638 Marcelo A.
Sancinetti
i inedias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipo-
téticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuan-
do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave
; que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestión
perdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de to-
do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-
do (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo").
En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión
j mantendría su importancia tradicional, por el condicionamiento
de su punición al disvalor de resultado.
— VII —
Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en co-
mún con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte-
nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no
lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici-
pación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la últi-
ma página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, que
estudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni
el de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injus-
to; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "los
grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar
con teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a
otros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una tra-
yectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago vo-
tos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensa-
miento penal de lengua española!
respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetiva
del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5,
§ 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung undRück-
tritt vom Versuch, Koln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp.
583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi
tesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit), este punto nos distancia
de modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat en
el Epílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá],
pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).
Marcelo A. Sancinetti (2008)*
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia**
PRELIMINAR: DE LA RELACIÓN DE ESTE TRABAJO
CON EL COLEGA HOMENAJEADO
1. Las "relaciones causales ciegas" fueron artífices de haber teni-
do la suerte de conocer al Prof. Dr. Eberhard Struensee, nuestro
homenajeado de hoy, en su primera visita a Buenos Aires, en la
víspera de uno de los días más importantes de mi vida, cuando yo
contraería enlace con Patricia Ziffer. Para nuestro matrimonio re-
ligioso, Patricia había elegido, naturalmente, un coro del "Ave Ma-
ría" en idioma alemán, que Eva Struensee supo valorar como na-
die aquella noche. ¡Qué buena forma fue de iniciar una amistad,
de respeto por la autoridad del nuevo amigo, que habría de perdu-
rar para siempre!
Mi matrimonio desató mi deseo de concretar el viejo anhelo de de-
sarrollar una teoría del ilícito desligada todo lo posible de la magia
causal, de las secas sogas causales que Hans Welzel criticaba, aun-
que no dejaba de adherirse a ellas al hacerle un lugar al disvalor
del resultado en el concepto de ilícito. La obra de Eberhard Struen-
see tendría muy pronto, por ello, una honda influencia en la reali-
* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-
res. Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes).
** Este trabajo se realizó gracias a un estipendio de reinvitación de la Funda-
ción Alexander von Humboldt (Bonn) y fue desarrollado en el Instituto de Derecho
penal y Teoría del Derecho de la Universidad de Freiburg, bajo la tutoría científica
del Prof. Dr. Wolfgang Frisch. Fue dado parcialmente como conferencia en las Uni-
versidades de Bonn, Dusseldorf y Freiburg, a comienzos del semestre de invierno de
2007. A excepción del texto preliminar de estricto homenaje personal, el trabajo ha
sido publicado originariamente —con mínimas restricciones o variaciones— en ale-
mán, en la versión de Thomas Kliegel (Dusseldorf): Hypothetische Kausalverlaufe
unddie Differenztheorie, en la revista ZStW, 1.120 (2008), pp. 661 ss. La versión es-
pañola originaria, que aquí se reproduce, está destinada al Libro de Homenaje al
Prof. Dr. Eberhard Struensee.
640 Marcelo A. Sancinetti
zación de mi proyecto de tesis. La línea de pensamiento que de
Welzel derivó hacia la enormemente fructífera vertiende de Ar-
min Kaufmann y sus discípulos, entre los que Eberhard Struen-
see cuenta como uno de sus pilares más destacados, marcó, por así
decirlo, no sólo mis posiciones en teoría del ilícito penal, sino tam-
bién mis reflexiones más elementales de Filosofía práctica por
muchos años. Cuando comencé a preparar mi tesis doctoral, yo te-
nía como meta principal —como "fin de mi acción", para así decir-
lo—, el desarrollar todo lo que se pudiera, a partir de la teoría de
las normas de Armin Kaufmann y de las construcciones concor-
dantes de Diethart Zielinski, una teoría del delito "pulcra", despro-
vista realmente de la magia causal, que en Welzel acompañó siem-
pre a la imputación, a pesar de que tratase a aquélla de mágica. Si
la causalidad era ciega, y la finalidad vidente, ¿por qué no cons-
truir una teoría del ilícito que sólo fuese vidente, sin componentes
de ceguedad, de esos afectos que ofuscan la razón, como el mito del
resultado?
Pero había un enredo de problemas que lucían como colaterales
para el observador desprevenido, aunque eran nucleares para el
teórico avezado. ¿En qué medida el dolo de la tentativa era el mis-
mo dolo del delito consumado? Pues si bien el "argumento de la ten-
tativa" había sido uno de los caballos de batalla más briosos de
Welzel —si el dolo era un elemento del ilícito en el delito tentado,
también tenía que serlo en el consumado, puesto que el resultado
no podía hacer "saltar el dolo de lugar sistemático"—, algo de in-
correcto tenía que haber en el dogma de la identidad del dolo de to-
da tentativa y el dolo del delito consumado, ya que la producción
anticipada del resultado a estadios en que el autor no había asu-
mido aún una decisión definitiva de consumación (que recién se da
con la tentativa acabada) tenía que ser visto, estrictamente, como
un desvío esencial del curso causal, no como lo veía, en cambio, la
teoría dominante, incluido en esta medida Welzel. Struensee ex-
plicó magistralmente de qué modo el dogma de la identidad del do-
lo era parcialmente erróneo: sólo el dolo de la tentativa acabada
coincide plenamente con el dolo del delito consumado*"1. La tenta-
*"1 Cfr. Struensee, Vérsuch und Vorsatz, en Gedachtnisschrift für Armin Kauf-
mann, ed. por Dornseifery otros, Cari Heymanns Verlag, Koln y otras, 1989, pp. 523
ss.; versión española: Tentativa y dolo, en Struensee, Dolo, tentativay delito putati-
vo, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 23 ss. (trad. M. Sancinetti).
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 641
ti va inacabada, pues, tenía que constituir un ilícito de menor je-
rarquía. Al mismo tiempo Struensee construyó aun más allá que
Zielinski un tipo subjetivo del delito imprudente*"2, que mostra-
ba a la teoría finalista de la acción tan acoplada al dolo como a la
imprudencia. La imprudencia era en sí un hecho doloso, aunque
respecto de un riesgo menos calificado.
Estas investigaciones de Struensee, que hoy obran en compen-
dios editados en ambas lenguas*"3, incidieron de modo determi-
nante en mis propios puntos de vista, a punto tal que se puede de-
cir que mis obras capitales son en sí mismas recepción de ideas de
Struensee*"4. Yo me aparté, sin embargo, de su idea de la Causa-
lidad putativa, y así, también de la posibilidad de basar en la dis-
tinción entre conocimiento ontológico y nomológico una solución
diferenciada para la usualmente llamada tentativa inidónea (o
para ciertos casos de ésta, a saber, cuando el sujeto asocia mal las
leyes causales que incidirán sobre objetos por él representados
con acierto o error). No he de reproducir aquí esas divergencias, ya
tratadas*"5.
Poco después de que yo lograse el título de doctor, que por aquellas
razones en gran medida debo también a Struensee, surgió la posi-
bilidad de acceder a una beca de la Fundación Humboldt. Struen-
see fue en gran parte el artífice de mi plan de investigación, al me-
nos del esqueleto a complementar. No fui, sin embargo, a trabajar
*"2 Struensee, Der subjektive Tbtbestand des fahrlássigen Delikts, en JZ, t. 42
(1987), pp. 21 ss.; versión española:El tipo subjetivo deldelito imprudente, en "Anua-
rio de Derecho Penal", 1987, pp. 423 ss. (trad. de J. Cuello Contreras, con la colabo-
ración de J. L. Serrano González de Murillo).
*"3 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme des Strafrechts, con prólogo de Günter
Stratenwerth, BerlinerWissenschafts-Vérlag.Berlin, 2005, pp.47ss.,ypp. Iss., res-
pectivamente; versión española (no totalmente coincidente respecto de los trabajos
seleccionados): Avances del pensamientopenal y procesal penal, con prólogo de Wolf-
gang Schone, Intercontinental Editora, Asunción, 2005 (pp. 93 ss. y 167 ss.).
*'4 Cfr., p. ej., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi,
BuenosAires, 1991, pp. 272 ss. (respecto del tipo subjetivo del delito imprudente), pp.
414 ss. (respecto de la falta de identidad entre el dolo de la tentativa incabada y el de
la tentativa acabada); ídem,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de
la tentativa, Temis, Bogotá, 1995; Hammurabi, BuenosAires, 2005, § 10 (ídem, Sub-
jektive Unrqchtsbegriindung und Rucktrítt vom Vérsuch, Cari Heymanns Verlag,
K6ln y otráá, trad. de M. Cancio Meliá y otros, 1995, § 10).
*'5 Cfr., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 495 ss.
642 parcelo A. Sancinetti
a Münster, con Struensee, sino que me atreví a mezclarme con
una corriente muy divergente, en la que la teoría de la imputación
objetiva y la prevención general positiva eran las invitadas espe-
ciales de los seminarios. ¿Qué iba a hacer yo, entonces, con mis
teorías "subjetivistas" en el Seminario de Günther Jakobs? Pues
mostrar lo mucho que, de Armin Kaufmann, podía quedar inclu-
so en Jakobs, bien que a su vez modificando bastante mi visión an-
terior de Armin Kaufmann. Así fue como Struensee fue co-regen-
te de mi trabajo sobre Fundamentación subjetiva del ilícito y de-
sistimiento de la tentativa, balanceado y discutido por Jakobs y
sus discípulos en aquellos inolvidables días de Bonn.
De Jakobs quedó mi impresión, además de todo el influjo que reci-
bí de su extraordinaria obra, de que la teoría de la imputación ob-
jetiva tenía un núcleo correcto. Esa opinión no era, como se sabe,
del gusto de Struensee*"6. Mis divergencias al respecto se refleja-
ron también en obras posteriores, especialmente, en mi trabajo
La concepción subjetiva del ilícito en su relación con la teoría de la
imputación objetiva*'7. ("Está todo mal eso que Ud. dice ahí", me
dijo Struensee en un vuelo de Resistencia a Buenos Aires.)
2. Cuando, muchos años después, llegó el momento de este home-
naje, en cuyo abordajeyo venía pensando desde comienzos del año
2007, decidí no tocar ya ninguno de los temas que Struensee ha-
bía trabajado tanto y que habían informado discusiones de años,
parte de mis propias ideas, al igual que divergencias, así como tam-
bién una amistad cada vez más intensa.
Ala sazón, yo recordaba que allá por el año 1991, en nuestra pri-
mera visita a Münster, caminábamos con él al borde de un canal,
sería quizá el "Max-Clemens-Kanal", cuando, a partir de cierta
discusión del famoso caso del spraypara cueros —muy debatido
por entonces—, nos trabamos en ciertas nociones básicas de cau-
salidad. Struensee me mostró que las llamadas "fórmulas com-
plementarias" de la conditio sine qua non podían inducir a error
*"6 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme, pp. 31 ss., pp. 37 ss.; Avances del pen-
samiento penal, pp. 69 ss., pp. 205 ss. (aunque en cada compendio se incluyen, en par-
te, artículos diferentes).
