instrumento.
El testimonio de un tercero sobre la confesión que extrajudicialmente habría formulado una de las
partes.
Es útil precisar uno u otro carácter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos
intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepción, de deducción, etc.
En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de convicción.
7° Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas
Según su contradicción, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.
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Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervención, ni oportunidad para hacerlo, de un
contradictor.
Es prueba controvertida la que se efectúa con aquella intervención o, al menos proporcionándosele
oportunidad de intervenir.
Nótese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad procesal de
intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los términos en
que se está efectuando.
Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervención" o posibilidad de intervenir
sin que, necesariamente, haya de oponerse.
De diversas reglas para la presentación de pruebas en la legislación nacional, se desprende
claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser
controvertidas.
De modo que la contradicción tiene la categoría de principio, uno de los que estructuran el Derecho
probatorio chileno.
Pero las pruebas sumarias son también reconocidas; por excepción, en ciertas situaciones, se les
confiere valor.
Así, están definidas en el artículo 818 inciso 3° del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en
materias de jurisdicción no contenciosa.
8° Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales
Según la época en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue:
Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales.
Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales.
Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran.
Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de él.
Entre las primeras está el testimonio; entre las segundas, el instrumento.
Nótese que la prueba será extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que está obrando al
calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso.
Así, una confesión prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un
segundo litigio, cuando se hace valer en éste.
La prueba procesal o judicial tiene aplicación en juicios y en gestiones judiciales no contenciosas.
La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; más aún, es
recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una contienda entre partes.
Ello ocurre:
en las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes
en confesión (llamada aquí declaración jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el
demandado; puede notarse, sí, que si bien no hay juicio, pronto lo habrá.
Y también en los actos de jurisdicción no contenciosa o voluntaria. En ellos:
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Si el asunto no tiene señalada una tramitación especial y la ley no le exige que resuelva con
"conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las informaciones que estime.
Si la ley le impone actuar con “conocimiento de causa" el juez requerirá pruebas, y si las
considera insuficientes, mandará rendir información sumaria. Esta información sumaria, en la
práctica, se utiliza principalmente para la producción de la prueba de testigos, y como basta
rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez.
La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal distinto de
aquel en que va a producir efectos:
a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal
En primer término, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicación nada de despreciable.
Es requerida y esta prueba con frecuencia en instituciones públicas y privadas y de su calidad dependerá,
frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea aceptada o rechazada.
Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para celebración de
matrimonios, ante Instituciones de Previsión para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc.
De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicación fuera de tribunal, ciertamente, la
inspección personal del juez; tampoco, salvo alguna situación muy particular, el informe de peritos y las
presunciones, si bien, estas últimas pueden funcionar, en la práctica, en la decisión discrecional del
funcionario que resuelve.
Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el
posible efecto que pudiera tener esa prueba allí rendida, en un juicio posterior.
En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del Servicio o
autoridad que requiere y recibe la prueba.
En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la
autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor.
Esta afirmación debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto
la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello
no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompañado luego al
tribunal, produciendo ante él el valor que normalmente tiene.
Respecto de la confesión, existen normas especiales para la producida fuera de tribunal, en cuanto
se quiera hacer valer judicialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo
que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades,
de un acto jurídico determinado. Así acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y
en el testamento, la elaboración de un instrumento en esos mismos actos, etc.
b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se pretende produzca
efectos
Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurrió cuando se
rindió; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante éste, por otra
controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aquél.
Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus caracteres, utilizados en
un litigio se rechaza su eficacia en otro.
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Así se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la
inspección personal del tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es
esencialmente controvertible, por lo que la doctrina también rechaza que una declaración de testigos rendida
en una causa pueda tener efectos en otra distinta.
Respecto de las pruebas de instrumento y confesión la conclusión es diversa.
El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado él mismo; entonces, desglosado del
proceso en que obraba, se podrá presentar en otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley.
Pueden sí surgir problemas en relación con las objeciones y la decisión que sobre ellas se haya tomado en el
proceso anterior, esto especialmente respecto del instrumento privado.
Y en cuanto a la confesión, tiene en otra causa valor probatorio, distinguiéndose si esta controversia
se sigue entre las mismas partes o no; valor que está señalado en la ley.
Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del CPC.; estas reglas
fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil.
De la lectura de esos textos puede desprenderse que más que el efecto de una prueba rendida en
una causa, sobre otra, tratase ahí de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los
preceptos establecen.
Esta es también la ocasión de mencionar la clasificación de pruebas en preconstituidas y casuales.
Hay quienes formulan esta distinción asignándoles el mismo sentido que se ha dado aquí a las
pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos términos, utilizan los de
preconstituidas y casuales.
Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro criterio: el
destino con que se creó el medio probatorio.
En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intención de crear un medio de prueba
para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgió sin
ese destino o intención, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)
Los Medios Probatorios en Particular

Según se dijo, en el Derecho chileno, la señala taxativamente los medios de prueba. Ellos son:
Instrumentos públicos o privados
Testigos
Presunciones
Confesión de Parte
Inspección Personal del Tribunal
Informe de Peritos
1) Los Instrumentos en General

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma prefijada por
las leyes.
Goza de gran confianza por parte del legislador en atención a la fijeza que al hecho a probar da el
documento.
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Documento e instrumento
Según el procesalista alemán Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se expresa, por
medio de signos una manifestación del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos están
escritos. También lo es la clase de escritura (pueden ser letras, números, signos taquigráficos, grabados en
madera, etc.). No son, en cambio, documentos los medios que, aun empleándose para expresar un
pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".
Ahora bien, según algunos los términos documento e instrumento no son sinónimos. Pero los que tal
sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.
Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del
género documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba.
Los demás documentos cuyo fin no es éste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un
diario, una carta) no serían instrumentos, sino simplemente caerían bajo la denominación genérica de
documentos.
Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos señalados son elementos de la prueba
instrumental.
Para otros, la diferencia estribaría en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente
el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los demás, documentos, la representarían por otros
signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado.
Título e instrumentos
Propiamente el título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que
éste es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de
instrumento.
En el Derecho Francés, el instrumento toma el nombre de título "cuando consta un hecho generador
de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un
hecho extintivo de obligación"
Clasificaciones
1° Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en públicos y privados
Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario (Código Civil, artículo 1.699)
Instrumentos privados son todos los demás, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no
son autorizados por un funcionario público competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervención del
funcionario público competente, que les da selló de autenticidad a los instrumentos públicos. La persona que
presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no está obligada a justificar la verdad del
mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnación; mientras que, a la
inversa la persona que exhibe un instrumento privado está obligada a probar que es verdadero, si la otra
parte lo niega.
2° Según la razón por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probación o de solemnidad
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Los instrumentos exigidos por vía de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del
hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pública de
compraventa de bienes. raíces, etc.)
Su omisión produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual
forman parte (Código Civil, artículo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.
Los instrumentos exigidos por vía de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho
o estado jurídico, que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como
requisito constitutivo. Por eso su omisión no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por
otros medios.
a) Los Instrumentos Públicos

Instrumento público o auténtico es, según la, definición del Código Civil, el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1.699).
El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento público que auténtico.
El empleo del vocablo auténtico algunos lo justifican, porque según la propia etimología de esta
palabra, significa que tiene autoridad, y que produce por lo mismo fe pública.
Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento público, que instrumento
auténtico, porque atendiendo al, significado estricto de las palabras, público es aquel que ha sido autorizado
por persona en quien reside autoridad pública, y auténtico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por
la persona que en él se expresa; de modo que todo instrumento, público es auténtico, pero no todo.
instrumento auténtico es público.
Las especies de instrumentos públicos son muy variadas: escrituras públicas, sentencias, partidas
del Registro Civil, decretos del Presidente de la República, certificados de exámenes, etc.
Original y copia
Copia, en términos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el original).
De acuerdo al artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, tanto el original del instrumento
público, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son considerados
instrumentos públicos.
Requisitos del Instrumento Público

De la definición del artículo 1.699 se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un
instrumento tenga la calidad de público o auténtico:
Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal.
El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto
al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).
Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley señala, las cuales varían, en
cada caso.
Efecto de la falta de instrumento público, en los actos en que es solemnidad
Cuando se omite un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o contrato no llega a
perfeccionarse porque le falta, uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse absolutamente lo
que no existe o es inútil de lo que es absolutamente nulo.
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De ahí que el inciso 1° del artículo 1.701 disponga que "la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno."
La ley va más allá todavía. Establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la
existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si se omite. (artículo 1713 del
Código Civil)
Conversión del instrumento público nulo en privado
Cuando el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad y es defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si está
firmado por las partes.
Para que el, instrumento público nulo valga como privado debe reunir siguientes requisitos:
Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pública en que no
concurren testigos, o no la firman éstos, o en idioma extranjero, etc.)
Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el instrumento público como solemnidad.
Debe estar firmado por las partes.
Convertido en privado el instrumento público que llena los requisitos señalados, se le aplican las
reglas del instrumento privado, entre las cuales está la que dice que el instrumento privado pasa a tener el
valor probatorio de la escritura pública si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de
desconocerlo, si por resolución judicial es mandado tener por reconocido.
La Escritura Pública
La escritura pública no es más que una especie de instrumento público.
Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en su protocolo o registro público (artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales)
Requisitos de las escrituras públicas
Para que un instrumento público sea escritura pública debe llenar tres requisitos:
Ser autorizado por un notario competente.
Incorporarse en un registro público o protocolo.
Otorgarse con las solemnidades legales.
1° Autorización por notario competente
Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue
designado y que está en ejercicio de sus funciones.
El artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales dispone que no se considera pública o auténtica la
escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en
forma legal.
Antes de la modificación de la Ley del Registro Civil por la Ley N°19.477 de 1996, los Oficiales del
Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban facultados para autorizar
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determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N°19.477, de manera que los oficiales del
Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras públicas.
Hay que tener presente que el artículo 3 del Reglamento Consular establece como función consular
el actuar en calidad de notario y el artículo 11 del mismo Reglamento indica que los cónsules de carrera y
los cónsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pública respecto
de los actos notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en
Chile.
De manera que los cónsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las
escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.
2° Incorporación en un registro público o protocolo
El protocolo según el Diccionario de la Lengua es el libro en que el notario pone y guarda por su
orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él, para que en todo tiempo se
hallen.
El Código Orgánico de Tribunales determina minuciosamente como debe formase y llevarse el
protocolo.
Dice en su artículo 429: “Todo notario deberá formar un protocolo , el que se formará insertando las
escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.”
“A continuación de las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el artículo 415
(documentos protocolizados), también conforme al orden numérico asignado en el repertorio.”
“Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro
con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarán al final en el mismo
orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte superior con letras y números.”
“Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos protocolizados que
contenga, y en su confección se observará lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 431. Se iniciará con
un certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciación del respectivo contrato o
escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.”
“Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondrá
al final del protocolo indicando el número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las
que hayan quedado sin efecto.”
Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pública misma la que se escribe en el protocolo.
En la práctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notaría y una vez allí, dicho borrador se copia
o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo.
Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura esto es,
documentos en que, consta la trascripción matriz, extendidos con arreglo a la ley.
No se considera pública o auténtica la escritura que no esté incorporada en el protocolo o esté en
protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente (artículo 426 del
Código Orgánico de Tribunales)
Por faltar este requisito de la incorporación en el protocolo no son escrituras públicas los documentos
protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita(Código Orgánico de Tribunales, artículo 415, inciso 1°)
Por la misma razón no son escrituras públicas los instrumentos privados firmados ante notario.
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Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numérico que les haya
correspondido en el repertorio.
Para estos efectos, el Código Orgánico, en su artículo 430 exige al notario llevar un libro de
repertorio de escrituras públicas en el que se dará a cada escritura un número por riguroso orden de
presentación, dejándose constancia de:
La fecha en que se efectúa la anotación.
Las partes que la otorgan (si son más de dos, se indicarán únicamente los dos primeros
comparecientes seguido de la expresión “y otros”)
El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominación del acto o
contrato.
La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pública otorgada, sin perjuicio de la
responsabilidad del notario.
El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicándose el número de la última anotación, la fecha y
la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras.
Por otra parte, el artículo 431 dispone que el notario debe llevar un libro índice público, en el que
anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes, libro que estará a disposición del público,
debiendo exhibirlo a quien lo solicite.
Conforme al artículo 433, el notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a
su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre, y los índices de escrituras públicas que tengan
más de 10 años.
Finalmente, cabe señalar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares se encuentran
facultados para autorizar escrituras públicas, el artículo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cónsules a
llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.
3° Otorgamiento con las solemnidades legales
Las solemnidades de las escrituras públicas son las que siguen:
Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas,
cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No
obstante, podrán emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como
término de una determinada ciencia o arte. (artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales)
No se considerará pública la escritura que no esté escrita en idioma castellano (artículo 426 del
COT)
Se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaturas u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y
antes de las firmas de los que las suscriban (artículo 411 del COT)
El notario deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga
la escritura pública (artículo 404)
Las escrituras públicas deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del
notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado
civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos
radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el
documento de identificación con que se les permitió el ingreso al país. (artículo 405)
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Serán nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad de las formas
indicadas (artículo 412)
La escritura debe ser firmada por las partes y el notario.
La escritura debe firmarse dentro de los sesenta días siguientes a su fecha de anotación en el
repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se
considera pública la escritura (artículo 426)
Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno
de los otorgantes que no tenga interés contrario; según el texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la
impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artículo 408)
Será nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (artículo 412) o no
se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artículo 426)
Conforme al artículo 407, cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la
escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están de acuerdo en omitir está formalidad,
leyéndola ellos mismos, podrá procederse así.
Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital
del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artículo 409)
El notario debe autorizar la escritura. Llámase autorización la última parte de la escritura en que el
notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental para cumplir con este
requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresión “Doy Fe”.
Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio,
la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artículo 405)
Las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación e sociedades, de liquidación de
sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, se
asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisión de
bonos de sociedades anónimas, sólo podrán ser extendidas en los protocolos notariales sobre la
base de minutas firmadas por algún abogado (artículo 413)
Las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artículo 406)
Veamos un ejemplo:
En Concepción, República de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante mí Diego González
González, abogado, Notario de la comuna de Concepción, con oficio en esta ciudad calle XXX número XXX,
comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cédula Nacional de Identidad número XXXX,
abogado, domiciliado en Concepción, calle XXXX número XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUÑOZ
MUÑOZ chileno, Cédula Nacional de Identidad número XXXX, comerciante, domiciliado en Concepción,
ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cédulas respectivas y
expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. Así lo
otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de
conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el número XXX. DOY FE.
_______________________________________
Firmas de las partes y del notario.
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Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que
produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artículo 97 del Reglamento
Consular, bastante similares a las que establece el Código Orgánico.
Original y copias de las escrituras públicas
Ya hemos dicho que la escritura pública misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo
del cual forma parte.
Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que
sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.
Conforme al artículo 421 del Código Orgánico de Tribunales, sólo podrán copias autorizadas de
escrituras públicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda
legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo.
El artículo 422 expresa que en las copias deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y
llevarás la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante.
El notario deberá otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrán entregar copia de una
escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.
Valor Probatorio de los Instrumentos Públicos

El artículo 1700 del Código Civil se refiere a este punto señalando que: “El instrumento público hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.”
“Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de
las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”
Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe se esta refiriendo a que el
instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a sí mismo sin necesidad de recurrir a otras
pruebas complementarias.
Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello es perfectamente posible,
pero en conformidad a las normas de valoración comparativa de los medios de prueba, ello deberá hacerse
con otra plena prueba.
Para ver el valor probatorio del instrumento público, debe distinguirse entre:
El otorgamiento del instrumento público
Declaraciones del funcionario autorizante
Declaraciones de las partes
a) En cuanto al otorgamiento del instrumento público
El instrumento público hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros, del
hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento expresa.
Así, un instrumento público acredita suficientemente:
que se otorgó.
que comparecieron tales y cuales personas.
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que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.
b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante
Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a hechos propios
suyos. Por ejemplo: la declaración del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.
También producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera
hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaración del notario de que las partes
firmaron el instrumento en presencia suya.
Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien
no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le
suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo
han acreditado al notario con su cédula nacional de identidad.
Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando en el dicho de
otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.
Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones,
sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede
legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaración del notario en que dice que el testador compareció
ante él en su sano juicio.
c) En cuanto a las declaraciones de las partes
En lo que dice relación con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento público hace
plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin
embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:
Declaraciones dispositivas
Declaraciones enunciativas
Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto
contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus
modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el
precio es tal suma, etc.
Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata sino
que son aquellas en que las partes relatan en términos simplemente enunciativos hechos o actos jurídicos
anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro
predio de distinto dueño.
Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas
El instrumento público no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene, esto
es, no hace plena prueba de la verdad de los hechos a que la declaración se refiere.
Esta interpretación está de acuerdo con:
La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los material del acto; pero no en lo moral.
La legislación positiva, según resulta de la relación de los artículos 17 y 1.700 del Código Civil y 477
del Código de Procedimiento Penal.
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Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento público no hace plena
prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio
fundamental del onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el
contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado.
Esta presunción de veracidad sólo dura mientras no se demuestre lo contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las partes otorgantes
del instrumento.
Las declaraciones dispositivas también se presumen verdaderas frente a terceros, según deriva de
las reglas del onus probandi.
El artículo 1700 podría inducir a errores en cuanto señala que el instrumento público, en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en él hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los
declarantes.
El equívoco proviene de que el artículo 1700 confundió el efecto probatorio del instrumento y el
efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta.
Lo que en realidad quiso decir dicha disposición es que lo expresado no es obligatorio para los
terceros, y ello es lógico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o
contrato de que da cuenta el instrumento.
Existe una demostración de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artículo 429 del Código
de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre impugnación de la autenticidad de
una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la
escritura.
Todavía más, si se diera al artículo 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se
caería en el absurdo de no poder probarse jamás frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el
instrumento público. En consecuencia, el artículo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque
conduce al absurdo y toda interpretación que lleva al absurdo debe rechazarse.
Así, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por
ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicación de las reglas del
onus probandi.
Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas
Ahora, en lo que dice relación con las declaraciones enunciativas, el instrumento público sólo hace
plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no respecto de la verdad de su contenido.
Pero, además, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos
anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas la misma atención que a las dispositivas.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:
Contra la parte que la emite, la declaración enunciativa constituye una confesión extrajudicial y
tiene el mérito que la ley asigna a ésta, es decir, sólo sirve de base a una presunción judicial.
Pero si la confesión extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene
el mérito de presunción grave de los hechos a que se refiere.
Contra terceros la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio irregular por lo que
carece de mérito probatorio, sin perjuicio de que podría aceptarse como antecedente de una
presunción.
104
Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales son,
las que tiene relación directa con éstas. Dice el artículo 1.706 que “el instrumento público o privado hace fe
entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del
acto o contrato.
De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como
frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi.
El Código sólo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicación: el artículo fue copiado
del Código Francés, manteniendo la confusión entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del
instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaración enunciativa tiene relación directa con lo dispositivo del acto
es una cuestión de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podría
decirse que las declaraciones enunciativas tienen relación directa con las dispositivas, cuando refieren
hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaración dispositiva o que
extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de ésta.
Por ejemplo: la declaración que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado
anticipadamente.
Impugnación del Instrumento Público

La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su mérito
probatorio.
La calidad de plena prueba del instrumento público no se opone, según se dijo, a la prueba en
contrario.
El instrumento público puede ser impugnado por:
Vía de Nulidad
Vía de falta de autenticidad
Pero también pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento,
destruyendo la presunción de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el instrumento,
su mérito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas.
a) Impugnación por Vía de Nulidad
La nulidad puede referirse a dos aspectos:
Al funcionario autorizante.
Al instrumento mismo.
1) Nulidad por causa del funcionario autorizante
La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del funcionario o a
su falta de investidura.
El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume legalmente su cargo o
porque su nombramiento es nulo.
Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se
consideran válidas por aplicación de la teoría del error común. En este sentido Alessandri.
105
Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razón de la materia o del territorio.
En estos casos, claramente los instrumentos serán nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en
el artículo 7 de la Constitución Política.
2) Nulidad que se refiere al instrumento mismo
Por el incumplimiento de las formalidades legales.
Durante muchos años se sostuvo que la omisión de cualquiera formalidad que deba llenar el
instrumento público traía aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicándose las normas de nulidad de los
actos y contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas de nulidad de los actos
y contratos.
De manera que no cabría aplicar el artículo 1682 y para determinar la sanción para la omisión de
alguna omisión habrá que remitirse a la ley, no existiendo más causales de nulidad que las que establezca la
ley.
Así, por ejemplo, en el caso de las escrituras públicas, no existen más causales de nulidad que las
que expresamente establece el Código Orgánico.
El artículo 412 del COT establece que serán nulas las escrituras:
Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cónyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos.
Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artículo 405 del COT.
Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
Pero, además, el artículo 426 del mismo cuerpo legal establece que no se considerará pública o
auténtica la escritura:
Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal.
Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante o al de
quien esté subrogando legalmente.
En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma
prescrita en el artículo 408.
Que no esté escrita en idioma castellano.
Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado
tinta fija , o de pasta indeleble.
Que no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación en el repertorio.
b) Impugnación por falta de autenticidad
La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en él aparece. (artículo 17 del Código Civil)
Un instrumento público puede también ser impugnado por falso o falto de autenticidad, esto es:
Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.
106
Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
Por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron.
No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. Así, un instrumento otorgado ante el notario
de Rancagua en Santiago, sería nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento
expresa que se otorgó ante el notario de Rancagua como en realidad ocurrió.
Así, podría operar la conversión del Instrumento público nulo en instrumento privado, cumpliéndose
los requisitos al efecto, y el instrumento privado también puede ser auténtico, sólo que la autenticidad debe
probarse.
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba
testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitación alguna. Por lo
demás, el artículo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se
admitirán como medios probatorios, además del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la
prueba del fraude.
Sin embargo, tratándose de la impugnación de la escritura pública por falta de autenticidad, la ley ha
establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo a esta disposición, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura
pública, se requiere:
1) La concurrencia de 5 testigos
2) Que dichos testigos reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384 del
CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales,
legalmente examinados y sin tacha, que den razón de sus dichos)
3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales:
ha fallecido con anterioridad;
o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes (existe
aquí una contradicción con el COT pues aquél permite firmar las escrituras dentro los 60 días)
Por último, la disposición establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del
tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
Nótese que este artículo sólo se refiere a la escritura pública y sólo limita en la forma que indica la
prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su
inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.
c) Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes
No se trata de una impugnación del instrumento público, se puede alegar la falsedad de lo que las
partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento.
Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado
(ello implicaría impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el
contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicación de los principios
del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal
presunción de veracidad, para lo no tienen ninguna limitación en relación a los medios de prueba y no rigen
107
para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la
imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulación.
Las partes también pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon, pero no
podrían valerse de la prueba de testigos porque lo prohíbe el artículo 1709 en su inciso 2° al señalar que no
será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato escrito.
Si bien el instrumento público produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra
plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que las declaraciones son falsas.
El artículo 1876 establece una limitación al respecto tratándose del contrato de compraventa, pues
en tal caso, señala la disposición, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta
prueba habrá acción contra terceros poseedores.
Debe tenerse presente que esta limitante está dada para proteger a los terceros: no podrá probarse
en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes.
Si el legislador dijo en este caso que las partes no podían probar contra la declaración contenida en
la escritura pública de haberse pagado el precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a
probar en contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva.
Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes la voluntad
declarada como lo demuestra el artículo 1707 del Código Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirá efecto contra
terceros; y tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Pero el texto del artículo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los
actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratándose de
cualquier otro instrumento público.
Tratándose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas, señala
Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad pues no se
trata de otra cosa que de una confesión de las partes del instrumento, pero tal confesión es revocable,
aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la única confesión irrevocable es la confesión
judicial referente a hechos personales, y aun así la ley permite revocarla probándose que ha sido resultado
de un error de hecho.
b) Los Instrumentos Privados

En una acepción amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin
intervención de funcionario público en su calidad de tal.
El Código Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier escrito
otorgado por las partes y firmado por éstas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento
público.
Generalmente, fuera de la firma, están exentos de formalidades. Excepcionalmente se exigen
formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagaré, instrumentos privados que deben cumplir
con las formalidades que establece la ley.
108
Se exige que el instrumento esté firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que
demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un
proyecto, pero no constituye instrumento privado.
Esta parece también ser la idea general de nuestra legislación como lo demuestra:
El artículo 1701 que señala que fuera de los casos en que se exige el instrumento público por vía de
solemnidad, el instrumento público nulo valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
El artículo 1702 que reconoce el valor de la escritura pública al instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.
El artículo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros y
papeles domésticos.
Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o
encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico o doméstico.
Según el artículo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:
En aquello que aparezca con toda claridad
Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable.
Algo similar ocurre tratándose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuación, al
margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:
Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.
Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
Y que en uno u otro caso, el deudor acepte también aquello de la nota que le fuere desfavorable.
Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario
Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos
firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos públicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurídica por esta
circunstancia y tan sólo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.
En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un notario.
De acuerdo al artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales, protocolización es el hecho de
agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2° que para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de
ella en el libro del repertorio el día en que se presente el documento.
La protocolización no altera la naturaleza jurídica del instrumento privado y únicamente:
Constituye una medida de resguardo para algún documento importante pues de acuerdo al artículo
418 del COT, el documento protocolizado sólo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de
decreto judicial.
109
Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo al artículo 419 del
COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha del instrumento
privado protocolizado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio.
Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artículo 420 del Código
Orgánico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrán como instrumento público:
Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización
se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento.
Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente.
Las actas de oferta de pago.
Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el
intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Valor Probatorio del Instrumento Privado

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo en los casos que establece el
artículo 1702 del Código Civil, en que se les otorga el valor de escritura pública. Esto ocurrirá cuando:
El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone.
El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por
la ley.
De acuerdo al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos privados se tendrán
por reconocidos:
1) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento
o la parte contra quien se hace valer.
2) Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso.
3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este
efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro
de dicho plazo.
4) Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolución judicial.
En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente.
El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolución del
juez (346 N°4)
Reconocimiento voluntario es el que emana de la declaración de las partes y puede ser expreso o
tácito.
Hay reconocimiento expreso cuando así lo declara en juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. (346 N° 1 y 2)
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Hay reconocimiento voluntario tácito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación,
debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito si nada expone
dentro de dicho plazo (346 N°3)
El instrumento público reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento público.
El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito.
Se plantea así, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio,
carece de mérito probatorio. Para otorgar mérito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de
quien emana para que comparezca como testigo y prestando declaración reconozca dicho instrumento. La
jurisprudencia ha señalado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor
de escritura pública sino que constituirá antecedente para una presunción.
Impugnación del Instrumento Privado

El instrumento privado, según se desprende del número 3 del artículo 346 del CPC, puede
impugnarse:
Por falta de autenticidad o falsedad.
Por falta de integridad.
Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde probar la
autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aquí la plena prueba respecto de su
autenticidad que poseen los instrumentos públicos.
La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede valerse de
todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos, porque en este caso no se
trata de probar la obligación sino un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento y porque
el artículo 355 del CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como
medios probatorios, además del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude, y entre estos últimos queda comprendida la prueba testimonial. Así se ha resuelto.
En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (público o privado) la prueba se apreciara
conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura
pública, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica.
Fecha del Instrumento Privado

La fecha del instrumento público es para todos la que él indica, porque es algo que constata el
funcionario público autorizante; pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones.
Puede ella fácilmente adulterase, adelantándola o atrasándola con respecto al día en que efectivamente el
instrumento se otorgó. Por ello el legislador tomó precauciones en lo que atañe a este punto.
Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y los terceros.
Con respecto a las partes, el instrumento que en él se indica, pero sólo cuando ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad de la
fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden éstas confabularse contra un tercero.
111
Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento del instrumento,
adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteración.
En efecto, de acuerdo al artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino:
Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.
Desde el día en que conste haberse presentado en juicio.
Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carácter de tal.
A ello, cabe agregar el caso que contempla el artículo 419 del COT según el cual, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1703 el Código Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contará
respecto de terceros:
Desde el día de su anotación en repertorio con arreglo a la ley .
Constituye excepción al artículo 1703 del Código Civil, el artículo 127 del Código de Comercio que
dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.
Diferencias entre el Instrumento Público y el Privado

Las principales diferencias entre el instrumento público y el instrumento privado son las siguientes:
1) El instrumento público hace prueba por sí sólo, sin necesidad de reconocimiento; en cambio, el
instrumento privado no hace prueba por sí mismo, sus efectos probatorios arrancan del
reconocimiento voluntario o judicial.
2) La persona que invoca un instrumento público no necesita probar su autenticidad y, en
consecuencia, quien impugna un instrumento público debe probar su falsedad; en cambio, la parte
que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es impugnado por la parte contra
quien se hace valer.
3) El instrumento público debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el instrumento
privado requiere únicamente la firma de las partes.
4) La sola falsificación de un instrumento público constituye un delito, en cambio, para que la
falsificación de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en perjuicio de un
tercero.
2) La Prueba Testimonial
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.
Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la
existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización o porque tuvieron
conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener interés alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es
decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.
112
Admisibilidad de la Prueba de Testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes.
Desde luego, la declaración de una persona está condicionada por los diversos factores psíquicos
personales.
Y por otra parte, es fácil conseguirse, mediante dádivas, testigos falsos que declaren a voluntad del
interesado.
De manera que en el Mensaje del Código Civil plantea la necesidad de restringir lo más posible la
prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la prueba testimonial en muchos casos
es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque
significa un medio de prueba mucho más expedito y rápido, conveniente al acto en que incide.
En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a nadie se le
ocurrirá dejar constancia del hecho ilícito.
En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública.
Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tomó
precauciones para evitar inconvenientes excluyéndola para la prueba de ciertos actos.
Actos que no pueden probarse por testigos
No se admite la prueba de testigos respecto de:
Los Actos que deben consignarse por escrito
La adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato.
a) Actos que deben consignarse por escrito
No se admitirá prueba de testigos, dice el artículo 1708, respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.
Ahora bien, deben contar por escrito:
Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista en el
otorgamiento de instrumento público o privado. La falta de estos instrumentos no sólo impide
probar el acto mediante testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta
por no haber manifestación de voluntad.
Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2 unidades tributarias.
De acuerdo al inciso final de esta disposición, no se incluirá en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida.
El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2
unidades tributarias, no puedan probarse por escrito no significa que no puedan probarse por otros medios;
por el contrario pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesión judicial.
Esta limitación se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de actos o contratos; pero no
se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar un hecho ilícitos y los perjuicios ocasionados
puede perfectamente recurrirse a la prueba de testigos aunque se demande una suma superior a 2 unidades
tributarias.
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También pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos que no
establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o
aunque produzcan su extinción.
Así, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecución de obra material por
una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado éste por otros medios, perfectamente puede
acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada.
El artículo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de
una cosa que valga más de 2 unidades tributarias.
Según Alessandri, la disposición comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea
que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. Así lo probaría el texto de la ley que habla de la
entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer o no
hacer porque en tal caso las palabras del legislador estarían de más en cuanto habría bastado decir que
“deberán constar por escrito los actos o contratos que valgan más de dos unidades tributarias”; pero no es
eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga más de 2 unidades tributarias.
Al hablar de promesa de una cosa de más de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de
entrega; de manera que, según este autor, la limitación alcanza únicamente a las obligaciones de dar.
El Código no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofonía de se repetición,
puesto que la promesa de una cosa dice relación a su entrega futura y no existe diferencia entre decir
“promesa de entrega de una cosa” y “promesa de una cosa”.
La opinión que prima es la de Alessandri.
b) Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato
De acuerdo con el artículo 1709, no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.
Nótese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de instrumentos; no
en el de declaraciones de voluntad.
De ello se desprenden algunas consecuencias:
Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba de testigos,
aunque limite a ese valor su demanda (artículo 1710, inciso 1°)
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado
por escrito.
Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar por escrito
por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos ¿pueden probarse por testigos?
Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los mismos
mediante testigos, con mayor razón pueden probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos
unidades tributarias o menos.
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Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categóricamente que la prueba de testigos no es
admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.
Según la mayoría de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar el alcance de
una cláusula oscura o ambigua, porque se trataría de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.
Claro Solar opina la contrario, porque la interpretación debe hacerla el juez siguiendo las reglas
legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se emplearían testigos para
adicionarlo o corregirlo.
Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos
Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya
solemnidad es la escrituración, admite los siguientes casos de excepción, contemplados en el artículo 1711:
Cuando hay principio de prueba por escrito.
Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita.
Los casos expresamente exceptuados por la ley.
a) Principio de Prueba por escrito
Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1° del artículo 1711, es un acto escrito del
demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso.
El inciso 2° pone como ejemplo, un pagaré de más de 2 unidades tributarias en que se ha comprado
una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega;
pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.”
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de prueba por
escrito:
Debe ser un documento escrito, firmado o no.
Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente que sea
público o privado reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado tener por
reconocido.
El escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre él y la obligación que se
trata de probar hay manifiesta ilación y coherencia, según ha señalado la jurisprudencia
b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito
También se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.
La imposibilidad puede ser física o moral.
Hay imposibilidad física cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.
Por ejemplo, una persona que se está ahogando le ofrece un millón de pesos a otra para que la salve; nadie
pensará en ese trance en la firma de un documento
Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen
procedente exigir la extensión de un documento escrito. Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un
escrito el asistente a algún evento social que confía su abrigo en guardarropía.
c) casos expresamente exceptuados por la ley
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Así, por ejemplo, conforme al artículo 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos es
admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.
El Código Civil declara expresamente que el contrato de comodato podrá probarse por testigos,
cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artículo 2175)
De acuerdo al artículo 2237, acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.
Conforme al artículo 2236, el depósito es necesario cuando la elección de depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
Valor Probatorio de la Prueba de Testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre:
Testimonio de oídas
Testimonios presenciales
Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia
de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su realización.
Testigos de oídas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no por haberlo
presenciado sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras personas.
a) Valor Probatorio de los testimonios de oídas
A éstos la ley no les atribuye gran valor probatorio .
En efecto, dice el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil, que los testigos de oídas que
relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras
personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial.
Sin embargo, señala la disposición, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo
que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.
b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial
El artículo 384 del Código de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el valor
probatorio de las declaraciones de testigos presenciales.
Todas esas normas se pueden resumir en el principio de que los testigos se pesan y no se cuentan,
o sea, vale más la calidad que el número de testigos.
Conforme a la referida disposición, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones
de los testigos conforme a las reglas siguientes:
La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito
probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 del CPC.
La declaración de 2 o más testigos contestes ene l hecho y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir plena prueba
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, los tribunales
tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en número, parezca que dicen
la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y
verídicos, o por hallarse más conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.
116
Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, los tribunales tendrán por cierto lo que declare el mayor número.
Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que
la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, los tribunales
tendrán por no probado el hecho.
Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan
a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de
todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
3) Las Presunciones
De acuerdo al artículo 47 del Código Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o
incierto, se denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, según las establezca la ley o el juez.
a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o
antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.
Condiciones que deben las presunciones para tener valor

probatorio
Las presunciones judiciales, dice el último inciso del artículo 1.712, deben ser graves, precisa y
concordantes.
Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la presunción haga
sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca.
Deben ser precisas, porque la presunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas
circunstancias.
Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse las unas a las otras.
De acuerdo con el articulo 426 del Código de Procedimiento Civil, una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes
para formar su convencimiento.
Ejemplo de presunción grave: la confesión extrajudicial prestada ante la parte que la invoca, o ante
juez incompetente pero que ejerce jurisdicción (Código de Procedimiento Civil, artículo 398, inciso 2°)
La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la jurisprudencia, si descansa en hechos
reales y probados plenamente.
117
Cuándo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una cuestión que queda entregada
a la prudencia del magistrado.
En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicación que en el campo civil, y los
requisitos que deben reunir están especialmente contemplados en Código de Procedimiento Penal.
Admisibilidad de las Presunciones Judiciales

Dada su misma, naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, sólo es inadmisible para
probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad: instrumento público,
instrumento, privado o en los casos en que la ley las prohíbe.
La jurisprudencia ha dicho que si la obligación no admite prueba testimonial y la presunción sólo se
basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta inadmisible, porque equivaldría a burlar
las limitaciones de la prueba testimonial.
Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.
Una sola presunción basta cuando a juicio del tribunal reúne los caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento (Código de Procedimiento Civil, artículo 426, inciso 2°)
Como se desprende de esta disposición, los jueces del fondo son soberanos para establecer las
presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar que tales y cuales hechos lo
llevan a establecer la presunción; debe puntualizar en la sentencia la operación lógica que lo llevó al
convencimiento. Así lo ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema.
La presunción judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla; pero mientras
esto no ocurra, produce plena prueba.
b) Presunciones legales
Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho según admitan a no prueba en
contrario.
Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias.
Se dice también que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y
que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que
sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.
Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idéntico al de las presunciones de derecho, y
es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresión, se reputa, se
entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprenderá, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ahí
que sean de interpretación estricta: no pueden aplicarse por extensión ni analogía más allá de los casos
expresamente previstos por el legislador.
118
1) Presunciones legales propiamente tales