*"7 En Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 79 ss. (esp. pp. 98 ss.); Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss. (esp. pp. 104 ss.).
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 643
T
(por decir poco), sobre todo la regla de qiíe cuando dos condiciones
pueden ser suprimidas alternativamente, pero no conjuntamen-
te, sin que desaparezca el resultado, las dos son causa del resulta-
do. "Eso, así formulado, nojes correcto", me dijo. Yo estaba igual-
mente pensando en el desistimiento de la tentativa: ¿qué iba a re-
parar ahora en la conditio sine qua non o en la condición ajustada
a una ley de la naturaleza"! En todo caso la cuestión quedaría pa-
ra una discusión posterior, para un trabajo futuro. ¿Por qué no po-
dría ser tal trabajo, entonces, el de la relevancia de los cursos cau-
sales hipotéticos? Así le pregunté un día a Struensee, mientras se-
cábamos los platos: "¿YUd. qué piensa de la relevancia de los cur-
sos causales hipotéticos?". "Y...", me dijo, "si matar es acortar la
vida, ya por eso solo los cursos hipotéticos tendrían que ser rele-
vantes ..." La frase quedó allí, porque yo seguía fijado en una fun-
damentación subjetivista de la impunidad por desistimiento y en
demostrar cómo Jakobs debería expulsar del ilícito al disvalor del
resultado (una remora que no se removía desde Welzel). "¿Pero qué
lindo sería!", me decía yo, "mostrar todo lo contrario a lo que yo ha-
bía aprendido de Welzel sobre causalidad, tomado de Engisch"¿Y
si sólo las hipótesis marcasen la verdadera relevancia del curso
real? Porque la frase de Jakobs de que el cuiso hipotético no expli-
ca el curso real no demuestra en absoluto que el curso real pueda
explicar por sí solo la cuestión de si él mismo tiene importancia. Su
verdadera importancia tiene que depender de la confrontación,
justamente, con el curso hipotético. Invirtiendo la frase de Jakobs:
acaso sólo el curso hipotético explique la importancia del curso real.
El curso real, por sí solo, es "naturalismo".
En la indagación de esa posibilidad —para lo que ya se contaba,
desde hacía mucho tiempo, con el libro de Samson, que poco des-
pués tradujimos mi esposayyo*"8—, Struensee fue uno de mis in-
terlocutores más firmes. Por cierto, él fue uno de quienes me ayu-
daron a combatir el duro golpe sorpresivo que me había dado mi es-
tado de salud, al instarme a intensificar, en los inolvidables días de
Freiburg de 2006 y 2007, los esfuerzos por pensar de nuevo sobre
todos esos problemas básicos. Así surgió, por un lado, mi contribu-
*"8 Samson, Cursos causales hipotéticos en el Derecho penal - Una contribución
sobre la causalidad de la complicidad, trad. de M. Sancinetti y P. Ziffer, Hammura-
bi, Buenos Aires, 2003. Título original: HypothetischeKa.usalverlaufe im Strafrecht;
zugleich ein Beitrag zur Kausalitát der Beihilfe, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt
a.M., 1972.
644 Marcelo A. Sancinetti
ción al homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig, quien había com-
batido en mucho la relevancia de los cursos causales hipotéticos,
y, por otro lado, aunque sin saberlo, Struensee me ayudó a forjar
mi contribución —guiada también por la sabiduría y tutoría cien-
tífica de Wolfgang Frisch y los permanentes intercambios de opi-
niones con mi esposa—, a este homenaje dedicado a él mismo.
En las páginas que siguen, ya no hay citas de él, como sí las hay en
!
' casi todas mis obras anteriores. Eso no significa que muchas de
las ideas que giran en este entorno, no le sean debidas a este pilar
del pensamiento dogmático alemán. ¡Gracias, Don Eberhard, por
estos años de amistad y por tantos estímulos para pensar y discu-
tir! No sé cuánto de las páginas que siguen podrá llegar a ser de su
agrado. ¡Quiera Dios que su pluma le dé aún al pensamiento dog-
mático alemán y español muchos elementos para nuevos debates!
En un ensayo de Engisch de 1932, que por cierto hizo historia en
la discusión sobre el concepto de causalidad, se halla el caso dado
como ejemplo, que con el tiempo devino clásico, del padre de una
víctima asesinada, el que, en vigencia de la pena de muerte, en un
mismo acto aparta al verdugo cuando éste está por ejecutar la pe-
na capital del asesino del hijo de aquél y lleva a cabo por sí mismo
la ejecución, para vengar a su hijo1. Engisch daba este ejemplo en
su lucha contra la fórmula de la conditio sine qua non, que él pro-
puso sustituir por la "fórmula de la condición ajustada a una ley de
la naturaleza"2. No había ninguna duda de que era el padre, y no
otro, quien había matado al condenado a muerte, aun cuando, su-
primida mentalmente su acción, no desaparecería el resultado.
Sin embargo, más de 100 años antes, Feuerbach había afirma-
do que en un caso de esas mismas características, el autor "actúa
contra el orden público como un infractor a las leyes de policía, no
contra el derecho de otro a la vida, como asesino"3.
1 2003, n.sm. 309, previo a §§ 13 ss. De otra opinión: fundamental, Ssanson,Hypothe-
EngÍ8ch,DieKausalitátalsMerkmalderstrafrechtlichen Tatbestande, 1931,
pp. 15 s.
2
Engisch (nota 1), pp. 21 ss.
3
Feuerbach, Lehrbuch des germinen in Deutschland gültigen peinlichen
Rechts, 1.* ed., 1801, p. 28; pocas veces se hace referencia a la solución de Feuerbach,
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 645
Entre estas dos formas contrapuestas de enfrentar el caso no ne- 662
cesariamente existe una contradicción, porque tampoco Feuer-
bach negaba la causalidad, sino el significado de esa causación co-
mo de homicidio, mientras que Engisch se ocupaba propiamente
del concepto de causación.
Pero la doctrina dominante en el Derecho penal4 no acepta
hasta hoy, en principio —dejando de lado el caso de "disminución
de un mismo riesgo" y el problema del "comportamiento alterna-
! tivó conforme a Derecho"—, que lo que habría ocurrido si no hu-
\ hiera ocurrido lo que ocurrió pueda alterar la imputación funda-
\ mentada por la causalidad. Los institutos propios de la imputa-
contraria a la de Engisch; cfr. al respecto Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypo-
thetischerErfolgsursacherimStrafrecht,enFSEb.Schmidt,W6l,pp.200ss.,226,
con nota 84; Jakobs, Strafrecht, Allg.Teil, 2.» ed., 7/94, nota 145; Dencker, Kausali-
tat una Gesamttat, 1996, p. 71, nota 137. E. F. Klein, Revisión der Grundsatze und
Grundbegriffe des positiven peinlichen Recht Teil2,1800, prólogo, pp. XXXVIII s.
(ortografía actualizada), decía, como variante de este problema, que la pena de
muerte por homicidio doloso no regía para aquel "que mata de un misericorde tiro
de pistola a quien está muriendo lentamente en la rueda por la rotura de sus hue-
sos", lo que, sin embargo, según él, Feuerbach tenía que considerar de otra forma. A
ello replicaba Feuerbach: «Quien mata al que está en la rueda, mata a un hombre
que ya no está bajo la protección del Estado, a cuya protección, por tanto, tampoco
podría estar dirigida la ley penal (sin contradecirse consigo misma). Agradezco al
colega Günther Jakobs el haberme hecho llegar estas referencias.
4
BGHSt, t. 2, pp. 20,24; t.10, pp. 369,370; 1.13, pp. 13,14s.; Jescheck/Wei-
gend, Lehrbuch des StrafrechtsAllg. Teil, 5° ed., pp. 281 ss.; Wessels/Beulke, Stra-
frecht.Allg. Te¿í,36.8ed.,n.2m. 161;Kühl,Strafrecht,Allg. 7h7,5.eed.,§4,n.am. 11
ss.; RoxiniSíra/recAí, Allg. Teil, t.1, 4." ed., § 11, n.2m. 58 ss.; Schonke/Schroder/
Lencknerfeisele,5íGB,n.sm.80,previoa§§13ss.;Eb.Schmidt,Arzí/OTSíra/;-ec/íí,
1933, pp. 161 ss., 200 ss.; Jakobs (nota 3), 7/74 ss.; ídem, Risikokonkurrew-Scha-
densverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, en FS Lackner, 1987, pp. 53 ss.;
Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 562
ss.; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklarung im Strafrecht, en ZStW, t. 92
(1980), pp. 863 ss., 888 ss.;ídem,NK, n.sm. 152, previo al § 13; ¥reund,Mü-Ko-StGB,
tische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972, pp. 88 ss., 125 ss.; Art. Kaufmann (nota
3);Rudolphi,Sysíemaíí'sc/ierAbOTmere¿ar,6.eed.,26.6entrega (junio 1997), n.Bm. 60
ss., previo al § 1; Hoyer, Kausalitat und/oder Risikoerhohwig, en FS Rudolphi,
2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.; ídem, ÜberbedingteErfolge, en FS Jakobs, 2007, pp.
175 ss., esp. 186 ss.; Frister, Strafrecht, Allg. Teil, 2*ed., 9/27 ss.
646 Marcelo A. Sancinetti
ción objetiva, que en principio restringen la imputación funda-
mentada por la causalidad —según la forma algo simplificada e
imprecisa, en que a veces es presentada esta teoría—, no incluyen
una "anulación de la imputación", por el hecho de que estuviera
dispuesta una causa de reserva que habría producido el mismo
resultado si no lo hubiera producido el autor. Esporádicamente
queda sugerida la posibilidad de una "quita parcial de la imputa-
ción", por la vía de la atenuación de la pena, según cómo habría re-
,_sultado el curso hipotético5; pero nada más. Es decir, que la doctri-
663 na dominante inclina la tensión entre aquellos dos grandes auto-
res del pensamiento jurídico-penal alemán, en favor, en principio,
de la visión de Engisch, no sólo respecto del problema causal, si-
no también de la imputación.
Así, Roxin, primeramente parte del caso, sobre el que existe un
amplioacuerdo, en que "la imputación de una realización del tipo
antijurídica, no puede ser^ excluiSalpoijejJtecho_de^qu,e,jes.tuviera
.dispuesto un autor de reemplazo quejigjhabría hecho_cargp_del
hecho..en casó déque^ ff áca^ara.eLaciuante"6; aquí Roxin adopta
la solución y la expresión dé Samson7: "principio de asunción". Pe-
-apartándose aquí de Samson—por el hecho3¿Tgüé"éf autor dé
reserva hubiera actuado con arreglo a defecho, por lo que, para el
caso "del verdugo", afirma la imputación: "Pues cuando el legisla-
dor autoriza una acción típica sólo a determinadas, personas o a
ciertos funcionarios, esta restricción sólo puede realizarse si la
prohibición se mantiene incólume frente a los demás"8.