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden destruirse, de acuerdo
con lo que dice el artículo 47 inciso 2° del Código Civil, se permitirá probar, manifiesta, la no existencia del
hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere
la ley; a menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Ahora bien, ¿cuáles son estas presunciones?
Una lista completa no es posible dar; pero sí pueden citarse algunos casos:
1) El poseedor es reputado dueño mientras otra, persona no justifica serlo (artículo 700, inciso 2°)
2) Se presume que hay remisión de una deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor
puede probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo
de remitir la deuda (artículo 1,654).
2) Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza
cualquiera prueba en contrario.
Podemos citar como ejemplos los siguientes:
1) Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie
el día del nacimiento (artículo 76, inciso 2°)
De manera que nadie podrá probar que la concepción tuvo lugar ciento setenta y nueve días o
trescientos uno, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principió el día del nacimiento.
Esta presunción ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el
nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta días o después de los trescientos de la concepción.
2) El artículo 706, refiriéndose a la posesión, expresa que el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.
No hay términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee
términos sacramentales para expresar que una presunción es de derecho; no es menester que diga "se
presume de derecho"
En efecto hemos visto que en el artículo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en
contrario; lo que sí es necesario es que se revele claramente la intención del legislador de no admitir prueba
en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artículo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presunción de
derecha. Dicho artículo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y
otras casas de salud o beneficencia tienen allí la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la
competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebración de su matrimonio. Atendidos los
términos en que ha sido formulada y los fines de evidente interés social que la ley ha tenido en vista al
establecerla, la presunción que consagra el mencionado artículo no admite prueba en contrario.
119
Valor Probatorio de las Presunciones Legales

Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba que además no admite prueba en
contrario.
Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayoría de los autores alteran el onus
probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la presunción hasta el perjudicado con ella. Por lo
tanto, producen plena prueba mientras no se les desvirtúe, mientras no se pruebe en contrario.
Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peñailillo, una presunción simplemente
legal no implica, necesariamente una alteración del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal hay efectivamente una alteración
del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondría según las reglas
generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribución opuesta, habría excepción o alteración, pero si con ambos métodos
se llega a igual resultado en cuanto sería la misma parte quien debería probar, entonces no hay alteración y
la presunción estaría tan sólo reafirmando las reglas generales de distribución del peso de la prueba.
4) La Confesión de Parte
Confesión es la declaración que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra sí
misma, la verdad de un hecho o efecto jurídico que le perjudica.
La confesión tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los
autores, la confesión es la reina de todas las pruebas.
Características
El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos
declaran.
El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.
La confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el
momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de
aceptarla o de invocarla a su favor.
Clasificación de la Confesión
La confesión puede ser judicial o extrajudicial.
1° Confesión extrajudicial
La confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la
causa.
Ella puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explícitos o se desprenda de
los dichos o actitudes del confesante.
La expresa puede ser verbal o escrita.
2° Confesión Judicial
Confesión judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.
120
Por lo demás, la confesión judicial debe reunir los siguientes requisitos:
Debe hacerse por una parte.
Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.
De acuerdo con el artículo 1.713 del Código Civil, la confesión judicial puede hacerse por la parte:
Personalmente.
Por medio de representante legal.
Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones,
conforme lo exige el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el
mandatario o procurador sólo puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio.
La confesión judicial admite 2 clasificaciones:
Atendiendo a su forma, la confesión judicial es espontánea o provocada.
Atendiendo a su naturaleza, la confesión puede ser pura y simple, calificada y compleja.
a) Espontánea // Provocada o absolución de Posiciones
Confesión espontánea es la que la parte hace libremente e las diferentes actuaciones del juicio por
propia iniciativa.
Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos.
Confesión provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la
contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones.
El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.
Constituyen absolución de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que
le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la ley faculta al juez para que, a petición de
parte, dé por confesados los hechos.
La confesión provocada puede ser expresa o tácita o presunta.
La confesión es expresa cuando se hace en términos explícitos.
Es presunta la que el juez declara, a petición de parte, porque la ley deduce de ciertos hechos,
cuales son:
Que el litigante no comparece a la segunda citación hecha bajo apercibimiento de tenerlo por
confeso.
Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a petición de la parte contraria, en todos aquellos
hechos categóricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar
las preguntas en forma asertiva)
B) Pura y simple // Calificada // Compleja
121
Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en:
Puras y simples.
Calificadas.
Complejas.
Confesión pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente, en toda su
integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.
Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria,
pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetáneos con el nacimiento del hecho
objeto de la confesión y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica misma,
sea en sus efectos.
Hay, como se ve dos clases de confesión calificada. Una implica la aceptación del hecho material
invocado por el adversario, pero con distinta calificación jurídica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante
me hizo entrega de $x, pero no a título de mutuo, sino a título de donación.
La otra especie de confesión calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma
calificación jurídica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los
pretendidos por ésta última. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entregó $x a título de mutuo,
pero se me otorgó un plazo que todavía no se ha cumplido, o el interés fijado fue de un 2% y no de un 6%.
Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que
atañe al hecho material, a su calificación jurídica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero
agregando otro hecho posterior o extraño al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.
La confesión compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, según que el nuevo hecho
alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte
contraria. Según los autores, todos los modos de extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos
excepto la compensación, que sería un hecho inconexo.
Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposición del derecho a que
la confesión se refiere, porque si bien la disposición no resulta de la confesión, sino del acto a que ella se
refiere, prácticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el que dispone de éste.
Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que sólo los que tienen capacidad para estar en juicio
pueden prestar válidamente la confesión judicial.
En cuanto a la extrajudicial, pueden prestara todos, sin que se requiera ninguna capacidad especial
porque la confesión extrajudicial es un hecho jurídico, pero no un acto jurídico.
Valor Probatorio de la Confesión

Para ver cuál es el valor probatorio de la confesión es preciso distinguir entre la confesión
extrajudicial y la judicial.
Valor Probatorio de la Confesión Extrajudicial
El valor de la confesión extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al respecto las entrega
el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil:
122
Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba
de testigos
Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial puramente verbal constituye base de
presunción judicial.
La confesión extrajudicial constituye presunción grave del hecho que se confiesa cuando:
se presta en presencia de la parte contraria
Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción
Se presta en juicio diverso
La confesión extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido
entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo así.
Valor Probatorio de la Confesión Judicial
La confesión judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo
que no se trata de un caso en que no es admitida la confesión.
Por regla general, la confesión es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.
Excepcionalmente no lo es:
En los actos y contratos solemnes.
En el juicio de divorcio (así lo estima la doctrina mayoritaria)
En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante)
En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo:
Juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artículo 157)
En la prelación de créditos, la confesión del padre, madre, cónyuge o del tutor o curador fallidos,
no hace prueba por sí sola (artículo 2485)
Para probar los aportes de los cónyuges a la sociedad conyugal (artículo 1793)
Indivisibilidad de la Confesión
El problema de la indivisibilidad de la confesión consiste en saber si el adversario del confesante
puede fraccionar la confesión, sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un
solo elemento, materialmente no se pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratándose de las confesiones calificadas y las complejas.
En general se reputa que la confesión judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad
estaría en que la confesión no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas
condiciones de las otras, y dividir la confesión sería desnaturalizarla.
Por lo demás, así lo establece expresamente el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil: “En
general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.”
La misma disposición en su inciso 2° establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesión podrá, sin embargo, dividirse:
Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí.
123
Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el
contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
A pesar de que se señalan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la regla
general es en nuestra legislación absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepción, ellos, en
definitiva, no constituyen propiamente excepciones.
La primera excepción no es tal, pues no se alude a la división de la confesión, sino a confesiones
distintas y que, por lo tanto, pueden separarse.
La segunda excepción tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se opone a que el
adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesión y rechace el resto, el citado principio no
se opone a que se aproveche una parte de la confesión y se pruebe legalmente la falsedad del resto.
Irrevocabilidad de la Confesión
La confesión no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable.
¿Desde cuando la confesión es irrevocable?
¿Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta
expresa o tácitamente?
La confesión es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesión es un acto
jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se
presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su
favor.
De acuerdo al inciso 2° del artículo 1713 del Código Civil, no podrá el confesante revocar la
confesión a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho.
La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error
de hecho.
Conforme al artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, “no se recibirá prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.”
“Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el
tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.”
“Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no
sean personales del confesante.”
Cabe precisar que sólo el error de hecho autoriza la retractación de la confesión, pero no el error de
derecho.
5) Inspección Personal del Tribunal

El artículo 1698 del Código Civil habla de la Inspección personal del juez, mientras que el Código de
Procedimiento Civil habla de la Inspección personal del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el
juez solo sino que debe efectuarla el juez acompañado del juez o el actuario o otro ministro de fe.
La inspección personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del
lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
124
Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de
bastante utilidad tratándose de los juicios de denuncia de obra ruinosa.
En materia civil, la inspección personal tiene lugar:
Cuando la ley lo ordena.
Cuando el juez estime necesario decretarla.
Previo decreto del juez designando día y hora con la debida anticipación, a fin de que puedan
concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales
observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.
Valor Probatorio de la Inspección Personal

La Inspección personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales
que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación, de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil.
6) Informe de Peritos
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Código de Procedimiento Civil, es el
dictamen que emiten los técnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que
tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.
Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados
sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
Es obligatorio en el caso que establece el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo
con el cual “se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.”
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdicción por causa de
demencia (artículo 460 del Código Civil); en los juicios sobre servidumbre de tránsito (artículo 848 Código
Civil); en el cotejo de letras (artículo 350 del Código de Procedimiento Civil); etc.
Según se desprende del artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, el informe de peritos es
obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio práctico.
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que
indica el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil:
Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte.
Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas
tienen capacidad para ser perito, salvo:
Los inhábiles para declarar como testigos en el juicio
125
Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más
personas tituladas que pueden desempeñar el cargo.
Valor Probatorio del Informe de Peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal conforme a las reglas
de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil.
LOS BIENES
Esta materia está tratada en el Libro Segundo del Código Civil “De los bienes, y de su
dominio, posesión, uso y goce.”
A) Clasificación de los Bienes

En doctrina se distingue entre cosas y bienes.
Cosa es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que ocupan
un lugar en el espacio.
Bienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación. De manera que existe entre las cosas y los bienes una relación de género a especie.
126
Nuestro Código Civil no hace esta distinción sino que utiliza indistintamente uno u otro
término.
Así las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1) Bienes corporales e incorporales
2) Bienes muebles e inmuebles
3) Bienes específicos y genéricos
4) Medios de Producción y Bienes de Consumo
5) Bienes consumibles e inconsumibles
6) Bienes fungibles y no fungibles
7) Bienes principales y accesorios
8) Bienes divisibles e indivisibles
9) Bienes singulares y universales
10) Bienes simples y compuestos
11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables
1) Bienes Corporales e Incorporales

De acuerdo al artículo 565 del Código Civil, “Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales.”
“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.”
“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas.”
Esta clasificación es importante en cuanto:
1) Hay algunos modos de adquirir que sólo permiten adquirir cosas corporales.
2) Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas según se trate de adquirir cosas
corporales o incorporales, como ocurre con la tradición y la prescripción adquisitiva.
Bienes Incorporales
De acuerdo al artículo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos
reales como los personales.
1° Derechos Reales
El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que
“derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”
127
A continuación, el inciso 2° señala que “son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.”
2° Derecho Personales
El Código Civil define al derecho personal en el artículo 578 señalando que “derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.”
En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida
de la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestación constituyen los elementos de
la relación. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de
efectuarla al acreedor.
3° Derechos Intelectuales
Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan
a sus titulares la facultad exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente.
Conforme al artículo 584 “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de
sus autores.”
Aquí pueden señalarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la
Propiedad Industrial (Ley N°17.336 y N°19.039 respectivamente)
Estos derechos presentan la característica de ser erga omnes.
2) Bienes Muebles e Inmuebles

Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin
embargo, tratándose de estos últimos, el criterio de distinción es diferente pues ellos son muebles o
inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
A continuación veremos la clasificación de las cosas corporales en muebles e inmuebles.
Conforme al artículo 566 del Código Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles.
El inciso 1° del artículo 567 señala, a continuación, que “Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.”
De acuerdo al artículo 568 “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a
ellas, como los edificios, los árboles.”
Esta clasificación, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente adquiriendo
importancia hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la más importante, de las
clasificaciones de los bienes.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo,
constituían el bien económico por excelencia, representantes de poder y prestigio; y desde entonces
ha quedado establecida para ellos una especial protección.
128
Así, nuestro Código Civil da más importancia y una mayor protección a los inmuebles. Por
ejemplo:
a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes raíces es solemne
debiendo celebrarse por escritura pública.
b) La tradición de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes
que transfiere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradición de los
inmuebles debe efectuarse mediante la correspondiente inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces.
c) En la administración de la sociedad conyugal, para la enajenación de bienes raíces
sociales, el marido requiere de la autorización de su mujer.
d) La enajenación de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorización
judicial con conocimiento de causa.
e) La enajenación de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pública
subasta.
f) La prescripción adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 años mientras que la de los
inmuebles es de 5 años.
g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se
exigen tratándose de muebles.
h) La acción de rescisión por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de
inmuebles y no de muebles.
i) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la
hipoteca, según la garantía sea un mueble o un inmueble.
Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la producción de
muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles.
De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor protección que el Código Civil
otorga los inmuebles, siendo necesaria también la protección de muchos muebles. Con ello la
protección de los inmuebles desaparece como fundamento de la distinción, aun cuando la
clasificación mantiene interés debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles e
inmuebles requieren distinto tratamiento jurídico.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artículo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2° de la misma disposición señala que se exceptúan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.
Los muebles se subclasifican en:
– Muebles por naturaleza
– Muebles por anticipación
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1° Muebles por Naturaleza
Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definición del inciso 1° del
artículo 567.
2° Muebles por Anticipación
Los muebles por anticipación son los que consagra el artículo 571 de acuerdo con el cual:
“los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueño.”
“Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.”
Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre
ellos a favor de otra persona que el dueño, se reputa muebles, aún antes de su separación del
inmueble a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de éstos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ahí que su venta, conforme al inciso 3° del
artículo 1801 es consensual y no solemne.
Con el fin de aclarar la acepción del término “muebles”, de frecuente uso, existen, entre
otras, las disposiciones del los artículos 574 y 1121.
El artículo 574 dice: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles
sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el
artículo 567.”
“En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de
una casa.”
De acuerdo al artículo 1121, “si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2°
del artículo 574, sino sólo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de
la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas,
que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.”
“En uno y otro caso no se deberán los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino
los que el testador expresamente designare.”
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artículo 568 según el cual los inmuebles o fincas o bienes raíces
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a
ellas.
Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
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– Inmuebles por naturaleza
– Inmuebles por adherencia
– Inmuebles por destinación
1° Inmuebles por Naturaleza
Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2° Inmuebles por Adherencia
Del artículo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que la
adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles son inmuebles
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y
se reputan muebles, aún antes de su separación para los efectos de constituir derechos sobre ellos a
favor de otra persona que su dueño.
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha
calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipación. En las soluciones
influyen, principalmente, las características materiales de la adherencia, más o menos permanente.
Se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción, de modo que si fue un
tercero el que construyó, y no el dueño del suelo, debería concluirse que es mueble en relación con
el artículo 571. No parece aceptables esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esa
situación.
3° Inmuebles por Destinación
De acuerdo al artículo 570, “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento.”
La disposición agrega que tales son, por ejemplo:
– Las losas de un pavimento.
– Los tubos de las cañerías.
– Los utensilios de labranza o minería.
– Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.
– Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.
– Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueño de éste.
– Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo o de un edificio.
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Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinación son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
La consideración para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente práctica y fácil de
apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta útil para los casos en que
celebrándose un acto jurídico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues
ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Código, el bien debe estar destinado al
aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que éste es el que comunica
se carácter; pero habría aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de él.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueño del
inmueble pues algunos de los ejemplos del artículo 570 exigen este requisito y en tales casos no
puede discutirse, pero la ley no lo establece en términos generales, por lo que es discutible esta
exigencia.
3) Cosas Específicas y Genéricas

Esta distinción o clasificación no la hace el Código en forma expresa, pero se desprende de
varias de sus disposiciones, como por ejemplo:
a) El artículo 951, de acuerdo a esta disposición, se sucede a título singular cuando se
sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas
de cierto género.
b) El artículo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago distingue se adeuda un
cuerpo cierto o un género.
c) El artículo 1508 se refiere a las obligaciones de género señalando que son aquellas en que
se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.
Esta clasificación se refiere únicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre
serán cosas específicas.
Cosa específica o especie o cuerpo cierto es aquella que está perfectamente determinada
como individuo.
Cosa genérica o género es aquella que sólo está determinada en cuanto a sus caracteres
generales, comunes a todos los individuos del mismo género o especie.
Esta distinción es importante:
1) Cuando la obligación recae en una especie o cuerpo cierto, la obligación del deudor sólo
podrá cumplirse mediante el pago de esa especie y no de otra aun cuando fuere de mayor
valor; en cambio, en la obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.
2) Si la obligación es de especie, el deudor tiene la obligación de conservarla hasta la
entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que se halle (a menos que el deterioro
provenga del hecho o culpa del deudor) y si la cosa perece, por regla general, se extingue
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la obligación; en cambio, si la obligación es de género, la pérdida de algunas cosas del
género no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.
4) Medios de Producción y Bienes de Consumo

En términos generales, puede decirse que medios de producción son bienes destinados a
producir otros bienes.
Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satisfacción de
necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2 consecuencias de importancia:
Los medios de producción, por la finalidad productiva que los caracteriza, son,
generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor; es bastante común que esta clase de
bienes cuente entre sus componentes, con uno o más bienes raíces que le sirven de asiento. Lo
importante es que, en muchos casos, los medios de producción pueden constituir una universalidad
jurídica.
La clasificación, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. Algunos bienes, en
determinadas condiciones, pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto que en otras pueden
constituir medios de producción cuando se encuentran formando parte de una unidad económica
mayor.
5) Bienes Consumibles y No Consumibles

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles.
Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artículo 575 del Código Civil.
Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias características, se destruyen ya
natural, ya civilmente, por el primer uso (“no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan”)
Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias características, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso.
La doctrina plantea que además se pueden distinguir bienes subjetivamente consumibles o
no consumibles de acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso
importa o no enajenarlos o destruirlos.
Así se señala que para el librero los libros de su librería son subjetivamente consumibles
pues su primer uso por él implica su enajenación, si bien, objetivamente no son consumibles por
cuanto puede hacerse uso de ellos conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Desde luego que el carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro
ocasionado por el uso.
Esta clasificación tiene importancia en la celebración y ejecución de ciertos actos jurídicos
que otorgan sólo derechos de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse, puesto
que ellos no pueden referirse a cosas consumibles. Así, por ejemplo, el usufructo, arrendamiento,
comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su natural
destino.
133
Se discutió se una mina podía o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza
consumible; problema resuelto por el Código de Minería que lo permite expresamente.
Por último, cabe señalar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categoría especial,
cual es la de bienes llamados “corruptibles”, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto
pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando
tales características, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. Así por ejemplo de acuerdo
al artículo 488 del Código Civil, al curador de bienes se le prohíbe aún enajenar los muebles
siempre que no sean corruptibles.
6) Bienes Fungibles y No fungibles

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio.
En otros términos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice también que son fungibles
los bienes que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado.
La noción de fungibilidad sólo puede plantearse en términos generales, que necesitan
adaptación a las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relación
determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y
entonces depende siempre del grado de identidad que se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto, permite aplicarlo no
sólo a las cosas sino también a los hechos. Así habrá hechos que se considerarán fungibles, como
aquellos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no serán
fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta.
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasificación
puede aplicarse no sólo a los muebles sino también, en ciertos casos, a los inmuebles como es el
caso de lotes de terreno; pero en nuestro Código Civil sólo se aplica a los muebles, de acuerdo al
inciso 1° del artículo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
Fungibilidad Subjetiva
Dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor
económico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección.
Esta noción de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero
hay quienes no ven obstáculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente
pueden no serlo; ocurre principalmente cuando está presente el llamado valor de afección.
La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en
instituciones como la dación en pago, las obligaciones alternativas, la compensación convencional,
etc.
Consumibilidad y Fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la
mayoría de los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.
Así, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada.
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Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma
edición.
Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es más frecuente que la
consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y
además la fungibilidad se presenta sola, en todos los artículos de uso habitual, durables,
generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en que incurre el artículo 575 del
Código, según el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles vendrían a ser una especie de las fungibles.
A propósito de la misma disposición, conviene aclarar la situación de las especies
monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y
además son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el Código afirma “en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles”, debe enmendarse el último término y concluir “consumibles”.
7) Bienes Principales y Accesorios

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Bienes accesorios son aquellos que están subordinados a otros sin los cuales no pueden
subsistir.
El suelo es un ejemplo de bien principal y, los árboles, de bienes accesorios.
El Código no formula esta distinción, pero la reconoce implícitamente en muchas de sus
disposiciones, como por ejemplo:
a) El artículo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios
situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas, pasaran junto con ellas y
junto con los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o
cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están
situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.
b) El artículo 1122, el cual señala que si se lega un carruaje de cualquiera clase, se
entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y
que al tiempo de su muerte existan con él.
c) El artículo 1127 que indica que por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito, legado que comprende el de los intereses devengados;
pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere percibido el
testador.
d) El artículo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan
inmuebles.
La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o
derechos. Así, por ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en
que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que garantiza, etc.
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Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que
se consideran para decidir, entre dos o más cosas, cual es accesoria de cuál.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se
incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo,
el valor (como en la relación motor-combustible), la finalidad (como en la relación vaina-sable), el
volumen, etc. En materia de adjunción, los artículos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.
8) Bienes Divisibles e Indivisibles

Desde un punto de vista físico, todos los bienes corporales son divisibles.
Jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su
normal, ni pierdan notablemente su valor al considerarse las partes en su conjunto.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este último punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles,
sin embargo, existen algunos derechos que por disposición legal no pueden dividirse, como ocurre
con el derecho real de servidumbre, hipoteca y prenda.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Si la obligación es divisible también lo será
el derecho; pero si la obligación es indivisible, lo mismo ocurrirá con el derecho.
En cuanto al derecho de dominio, su situación es especial. El derecho de dominio es
típicamente divisible, pero una cosa es la divisibilidad del derecho de dominio y otra es la del
objeto sobre el que recae.
Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, éste se sigue ejerciendo indivisiblemente
sobre cada una de las partes.
El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real que
admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o más facultades de las que
concede el dominio y transferirlas a otro; así, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre
el que recae no sea tocado.
La más usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de
dominio origina otro derecho real, el de usufructo.
Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de
dominio (hay una comunidad) no hay división del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el
derecho de dominio, sólo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.
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9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una
conexión física, pero que forman un todo y están relacionados por un vínculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un capítulo notablemente arduo y de
dilatadas controversias doctrinarias. Aquí formularemos tan sólo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distinción entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1° Universalidad de Hecho
Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por
un vínculo de igual destino, generalmente económico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes características:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un
ganado o los libros de una colección; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio,
que según algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho,
aunque el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo
que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor sólo apareados, como
con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de
un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico. Sin embargo,
la precisión del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratándose de la
llamadas “destinaciones genéricas”, como el ajuar de una habitación, las herramientas de
un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir, sólo
elementos activos y no pasivos (deudas), que serían aceptables únicamente en las
universalidades jurídicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino común del
conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las
cosas sean objeto de negociación separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que
ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y así, para su
existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretación de
la voluntad del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categorías:
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– Las colecciones
– Las explotaciones
Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares de naturaleza
homogénea, como el rebaño o la biblioteca.
Las explotaciones están constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas
veces incluyen también bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad común, como
vínculo unificador, adquiere una especial relevancia.
2° Universalidades de Derecho
Las universalidades de Derecho (universitas juris) están constituidas por un conjunto de
bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo
indivisible.
a) Como característica sobresaliente y distintiva, según Se entiende por la doctrina
dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
b) Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qué
puede decirse que él activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o,
eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la también como norma general, el
universalidad existe principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan
al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situación
jurídica de éstos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia la doctrina señala,
discutiblemente también otras, cómo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio
reservado la mujer, casada y aun, según algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fáciles de
observar, puede decirse que en última instancia, mientras-la función unificadora de las
universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por
la ley.
De lo anterior fluye también que la universalidad de hecho presenta una unidad
fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica; de ahí que generalmente las
legislaciones positivas le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la
componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente
jurídica, aplicándole normas particulares sin consideración a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayoría de los, negocios jurídicos fundamentales pueden celebrarse
sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donación, etc.) así como
se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la
conocida enajenación de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del
activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de hecho puede considerarse un
bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, sólo lo son bienes singulares que la
componen), de modo, que universalidad de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.
138
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de las universalidades, lo que,
por lo demás, es común en las legislaciones.
Ello ha provocado también entre nosotros discusiones, especialmente a propósito de una
universalidad de creciente aplicación, ya mencionada: el establecimiento de comercio.
La distinción entre bienes universales y singulares tampoco está expresamente formulada,
sin embargo, tanto la distinción de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de
derecho se suponen ya por el Código:
– Los artículos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El
artículo 1317 señala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión; y el 2304 se refiere a la comunidad
universal o singular entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, indicando
que es una especie de cuasicontrato.
– El artículo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.
– El artículo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebaño.
10) Bienes Simples y Compuestos

Según su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.
Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones
en partes que adquieran propia individualidad.
Se ha dicho también que tales son sólo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un
trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composición.
Se tiene entendido que estos bienes son producto sólo de la acción del hombre, como un
automóvil o un edificio.
Tratándose de las cosas compuestas o complejas la relación jurídica recae sobre el todo sin
necesidad dé especificar cada una de las partes.
Asimismo, sí temporalmente uno, de los componentes está separado sigue perteneciendo al
bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relación jurídica sobre
el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad,
en cuyo evento, puede también ser objeto de una relación jurídica distinta (como si se separa
definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas últimas:
cosas compuestas, aquellas formadas por una unión física de componentes; y cosas colectivas,
aquellas formadas por una unión puramente económica o de destino. Y de ahí hacen nacer la
noción de universalidad de hecho.
11) Bienes Presentes y Futuros

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica,
pueden clasificarse en presentes y futuros.
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Es también, como se ve, una clasificación puramente jurídica, porque en la realidad, sólo
son bienes los aquí llamados presentes.
Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación
jurídica) tienen existencia real.
Bienes futuros, los que a esa época no existen y tan sólo se espera que existan.
La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista
de alguna de las partes; en este último sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo
realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.
La futureidad admite graduaciones, especialmente tratándose de cosas compuestas. Así, un
edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la época de la relación jurídica, en una etapa inicial de
construcción y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro.
Asimismo, existe una graduación en relación con las probabilidades de existencia de las
cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia
aleatoria, según haya más o menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos
eminentemente relativos.
El Código Civil no se refiere a esta clasificación expresamente y sólo hace referencia a ella
en algunos de sus preceptos:
– El artículo 1409 dispone que las donaciones a título universal no se extenderán a los
bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario.
– El artículo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros
o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero será válida la venta de todas
las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilícitos.
– El artículo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que
existan, indicando que ella se entenderá hecha bajo condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte.
– El artículo 2419 en relación a la hipoteca de bienes futuros establece que ella sólo da
al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera
en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
12) Bienes Comerciables e Incomerciables

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser objeto de
relaciones jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho
personal.
En efecto, de acuerdo al artículo 1461 del Código Civil “no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a los menos, en
cuanto a su género.”
140
Asimismo, el artículo 2498 establece que sólo puede ganarse por prescripción el dominio de
los bines que estén en el comercio humano.
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Los bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En
realidad, estas cosas llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que
no son objeto de relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se les puede
aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio humano. Atendido el concepto
que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.
b) Bienes incomerciables en razón de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso público, que siendo naturalmente comerciables, se han sustraído del
comercio jurídico para dedicarlas a un fin público.
Respecto de estos últimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones
jurídicas, pero ellas son de carácter público, como es el caso de las concesiones que otorga la
autoridad; de manera que sólo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse
incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar
determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohibición de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, sólo en
ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones públicas o de
interés privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. Así ocurre,
por ejemplo, con:
– Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
– Ciertos productos químicos explosivos o tóxicos.
– Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.
– Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que no pueden en
general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalísimos. Si estos derechos
tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitación, por ejemplo, algunos autores
los califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que están destinados al cultivo de la
actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena
no les excluye de las relaciones jurídicas privadas.
Los artículos 586, 587 y 1105 (que por la época en que se dictaron se refieren a la Iglesia
Católica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas.
13) Bienes Apropiables e Inapropiables

Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los
bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de dominio.
141
Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres calificadas
de absolutamente incomerciables.
Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden
distinguirse:
– Los bienes apropiados de los inapropiados.
– Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de
apropiación por los particulares.
A) Bienes Apropiados e Inapropiados

Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen actualmente de
dueño.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden
haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención de desprenderse del dominio, en cuyo
caso son llamados res derelictaes.
En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados “mostrencos”
cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles, queda limitada sólo a los muebles, puesto
que de acuerdo al artículo 590 del Código Civil son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carezcan de otro dueño.
B) Bienes susceptibles de Apropiación por los particulares y

bienes que no lo son
La organización de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiación, no puedan ser entregados al dominio de los particulares,
sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción de necesidades generales.
Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se han
estimado por todos como indispensables para la vida social y, por tanto, como inapropiables por los
particulares.
Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para sí mismo el dominio de ciertos
bienes por conveniencia económica o de otra naturaleza y no siempre queda claro que bienes
pertenecen a la comunidad por reserva y cuáles otros pertenecen al Estado por otras razones, pero
son susceptibles de apropiación por los particulares, los cuales podrían eventualmente adquirirlos
del Estado o elaborarlos ellos mismos.
En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los
particulares bienes privados o bienes particulares y a los de la nación toda bienes nacionales,
subdistinguiéndose entre estos últimos los bienes nacionales de uso público y los bienes del estado
o fiscales.
Bienes no susceptibles de apropiación por los particulares :

Bienes Nacionales
Como se dijo, y según lo prescribe el artículo 589 son “aquellos cuyo dominio pertenece a
la nación toda.”
142
Entre estos bienes, como también se dijo, se subdistinguen:
– Bienes Nacionales de Uso Público
– Bienes Fiscales
1° Bienes Nacionales de Uso Público
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso toca a los habitantes
(artículo 589 del Código Civil)
El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes:
– Plazas
– Calles
– Puentes
– Caminos
– Mar Adyacente
La tuición de estos bienes queda encargada a distintas autoridades según su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes características:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país.
b) No obstante que no se expresa en el Código, ellos están fuera del comercio por su propio
destino de manera que no pueden ganarse por prescripción; y son inalienables de manera
que pueden enajenarse ni gravarse, según lo ha resuelto la jurisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados
permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos
específicos de los que se beneficie también, en último término, toda la comunidad.
d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes;
para ello es menester que se les desafecte de su condición de bien nacional de uso
público, quitándosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso público suelen clasificarse en:
– Dominio Público Marítimo
– Dominio Público Terrestre
– Dominio Público Fluvial y Lacustre
– Dominio Público Aéreo
Dominio Público marítimo
En el Dominio Público Marítimo se distingue:
– Mar Territorial
– Zona contigua
– Aguas Interiores
143
– Playa de Mar
– Zona Económica exclusiva
El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Zona contigua corresponde al espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdicción
para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las líneas de base
del mar territorial y son de dominio nacional.
Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.
La zona económica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial y mas allá de éste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho,
del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploración y explotación económica de la zona.
Dominio Público Terrestre
Comprende todos los bienes nacionales de uso público de la superficie del territorio del
Estado.
Dominio Público fluvial y lacustre
Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley N°16.640 de Reforma Agraria, había aguas que eran bienes
nacionales de uso público y otras que pertenecían a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas
las aguas son bienes nacionales de uso público
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante
el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.
Dominio Público Aereo
El Estado tiene soberanía sobre el espacio aéreo ubicado sobre su territorio, lo que quiere
decir que está facultado para regular la utilización de dicho espacio.
2° Bienes Fiscales
El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado “Fisco”.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artículo 589 puede decirse que bienes fiscales
son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes sería el de las normas del Derecho
Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición,
144
administración y disposición de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren sólo un valor supletorio.
Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:
– Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.
– Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.
– Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ríos y lagos que puedan
navegarse por buques de más de 100 toneladas (artículo 597 del Código Civil)
– Los impuestos y contribuciones.
– Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo
590)
En relación con el artículo 590, se estima que establece una verdadera presunción de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesión.
145
Rene Ramos Pazos, Derecho civil I
b) Derecho Real: Concepto, Características y Clasificaciones

Concepto de Derecho Real
El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artículo 576:
“Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”
El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que
“derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”
El concepto que adopta nuestro Código es el clásico que le concibe como una relación
persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un “poder” o
“señorío” que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo o total, se está en presencia del derecho de dominio;
pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales. El titular es una
persona, pero pueden también ser varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre
determinada.
Pero esa concepción de derecho real como una relación persona-cosa ha sido
sumamente discutida, señalándose que es impropio concebir una relación entre una persona y
una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos,
y el objeto de esa relación podrá recaer sobre una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepción del derecho real. El más
difundido es el de la llamada obligación pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el
derecho real también importa una relación entre sujetos, pero mientras el derecho personal se
da entre acreedor y deudor, recayendo el derecho sobre una prestación, en el derecho real esa
relación se da entre el titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus
facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de
perturbarlo.
Los Derechos Reales

Los derechos reales los establece la ley y nuestro Código Civil los enumera en el inciso
2° del artículo 577, según el cual, son derechos reales:
1) El dominio.
2) El derecho real de herencia.
3) El usufructo.
4) El uso o habitación.
5) Las servidumbres activas.
6) La prenda.
7) La hipoteca.
146
Pero dicha enumeración no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales

establecidos por la ley que ella no contempla.
Así, por ejemplo, el artículo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real
en cuanto se persiga la finca acensuada.
Además, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de
aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de
uso público.
Pero se ha planteado el problema de si sólo son derechos los que establece la ley como
tales (números clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus
convenciones (número apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda
crear derechos reales; la razón más frecuentemente esgrimida es el carácter de orden público
que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las cuales se encuentran las
relativas a los derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es
generalmente la que origina los derechos reales en concreto.
Así, para que se origine un usufructo, será necesario que un sujeto se lo conceda a otro
en un convenio, en un testamento y sólo por excepción, como en el usufructo legal del marido,
los confiere la ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al
precepto legal que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la
voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura
jurídica, está previamente diseñado en la ley.
Características de los Derechos Reales

Los derechos reales presentan una serie de características que los diferencian de los
derechos personales:
1) En el derecho real existe una relación de persona a cosa, si bien ello es objetado por
la doctrina (mientras que en el derecho personal la relación es entre sujetos de
derecho)
2) En el derecho real se confiere a su titular un poder jurídico inmediato sobre la cosa
sobre que el derecho recae (en cambio, en el derecho personal el acreedor sólo puede
obtener el pago de la prestación del deudor)
3) Los derechos reales requieren, para su adquisición, de la dualidad título – modo de
adquirir (mientras que tratándose de los derechos personales basta la concurrencia
del título)
4) Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse respecto de todos (en el
derecho personal sólo se puede perseguir al deudor)
5) Los derechos reales sólo los establece la ley y las partes no pueden crearlos
(mientras que las partes pueden crear todos los derechos personales que estimen
pertinente)
147
Clasificación de los Derechos Reales

Los Derechos Reales pueden clasificarse en:
– Derechos Reales Principales / Accesorios
– Derechos reales de goce / de garantía
– Derechos Reales Civiles / Administrativos
1° Derechos Reales Principales y Accesorios

Derechos reales principales son aquellos que subsisten por sí solos.
Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la
concurrencia de otro derecho.
2° Derechos Reales de Goce y de Garantía

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa: el dominio, el
de herencia, el usufructo, el uso o habitación, la servidumbre.
Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor
de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para
obtener con el producto, una prestación incumplida: prenda, hipoteca.
3° Derechos Reales Civiles y Administrativos

Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil.
Los derechos reales administrativos también están establecidos por la ley, pero
requieren de un acto administrativo del Estado que lo conceda.
148
c) El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades

Concepto de Dominio
El Código Civil en su artículo 582 declara que “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” (inciso 1°)
De acuerdo a esta definición, en nuestro país dominio y propiedad son sinónimos. En
doctrina extranjera se distingue entre el dominio y la propiedad señalando que el dominio es el
derecho que recae sobre cosa material, mientras que la propiedad sería el género (que
comprende también el dominio) referente al derecho sobre las cosas materiales e inmateriales.
La definición pertenece a las denominadas analíticas del dominio, que con un criterio
cuantitativo se dedican a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre
el objeto de su derecho.
Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintéticas, que son, que con un criterio
cualitativo no se refieren al dominio como una suma de facultades sino como un señorío pleno
sobre el objeto de la propiedad, con abstracción de las mayores o menores facultades que
confiere.
Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la definición de
“clásica”, queriendo con el adjetivo estimarla absoluta, desprovista de contenido social. Pero
puede observarse que el complemento “no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”
permite sobradamente impedir el arbitrio. La jurisprudencia, y desde luego el legislador, han
quedado ampliamente facultados para conducir la institución mediante esas limitaciones, que
posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada función.
Ahora bien, si nos estamos únicamente al artículo 582 no cabría sino concluir que el
derecho de dominio recae sólo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es así, por cuanto
a continuación el artículo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que,
conforme al artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”
Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la cosificación de los
derechos, esto es, la consideración de los derechos como cosas o bienes.
La aplicación práctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido
la garantía y protección de los derechos de los particulares de cualquier fuente.
En efecto, el artículo 19 N°24 de la Constitución Política garantiza a todas las
personas, el derecho de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales; derecho que se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de
las autoridades como de otros particulares, y que impliquen su privación, perturbación o
amenaza, mediante el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Carta
Fundamental.
149
Por otra parte, permitido también la protección de derechos ante agresiones del
legislador a través de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará a situaciones ya
producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel
razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es
inconstitucional y cabe la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los
derechos individuales de toda naturaleza.
Debe advertirse sí, que en la aplicación de esta doctrina, existen algunos puntos de
conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando sólo limita su ejercicio, porque las
normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir
limitaciones a su ejercicio.
b) Qué elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples
facultades o prerrogativas legales.
Evolución del Derecho de Dominio

Entre los investigadores de las épocas primitivas, es materia de discusión la forma
primaria de propiedad y el sentido de la evolución.
Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la predominante en los
inicios, y de allí se habría llegado a las formas comunitarias y familiares, hasta configurarse la
propiedad individual; pero también se ha afirmado la existencia de una completa dispersión,
apareciendo, en distintos lugares, alternadamente en distintas formas.
En relación con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolución Industrial,
era la propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones
constituían definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ahí que los estudios
sobre la evolución de la institución están siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir
de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable
valor y, por lo mismo, van influyendo también en la estructuración y caracteres jurídicos del
dominio.
Desde un punto de vista más bien técnico, a través de la historia del Derecho se ha
observado en dos épocas la existencia de una estructura compleja de la propiedad:
– En los tiempos del Derecho Romano Clásico
– Durante el Sistema Feudal
La concepción romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres
similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron
diferencias de regímenes, principalmente para los “fundos itálicos” (propiedad quiritaria) y
para los “fundos provinciales”. La situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que
ya se volvió a la unidad.
150
Pero pronto después de producida esa simplificación, a la caída del Imperio se inicio
otro sistema, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo, que se mantuvo hasta fines
del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron
configurando una suerte de concesiones, como el “feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de él; el señor era el
titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tenía, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad.
Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y por su
perpetuidad, se le fue considerando también como una especie de propietario; el señor tenía
entonces el “dominio directo”, y el vasallo el “dominio útil”; y queda así estructurado un
sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio útil, de
modos que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una servidumbre o carga a
favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrándose un desplazamiento de la propiedad hacia el
tenanciero, evolución que estaba ya consumándose al tiempo de la Revolución Francesa.
Con la Revolución, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Código Francés
de 1804 consagra una propiedad liberada, única, pero individualista; el Código Chileno, como
otros, recibe esa concepción.
Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en términos muy
individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolución
incesante hacia la “función social de la propiedad”.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los
dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual
(pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la
totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).
Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad
privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como
representante de la comunidad), la decisión se reduce a establecer el límite; qué bienes
pertenecerán a la comunidad y cuales quedarán entregados al dominio de los particulares.
En la fijación de ese límite surgen una diversidad de posiciones filosófico-políticas,
que están siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido también
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por
las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de
grupos sociales.
La decisión es dinámica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en
distintos momentos históricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores
151
influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades económicas y sociales, las
experiencias históricas, etc.; y la alternancia de ideologías en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un país en determinado momento, considerando la titularidad
de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podrá apreciar que quedan configurados
sectores o áreas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, aún de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisión de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazón está en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habrá de
extraerse acudiendo al instrumento jurídico disponible al efecto: la expropiación por causa de
utilidad pública.
Pero también la expropiación se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. Así,
en nuestro país, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiación
de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de
toda negociación con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con
ellos, mediante figuras jurídicas como los permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisión fundamental y varios de sus caracteres, son diseñados, en
sus rasgos fundamentales, por la Constitución del respectivo país.
Así, en Chile, ello se encuentra en la Constitución Política de 1980, artículo 19 N°23 y
24.
De acuerdo al artículo 19 N°23, la Constitución garantiza a todas las personas, la
libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación todas y la ley lo
declare así. De acuerdo a la misma disposición se requiere una ley de quórum calificado por
causa de interés nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artículo 19 N°24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo
que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social.
De acuerdo a esta disposición, la función social de la propiedad comprende todo cuanto
exijan:
– Los intereses generales de la Nación
– La seguridad nacional
– La utilidad pública
– La salubridad pública
– La conservación del patrimonio ambiental
152
Agrega el artículo 19 N°24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador y el propietario tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado,
indemnización que, a falta de acuerdo, deberá ser pagada en dinero efectivo al contado y con
anterioridad a la toma de posesión material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisión que se adoptará en esta
materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
– Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a
los más indispensables para una aceptable calidad de vida.
– Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueños
privados, éstos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no
simplemente detentarlas por ostentación, poder u otras consideraciones
equivalentes.
b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos ámbitos:
– El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benéficos para la
vida humana.
– El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que
servirá para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del
espíritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresión función social de la propiedad,
que como se vio, recoge nuestra Constitución Política, para advertir que el dominio debe ser
ejercido con consideración de las necesidades de la sociedad y o sólo de las particulares del
propietario.
Las limitaciones que atenúan el carácter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho,
están diseminadas por todo el Código Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca también polémica; hay ocasiones en que
las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al
punto de que para él sería preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendría la
justa indemnización.
Esta situación se encuentra prevista en el artículo 19 N°26 de la Constitución, que
establece la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las
limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las
utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para
153
distintas categorías de bienes, que van debilitando la noción unitaria del dominio,
atomizándola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas “formas de propiedad”
La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas
limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o
calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la
legislación y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las
diferencias derivan, precisamente, de la distinta función o rol que corresponde a las varias
clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir
un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratándose
de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar
a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de
la materia, rigiendo las normas comunes tan sólo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han
ido configurando así las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
Características del Dominio

La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los caracteres de ser un
derecho:
– Real
– Absoluto
– Exclusivo
– Perpetuo
1° Derecho Real
El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
2° Derecho Absoluto
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades,
de manera soberana e independiente.
El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece este carácter absoluto
diciendo que el dominio permite al dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no
siendo contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los límites normales o naturales del
derecho de dominio.
154
ES esta característica la que ha sido principalmente alterada en atención a la función

social de la propiedad.
Algunos autores la sustituyen por la de “generalidad del dominio”, en cuanto el
propietario logra obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar, sin
necesidad de texto o autorización especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos
reales sobre la misma cosa.
Se señala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la
existencia de otro derecho real. Y oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la
generalidad del dominio, otorgando sólo algunas facultades especiales, como el uso y goce, y
que son además, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra
persona.
3° Derecho Exclusivo
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más propietarios
sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad
del dominio.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más
personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepción a esta característica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o más personas tienen
derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueños del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasión de mencionar la llamada “facultad de excluir”, por la cual el dueño
puede impedir a los demás el uso o goce de la cosa de que es propietario.
Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad
desde mucho tiempo:
a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un
provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante
(el Código suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueño o administrador
de una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto
relativo a la utilización de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos caídos
en predio vecino en la forma que consagra el artículo 943 del Código Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede
aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurídico de mayor valor
que el daño que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueño, claro
está, indemnización del daño causado.
4° Derecho Perpetuo
Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma,
no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo
mismo su acción protectora, la acción reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del
tiempo, no prescribe.
155
Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la acción

reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo
lugar lo dispuesto en el artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”
Se ha sostenido que el carácter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es
posible concebir el dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la
propiedad fiduciaria o en el caso de la propiedad intelectual e industrial.
Otras Características del Dominio

Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras características, según las
cuales el dominio es un derecho:
– Abstracto
– Elástico
a) Es un derecho abstracto
Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que
otorga.
Así, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por
ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una cláusula de no enajenar.
b) Es un derecho elástico
Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliará cuando esos otros
derechos reales se extingan.
Facultades del Dominio

La concepción clásica del dominio, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al
propietario 3 facultades fundamentales:
– Uso
– Goce
– Disposición
1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Código Civil, como su modelo francés, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
Así aparece también de la definición de usufructo y arrendamiento, en que la facultad
de uso es evidente; y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso.
156
La refiere sí especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:

– El artículo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles
atendiendo a si puede hacerse uso de ellas conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan.
– El artículo 1916, el cual señala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas
corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
– El artículo 1946 referente al subarrendatario, señalando que éste no podrá usar o
gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.
– El artículo 2174 que define el comodato o préstamo de uso.
– El artículo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depósito no se confiere al
depósito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueño puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da periódicamente ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artículo 537 de acuerdo con el cual, no se contarán entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye
su valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el
Código, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen
al dueño por la facultad de goce mencionada.
3) La Facultad de Abuso o Disposición

La facultad de disposición o jus abutendi deriva del carácter de absoluto del dominio.
Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrio, sin
perjuicio de las limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:
Por una parte el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola o
destruyéndola (son interesantes las limitaciones que, en este sentido, están dadas por la
protección a las obras de arte y monumentos históricos)
157
Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones

con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones, y, en fin,
enajenándola.
Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposición
Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza en
último término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza.
El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración sustancial
al sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales.
La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar
cualquier convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las
estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de
disposición.
El Código Civil en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar:
– Artículo 1126: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no
enajenar se tendrá por no escrita.”
– Artículo 1964: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario, sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.”
– Artículo 2031: “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la
finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las
expresadas en este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”
– Artículo 2415: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario.”
Sin embargo, en otros casos, el mismo Código permite la cláusula de no enajenar:
– El artículo 751 establece como regla general la facultad de disposición de la
propiedad fiduciaria, pero agrega en su inciso 2° que “no será, sin embargo,
enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación...”
– Conforme al inciso 3° del artículo 793, “no podrá el usufructuario arrendar ni
ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el
propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere esta
disposición, perderá el derecho de usufructo.”
– De acuerdo al artículo 1432 la resolución, rescisión y revocación de la donación
no dará acción contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: “1°
Cuando en escritura pública (inscrita en el competente registro si la calidad de las
cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se
ha expresado la condición.”
Por algunos autores se sostiene la validez de estas cláusulas, argumentando que:
158
a) No hay una prohibición expresa de carácter general, y es principio establecido el que

en Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no esté expresamente prohibido
por la ley.
b) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición (caso en el que
enajena la cosa) más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.
d) Por último, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces permite
precisamente inscribir en el registro correspondiente “todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.” (artículo 53
N°3)
Otros, en cambio, rechazan las cláusulas de no enajenar estimándolas nulas
absolutamente por adolecer de objeto ilícito, entre otras, por las siguientes razones:
a) El principio de la libre circulación de la riqueza establecido en diferentes
disposiciones del Código y en el mensaje, y que es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico.
b) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente
permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.
c) El artículo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por ley, dando a entender que sólo la ley puede prohibir enajenar.
d) En cuanto al artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como se
trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode
a la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose
dictado el Reglamento en virtud del artículo 695 del Código Civil, tendría fuerza de
ley)
Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las cláusulas de no enajenar en términos
relativos: si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación.
a) Se recurre en este caso a la norma del artículo 1126 al que se confiere una aplicación
general, valiéndose del argumento a contrario sensu.
b) Con ello quedaría descartado el argumento del atentado al principio de la libre
circulación de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razón más
contundente para negar validez a estos pactos.
Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer.
Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sería
aplicable el artículo 1555 o, eventualmente el artículo 1489.
Por esto último es que también se ha dicho que la cláusula implica una verdadera
condición resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces,
respecto del tercero adquirente le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en
los artículos 1490 y 1491.
159
Clasificaciones del Derecho de Dominio
1° Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva

En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,
según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una
persona jurídica como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
2° Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera,

Horizontal, etc.
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede
hablarse de propiedad civil o común o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal,
etc.
3° Propiedad Plena o Nuda

En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda.
La propiedad plena está provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso,
goce y disposición.
La nuda o mera propiedad contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto
sobre que recae, correspondiendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste
un derecho de usufructo.
4° Propiedad Absoluta y Fiduciaria

En cuanto a su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a
duración o término, y propiedad judiciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si
se cumple una condición.
En efecto, de acuerdo al artículo 733 del Código Civil, “se llama propiedad fiduciaria
la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición.”
“La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”
“Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.”
“La translación de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución.”
160
La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el
empleo de varios términos relacionados con esta materia: indivisión, comunidad, condominio,
copropiedad.
El término indivisión parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros.
En cuanto a los términos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como
sinónimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisión sobre una universalidad
jurídica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que
pertenece a dos o más sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.
Se seguirá aquí esta última nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o más sujetos tienen un
derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos,
en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común.
Pero también se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se
trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se extiende a otros sectores de la
cosa en que hay efectiva comunión con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que
junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes
(interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con
exclusividad.
Más evidente es la situación de los bloques de construcción destinados a
estacionamiento de vehículos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones
verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresión comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque
tiene lugar en objetos que físicamente sólo se conciben y funcionan como un todo, necesitando
de ciertas partes que han de ser comunes “indivisamente”.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código Chileno dedica un título
especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulándola, ene consecuencia,
161
en el libro de las obligaciones (artículos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como

acontece en otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el único origen de la
comunidad.
Hay además, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a través del
Código, en especial, al tratarse la partición de los bienes hereditarios, normas que, no obstante
su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas.
En efecto, el artículo 1776 hace aplicable las reglas de la partición de la herencia a la
partición de la comunidad que surge a la disolución de la sociedad conyugal; el artículo 2115
las hace aplicables para el caso de la liquidación de las sociedades; y el artículo 2313 lo hace
aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.
Silenció el Código la importante materia relativa a la administración de la cosa común,
probablemente por estimar la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá
término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en
parte la deficiencia.
Desde luego, aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho
Chileno rige también el llamado jus prohibendi. Como la concepción romana de la comunidad
postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede
adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común, menos por cierto, sobre actos
dispositivos. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos
jurídicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir que se ejecuten.
Así, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las
actuaciones de los otros en la cosa común (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta
concepción de la comunidad que puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el
inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden
mencionarse:
– El considerar al comunero que actúa como un agente oficioso de los demás.
– La llamada doctrina del mandato tácito y recíproco, de acuerdo con la cual se
entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito y que es
recíproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos de administración de la
cosa común.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta última explicación en diversas ocasiones
para confirmar actos de administración, manifestando como soporte legal de ese mandato:
a) El artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.
b) El artículo 2081 conforme al cual, no habiéndose conferido la administración de la
sociedad a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de
los otros el poder de administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de
oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o
162
no se hayan producido efectos legales. Además, establece que ninguno de los socios
podrá hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de
los otros.
Debe observarse que los problemas prácticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
Naturaleza Jurídica de la Copropiedad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza jurídica de la
comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones:
– Concepción Romana o Clásica
– Concepción Germánica
a) La Concepción Romana
Esta concepción clásica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
Así, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa común, y, además tiene derecho
a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa
cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos
los otros.
La concepción es individualista y estima a la comunidad nada más como una
modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los demás
la utilización de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes
comunes. Ello carecía de importancia en Roma donde siempre se consideró a la comunidad
como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en
comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepción resulta
insuficiente.
Así las cosas, a esta concepción se le formulan criticas de tipo económico, indicando
que, entendida así la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a
una buena explotación del bien común puesto que nadie se siente dueño y no desea trabajar la
cosa común para que los demás aprovechen luego su trabajo.
163
b) La Doctrina Germánica
Esta doctrina abandona la noción de propiedad exclusiva; según ella, la comunidad es
una propiedad colectiva, llamada también “de manos juntos” o “en mano común” en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepción colectivista (al contrario de la romana que es individualista)
y que mira más bien al interés social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los
demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa
común.
Este último aspecto, no es muy aceptado por los autores germánicos quienes observan
que esta concepción, adoptada tan estrictamente también obstaculizaría el tráfico de los bienes
comunes.
c) La Concepción del Código Civil Chileno

La doctrina nacional estima que el Código Civil chileno adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana.
Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y se
permite al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los
otros; y la noción de cuota es el rasgo distintivo de la concepción romana.
Clases de Indivisión
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisión puede clasificarse:
– Comunidad sobre una universalidad Jurídica / Comunidad sobre cosa singular
– Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular
/ Comunidad emanada de la ley
– Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas
– Comunidades Activas / Pasivas
a) Comunidad sobre Universalidad Jurídica y sobre Cosa

Singular
Según el objeto sobre el cual recae la indivisión, puede haber comunidad sobre una
universalidad o sobre una cosa singular.
Esta es la única clasificación que reconoce el Código Civil, en sus artículo 1317 y
2304.
164
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la

doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades jurídicas señalando como ejemplo la herencia, la que queda al
disolverse la sociedad conyugal, la que queda a la disolución de una sociedad y, en general,
cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo
propios.
Pero esa proposición ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de
las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile, no puede haber comunidad
sobre universalidades jurídicas, porque en virtud de lo dispuesto en los artículos 1354 y 2306,
habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los copartícipes por el
sólo ministerio de la ley.
De ese modo, las universalidades que podrían ser jurídicas cuando pertenecen a un solo
titular, cuando pasan a pertenecer a dos o más son universalidades de hecho, pues carecen de
pasivo común.
El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con
importantes consecuencias prácticas de seguirse una u otra solución: el problema de la
comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de
cada comunero se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.
Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Código chileno
ha seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepción exhibe dos
características:
1° En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo
La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas.
La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la
comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa que cuando a un comunero se le
adjudica un bien, el se hace dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye
pues, título translaticio de dominio; atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se
considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la
comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido
dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se
estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros comuneros. La
adjudicación declara un dominio ya existente.
165
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las

enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros durante la
indivisión.
Con el efecto atributivo, la enajenación o gravamen fue celebrado por quien no era
dueño, porque lo es sólo desde la partición.
Con el efecto declarativo lo celebró el dueño, pues lo era desde que se originó la
comunidad.
En este punto, el Código chileno se apartó de la concepción romana y consagró el
efecto declarativo de la adjudicación.
En efecto, el artículo 1344 señala que “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.”
“Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la
partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta ajena.”
2° En cuanto a la relación de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la
concepción romana las considera comunicadas
Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de
ellos.
Así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero
tiene cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo.
Y por otro lado, esta comunicación significa que, la naturaleza de los bienes queda
impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos.
Así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble; y si hay
de ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Código Civil chileno no expresó alternativa, de manera que se plantea
la discusión de si se acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código se inspira en la concepción
romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto.
Así, la mayoría de los autores sostienen que no se produce la comunicación de la
cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo común,
abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Como argumentos de tal conclusión señalan, principalmente:
a) El artículo 1909, por el cual el que cede a título oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificaría precisamente porque su
derecho recae nada más que sobre la universalidad.
166
b) El artículo 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se
debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble ni mueble.
c) El efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código,
opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma y que sería también contrario a la
comunicabilidad.
Pero también se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con
suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana,
la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, característica de esa
concepción, no está excluida. Así lo demuestran los artículos 951, inciso 2° y 580:
a) De acuerdo al artículo 951 inciso 2°, se sucede a título singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, o en una más especies indeterminadas de
cierto género.
b) El artículo 580 señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientación concreta del Código respecto de
la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes
y no una mera abstracción jurídica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse
como argumento concluyente para rechazar la comunicación ya que se trata de una
ficción y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenación que pueda haber
hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueños de
la totalidad.
Por lo demás debe tenerse presente que la partición no es el único medio de poner
término a la comunidad, por ello, no siempre habrá efecto declarativo. Así, puede
terminar también por la reunión de las todas las cuotas en manos de una misma
persona, según el artículo 2312 N°1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto
declarativo.
d) Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad
jurídica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas están divididas
según el artículo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teoría son de evidente importancia.
Si no se produce comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:
167
– Si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya

que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por
más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del artículo 684 que
constituye la regla general.
– Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las
formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.
Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicación, existiendo
inmuebles en la comunidad, deberá cumplirse con las solemnidades que la ley exige para el
caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrán rescindirse por lesión enorme si se
cumplen los demás supuestos.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada
uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos
sobre el respectivo objeto.
b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del

titular y de la ley
Según su origen la comunidad puede derivar:
a) De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la
muerte del causante
b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o más personas deciden adquirir en
común un bien determinado, o cuando un propietario enajena una cuota de su
dominio
c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad horizontal.
c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas

Según su duración, las comunidades pueden ser temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duración relativamente determinada en virtud del denominado “pacto de
indivisión”, el cual por la adversidad legal a la comunidad está sujeto a limitaciones en cuanto
no puede estipularse por más de cinco años, pero cumplido este término puede, sin embargo,
renovarse (artículo 1317)
Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la partición la puede pedir cualquiera de los
comuneros en cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien
de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal.
168
d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas

La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan
como patrimonios dinámicos, en productiva actividad económica, ha permitido establecer la
distinción entre comunidades activas y pasivas.
Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando
una determinada actividad económica como es el caso e las sucesiones hereditarias en las que
hay un establecimiento comercial o industrial que continua indiviso en manos de los
herederos.
Las comunidades pasivas no son más que un conjunto de bienes que esperan
estáticamente la remoción de algún obstáculo para ser divididos entre los comuneros.
De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Código
tiene más bien la visión de estas comunidades pasivas.
Derechos y Obligaciones de los Copropietarios

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los
comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte.
La cuota es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el
objeto de la comunidad.
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1098 y 2307. Se expresan
generalmente en fracciones o porcentajes.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de
muerte; puede reivindicarla; puede ser embargada.
Conforme al artículo 2310, los frutos de la cosa común deben dividirse entre los
comuneros a prorrata de sus cuotas.
Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa común. Cada
comunero puede servirse de la cosa común y emplearla según su destino natural, siempre que
no entrabe el justo uso de los demás comuneros, según resulta de la relación entre el artículo
2305 y 2081 N°2.
En efecto, de acuerdo al artículo 2305, el derecho de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el derecho de los socios en el haber social; y de acuerdo al N°2 del
artículo 2081, cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al
haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y
del justo uso de los otros.
No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir judicialmente el cese
del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos están obligados a:
– Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota (artículo 2309)
169
– Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento

de los demás comuneros (artículo 2305 en relación con el 2081)
– Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de
los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (artículo
2308)
De acuerdo al artículo 2311, “en las prestaciones a que son obligados entre sí los
comuneros, la cuota del insolvente gravará a los otros.”
Por último, cabe señalar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por
los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Administración de la Comunidad
Los comuneros pueden, de común acuerdo designar un administrador común el que
tendrá las facultades y deberá seguir las reglas establecidas en la designación.
Si no se ha designado un administrador común, todos los comuneros participan en la
administración. Si alguno de los comuneros no está de acuerdo con la administración hecha
por los otros cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservación de
la cosa común.
Si no existe acuerdo respecto a la administración, los mismos comuneros pueden
recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artículos 653 y 654 del
Código de Procedimiento Civil)
Conforme al artículo 2312, la comunidad termina:
1) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2) Por la destrucción de la cosa común.
3) Por la división del haber común (partición)
170
La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en día tiene importancia una especie de propiedad
que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N°19.537,
publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.
Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba
regulada en la Ley N°6.071.
Se trata de una organización distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o
departamentos de un edificio.
Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicándose a propiedades individuales,
configurándose los condominios.
La nueva ley cambia la orientación y pone el énfasis no en los pisos o departamentos,
sino que se orientó a los condominios.
Establece un régimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio
es de propiedad común de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre
casas o parte de edificios construidos en un terreno común.
En este régimen, la persona es dueña de una casa o departamento y copropietario de los
llamados bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son
propietarias en común de un inmueble, se rige por el Código Civil.
El artículo 1° inciso 1° de la Ley N°19.537 señala: "La presente ley regula un régimen
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a
favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos
ellos.”
En su inciso 2° señala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio
exclusivo: “Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.”
Sólo las unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra esta presente ley podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos
propietarios (artículo 1° inciso final)
Ámbito de Aplicación
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria
que consagra la ley N°19.537.
No cualquier inmueble puede acogerse al régimen de esta ley.
171
Para acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deberá

cumplir con las normas exigidas:
– Por esta ley y su reglamento
– Por la Ley General de Urbanismo y Construcciones
– Por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
– Por los instrumentos de planificación territorial
– Por las normas que regulen el área de emplazamiento del condominio.
Corresponderá a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio
cumple con lo dispuesto y extender el certificado que lo declare acogido al régimen de
copropiedad inmobiliaria (artículo 10)
En dicho certificado deberá constar:
a) La fecha y la notaría en que se redujo a escritura pública el primer reglamento de
copropiedad
b) La foja y el número de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.
c) Este certificado deberá señalar las unidades que sean enajenables dentro de cada
condominio.
Pero, además, es necesario que haya un plano del condominio, aprobado por la
Dirección de Obras Municipales, en el cual deben especificarse cada una de las unidades y
bienes comunes.
Este también debe archivarse en una sección especial del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces respectivo, en estricto orden numérico, conjuntamente con el
certificado que declara el inmueble acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.
El artículo 12 establece ciertas exigencias para las escrituras públicas mediante las
cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un
condominio, las cuales deberán hacer referencia al plano a que alude el artículo anterior.
En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan
derechos reales sobre algunas de esas unidades, además, deberá insertarse el certificado que
declara el inmueble acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.
Esta inscripción del título de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad
debe cumplir con los requisitos del artículo 78 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Raíces y contendrá las siguientes menciones:
1) La fecha de la inscripción.
2) La naturaleza, fecha del título y la notaría en que se extendió.
3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.
4) La ubicación y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad.
5) El número y la ubicación que corresponda a la unidad en el plano correspondiente.
172
6) La firma del Conservador.
Los Condominios
El artículo 2° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos
elementales para la aplicación de esta ley.
En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entenderá por condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la
presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrán estar emplazados en un
mismo predio:
– Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio común.
– Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción
aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que
pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio
común de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo señalado en el artículo 3° inciso 1° de esta ley,
que establece que cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los
bienes comunes.
Las Unidades
En conformidad con el artículo 2° N°2, en la ley se utilizará la expresión "unidad" para
referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo.
Los Bienes de Dominio Común

Son bienes de dominio común de acuerdo con la ley:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio.
Tales como terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y
soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción,
de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable
y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques.
b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las
unidades de su dominio exclusivo.
Tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a)
precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que
en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
173
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración

y a la habitación del personal.
c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes.
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios.
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que
los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las
letras a), b), c) y d) precedentes.
El Régimen de Copropiedad Inmobiliaria

Como dijimos, cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en
los bienes de dominio común.
El derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio común se
determinará en el reglamento de copropiedad, atendiéndose, para fijarlo, al avalúo fiscal de la
respectiva unidad.
Los avalúos fiscales de las diversas unidades de un condominio deberán determinarse
separadamente.
La regla general respecto de los bienes comunes es la indivisión forzada. Esto
significa que estos bienes no pueden dejar de ser comunes.
No podrán dejar de ser de dominio común aquellos bienes comunes a que se refieren
las letras a, b y c, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en
estas categorías.
Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislación.
En relación con esto hay que tener presente que con la Ley N°6.071 subsistía la
indivisión mientras existiere el edificio y terminaba en caso de su destrucción total o al menos
de 3/4 partes, eventualidad en la que se podía solicitar la partición.
La actual ley no tiene norma equivalente a la recién descrita.
Al respecto el Artículo 37 de la Ley N°19.537 dispone que si la Municipalidad decreta
la demolición de un edificio, la asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes.
De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisión a
un hecho material, en cambio, la nueva ley lo sujeta a una resolución administrativa.
Aún más, la nueva ley no dispone la división de las cosas comunes, sino que señala que
la asamblea podrá resolverlo.
Estos bienes comunes presentan la característica de ser accesorios a las unidades o
departamentos.
Esto queda claramente establecido en el artículo 14 de la ley:
174
“Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables
del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entenderán
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.”
“Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio común.”
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca
pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras
a, b, c del N°3 del Artículo 2° de la Ley N°19.537.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreación y
esparcimiento comunes, declarados así por el reglamento.
Los propietarios podrán hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el
reglamento.
Cada copropietario podrá servirse de los bienes de dominio común en la forma que
indique el reglamento de copropiedad.
Si éste nada dice, se pueden usar según su destino y siempre que dicho uso no obste el
uso legítimo de los demás propietarios (artículo 13)
Las construcciones en bienes de dominio común, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarán a lo previsto en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios,
cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
El dueño de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin
acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Dirección de Obras Municipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena
libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece
(artículo 16)
En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automática a los derechos sobre los
bienes comunes.
Para cambiar el destino de una unidad, se requerirá que el nuevo uso esté permitido por
el instrumento de planificación territorial y que el copropietario obtenga, además del permiso
de la Dirección de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artículo 15)
Los Gastos Comunes
La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados
expensas o gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Conforme con el artículo 2 N°4 de la ley N°19.537, se tendrán por gastos comunes
ordinarios los siguientes:
175
a) De administración: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio,

conserje y administrador, y los de previsión que procedan.
b) De mantención: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio
común, tales como revisiones periódicas de orden técnico, aseo y lubricación de los
servicios, maquinarias e instalaciones, reposición de luminarias, ampolletas,
accesorios, equipos y útiles necesarios para la administración, mantención y aseo del
condominio, y otros análogos.
c) De reparación: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes
de dominio común o el reemplazo de artefactos, piezas o partes de éstos.
d) De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefacción,
agua potable, gas, energía eléctrica, teléfonos u otros de similar naturaleza.
Los Gastos comunes extraordinarios son los gastos adicionales o diferentes a los gastos
comunes ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.
De estos gastos participan los propietarios por el sólo hecho de ser propietarios de
unidades.
Cada copropietario deberá contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los
gastos comunes extraordinarios, en proporción al derecho que le corresponda en los bienes de
dominio común, salvo que el reglamento de copropiedad establezca otra forma de
contribución.
Si el dominio de una unidad perteneciere en común a dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes
correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus
comuneros en la unidad, en la proporción que les corresponda.
Esta es una excepción a la regla general según la cual, cuando hay comunidad las
obligaciones son mancomunadas o simplemente conjuntas (artículo 2307 del Código Civil)
La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición.
El crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin
perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la
acción de saneamiento por evicción, en su caso.
Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores,
se viere disminuido el valor del condominio, o surgiere una situación de riesgo o peligro no
cubierto, el copropietario causante responderá de todo daño o perjuicio.
Cada copropietario deberá pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los
plazos que establezca el reglamento de copropiedad.
Si incurriere en mora, la deuda devengará el interés máximo convencional para
operaciones no reajustables o el inferior a éste que establezca el reglamento de copropiedad.
El reglamento de copropiedad podrá autorizar al administrador para que, con el
acuerdo del Comité de Administración, suspenda o requiera la suspensión del servicio
176
eléctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren morosos en el

pago de tres o más cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes (artículo 5° inciso
3)
El cobro de gastos comunes se sujetará al procedimiento del juicio ejecutivo del Título
I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponderá al
juez de letras respectivo.
Administración del Condominio

Respecto de estos inmuebles es obligatorio tener un reglamento de copropiedad
(Artículos 19, 29 y 30)
En la antigua ley la existencia del reglamento era facultativa.
El primer reglamento de copropiedad será dictado por la persona natural o jurídica
propietaria del condominio y en él no podrán fijarse mayorías superiores a las establecidas en
la ley.
Este instrumento deberá ser reducido a escritura pública e inscrito en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo como exigencia previa
para obtener de la Director de Obras Municipales, el certificado que declare el inmueble
acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.
Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un condominio nuevo,
el Administrador deberá convocar a Asamblea extraordinaria la que se pronunciará sobre la
mantención, modificación o sustitución del primer Reglamento.
En el silencio del reglamento de copropiedad, regirán las normas del reglamento de la
ley N°19.537.
Este primer reglamento tiene vigencia hasta que se hayan enajenado el 75% de las
unidades del condominio.
En la antigua ley el reglamento tenía que aprobarse por la unanimidad de los
propietarios. Lo mismo se aplicaba a la toma de acuerdos.
En la nueva ley se distingue entre el primer reglamento y los posteriores:
El primero, que se aprueba por el dueño del condominio, sea persona natural o jurídica.
Los posteriores, como los que establecen la modificación o sustitución del primer
reglamento tienen que aprobarse por el 75% de los asistentes a la asamblea, que no puede
constituirse con menos del 80% de los derechos en el condominio.
La administración del condominio está a cargo de la asamblea, el comité de
administración y el administrador.
La Asamblea
Las sesiones de la asamblea serán ordinarias y extraordinarias.
Las sesiones ordinarias se celebrarán, a lo menos, una vez al año, oportunidad en la
que:
177
– La administración deberá dar cuenta documentada de su gestión correspondiente

a los últimos doce meses
– Podrá tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios
y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones
extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias tendrán lugar:
a) Cada vez que lo exijan las necesidades del condominio
b) O a petición del Comité de Administración o de los copropietarios que representen, a
lo menos, el quince por ciento de los derechos en el condominio.
En ellas sólo podrán tratarse los temas incluidos en la citación.
Las siguientes materias sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea:
1) Modificación del reglamento de copropiedad.
2) Cambio de destino de las unidades del condominio.
3) Constitución de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio común a
favor de uno o más copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes
de dominio común.
4) Enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de
gravámenes sobre ellos.
5) Reconstrucción, demolición, rehabilitación o ampliaciones del condominio.
6) Petición a la Dirección de Obras Municipales para que se deje sin efecto la
declaración que acogió el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria, o su
modificación.
7) Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos
bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce exclusivo.
8) Remoción parcial o total de los miembros del Comité de Administración.
9) Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un período de doce meses, del
equivalente a seis cuotas de gastos comunes ordinarios del total del condominio.
10) Administración conjunta de dos o más condominios y establecer
subadministraciones en un mismo condominio.
Las asambleas ordinarias y extraordinarias tienen distinto quórum.
Las asambleas ordinarias se constituirán:
– En primera citación con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo
menos, el 60% de los derechos en el condominio.
– En segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que concurran.
En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayoría absoluta de los
asistentes.
178
Las asambleas extraordinarias se constituirán:

– En primera citación con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo
– En segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo
En ambos casos los acuerdos se adoptarán con el voto favorable del setent75 % de los
derechos asistentes.
Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad
que incidan en la alteración del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los
bienes de dominio común, requerirán para constituirse la asistencia de la unanimidad de los
copropietarios y los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de la unanimidad de los
copropietarios.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citación deberá mediar un
lapso no inferior a media hora ni superior a seis horas.
En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podrá ser inferior a cinco ni superior a
quince días.
Todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea
personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento de
copropiedad.
Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo
designado, éste no asistiere, se entenderá que acepta que asuma su representación el
arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en
el respectivo contrato así se hubiere establecido.
Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a
la asamblea, como a los que asistiendo votaron en contra.
Comité de Administración
La asamblea de copropietarios en su primera sesión deberá designar un Comité de
Administración que tendrá la representación de la asamblea con todas sus facultades, excepto
aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria.
El Comité de Administración podrá también dictar normas que faciliten el buen orden
y administración del condominio
Este comité estará compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben
ser copropietarias.
El Comité de Administración durará en sus funciones el período que le fije la
asamblea, el que no podrá exceder de tres años, sin perjuicio de poder ser reelegido
indefinidamente.
Será presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio
Comité.
179
Para la validez de las reuniones del Comité de Administración, será necesaria una
asistencia de la mayoría de sus miembros y los acuerdos serán adoptados por la mitad más uno
de los asistentes.
Este Comité tiene especial importancia en la administración del condominio. En el
hecho recaen sobre él todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la
atención que su reglamentación está comprendida en sólo un artículo de la ley.
El Administrador
Todo condominio será administrado por la persona natural o jurídica designada por la
asamblea de copropietarios, y a falta de tal designación, actuará como administrador el
Presidente del Comité de Administración.
Sus facultades serán las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las
concedidas por la asamblea.
Entre ellas está la representación judicial con las facultades del artículo 7° inciso 1° del
CPC.
El administrador, si lo hubiere, no podrá integrar el Comité de Administración y se
mantendrá en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser
removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.
De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre éstos y el
administrador conoce el juez de policía local, a menos que se haya sometido a arbitraje.
El nombramiento del árbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo
realiza la justicia ordinaria.
180
E) Los Modos de Adquirir