5
Así como es firme la opinión dominante en negarla posibilidad de que el cur-
so hipotético anule la imputación por el curso real, así también acepta —en forma
poco compatible con la negación de principio de aquella incidencia— que, en ciertas
ocasiones, la existencia de un curso hipotético que habría producido el mismo resul-
tado pueda ser causa de atenuación de la pena; cfr., al respecto, Engisch (nota 1), p.
18, nota 1; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanhe ais Straflnilderungs-
grund-ZugleicheinBeitragzumBesonderenTeilderStrafzumessungslehre,enFS
Engisch, 1969, pp. 509 ss., esp. 523 ss.; Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 4),
p. 568, nota 220.
6
Roxin(nota4),§ll,n. 9 m.58.
7
Samson (nota 4), pp. 125 ss.
8 9
Roxin(nota4),§ll,n. s m.60.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 647
Con todo, aquí queda por demás difusa la cuestión de si el dis- |
valor de la situación de hecho dada en tales casos es un disvalor i
idéntico al de cualquier otro menoscabo al bien jurídico respecti-
vo, que nadie habría podido hacer en el lugar del autor, o más bien -
un disvalor delprocedimiento seguido para realizar una acción en
sí misma permitida bajo las condiciones dadas. Tendría que ha- ¡
ber un instrumento de la teoría de la imputación que pudiera re-
flejar esta importante diferencia. Pues, el valor comprometido en
casos como el del "padre que sustituye al verdugo legítimo", ¿es en
suma el de la intangibilidad de la vida humana, entendida como
el respeto a cada segundo de actividad cerebral de un hombre, o
en tales casos está más bien enjuego una usurpación de funciones
estatales que el particular no puede arrogarse! --•'-
La pregunta no es totalmente ajena a la vida moderna, incluso
para ese mismo caso. La comunidad internacional ha presencia do
hace poco tiempo la ejecución de un hombre, derrocado primera-
mente del poder en su país por la invasión de una poderosa fuerza
extranjera, que lo hizo prisionero y posteriormente entregó a las
nuevas autoridades del país antes gobernado por él en forma dic-
tatorial, para que éste fuese juzgado en "juicio justo". El acusado
fue condenado a la pena capital, pero justamente en su enjuicia- 664
miento requirió que, si era condenado a tal pena, fuese fusilado, en
lugar de ahorcado. Habría sido, pues, del todo concebible que un
seguidor del condenado hubiera querido cumplir su deseo, dispa-
rando un tiro a la hora de la ejecución, con tal suerte que, por cons-
ternación y caída del cuerpo, fuera impedido el ahorcamiento, y la
"víctima", además, muriera unos minutos después del disparo, a
la hora fijada para la ejecución. El "consentimiento presunto" po-
dría convertir al hecho, a lo sumo, para la opinión dominante, en
homicidio a petición, pero no excluir el ilícito. Formulado en pala-
bras de Jakobs9: "De modo extremo: a quien va a ser ejecutado se
le garantiza que será matado por la persona competente".
Sin embargo, la defraudación de esta "expectativa" suena a
usurpación de funciones públicas, no a la privación de una vida,
que el Estado ha declarado ya carente de valor. Que se condene al
Jakobs (nota 3), 7/94 (en contraposición con Feuerbach, en nota 145).
648 Marcelo A. Sancinetti
"fusilador" por violación de las competencias estatales no le ga-
rantiza a nadie una confianza en el valor de su vida, que es lo que
está enjuego en la prohibición del homicidio.
— II —
Por otro lado, Jakobs construye en su Lehrbuch "un concepto
general de conducta, que abarque lo que es común entre actuar y
omitir", lo que él define como "\adiferencia de resultado respecti-
:, vamente evitable"10. Con prescindencia de si esta definición de
^conducta es la mejor posible, en todo caso sí tiene que ser correcto
que si algo puede ser imputado como dato objetivo externo, p. ej.,
un resultado, ello tiene que consistir en una diferencia.
La pregunta ahora pertinente será, sin embargo, la de cuál es
el estado de cosas que se toma como base de la comparación con
el estado de cosas causado por el autor para establecer la diferen-
cia y, en caso de que ella exista, para establecer también su justa
medida.
La doctrina jurídico-penal dominante establece el resultado
constatando la diferencia que existe entre el status quo ante (un
665 hombre vivo, un vidrio sano)y la situación existente después de la
acción del curso real (un hombre muerto, un vidrio roto). Sin em-
bargo, parece contraintuitivo que la imputación de una diferencia
parta de una comparación del hecho ocurrido con la situación ini-
cial, estática, del objeto de bien jurídico, en lugar de compararlo
con la situación en que se hallaría el objeto según la evolución de
los acontencimientos, si no se hubiera realizado la acción.
; ; En otros contextos —p. ej., para la decisión acerca de las cir-
cunstancias del estado de necesidad justificante o exculpante— es
decisivo saber cómo habrían de evolucionar las cosas al momento
en que el autor tomó su decisión de actuar. Sólo los cursos hipotéti-
cos pueden explicar allí la respuesta a la pregunta por la justifica-
ción. No se entiende entonces por qué razón ello no debería regir
del mismo modo para realizar el juicio de reprobación de una ac-
i ción, cuando la reprobación del riesgo, propia de la "imputación ob-
10
Jakobs (nota 3), 6/32 (destacado en el original).
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 649
jetiva" —o de la tipicidad de la acción, en el sentido de la distinción
de Frisch—, se basa en unaponderación de intereses entre la liber-
tad de accióny los riesgos creados por la acción prohibida. ¿Por qué
motivo la ponderación de bienes del estado de necesidad ofensivo
consideraría a los bienes desde una perspectiva dinámica —inclu-
yendo todo lo que ocurriría si no se hubiera realizado la acción—,
y, en cambio, la ponderación de intereses propia del juicio sobre la
reprobación de un riesgo los tomaría a aquéllos en situación está-
tica (= importa el objeto tal como está en ese momento y no lo que
le pasaría si todo siguiera adelante sin la acción del autor)?
— III —
Por su parte, en la dogmática delDerecho de las obligaciones se
ha yuelto_cada_vez má^fuerte —pára"Set"ermiñar la existencia de
un daño resarcible y su entidad— la así llamada "hipótesis de la
diferencia" o '^tearíadela_ diferencia". Aunque las palabras usa-
das en esa denominación presentan una analogía externa con la
definición de la conducta imputable en Jakobs, es decir, la "pro-
ducción de una diferencia de resultado", en el Derecho civil se en-
tiende por "hipótesis de la diferencia" una comparación de la si-1
tuación causada por el causante del daño, con aquella situación
en que estaría el dañado si el causante no hubiera actuado, no una'
comparación con el status quo ante, como ocurre en la doctrina ju-
rídico-penal dominante.
Es cuando menos curioso que juristas penales que en general
sostienen en muchos puntos de la imputación objetiva posiciones
divergentes respecto de la opinión dominante, como Jakobs, Frisch 666
o Puppe, se adhieran en este punto a la opinión general de que las
"causas de reserva" no excluyen la imputación del resultado al
causante del curso real. Permítaseme entonces poner en duda el
acierto de la posición predominante, haciendo primeramente
una breve referencia al estado de la cuestión de la "hipótesis de la
diferencia" en la doctrina jurídico-civil alemana.
Para llevar a cabo la "teoría de la diferencia", la doctrina que la
defiende no sólo "suprime mentalmente la acción a considerar"
con la fórmula de la conditio sine qua non —más allá de que el con-
cepto de causalidad en sí mismo se constate según la fórmula de
650 Marcelo A. Sancinetti
"la condición ajustada a una ley de la naturaleza"—, sino que tam-
bién son agregados mentalmente aquellos cursos que se habrían
dado, si no se hubiera realizado la acción causante del daño real.
Aprimera vista, esa solución está impuesta incluso por el derecho
positivo alemán, a tenor del § 249, BGB, que regula "la naturale-
za y alcance de la indemnización del daño": "El que esté obligado
a indemnizar un daño deberá restituir el estado de cosas que ha-
bría existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que lo obliga
a indemnizar".
En el moderno Lehrbuch de Lange/Schiemann11 se lee la pre-
sentación de la "hipótesis de la diferencia", en estos términos:
"Si se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indem-
nizar, al legitimado a reclamar la indemnización también le ha-
bría surgido, en forma total o parcial, en los casos de daños hipoté-
ticos, el daño causado por el obligado. Si bien la ley no dice expre-
samente que, al computar el daño, se deben agregar mentalmente
daños hipotéticos, es difícil de discutir que en el marco de la hipó-
tesis de la diferencia no sólo se debe suprimir mentalmente el su-
ceso dañoso, sino que el cálculo del saldo determinante exige en
forma totalmente general considerar también los cursos de acon-
tecimientos que no han ocurrido"12.
Aunque esa interpretación sea plausible, sin embargo, el texto
del § 249, BGB, puede ser entendido, igualmente, tan sólo como re-
gla que impone, en principio, la restitución natural (natural Res-
titution), en lugar de una indemnización en dinero, y que también
obliga, a su vez, a la restitución íntegra (restitutio in integruiri). Pe-
ro, en todo caso, la necesidad de tener en cuenta las causas de re-
serva para fij ar la indemnización/usía, deriva ya —como lo sostie-
nen los autores que abogan por la "hipótesis de la diferencia"— del
principio general de laprohibición de enriquecimiento indebido o
667 del principio derivado de él, de la compensación de ventajas (com-
pensatio lucrum cum damno). La ventaja que el causante del da- >
ño le produce a la persona dañada consiste precisamente en neu- I
u Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3." ed., 2003.
12 Lange/Schiemann (nota 11), § 4, IV (p. 185).
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 651
tralizar aquel daño que se habría producido si el causante no hu-
biera actuado. Dicho más brevemente, con Grunsky: "La ventaja
consiste en la no producción de otro suceso dañoso"13.
A pesar de que la "hipótesis de la diferencia"14 tiene un origen
muy antiguo, que se remonta al menos a Friedrich Mommsem15,
la jurisprudencia y doctrina alemanas de comienzos del siglo pa-
sado estaban en principio en contra de considerar las causas de
reserva, aunque se hacían ciertas excepciones precisamente para
el caso en que las circunstancias hipotéticas ya existieran al mo-
mento de la injerencia, como en el caso de una predisposición al da-
13
Cfr. al respecto Grunsky, Hypothetische Kausalitát und Vorteilsausglei-
chung, en FS Heinann Lange, 1992, pp. 469 ss,, esp. p. 470; en el mismo sentido, ya
Veith,Nota al fallo deRGZ, 1.141, p. 363, en JW, t. 62 (1933), pp. 2641 s.; ídem,No-
ta al fallo RGZ, 1.144, p. 80, en JW, t. 63 (1934), pp. 1904 s. Cfr. empero Lange/Schie-
mann (nota 11, p. 183): "Apesar de todo, no debería abandonarse la separación, que
corresponde a la tradición jurídica, de esos ámbitos. Una integración en la doctrina
de la compensación de ventajas sólo sería recomendable si los criterios elaborados
para ésta también pudieran ser utilizables para los casos de daños hipotéticos, en
favor de lo cual no existe ningún punto de contacto suficiente".