Sistema de Transferencia y Transmisión de Bienes en el Derecho Chileno
Por una concepción antigua, que viene desde la última época del Derecho Romano, en
muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y demás
derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos jurídicos: un título y un modo de
adquirir.
Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del
derecho.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición
del derecho.
Con el sólo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de él nace solamente
un derecho personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.
El ejemplo más claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho
ajena. El dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa la tradición de la cosa vendida al
comprador.
En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratándose de
la compraventa, que es el título de mayor aplicación, usualmente el modo sigue tan
inmediatamente al título que casi se confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de
muebles; se distingue claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el
contrato por escritura pública y posteriormente se efectúa la tradición mediante la
correspondiente inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados títulos
translaticios de dominio y son innumerables; legalmente no tiene un número cerrado y pueden
revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la
forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc.
Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del
contrato.
Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya
virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de
recurrir al modo.
Sin embargo, una observación general de ambos sistemas permite concluir que ninguno
mantiene su pureza en toda circunstancia.
Así, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradición o un acto
semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que con el
sólo título no queda individualizada la cosa que se transfiere.
181
Y entre nosotros, como se podrá apreciar más adelante, hay situaciones en que se llega
a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de
bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Código chileno, apartándose del precedente romano, exige
tradición no sólo para el dominio, sino también para los demás derechos reales, pero es difícil
efectuar una auténtica tradición para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Además, mediante los modos de adquirir se adquieren también derechos personales o
créditos y existentes. Así, un acreedor que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede
vender su crédito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que
se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestión de si siempre es necesario un título que anteceda el
modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un título que anteceda el modo,
según se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre sí, principalmente los
artículos 703 y 951 y siguientes.
En el artículo 703 se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos
constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artículos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si
la sucesión es intestada, el título es la ley; y si es testada, el título será el testamento.
Agrega que en la ocupación, accesión y prescripción el título y el modo se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del título existe sólo para la
tradición y que tratándose de los demás modos de adquirir la ley no ha exigido título.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se
confunden con el título no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre está presente.
Cuando la disposición del artículo 703 menciona a los títulos constitutivos, los está refiriendo
no al dominio sino a la posesión: se trata de títulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, la sucesión puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir más de un título sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo según lo ha precisado
también la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o más modos, la
aplicación de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho,
asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
Los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y por el carácter institucional de la
materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal señala.
La Constitución Política así lo dispone expresamente en el artículo 19 N°24: “sólo la
ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.”
182
Los modos de adquirir los enumera el artículo 588:

1) La ocupación
2) La accesión
3) La tradición
4) La sucesión por causa de muerte
5) La prescripción
6) A ellos debe agregarse la Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo
legal del marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la
expropiación, la ley constituye título y modo de adquirir el bien expropiado.
Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un ámbito de aplicación mayor
que otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que sólo
permiten la adquisición de ciertos derechos reales.
La tradición permite la adquisición de cualquier derecho real.
La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir el dominio.
La sucesión por causa de muerte sólo permite adquirir derechos en la medida que ellos
sean transmisibles.
La prescripción no solo permite adquirir el dominio sino los demás derechos reales,
pero con algunas limitaciones que señala el artículo 2512:
– El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripción
extraordinaria de 10 años.
– El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, conforme al cual
sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes,
por prescripción de 5 años.
Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:
– Modos Originarios / Derivativos
– Modos a Título Singular / a Título Universal
– Modos a Título Gratuito / a Título Oneroso
– Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte
1° Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

El modo es originario se permite adquirir la propiedad independientemente del derecho
de un antecesor. No existe el traspaso del derecho de un titular a otro.
Así ocurre en la ocupación, la accesión y la prescripción.
183
El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular

por ello es el antecesor.
Pertenecen a esta última clase, la tradición y la sucesión por causa de muerte.
La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho
del adquirente.
Tratándose de un modo derivativo, el adquirente sólo va a adquirir los derechos de su
antecesor pues nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
Por ello, si se adquirió por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo
derivativo, será preciso además examinar los derechos que tenía su antecesor.
Por ejemplo, si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, el adquirente
no adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere
gravada.
2° Modos de Adquirir a Título Universal y a Título Singular

Los modos de adquirir se clasifican así según se puedan adquirir con ellos
universalidades jurídicas o bienes determinados.
La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de
adquirir a título singular.
Por sucesión por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes determinados
(legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).
La tradición y la prescripción son modos de adquirir, generalmente a título singlar,
pero excepcionalmente también lo son a título universal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un
heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por
prescripción la herencia de que está en posesión.
3° Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de

Muerte
Los modos de adquirir se clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos
de adquirir por causa de muerte, según presuponga o no la muerte del titular del derecho para
que el modo opere.
El único modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesión por
causa de muerte; todos los demás son modos de adquirir por acto entre vivos.
4° Modos de Adquirir a Título Gratuito y a Título Oneroso

Los modos de adquirir pueden clasificarse en modos de adquirir a título gratuito y a
título oneroso según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente.
184
Son a título gratuito la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa

de muerte.
La tradición por su especial naturaleza será a título gratuito u oneroso según lo sea el
título que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a título gratuito, como una
donación, será un modo a título gratuito; y si es un acto oneroso, como una compraventa, será
un modo a título oneroso.
185
I.- La Ocupación
Conforme al artículo 606 del Código Civil, “por la ocupación se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por la leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.”
Puede definirse la ocupación como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la
propiedad.
Éste es el modo de adquirir más antiguo y natural.
Elementos o Requisitos de la Ocupación

Los requisitos o elementos de la ocupación son los siguientes:
– Aprehensión material.
– Ánimo de hacerse dueño.
– Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupación.
1° Aprehensión Material e Intención de Adquirir el dominio
Ambos elementos, físico y psíquico deben concurrir copulativamente.
De ahí que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los
infantes puedan adquirir por este modo, según lo dispuesto por el artículo 723.
2° Cosa susceptible de ocupación
La ocupación funciona como modo de adquirir el dominio siempre que se trate de
adquirir cosas:
– Corporales
– Muebles
– Que carezcan de dueño
– Cuya adquisición no este prohibida
Las cosas que carecen de dueño son las denominadas res nullius, y puede tratarse de
cosas que nunca han tenido propietario, como los llamados por el Código animales bravíos; o
que han tenido dueño, pero dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan
su libertad; o que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste al primer ocupante,
llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clásico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueño, y atendido lo prescrito en el artículo 590
del Código Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los
bienes muebles.
Tratándose de la ocupación de una cosa que tiene dueño, no operará como modo de
adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a
186
adquirir el dominio por prescripción. La ocupación entonces funcionará como “título” para
poseer.
La adquisición no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional,
advertencia que constituye supuesto de toda actuación jurídica. Pero se menciona para
recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupación se
aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
Así lo anuncia desde ya el artículo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la
pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podrá
cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estén prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensión material, no es posible la
aplicación de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupación
El Código distingue:
– Ocupación de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.
– Ocupación de cosas inanimadas que incluyen la invención o hallazgo, el tesoro
(especie de hallazgo), la captura bélica y las cosas abandonadas al primer
ocupante.
– Ocupación de especies al parecer pérdidas y especies náufragas.
1° Ocupación de Cosas Animadas

La ocupación de cosas animadas se refiere a los animales, entre los cuales nuestro
Código Civil distingue:
– Animales bravíos
– Animales domésticos
– Animales domesticados
De acuerdo al artículo 607, “la caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravíos.”
Y conforme al artículo 608, se llaman animales bravíos o salvajes los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre.
La caza y la pesca están sujetos a legislación especial que les regula.
Animales domésticos, dice el artículo 608, son los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre.
Conforme al artículo 623, los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva
el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en
tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo
contrario.
187
Animales domesticados son los que sin embrago ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, dispone en el inciso final del artículo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.
2° Ocupación de Cosas Inanimadas

Aquí se encuentran la invención o hallazgo que de acuerdo con el artículo 624 es una
especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella:
a) De este modo, dice el Código, se adquieren las cosas que no presentan señales de
dominio anterior.
b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño al primer
ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a reglas especiales.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueño (artículo 625)
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por
ocupación.
Conforme al artículo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes
iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
El descubridor sólo tendrá derecho a esta porción cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
El artículo 627 dispone que “al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir
cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare
pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere
competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio
al dueño de la heredad o edificio, no podrá este negar el permiso ni oponerse a la extracción de
dichos dineros o alhajas.”
A continuación el artículo 628 señala que “no probándose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en
suelo ajeno, según los antecedentes y señales.”
“En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales
entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de
perjuicios, a menos de renunciar su porción.”
En lo que dice relación con la captura bélica, conforme al artículo 640, “el Estado se
hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación . . .”
188
El artículo 641 dispone que “las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de
salvamento a los represados.”
3° Ocupación de Especies al Parecer Perdidas y Especies

Náufragas
El artículo 629 establece que “si se encuentra alguna especie mueble al parecer
perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y de no presentarse nadie que pruebe ser
suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario
de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo
hubiere”
“El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.”
“Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de
un aviso a otro.”
Conforme al artículo 630 “si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se
presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se
deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el
remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la
municipalidad respectiva.”
El artículo 631 establece que la persona que haya omitidos estas diligencias, perderá su
porción a favor de la municipalidad, y además, quedará sujeta a la acción de perjuicios, y
según las circunstancias, a la pena de hurto.
El artículo 632 indica que en caso de aparecer el dueño antes de subastada la especie,
le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie.
Subastada la especie se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.
En lo que dice relación con las especies náufragas, el artículo 635 dispone que “si
naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de
un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
corresponda.”
“Los que se apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de
hurto.”
El artículo 636 indica a continuación que las especies náufragas que se salvaren serán
restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la
gratificación del salvamento.
Si no aparecieren interesados se procederá a la publicación de 3 avisos por diarios,
mediando 15 días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá igual que tratándose de las
especies al parecer perdidas (artículo 637)
189
La autoridad competente será la encargada de fijar, según las circunstancias, la

gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies (artículo
638)
190
II.- La Accesión
El artículo 643 del Código Civil prescribe que “la accesión es un modo de adquirir por
el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.”
Buena parte de la doctrina objeta la inclusión de la accesión entre los modos de
adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente,
voluntad que aparece como esencial en todos los demás modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestación
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratándose de la
denominada accesión de frutos.
En todo caso, en la sistemática del Código, la accesión está tratada como un modo de
adquirir el dominio.
Clases de Accesión
Del propio artículo 643 se desprende que existen dos clases de accesión:
– Accesión de Frutos
– Accesión Continua
1° Accesión de Frutos
Es denominada también accesión discreta o accesión por producción.
En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa
produce. Es bastante claro que en este caso la construcción teórica de la accesión es
innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay más que una
extensión física del objeto del dominio.
Puede encontrarse también fundamento para la adquisición en el ejercicio de la
facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su
sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artículo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos
no pertenezcan al dueño, ya sea por disposición de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposición legal
encontramos en:
– Los llamados usufructos legales
– El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que poseyó
sin ser dueño
191
En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de
adquirir ley y no por accesión puesto que ella se refiere únicamente al dueño.
Los frutos no corresponderán al dueño por su propia voluntad cada vez que el lo
decida, entregando la cosa a un tercero para que éste obtenga gratuitamente los frutos que
produzca (si hay contraprestación, el dueño estaría igualmente adquiriendo los frutos, ahora
civiles)
El artículo 643 señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas
disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artículos 537 y 784)
Como lo indica el artículo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
frutos naturales
Conforme al artículo 644, “se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada
o no de la industria humana.”
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distinción entre frutos y
productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la característica de
periodicidad y conservación de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da
la cosa espontáneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con
la ayuda de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artículo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todavía a la cosa que los produce.
Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han
enajenado.
La distinción pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones
con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a
un tercero el uso y goce de ella.
El Código no los define; se limita a señalar ejemplos de los que se puede desprender la
noción: precios, pensiones, cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto señala como fruto civil el interés de capitales exigibles, sin embargo, hay
que tener presente que en muchos casos un denominado interés puede ser simplemente el
reajuste de la cantidad; fruto civil, interés, habrá sólo en los que exceda de la cantidad
primitiva debidamente actualizada.
192
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artículo 647 establece
que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para
mayor claridad, debe entenderse que están percibidos desde que efectivamente se pagan.
2° Accesión Continua
Accesión continua, propiamente tal o por unión es la unión permanente de dos o más
cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situación es la misma, sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueño, pero es en el primer
caso que adquiere relevancia jurídica el fenómeno, pues precisamente se trata de decidir a
quien ha de pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Código ha recurrido a la técnica de establecer este hecho de la
unión, que se llama accesión, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposición de la ley, el dueño de ésta pasa ha de
ser el dueño de la primera, se dice que ha operado la accesión como modo de adquirir; la
primera ha accedido a la segunda. El dueño de la segunda ha adquirido el dominio de la
primera por accesión.
Es pertinente señalar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino
aplicar el antiguo y lógico principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”
En términos generales parece difícil discutir la validez del principio, pero las
dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar
qué es lo accesorio y qué lo principal entre dos objetos que se unen.
La función, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir
para dar las soluciones; el Código recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al
tema.
Siguiendo la reglamentación de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de
adquirir a través de las siguientes situaciones:
– Accesión de suelos o de inmueble a inmueble
– Accesión de mueble a mueble
– Accesión de mueble a inmueble
a) Accesión de Inmueble a Inmueble
Se encuentra reglamentada en los artículos 649 a 656, los que forman el párrafo
denominado “accesiones de suelo”.
En esta forma de accesión llamada también accesión natural, se pueden distinguir a su
vez varias modalidades:
– Aluvión
– Avulsión
193
– Mutación del álveo o cambio de cauce

– Formación de nueva isla
Aluvión
Aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas.
Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá
al Estado (artículo 650)
El inciso 2° del artículo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no
accede mientras tanto a los heredades contiguas.
Este inciso 2° hay que entenderlo complementado y modificado por el Código de
Aguas según el cual cauce y ribera no son lo mismo.
Cauce o álveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y
creces periódicas y es un bien nacional de uso público.
Ribera o margen es la zona lateral que linda con el álveo o cauce.
El artículo 653 se refiere a una situación especial que por su contenido se asemeja al
aluvión: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5
años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.
Avulsión
La avulsión es la transportación de una parte del suelo, por una avenida o por otra
fuerza natural, de un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueño su
dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la
hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.
Mutación del Álveo
Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos con permiso de autoridad
competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la
parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como
el terreno del aluvión (artículo 654)
Por otra parte, conforme al artículo 655, si un río se divide en dos brazos que no
vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubierta
accederán a las heredades contiguas, como en el caso precedente.
Formación de una Nueva Isla
Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado
las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por
buques de más de 100 toneladas) se observarán las siguientes reglas establecidas por el
artículo 656:
194
1) La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no
accederá entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a
juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el
nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el
caso del artículo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella
de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra,
accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más
heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras.
4) Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como
si ella sola existiese.
5) Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por
aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo
terreno abandonado por las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2° de la regla 3
precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las
heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta,
medido en la dirección de esa misma distancia.
b) Accesión de Mueble a Mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños.
El Código la regula en los artículos 657 a 667 solucionando el problema de qué es lo
accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qué es lo principal, indicando los
criterios al efecto: el valor, la función, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesión de mueble a
mueble:
– Adjunción
– Especificación
– Mezcla
Adjunción
195
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueño se juntan, pero de modo que
pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al
dueño de la parte accesoria su valor.
¿Cuál es la cosa principal?
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera
se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor
de afección (artículo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará
como principal lo de más volumen (artículo 661)
Especificación
El artículo 662 establece que “otra especie de accesión es la especificación, que se
verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave”
“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.”
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más
que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.”
“Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o
mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en
común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.”
Mezcla
Dispone el artículo 663: “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o
líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.”
“A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.”
Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble
196
Ellas las entregan los artículos 664 a 667.

“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá
pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.” (artículo 664)
“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero” (artículo 665)
“El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra
persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.” (artículo 666)
Finalmente, conforme al artículo 667, “el que haya hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo
suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la
acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.”
“Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo
prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.”
c) Accesión de Mueble a Inmueble
Es denominada también accesión industrial y se encuentra regulada en los artículos 668
y 669.
Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:
– Edificación
– Plantación o Siembra
En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o
siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueño del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no
existe pacto o vínculo contractual entre los participantes, dichos materiales o semillas acceden
al suelo, el que se entiende siempre el elemento principal. El dueño del predio adquiere por
accesión lo edificado plantado o sembrado.
En efecto, señala el artículo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo propio,
el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construcción, sin perjuicio de la indemnización que corresponda al dueño de los materiales.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales
arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.
197
Por su parte, el artículo 669 se refiere al caso en que el dueño de los materiales o
semillas es el que planta en terreno ajeno, pronunciándose en el mismo sentido.
El Código establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso,
las cuales están dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas están
relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicación, como lo expresa el
artículo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:
– El dueño del suelo utiliza materiales ajenos
– El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
– En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
1° El dueño del suelo utiliza materiales o semillas ajenos
Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de
los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de
perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal
competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de
ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
2° El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
Señala el artículo 669 que “el dueño del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o
plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo
haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.”
“Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno,
será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.”
3° El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
Esta última situación no está expresamente contemplada en el Código, pero igualmente
puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual
le resulta aplicable.
198
III.- La Tradición
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código
Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad título y
modo de adquirir.
Es en la aplicación del modo de adquirir tradición en donde se observa con particular
claridad (y el único caso donde tiene lugar según algunos) ese sistema dual.
El artículo 670 del Código define este modo de adquirir expresando que “la tradición
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de
ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra
la capacidad e intención de adquirirlo.”
“Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no sólo el dominio, sino también los
demás derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el
dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicará más
adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueño de la cosa tradida, pues en tal caso el
adquirente no adquiere su dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripción.
Las reglas que gobiernan la tradición se contienen en los artículos 670 a 699, pero
además deben considerarse:
– Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
para la tradición de inmuebles.
– Artículos 1901 y siguientes, para la tradición de los derechos personales.
– Las disposiciones del Código de Comercio relativas a la tradición de créditos
mercantiles.
Características de la Tradición
La tradición, como modo de adquirir presenta las siguientes características:
– Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
– Es un acto jurídico bilateral, de disposición y de atribución patrimonial
– Es consecuencia de un título.
1° Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro
sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación o la accesión.
Esta característica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los
que tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que
la recibe puesto que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
199
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del
titular del derecho para que opere.
2° Es un acto jurídico bilateral
Se trata de un acto jurídico bilateral, esto es, una convención: acuerdo de voluntades
que produce consecuencias jurídicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contraídas en el título que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligación contraída, se paga.
Este acto jurídico bilateral, convención, es un acto de disposición, por cuanto el
tradente se está desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposición.
Y este acto jurídico es también una acto de atribución patrimonial en cuya virtud se
desplaza un derecho que está en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento está en el
título translaticio que antecede a la tradición.
3° Es consecuencia de un título
La tradición siempre requiere de un título que le anteceda; y así la tradición será modo
de adquirir a título gratuito u oneroso según lo sea el título de que es consecuencia.
Entrega y Tradición
El Código, en la definición del artículo 670, prescribe que la tradición consiste en la
entrega que el dueño hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto
tradido.
Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradición.
Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro derecho
real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradición.
Esta intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del cual
la tradición es consecuencia, el llamado título translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la
entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio y el título mismo, llamado título
de mera tenencia, demuestra que la entrega se efectúa para conferir únicamente la mera
tenencia.
El Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado:
A veces los estima sinónimos, como en el artículo 1824 que habla de entrega o
tradición.
Otras veces habla de entrega cuando debería decir tradición, como por ejemplo, en el
artículo 2196.
200
Otras, habla de tradición, siendo más preciso el término entrega, como por ejemplo, en
el artículo 1443 y en el artículo 2174 inciso 2°, en relación con el comodato, pues no existe
tradición sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que sí se emplean adecuadamente los términos, según las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artículos 2212, 2174 inciso 1°, 2197.
Requisitos de la Tradición
Para que la tradición produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es
necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
– Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.
– Consentimiento de ambas partes.
– Título translaticio de dominio.
– Título translaticio válido.
– Entrega de la cosa tradida.
1° Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente

Siendo la tradición una convención, acto jurídico bilateral, requiere de dos partes:
– Tradente
– Adquirente
A) El Tradente
Dice el artículo 671: “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el
dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.”
El tradente debe ser plenamente capaz, la sanción al acto es la que ordinariamente se
establece para los actos de los incapaces y que dependerá de la clase de incapacidad.
La disposición precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que el tradente requiere poder de disposición.
Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado,
deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.
Si carece de dicha facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan los
actos respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposición
están ya exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en
la tradición. De ahí que las sanciones se encuentren en aquellos textos.
El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere, si no lo es, no se
transfiere el dominio, la tradición sigue siendo válida (no hay nulidad), pero es ineficaz.
201
B) El Adquirente
De acuerdo al artículo 671, se llama adquirente la persona que por la tradición adquiere
el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
El adquirente también debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad
o capacidad de administración, no requiere poder de disposición.
2° Consentimiento de Ambas Partes

Este requisito es de toda lógica desde que se ha señalado que la tradición es un acto
jurídico bilateral, de manera que requiere del consentimiento de ambas partes.
Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de
ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el dominio.
Vicios del Consentimiento
Ahora bien, como en todo acto jurídico el consentimiento debe encontrarse exento de
vicios.
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Código ha
señalado para la tradición algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el
consentimiento puede recaer:
– En la cosa tradida (artículo 676 relacionado con el artículo 1452)
– En la persona del adquirente (artículo 676)
– En el título (artículo 677)
En efecto, el artículo 676 señala que, “se requiere también para la validez de la
tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o
de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.”
“Si yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”
Luego el artículo 677 agrega que “el error en el título invalida la tradición, sea cuando
una sola de las partes supone un título translaticio de domino, como cuando por una parte se
tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título
de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.”
Agrega el artículo 678 que si la tradición se hace por medio de mandatarios
representantes legales, el error de éstos vicia la tradición.
Tradición por representantes
Según es la regla general en el Derecho Civil, la tradición también puede efectuarse a
través de representantes, legales o voluntarios. El Código lo confirma expresamente en
diversas disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y adquirente en el artículo 671,
pero también lo hace en los artículos 672, 673, 674 y 678.
202
Merece referencia especial la situación de las ejecuciones judiciales ya que el deudor

propietario estará, generalmente lejos de consentir la tradición del objeto que le fuera
embargado y subastado, al subastador.
Para solucionar aquello, el inciso 3° el artículo 671 establece que en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona
cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Así, el
consentimiento lo otorga en su nombre el juez.
Para que proceda esta representación legal, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de
ciertos bienes de los incapaces)
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de
fondo en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sería el representante legal
del deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta negativa del representado.
El problema se puede solucionar aceptando al teoría de la representación modalidad de
los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la
del representante.
Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de
prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha
de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría
consintiendo una eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda. Sin embargo,
esta explicación es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones contractuales,
pero es insuficiente para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la
obligación de pago de la indemnización de un hecho ilícito.
Debe señalarse que si bien el artículo 671 establece la representación legal para la
tradición, no lo hace directamente para el título, la venta; pero el Código de Procedimiento
Civil lo dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.
3° Título Translaticio de Dominio

El inciso 1° del artículo 675 señala expresamente que, para que valga la tradición se
requiere de un título translaticio de dominio, como la de venta, permuta, donación, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradición requiere de un título translaticio
precedente, y desde el punto de vista del título translaticio de dominio, éste requiere, para
cumplir lo pactado, que le siga la tradición.
Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la
tradición, si bien la doctrina extranjera discute arduamente el carácter causal o abstracto de la
tradición.
La expresión título se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter
estrictamente jurídico y otra más bien material.
Llámase título al acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la
adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
203
Pero se le da también el nombre de título al documento que contiene o da constancia de

alguno de los actos jurídicos denominados título en la acepción.
El Código emplea la expresión en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo
precepto, como ocurre en el artículo 1901.
En lo que se refiere a la tradición, la palabra título está tomada en la primera acepción,
esto es, como el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición
del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Entre los títulos translaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden
mencionarse la compraventa, la permuta, la tradición, el aporte en propiedad a una sociedad, la
novación, la dación en pago (discutida esta última como título translaticio por un sector de la
doctrina)
Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado en relación con el dominio,
pero debe aplicarse también a los demás derechos reales, con las precisiones del caso.
El conflicto con la noción de contrato real
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en algunos de ellos,
como el mutuo, la entrega es tradición porque transfiere el dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cual es el título de esa tradición, toda vez que antes
de la entrega no hay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:
– Se trata de una tradición que no requiere de título constituyendo una excepción al
sistema seguido por el Código.
– El título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.
4° El Título debe ser Válido

Así lo señala el inciso 2° del artículo 675: “se requiere además que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el
dominio entre cónyuges.”
De manera que para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el
dominio, debe tener como antecedente un título válido.
En términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser
nulo, puede ser calificada de nula o válida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo,
hace depender su suerte de la suerte que corra el título. Ello, sin perjuicio de que puede ser
nula por defectos propios de su estructura.
Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto,
independiente del título que le antecede.
204
En el Derecho Chileno, el texto básico es el artículo 675 y su examen literal conduce a

reconocer que consagra la tradición como un acto causado en cuanto si no se encuentra
precedida de título válido, la tradición es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el
efecto posesorio de la tradición, pues la tradición deja al adquirente en posición de adquirir el
dominio por prescripción. Cuando el artículo 675 señala que la falta de título válido anula la
tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si únicamente no transfiere el
dominio pero confiere la posesión.
Esto último parece lo correcto:
a) Resulta más adecuado con el sistema general implantado por el Código.
b) Por lo demás, el artículo 704 tiene como título injusto de la posesión, al nulo y al
aparente, de manera que existe posesión, si bien irregular, pudiendo llegar a
adquirirse el dominio por prescripción extraordinaria.
c) Además, el Código considera título para poseer a la ocupación, lo que equivale a
admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da
justificación de su posesión.
Con lo dicho, puede concluirse que la tradición en Chile es un acto causado; requiere
de título justificante y su validez depende de la validez de éste. Peor en todo caso, con
independencia de él, deja al adquirente en posesión de la cosa tradida.
5° Entrega de la Cosa Tradida

Más que un requisito de la tradición, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de
la tradición alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.
Efectos de la Tradición
El efecto normal de la tradición es transferir el dominio del tradente al adquirente
(artículos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producirá siempre que el
tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarán otros efectos que
se verán a continuación.
Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente
lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene.
Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto
porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño.
Como con la tradición quedará, generalmente la cosa a su disposición, entonces reunirá
los elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700.
205
Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición porque mediante

las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la
tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición.
En tal caso el adquirente si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en
tradición, no tendrá la posesión, porque le faltará el elemento tenencia .
Sería la situación de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado;
efectúa al comprador la tradición simbólica mostrándosela; y, luego, de dos años el adquirente
pretendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no
tiene noticias de la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto.
En verdad, aquí el, adquirente no ganó posesión por falta de tenencia, ni la ha perdido
el verdadero dueño.
Este efecto de que la tradición deja a al adquirente en posesión (salvo casos extraños,
como el recién descrito) tiene lugar cuándo el tradente:
– es dueño
– cuando es sólo poseedor
– y, aun, cuando es mero tenedor
Siempre el adquirente quede en posesión de la cosa.
Así, el artículo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor.
Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la
tradición es dejar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio,
cuando el tradente era dueño.
Resumiendo, si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente
ciertamente no adquirirá dominio alguno. Pero, entonces la tradición desempeña otra función
confiere posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en
vías de ganar el dominio por prescripción El adquirente queda simplemente como poseedor.
Así lo señala el artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes señalen, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”
El artículo citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripción.
En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir
el dominio, mas no a la tradición, puesto que la tradición es consecuencia de un título.
De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo
cual, podrá llegar a ganarla por prescripción.
Así, al examinar la tradición, decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la
posesión, diremos que también ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradición.
206
Si el tradente carecía del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro
u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición
(El artículo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha
señalado la Corte Suprema)
Aquí queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueño y poseedor de los
derechos que el tradente tenía.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a
algunos puntos particularmente regulados por el Código.
Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que
se hizo la tradición (artículo 682, inciso 2°, en concordancia con el artículo 1819)
El precepto es de conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica,
desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradición, el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
teóricamente, una suerte de superposición de dominios.
Época para Exigir la Tradición

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que
recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia.
Allí constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa
tradición; allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible.
Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a
que la condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.
Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el titulo.
Así se desprende del artículo 681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial
en contrato.”
Puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla, una
resolución judicial por la que se ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y
contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.
En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstenerse hacerla,
siguiéndose, si lo hace, los efectos indicados en los artículo 1578 y 1464.
Tradición Sujeta a Modalidades: Cláusula de Reserva de

Dominio
Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a
modalidades según lo permite el artículo 680.
207
Y, una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de
modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden
sometidos.
Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de
aplicar a la situación.
En este entendimiento, el artículo 680, al menos en su inciso 1°, huelga: “La tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”
El inciso 2° de esta disposición agrega que “verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condición.”
1° Tradición Sujeta a Condición Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradición a un condición suspensiva; por ejemplo, A
dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
cuando obtenga un título universitario.
Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición
suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la
condición se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva
de dominio”, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente
mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y
origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o
término.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artículo 680, inciso 2° la permite
expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta
bajo la condición de que se pague el precio y por los términos del precepto, se concluye que
está referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los términos utilizados allí.
Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone
que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo
precedente), es decir, no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la cláusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el artículo 1489 y respecto,
de terceros, se dispone de los artículos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de
efectiva reserva de dominio y el adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto, el artículo 1874,
por ser de carácter particular aplicable precisamente a la compraventa.
208
El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del

artículo 680, no obstante su ubicación, está dado para la compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artículo 1874, por las
dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio que podría establecerse con
frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de
propietarios, especialmente respecto de terceros. Además, reservándose el dominio, el
vendedor podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al
comprador aun luego pagar todo el precio.
2° Tradición Sujeta a Condición Resolutoria
Puede someterse asimismo a una condición resolutoria; por ejemplo, A dona a B un
automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá cuando
obtenga un título universitario.
Se ha planteado en esta situación la controversia de si el artículo 680 se aplica también
cuando opera la condición resolutoria tácita del artículo 1489, como cuando el comprador de
una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve.
La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse,
una obligación de las contenidas en el título, se recurre al artículo 1489 y se obtiene por
sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la resolución,
quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título
resuelto; aplíquese o no el artículo 680, a ello se llega por los efectos de la resolución.
3° Tradición Sujeta a Plazo
La tradición también puede someterse a un plazo, aun cuando no lo precisa el artículo
680.
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que
buscarlas en el título.
Que la tradición se sujete a plazo suspensivo será poco común; debe observarse que no
se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para él futuro, sino que
se conviene que la tradición que ahora se efectúa, empezará a producir sus efectos desde que
llegue un cierto día.
Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de
reserva de dominio.
Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se
extinguirá el dominio para el adquirente.
Aquí, como en el caso de una condición resolutoria puede configurarse un usufructo o
un fideicomiso.
Formas de Efectuar la Tradición

La legislación patria, al considerar normas de muy distinto contenido respecto de
formas de efectuar la tradición, diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles obliga
a la doctrina nacional a dedicar un capítulo especial al tema.
209
Evolución
Según se ha dicho, los orígenes de nuestro sistema del título y el modo datan del
Derecho romano.
De otra parte, el Código chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite
variadas formas de la tradición, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha
corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradición estuvo orientada, fundamentalmente a la
posesión; permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razón anterior, unida a una
concepción sensible o material del Derecho, se manifestó, antes que nada, como un acto de
entrega material, física.
Con el tiempo, la transformación fue apareciendo en ambas direcciones, aplicándose
como modo de transferir también el dominio, y desligándose de su aspecto materializado.
Ya en la época del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos
casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones
fictas o simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en
objetos en que ésta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterialización de la tradición
(llamado también proceso de "espiritualización"), que resultó trascendental; no cesó en el
futuro y culminó a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el
solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Código francés y de ahí
seguido por varios otros.
El señor Bello, como también se ha anunciado, adoptó el principio romano, y consagró,
como no podía dejar de hacerlo, varias formas de tradición simbólica (entre las que debe
mencionarse la más inevitable, la de inmuebles).
Aun cuando se recordará oportunamente, puede anticiparse que precisamente en
algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del
sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por él solo contrato.
En otro sentido, la desmaterialización desvirtúa en cierto modo una justificación de la
tradición, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.
Si patentiza la mutación de dominio respecto de terceros, los que tomarán
conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de
venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye
cuando la tradición se efectúa ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega
material.
210
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición, conviene proceder a las
siguientes distinciones:
1) Tradición de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradición del derecho real de herencia
4) Tradición de derechos personales
5) Tradición de derechos reales sobre muebles
1) Tradición de Derechos Reales sobre Bienes Muebles

Reglamentan esta materia los artículos 684 y 685 del Código Civil; deben si agregarse
algunas normas del Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre
almacenes generales de depósito).
Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre:
– Tradición real
– Tradición ficta o simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como
sinónimos; hay quienes les asignan diferencias)
A) Tradición Real
Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen
las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradición "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens
al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten está entrega material de una persona
a otra.
Esta tradición real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Código,
pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición
real la del N°1 y aun el N°2, y hasta el N°3 del artículo 684.
Entre nosotros, sólo él Profesor Barros Errázuriz niega claramente esta calificación
entendiendo que todas las formas señaladas en el artículo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.
211
B) Tradición Ficta o Simbólica

El artículo 684 establece que la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1) Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente
2) Mostrándosela
3) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa
4) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido
5) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no translaticio de dominio
6) Y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
1° Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente
Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente,
sin oposición del tradente, asiéndola físicamente (Los términos empleados, empero, inducen a
pensar que bastaría que se "permitiera" la aprehensión.)
2° Mostrándosela
Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida.
Es la forma llamada asimismo “tradición de larga mano” (longa manu), por suponerse
que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era también, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intención).
3° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa
Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia,
en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
también es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesión por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes, pero
la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido
Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.
212
Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposición del adquirente en algún lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la tradición
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
se obligó.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo
contrato, convenida que sea la cláusula sula en que se encarga el tradente, cláusula que se
podrá acordar en el mismo título (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la
cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el N° 5 siguiente.
5° Por la venta, donación u otro, título de enajenación conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro título no traslaticio, de dominio
La contiene el N°5, primera parte, del artículo 684.
Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a
percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en
estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego
éste nuevamente entregársela, ahora como tradición.
Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó
por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).
Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de
transferencia de dominio por él solo contrato.
6° Y recíprocamente por, el mero contrato en que el dueño se constituye,
usufructuario, comodatario arrendatario, etc.
Se encuentra en el N°5, segunda parte.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium)
Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez,
ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos
prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en la
legislación para objetos, de distinta naturaleza material.
Pueden señalarse las formas contempladas:
213
– en los artículos 148 y 149 del Código de Comercio

– en el artículo 4° de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito
– etc.
Hay, además, ciertos bienes muebles cuya forma de tradición es discutida, como es el
caso de las naves y de las aeronaves.
Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como, idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simbólicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero tenedor, y si el
adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente dispuso, en el acto
mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectuó
la tradición de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización. Por ejemplo, en el mismo
título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que en este mismo acto se ha
efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor, al comprador.
Tradición de Muebles por Anticipación