14
La expresión proviene probablemente de Heck, Grundri[3 des Schuldrechts,
1929, p. 48; cfr. Schiemann, aNeues" allgemeines Schadensrecht durch Rückfall
hinter Friedrich Mommsen?, en Zimmermann/Knütel/Merincke, Rechtsgeschichte
undPrwatrechtsdogmatik,FSSeiler,2QOQ,pp.259ss.',26Q,notal.
15
Fr. Mommsem, Beitráge zum Obligationenrecht II, Zur Lehre van dem Inte-
resse, 1855, § 16, pp. 145 ss. Al comienzo de su obra (p. 3), Mommsen define el con-
cepto de "interés": "Bajo interés en su significado técnico entendemos... la diferen-
cia entre la cantidad de patrimonio de una persona, como aquélla misma es en un
momento dado, y la cantitdad que ese patrimonio tendría sin el acaecimiento inter-
medio de determinado suceso dañoso, en el momento a considerar". Más adelante,
bajo el § 16 (cuyo título reza: "Nexo causal entre el daño producido y un hecho que
obliga a la indemnización.— Delimitación más precisa del nexo causal [especial ex-
clusión del daño que se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del he-
cho que genera la obligación]...", destacado en el original), Mommsen desarrolla
una posición para el Derecho resarcitorio que, en las consecuencias, es paralela a la
teoría jurídico-penal del incremento del riesgo (Eoxin), pues, en el concepto de
Mommsen, para eximirse de responsabilidad tiene que ser seguro que el daño tam-
bién se habría producido en el curso hipotético: "La circunstancia de que el daño po-
siblemente se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que
obliga a indemnizar no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el daño no
puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también se
habría producido" (p. 146, destacado en el original).
652 Marcelo A. Sancinetti
ño por un defecto de constitución física de la víctima y otras excep-
ciones. En el rechazo básico a la consideración de las hipótesis ju-
gaba un papel el apego al concepto de causalidad como parámetro
de la imputación. "Principalmente el RG se basa en la considera-
ción de que la causalidad de la «causa que interviene» no puede ser
anulada por la existencia de la «causa de reserva»"16. Algo similar
sentó también la jurisprudencia antigua del BGH, según la cual
una causalidad ya surgida no podía ser cancelada:"... porque con
la injerencia surgió inmediatamente la pretensión al resarcimien-
to del daño y la ley no le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a los
sucesos posteriores"17.
668 — IV —
El rechazo de principio a las causas hipotéticas cuenta con im-
portantes exponentes en la antigua doctrina jurídico-civil de len-
gua alemana. Escogeré aquí la exposición de Andreas von Tuhr y
la de LudwigEnneccerus, aunque ésta última evolucionó más tar-
de, a manos de Heinrich Lehmann, en la dirección contraria18.
A—En su origen, al igual que ocurría en Derecho penal, la dog-
mática jurídico-civil no disponía de un instituto modificador de la
responsabilidad independiente de la relación de causalidad, a lo
sumo limitada por el principio de adecuación19. No es de extrañar
entonces que el rechazo a la incidencia de los cursos hipotéticos
16
Lange/Schiemann(notall),haciendoreferenciaaRGZ,t. 141,p.365;t.l44,
p. 80; 1.144, p. 348,358; véase allí también otras referencias.
17
Tomado de BGHZ.t. 29, p. 215, en que el tribunal resume su jurisprudencia
en la materia.
18
Estos autores tuvieron influencia en el pensamiento jurídico-civil de lengua
española, por las traducciones de la 1.a ed. de v. Tuhr (a cargo de W. Roces, Madrid,
1934) y de la II.6 reelaboración de Enneccerus/Lehmann (a cargo de B. Pérez Gon-
zález y J. Alguer, Barcelona, 1954). La evolución posterior, según creo, en general no
ha sido conocida.
19
Una extraordinaria excepción, poco tenida en cuenta en la bibliografía pos-
terior, la constituye el libro de Max Ludwig Müller, Die Bedeutung des Kausalzu-
sammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912, quien, junto a
la causalidad, establece el requisito autónomo de la "contrariedad objetiva a la nor-
ma jurídica" (pp. 22 ss., 29), de modo correspondiente a lo que varios años más tar-
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 653
(incluidos los cursos reales producidos después del primer daño,
que habrían podido causar luego ese mismo daño o uno mayor) se
viera impuesto ya por el hecho de que las hipótesis no modifican
la causalidad real.
Considérese uno de los párrafos centrales de la exposición de
von Tuhr:
"De ningún modo desaparece la responsabilidad por el hecho de
que después de surgido el daño, se produzcan nuevos sucesos que
habrían provocado el mismo daño, si él no se hubiera producido ya.
P. ej., el que por imprudencia ha causado la muerte deXno puede
aducir queXse disponía a embarcarse en un buque que luego ñau- 669
fragó con todos los pasajeros, del mismo modo que tampoco puede
alegar que el muerto fallecería de todos modos más tarde o más
temprano. Pues, a pesar de ello sigue siendo cierto que la muerte
de X, así como ha sucedido, fue producida por culpa del autor" 20.
Aquí aparece, ante todo, un problema doble: Por un lado, se to-
ma el caso del homicidio como vehículo para el rechazo de la inci-
dencia de los cursos hipotéticos, lo que restringe mucho la medi-
da en que estos cursos pueden ser relevantes, si es que lo son. Por
otro lado, se le une a ello el hecho de que la producción alternativa
de la muerte por el curso hipotético habría ocurrido, de todos mo-
dos —en el ejemplo de von Tuhr—, después del momento en que
efectivamente se produjo. La dimensión temporal jugó, en efecto,
un significativo papel en la discusión posterior. Cuando Samson
abogó por la relevancia de los cursos hipotéticos en Derecho penal,
tomó en efecto el delito de homicidio como centro de la argumen-
tación. Pero, siendo la prohibición de matar, al menos hasta la con-
de presentó Honig, en su ensayo Kausalitat und objektive Zurechnung, en Festg. v.
Frank, 1.1,1930, pp. 174 ss. Con todo, también en Mommsen (nota 15), pp. 158,161
ss., se insinuaba una diferencia entre causalidad e imputación: "Además, podrán
tenerse en cuenta aquí también algunas decisiones en las cuales no se trata tanto
del nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a indemnizar, sino más
bien de si el hecho en cuestión se haproducido en la forma quep uede servir para fun-
damentar una redamación del interés" (destacado por mí). Coincidiendo en esta in-
terpretación de Mommsen, cfr. Schiemann (nota 14), p. 266.
20
V. Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligaíionenrechts, Tübin-
gen, 1924, p. 76 (el destacado es del original).
654 Marcelo A. Sancinetti
cepción actual, una prohibición absoluta contra la interrupción de
todo segundo de actividad cerebral, cualquier acortamiento de la
vida tiene que caer, en principio, bajo la prohibición del homicidio.
El propio von Tuhr se ocupa de poner en cursiva el dato de que la
muerte, en el curso alternativo, se habría producido después. Pero
su argumentación no dice nada en contra de la consideración de los
cursos hipotéticos, si la muerte alternativa se habría producido
con antelación o simultáneamente21. Tampoco dice nada en con-
tra, si lo que le impide a la "víctima" tomar el barco no es una muer-
670 te, sino un daño de menor22 entidad, como una lesión leve (o grave) o
una privación de libertad .
Así, si la víctima del accidente causado por A por imprudencia,
muere en el hospital tres meses después, mientras que el barco
que la víctima debería haber tomado se hundió dos días después
del accidente causante del daño real o bien si la víctima del acci-
dente logró reponerse de las lesiones causadas tres meses después
del hecho, y en el ínterin se hubiera hundido el barco, ¿sobre la ba-
21
Allí reside, en mi opinión, el defecto de la posición de Larenz, Die Berück-
sichtigung hypothetischér Schadensursachen bel der Schadensermittlung, en NJW,
1950, pp. 487 ss. (490), cuando, en respuesta al argumento de Veiht (nota 13), de que
la neutralización del curso hipotético representa una ventaja que el causante ten-
dría que poder alegar en su favor, pregunta críticamente: "¿Es que se debería consi-
derar realmente como una «ventaja» para el muerto, que su homicidio violento lo
haya preservado de morir pronto de otra forma?". Pero en caso de que la muerte sea
"adelantada", loque sucede es que la "ventaja" de todos modos producida por la neu-
tralización del curso hipotético, nunca llega a ser de entidad suficiente como para
neutralizar completamente el daño, aunque sí lo disminuya en sus efectos indem-
nizatorios: aquel que cercena un minuto de vida comete, en sí, un homicidio, pero no
priva a la víctima de una perspectiva de vida "abierta", lo que disminuye sensible-
mente el monto de la indemnización debida a sus deudos. El derecho a indemniza-
ción de los gastos de sepelio (§ 848,1, BGB) queda incólume; no así el derecho a gas-
tos de manutención (§ 848, II, BGB), que los terceros no pueden reclamaren caso de
muerte de quien, así y todo, no tenía chances de subsistencia.
22
El caso cambia también sustancialmente, si no se trata de la prohibición del
homicidio, sino de la de daño en las cosas. No todo segundo de actividad cerebral de
un vacuno está protegido jurídico-penalmente. Quien mata por imprudencia a una
vaca del campo lindero no debe ninguna indemnización —salvo que concurran cir-
cunstancias adicionales (en las horas intermedias había un importante concurso de
"grandes vacunos")— si la vaca iba a ser sacrificada por la autoridad sanitaria al día
siguiente.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 655
se de qué principio de justicia material debería cargar con la in-
demnización del "daño" el causante de la muerte o de las lesiones?
Por cierto, la solución contraria no está exenta de problemas de
justicia material. Pues dado que el curso real excluye a su vez la
posibilidad de una imputación del daño al causante del curso hipo-
tético, la víctima sería remitida a una explicación que cae en el va-
cío: no responde el causante real, ni tampoco el causante hipotéti-
co. Ésta es la razón por la cual, en principio, en la doctrina jurídi-
co-civil hay amplia coincidencia en rechazarla consideración de la
causa de reserva "cuando, en el caso de que ella hubiera tenido
efectos, un tercero habría debido responder por la consecuen-
cia"23. Pero esa restricción puede ser injusta, en perjuicio del cau- 671
sante, cuando el desnivel entre ventaja y daño sea muy grande. En
cualquier caso, sin embargo, la argumentación de von Tuhr no al-
23
LaTeaz,LehrbuchdesSchuldrechts,Allgemeiner'fl>il,í.l, 14.sed.,München,
1987, pp. 526 s.; Frank/Loñler, Grundfragen der ütierholenden Kausalitat, en JuS,
1985, pp. 689 ss., esp. p. 692. Según algunos autores, sin embargo, el dañante res-
ponde aquí sólo en la medida en que el tercero hubiera tenido que resarcir. Cfr., en-
tre otros, Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner mi, 1.1, 8.8 ed., Heidelberg,
2000, § 33, IV, 1,2, de este modo: "Por consiguiente, sólo se deben considerar aque-
llas incidencias por las que nadie es responsable. La desventaja a indemnizar por el
primer dañante consiste, prácticamente, en la pérdida de la pretensión de compen-
sación contra el segundo causante"; véase también Münch ífomm/Gmnsky, n.9 m.
84, previo al § 249. El principio de la exclusión de los cursos hipotéticos en los casos
en que éstos habrían originado la responsabilidad de terceros es también la razón
que demuestra lo poco pertinente del ejemplo con el que von Tuhr continúa su argu-
mentación: "Un bancario que el día I.8 de marzo sustrae unos títulos de crédito de la
caja no se exime de responsabilidad alegando que el 2 de marzo hubo un asalto por
el cual se le habrían perdido al principal también aquellos títulos que él se había lle-
vado" (lug. cit.). Pues, por la primera sustracción, el banco ha perdido la posibilidad
de dirigir su demanda contra los responsables del robo (con independencia de si és-
tos son bailables o no). Pero si los títulos, en caso de no ser sustraídos, se habrían per-
dido por un incendio no cubierto por el seguro, ni causado por otra persona respon-
sable, el empleado no habrá producido ningún daño que no sea, acaso, el "daño mo-
ral", con independencia de que deba devolver los títulos a su propietario. Desde el
punto de vista jurídico-penal, su hecho, en ese caso, debería ser valorado, en las con-
secuencias, como tentativa, por cancelación posterior del disvalor de resultado pri-
meramente en sí producido. Cfr. Arthur Kaufmann (nota 3). El que en el Derecho pe-
nal, en el que está enjuego el reproche por la motivación defectuosa, se debiera res-
ponder solamente por el disvalor de la acción—al menos en los hechos dolosos—, es
harina de otro costal.
656 Marcelo A. Sancinetti
canza para dejar de lado la causalidad hipotética, cuando no ha-
bría ningún responsable del curso hipotético y el curso real no ha-
ya empeorado la situación del bien en ninguna medida, en compa-
ración con la situación que se habría dado por la vía hipotética.
-B — En lo que respecta al Lehrbuch de Enneccerus, hasta la
10.B reelaboración (Bearbeitung), de 1928 —la última que este
significativo autor tuvo a su cargo en exclusiva, es decir, antes de
que la obra fuera continuada por Lehmann—, el tema es tratado
en pocas palabras. Allí se ve también en qué medida el problema
era ligado sin más al concepto de causalidad. Enneccerus decía:
"Si una acción habría causado, por cierto, el daño, pero antes de
que ella pueda desplegar sus efectos, el daño es producido por otra
acción completamente independiente, no existe relación causal
entre la (primera) acción y el daño. Pero si el daño, como conse-
cuencia de la acción, ya se ha producido, la relación causal no se
anula nuevamente por el hecho de que el daño se habría produci-
do después por otras circunstancias"24.
Sin embargo, a partir de la II.8 reelaboración, ya a cargo de
Lehmann (1930), se podía entrever que éste consideraba al menos
posible que estuviera en lo cierto la opinión contraria —aunque to-
davía no aparece allí el desarrollo que se le da a este tema en la úl-
tima reelaboración del mismo libro, de 1958—. Como primera in-
672 tervención suya en esta obra respecto del tema en cuestión, Leh-
mann agregó, de modo aún muy cauto, tan sólo lo siguiente:
"Requiere un examen ulterior la cuestión de si [...] no tiene que
permitírsele al autor invocar la causa hipotética, que en verdad no
llegó a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar"25.
24
Enneccerus,fíecAí¿erSc/uí/di;erAa/íreisse,10.ereelaboración)1928>§235;v.
tambiénnota9(L.ll,§3,L.15,§l ) I.51,pr.u.§2,D.adI.Aqu.9,2)ynotalO(L,7 >
§ 4, i. f. D. quod vi 43,24). En esta última agregaba: "Pero es distinto si la indemni-
zación del daño se debe prestar en forma de una renta, porque entonces la relación
causal importa en cada segmento temporal, de modo que si se produce una nueva cir-
cunstancia que habría causado el mismo daño de todos modos, en esa medida decae
el deber de indemnizar" (con citas de jurisprudencias encontradas).
25
Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, II.8 reelaboración,
1930, § 11, nota 14 (que corresponde al § 235, nota 10, de la 10." reelaboración).
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 657
Ytras mencionarlos ejemplos de los §§ 287 y 848, BGB26, como
casos de liberación del deudor que se fundan en la relevancia de
cursos hipotéticos, Lehmann elogiaba como "una exposición muy
digna de ser tenida en cuenta" la posición que había desarrollado
poco tiempo antes Philipp Heck27, en favor de cierta considera-
ción de las "causas de reserva"28.-
En efecto, en términos que en su parte inicial suenan hoy muy
adecuados al lenguaje de Jakobs, Heck decía: "Daño no es la mo-
dificación del mundo físico, sino la diferencia producida, al tiem-
po de la constatación del daño, en la existencia de bien es. Por ello,
no existe ningún motivo para excluir, en caso de efectos hipotéti-
cos que en definitiva tendríamos que incluir, el efecto de las cau-
sas de reserva (.. .)"29. Luego Heck propone una distinción según
que el curso real concurra con un curso casual o con el de otro su-
jeto responsable. En el primer caso, no hay deber de indemnizar;
en el segundo, primeramente sugiere la posibilidad de que res-
ponda sólo elprimer actuante —en forma paralela a la solución de
Jakobs para los resultados sobrecondicionados30—; pero, final-
mente, se inclina por otra solución: que respondan los dos auto-
26
§ 287. Responsabilidad por mora. El deudor moroso responderá de toda im-
prudencia. Responde por la prestación aun si se da un caso fortuito, salvo que el da-
ño también se hubiera producido si la prestación se hubiese ejecutado en tiempo
oportuno. Este es el texto actual del § 287, BGB, vigente desde el 1/1/2002. El texto
originario, que rigió durante 102 años, era muy similar ("El deudor moroso respon-
derá de toda imprudencia. Será responsable aun de la imposibilidad de la presta-
ción producida durante la mora por caso fortuito, salvo que... [etc.]).
§ 848. Responsabilidad por caso fortuito, en caso de sustracción de una cosa. El
obligado a la restitución de una cosa sustraída a otro por un acto ilícito, será tam-
bién responsable de la pérdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otra
causa o del deterioro casual de la cosa, a no ser que la pérdida o la imposibilidad de
restituir o el deterioro hubieran ocurrido también sin la sustracción.
27
Heck (nota 14).
28
Enneccerus/Lehmann (nota 25), § 11, nota 14.
29
Heck (nota 14), p. 48, el párrafo continúa con diferencias relativas a cada
uno de los casos de su exposición, dados al inicio como ejemplos introductorios.
30
Aunque, en los casos de causas de reserva, hay, en términos de Jakobs, una
sustitución de un riesgo por otro, no un caso de resultado sobrecondicionado.
658 Marcelo A. Sancinetti
res: el primero, cuyo curso quedó como causa de reserva por la in-
673 tervención del segundo, y éste último, como causante real31.
En las ediciones siguientes de Enneccerus/Lehmann fue cada
vez más amplio el tratamiento dado a la incidencia de las causas
de reserva, hasta que en la 15.a reelaboración de 1958, se llega a
sentar una regla general, según la cual, a pesar de que la relación
causal no pueda desaparecer ni anularse por la concurrencia de
cursos hipotéticos, sí "puede ser que, en atención a una «causa de
reserva» (Heck) que llegaría, en caso contrario, a tener efecto, el
hecho que hace responsable, bajo ciertas circunstancias, ya no sea
reconocido desde una consideración valorativa, como causa de res-
ponsabilidad suficiente para todos los daños que se conectan cau-
salmente con él"32.
y los bienes jurídicos que supuestamente ha de "proteger" el Dere-
A — Desde luego que estas pocas referencias son insuficientes
como para dar un panorama de los pros y los contras de la "hipóte-
sis de la diferencia", posición que en la segunda mitad del siglo pa-
sado devino cada vez más extendida33. Aquí sólo interesa partir
31
Ala solución de responsabilidad conjunta de ambos sujetos (al autor del cur-
so real y al causante potencial), llegó más tarde Bydinski, Probleme der Schadens-
verursachung nach deutschem und ósterreichischemRecht, Stuttgart, 1964, pp. 32
ss., 94 ss., proponiendo que se aplique el § 830,1,2.9 oración, BGB. Pero esta dispo-
sición no prevé una regla de adscripción material de la responsabilidad, sino que
prescribe una forma de resolver un problema probatorio: § 830. Coautores y partíci-
pes. 1) Si varios han causado un daño por medio de una acción no permitida cometi-
da en común, cada uno es responsable del daño. La mismo rige, si no se puede averi-
guar quién de varios participantes ha causado el daño por medio de su acción.
32
Enneccerus/Lehmann, Recht der Schulduerháltnisse, 15.8 reelaboración,
1958, § 15, III, 5, con extenso desarrollo (el destacado es del original).
33
Es difícil designar un hito que marque el inicio de la tendencia ascendente
de la "hipótesis de la diferencia". Acaso constituye uno de ellos la sentencia del
20/1/1949, del Tribunal Supremo de la Zona Británica (OGH Koln, OGHZ, 1.1, p.
308 = NJW, 1949, p. 302 [inf. por Dr. Hans Krille, Koln, R.A. b. OGHBrZ]), que ori-
ginó numerosos comentarios contrapuestos. En la doctrina, cfr. esp. v. Caemmerer,
Das deutscheSchuldrechtunddieRechtsvergleichung-ZumTodevonErnst Rabel,
en NJW, 1956, pp. 569 ss.; ídem, Das Problem der überholenden Kausalitat im
Schadensersatzrecht, Karlsruhe, 1962; Esser/Schmidt (nota 23); Lange, Zum Pro-
blem der überholenden Kausalitat, en AcP,152 (152/53), pp. 112 ss.; Lange/Schie-
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 659
de la constatación de que una parte considerable de la doctrina ju-
rídico-civil alemana sostiene el criterio de que el principio gene-
ral en materia de indemnización de daños es el de interpretar el
§ 249, BGB, en el sentido de la relevancia de los cursos hipotéti- 674
eos. La bibliografía sobre la cuestión hoy ya es inabordable34, y,
por lo demás, da marco a una discusión que lleva más de cien años,
sin que se haya llegado a una solución definitiva35. Tampoco pa-
rece posible hallar un principio general válido para todos los casos,
sino que las soluciones se refieren hasta hoy a grupos de casos con
particularidades comunes.