El artículo 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes:
“Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de
estos objetos.” (inciso 1°)
Esta disposición está en relación con el artículo 571, pero no hay conflicto entre ellos,
porque tratan materias diferentes: el artículo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la
doctrina llama muebles por anticipación; en tanto que el artículo 685 inciso 1° establece la
forma como se efectúa la tradición de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradición real al prescribir que la tradición se verifica
en el momento mismo de la separación de estos objetos.
Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe con permiso
del dueño, pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede
efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del artículo 684, además de la forma real
que indica el artículo 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la
afirmativa.
214
El inciso 2° del artículo 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena de
carácter práctico: “Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá
entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le
debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el
acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos
objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.
Taxatividad de las Formas Fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas
distintas de las señaladas en el artículo 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual
sentido.
Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente
creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la
posesión, que también se adquiere con la tradición, el Código dispone, que la posesión se
adquiere por la aprehensión material o legal (artículo 723), y no puede hablarse de
aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos
perentorios, limitativos, del artículo 684 antes de iniciar la enumeración.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posi-
bilidades de efectuar la tradición: real y simbólica.
La ausencia de desplazamiento o físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasión
para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma
cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su
poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición
real).
En principio, entre nosotros el artículo 1817 soluciona el problema para la venta: “Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.”
De acuerdo a la disposición transcrita, en tal situación, el comprador que primero haya
entrado en posesión de la cosa será preferido, en el caso propuesto, como la posesión se
adquiere al cambiar el ánimo, aun con la tradición, ficta, habría que concluir que, el primer
adquirente es el preferido, teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.
215
Pero sólo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se

ha discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradición,
tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro artículo 1817, se sostiene que, como el precepto no
distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya
sido la ficta lo que implica asignar a ambas igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisión, mayor valor a la
tradición real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradición ficta al
efectuarse por actos representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la
cosa; ello es más evidente en el caso del N°5 del artículo 684, en que el cambio de posesión de
la cosa al adquirente se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo.
Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse
cuenta de la mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente que respecto de la primera
adquisición era un tercero, no estaba en condiciones de saber que compraba cosa ajena, y,
protegiéndole, habría de concederse más valor a esta tradición real.
Debe notarse por último, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con más
dudas en contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artículo
1817 citado.
Tradición de Muebles Registrables. Los Vehículos

Motorizados.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas
especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control
del tráfico, se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles.
Así ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados
terrestres.
Al exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho
Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes,
si la inscripción registral desempeña o no la función de tradición.
La condición jurídica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.
En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete

la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el
Derecho común establece para los bienes muebles.
Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa,
es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el artículo
684 del CC.
Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de
Registro Civil e Identificación.
216
Allí se inscriben el vehículo y la individualización, de su propietario y las variaciones

de dominio sobre él.
Para esta inscripción se exigen al título ciertas formas.
Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones embargos y
medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume
propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Tránsito, y Reglamento del Registro de Vehículos
Motorizados. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la legislación precedente, en orden a
si la tradición de estos bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las normas generales
para bienes muebles)
2) Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho español, vigente en Chile antes del
Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por
alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado.
Pero con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la
organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia
para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.
Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las
mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble,
evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía
territorial.
El artículo 686 del Código dispone: "Se efectuará la tradición del dominio de los
bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.”
“De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.”
“Acerca de la, tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”
Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la
tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686).
EXCEPCIÓN: la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la forma
prescrita en el artículo 698 (por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en
que se vuelve a la regla del artículo 686, efectuándose por inscripción en el Registro del
Conservador.
En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es
discutida, entre nosotros, según se tratará más adelante.
217
El Registro
Para los efectos, que aquí se están tratando, se entiende por Registro el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen lugar en
determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad
Territorial, Registro de la Propiedad Raíz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas teóricas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construcción de un Registro Territorial.
a) Registro personal o Registro real
El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan
las constancias que se asientan en él.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronológicamente,
según se vayan solicitando por los interesados pero los índices para reconstituir la historia de
un inmueble se construyen en base a los nombres de los Interesados, ordenados
alfabéticamente, con el complemento de períodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un
folio inicial, con un número de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a
continuación, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias
de las mutaciones jurídicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por zonas o regiones del país, y un plano o croquis para cada
predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como complemento ya del
personal, ya del real (pero es más factible en el real).
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente,
para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o
resúmenes de los títulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia íntegra, de dichos
títulos.
c) Legalidad
Una característica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,
eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.
218
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron

la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que
pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz
de que se trata.
En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una
persona, queda así de modo indiscutible , y las transferencias o gravámenes futuros se irán
haciendo constar estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del
sistema.
Es un Registro con un carácter de legalidad el que se acerca más a cumplir las
finalidades que justifican su instauración.
Como puede apreciar apreciarse también es una característica graduable; el grado de
legalidad de un sistema se desprenderá de los textos positivos que regulan sus mecanismos.
En los, últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que
parecen estar funcionando por varias décadas, con aparente éxito:
– el llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características
actuales desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia,
Portugal, Austria)
– y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert
Torrens) vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado también en
Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de Norte América, varios otros
países de Oceanía, Brasil, Panamá)
Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos
de bastante legalidad.
El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de

Bienes Raíces
Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los artículos 686 y
siguientes del Código Civil y, en virtud de lo prescrito en el artículo 695, en un cuerpo reglamentario,
conocido como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio de 1857.
Se trata de un DFL dictado por mandato del artículo 695; así se ha resuelto.
La organización y funcionamiento del Registro están consignados, básicamente, en el
Reglamento.
Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario
denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y
considerado ministro de fe pública. En la mayoría de las comunas del país el notario, o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador.
219
Los Libros del Conservador de Bienes Raíces

Los libros fundamentales que allí se llevan son:
– El Repertorio
– El Registro
– El Índice General.
Dentro del libro de Registro hay 3 diferentes:
– El Registro de Propiedad
– El Registro de Hipotecas y Gravámenes
– El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
1° El Libro Repertorio
El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar
todos los títulos que se le presenten al Conservador por orden cronológico de llegada, cualquiera que
sea su naturaleza y es, como el Registro, anual.
De acuerdo al artículo 22 del Reglamento, el expresado libro estará encuadernado, foliado y
cubierto de tapa firme.
Para efectuar cualquier inscripción, primero debe efectuarse la anotación en el Repertorio.
La anotación en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la
presentación y recepción de un título para su inscripción.
Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador.
La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artículo 24. Así las
cosas, casa página del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones
siguientes:
7) Nombre y apellido de la persona que presenta el título
8) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse
9) La clase de inscripción que se pide
10) La hora, día y mes de la presentación
11) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en él le corresponde
El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningún caso" dejará de anotar
en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se
convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir
para que se subsanen los defectos.
220
La anotación se convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsanado la

causa que impedía la inscripción.
Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues,
retroactivamente.
Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de
inscribir se debió a una prohibición judicial, de modo que alzada la prohibición se puede efectuar la
inscripción aunque hayan transcurrido más de dos meses, surtiendo efectos la inscripción, como
siempre, desde la anotación en el Repertorio.
Se ha fallado también que subsanados los defectos del, título, debe requerirse al Conservador
nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.
Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por
alguna de las causas por las que puede hacerlo, se expresará al margen del Repertorio el motivo de la
devolución, dejando en blanco la 5° columna para designar el Registro parcial en que deba inscribirse el
título y darle el número que le corresponda a la fecha en que de nuevo se presente en caso de
ordenarse por el juez la inscripción ante el reclamo de la parte interesada.
Se ha discutido qué sucede si se ha practicado la anotación en el repertorio para inscribir un
título translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o prohibición
de enajenar de esa misma propiedad.
Algunos fallos señalan que no puede procederse a la inscripción de dominio, pero en otra
oportunidad se ha resuelto que, como la prohibición es posterior a la anotación en el repertorio del título
translaticio de dominio, él puede perfectamente inscribirse porque la inscripción se retrotrae al de la
anotación, tiempo en que no existía prohibición.
Se ha fallado también que es nula la inscripción efectuada, sin previa anotación en el
Repertorio, por omitirse un trámite previo y necesario, establecido en consideración a la naturaleza de la
inscripción (artículo 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.
Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripción efectuada después de caducada la
anotación en el Repertorio, y no puede procederse a una "renovación" de la anotación, porque el
Reglamento no contempla una tal diligencia.
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta
la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, el
que tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la
anotación.
2° El Libro de Registro
El Registro, considerando la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por tres
Registros particulares:
– el Registro de Propiedad
– el Registro de Hipotecas y Gravámenes
– el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
Todos son anuales.
221
Registro de Propiedad
Se inscribirán en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripción.
REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes
En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscribirán:
– las hipotecas
– los censos
– los derechos de usufructo, uso y habitación
– los fideicomisos
– las servidumbres
– otros gravámenes semejantes
REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones
En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirán:
– Las interdicciones y prohibiciones de enajenar
– Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de
acuerdo al artículo 53 del Reglamento tales prohibiciones “pueden” inscribirse; si la
inscripción se omite ellos no serán oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que no
corresponde, es nula absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes, índice de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y contribuye a
caracterizar el Registro.
Además, en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de
cada Registro.
3° El Índice General
El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la
historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se formará a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular y es igualmente anual.
222
Publicidad del Registro

El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le
soliciten
Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; se
estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción, copia que el
Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificación al final.
Son también frecuentes los denominados certificados:
– de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está
actualmente inscrito a nombre de determinada persona
– de gravámenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas
– de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre
ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble
– Puede agregarse el certificado de repertorio.
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso
de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser removida por
posibles defectos anteriores.
Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.
Sin embargo, aunque el certificado resulte erróneo (por ejemplo dice que el predio dio no tiene
hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los asientos en el
Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto de ellos emita
él Conservador.
En tal caso, al perjudicado sólo quedaría el recurso de perseguir la responsabilidad del
funcionario, intentando indemnización.
Responsabilidad del Conservador

Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño, él no tiene atribuciones para
examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los
predios y las reales características de ellos.
Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los, caracteres
materiales de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como
dueño en la inscripción.
Esta característica es fundamental en la organización de nuestro sistema registral y asimismo
básica para su calificación.
El Conservador tiene, sí, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones.
223
La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Código Orgánico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas
del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeño
de sus cargos.
En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a
los interesados, en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
Títulos que Deben Inscribirse y Títulos que Pueden Inscribirse

a) Títulos que Deben Inscribirse
El artículo 52 del reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro:
12) Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo,
uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que
declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
13) La constitución de fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo,
uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución,
división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución
de la hipoteca.
14) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
15) Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y
demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separación de bienes.
Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos,
como por ejemplo, los relativos a la sucesión por causa muerte señalados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artículo 52 y en los demás textos citados, la
inscripción cumple una determinada función, si bien a veces, ella es discutida.
Así las cosas, la sanción por la falta de Inscripción dependerá del rol que en cada caso le
corresponda desempeñar.
b) Títulos que Pueden Inscribirse
El artículo 53 menciona los títulos que pueden inscribirse:
16) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
17) Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
18) El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
19) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.
224
La utilidad de la inscripción, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones

que regulan las correspondientes instituciones.
El N°3 del artículo 53 merece una referencia especial con relación a prohibiciones judiciales: el
Código de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y
contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si no
se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresión embargo tiene un alcance amplio,
comprensivo también de otras medidas judiciales que limiten la disposición del propietario.
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto
de terceros, ya se ha tratado; si la estipulación recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta
circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si puede influir supuesta su validez
en su eficacia respecto de terceros, según ya se ha dicho.
Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el Conservador
cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le pide que inscriba ese titulo
(para efectuar así la tradición).
¿Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al artículo 13 del Reglamento, porque sería un
caso en que la inscripción es "legalmente inadmisible”. Se configura, se ha dicho un “impedimento de
registro": al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a
considerar legalmente inadmisible, un título que contradice aquella inscripción
Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en términos
substantivos, civiles, tenga la estipulación.
Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe
recordarse, en primer término, que la validez de una tal estipulación es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no
importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar;
a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe
inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas
excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral.
Por último, el artículo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por
acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal
que declara inadmisible la inscripción.
La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.
Finalmente, conviene una aclaración sobre el enunciado de este tema.
La expresión títulos que “deben inscribirse" se entiende no como una orden a los involucrados
en el título o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre
son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en
el título, han de inscribir.
Por su parte, la expresión "títulos que pueden inscribirse" está referida a títulos cuyo efecto
fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripción, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar consecuencias
225
secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la
publicidad que nace al registrarse.
Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad

Admitidos los títulos, el Conservador, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción.
Se hará una sola inscripción, cualquiera sea el número de los acreedores y deudores, si hay
entre ellos unidad de derecho, o si son éstos solidarios o indivisible la obligación.
Pero si resultare de un título que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los
inmuebles que singularmente les correspondan, se verificarán tantas inscripciones como cuantos sean
los inmuebles.
Las partidas de inscripción, en cada Registro parcial se colocarán bajo el número que se les
haya asignado en el Repertorio.
Conforme al artículo 54 del Reglamento, la inscripción del título de dominio y de cualquiera de
los derechos reales referentes a bienes raíces debe hacerse en el Registro Conservatorio de la comuna
en que este situado el inmueble.
Si estuviere situado en varias comunas, deberá hacerse la inscripción en todas ellas.
Si el título es relativo a varios inmuebles, deberá inscribirse en los Registros de todas las
comunas a que por su ubicación pertenecen los inmuebles.
Si se efectúa en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo
aplicación el artículo 696 del Código Civil, esto es, los títulos no darán o transferirán la posesión efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que ordena el Reglamento.
Se ha discutido la situación en que perteneciendo el inmueble a dos o más comunas, se omite
la inscripción en una de ellos.
Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porción respectiva.
La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripción y tiene todo el predio por no
inscrito.
En cambio, si el título es relativo a dos o más inmuebles, inscrito en una comuna, esa
inscripción es perfecta aunque la inscripción para el otro inmueble en su departamento no se efectúe o
quede defectuosa.
El artículo 56 establece que los decretos de interdicción, los que limitan o prohíben
generalmente el derecho de enajenar y los demás que no se contraigan a determinado inmueble, se
inscribirán en la comuna donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición,
además de inscribirse en las comunas en que estén situados los inmuebles que les pertenecieren.
Quién Puede Requerir la Inscripción
Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus
representantes legales.
Si la inscripción se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble, será
necesario que el apoderado o representante legal presente el título de su mandato o representación. En
226
las demás inscripciones bastará que exhiban copia auténtica del título en virtud del cual se demanda la
inscripción.
Documentos con que se Requiere la Inscripción
La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica el título o del decreto judicial en su
caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a
inscripción sólo instrumentos públicos.
Así se desprende:
d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su función
e) Porque varios preceptos también lo dan a entender: artículos 13, 57, 62, 65.
Los textos recién citados aluden a instrumentos auténticos". Se sabe que el Código emplea este
término en dos acepciones:
– como sinónimo de público
– como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artículo 62, inducen a concluir
que emplean el adjetivo en el significado de público.
Contenido de la Inscripción
Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata.
El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción
debe incluir y que varía según la naturaleza del título.
El artículo 78 del Reglamento señala las designaciones que debe contener la inscripción de
títulos de propiedad y de derechos reales.
El artículo 79 indica las menciones que debe contener la inscripción de un testamento, de una
sentencia o decreto judicial y de la partición.
Por su parte, el artículo 81 establece las menciones de la inscripción de la hipoteca.
La inscripción de títulos de propiedad y derechos reales contendrá:
20) La fecha de la inscripción
21) La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original
22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
23) El nombre y linderos del fundo
24) La firma del Conservador
227
25) La inscripción de un título translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el título
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro,
será necesario que las partes o sus representantes firmen la anotación.
Esta última exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico,
denominado tradición, que siendo una convención, según se tiene generalmente aceptado, requiere el
consentimiento de ambas partes (artículos 670 y siguientes del Código Civil)
Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
título que ha de inscribirse.
Con esta base, en la práctica es muy habitual que se incorpore, en el título, una estipulación
que faculta para inscribir con una redacción como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan".
Tal estipulación facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes.
Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripción-tradición.
Así, después de otorgado el título y antes de practicarse la inscripción, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la
inscripción (tradición) efectuada después, a petición, de un portador de copia del título.
Para las soluciones, es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia se le
ha calificado de un mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa técnica, parece más preciso distinguir dos etapas:
– al conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque aún no hay mandatario)
– y más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente (requiriendo la
inscripción), quedaría configurado el mandato.
Hay también otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable,
puede concebirse como un acto de “apoderamiento” unilateral y que cobra vida propia desde que se
emite, independizándose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas
advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, además, que con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mención de la
inscripción precedente.
Así lo establece el artículo 80 del Reglamento: “Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción,
citándose el Registro, folio y número de ella.”
No obstante, si dicha mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla
nula, y podría ser del caso aplicar el artículo 696 del Código y la omisión se podría salvar a través de lo
dispuesto en el artículo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas” una
nota de referencia a las posteriores.
228
Esta nota, muy útil, que podría estimarse como la recíproca de la recién referida, no está clara
en su alcance.
Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una subinscripción al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero también se puede cancelar por la sola circunstancia de
practicarse más adelante una nueva inscripción sin necesidad de una subinscripción en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el Conservador a poner la
nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y ésta estaría cancelada por la
posterior; dándosele ese alcance, estaría obligado a poner la nota sólo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedaría
cancelada en su totalidad.
En la práctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de
manera que al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripción más que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la época de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del
tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el Título
También el Reglamento señala la forma como debe suplirse la falta en los títulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripción:
– Por escritura Pública, si la falta es absoluta.
– Por minuta, tratándose de designaciones defectuosas o insuficientes
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por
"minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.
Su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido.
Lo anterior resulta del artículo 82, el que establece que “la falta absoluta en los títulos de
alguna de las designaciones legales, sólo podrá llenarse por medio de escritura pública.”
“Pero la designación de los herederos y legatarios a que se refiere el artículo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripción del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo (inscripción de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes
legales que exige el número 1° del artículo precedente (para la inscripción de la hipoteca), se salvarán
por medio de minutas subscritas por la partes.”
“Del mismo modo se enmendarán y suplirán las designaciones defectuosas o insuficientes de
los títulos”
Dos menciones de la inscripción merecen un comentario especial, porque, más que otras, es
probable que no aparezcan en el título, o aparezcan incompletas:
f) los linderos
229
g) los datos de la inscripción precedente

Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?
En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento, importante de la sustancia del
acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto; por ejemplo, si se trata de una
compraventa, ese dato determina qué es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva.
No podría el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes,
que él puede perfectamente examinar.
Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese
lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del
artículo 13, con el último ejemplo que la ilustra, unido al artículo 78 N°4 (que es la disposición que exige
tal mención en la inscripción)
El interesado deberá suplir el defecto, por escritura pública, o, según el caso, con una minuta.
En la práctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la
calle y el número, solución que no merece objetarse.
En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es mantener el encadenamiento
de las inscripciones, de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente
que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fácil retroceder en él
tiempo, reconstituyendo la historia jurídica del predio.
Si en el título no se menciona la inscripción precedente, el Conservador, que tiene a su
disposición los libros, ¿podría suplirla acudiendo a los índices hasta encontrarla, y mencionarla en la
inscripción, o debe rehusar la inscripción mientras no se supla el defecto mediante escritura pública,
conforme al citado artículo 82.
Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato, que está en el Registro y al, cual él
puede acceder.
Si la exigencia se entiende como que debe constar en el título, es un dato que falta y se
exigiría, para suplir la ausencia, escritura pública o minuta pero firmada por ambas partes; y podría
ocurrir que al interesado le sea imposible o difícil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta,
quedando así obstaculizada la inscripción.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe
negarse, de modo do que el interesado deberá suplir el defecto, como lo indica el artículo 82.
Su negativa encuentra fundamento en el artículo 13, con el ejemplo final, en relación con el
artículo 80.
Obligación de Inscribir y Causales de Negativa

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten y
debe hacerlo sin retardo.
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los artículos 13 y
14.
En caso de negativa, estampará el motivo en el título, dejando constancia en el Repertorio.
230
El perjudicado podrá reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompañando

el certificado de negativa de la inscripción que le otorgará el propio Conservador. El tribunal resolverá
por escrito y sin más trámite, con el mérito de la solicitud y de los motivos expuestos por el
Conservador.
Si el Juez manda hacer la inscripción, el Conservador deberá practicarla y hacer mención en
ella del decreto que la hubiere ordenado.
El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria.
Causales de Negativa
Artículo 13
Hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”
Por ejemplo, señala la disposición, si:
26) No es auténtica la copia que se le presenta o no está en papel competente.
27) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aquél no se encuentra situado en la comuna.
28) Si no se ha dado al público el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se
inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un periódico y un cartel fijo por 15 días en la
oficina conservatoria)
29) Es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente.
30) Si el título no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título; no a la sustancia
del acto o contrato contenido en él.
Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún sentido legalmente inadmisible”
está referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos.
Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penúltimo, "si es visible en el
título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente".
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse
referido sólo a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los
anteriores; además, en el Reglamento como en general en la materia registral, el término "título" se
emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta
dos limitaciones:
h) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y,
específicamente, absoluta.
231
i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión "visible
en el título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
título respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
artículo 14
En el artículo 14 hay dos causales que son bien específicas:
– Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después
de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción
– Si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o
actual poseedor
En tal caso, señala la disposición, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotación.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de
objeciones formales.
Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreñidas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el
orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la
correlación entre la descripción que el titulo efectúa del predio y las reales características de éste.
Plazo para Inscribir

El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cuándo y hasta cuándo se puede
proceder a la inscripción.
Pueden señalarse como principios generales en esta materia:
j) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir
desde y hasta cuándo procede inscribir.
k) En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia al tiempo en
que se pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su
eficacia y hasta qué la conserve. Esto en relación con la, función o funciones que la
inscripción cumple en el caso de que se trate.
Subinscripciones
Conforme al artículo 88 del Reglamento, “la rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra
modificación equivalente que el Conservador, de oficio o a petición de parte tuviere que hacer conforme
al título inscrito, será objeto de una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la
inscripción respectiva, al frente de la designación modificada.”
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y
para las finalidades que el Reglamento señala.
232
Conforme a lo dispuesto en los artículos 88 y 89, si la rectificación se funda en el mismo título

inscrito, se efectúa mediante subinscripción. Pero si se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva
inscripción, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre será subinscripción
lo que se practicará.
En efecto, el artículo 89 dispone: “Pero si en la subinscripción se requiere de una variación, en
virtud de un título nuevo, se hará una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la
que los interesados pretendan modificar, y en ésta igual nota de referencia a aquella.”
“Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera sea la
modificación que prescriban, se hará al margen del Registro, como se ordena en el artículo anterior.”
Cancelaciones
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
Así lo señala el artículo 91 del Reglamento: “Son igualmente objeto de subinscripción, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.”
Pero en esta materia debe tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que
cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:
l) por voluntad de las partes
m) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
n) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el artículo 91 no es
indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo
vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de ésa inscripción se canceló la anterior; por el
artículo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta
mutación, sólo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería
necesaria la subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.
Sanción por Defectos de la Inscripción

Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripción.
La mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de
inscripción, por lo que su infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la
consecuencia de dicha nulidad habrá de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripción.
233
Calificación del Sistema Registral Chileno

La descripción de nuestro sistema, en los términos relatados, permite cotejarlo con las
principales alternativas teóricas en materia registral, que se enunciaron al comienzo, con lo dicho,
puede concluirse que:
o) Es un registro de carácter personal y no real
Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a
cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido a medida que llegan los
títulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer
mediante los índices de personas que han intervenido en los respectivos actos;
p) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de títulos
q) Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas en
cuanto al examen de los títulos; tanto la secuencia jurídica intachable, como la
correspondencia del registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en muchas
ocasiones no se observan.
Saneamiento de Títulos
A través de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situación de numerosos
inmuebles cuyos antecedentes jurídicos; no están claros, por defectos en el título propiamente tal, o en
la inscripción.
Para acelerar la solución de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de, títulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener así "título
saneado"
La sucesión por causa de muerte y la subdivisión, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuración del problema.
La dictación de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostración más de las
debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de títulos es el DL. 2.695, sobre
saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se
Reglamento.
Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles

Como ya se dijo, la tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa
por inscripción, (artículo 686), con las excepciones que también se han mencionado
Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición.
Mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha
transferido.
234
La Inscripción en la Prescripción
Los artículos 689 y 2513 del Código y el artículo 52 del Reglamento requieren que la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña, en
este caso el rol de tradición; funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar publicidad
y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión
inscrita.
Tradición de Cuotas
El punto requiere de una mención especial porque los textos no disponen claramente la forma
de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.
1° Tradición de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota
participa del carácter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se
efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos, y si se trata de la tradición de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción.
Esta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenación de cuota de
una universalidad, referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisión el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota,
pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina
que sostiene la comunicación de la cuota con los bienes específicos.
En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de
cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una
universalidad, la tradición se efectuará por el artículo 684 o por inscripción conservatoria, según la cosa
sea mueble o inmueble.
2° Tradición de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de
hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre
universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en cosa universal con
los bienes contenidos en ella .
235
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el
tema del modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en
cosa universal.
Se excluye la situación de la comunidad hereditaria, que se verá más adelante.
En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, según se ha referido, un sector
de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la
comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica
de las indicadas en el artículo 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque, haya inmuebles
en su contenido.
Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en la
comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en
universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una
cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
artículo 684 para los muebles y, por inscripción para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo él ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y
la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota,
como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que
lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedaría
incluido en esta situación.
3) La Tradición del Derecho Real de Herencia

Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota
hereditaria.
El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del
derecho de herencia (artículos 1909 y 1910).
Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe
entenderse equivalente a tradición.
Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma como ha de efectuarse
la tradición.
Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectúan por la
concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse.
236
El problema que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, es cómo se
efectúa la tradición del derecho real de herencia.
Son también conocidas dos alternativas:
r) Según algunos fundados principalmente en el artículo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, según los bienes que la integran.
Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a
las reglas de éstos; si se compone de muebles e inmuebles será mixta, y si sólo de
inmuebles, será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su
tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción
conservatoria.
Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes
específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles
e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición,
establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, la
tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier
manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.
Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos antiguos se
han pronunciado por la contrarias.
La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se
entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del título
(escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que
en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinión según la cual reprochando una confusión en
que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distinción que
provoca como consecuencia una solución diferenciada.
Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurídica, que es la herencia, y, además, al operar la sucesión como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería universalidad de
hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo
que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la universalidad jurídica
herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo 684.
237
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del
causante (recordando la comunicación), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarán cuál ha sido la intención de los
contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio artículo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición
subsiguiente.
Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
género adquiere un crédito contra la sucesión.
Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de género, él si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cómo se efectúa la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de los
derechos Personales.
Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios

Conforme al artículo 688 del Código Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesión
de ella se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer de manera alguna de un inmueble mientras no preceda:
31) El decreto judicial que da la posesión efectiva (el que debe inscribirse en el Registro de la
comuna en que ha pronunciado)
32) La inscripción especial de herencia (inscripción en el Registro de la comuna en que se
encuentren ubicados los inmuebles)
En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
Pero además, si ha existido partición, para que el heredero puede disponer por sí solo de los
inmuebles que le hayan cabido en dicha partición, deberá proceder a su inscripción.
¿Cuál es la sanción si se incumplen las disposiciones del artículo 688?
El año 1905 la Corte Suprema señaló que en tal caso, la disposición del inmuebles (el título
translaticio) era nulo por haberse contravenido una norma de orden público.
En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regían tanto para las ventas voluntarias como las
forzadas; pero luego en 1909, concluyó que las exigencias sólo valen para las ventas voluntarias pues
de lo contrario se afectaría el derecho general de prenda de los acreedores.
238
El mismo año 1909, la Corte Suprema señaló que para determinar la sanción en caso de
infringirse la norma, debía distinguirse entre el título y el modo: el título es válido, pero el modo adolece
de nulidad absoluta.
Finalmente se llegó a la conclusión, que se sostiene hoy en día, que si se omiten las
disposiciones del artículo 688, la sanción no es la nulidad sino la sanción que la propia ley establece en
el artículo 697: la enajenación es válida, pero es ioperante porque no dará ni transferirá ni siquiera la
posesión del inmueble.
Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen
bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las
inscripciones señaladas en el artículo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado,
¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de
los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas
inscripciones precisamente por que están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquélla
clasificación de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es lo que se
pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión
precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el
artículo 688 y su postulado de la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión
efectiva y su inscripción.
Incluso, por el planteamiento de la comunicación, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme, a esta tesis es necesaria posesión efectiva e inscripción de ella, por el artículo 25 de la ley
impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición,
prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artículo 688, pues ellas están
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque
las demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión, que también se
mencionará, necesita inscribir para disponer del inmueble.
239
¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?

Una opinión estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del testador,
el pago del impuesto que grava su asignación, y exhibiendo do copia del testamento, judicialmente
reconocido.
La exigencia de que el testamento esté judicialmente reconocido se explica, según esta
posición, porque ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario,
teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos.
Por otra parte, los artículos 866 y siguientes del Código de Procedimiento Civil facultan al
legatario para solicitar esas diligencias.
Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inmueble
legado, esté primero inscrito el testamento; pero que es más concordante con el espíritu del Registro
Conservatorio inscribir previamente el testamento.
Y se añade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o
albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la
cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pública.
Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pública
en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del
legado). Ese acto de entrega lo justifican porque:
s) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del
inmueble como para practicar la inscripción.
t) El testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho porque está sometido a
diversas eventualidades
u) Los artículos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible
v) Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como
un acto que debe efectuar e albacea
w) Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrán
inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.
En cuanto a la forma de escritura pública, que esta segunda posición exige para ese acto de
entrega del legado, se justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo
instrumentos auténticos.
Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la
inscripción de la resolución de posesión efectiva (que declara quiénes son los herederos) y del
testamento (en que consta el legado), y no se justifica practicar la inscripción especial de herencia,
porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre.
Por lo mismo, no están "disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada,
ha surgido también discrepancias.
240
Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y la obligación de inscribir el legado,

como requisito previo para disponer de la especie, está implícita en la siguiente relación de
disposiciones: según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la
posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; y, conforme a
los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento la inscripción del testamento debe incluir la fecha
de otorgamiento, individualización del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la
inscripción expresando sus cuotas o los respectivos legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripción; no la exige el artículo 688 (el cual se
refiere sólo al heredero) ni algún otro precepto.
Por otra parte, el artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones
tendrá la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de
la cosa legada.
Por lo demás, los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se practica
en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúa en el Registro de la comuna en
que fue concedida (esto es, en el último domicilio del causante) y no, además, en la comuna en que
esté situado el inmueble; de este modo, la inscripción del inmueble legado, como requisito previo para
disponer de él, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado está
situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar,
tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción.
Si ya se ha dicho que en tesis más fundada que no requiere inscripción previa a su nombre,
puede notarse que se está practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga
inscripción a su nombre.
Entonces, después de toda aquella discusión y no obstante la bondad de la argumentación para
sostener que no requiere previa inscripción, se tropieza con un obstáculo registral al querer consumar la
enajenación; el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artículo 14 del Reglamento, se
trataría de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro como dueño o actual
poseedor.
Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por causa de
muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
4) Tradición de los Derechos Personales

En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales y
siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su transferencia por acto entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.
Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto especial:
el artículo 699 según el cual dicha tradición efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario.
Ha de entenderse por título aquí, él instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra
escriturado.
Los artículos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesión.
241
El artículo 1901 establece que “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título.”
Conforme al artículo 1902, “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al
primitivo acreedor y pagaría bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que exigen los
preceptos indicados puede ser real o, simbólica.
Para aceptar estas formas de tradición se ha dado como argumento importante el siguiente: no
es necesaria la entrega puesto que, como se verá luego, pueden transferirse los créditos que no
están escriturados y, en tales casos, es evidente que no podrá exigirse la entrega del titulo, por no
existir.
Pero bien podría sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica
se exige en todo caso en que el crédito conste por escrito y la eximición de esa entrega se reserva sólo
para los casos de créditos no escriturados.
En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden
transferirse, porque no habría, manera de cumplir a su respecto con el artículo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina también.
5) Tradición de Derechos Litigiosos

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (artículos
1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (por “cesión" debemos entender "tradición")
En estas reglas, se señalan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha
de efectuarse la tradición.
El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando
el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente"
“se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.”
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del titulo y el modo.
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho
real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen las
formas indicadas en el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria.
Si el derecha litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos
personales.
Se ha objetado ese planteamiento.
242
Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal,
en términos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo
señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación
realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tácito del cedente y con
expreso conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en
la posición que éste tenía en la controversia.
Funciones de la Inscripción Conservatoria

Con lo dicho, puede resumirse que la inscripción conservatoria cumple las siguientes funciones:
33) Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.
34) Deja constancia de la historia jurídica de los inmuebles y constituye medida de publicidad
para obtener oponibilidad frente a terceros
35) Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.
36) Según un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garantía de la posesión de inmuebles
inscritos.
1° Forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles
Es la única forma de efectuar la tradición del dominio y derechos reales sobre inmuebles
conforme a lo dispuesto en el artículo 686 del Código Civil, con la sola salvedad del derecho real de
servidumbre, cuyo tradición se efectúa por escritura pública en que el tradente exprese constituirla y el
adquirente aceptarlo (artículo 698).
2° Mantener la Historia de la Propiedad Raíz y servir como medida de publicidad para obtener
oponibilidad frente a terceros
Así lo plantea claramente el Mensaje del Código: el Registro cumple la función de mantener la
historia de la propiedad raíz.
Por lo demás, no todas las inscripciones constituyen tradición, en ocasiones es otro el modo de
adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo, con la
inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva.
3° Solemnidad respecto de ciertos actos

Según algunos, la inscripción es solemnidad para la constitución del fideicomiso por acto entre
vivos relativo a inmuebles conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 735: “La constitución de
todo fideicomiso que comprenda o afecte a un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro.”
Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripción es únicamente la forma de efectuar la
tradición, pero no constituye solemnidad.
243
Asimismo hay quienes señalan que la constitución de usufructo de inmuebles por acto entre
vivos también tiene como solemnidad la inscripción conservatoria; pero otros indican que se trata
únicamente de la forma de efectuar la tradición del derecho.
La misma situación se plantea respecto del derecho de uso o habitación pues conforme al
artículo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artículo 2027, la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura
pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo.
En lo que dice relación con la hipoteca, el artículo 2410 señala que la hipoteca deberá ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha
sino desde su inscripción.
4° Requisito, Prueba y Garantía de la Posesión de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesión, puesto que conforme al artículo 724, si la cosa es de aquellas cuya
tradición debe hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio, nadie podrá adquirir la posesión de
ella sino por este medio.
Prueba de la posesión, en cuanto el artículo 924 establece que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripción.
Constituiría garantía de la posesión en la medida que el artículo 924 señala que mientras
subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que ella se
refiere no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión existente.
244
IV.- La Prescripción Adquisitiva
La Teoría de la Posesión como Requisito de la Prescripción

El Código la reglamenta fundamentalmente en los artículos 700 y siguientes. Se inspira de
manera especial en Pothier y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.
Definición y Elementos de la Posesión

El Código la define en el artículo 700: "es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra, persona que la
tenga en lugar y a nombre de él” (inciso 1°).
De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por
dos elementos:
– la tenencia de la cosa
– el ánimo de dueño
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722)
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de
ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad
física del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensión o contacto en términos no muy
materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.
2) El Ánimo de Dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño,
sintiéndose propietario de ella.
No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primacía al elemento
intencional o no.
La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny.
La Posesión en su Relación con el Dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda
hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío. De este
modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a Poseer (jus possidendi) que viene a
ser el ejercicio mismo del dominio.
245
Pero por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de
señor, sin que sea, el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma,
independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye
un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente
en vías de ganar el dominio mediante la prescripción.
Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la
posesión.
Y así se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no
poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesión; él que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (artículo 700, inciso
2°)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lógico y en el
histórico, entre posesión y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un señorío efectivo o relación de hecho de los hombres
sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesión
se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistiría aquélla.
En los Códigos Civiles, así como en las obras de doctrina, se observa la más completa
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma época o similar orientación.
Nuestro Código, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de
adquirirlo y luego de la posesión, y separada de la prescripción.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesión al estudiar, después de dar las
bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripción adquisitiva, aunque
últimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre después de la
propiedad.
Ventajas de la Posesión
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesión confiere ventajas, entre las que pueden señalarse:
37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (artículos 683,
2498 y siguientes)
38) Otorga una presunción legal de dominio de la cosa (artículo 700 inciso 2°): El poseedor es
reputado dueño mientras otro no justifique serlo.
39) Está protegida con las acciones posesorias (artículos 916 y siguientes)
246
40) El poseedor regular tiene una acción especial para recuperar la posesión, que es la acción
publiciana.
41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (artículo 907,
inciso 3°)
Naturaleza Jurídica de la Posesión