De este modo, pretendo mostrar tan sólo que el rechazo total-
mente preponderante en la dogmática jurídico-penal a la relevan-
cia de las causas de reserva no se corresponde con el estado de la
cuestión en el Derecho civil. Yocurre que el concepto de la lesión de
chq penal tiene que ajustarse a la definición de lesión al correspon-
diente objeto de bien jurídico del Derecho civil. Sea que uno inicie
la consideración de los cursos hipotéticos por la vía del Derecho ci-
vil, sea que la inicie por la vía del Derecho penal, estos caminos
tienen que encontrarse necesariamente en un punto en común,
mann(notall);Lehmann,Aram. UrteildesOGHBZv.20.1.1949, en DRZ, 1949, p.
185; Lemhofer, Die überholende Kausalitat und das Gesetz, en JuS, 1966, pp. 337
ss. Sobre posiciones intermedias, cfr. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2.s ed.,
Koln y otras, 1996; Larenz (nota 21); ídem (nota 23); él sobre la base de distinguir
entre daños directos (no consideración de cursos hipotéticos) e indirectos (relevan-
cia de cursos hipotéticos). En ciertos ámbitos, no obstante, está excluido valorar
cursos hipotéticos por la particularidad de la materia o por decisión legal, como en
los casos de tasación fija de determinados daños en el Derecho de compraventa
(cómputo abstracto del daño) o enDerechode seguros de bienes: al respecto, cfr., con
más ejemplos, v. Caemmerer (nota 33), pp. 8 ss.; Lange/Schiemann (nota 11), § 4, II.
34
Además de los autores ya citados, véase las exposiciones de conjunto de las di-
sertaciones de Studhalter, Die Berufttng des prásumtiven Haftpflichtigen aufhypo-
thetische Kausalverláufe - Hypothetische Kausalitat und rechtmassigesAlternativ-
verhalten,l995,y Heier, Zur Existenz eines einheitlichen Schadensbegriffs im Sinne
der Differenzhypothese unter besonderer Berücksichtigung des Dispositionsinteres-
ses, 2001; cfr. también el reciente escrito de habilitación, sumamente comprensivo,
de Gebauer, Hypothetische Kausalitat und Haftungsgrund, Tübingen, 2007.
35
Cfr. las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 181, nota 3.
660 Marcelo A. Sancinetti
cuando menos en lo que respecta al disvalor de resultado, s¿ es que
éste, en el Derecho penal, debe cumplir una función. No sería ra-
zonable que un hecho fuera calificado como defraudación consu-
mada^ 266, StGB), pero que no dé lugar a una indemnización del
daño, en razón de que el perjuicio estuviera holgadamente com-
pensado, visto el daño desde la perspectiva de la "hipótesis de la
diferencia" (§ 249, BGB); dicho a la inversa: si el daño se halla com-
pensado con un beneficio, no debería admitirse una defraudación
por infidelidad consumada36.
No obstante, hace muchos años, y precisamente en un artículo
que daba el beneplácito a la aparición de la 14.8 edición del Lehr-
buch de Enneccerus/Nipperdey, Werner Niese37 sostuvo que el
675 Derecho penal y el Derecho civil tenían perspectivas distintas y
que estojustificaba soluciones diferenciadas, lo que valía especial-
mente para el problema de la llamada "causalidad anticipante".
Según él, "el Derecho penal se dirige en primera línea contra el dis-
valor de acción de la actitud interna contenido en el delito"38,
mientras que "el Derecho civil está pensado para compensar el da-
ño económico"39, y dado que se trata de la cuestión de si ha surgi-
do un daño, tiene pleno sentido la pregunta de si se "debe respon-
der por un daño que se habría producido al poco tiempo de otra ma-
nera, aun sin la causación que fundamenta la responsabilidad"40.
Por cierto, sería yo el último en lamentar un Derecho penal ex-
clusivamente ceñido al dis valor de acción; y es acertado, a mi jui-
cio, que el ámbito propio de la consideración de lesiones a objetos
de bienjurídico es el Derecho de resarcimiento de daños, no el De-
36
Defiende la posición precisamente contraria, Kindháuser, Zum Vérmogens-
schaden beimBetrug, enFSLüderssen, pp. 635 ss., esp. pp. 641 ss., puntos 2y 3. Que
determinar el perjuicio mediante un balanceamiento sea "inusual" en Derecho pe-
nal podrá ser cierto, pero que contradiga "imputaciones intuitivas del daño" es jus-
tamente lo que aquí se intenta rebatir: hay pocas intuiciones de justicia más básicas
que la necesidad de compensar perjuicios con ventajas.
37
Niese, Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht, en JZ, 1956,
457 ss.
38
Niese (nota 37), p. 463.
39
Niese (nota 37), p. 463.
40
Niese (nota 37), p. 463.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 661
recho penal, por mucho que quiera fundarse la legitimidad de sus
normas en la "misión de proteger bienes jurídicos" o, acaso mejor,
en reaccionar contra el "daño a la vigencia de la norma". Pero en
tanto la ley penal contenga conminaciones penales influidas al
menos también por la producción de resultados dañosos, la dife-
rencia que indica Niese —en sustancia correcta— no puede dar la
clave de que en el Derecho civil los cursos hipotéticos desempeñen
un papel, del que carezcan en el Derecho penal. Por otra parte, los
cursos hipotéticos tampoco carecerían de relevancia por comple-
to en un Derecho penal ceñido al disvalor de acción, porque en
tanto las causas de reserva puedan anular el disvalor de resulta-
do, faltaría incluso el disvalor de acción, en cuanto el autor fuera
consciente de la existencia de la causa de reserva.
Aquí se dejará de lado la cuestión de si la incidencia de las cau-
sas hipotéticas constituye un problema de causalidad, de los lími-
tes de la imputación o de la definición del daño (del daño resarci-
ble, en el Derecho civil, y del daño que conlleva la consumación, en
la mayor parte de los tipos del Derecho penal).
Dicho sin pretensión de exhaustividad:
a) En los casos de pérdida de ganancias, el curso hipotético ha-
ce decaer la causación misma del curso real, cuando la cau-
sa de reserva ya estaba predispuesta con relación al "curso 676
real"; esto es así porque el lucro cesante es de por sí la pérdi-
da de una chance, es decir, de una hipótesis de cierta proba-
bilidad, y la frustración de esa ganancia, al igual que cual-
quier otro resultado, no puede condicionarse más que una
vez.
6) En los casos en que la causa de reserva ya está encamina-
da para producir el mismo resultado y el curso real no an-
ticipa su producción, ni intensifica el daño, decae el deber
de omitir la acción —o subsistirá como (mero) deber de so-
lidaridad—, y, con ello, si bien no decae la causalidad41, sí
la imputación.
41
Salvo que se sostenga la definición de causalidad por vía de la fórmula déla
c.s.q.n. Defiende actualmente esta teoría Frister (nota 4).
662 Marcelo A. Sancinetti
c) En los casos en que el curso hipotético habría producido el
resultado después del curso real, cabe hablar de la desapa-
rición ulterior del daño.
El segundo grupo constituye, en el Derecho penal, la constela-
ción de casos más discutida y de mayor importancia teórica. An-
tes de presentar los puntos salientes de esa discusión (infra, VI
ss.), sean disipados algunos malentendidos.
B — Aprimera vista, podría parecer que la razón material pa-
ra no considerar el curso hipotético como causa de liberación del
causante del "daño real" podría residir en el hecho de que rara-
mente la "ventaja" de la supresión del curso hipotético estará co-
nectada con la acción por una relación de causalidad adecuada.
En el Derecho civil se pensó, durante mucho tiempo, que las
causas dañosas hipotéticas sólo podían ser consideradas, en todo
caso, si ellas estaban en relación causal adecuada (una relación,
a su vez, "hipotética")42. ¿Por qué razón tendría que beneficiarse
el causante de las lesiones por el hecho fortuito de que se haya
hundido un barco que el lesionado pensaba tomar? Hoy se recha-
za el requisito de la adecuación43. Y con razón; pues así como la li-
sa y llana no producción de un daño tras una acción que creaba
una alta probabilidad de su producción libera al autor por más
677 sorpresiva e inadecuada que sea la falta del daño —es decir, no
llega a surgir el deber de resarcir—, así también tiene que desgra-
varlo el hecho de que él, a la vez, haya suprimido un curso dañoso
hipotético, puesto que también aquí se "evita la producción de un
perjuicio". Esto es especialmente claro en los casos en que una de-
fraudación por administración infiel ha producido la pérdida de
importantes ganancias (lucro cesante), pues si el lucro no iba a ge-
nerarse de todos modos por otro curso, no se produce siquiera el
daño, al menos no en razón de la acción en cuestión. Pero esto no
debe ser diferente cuando se causa un daño en un objeto, que en
caso contrario habría sido destruido por otro curso inmediata-
42
Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 186, nota 26.
43
Lange/Schiemann (nota 11), p. 186.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 663
mente. Dicho brevemente, con Lange/Schiemann: "... económi-
camente es indistinto que un daño se contraponga a un aumento
patrimonial o que haya impedido una disminución del patrimo-
nio que, si no, se habría producido"44. Por ende, la relación de ade-
cuación que hace falta para fundamentar la responsabilidad, no
hace falta para neutralizarla.
C — E] otro aspecto aparentemente chocante reside en el efec-
to de cancelación retroactiva del disvalor de resultado que ten-
drían los cursos causales hipotéticos, cuando el daño hipotético se
habría producido con posterioridad al daño real. ¿Es que el hun-
dimiento del barco produce la falta de consumación de un delito
de lesiones que ya "estaba consumado"? ¡
En polémica con el Tribunal Superior de la Zona Británica45 y
con Knappe46, Neumann-Duesberg sostuvo hace mucho tiempo:
"Si bien es correcto lo que dicen el OGH y ahora Knappe, de que
los sucesos posteriores que disminuyen el daño tendrían que ser
considerados al computarse el daño, al igual que lo son los suce-
sos posteriores que aumentan el daño, el OGH y Knappe han que-
dado en deuda con demostrar que las causas hipotéticas disminu-
yan el daño. Tampoco podrán brindar esa prueba. Pues un daño
una vez existente no es eliminado por una causa hipotética poste-
rior. La causa hipotética no rellena nuevamente el aguj ero produ-
cido por la acción del autor" 47.
Sin embargo, para quien acepte que la neutralización de un 678
curso dañoso es una ventaja que puede compensar el daño, la
prueba que reclama Neumann-Duesberg está producida por de-
finición. Por lo demás, ni la disminución retroactiva de un daño,
ni su desaparición retroactiva constituyen ninguna anormali-
44
Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 182.
45
OGH Koln, OGHZ, 1.1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 (sobre este fallo, supra,
nota 33).
46
Knappe, Das Problem der iiberholenden Kausalitat, tesis doctoral en Gót-
tingen, 1954.
47
Neumann-Duesberg, Einzelpprobleme der iiberholenden Kausalitat, JZ,
1955, pp. 263 ss., esp. 265 (destacado en el original).
664 Marcelo A. Sancinetti
dad, ni en el Derecho civil, ni en el Derecho penal. Lo que no pue-
de "desaparecer" es el quebrantamiento de la norma (con Niese:
el disvalor de acción), que es la verdadera "rajadura en la estruc-
tura del mundo", mientras que la consumación puede desapare-
cer retroactivamente, del mismo modo que ella misma es retroac-
tiva con respecto a la infracción de la norma de conducta. El que-
brantamiento de la norma de conducta está concluido antes de que
se produzca el resultado dañoso, y si bien ese resultado tiene el
efecto, para la opiniónjurídico-penal dominante, de "aumentar el
ilícito y la culpabilidad" —acaso mientras el autor, mucho tiempo
después del hecho, se halla en la cama y duerme48—, no deja de
ser un aumento retroactivo respecto del momento en que el autor
se ha motivado en contra de la regla neminem laede. Pues enton-
ces tampoco se da ninguna peculiaridad en que otro hecho ulterior
cancele el disvalor de resultado, es decir, que el ilícito y la culpa-
bilidad decrezcan nuevamente a la medida de la tentativa (o de la
imprudencia sin resultado). Esto se corresponde, en el Derecho
civil, con la existencia de obligaciones con "causa existente, luego
cesante" (§ 812,1,2,1.8 alternativa, BGB —conditio ob causamfi-
nitajn—), que debe aplicarse a aquellos casos en los que primera-
mente hay un derecho a indemnización, que ha surgido de modo
efectivo, pero que decae luego por un hecho subsiguiente (aquí: la
causa de reserva). Y así como un proceso penal puede comenzar
en razón de haber sido cometida una ("mera") tentativa y conver-
tirse luego en un proceso por delito consumado —si el resultado
se produce durante el procedimiento—, así también puede volver
a convertirse en un proceso por tentativa, si el curso ulterior can-
cela el disvalor de resultado.
Que todas esas vicisitudes puedan alterar más de una vez el
juicio de reproche no es más arbitrario que lo que es siempre, ya
en general, que el juicio de culpabilidad por una motivación defec-
tuosa dependa de la producción efectiva de resultados externos al
autor. Sólo el quebrantamiento de la norma es inconmovible.
48
Cfr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik imAlternativ-Entwurf, en Strafrechts-
dogmatik zwischen Sein und Wert, pp. 229 ss. (244) [= ZStW, t. 80 (1968), pp. 34 ss.,
50 s.].
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 665
— VI — 679
La base de sustentación de la posición que le atribuye significa-
ción a los cursos hipotéticos en Derecho penal es conocida. Para un
Derecho penal que reconozca como fuente de legitimación la "pro-
tección de bienes jurídicos", no hay razón para pensar que subsis-
te la prescripción impuesta por la norma, incluso cuando "el aca-
tamiento a ella no le prestara ninguna utilidad al objeto concreto
del hecho"49. Ello no tiene por qué variar en razón de que se vea la
misión del Derecho penal —con una concepción más acertada,
aunque no necesariamente contrapuesta a la anterior— en la
"estabilización de expectativas de conducta" o en la "reparación
del daño a la vigencia de la norma". Pues la pregunta prioritaria es
aquí la de por qué razón la norma seguiría imponiendo un compor-
tamiento que sería indiferente para la subsistencia del bien, es de-
cir, la de en qué se apoyaría una expectativa de esa índole —tan di-
ferente a la expectativa que sí se puede fundamentar cuando el
comportamiento alternativo dejaría el bien indemne—. Lo que
está en cuestión es aquí no sólo si hay en sí un "daño a la vigencia
de la norma", sino ya si la norma sigue impartiendo un deber pa-
ra tales casos.
Si uno pone al delito de omisión en el centro de la consideración
dogmática —como también debe hacerlo con la imprudencia y
con la tentativa— puede desgravarse más fácilmente de los resa-
bios naturalistas del prototipo del hecho punible: el delito doloso
de comisión consumado50.
No sólo ocurre que en la omisión —al igual que en la interrup-
ción de cursos causales salvadores— la atribución del resultado
se basa de por sí en la consideración de una hipótesis. También
ocurre que allí resulta obvio que no puede haber un mandato de
realizar una acción de "salvamento" —ni puede estar prohibida la
49
Samson (nota 4), p. 116; Rudolphi (nota 4), n.s m. 60; Prister (nota 4), 9/28;
Hoyer (notas 4 [FS RudolphiJ), pp. 104 s.
50
Cfr. Sancinetti, Risikoverringerungsprinzip uer-sus Relevanz des Erfolgsun-
wertes in der Unrechtslehre, en FS Jakobs, p. 583 (donde sí se reconoce un mayor
disvalor del hecho doloso frente al imprudente, pero no del delito consumado frente
a la tentativa [acabada], ni de la comisión frente a la omisión).
666 Marcelo A. Sancinetti
acción de interrumpir un curso "salvador"—, si ella sólo tendría
el efecto de que el resultado se produjera por otro curso. Si sucede,
p. ej., que en la red de un pescador queda atascado un muchacho
que acaba de caer al agua de otro bote y, en razón de no saber na-
dar, está ya a punto de ahogarse cuando queda mantenido a flote
680 por la red, pero con tan mala fortuna que una cuerda le pasa justo
por el cuello, de modo que ahora él está a punto de morir asfixiado,
pero no ahogado, sería de lo más irrazonable pensar que el pesca-
dor tenga el deber de cortar aquella cuerda que producirá en bre-
ve, junto con la presión de la corriente, la muerte por asfixia, cuan-
do el liberar al muchacho produciría de todos modos, también en
breve, la muerte por ahogamiento.
El argumento es reversible: ¿por qué va a estarle prohibido
cortar la cuerda para que no se produzca una muerte por ahoga-
miento, si en caso de mantenerse la situación actual se produciría
igualmente la muerte por asfixia? Cualquiera de los dos comporta-
mientos que asumiera el pescador estaría permitido, precisamen-
te porque sería indiferente. La razón de que el pescador, en ese ca-
so, no esté obligado a cortar la cuerda, como sí lo estaría si la vícti-
ma supiera nadar, no deriva de que, si la cortara, cometería un de-
lito de comisión, lo que pudiese ser algo así como "más grave" que
la omisión de cortar en posición de garante. Pues, si el accidenta-
do hiciera señas indubitables de que prefiere el corte de la cuerda
a pesar de no saber nadar, el pescador podría estar obligado al cor-
te en respeto a la libertad locomotriz del muchacho —no, en cam-
bio, en tanto las probabilidades de muerte y los momentos de su
respectiva producción fuesen correspondientes, por el respeto a
la vida—.
La opinión dominante, de ser consecuente, tendría que llegar
a la punición por homicidio a petición, en caso de que bajo esas
circunstancias el pescador cortara la cuerda, precisamente por-
que el autor, según la opinión general, no puede desgravarse por
el hecho de que, si no hubiera cortado la cuerda, otro curso habría
producido el mismo resultado. Y ella también tendría que llegar
a la punición en caso de que el pescador no cortase la cuerda, por-
que también al argumento de que "no la corté, porque, si lo hacía,
el muchacho moría ahogado", podría oponérsele que los cursos
hipotéticos no entran en consideración. Al menos la teoría del re-
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 667
sultado "en su configuración concreta" tendría que llegar a ese
absurdo. El problema podría ser eludido, por cierto, caracteri-
zando las alternativas de asfixia y ahogamiento como meras va-
riaciones irrelevantes dentro de un mismo riesgo (= "derivar por
el agua sin control"), con lo cual también la opinión dominante
podría llegar a una consecuencia adecuada. Acaso ello muestre
lo difusos que son los límites entre variación de un riesgo y susti-
tución de un riesgo por otro. De todos modos, tal estrategia fra-
casaría en el ejemplo, por lo demás muy similar, propuesto por 681
Dencker51, en el que un montañista, que pende de una soga, es-
tá a punto de morir aplastado por la caída de una roca, cuando la
soga es cortada por otro, de tal modo que el montañista perece en
el suelo, al mismo tiempo en que habría muerto aplastado por la
roca52.
Por ello, aquí se parte básicamente de la posición de Samson,
sin un desarrollo particular, admitiendo sus dos principios: a) el
principio de intensificación53 (= sólo está prohibido el curso que
empeora la situación del bien, quedando deparada a la interpre-
miento en el tipo respectivo); y b) el principio de asunción5* (= el
realizar por sí mismo una acción que, si no, habría sido realizada
por un tercero ilícitamente, impide que funcione el requisito de
"intensificación", es decir, que el deber no desaparece por el hecho
de que otro habría estado dispuesto a comportarse del mismo mo-
do). Según esto, en nuestro caso inicial Feuerbach, y no Engisch,
tendría la razón.
51
Dencker (nota 3), p. 76.
52
Incluso una ligera diferencia de segundos de actividad cerebral podría ser
irrelevante, según fuera la conformación del caso: si en el conocido ejemplo de Sam-
son en que se modifica la vía por la que una locomotora va a estrellarse contra un
alud que corta ambas vías, la vía por la que circula la locomotora después del desvío
fuera más corta, se acortaría la vida en el tiempo correspondiente a la reducción de
la distancia. Pero esa reducción podría ser irrelevante, al igual que en el caso en que
un conductor no frene en el primer segundo posible al ver delante de sí a una perso-
na tendida en el piso a la que de todos modos no podrá evitar atropellar.
53
Samson (nota 4), pp. 96 ss.
54
Samson (nota 4), pp. 125 ss.
668 Marcelo A. Sancinetti
— VII —
55
RecientementeFrisch ha hecho un notable esfuerzo por atri-
buirle un sentido normativo a la fórmula de la conditio. Su senti-
do no sería el de aclarar cómo se constata la causalidad, sino el de
dar una "lisa y llana declaración normativa sobre el contenido de
la relación causal en el Derecho penal"56. También las llamadas
"fórmulas complementarias" de la fórmula de la conditio, entre
682 las que cuenta que los cursos hipotéticos "no ponen en cuestión la
relación causal", son interpretadas por él como un veredicto nor-
mativo, en el sentido de que esas condiciones "carecen normativa-
mente de significación"57. En este contexto, Frisch hace alusión a
la pretensión normativa de evitar el círculo de la doble frustra-
ción de la imputación, que ocurriría si el causante real se remitie-
ra al curso hipotético, que a su vez no puede ser responsabilizado
por falta de causación58. Frisch ve el sentido del uso de la fórmu-
la de la conditio, además, en el hecho de que no siempre se puede
reconstruir la explicación causal, formulando una adecuación a
leyes de la naturaleza, a pesar de que se sabe por conocimiento ex-
perimental que "sin la conducta que en cada caso interesa no se
habría llegado al resultado producido"59.
La objeción que se puede plantear aquí es la de qué sentido nor-
mativo tendría atribuir el resultado por el hecho de que éste no se
habría producido sin la conducta, si a la vez no se le da un valor ex-
cluyente de esa causalidad, "en sentido^Mrídzco", a las causas de
reserva que habrían producido el resultado sin ninguna diferen-
cia normativamente relevante, si no lo hubiera producido la ac-
ción en cuestión. Cuando el curso hipotético se habría debido a la
acción ilícita de un tercero, la declaración normativa de que este
curso no excluye la causalidad (o la imputación) deriva de que, si
55
Frisch, Die Conditío-Formel: Anweisung zur Tatsaclienfeststellung oder
normativeAussage?, enFS Gossel, pp. 51 ss.