Existen al respecto dos posiciones:
– Se trata de un derecho real
– Se trata de un hecho
1° Es un derecho real
Ello porque se trata de una relación jurídica entre un sujeto con una cosa y el interés jurídico del
sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurídico que le proporciona acciones, las que se sabe
sólo emanan de los derechos.
2° Es un hecho
Se trata de un hecho por cuanto:
x) El Código Civil al definirla señala que es la tenencia con ánimo de señor y dueño, y la
tenencia es claramente un hecho.
y) La posesión no se encuentra en la enumeración que de los derechos reales efectúa el mismo
Código Civil.
z) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor
no tiene derechos frente al dueño.
aa) El hecho de que existan acciones que protegen la posesión tiene su razón de ser en
evitar los actos de justicia privada.
Cosas Susceptibles de Posesión

Del propio artículo 700 queda claro que la posesión ha recaer sobre cosas determinadas.
No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o indicadas sólo por su género, lo cual
no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso,
cada comunero tiene la posesión de su cuota.
Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las
cosas, sobre todo cuando nuestro Código, como se ha dicho en otra ocasión, califica de bienes, cosas
incorporales, a los derechos.
En nuestro Código, por los artículos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales.
No precisó, sin embargo, en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay
que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
247
Cosas no Susceptibles de Posesión

bb) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
público, etc.; pero los artículos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes, objeto de una
suerte de protección posesoria)
cc) En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del artículo 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (artículos 565 y 576)
Ello se vería confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla
precisamente un "poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores.
Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible
extender la posesión a los derechos personales, que no permiten un ejercicio continuado
como es posible en los derechos reales.
Aquéllos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito). Aunque puede responderse que, al me-
nos en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo
cobrando periódicamente los intereses.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesión de los derechos personales, aun ante las
expresiones legales citadas, estimando que el, artículo 1576 se está refiriendo no
propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente del crédito; el Mensaje en la sección
respectiva, confirmaría su afirmación.
Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales.
El artículo 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria)
Clasificación de la Posesión
Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen:
– Posesión Regular e Irregular
– Posesión Viciosa y No viciosa (útil e inútil)
– Posesión Continua y Discontinua
1° Posesión Regular e Irregular

Con los textos positivos, posesión regular, es la definida en el artículo 702 y posesión irregular
la definida, en el artículo 708.
Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él, mediante, la prescripción.
Pronto se verá que esto es muy discutible.
248
A) Posesión Regular
Como se ha dicho, está definida en el artículo 702: “Se llama posesión regular la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la
posesión.”
“Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”
Elementos de la Posesión Regular

Del texto queda claro que son sus elementos:
42) el justo título
43) la buena fe
44) la tradición cuando el título es traslaticio de dominio
Podrá si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo título
y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola situación.
1) Justo Título
El Código no define lo que es título justo, ni siquiera era lo que es título.
En materia posesoria, puede entenderse por "título," el hecho o acto en el que se funda la
posesión.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo", el que por su naturaleza es apto
para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.
Teniendo presentes los casos que el artículo 104 considera como títulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deducción el justo ha de ostentar las características opuestas: auténtico,
real y válido.
Subclasificación
Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el título declarativo.
El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una
venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.
a) Títulos Constitutivos de Dominio
El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:
– Ocupación
– Accesión
– Prescripción (artículo 703).
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En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de título
para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesión, pero
puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de
posesión.
Respecto a la ocupación como título posesorio hay confirmación en el artículo 726: “se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptúan.”
Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo
que equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque poseo. En el fondo, se está admitiendo
prescindir de título.
En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de
ella.
En relación con la prescripción, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los
títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión; aunque se ha intentado justificar su
inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por
prescripción.
b) Títulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donación entre
vivos” (artículo 703)
Podemos mencionar además, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son títulos para poseer.
Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido
a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio, aun, cuando
el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño.
Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en
virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artículo 704,
será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese
que la venta de cosa ajena es válida según el artículo 1815, de modo que esa venta no queda incluida
en el N°3 del artículo 704, como pudiera pensarse)
La sucesión por causa de muerte servirá de justo título para poseer sin dominio cuando por
algún motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueño.
c) Títulos que no legitiman la Posesión
Son dos:
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– Títulos declarativos de Derechos

– Títulos de Mera Tenencia
Títulos declarativos de derechos
Estos títulos no son constitutivos de derecho sino que se limitan a declarar un derecho
preexistente, por lo tanto, no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Estos títulos son:
– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artículo 703 inciso 5°)
– Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes
– Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de Partición
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situación, discutida o dudoso, es
o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó.
Si dos personas disputan la casa y por la transacción se acuerda que pertenece, a uno de ellos,
se entiende que le pertenece desde que el anterior dueño la enajenó; pero si quienes transigen lo hacen
sobre una casa de otro, de un tercero, esa transacción, que nada altera, nada declarará, no servirá de
título al que en ella obtuvo, no legítima p posesión Y el derecho del tercero permanecerá incólume.
Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transacción se transfiere
por uno de los contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transacción constituye
título traslaticio, nuevo título con el que empezará a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición,
merecen un comentario especial.
Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la partición.
Para los efectos que aquí interesan, conviene señalar que, conforme a aquellos conceptos,
verdadera adjudicación sólo hay entre comuneros. Pero en la práctica y, a veces, en el lenguaje de
textos legales, se lama también adjudicación a la transferencia de un bien de la comunidad a un extraño
(por ejemplo por remate dentro del proceso, particional).
Respecto del dominio, la adjudicación tiene, sin duda, efecto declarativo (artículo 1344) Pero,
respecto de la posesión, esa respuesta es más dudosa, porque mientras el artículo 718 le confiere
también carácter declarativo, el artículo 703 parece conferirle carácter de título traslaticio.
Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el artículo
1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio.
Esto por el tenor del artículo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto, al
artículo 718, por los efectos que señala, se estaría refiriendo, igual que el artículo 1344, al efecto
declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio, tiene
efecto declarativo (es título declarativo).
Y es así por el tenor del artículo 718, y el artículo 703, al considerarla traslaticia, se está
refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraños, no entre comuneros.
251
Por cierto, dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas: En 1980, A, B y C

compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el
bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica.
El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer, de modo que el
adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de
posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es, título declarativo para poseer y, por tanto,
él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya
ha ganado la cosa por prescripción de dos años, que cumplió en 1982.
Títulos de mera tenencia
Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce dominio ajeno.
El artículo 716 señala que la tenencia es indeleble, no cambia con el transcurso del tiempo, de
manera que el título de mera tenencia no permite obtener la posesión ni llegar a ganar la cosa por
prescripción.
Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.
Títulos Injustos
Se ha dicho que el Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado
a enumerar los títulos que no son justos enumeración que, por su naturaleza, es taxativa:
45) El falsificado
46) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo
47) El que adolece de un vicio de nulidad
48) El meramente putativo
Algunos comentarios sobre estos títulos:
1° Tratándose de los títulos falsificados, no se comprende aquí la falta de veracidad
De modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus
declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.
La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante o a la sustancia del acto.
Es también concebible que un documento incluya varios actos jurídicos independientes, de
modo que la falsificación de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificada, la totalidad.
Incluso, así como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en
secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el
testamento) así también podría ocurrir respecto de la falsificación.
2° Entienden autores que se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero
que actúa extralimitándose a sus facultades
No distingue la ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por representante sepa
que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de mala fe.
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Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo, en tanto
que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece
justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce
quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la íntima relación existente entre el elemento título y el de la
buena. fe.
Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; se
trata de una simple venta de cosa ajena.
3° En relación con los títulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la
declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad sólo produce efectos
una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos,
mirándose como válido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en
que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripción ordinaria, fundado en
posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la
posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero ésta nulidad está establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el
título sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto,
manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se
extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad. La solución, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.
4° La doctrina entiende por título putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en
los ejemplos que el Código señala:
– El título del heredero que no es en realidad heredero
– El título del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han señalado también como títulos putativos los actos simulados y los sometidos a
condición resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere según el
caso.
Conforme al inciso final del artículo 704, “sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.”
Si el justo título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica
sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género, ya que éste sólo tiene un crédito contra la
sucesión o contra el heredero gravado.
253
El punto parece encontrar su decisión en la solución de otra duda: si es posible la posesión de

derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia.
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en el Derecho
Civil.
Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la noción
corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
Así, el artículo 706 define la buena fe como “la conciencia de haber adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”
“Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.”
Conforme a la misma disposición, “un justo error de hecho no se opone a la buena fe.”
“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.”
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de
hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el título emana de un
menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, siguiendo Bello
los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del artículo 702., inciso 2°, apartándose de la
tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión.
Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de interés (artículos 906, inciso 2°; 907, inciso 2°; 913)
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de
normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe en el artículo 707.
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.”
No obstante la ubicación de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presunción es de general aplicación.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción, de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.
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3) Tradición
Si se invoca un título constitutivo no se exige. Los títulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesión de la cosa, la tradición entonces no se justifica ni sería posible.
Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil
prueba, se ha establecido una presunción de tradición en el artículo 702, inciso 4°: “La posesión de una
cosa a ciencia y paciencia de que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta
haya debido efectuarse por la inscripción del título.”
Ventajas de la Posesión Regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular:
dd) arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica dominio mediante
de un plazo más breve
ee) dispone de la acción reivindicatoria (publiciana)
B) Posesión Irregular
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor;
podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no, ser así, simplemente no hay posesión.
En cada caso, pues, habrá que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable pues sin ella no
habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar)
2° Posesión Viciosa y no Viciosa

Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la
exenta de tales defectos.
El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría, simplemente prescribe que
son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.
Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa, e inútil a la viciosa para significar
que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artículo 709)
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a) Posesión Violenta
Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente
(artículo 710)
Conforme al artículo 711, el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el
dueño le repele, es también poseedor violento.
El artículo 712 señala que “existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar i a
nombre de otro.”
“Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina
nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la
violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesión
es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un
delito.
b) Posesión Clandestina
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artículo 713)
Nótese, pues, que la posesión es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si
se oculta al interesado.
Aquí es claro que sé trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de
un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que
se le define como la que "se ejerce" ocultándola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisición: se puedo haber iniciado la
posesión sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
Utilidad de la Posesión Viciosa

Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa e inútil de modo que se tiene entendido que
las posesiones viciosas, es decir, violenta y clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripción.
Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distinción, entendiéndose que los vicios de la
posesión son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun regular,
con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.
Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesión regular (tendrá
justo título, pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de buena, fe, y se supone que se le efectuó la
tradición).
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Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultándola al
verdadero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de
ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y será poseedor regular porque, si bien ha
terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesión,
y lo estuvo. Se trataría, así, de una posesión regular (útil) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a señalar que aun cuando la posesión viciosa sea regular, por el sólo
hecho de ser viciosa, no conducirá a la prescripción por lo que claramente señala el artículo 2510 (La
disposición exige, para que opere la prescripción extraordinaria que el que la alega pruebe haber
poseído sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse
frente a una cosa, siendo la última la de mero tenedor.
La define el artículo 714: “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.”
“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.”
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fácil determinar al alguien es poseedor o
es mero tenedor.
Además de la situación de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la
cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carácter irrelevante, como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que
detenta utensilios, como huésped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella,
cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho
personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia
es un concepto absoluto, se es mero tenedor no sólo respecto del dueño sino respecto de todos de
manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la acción de
reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo señalado por el artículo 716: “El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso de del artículo 2510, regla 3°.”
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que
para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepción el caso del artículo 2500 regla 3°, pero no es
tan claro su carácter de excepción, se trata más bien de la situación en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.
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Transmisión de la Posesión
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se
acude a varios preceptos del Código, como:
ff) El artículo 688, según el cual el heredero obtiene la. posesión no del causante sino por
gracia de la ley
gg) El artículo 722, que implica la misma idea: “la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore.” (este precepto hablaba
de transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
hh) El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500,
inciso 2° y en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2° del artículo 2500 señala que “la posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”
El artículo 919 dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.”
Transferencia de la Posesión
Asimismo se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los artículos 717 y
2590, inciso 1° conducen a esa conclusión.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del
derecho a la posesión (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueño de la cosa
entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión
depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión
contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesión, que puede haber adquirido legítimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se
pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones, que se verá a continuación.
Agregación de la Posesión
El artículo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesión de su a antecesor
o antecesores.
En efecto dicha disposición señala que “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
258
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión",

"adjunción", "conjunción" de posesiones)
Ahora bien, para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que
agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad.
Si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a
la suya la posesión de C y de A, excluyendo la de B.
Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de
la posesión, ya natural, ya civil.
Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por haber
pasado la posesión a otras manos; en este último caso, podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si
la posesión se recuperó por los medios legales.
Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan
sólo el que procedió a interrumpirla, conforme al artículo 2503.
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y vicios.
De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por
ejemplo), ésta inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos se va a
purificar, la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por
ejemplo) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción
ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste alegando
prescripción ordinaria basada en ella.
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregación se refieren a un
sucesor que lo sea a cualquier título respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500,
se rechaza la posibilidad de que el ladrón o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser
sucesores por título, sino que la han obtenido por un hecho.
Conforme al artículo 718, “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere durante todo el tiempo
que duró la indivisión.”
“Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva...”
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisión, en
circunstancias de que en términos estrictos el efecto, declarativo impondría forzosamente esa
extensión.
La Intervensión de la Posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquélla.
Se refieren a la transformación de la posesión en mera tenencia:
– El artículo 684, N°5, al hablar de la tradición de bienes muebles
– El artículo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripción
259
Se refieren a la transformación de la mera tenencia en posesión:

– El artículo 716 que señala que la mera tenencia no se transforma en posesión por el
simple lapso de tiempo
– El artículo 2510, regla 3° señala, en relación con la prescripción extraordinaria, que la
existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos que concurran estas dos circunstancias:
→ el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción
→ que el que alega la prescripción prueba haber poseído sin violencia, clandestinidad
ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
– El artículo 730, que se refiere a la usurpación de la cosa efectuada por el mero tenedor,
señalando que en tal caso no pierde el dueño la posesión, a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la
posesión y pone fin a la posesión anterior, salvo que se requiera inscricpción.
– El artículo 719, inciso 2°, que señala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,
se presume la continuación del mismo orden de cosas.
La intervensión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan en la
causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría hablarse, en lugar de
transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de cambios en el título o causa.
La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un
reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero
tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la
prescripción.
Mutación de la Mera Tenencia en Posesión

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo es
insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión.
Se han señalado como excepciones a esta regla los artículos 730 y 2510, N°3; en ambos casos
se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del
tiempo.
En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo
necesario el acto de enajenación; y en el segundo las exigencias de la regla tercera demuestran un
cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el artículo 730, inciso
1°, y él artículo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en
términos absolutos, mientras el artículo 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la
regla 3°.
260
La Posesión de la Herencia
Qué posee el heredero y desde cuándo, es una cuestión sumamente discutida en la doctrina, y
los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de
adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (artículo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad
herencia (artículos 688 y 722).
Se implantó también la noción de de posesión "efectiva" de la herencia, consistente en una
declaración judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesión de la herencia puede agregarse según precedentes judiciales, la
posesión "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia
poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad herencia y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesión real, el verdadero puede intentar la
acción de petición de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganándola por prescripción de
diez años; y aun de cinco, si ha obtenido la posesión efectiva.
En esta situación, estrictamente carece de título, pero, existiendo algún vestigio, el Código Civil
lo llama “título putativo”.
b) En cuanto a los bienes específicos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones
jurídicas:
– en dominio
– sólo en posesión
– en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a
ganarlo, por prescripción todo conforme a las reglas generales.
Podrá aducir como título cualquiera de los que señala el artículo 703, según sea su caso, por
último, le basta el título llamado ocupación. (Por cierto, sí es inmueble, se planteará el problema de la
inscripción conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habrá que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueño de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el
derecho a poseerla.
261
Aquí puede recordarse el artículo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesión y
no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradicción con el artículo 2500 inciso 2°: “La posesión
principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.”
Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar en posesión el heredero tendrá particular
importancia su posesión para llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Por último si el causante era sólo tenedor, igual el heredero entrará en posesión.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificación del heredero de por qué
posee, será la sucesión por causa de muerte; salvo que él sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendrá que acudir a la ocupación.
Si no es heredero, sea que el causante tenía el dominio o sólo la posesión, o nada más que la
mera tenencia, la posesión en los bienes carecerá de título.
El creerá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión (su justificación de por
qué posee los bienes) es porque es heredero. El Código califica a esta situación de "posesión con título
putativo"; y el título putativo será la sucesión por causa de muerte. Y si obtuvo posesión efectiva,
encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Adquisición, Conservación y Pérdida de la posesión
Cuestiones Previas
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a
la adquisición de la posesión de toda, clase de bienes:
– la capacidad
– la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro
a) Capacidad para Adquirir la Posesión

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas
de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del artículo 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes que carecen por completo
de voluntad.
Pero es notable la limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión
de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores sino con la correspondiente autorización.
La posesión de los inmuebles no, está sometida a norma particular por lo que en su adquisición
y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla, pero
podrán ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.
262
b) Adquisición de la Posesión por Intermedio de Otro

El Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de
otro.
En efecto, el artículo 720 dispone que “la posesión puede tomarse no sólo por el que trata de
adquirirla para sí, sino por mandatario, o por sus representantes legales.”
Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
Conforme al artículo 721: “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia
en el mismo acto, aun sin su conocimiento.”
“Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no
poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al
momento en que fue tomada a su nombre.”
Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro.
Así les acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inciso 2°), como ya ha quedado dicho,
y se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan;
por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.
Principios Básicos
En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental: la
posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene
lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.
Tratándose de la muy particular "posesión de las herencia” se hace excepción a dicha regla, ya,
que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la
posesión de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden
poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artículos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha
clasificación de los bienes.
a) Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Muebles
1° Adquisición de la Posesión de Bienes Muebles

La posesión de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus.
263
El corpus se configurará ya por la aprehensión, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad.
2° Conservación de la Posesión de Bienes Muebles

Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva mientras
se mantengan ambos.
Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el
corpus, sin perderse la posesión.
Así se desprende del artículo 727: “la posesión de la cosa muebles no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que
se pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)
No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión.
Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien
el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la
mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo
varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no
pierde el poseedor su posesión.
Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo y
aunque este último ignore quién es el poseedor.
Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la
usurpa y se da por dueño, a menos que la enajene a un tercero, pues en tal caso aquél adquiere la
posesión.
3° Pérdida de la Posesión de Bienes Muebles

Una vez más, siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse
cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
ii) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la
enajena.
jj) Se pierde la posesión al perderse el corpus.
Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya
(artículo 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas.
Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la
ejecución de actos posesorios, como en el caso del artículo 619, o el del 608, inciso 2° (cae a
un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al
264
principio y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario
sensu (se entiende pérdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artículo 727)
kk) Se pierde al perderse el animus, lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
señaladamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los
artículos 726 y 730.
Conforme al artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”
El artículo 730 se refiere a la usurpación cometida por el mero tenedor, señalando que el dueño
o poseedor no pierde la posesión ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la
pierde (artículo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia, y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión
ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte).
b) Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles

La existencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el
tema referido a los inmuebles, separadamente de los muebles.
Y como, en su aplicación práctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a la totalidad de los
inmuebles del país, es necesario proceder a distinguir, entre ellos, según estén o no inscritos.
i.- Inmuebles no Inscritos
a) Adquisición de la Posesión de los Inmuebles no Inscritos

Para determinar como se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados, conviene
considerar el antecedente que el poseedor invoca.
1) Si se Invoca un Título Constitutivo de Dominio
Se recuerda que son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción.
Se invoca ocupación
Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica.
Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple
apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupación se encuentra restringida
sólo a los muebles. Y luego admiten que sí se puede adquirir la posesión de inmuebles por simple
apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción.
265
No parece justificada la distinción; Se está en presencia de la situación en que el sujeto

simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca título alguno (pero el Código
lo llama título ocupación), y como el inmueble tiene dueño (por el artículo 590), es un "usurpador”
Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento material y esa ocupación no
funcionará como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueño pero servirá (en el
lenguaje del Código), de título para poseer.
Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles que
carecen de otro dueño, el artículo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la
posesión.
Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material no bastaría.
En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir
posesión por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupación que confiere
posesión más no dominio); no es necesaria inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el
poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (se presume que conoce el
artículo 590)
Si se Invoca Accesión
Si se invoca accesión como título (constitutivo)igualmente no es necesaria inscripción.
Si se reconoce la posesión del bien principal sin necesidad de inscripción no podría exigirse
aquí la inscripción; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la
suerte de aquél. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben
ejercitarse también sobre lo que ha accedido.
Prescripción
Respecto de la prescripción (también calificada de título constitutivo), como antes, se ha
indicado, no podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ella se llega precisamente en
virtud de posesión.
sucesión
Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria la
inscripción, ya que los artículos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones
del artículo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la
posesión.
2) Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles
no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; la inscripción es requisito de posesión, sin inscripción no
hay posesión de inmuebles. Se requiere inscripción para poseer inmuebles sin, distinción, estén o no
inscritos.
Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos 693 del Código y 58
del Reglamento.
266
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular.

Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más requisitos
de la regular ello podrá aplicarse cuándo es otro el título que se aduce, no uno traslaticio, en que la
inscripción (tradición) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripción.
Se agrega también que el espíritu, del sistema parece más conforme con tal solución, desde
que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral implantado.
Pero también se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio, tratándose de
inmuebles no inscritos, para adquirir posesión irregular no es necesaria inscripción pues el artículo 724
se estaría refiriendo sólo a los inscritos; el artículo 730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría
refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos.
La opinión que se ha ido imponiendo es esta última, esto es, que no se requiere inscripción
para obtener la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere únicamente para adquirir la
posesión regular.
b) Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles no

Inscritos
Las situaciones de adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva
la posesión cuando se pierde y generalmente se perderá al adquirirlo otro.
Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y
se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus,
o ambos. El artículo 726 es plenamente aplicable a la materia.
El artículo 729 señala que “si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”
Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:
ll) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
mm) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella
según la posición que se adopte sobre el punto)
nn) Cuando alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente del
inmueble no inscrito (artículo 729) Aquí el poseedor dispone por un año, de las acciones
posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artículo 731).
También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de
la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es
necesaria inscripción , podría sostener se que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere
posesión (aunque al tenor del artículo 729 la ha perdido el poseedor)
Puede observarse que el artículo 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante un
usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir
lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.
267
oo) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo
enajena.
Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo 730, inciso 1°, primera
parte), aunque aquí.
Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a
la posesión anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripción, es discutido.
pp) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material? ¿cesa la posesión de éste y la ad-
quiere el que inscribió?
Los artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripción conservatoria; según algunos la inscripción da la posesión; según
otros es sólo garantía de posesión.
Debe recordarse, que se podría estar aquí en presencia de una inscripción de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas acciones pose-
sorias.
Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicación los artículos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde (artículo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se
producirá si no hay violencia ni clandestinidad.
También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del
precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la
posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte)
ii.- Inmuebles Inscritos

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto de
principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que se refieren a la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los artículos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924, 925
y 2505.
Conforme al artículo 686, “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador.”
268
El artículo 696 dispone que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores,
no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe
de la manera que en dichos artículos se ordena.”
El artículo 702, señalando los elementos de la posesión regular señala que “si el título es
translaticio de dominio, es también necesaria la inscripción.”
Conforme al artículo 724, “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción
en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
El artículo 728 establece que, “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
De acuerdo al inciso 2° del artículo 730, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción.”
Finalmente , el artículo 2505 dispone que “contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
a) Adquisición de la Posesión de los Inmuebles Inscritos

1) Si se Invoca un Título no Traslaticio de Dominio
Si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio,
como la accesión o la sucesión, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.
Tratándose de la ocupación o apoderamiento, se estima que no otorga la posesión de
inmuebles inscritos por el artículo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas estiman que
igualmente en tal caso, es posible adquirir por apoderamiento la posesión incluso de inmuebles
inscritos.
Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por la cual el elemento fundamental
es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se trata, de modo que debe
protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el
solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una situación rea1.
2) Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio
Se invoca un título traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la posesión regular del
inmueble inscrito, la necesidad de inscripción conservatoria parece evidente.
No es posible adquirir posesión irregular sin inscripción; sin inscripción simplemente, no se
adquiere posesión.
Conducen a tal conclusión:
– Los artículos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.
– El texto del Mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el Código,
ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él
269
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecería el progreso del régimen
registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el
tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría
dejado abierta en los propios textos la vía para que en determinadas circunstancias triunfara la
posesión material; sin inscripción se alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los artículos 702,
708, y 729 así lo demostrarían.
Esta última opinión no tiene mucha fuerza hoy en día.
b) Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles

Inscritos
Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y
pérdida.
Aquí debe mencionarse destacadamente el artículo 728: La posesión se conserva mientras se
mantenga vigente la inscripción respectiva; para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele y se precisan las fuentes de la cancelación:
– Por voluntad de las partes
– Por decreto judicial
– Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
a) Por Voluntad de las Partes
Esta situación se refiere al caso en que las partes han celebrado un título translaticio y lo han
inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que generó la inscripción.
Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de las
partes en orden a dejar sin efecto la inscripción a nombre de uno de ellos con lo que cobrará vigencia la
precedente: bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela y así el inmueble
quedará sometido a la inscripción anterior.
b) Por Decreto Judicial
Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la posesión
inscrita existente a nombre de una de las partes.
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir también en juicios sobre
nulidad o acción resolutoria.
Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción. Y lo hará materialmente,
mediante una subinscripción y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin perjuicio de que el
mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante.
c) Por una Nueva Inscripción en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro
Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo enajena.
270
El comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a
nombre del comprador.
La sola inscripción cancela automáticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar
“cancelación virtual”, sin que sea necesaria para la cancelación subinscripción en la anterior, si bien, en
esta última inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones.
Cancelación en virtud de titulo injusto
Se ha discutido si la inscripción de titulo injusto es o no apto para cancelar la inscripción
anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese título no "transfirió el derecho", como lo dispone
el artículo 728.
Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente
injusto, como es el del usurpador.
Cancelación de una inscripción por una nueva desconectada de la anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere
posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y el adquirente entra
en posesión y se sabe también que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el artículo 730, inciso 2°
pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito, y el adquirente entre en
posesión es necesaria "competente inscripción”.
Qué se entiende por competente inscripción es otra discrepancia clásica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se está
refiriendo el texto a la misma que ya indica el artículo 728; sólo así queda protegida la continuidad del
Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:
qq) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artículo 1818)
rr) el del usurpador que después adquiere (artículo 1810)
ss) Si el usurpador suplanta al verdadero dueño
Se acepta incluso como competente inscripción la que aparentemente emana del poseedor
inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en
tales casos al menos se observaría una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situación ya se habría referido el artículo 728. De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un
evento en que una inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría.
Esta última es la opinión que predomina.
271
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no
la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos, posesión regular o irregular, título
que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensión del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio,
inscripción y posesión, que continúa postergada no sólo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino,
entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:
– o se concede preponderancia fundamental a la inscripción
– o se atiende más bien a la posesión material
a) Doctrina de la Inscripción-Ficción
La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión.
Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el artículo 924) por
lo mismo, sin inscripción en nuestro Derecho no hay posesión de inmuebles.
b) Doctrina de la Inscripción Garantía

La calidad de inmueble del objeto no, altera la naturaleza de la posesión, que es la tenencia con
ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.
La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir en la realidad;
la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda transformada en forma vacía;
los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene
la posesión material del inmueble.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fácilmente
controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para sus
pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posición y algunos las llevan a los extremos.
Prueba de la Posesión
Posesión de muebles
La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos:
272
– tenencia
– ánimo de dueño
Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido
físicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición.
El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene,
se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha
de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueño.
Por cierto, el que alega posesión debe probarla.
Pero el Código establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artículo 719 del
Código Civil:
49) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega.
50) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas.
51) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio.
Incluso, el artículo 731 contempla una ficción: “El que recupera legalmente la posesión perdida,
se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.”
Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión
general.
Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado
terrestre constituye presunción de dominio, pero no de posesión. De ahí que se haya resuelto que para
probar posesión no basta la sola prueba documental.
Posesión de inmuebles
Tratándose de inmuebles inscritos, rige el artículo 924 de manera que la posesión debe
probarse mediante la inscripción correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.
Tratándose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sería el artículo 925 debiendo
probarse la posesión a través de hechos positivos a que sólo da derecho el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.
Igualmente debe recurrirse al artículo 925 y probar la posesión a través de los mencionados
hechos positivos, en el caso que exista más de una inscripción sobre un mismo inmueble (inscripciones
paralelas)
El tema de la posesión de l aprueba de la posesión de inmuebles se analizará con más detalle
al tratar las accione posesorias.
273
La Prescripción Adquisitiva
De acuerdo al artículo 2492, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”
Como puede observarse de la definición, en Derecho existen dos clases de prescripción:
52) la adquisitiva (o usucapión)
53) la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Código las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
– La inacción del titulas
– El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como
explicación el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como
para concluir la obra codificadora.
También se señalan razones para justificar su implantación, principalmente de carácter práctico
y de certidumbre de los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que
no podrían quedar indefinidamente inciertas.
La difícil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve también facilitada mediante la
prescripción adquisitiva.
Las Reglas Comunes a Toda Prescripción

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripción”
a) Debe ser Alegada (artículo 2493)

“El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio.”
Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su
alegación, no pudiendo el Juez declararla de oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o elementos que configuren
la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.
Se entiende también que dicha alegación no podría plantearse sino en un juicio seguido contra
legítimo contradictor, que sería él dueño contra quien se prescribe en prescripción adquisitiva y el contra
quien se prescribe en la acreedor la prescripción extintiva.
Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio, como:
– La prescripción de la acción penal
274
– La prescripción de la pena
– La prescripción de la acción ejecutiva
Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad sobre todo en el
último caso. Se ha sostenido que no existe prescripción, sino que el título ejecutivo caduca.
cómo se alega la prescripción adquisitiva
Sustantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla, basta una, manifestación de
voluntad clara en tal sentido.
Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en términos concretos,
aunque puede aceptarse una alegación tácita; si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cómo ocurre
con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuando ha de de empezarse
a contar)
En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de
la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripción puede alegarse tanto como acción como excepción,
amparándose para ello:
tt) En el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil que permite oponer la excepción
de prescripción
uu) En que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que
se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal.
Sin embargo, se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción:
vv) Es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que habiéndose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura
excepción opuesta en base a la prescripción sería insuficiente.
ww) Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “excepción de
prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva; por lo demás, la adquisitiva, por
su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera
oponerla como excepción en cualquier estado del juicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción,
en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción mediante una reconvención.
Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción porque ésta es
sólo un modo de adquirirlo.
Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio (como
la reivindicatoria) señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá, dueño ello por la
prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción.
275
Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que se afirma,

reconoce el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripción
adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.
Hoy en día la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusión zanjando en el sentido de que
la prescripción adquisitiva sólo puede alegarse por vía de acción y si es el demandado el que quiere
alegarla, deberá hacerlo reconviniendo.
Cómo se Alega la Prescripción Extintiva
En este caso puede alegarse por vía de excepción y en cualquier estado del juicio.
La duda es si puede alegarse por vía de acción, esto es, si se puede comparecer ante el
tribunal solicitando que declare la prescripción extintiva.
Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen
inconvenientes para que la prescripción extintiva pueda alegarse por vía de acción, pues para ello basta
tener interés y no cabe duda que el deudor tiene interés en quedar liberado de la obligación.
b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artículo 2494).

“La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida.”
Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.
Pero como en la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide re-
nunciar, a ella anticipadamente y ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al cele-
brarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica iría inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.
“Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero
paga intereses o pide plazo.”
Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2°, que antes de
cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.
Pero en la prescripción adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión; sin
duda que antes de iniciarse no podría renunciarse.
Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso,
deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podrá reconocer al dueño como tal o simplemente
alejarse de la cosa dejando de poseer.
En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el
cual es muy poco factible en la prescripción adquisitiva.
La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley
prohibitiva y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo
absolutamente, con los artículos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la conclusión
276
de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los artículos 1466, parte final y
1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se
exige poder de disposición del derecho de que se trata (artículo 2495: “no puede renunciar la
prescripción sino el que puede enajenar); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se
ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes legales o
voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el
representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también
para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, sólo afectan al renunciantes. Por
ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia sólo afecta al deudor que renunció y no a los otros.
c) Las Reglas de la Generalidad (artículo 2497).

“Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.”
El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades
(como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada “acción rescisoria del dominio”, conforme a
la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción podía pedir que se rescindiera el
dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa
prescripción.
Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de la prescripción a favor de ciertas personas
como ya lo insinúa el propio artículo 2497 al final.
Características de la Prescripción Adquisitiva

Pueden señalarse como características de la prescripción adquisitiva, muchas de las cuales son
más bien derivadas de la posesión de la que se origina, las siguientes:
xx) Es un modo de adquirir originario
yy) Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
zz) Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar por
prescripción una herencia
aaa) Se agrega, por último, que es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos
1° Es un modo de adquirir originario
Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo
adquiere independientemente .
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2° Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse,
en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma
imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripción los derechos personales el tema se inicia
con una polémica: la posesión de esta clase de derechos.
Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales,
se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva.
Si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden
ganarse, por prescripción.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción
(y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible)
En el Código Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (artículos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos
personales, sea que se repudie o se admita su posesión.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a
los reales no implica necesariamente excluir a los personales.
3° Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar por
prescripción una herencia
4° Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos
Requisitos de la Prescripción como Modo de Adquirir

Los elementos son:
54) Cosa susceptible de Prescripción
55) Posesión útil y continua
56) Transcurso del tiempo e inactividad del titular
1) Cosa Susceptible de Prescripción

Conforme al artículo 2498, se gana por prescripción:
57) El dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano
58) Los otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados
Además, resulta básico que la cosa sea susceptible de posesión; si la cosa no es susceptible
de posesión, no podrá adquirirse por prescripción.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por prescripción.
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¿Es concebible la posesión, con la imposibilidad, de ganar por prescripción? En otros términos;
¿puede haber posesión sin prescripción?
Lógicamente, no se ve obstáculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede
poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código, como por ejemplo:
bbb) En la posesión viciosa, según generalmente se estima, y que tendría aplicación
específica en el artículo 729.
ccc) En la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían, se ha sostenido, poseerse
sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el artículo 2505.
ddd) Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no
pueden adquirirse por prescripción, conforme al artículo 882, pero bien cabría estimar que sí
pueden poseerse.
eee) En los derechos personales, los cuales, podría sostenerse, pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripción.
Prescripción entre Comuneros
Es antigua la discusión de si es posible o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos
no solucionan la cuestión expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos de
un comunero que la enajena dándose por dueño exclusivo.
El adquirente no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace
dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es
válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no
haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción incluso
ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como también, la jurisprudencia.
El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.
Se ha negado la prescripción entre comuneros, fundándose en:
fff) La imprescriptibilidad de la acción de partición
ggg) En la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa
hhh) En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente
la posibilidad, que en definitiva no quedó
iii) En que el principio que fluye del artículo 730 es contrario a esta posibilidad.
Pero también se ha sostenido que es posible:
jjj) El artículo 1317, permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, lo que no
impediría esta solución; sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un
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comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer

exclusivamente.
kkk) Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa
común mientras, los otros se han desentendido de ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripción
entre comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, general-
mente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).
2) Posesión Útil y Continua

El requisito y elemento distintivo de la prescripción adquisitiva es la posesión.
Deben distinguirse los actos de posesión con los de mera facultad y de mera tolerancia;
conforme al artículo 2499, “la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.”
“Así el que por muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.”
“Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.”
“Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro.”
Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de analizarse en el
contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de su contrincante, la magnitud
objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
En cuanto al carácter de útil de la posesión útil, el tema ya se analizó en su momento.
Peor la posesión además debe ser continua, vale decir, no interrumpida y según el artículo
2501, “posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción, natural o civil.”
Interrupción de la Prescripción
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Código distingue la interrupción natural y la civil
a) Interrupción Natural (artículo 2502)

Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.
Conforme al artículo 2502, la interrupción es natural:
59) Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
los actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.
280
60) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
Señala el mismo artículo 2502 que la interrupción natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse de su duración.
Pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos
que se haya recobrado legalmente la posesión.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se está ante esta situación de
interrupción, tratándose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisición y
pérdida de la posesión.
b) Interrupción Civil (artículo 2503)

“Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de
la cosa, contra el poseedor.”
Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una
acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una gestión no contenciosa o extrajudicial.
Ningún efecto produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya se ha
cumplido. Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos.
Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente.
La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la
intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra
del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.
Conforme al mismo artículo 2502, sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la
interrupción.
Efectos de la Interrupción
Según ha quedado dicho en el concepto, por la interrupción se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepción del artículo 2502 N°1 (no produce otro efecto que el de
descontarse su duración)
En el caso del N°2 del artículo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesión
anterior si el desposeído recobra legalmente la posesión.
Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción:
lll) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
mmm) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia.
nnn) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
281
En estos 3 casos, se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda

(artículo 2503)
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artículo 2504: “Si la propiedad pertenece en
común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe
también respecto de las otras.”
En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda, que tiene vigencia no sólo
para la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria.
La ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el artículo 2506,
y la misma regla del artículo 2510, llevan a esa conclusión; no hay razón, por lo demás para restringirla
a la prescripción ordinaria.
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular

Para llegar a ganar por prescripción, debe poseerse durante un determinado lapso, que
depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate.
Tratándose de la prescripción ordinaria se exige:
– Para los muebles, posesión de años.
– Para los inmuebles, de 5 años.
Tratándose de la Prescripción extraordinaria, el tiempo de posesión exigido es de 10 años,
tanto para los muebles como para los inmuebles.
Clasificación de la Prescripción Adquisitiva

Con base en las características de la posesión, se distingue entre:
– Prescripción adquisitiva ordinaria
– Prescripción extraordinaria
Con posesión regular se llega dominio por la prescripción ordinaria, que impone al prescribiente
un plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (artículo 2506).
1) Prescripción Adquisitiva Ordinaria

Exige posesión regular durante dos años para los muebles y cinco años para los bienes
inmuebles (artículos 2507 y 2508).
La Ley N°16.952, de 1° de octubre de 1968 derogó las por las cuales si la persona, contra la
cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.
Suspensión de la Prescripción Adquisitiva Ordinaria

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada
situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción,
en términos tales que, cesando la causa, se inicia o continúa corriendo sin perderse el tiempo
transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia.
282
Sin definir la suspensión el Código señala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artículo 2509, “la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.”
Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estén bajo patria potestad o bajo
tutela o curaduría.
62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
63) La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:
ooo) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (artículos 2509 y 2511)
ppp) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.
qqq) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.
La Suspensión entre Cónyuges (artículo 2509, inciso final)

“La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.”
El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa para
el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones
irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento
de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la prescripción entre
cónyuges.
Se discute si esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la
extraordinaria.
Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:
rrr) El precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria;
sss) El artículo 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, y se entienden no sólo las
"enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" allí;
ttt) Se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una
interpretación restrictiva
uuu) En fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges,
no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino relación con la
ordinaria, regulando que se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en
que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior.
En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción ordinaria o
extraordinaria, recordando que:
283
vvv) Las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones

www) Cuando el artículo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se
entiende la expresión precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria
la prescripción
xxx) Cuando el artículo 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta
prescripción no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, se
entiende la expresión "enumeradas" literalmente comprensiva sólo de las mencionadas en
los N°1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece cómo muy fuerte la
razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio, que valen para
toda forma de prescripción.
Por todo esto, la última alternativa parece ser la mayormente seguida.
2) Prescripción Adquisitiva Extraordinaria

Para la prescripción extraordinaria, se requieren igualmente los requisitos básicos de toda
prescripción adquisitiva:
64) Cosa susceptible de posesión
65) Posesión útil y continua
66) Tiempo de Posesión
En este caso basta con posesión irregular.
En efecto, conforme al artículo 2510 N°1, para la prescripción extraordinaria no es necesario
título alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un título de mera
tenencia.
Se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión debe ser útil, es decir, no
viciosa, pero ello se ha discutido, según se mencionó.
Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510 N°3: la existencia de un
título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir
estas dos circunstancias:
yyy) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
zzz) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo lapso de tiempo.
En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesión por 10 años, lapso primitivamente de 30
años; se abrevió a 15 por Ley N°6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.
La prescripción extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordándose la
duda sobre la suspensión entre cónyuges.
284
Prescripción Adquisitiva de otros Derechos Reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción, con algunas
excepciones.
Señala el artículo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma
manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
67) El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
68) El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882, es decir, sólo las servidumbres
continuas y aparentes pueden ganarse por prescripción de 5 años.
Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede ganarse
por prescripción de cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesión efectiva.
La Adquisición del Dominio por la Prescripción

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio y otros derechos
reales.
Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente,
desde que se inició la posesión.
La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la presunción de que el
anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros
que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etcétera.
Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:
69) El poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado
de mala fe
70) Quedan firmes los gravámenes o cargas, que haya constituido en ese tiempo
71) Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma
época.
Efecto Liberatorio de la Prescripción Adquisitiva

Aparte de lo dicho, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva
provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior
dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción.
Al poseer la cosa se ha sostenido, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque
esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el
dominio, en un solo titular.
A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria”, que parece preferible reemplazar por la
denominación de "efecto liberatorio de la usucapión".
285
La Sentencia que declara la Prescripción Adquisitiva

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de
eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artículo 2513: “La sentencia judicial que declara una
prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de los bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos, pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la
prescripción produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos
eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo
posterior declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de
aquellos actos, y si les adverso, quedarán sin efecto.
La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición;
sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.
Prescripción contra Título Inscrito

Conforme al artículo 2505, “Contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
Entonces, para que opere la prescripción contra título inscrito se requiere de nuevo título y una
nueva inscripción, a partir de la cual se cuenta el plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:
a) El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado
al del poseedor inscrito anterior
Este punto se analizó al examinar la cancelación de la posesión inscrita y en que se comentó lo
que se ha de entender por "competente inscripción".
La opinión que predomina es que la nueva inscripción no requiere derivar del poseedor inscrito
anterior, debiendo entenderse por competente inscripción aquella que se efectúa cumpliendo las
formalidades que establece el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o
solamente a la ordinaria
Esta materia se relaciona con la adquisición y pérdida de la posesión dé inmuebles inscritos:
Si se entiende que para adquirir la posesión de inmuebles inscritos, regular o irregular, se
requiere siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción.
Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesión irregular de inmuebles inscritos sin
inscripción, entonces, es factible concluir que el artículo 2505 no es aplicable a la prescripción
extraordinaria.
Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la inscripción se
aplica sólo a la Prescripción Ordinaria y por lo tanto, podría ganarse por prescripción extraordinaria un
inmueble inscrito sin necesidad de título. Ello porque:
286
aaaa) El Mensaje del Código expresa que e los 10 años se consolidan todos los derechos y
se extinguen todas las obligaciones.
bbbb) Conforme al artículo 2510, para la prescripción extraordinaria no se requiere título
alguno
cccc) La prescripción extraordinaria acepta posesión irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesión regular, o sea, puede faltar el justo título y su
inscripción.
dddd) De no aceptarse esta tesis, jamás podría ganarse por prescripción un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artículo 2505 se aplica tanto a la
prescripción ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripción extraordinaria un
bien inscrito, se requiere nueva inscripción. Ello por cuanto:
eeee) El artículo 2505 se ubica antes de la diferenciación entre prescripción ordinaria y
extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripción.
ffff) El artículo 2505 debe primar sobre el 2510 N°1 porque este último es una norma de
carácter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripción contra
título inscrito.
gggg) El artículo 2505 debe interpretarse en relación con el artículo 728 que establece la
garantía posesoria a favor del poseedor inscrito.
hhhh) El artículo 2505 proviene del Código Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.
La jurisprudencia ha privilegiado la posesión inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesión material.
Y recuérdese también que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
287
V.- La Sucesión por Causa de Muerte

De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (artículos 588, 722, 955, 956,
1344)
La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero
además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los
actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del
dominio que se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuándo, se
adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de
herencias, debe:
72) Obtener posesión efectiva e inscribirla; el Código de Procedimiento Civil, por lo demás,
contempla el trámite aunque no haya inmuebles (artículo 883)
73) Practicar la inscripción especial de herencia.
74) Si existe partición, se debe inscribir la adjudicación a favor del heredero respectivo.
1° La inscripción de la resolución de posesión efectiva
Si la sucesión es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.
Esta inscripción se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en
que el auto de posesión efectiva fue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, están señalados en el Código de Procedimiento Civil y en la ley 16.271, sobre
impuesto a las herencias.
2° La inscripción denominada, "especial de herencia” que se practica con el mérito de la

inscripción anterior
Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este
modo, los inmuebles que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora
inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Está claro que se practicarán tantas inscripciones
de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro de la comuna en que los inmuebles
se encuentren ubicados.
Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios
(y podría un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado)
3° Inscripción de la adjudicación
Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el instrumento en
que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación
288
por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda
ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición, y desde ahora
puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que
antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se
trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.
289
F) Los Derechos Reales Limitados

Relación con el Dominio
Al examinar las clasificaciones de los bienes se trató, en un acápite especial, la noción de
derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia.
Estudiado ya el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde referirse a
algunos derechos reales menos completos, limitados en relación a aquél.
Se tratarán la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso y habitación, las servidumbres.
Es el orden que emplea el Código (artículos 732 y siguientes)
Siguiendo la didáctica más usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al
capítulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).
Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los derechos reales limitados
enfrentándolos al dominio; las diferencias surgen más bien derivadas de la forma de concebir la
propiedad.
Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas de otras (uso, goce,
disposición), noción que se ha calificado de clásica, se entiende que los demás derechos reales no son
más que fracciones o desmembraciones de aquél, que, por tanto, se traspasan (por tradición) a otra
persona.
Si, en cambio, se concibe al dominio nada más que como un poder o señorío único, el más
completo, que se tiene sobre una cosa, sin que puedan precisarse íntimos fraccionamientos de
facultades, esos otros derechos no emanan, como separaciones del dominio, ni existían, configurados,
dentro del dominio, sino que se constituyen fuera de él autónomamente.
El Código, en los artículos 698 y 1337, regla 6°, dicta normas que suponen más bien el primer
criterio (que se contiene también en la sección pertinente del Mensaje)
El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradición de un derecho real
(ya constituido) y la constitución (efectuada por el propietario) del mismo (artículo 52, N° 1 y 2.
respectivamente), supone la idea contraria.
En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, más o menos convenientes, de
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales
limitados.
Aquí se emplea está última, haciendo presente que la propiedad fiduciario constituye un
derecho real especial: se considera una modalidad del dominio, un dominio limitado.
290
I.- La Propiedad Fiduciaria

Conforme al artículo 733 del Código Civil, “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.”
La reglamenta el Código en el Título VIII del Libro II, artículos 732 a 763.
Originada en el Derecho Romano para sortear dificultades en la adquisición y goce de derechos
entre las distintas categorías de ciudadanos, con aplicación principalmente en el sucesión por causa de
muerte; en la Edad Media es utilizada para la conservación de fortunas, a través de sus modalidades de
fideicomisos perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación impidiendo
que sus características entrabaran la libre circulación de la riqueza.
El Código de Bello, manteniendo la institución, no podía menos que recoger este ideario, tanto
en el Mensaje como en sus disposiciones.
Constitución del Fideicomiso

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; pero este nombre se da también
a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la
constitución:
iiii) Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público (escritura pública)
jjjj) Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto
testamentario.
Pero además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente
registro, que será el Hipotecas y Gravámenes.
El rol de la inscripción es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no significa tradición de
la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisición será allí la sucesión por causa de muerte.
Para algunos autores la inscripción es en este caso solemnidad de la constitución del
fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones,
pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre
del fideicomisario, y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad
fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario.
Para algunos es éste el único papel, mientras que, según. otros, es, además, solemnidad del
acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se efectúe.
En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se
trata, ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es también discutida.
291
Se rechaza, por algunos, sosteniéndose que no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intención de restituirlo a un tercero si se cumple una condición; por lo demás, no se
menciona en el artículo 735. El poseedor no va a ganar por prescripción la propiedad fiduciaria sino la
propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no
lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria
por prescripción tendrá lugar en casos en que hay un antecedente de la institución en base al cual se
recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si
se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.)
Elementos del Fideicomiso

Son tres:
75) Una cosa susceptible de propiedad fiduciaria
76) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario
77) Existencia de una condición, en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario
fiduciario al fideicomisario.
1° Una Cosa Susceptible de Propiedad Fiduciaria

La norma fundamental la señala el artículo 734, conforme al cual puede constituirse fideicomiso
sino:
78) Sobre la totalidad de una herencia
79) Sobre una cuota determinada de ella
80) Sobre uno o más cuerpos ciertos
En todo caso, la norma del artículo 734 es bastante amplia, ya que desde luego, permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
La naturaleza de la institución, sí, obliga a excluir, los bienes consumibles: podrían incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.
Excepción: la Ley de Bancos permite la constitución de fideicomisos sobre dineros para que el
Banco los administre.
2° Concurrencia de tres Personas

a) Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo, a otro,
con una condición,, que es de la esencia del fideicomiso.
292
b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro sí
se verifica la condición.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito o a título oneroso.
De acuerdo al artículo 742, “el que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno, sino
dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios.”
Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos.
El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero no parece haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artículo 745, según el cual: “Se prohíbe la
constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”
“Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.”
Si el constituyente no designó propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por
cualquier causa estando todavía pendiente la condición, se producen las consecuencias que siguen:
kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:
– Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os).
– Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designación de varios propietarios fiduciarios simultáneos (artículo 750)
– Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarán en tal calidad sus
herederos (artículo 748)
llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la
condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se, cumple la
condición.
Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con
que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitución.
Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición
que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738)
293
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artículo
742); que existan o se espera que existan.
Pueden ser de llamado simultáneo o en forma de substitutos.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el artículo 745 que prohíbe los fideicomisos
sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la
nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse por analogía, el artículo 748 (siendo probable que se
configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse según
falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:
mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condición:
– Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a éste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario.
– Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artículo 762).
nnnn) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso jure el derecho al dominio de la
cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con
el cumplimiento de la condición sólo adquirió él derecho a la cosa y no el dominio en sí y, en
base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto al cumplirse la
condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá
el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de
obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
3° Existencia de una Condición de la que dependa la

Restitución
La restitución es la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, o sea, la traslación de la propiedad del fiduciario al fideicomisario.
Es otro requisito esencial y se puede decir, el característico de esta institución.
Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no al
fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuración propia a este instituto y
que lo distingue del usufructo.
Recordando la clasificación de condiciones en suspensivas y resolutorias (clasificación que no
agrupa dos tipos de condiciones distintas, sino que sólo permite examinar la condición desde dos
294
puntos de vista), la condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y,

suspensiva para el fideicomisario.
De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso
mientras la condición pendía.
El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del fideicomisario
al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (
de manera alternativa a la anterior)
Tiempo en que debe Cumplirse la Condición
De acuerdo al artículo 739 “toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento del penda la restitución.” (El plazo era antes de la Ley 16.952, de quince años)
Estos 5 años, conforme al inciso 2° del mismo artículo 739, se contarán desde la delación de la
propiedad fiduciaria.
El mismo precepto contiene una excepción: que la condición de que dependa la restitución sea
la muerte del fiduciario.
Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero
como se exige, según se ha dicho, que a la época de la restitución, en este caso al morir el fiduciario,
exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.
Efectos del Fideicomiso
a) Derechos y Obligaciones del Fiduciario

Derechos del Fiduciario
El punto de partida en esta materia es la idea que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto
a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio.
Conforme al artículo 754, “el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los
siguientes artículos se expresan.”
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:
81) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose
siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución.
No será, sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenación; ni transmisible cuando el día prefijado para la restitución sea el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte
la que determine el día de la restitución.
82) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. Para su constitución
quedan sujetos a las reglas establecidos para los bienes de las personas bajo tutela o
curatela; si no se cumplen estas normas, los gravámenes serán inoponibles al fideicomisario.
295
83) El fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso y

podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor; es sí responsable en esta
administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artículo 44 inciso 3°)
84) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño.
85) Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria (artículo 893); y el
objeto es inembargable en esa situación. Se ha resuelto que los frutos, sí son embargables.
Obligaciones del Fiduciario
Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra de restituir
eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.
Como norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(artículo 754). Con esto:
86) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario) lo que es útil
también para apreciar el cumplimiento de obligación de restituir. Pero puede observarse que
se le imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea.
87) Puede verse obligado a rendir caución si el juez así lo ordena como medida conservativa
solicitada por el fideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario.
88) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla si se cumple la condición,
respondiendo, como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758).
89) Debe efectuar las expensas que correspondan a mejoras necesarias ordinarias y
extraordinarias para la conservación de la cosa. El Código, da varias reglas sobre el abono
de las mejoras al tiempo de la restitución, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias, reglas todas que tendrán aplicación si llega
a producirse el evento de la restitución.
90) Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación de
restituir al fideicomisario, obligación que cumplirá, como se ha explicado, efectuándole la
tradición de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones:
Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las obligaciones
antes enunciadas:
El artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario” que está obligado a restituir también los
frutos: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en
virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar
los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.
El artículo 760, inciso 1°, permite la posibilidad de, liberar al fiduciario de responsabilidad por
todo deterioro: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho
de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”
296
Y el inciso 2° hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": “Si se le

concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a
reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.”
b) Derechos y Obligaciones del Fideicomisario

Derechos del Fideicomisario
El fideicomisario adquiere con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a
obtener la cosa de que se trata.
Este es para él el efecto básico que se produce con la constitución de la propiedad fiduciaria
(artículo 761).
Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
91) Derecho de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede exigir caución de
conservación y restitución.
Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser
embargada.
92) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artículo
1813)
93) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa derivados de su
hecho o culpa.
94) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega y
obtenida la propiedad plena, tiene todos los derechos del propietario sobre la cosa.
Obligaciones del fideicomisario

Si la condición se cumple, el fideicomisario será obligado a reembolsar al fiduciario todas las
mejoras necesarias extraordinarias para la conservación de la cosa en que éste haya incurrido.
Extinción del Fideicomiso

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763:
95) Por la restitución.
96) Por resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre
una cosa que se ha comprado con pacto de retrovenderlo, y se verifica la retroventa.
97) Por la destrucción de la cosa en que está constituido.
98) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos
de los sustitutos.
99) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
297
100) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de
gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los
titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la indemnización que se paga al
expropiado.
298
II.- El Usufructo
“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla
forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (artículo 764)
Lo regula el Código en el Título IX del Libro II, artículos 764 a 810.
Características
Pueden señalarse las siguientes principales:
Es un derecho real
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
Es temporal
Es intransmisible
1° Es un derecho real
Está enumerado en el artículo 577, y el artículo 764 mencionado le da contenido de uso y
goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los
frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real está premunido, para protegerlo, de la acción,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a
la facultad de disposición.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artículo 577, es principal; su
finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligación.
Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el
que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradición, requiere de un título que la anteceda.
2° El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es
propietario de su derecho de usufructo.
3° Es temporal
Su duración la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición y en todo caso
dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario.
4° Es intransmisible
En estrecha relación con la característica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por
causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.
5° Es embargable
299
El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente señala
como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
Elementos del Usufructo

Son los siguientes:
101) Bien susceptible de usufructo.
102) Concurrencia de 3 sujetos: usufructuario, constituyente y nudo propietario.
103) El plazo.
1° Bien Susceptible de Usufructo

El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usufructo, sobre cualquier clase de bienes:
– Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.
– Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él.
– Sobre bienes, muebles e inmuebles.
– Sobre bienes fungibles o no fungibles.
– Sobre derechos personales.
Usufructo y cuasiusufructo
El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir según la naturaleza de la
cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo género o su valor.
Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del
llamado cuasiusufructo, en el segundo.
Los términos que el Código ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado
lugar a discrepancias.
En base al tenor del artículo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no
fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.
En cambio, se asegura que el Código ha empleado aquí el término fungible en el sentido de
consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y
cuasiusufructo si es consumible.
Parece ser esto último lo más razonable, pues tratándose de cosas fungibles no consumibles,
que las hay, bien puede establecerse la obligación de restituir la misma aunque haya otras con igual
poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse
otra en igual cantidad y calidad del mismo género o su valor (el antecedente de Bello en este punto, el
Código francés, lo dispone así)
Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:
300
a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno,

mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio; el cuasiusufructuario, se
hace dueño del bien que recibe.
b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer
la acción reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el
cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito y, por tanto,
una acción personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad
debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia básica indicada al principio, aparece en la pérdida fortuita
de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se
debe una especie indeterminada de cierto género; el género no perece, y siempre habrá, al
alcance una especie para restituir.
Cuasiusufructo y mutuo
Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:
– Títulos traslaticios de dominio ambos.
– Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligación de restituir
otro tanto de igual calidad del mismo género.
En teoría se observan algunas diferencias:
oooo) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo
pppp) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto
entre vivos, es consensual
qqqq) La caución y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo
rrrr) Las causales de extinción son también diferentes
Pero es fácil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una distinción
substancial.
2° Concurrencia de tres sujetos

a) Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
b) Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
c) Usufructuario
Es el titular del real de usufructo.
301
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad,

justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de distinta
naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.
No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos:
1) El constituyente pueden ser dos o más copropietarios
2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más personas que la adquieren en común
3) Puede haber dos o más usufructuarios
En este último caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas
razones, están prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artículo 769).
Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al
cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre.
El usufructo alternativo consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo
traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero,
prosiguiendo la adquisición de manera alterna e infinita.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar a los otros; pero no durará sino por el
tiempo que le estuviere designado.
3° El plazo
La disposición básica que consagra este, elemento es el artículo 770: “El usufructo podrá cons-
tituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario”
“Cuando en la constitución del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se
entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.”
“El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de
treinta años.”
Asimismo se puede agregar una condición al plazo que se establezca (el usufructo se
extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
Así lo señala el artículo 771: “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se
consolide con la propiedad.”
En síntesis, la situación debe entenderse así:
104) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario:
– Si se estipula un plazo o una condición que estén pendientes a la muerte del
usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se
extingue el usufructo
302
– Igualmente, si no se establece duración, dura toda la vida del usufructuario.

105) Si se establece un plazo de duración, habrá que atenerse, a él, con la limitación de la
muerte del usufructuario.
106) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella y expirará el usufructo cuando
se cumpla, pero con la limitación de la muerte del usufructuario.
En suma, la condición en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extinción.
Por otra parte, el artículo 768 impide la suspensión condicional del usufructo, por la posibilidad
de encubrir tal situación usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condición, podría usufructuar la cosa
un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
Constitución del usufructo

El artículo 766 señala varias fuentes del usufructo.
107) Por ley
108) Por testamento
109) Por donación, venta u otro acto entre vivos
110) Prescripción
111) Esta disposición no es taxativa por cuanto el usufructo puede también constituirse por
sentencia judicial
Los números 2 y 3 del artículo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitución: Por
voluntad del propietario.
1° Por Ley
A ello se refiere el artículo 810:
– El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
– El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso
tras la reforma introducida por la Ley N°19.585 el usufructo legal del padre o madre pasó a
denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableció
que este derecho recibe también la denominación de usufructo legal del padre o la madre sobre los
bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y que se
regularía por las normas de los artículos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condición, resolutoria.
303
2° Por Voluntad del Propietario

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un contratante por acto
entre vivos.
Si se constituye por testamento, se someterá al usufructo a las formalidades del testamento.
Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae
sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito
(artículo 767).
Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso.
Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de
tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña está última función,
quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento público y sin que
siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.
Como es fácil observar, tiene importancia la decisión, pues sí se entiende perfeccionado el
usufructo con el solo instrumento público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el derecho
personal de exigir el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le efectúe la tradición
del derecho real.
Si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues
justamente con la inscripción recién estaría perfeccionado el título, lo que podría significar una dificultad
injusta para él.
La inscripción, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de donde esté ubicado el inmueble.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria su
inscripción, tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por que en este
caso la adquisición del derecho real de usufructo se efectuaría por el modo sucesión por causa de
muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habrá constancia de él en el Registro,
porque el testamento en que está contenido habrá de inscribirse y además, el sucesor de la nuda
propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor dejará constancia de la limitación, usufructo, a que está
sometido.
Dentro de esta forma de constitución, cabe anotar, que los titulares de los derechos que nacen
al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.
Así, el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda
propiedad (retención) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por
último, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda propiedad.
304
3° Por Prescripción
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766, N°4, no será muy frecuente, ya
que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto
normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces, constituirá título para poseer
(artículos 683 y 2498).
Podría también cobrar aplicación cuando el título de constitución resulta nulo.
Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio.
4° Por Sentencia Judicial

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo.
Suele citarse como ejemplo la disposición del artículo 1337 N°6 en la partición de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legítimo consentimiento de los
interesados", lo que más, bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las partes, que sólo
formalmente se consigna en el fallo arbitral.
Más precisos son los casos que ofrecen:
a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
Conforme a esta ley, el juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización
del juez.
Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el Conservador de Bienes
Raíces. Se ha resuelto que la inscripción exigida es de la prohibición, no la del usufructo.
No hay duda que el precepto alude a la inscripción, de la prohibición. Pero no hay razón para
concluir que ésta esté substituyendo a la del usufructo. Parece más natural entender que se agrega a
ésta, pues, en el caso presente bien puede concluirse que e1 título es el instrumento público sentencia
y la tradición habrá de efectuarse por su inscripción; y, además, por el precepto de la ley citada, debe
inscribirse prohibición de enajenar el inmueble.
b) El artículo 147 del Código Civil, modificado por la Ley 19335 de 1994
Señala esta disposición que “durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares.”
El título de estos derechos lo constituye la resolución judicial que los constituye, sentencia que
la ley ordena inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo.
Efectos del Usufructo

El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el usufructuario (los más
importantes y de mayor contenido) como para el nudo propietario.
305
a) Derechos del usufructuario

1° Derecho a usar la cosa fructuaria
Conforme al artículo 787, “el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella
según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que
se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
El artículo 782, por su parte, dispone que “el usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.”
Finalmente, el artículo 785 establece que “el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales.”
2° Derecho a gozar la cosa fructuaria
Con lo cual el usufructuario adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca; los
frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día (artículos 781 y 790)
Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ejemplo,
puede darla en arriendo.
En términos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa
fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos salvo
algunos que detallan los artículos 783, 784 y 788:
– “El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con
el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo
de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.”
(783)
– “Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de
productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones
de la ordenanza respectiva.” (784)
Debe tenerse presente, para la extensión de estas atribuciones, que el acto constitutivo será
determinante (como lo señala el artículo 791), siendo las, reglas del Código sólo supletorias.
3° Derecho de administrar la cosa fructuaria
Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.
De acuerdo al artículo 777, si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro del
plazo equitativo que señale el juez a instancia del propietario, la administración de la cosa fructuaria se
adjudicará entonces al propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos.
4° Derecho a hipotecar el usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2418.
5° Derecho de arrendar y ceder el usufructo
306
Expresamente el artículo 793 señala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a
título oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusión interesante en orden al objeto preciso del arriendo o
cesión (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o sólo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo”.
Si se trata de un inmueble, la decisión es importante para el cesionario pues si adquirió el
usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es sólo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta última posibilidad seria el cedente quien conservaría el derecho de usufructo, pudiendo
él, aun después de la cesión, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2°, 3° y 4° del
artículo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo
transforma en usufructuario, y no opera la consolidación.
También se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de cederlo o arrendarlo (artículo
793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perderá su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el acto sería nulo absolutamente, por infringirse una prohibición del
constituyente, que la. ley haría suya (artículo 1464 N° 2; además, artículos 1466 y 1682) con lo que
debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el derecho cedido al
usufructuario, y entonces terminaría allí el usufructo.
6° Tratándose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de
la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que él adquiere el dominio.
Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (artículo 891),
y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artículos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195, y aun contra
el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; más bien que el derecho mismo, su ejercicio (artículo 803 y
2466)
b) Obligaciones del Usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el
goce de la cosa, durante el usufructo y después de su extinción.
1° Obligaciones Previas al Usufructo
Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son:
– Practicar inventario solemne
– Rendir caución
307
Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa
fructuaria (artículo 775).
Respecto del inventario, éste debe ser solemne y no se exige tratándose de los usufructos
legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente
autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución.
Predomina la opinión de que es posible, en base a la autonomía de la voluntad, con la salvedad
de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artículo 1407; si se configura un
usufructo con las características que esa norma señala el inventario sería un requisito del título mismo y
no podría evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades del caso.
Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en caso de
desacuerdo.
Puede liberarse de la caución al usufructuario (artículo 715, inciso 2°) y la ley establece esta
liberación en ciertos casos (como el contemplado en el artículo 775, inciso 3°, en los usufructos legales,
en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artículo 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta última disposición hace referencia, en su inciso 5°, a la llamada “caución juratoria”.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caución e inventario, no forman parte de la constitución misma del derecho de usufructo, sino que son
posteriores, a ella y sólo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario
Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su
derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:
ssss) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artículo 792) y otras -cargas
personales (artículo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la
naturaleza de éstas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el artículo
792 es especial en relación al artículo 1962).
Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su
derecho de usufructo (artículo 774).
2° Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo
a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia
Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión salva rerum substancia)
308
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, teniendo presente la gran variedad no

sólo de las cosas sino de las características que pueden incidir en su apreciación.
Más que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, según el caso
concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata: a veces el la estructura física; otras
su aspecto externo; otras su función o destino.
Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que dependerá de la cosa y del acto
de que se trate, cuál o cuáles serán los que allí deben ser atendidos y que el usufructuario ha de
respetar.
El valor, principalmente económico, es un factor que siempre estará también presente; y se
justifica una mención separada para derivar de él dos advertencias dé interés:
112) Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de agotamiento.
113) Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, aun
importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que
mantener el actual destino del objeto significará desde luego o pronto una pérdida cierta de
su aprovechamiento o utilización.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrán de considerarse también las posibilidades que
ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su título, el
tiempo que le resta en su derecho, etc.
b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria
En efecto, el artículo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto
entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Agrega la disposición que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepción de la renta o
pensión desde que principia el usufructo.
c) Debe pagar expensas y mejoras
– Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.”
(artículo 795)
– Serán de cargo del usufructuario, las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se
devenguen durante el usufructo (artículo 796)
– Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos periódicos que graven la cosa
fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deberá indemnizar al propietario todo
perjuicio que de ello se derive (artículo 796)
– Serán de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria, pero el usufructuario deberá pagarle, mientras dure el
usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas (artículo 797)
Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artículo 798, las que
ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria.
309
d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y

testamentarias
En conformidad al artículo 1368, el propietario y el usufructuario se considerarán una sola
persona para el pago de las obligaciones hereditarias y testamentarias:
– Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria
– El usufructuario quedará obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad
pagada, durante toda la duración del usufructo
– Si el propietario no se allanare al pago, podrá hacerlo el usufructuario, y a la expiración
del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve.
3° Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo
Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria.
Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le entrega
buenamente.
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o
su valor.
Puede, eso sí, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retención sobre la cosa
fructuaria.
En efecto, conforme al artículo 800 del Código Civil, “El usufructuario podrá retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que según los artículos precedentes es
obligado el propietario.”
c) Derechos del Nudo Propietario

1° Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria
La importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio está
despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario.
Pero como dueño de la cosa, puede:
– Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.
– Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.
– Transmitirla.
– Como propietario, está premunido también el nudo propietario de la respectiva acción
real, protectora de su derecho, la acción reivindicatoria.
– Si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones posesorias (artículo 916).
Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al término del usufructo, contra el
usufructuario.
310
2° Tiene derecho también a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa

fructuaria
Conforme al artículo 781, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo,
pertenecerán al propietario.
3° Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria debida a un
hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la negligencia del usufructuario
haya permitido
Ello según se desprende de los artículos 787, 788, 802.
4° Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones
El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague, mientras dure el
usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas (artículo 797)
5° Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo 786.
6° Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en determinados casos
En efecto, en conformidad al artículo 809, el usufructo termina por sentencia del juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en
materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
7° Tiene derecho de reclamación de la cosa fructuaria
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de acción reivindicatoria, y si se trata de
inmuebles, de las posesorias que procedan.
Pero en contra del usufructuario tiene además la acción personal que le nace al constituirse el
usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.
Se dice, discutiblemente, que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo propietario
de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquélla sólo le sería necesario
exhibir el acto constitutivo.
d) Obligaciones del Nudo Propietario

El propietario tiene de su cargo las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desembolsos de estas cargas,
podrá el usufructuario hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.
De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de expensas
extraordinarias mayores que se hayan ejecutado.
Extinción del Usufructo

El usufructo se extingue:
114) Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos.
311
115) Por muerte del usufructuario.

116) Por resolución del derecho del constituyente
Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho del
constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece
el precepto.
117) Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
118) Por prescripción.
Esta forma de extinción ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el
derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción, y, entonces, para el primer
usufructuario se habrá extinguido por prescripción adquisitiva del tercero (artículo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripción la cosa misma sobre la que había
usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por prescripción
extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal
eventualidad se iría a consolidar con la nuda propiedad.
El Código francés lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitación al dominio pleno, si el usufructo
no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y demás
derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero también se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la acción por la que se
reclama un derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho;
además, como en el esquema del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre
su usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el
solo no ejercicio.
119) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
120) Por destrucción completa de la cosa fructuaria.
El artículo 808 soluciona la situación especial de la heredad que se inunda; en tal caso
revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. (esta norma especial prima
sobre el artículo, de carácter general)
121) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el artículo 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extinción también podría dar lugar a la
dictación de otra resolución judicial que así lo declare cuando se extingue el derecho de
alimentos.
122) Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del
fideicomiso.
312
III.- El Derecho Real de Uso o Habitación

La reglamentación la constituye el Título X del Libro II; artículos 811 a 819.
La denominación del título anuncia dos derechos y las reglas están redactadas también con
referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma
el nombre de derecho de habitación; la definición lo deja establecido.
“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.”
“Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación"
(artículo 811)
Las normas más importantes pueden, sintetizarse así:
123) Es un derecho real
124) Es personalísimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la
sanción es la nulidad absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripción.
125) Es temporal (no es transmisible por causa de muerte)
126) Es inembargable
127) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo, con la limitación sí del origen
legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite también al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.
128) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (artículo
813).
129) Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del
habitador, corresponde al derecho de morar en una casa.
La extensión que se concede a este derecho se determina por el título que lo constituye; si
nada se dice, se aplica el artículo 815, según el cual, básicamente, el uso o habitación se
limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que
comprenden las de la respectiva familia.
130) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un
buen padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.
131) El usuario y el habitador están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
313
IV.- Las Servidumbres

Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro derecho real
limitado, enumerado en el artículo 577; sin embargo, desde el punto de vista del predio sirviente es una
limitación al dominio.
Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institución las
calificaciones de servidumbre, activa, y pasiva.
Reglamenta esta materia, el título XI del Libro II, artículos 820 a 888, pero, además, son
muchos los textos legales que tratan de servidumbres especiales.
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio dé distinto dueño" (artículo 820).
La expresión "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene en el Código una
explicación histórica; en cierta época del Derecho romano, se agruparon algunos derechos reales en
dos categorías llamadas servidumbres siendo servidumbres personales algunos derechos que se
establecían en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y servidumbres prediales
las establecidas en beneficio de determinado predio. El Código francés, recogiendo principios de la
Revolución eliminó la denominación servidumbres personales que, aunque sólo en nombre, evocaba
ideas que la Revolución abolía.
Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definición
legal, son:
– Dos predios de distinto dueño
– Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro
a) Dos Predios de Distinto Dueño

Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.
El artículo 821 señala que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante
el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de
predios: los tribunales han dado soluciones encontradas al punto.
Se ha sostenido que se trata no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también de inmuebles
por adherencia o por destinación; pero también se ha resuelto, en otra oportunidad, que sólo es posible
constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresión está definida en el artículo 568, que
llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución, porque,
como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación jurídica.
314
b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominación de
predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueño del predio dominante) o en un no
hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podría ejecutar
como dueño) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicaría una carga a la persona del
propietario y se opondría al carácter de derecho real de la servidumbre.
Características de las Servidumbres

La naturaleza de la institución obliga a señalar, separadamente, características desde el punto
de vista de uno y de otro predio:
Para el predio sirviente

La servidumbre significa un gravamen, que es de carácter real, porque real es el derecho que es
su extremo opuesto.
Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.
Para el predio dominante (en cuanto servidumbre activa)
tttt) Es un derecho real
uuuu) Es un derecho inmueble
vvvv) Es un derecho accesorio; esta característica de la servidumbre activa es de especial
importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.
Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De ahí que,
a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un
derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el
dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede, ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a
integrar el goce de la propiedad a que accede.
Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los
predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por
las partes con duración limitada y que pueden extinguirse por el no uso.
Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse
o extinguirse parcialmente, por partes por ello:
315
– Si el predio sirviente tiene más de un dueño, todos ellos deben acordar la constitución de
la servidumbre.
– Si el predio sirviente se divide, está división no afecta la servidumbre.
– Si el predio dominante pertenece, a su vez, a más de un propietario, el goce de la
servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripción respecto de todos.
Clasificación de las Servidumbres

Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravámenes lo que ha originado otras
tantas clases de servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en base a
diferentes factores:
1) Según su Origen
Según su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y voluntarias.
Las servidumbres voluntarias son las provienen de la natural situación de los lugares.
Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
Y las voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artículo 831).
2) Según las Señales de su Existencia
Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes (artículo
824).
Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se
hace por una senda o una puerta especialmente destinada a él.
Es inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.
A esta clasificación generalmente se le objeta su débil consistencia, pues depende sólo de
ciertas circunstancias materiales más o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden ser
aparentes o inaparentes, (tránsito, acueducto) Hay sí otras que siempre serán inaparentes, como ocurre
con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.
3) Según su Ejercicio
Según su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artículo 822).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al
predio dominante.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.
La continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser apreciada de manera
objetiva y universal en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que
implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.
316
Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua por que siempre estará allí el canal o
cañería apto para el paso del agua, aun cuando realmente ésta sea transportada tan sólo
esporádicamente.
4) Según el Carácter del Gravamen
Positivas y negativas (artículo 823)
Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer
algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
Ejercicio del Derecho de Servidumbre

Para determinar la extensión y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos
del dueño del predio dominante, las obligaciones del dueño del predio sirviente, debe atenderse a la
fuente que le dio origen:
wwww) Si la servidumbre es natural o legal, habrá que atender a las normativa que da la ley.
xxxx) Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artículo 884)
En todo caso, deben considerarse las reglas que señala el Código en los artículos 828, 829 y
830.
Conforme al artículo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a las
medidas necesarias para ejercerlo.
El artículo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras
indispensables para ejercerla, pero a su costa.
Finalmente, el artículo 830 establece que el dueño del predio sirviente no puede alterar,
disminuir ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que ésta gravado el
suyo, pero a su vez, la servidumbre debe ejercerse tratando de perjudicar lo menos posible al predio
sirviente.
Esta última disposición y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran inspiradas en
el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho, el
dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo
innecesario en el predio sirviente.
De las Diversas Clases de Servidumbres según su Origen

Siendo la fuente originaria la que señala fundamentalmente las normas por las que se rige el
ejercicio del derecho de servidumbre, el Código, siguiendo antiguos precedentes, tomó esta
clasificación para precisar, en base a ella, algunas disposiciones.
1) Servidumbres Naturales (artículo 833)

Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural, la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios, por tal
317
gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre
soportarlo.
Será predio dominante el que se encuentra más alto, y sirviente el que está más abajo, el que
debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
2) Servidumbres Legales (artículos 839 a 879)

Según el artículo 831, son las impuestas por la ley.
El artículo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.
a) Servidumbres de Utilidad Pública
Son de esta clase:
– La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegación o flote, entregando
su regulación al Código de Aguas.
– Las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se
regulan generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público.
Pueden señalarse, como características más sobresalientes de esta clase de servidumbres:
yyyy) Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su
calificativo de servidumbres
zzzz) Estar fuera del comercio lo que excluiría la posibilidad de extinguirse por prescripción
b) Servidumbres de Utilidad Privada
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una
utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante.
La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero
no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley.
Según la situación, será necesario acudir al juez. Si se pretende que están configurados los
supuestos para imponer servidumbre de tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que constate que
existen esos supuestos y para que a falta de acuerdo fije las características del sendero y determine la
indemnización que habrá de ser previamente pagada.
El artículo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose
el Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo para
ellas las contenidas en el Código de Aguas.
La disposición, citada se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que debe entenderse
como reminiscencia histórica, cuyos precedentes comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rústico; pero no se trata
de limitaciones para la existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas
318
por el Código son de aplicación preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo
industrial y urbanístico han traído consigo un incremento de está estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
señalar las contenidas en el Código de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Eléctricos, las del
DFL. 221, sobre Navegación; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcación
El Código no define lo que debe entenderse por demarcación, pero puede decirse que es el
acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de distintos dueños.
Se desarrolla en dos etapas:
– una intelectual, de fijación de la línea imaginaria.
– otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de la línea.
La demarcación material se efectuará, en el terreno, mediante hitos o mojones.
El Código la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño
puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se está en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en
la ley.
Aunque sí es posible estimar que existe una acción de demarcación, la que puede ser calificada
de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta acción real, nace del derecho real de dominio.
Pero la demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo,
por el tribunal.
Si se efectúa por acuerdo, junto con la implantación de señales conviene estamparlo, es
preferible consignarlo en escritura pública, complementada con un plano o croquis (que se
protocolizará) y subinscribirla al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda incorporado a los
títulos, y con la constancia en el Registro no podrá ser posteriormente ignorado por los futuros
adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos límites.
El solo instrumento privado cumple también esa función, pero tiene la desventaja de su más
fácil impugnación y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y
ejercitará, entonces, la acción de demarcación.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no
logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que él los fije; no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cerco, no parece ser obstáculo
para accionar de demarcación.
Puede acontecer que la delimitación existente haya sido diseñada y construida unilateralmente
por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamación del otro.
319
Se llega así a un punto de frecuente ocurrencia en la práctica: suele resultar dudoso si lo

procedente es la demarcación o la reivindicatoria.
Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar límites una y obtener la restitución de la cosa
la segunda.
Pero frecuentemente en la práctica, la línea que se trace implicara alterar la situación existente,
al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deberá reivindicar (el sector que se disputa) o
se debe pedir demarcación, con lo que quedará definida la distribución del terreno.
En la decisión se tendrán en cuenta, por cierto, en primer término, las características del caso.
Y, como advertencias orientadoras pueden señalarse, teniendo en cuenta sentencias pronunciadas, las
siguientes:
aaaaa) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la
fijación de la línea de deslinde o es la restitución de un sector de terreno.
bbbbb) Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseída efectivamente (mediante
actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, bien procede la
demarcación; y, por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por el otro, y se
pretende la restitución, lo procedente es la reivindicatoria.
En todo caso, no hay inconveniente en plantear la acción de demarcación como subsidiaria de
la reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigüidad de los predios es requisito de la acción; parece obvio.
Pero se señala para, advertir que si los predios están separados, por un río, lago, camino u otro
bien nacional de uso público, no procede. (Con todo, no es fácil descartar la posibilidad, respecto de un
camino público; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.)
En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueño.
Y como no se está discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presunción del artículo 700,
de modo que basta probar que se es poseedor.
Como el artículo 842 concede la acción a "todo propietario", de ahí, y siguiendo a la opinión
extranjera, la doctrina chilena estima que también puede pedir la demarcación todo el que tenga sobre
el inmueble un derecho real (como usufructo, uso).
Pero si terminado, el derecho real, el dueño se considera perjudicado, parece razonable
permitirle volver a discutir el deslinde porque podría existir colusión entre el vecino y el titular del
derecho real. Con esto, si demanda de demarcación sólo uno, el nudo propietario o el usufructuario, es
conveniente al demandado citar al juicio también al otro, para que el fallo, desde luego, afecte a ambos.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino, sin que
sea necesario que concurran todos los comuneros.
En cuanto al sujeto pasivo de la demarcación, todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a
una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.
320
Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles, con lo que
se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una misma posición, procesal ante
el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situación, clarificándola.
Una característica muy destacable, y fácilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta
acción, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueño, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalación no puede sino concluirse que deben ser
de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcación, sea que provenga, del común acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en
orden a costear, también por iguales partes, los gastos de conservación.
Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal,
sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueño del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su
costa, y le indemnice los daños que de la remoción se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a
esa actividad los dueños de los predios colindantes.
Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que
concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.
Al igual que la demarcación, emana, del dominio y, por lo mismo, la acción respectiva es real e
imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcación es previa a ella.
Si el dueño hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario no podrá servirse de la pared o cerca para ningún objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de
medianería.
Medianería
La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de 2 predios vecinos
que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes están sujetos a ciertas obligaciones recíprocas.
La medianería se establece:
132) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
133) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquirió por
prescripción.
134) Cuando se paga al dueño que construyó el muro o pared para hacerla medianera, la
mitad del costo.
321
135) Cuando por sucesión por causa de muerte se otorga el derecho de medianería.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una
construcción nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si éste lo rehúsa, provocará
un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al
vecino.
Servidumbre de Tránsito
Conforme al artículo 847, “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino
por público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los
otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.”
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
136) La existencia de un predio sin acceso al camino público. La jurisprudencia ha dicho que
debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones
topográficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.
137) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a través de los
predios sirvientes.
138) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijará de común
acuerdo y a falta de éste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua,
razón esta última por la cual no puede adquirirse por prescripción.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de tránsito y luego ya no existe la necesidad,
el dueño del predio sirviente tendrá derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al
establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artículo 849)
La doctrina señala que esta disposición opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la
servidumbre de tránsito se ha constituido por convención de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposición del artículo 850 conforme a la cual, si
se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que poseían
proindiviso, y en consecuencia está parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida
a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artículo 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres: “Cada cual podrá
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad
de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.”
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institución.
Constitución
Estas servidumbres pueden constituirse:
322
– por título
– por sentencia judicial
– por prescripción
– por la forma llamada "destinación del padre de familia”
1) Por título
Cuando la ley hace referencia a la constitución por titulo, no debe entenderse el término en su
sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente más
importante y de mayor aplicación.
Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, generalmente se configurará una
compraventa, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura pública (artículo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a título gratuito, pudiere llegar a configurarse una donación
y admitiendo que hubiere donación, debe recordarse que en el sistema del Código los derechos reales
(y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, según el
artículo 1400, la donación de inmuebles requiere escritura pública.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirán las solemnidades de éste.
El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente
(artículo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la servidumbre por
lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha resuelto.
En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, el artículo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se efectúa por
escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que
pueden (y no que deben) inscribirse.
Excepción: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado
en predios urbanos sólo puede adquirirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes
Raíces; debe además dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente,
que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pública.
2) Por sentencia judicial (artículo 880)
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia
judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en
tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador.
En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del
fallo que recae en la partición de bienes. Conforme al artículo 1337, regla 5°, en la división de fundos se
establecerán las servidumbres para su cómoda administración y goce.
323
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una fórmula general que autorice al juez
a imponer servidumbres cuando la imposición de un gravamen puede ser útil para un predio
determinado.
3) Por prescripción
Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artículo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislación española y estimado
generalmente en posesión de cien años, se consignó en el Código para desterrarlo definitivamente.
Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del
predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratándose de las inaparentes, la explicación se
encontraría en la falta de posesión pública.
El plazo de posesión para prescribir es de cinco años. El artículo 2512 señala a la prescripción
de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esa disposición
establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años.
4) Por destinación del padre de familia
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios establece
un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo 881).
Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en
una sección del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, la servidumbre se
configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del
gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su
propiedad.
Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la servidumbre
ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen ahora como
un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos,
vuelve a aparecer la diferenciación le dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la
destinación que mantuvo el propietario mientras era dueño de ambos.
El servicio que originará la servidumbre debe ser continúo y aparente (artículo 881).
Derechos y Obligaciones de los Dueños de los Predios

Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueño del predio dominante, ya del dueño
del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se poseyó
si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de destinación del padre
de familia.
324
Debe tenerse en cuenta también lo que prescribe el artículo 888. “Se puede adquirir y perder
por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría
adquirirse o perderse la servidumbre misma.”
Extinción de las Servidumbres

En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extinción. Están señaladas en el artículo
885:
139) Por la resolución de derecho del que las ha constituido.
140) Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido uno de estos modos.
141) Por la confusión, o sea, la reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño.
142) Por la renuncia del dueño del predio dominante.
143) Por haberse dejado de gozar durante 3 años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del
fideicomiso.
325
G) Acciones Protectoras del Dominio

Diversas Formas de Protección
El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la
preservación de su derecho.
La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. Recogiendo los
más importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:
– Medidas Generales de Protección del Dominio
– Acciones Protectoras del Dominio
– Acciones Personales
1° Medidas Generales de Protección del Dominio

a) La Legítima Defensa
Quizás la primera forma de protección que el titular del dominio tiene es la denominada
“legítima defensa” que cubre, como se sabe, no sólo a la persona, sino también a los bienes.
Esta personal protección queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal,
por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresión
injusta y no provocada, cumpliéndose otros requisitos que establece la ley penal.
b) Garantía Constitucional de la Propiedad
Constituye también protección la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad
privada. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara
que esa propiedad es inviolable.
Por una parte, se protege así al propietario de una eventual agresión legislativa, y, por otra,
obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa protección y a la autoridad
administrativa, a que la mantenga en vigencia práctica.
En la propia Constitución se regula además, la gran excepción a esa inviolabilidad, cual es la
expropiación por causa de utilidad pública, la cual sólo puede efectuarse por ley cumpliendo los
requisitos que establece la Carta Fundamental.
Esta garantía constitucional tiene una vía de concreta eficacia, sin perjuicio de otras ya
existentes, en el "recurso de protección", que significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques
al derecho de propiedad, como a otros derechos constitucionales.
c) Tipificación de Delitos contra la Propiedad
La legislación penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos
contra la propiedad", constituyen otras formas de protección al dominio.
326
2° Acciones Protectoras del Dominio

En el Derecho privado propiamente se han configurado ciertas acciones tendientes a la
protección del dominio y demás derechos reales, las que se pueden denominar genéricamente
"acciones protectoras”
La doctrina ha clasificado estas acciones:
– Acciones de Dominio Propiamente Tales
– Acciones Protectoras Indirectas
a) Acciones de Dominio Propiamente Tales
Un primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en
forma directa.
A su vez, algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya
consumadas, de las cuales el ejemplo típico es la acción reivindicatoria.
En doctrina se agregan:
ccccc) La acción confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del
demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del
demandado.
ddddd) La acción negatoria, con la que se pretende obtener una declaración de que
una cosa no está gravada con un derecho real que el demandado pretende.
Nuestro Código, entendiendo que las dos tienen como última finalidad el reconocimiento de
una situación, incluye a ambas en la acción reivindicatoria.
Otras acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume,
como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas por el Código en las servidumbres,
también son protectoras del dominio.
Puede, mencionarse también la tercería de dominio contemplada en los artículos 518 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.
b) Acciones de Protección Indirecta
Un segundo grupo de acciones protegen el dominio, en forma sólo indirecta, ya que están
normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen a éstas:
– Las acciones posesorias
– La acción publiciana
En nuestro Derecho estas acciones están destinadas a proteger la posesión, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que ocurre generalmente, al protegerse la
posesión, se está protegiendo el dominio.
Puede mencionarse, además, la tercería de posesión, artículos 518 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
327
3° Acciones Personales
Por último, debe tenerse presente que si la turbación del dominio resulta ser una derivación de
una relación contractual, es posible, también que puede protegerse mediante una acción personal
emanada del respectivo contrato.
Así, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante,
como es su obligación, éste puede ejercitar la acción personal correspondiente para lograr judicialmente
la restitución. Situación similar puede producirse en el contrato de depósito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prácticamente, así se está también protegiendo el dominio de esos bienes
específicos.
Y tal vez este camino resulte más expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para
reivindicar; y es posible que encuentre también por esta vía un procedimiento más rápido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden acción restitutoria; y si
resuelto, acontece otro tanto.
328
I.- La Acción Reivindicatoria

Se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro II (artículos 889 a 915). Hay además
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artículo 889: "La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”
Requisitos de la Acción Reivindicatoria

De la definición se desprende que para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos:
Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
Que el reivindicante sea dueño de ella
Que el reivindicante esté privado de su posesión
a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:
1° La protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico
Así, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla el
artículo 2303: “El que pagó lo que no debía no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de
buena fe, a título oneroso” (pero si el tercero obtuvo la especie a título gratuito entonces el dueño sí
cuenta con la acción reivindicatoria)
Y en otras situaciones se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa como ocurre
en el caso del artículo 890, inciso 2°, esto es, cuando se trata de especies muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
El último precepto de los citados ha originado un conflicto con el artículo 115 del Código de
Procedimiento Penal, cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.
Se ha sostenido que hay contradicción entre ambas disposiciones por cuanto el Código de
Procedimiento Penal manda devolverla al dueño sin el requisito de rembolsar lo que se gastó en
adquirirla, y prima este precepto, por ser especial.
En contra, se estima que no hay contradicción y el Código de Procedimiento Penal sólo señala
la oportunidad de restitución de la cosa al dueño, permaneciendo el derecho de reembolso que el
artículo 890 del Código Civil otorga al adquirente
Por otra parte, se ha aplicado la disposición del artículo 890, incisos 2° y 3° a establecimientos
no mencionados precisamente, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico.
2° La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular
329
Así lo precisa el artículo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurídicas o de
hecho; así se ha resuelto también.
El artículo 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica, la
herencia; tal, es la acción de petición de herencia, regulada en los artículos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de
que se trata.
Pueden reivindicarse también los derechos reales, conforme al artículo 891; el Código dispone
que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los demás derechos reales se pueden reivindicar según las mismas
reglas aquí tratadas para cuando el que reivindica es dueño de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles acción reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genéricamente, hay también una especie de
propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace
difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han
tenido ocasión de afirmarlo los tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal
es perfectamente reivindicable.
Reivindicación de cuota
Por el artículo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular". Tratándose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna
que se oponga a la reivindicación.
Pero se ha discutido la situación en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece él a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad
y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada
uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la
conclusión ha de ser negativa.
El artículo 1268, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la
acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma sí que puede reivindicar una
cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuánto
asciende.
330
b) Que el Reivindicante sea Dueño de la Cosa que se

Reivindica
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de
dueño, pues al reivindicar, por la propia definición de la acción que entabla, reconoce en el demandado
la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del artículo 700, que el
reivindicante queda obligado a destruir.
Por aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquirió la
cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero, si adquirió por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se configuró
a favor del que se pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o
no el dominio (recordando que "nadie puede transferir más derechos que los que tiene"; nemo plus iuris
dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo derivativo, la duda persiste.
Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la
extraordinaria, y debe recordarse que puede servirse de la agregación de posesiones.
Pero, por otra parte el artículo 894, consagrando lo que el Derecho Romano denominó acción
publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de ganar
por prescripción:
“Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.”
“Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina consistente en
determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido el plazo
prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderamiento de otro
de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el
tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vías de ganar por prescripción".
Pero lo más adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de
prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la
prescripción con lo que se podría reivindicar como dueño; por lo demás, así la denotan el texto del
precepto y la historia de su establecimiento, según la cual fue tomado de la legislación romana, que no
exigía el cumplimiento del plazo.
Es interesante la decisión de algunos fallos por la cual, cuando el reivindicante no ha logrado
probar el dominio, pero sí ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser
acogida sobre el supuesto de que el actor, implícitamente, ha ejercido acción publiciana.
331
c) Que el Reivindicante esté Privado de su Posesión de la

Cosa
Se demanda a quien está poseyendo sin ser dueño, fundándose el demandante precisamente
en que tiene el dominio de la cosa, en que es el dueño.
En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un
propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión, ya tratado, y que plantea a su vez la polémica sobre el valor de la inscripción, con dos
grandes posiciones.
Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no
procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería al perjudicado la
acción reivindicatoria.
Con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del artículo
11951 y las acciones criminales.
Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la
tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal
caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
¿Contra Quién se Dirige la Acción?

Conforme al artículo 895, ha de dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse
especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de
la persona quien realmente está poseyendo.
El artículo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declara
el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Y el artículo 897 señala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se
reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya
resultado al actor.
Para el caso que el poseedor fallezca, el artículo 899 establece una norma especial, señalando
que la acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le
eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por
partes), la acción de indemnizar es perfectamente divisible.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes
excepciones:
332
a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer

En primer lugar, conforme al artículo 898, la acción de dominio tendrá también lugar en contra
del que enajenó la cosa para que restituya lo que recibió por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difícil su persecución.
Y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, el propietario tendrá también acción para la
indemnización de todo perjuicio.
En segundo lugar, conforme al artículo 900, contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, sucederá en los derechos
del reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa
misma, como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artículo 900, que consagra
la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo señala expresamente, no puede entenderse en otro,
sentido.
b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente
Conforme al artículo 915, la acción de dominio también puede intentarse en contra del que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo
de señor.
El alcance de este texto motiva discusión, y la importancia que puede llegar a tener merece, un
examen detenido.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación.
Por una parte, se le ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que,
excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.
En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria contra el
mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la
importante materia de las prestaciones mutuas.
En la práctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusión terminológica, centrada en la
redacción de la demanda.
Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance:
eeeee) Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la
mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar
la vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir.
La tendría además de la acción personal que surge del respectivo contrato, a la que podría
acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, sería dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueño, por cuanto él
no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato).
333
Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa sin una relación
jurídica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificación jurídica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa:
aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la
detentación.
Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente,
con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con
un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores.
El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción general restitutoria.
En la práctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se
cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depósito, las derivadas de la nulidad o resolución de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una acción tipificada.
Así, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al
promitente comprador para entrar en posesión material y posteriormente la promesa caduca; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque
está prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna más imperiosa si se recuerda que el que aparece como
tenedor, un día puede llegar a aducir la prescripción, apoyado en el artículo 2510, regla 3°, el cual,
aunque es sabido que está en contradicción con el artículo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueño actual; por último, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso
prefiriera el artículo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artículo 2195, llamada acción
de precario, que ha llegado a desempeñar esa función (de restitutoria general), aun cuando, por su
ubicación y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El éxito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su
encauzamiento en el juicio sumario (por el artículo 680 del CPC)
Con todo, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. Así, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en
334
dudosa aplicación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del
dueño, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una acción destinada a
esas situaciones, parece apropiado desenvolver ésta, la del artículo 915, como la que puede
desempeñar esa función.
Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamiento jurídico no exige encuadrar toda
pretensión en una determinada acción, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este
modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien
la tiene sin fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podría adoptar el demandado de
reivindicación, y que dejarían la situación en reñido debate:
Podría sostener que el demandante no es el dueño (simplemente lo niega, o agrega que el,
dueño es cierto tercero);
Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendría que intentar
probar que sí lo es. Aquí debe recordarse el artículo 915, con el cual el actor puede ejercer
esa acción en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio
de que puede ser usada como única)
Que él (el demandado), es el dueño. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio
en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
Prescripción de la Acción Reivindicatoria

La acción reivindicatoria protectora del dominio lo acompaña mientras éste se mantiene; así,
extinguido el dominio se extingue la protección.
De esta manera, la acción reivindicatoria no se extingue por su no uso, por prescripción
extintiva, lo que es lógico, porque mientras no se pierde por el dueño la posesión, no hay justificación
para usarla.
Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por prescripción adquisitiva,
como consecuencia, entonces, se extingue para el antiguo dueño su acción la que pierde
simultáneamente con la pérdida de su dominio.
Y los plazos para que se extinga la acción por prescripción serán, pues, los plazos necesarios
para ganar por prescripción, el dominio.
Es clara la expresión toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho (artículo 2517).
Algunas Normas Procesales

Respecto de éstas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que señalan los artículos 901,
902 y 903:
– Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor.
335
– Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor

seguirá gozando de él hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podrá
impetrar las medidas conservativas necesarias.
– La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por éste
se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.
También conviene recordar, con el artículo 1689, que la acción, reivindicatoria puede resultar
necesaria como consecuencia del ejercicio de una acción de nulidad de un acto o contrato por el que se
ha operado la transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero, al
tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado judicialmente nulo.
Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la acción de
nulidad dirigida en contra del contratante; es obvio que el éxito de la reivindicación dependerá de la
suerte la acción de nulidad.
Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones
respecto de terceros de buena fe, según los artículos 1490 y 1491).
Por último, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la acción
posesoria de restitución, que tiene análogo fin jurídico.
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante
y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.
El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicación también en otras situaciones como son las de la acción de petición de
herencia en que deben efectuarse restituciones y de la acción de nulidad, conforme al artículo 1687.
Este precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y
siguientes.
Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse así:
a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante

Restitución de la cosa (artículos 904 y 905);
La cosa debe restituirse en el plazo que el juez señalare.
En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella.
En la restitución de un edificio se comprenden la de sus llaves.
En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernan a ella, si se hallan
en manos del poseedor.
Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa
Para estos efectos el artículo 906 distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.
336
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido
la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos (por ejemplo, taló el bosque y vendió la madera)
Restitución de los frutos (artículos 907 y 913)
Para estos efectos, el Código nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o
mala fe al tiempo de la percepción.
El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
además, los que dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción.
Se considerarán como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda. En cuanto a los percibidos después, está sujeto a las mismas
reglas que el poseedor de mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio si
estaba de mala fe (artículo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deberá pagar los gastos de custodia y conservación, pero
tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
337
b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido

1) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (artículo 907)
El dueño deberá abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la
producción de los frutos que ha debido restituirle.
2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar
su valor o para fines de ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:
fffff) Necesarias: aquellas indispensables para la conservación de la cosa y sin las
cuales disminuiría su valor.
ggggg) Útiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la
cosa)
hhhhh) Voluptuarias: las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el
mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.
Sobre la base de esta distinción, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
iiiii) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le
abonen las expensas necesarias:
– invertidas en la conservación de la cosa y sin las cuales la cosa disminuiría su valor
– destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
la restitución
– destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa jurídica de la finca, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles
hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador eligirá entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitución, o el pago de
lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las mejoras útiles que haya efectuado después de la contestación de la demanda
regirán las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores útiles, pero podrá
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados.
Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado
que antes de ejecutarse la mejora.
338
En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor

de mala ni buena fe, el que sólo tendrá respecto de ellas el derecho del poseedor de mala
respecto de las mejoras útiles.
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al
poseedor vencido un derecho de retención (artículo 914).
339
II.- Acciones Posesorias

La ley ampara la posesión de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones
destinadas a proteger la posesión.
La conservación de la paz social, y las apariencias de propiedad que reviste, figuran entre las
razones que generalmente se señalan para justificar la protección.
El Código regula estas acciones en los Títulos XIII y XIV del Libro II, artículos 916 a 950,debiendo
tenerse presentes también las correspondientes normas procesales (artículos 549 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.)
Como otra protección posesoria debe mencionarse la tercería de posesión, contemplada en el
Código de Procedimiento Civil.
El artículo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos"
Características de las Acciones Posesorias

jjjjj) Son acciones inmuebles
kkkkk) Son acciones reales
Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la discusión relativa a la
calificación de la posesión como hecho o como derecho.
Se ha sostenido, que siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni
de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra
cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un vínculo
preestablecido con ella.
En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja
a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se discute, como
luego se dirá, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.
Requisitos
Los requisitos son:
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre él teniendo posesión tranquila y no
interrumpida de al menos un año completo.
2) Objeto susceptible de acción posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor
En conformidad al artículo 918, “no podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.”
340
No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la
irregular.
Debe sí reunir ciertas condiciones:
lllll) Ha de ser tranquila
mmmmm) No interrumpida
nnnnn) Por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920 (pero es
posible también la agregación de posesiones).
Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pública con lo que se privaría de protección a la
clandestina y con ello a toda posesión viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artículo 919 señala que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor si viviese.”
Las acciones posesorias en la coposesión
Si dos o más personas poseen en común, es claro que concurriendo todas, pueden entablar acción
posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podrían entablar la acción para proteger la cosa coposeída; se ha
resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable acción en contra de otro, es bastante
discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestión de la prescripción entre comuneros la discordia de fondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser
poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripción entre comuneros y la
interposición de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar acción posesoria entre comuneros,
como ha hecho en materia de prescripción.
2) Objeto Susceptible de Acción Posesoria

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (artículo 916).
No presentándose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto
que la protección alcanza también a los inmuebles por destinación.
La protección se establece además para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin
embargo, el artículo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas.
Se ha dicho recién que no corresponde acción posesoria a las cosas que no pueden ganarse por
prescripción. En otra ocasión se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida que un
objeto pueda ganarse por prescripción no implica automáticamente que no pueda poseerse.
Ahora, la síntesis sería: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer (porque
ningún precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede ganarse por prescripción; y por
esto último, aplicando el artículo 917, no tendría protección posesoria.
341
Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un particular
adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real)
con la correspondiente acción posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no es
mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero
entable acción posesoria en contra de un tercero que efectúa atentados contra un inmueble determinado de
la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el plazo para ejercitarla.
Así, en el de privación de la posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer acción y el
nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el año, pierde la
protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artículo 920:
ooooo) Si con la acción se trata de conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto o
molestia inferido a ella.
ppppp) Si la acción tiene por objeto recuperar la posesión, el año se cuenta desde que se ha
perdido.
Pero si el despojo de la posesión fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6 meses y
se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.
Por ser plazo especial de prescripción extintiva, no se suspende (artículo 2514).
En caso de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta,
el plazo se contará individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbación, se ha discutido si se ha de contar desde
el último o desde el primero de tales actos.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o “interdictos" posesorios, tienen señalada en los
textos una tramitación rápida, a fin de no frustrar su objetivo.
A este propósito, merece una mención el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o
no la "acción ordinaria de posesión", consagrada en la antigua legislación española, por la cual se discutiría
el "derecho a la posesión” en un juicio de lato conocimiento.
Tal acción, de admitirse sería útil sobre todo para quien ha visto la acción prescrita su posesoria
correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que
la acción ordinaria de posesión, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artículo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:
– Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos;
342
– Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.
a) Prueba de la Posesión
Este punto bien puede tratarse en el capítulo de la posesión. Ha sido la ubicación de dos textos
básicos, implantados en el título de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aquí la
prueba de la posesión de inmuebles: los artículos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en
el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión.
Mientras el artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
qqqqq) Para algunos autores, el artículo 924 es aplicable a la prueba de la posesión de
todos los derechos reales, a excepción del dominio este último, más fácil de ejercitarse mediante
actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artículo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa el artículo 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el artículo 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han
incorporado al régimen registral.
Esta posición admite también la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no están claros en la inscripción, cuando la posesión tiene
menos de un año de duración, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
Se ha propuesto todavía otra solución, en que se estima que el artículo 924 se aplica a la prueba
de la posesión de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la
posesión de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos establecerían la prueba de la posesión de
inmuebles inscritos (por inscripción más actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedarían sin decisión aquellos casos en que un
litigante exhibe inscripción y el otro actos posesorios.
También ha motivado discusión el punto concreto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos
que se han adquirido por un título no traslaticio de dominio (como sucesión por causa de muerte, accesión).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesión sin
necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el artículo 925.
Por último, se ha resuelto que la aplicación del artículo 924, en cuanto ordena que es la inscripción el
medio para probar la posesión de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripción es exigida
como manera de efectuar la tradición de esos derechos, ya que en tales casos la posesión se adquiere a
través de la inscripción (artículos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripción se practica voluntariamente. La conclusión
es acertada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiaría.
Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión en orden a que tratándose de bienes del Fisco, se
ha resuelto que si bien está amparado en cuanto al dominio, al atribuírsele los inmuebles que carecen de otro
dueño, no hay disposición que le confiera de pleno derecho la posesión de tales bienes, por lo que en
situación de entablar acción posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
343
2) Prueba de la Turbación o Privación de la Posesión

Evidentemente, si se interpone acción posesoria, deberá robarse también la molestia o privación de
la posesión.
Más precisamente, se deberán probar los hechos en que consisten (artículo 551 del Código de
Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en tiempo oportuno.
Los medios de prueba son los comunes.
Diversas Acciones Posesorias

Como ha podido observarse ya, el Código Civil distingue, varias de estas acciones; el Código de
Procedimiento Civil asigna denominación al procedimiento de cada una, bajo la expresión de "querellas" o
“interdictos":
Querella de amparo
Querella de restitución
Querella de restablecimiento
Denuncia de obra nueva
Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales
El Código Civil trata las tres primeras en el Título XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en
el Título XIV, bajo la denominación genérica de '”acciones posesorias especiales”.
1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y
derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del Código Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se
querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o embarazo, que en ciertos casos, de
continuar, pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le
indemnice el daño causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar el derecho
que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el
hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situación del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposición configura una
acción posesoria posesión de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesión.
Si logra inscribir, también se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar
desde donde procede la turbación, lo importante es la existencia.
344
Tratándose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pública, según se desprende
de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el ámbito en que se desarrollan
y las atribuciones que se están aduciendo; no está, pues, excluida categóricamente la posibilidad de entablar
acción posesoria.
2) Querella de Restitución
La querella de restitución es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 926 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento
Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir además indemnización por los daños causados.
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su
posesión del que efectuó el despojo (artículo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en posesión.
La doctrina ha entendido que si privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se
está en presencia más bien de una turbación.
La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la acción reivindicatoria, debe también aquí ser recordada.
Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión en términos absolutos y excluyentes, se
puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.
En este extremo sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y
privación de posesión, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene sólo como garantía de posesión que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el
caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria de
amparo.
Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la posesión, y
por lo menos habría un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y
despojo en otro sector de él pueden plantearse simultáneamente amparo y restitución (artículo 17 Código de
Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbación o privación de posesión, bien pueden plantearse una en
subsidio de otra (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil)
Tal podría ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesión
material, en que podría intentarse acción posesoria de restitución y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)
345
Esta acción, denominada también "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares
se hagan justicia por sí mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como posesoria
propiamente, o como acción personal de carácter delictual.
No es necesario probar posesión; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución; puede
recurrir a aquella no obstante disponer también de éstas.
Prescribe esta acción en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende,
conforme al artículo 2524.
Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al estado anterior al acto de violencia, pueden
ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.
Con el solo artículo 928 del Código Civil, se discutió la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disipó el Código de Procedimiento Civil en el artículo
549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinación.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el
dueño del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el
sucesor del autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
4) Denuncia de Obra Ruinosa

El artículo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se prohíba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.
De acuerdo con el artículo 931, son obras nuevas denunciables:
144) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de una servidumbre
constituida en él.
145) Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal
servidumbre.
146) Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de los predios, aunque
no se apoye en el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.
5) Denuncia de Obra Ruinosa

El artículo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene
derecho a querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio:
– Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación
– Para que se le ordene hacer su reparación inmediatamente si la admite
– Si el daño que se del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
346
Ahora bien, conforme al artículo 935, las disposiciones se extenderán al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
6) Interdicto Especial (artículo 941)

El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o
corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarlas.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 15
decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decímetros.
Los derechos concedidos subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la
plantación haya precedido a la construcción de las paredes.
347

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TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS

Noción del Acto Jurídico

Concepto de Acto Jurídico

Clasificación de los Actos Jurídicos

9° Actos Típicos o Nominados y Actos Atípicos o Innominados

B) Elementos y Requisitos de Existencia y de Validez

I.- Elementos Constitutivos del Acto Jurídico

II.- Condiciones de Existencia y Validez

La Voluntad en los Actos Bilaterales

Momento en que se forma el Consentimiento

2° En el contrato de permuta de bienes raíces (art. 1900)

Requisitos del Objeto

ENAJENACIÓN DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTÍCULO 1464 (ART. 1464)

C) Modalidades de los Actos Jurídicos

Actos Jurídicos que pueden sujetarse a Modalidades

Clasificación de las Condiciones

Condiciones Determinadas e Indeterminadas

Efectos de las Condiciones

Clasificación del Plazo

Efectos del Plazo

Efectos del Plazo Extintivo

Caducidad del Plazo

Caducidad Convencional del Plazo

Requisitos para que exista Representación

d) Las Sanciones del Acto Jurídico: Ineficacia del Acto Jurídico

4) Invalidez del Acto Jurídico

Características de la Acción de Nulidad

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y

b) Los Sistemas Probatorios

Sistema Probatorio Chileno

c) Onus Probandi o Aportación o Carga o Peso de la Prueba

Criterios para la Distribución de la Carga de la Prueba

El artículo 1698 del Código Civil y el Criterio que sigue nuestro

Momento en que se determina la distribución del onus probandi

Alteraciones del Onus Probandi

Hechos que la Ley presume de derecho

Clasificación de la Función de Valoración de la Prueba

La Valoración de la Prueba en Chile

La Labor Valorativa del Juez

Los Medios Probatorios en General

Clasificación de los Medios de Prueba

Los Medios Probatorios en Particular

1) Los Instrumentos en General

a) Los Instrumentos Públicos

Requisitos del Instrumento Público

Valor Probatorio de los Instrumentos Públicos

Impugnación del Instrumento Público

b) Los Instrumentos Privados

Valor Probatorio del Instrumento Privado

Impugnación del Instrumento Privado

Fecha del Instrumento Privado

Diferencias entre el Instrumento Público y el Privado

Admisibilidad de la Prueba de Testigos

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos

Condiciones que deben las presunciones para tener valor

Admisibilidad de las Presunciones Judiciales

Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales

1) Presunciones legales propiamente tales

Valor Probatorio de las Presunciones Legales

Capacidad para confesar

Valor Probatorio de la Confesión