56
Frisch (nota 55), p. 53 (destacado en el original).
57
Frisch (nota 55), p. 56 (destacado en el original).
58
Frisch (nota 55), p. 56.
59
Frisch (nota 55), p. 65.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 669
no, padecería la imputación (con Samson: principio de asunción).
Pero si nadie habría sido responsable por el curso hipotético, no
se ve en qué se basa la declaración normativa de que la acción es
causa porque sin ella el resultado no se habría producido, si a su
vez se expulsa de la consideración a los cursos hipotéticos.
Tómese algunos de los ejemplos60 que da Frisch para ilustrar
su visión normativa de la fórmula de la conditio:
a) Un "cómplice" ha provisto al autor de informaciones necesa-
rias para la ejecución de un hecho.
6) Un conductor ha lesionado a otro participante del tránsito
de tal modo que fue necesario trasladar de urgencia a la víc-
tima a un hospital, sufriendo ésta un accidente fatal en el
trayecto.
c) Alguien engaña a otro para que éste haga un acto de dispo- 683
sición patrimonial a favor de aquél.
Para una comprobación de la causalidad, nos bastaría61, dice
Frisch, con saber que el hurto no habría podido ser llevado a cabo
("de ese modo") sin esas informaciones; que sin la lesión origina-
ria, no habría hecho falta el traslado de urgencia; que sin las ase-
veraciones falsas, la víctima del ardid no habría realizado la dis-
posición patrimonial.
Como contra-ejemplos, sin embargo, pueden darse los siguien-
tes: el autor que recibió las informaciones de su "cómplice", estaba
por leer unas instrucciones que habrían servido acaso mejor que
aquellos consejos para cometer el mismo hecho; en el accidente
que originó el traslado de urgencia, la víctima había tenido res-
ponsabilidad concurrente, precisamente porque ella misma ya
conducía por una autopista de modo mucho más temerario que
aquel que fue necesario desarrollar luego por el conductor de la
ambulancia, de modo que la situación posterior al accidente no in-
60
Frisch (nota 55), p. 65 a 68.
61
Frisch (nota 55), p. 66.
670 Marcelo A. Sancinetti
cremento el riesgo que existía con antelación; la víctima del ardid
explica que si hubiera conocido la verdadera situación, también
le habría entregado el dinero al "estafador"62.
Que en tales casos el disvalor de acción se mantenga inaltera-
do es seguro63; que también haya un disvalor de resultado, empe-
ro, no.
Si uno introduce estrategias para dejar fuera de consideración
esas hipótesis (p. ej., por la vía: "in concreto", "de ese modo", "así",
etc.), la visión "normativa" de la conditio sine qua non se queda, a
mi juicio, sin ningún alcance. Tendría en cambio un sentido nor-
mativo realmente claro, sólo si se la tomara al pie de la letra, es
decir, si fuera interpretada en el sentido de la "hipótesis de la di-
ferencia". Que esa interpretación se haga por vía del concepto
causal (Frister), por una particular definición del resultado real-
mente típico (Samson) o por consideraciones de la teoría de la im-
putación objetiva (Rudolphi, Hoyer) es secundario, sobre todo si
le asiste razón a Frisch en que ya el concepto de causación ("en
sentidoy'wricízco") encierra un principio normativo.
684 — VIII —
Sin embargo, la opinión dominante sigue siendo ampliamente
contraria a admitir la relevancia de las causas de reserva, por
contraposición al modo en que, en el Derecho civil, juega un papel
decisivo la hipótesis de la diferencia: "La existencia de unacawsa
de reemplazo que con seguridad o posiblemente habría producido
62
Así, la situación de hecho de BGHSt,t. 13, p. 13: El acusado, que actuaba co-
mo pasante en los tribunales, pidió prestado dinero a un gran comerciante, aseve-
rándole que podría devolverlo pronto, en razón de que su pudiente padre se lo daría
luego; la "víctima" del ardid creyó en esta afirmación, pero declaró en el proceso que
él le habría dado el dinero al pasante de cualquier modo, ya por el hecho de que tra-
bajara en los tribunales y pudiera ayudarlo en un apuro económico.
63
Posiblemente decaiga incluso el disvalor de acción, en el caso del "cómplice"
que da informaciones que de hecho son sobreabundantes (ej.: el autor lee las ins-
trucciones que tenía consigo, de todos modos, hasta el final), si el pretendido cóm-
plice es consciente de que su tarea es superfina y sólo quiere presumir, ante el autor,
de ser experto en la materia.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 671
el mismo resultado en aproximadamente el mismo momento no
impide... la imputación del resultado"64.
A — Consideremos primeramente los argumentos que dajPu-
jage para adscribirse a esa posición, precisamente porque su defi-
nición del resultado que interesa al Derecho penal externamente
parece evocar el principio de intensificación de Samson: elresul-
tadgjximo empeoramiento de la situación, a pesar de lo cual ella
no llega a sus consecuencias."™
En efecto, por un lado Puppe dice, con razón, que en la opinión
dominante se echa de menos una "teoría del resultado"65, mien-
tras que sí hay una teoría de la acción, del ilícito, de la imputación
de resultados. Por contraposición, Puppe ofrece una definición
normativa de aquello que requiere una explicación causal, el réH
sultado, como la "modificaciónperjudicial que ha experimentado \
el objeto de bienjurídico existente" 66. "Todo tipo objetivo puede di-J
vidirse, por tanto, en la situación inicial a presuponer y su modi-
ficación perjudicial. La última es el resultado típico que debe ser
explicado causalmente"67. Este concepto de "modificación perju-
dicial" es útil para explicar con exactitud de qué se responde y en
qué medida, porque la "modificación perjudicial" es un concepto
cuantificable, lo que explica que el autor pueda ser responsable só-
lo de una parte del daño total68, así como también que "un daño
pueda ser compensado con una utilidad producida simultánea-
mente por el autor en favor del interés protegido"69, lo que con fre-
cuencia se admite para delitos particulares, cuando, según Puppe,
debe ser consecuencia de la noción general del resultado típico co-
mo "modificación perjudicial".
A pesar de esto, por otro lado, Puppe niega que eso implique
darle relevancia a los cursos hipotéticos. En mi criterio, empero,
64
NK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13, con referencias (destacado en el
original).
65
AÍK/Puppe (nota 4), n.9 m. 62 previo al § 13 (destacado en el original).
66
NK/Puppe (nota 4), n.s m. 73 previo al § 13 (destacado en el original),
67
NKfPuppe (nota 4 [Der Erfolgñ, pp. 880 s.
68
A«/Puppe(nota4),n. 9 m. 74 previo al § 13.
69
NK/Puppe (nota 4), n.s m. 77 previo al § 13 (destacado en el original).
 Marcelo A. Sancinetti
672
685 esa definición obliga a considerarlos. Pues para definir si un cur-
f" so ha hecho una modificación perjudicial "de la situación inicial",
I no se puede suprimir de la situación inicial aquellos cursos que ya
I estaban encaminados hacia la destrucción del bien —salvo que
I este curso dependiera aún de la conducta ilícita de un tercero—.
~Eso sería sustraerle al autor su derecho a oponer compensaciones
entre la desventaja causada y la desventaja evitada. No se ve por
qué no sería una "utilidad" bien relevante el suprimir un curso
que habría producido el mismo daño o uno mayor. No puede ser
razonable que a la víctima le convenga la sustitución de un curso,
por otro ex ante menos riesgoso, y que a pesar de esa conveniencia
se le diga al autor que de todos modos él ha "empeorado la situa-
ción inicial".
Pero Puppe deja afuera la causa de reserva: "Es decir que, bá-
sicamente, no es un argumento contra la imputación, el hecho de
que el acatarla norma jurídica no habría mejorado en el caso con-
creto la situación del objeto de bien jurídico"70. "A ello le subyace
[agrega Puppe] la concepción de que el ilícito consiste no en la cau-
sación de una lesión, sino en el empeoramiento del saldo de chan-
ces de un objeto de bien jurídico (resultado como concepto de dife-
rencia)"71. Frente a esa concepción, según ella, "es preferible la
concepción dominante", que ve alresultado de lesión "como un su-
ceso real, objetivamente comprobable"72.
Cuando uno se pregunta cuál es el fundamento de esa prefe-
rf encía, encuentra lo siguiente: "Es en interés del respeto a los bie-
nes jurídicos y también para una mejor seguridad de su existen-
cia que nuestro ordenamiento jurídico le prohibe al ciudadano la
lesión de objetos de bien jurídico (no cubierta por riesgo permiti-
do o causas de justificación), aun cuando éstos estén condenados
a desaparecer" 73. Pero aquí no se entiende de qué manera habría
70
WK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13 (destacado en el original).
71
WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.
72
MK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.
73
WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. Lo dicho enseguida en el texto,
vale también para el argumento de Puppe, que se hallaya en Jakobs (nota 4), p. 61,
ídem (nota 3), 7/74, según el cual "básicamente, una mala prognosis no le sustrae al
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 673
un mayor "respeto a los bienes jurídicos" y una "mejor seguridad- 686
de su existencia" por el hecho de atenerse a una norma que de to-í:
dos modos resulta, en el caso, totalmente indiferente para la exis-l
tencia del bien. ¿Cuál sería el "respeto" asegurado en este caso?|
Tampoco es ningún argumento invocar una concepción del resuíf
tado como "un suceso real, objetivamente comprobable", porquejf
si, como bien dice Puppe, aquello que constituye el resultado de un|
tipo depende de una interpretación normativa, porque "ni siquie-l
ra el resultado típico puede ser definido en forma «exenta de va-|
lor»"74, entonces qué sea un resultado no es algo que nos esté "ob-t
jetivamente dado", sino que debe ser definido según un juicio ua-|
lorativo, en el que debería entrar la valoración de qué cursos daño-!
sos fueron suprimidos gracias al curso real que ha afectado a uní
bien. Al menos no puede darse un argumento en contra, a partir]
de lo "objetivamente dado". .J
Puppe insiste en que "el ciudadano no ha de poder entrar en es^
peculaciomes sobre las perspectivas futuras de un objeto de bien ;
jurídico, cQn el fin de poder destruirlo, por su parte, impunemen- í
te"75. El argumento de que no se puede permitirle al ciudadanoj
"entrar en especulaciones" tendría que alcanzar, si fuera correc-
to, también a las causas de justificación que, fundadas en la nece-
sidad, tienen que basarse necesariamente en prognosis sobre el
desarrollo de los hechos y las perspectivas futuras de los bienes en
conflicto. También en la omisión y en la interrupción de cursos hi- ¡
potéticos el autor tiene que entrar en esas "especulaciones". La \
voz "especulación", por su parte, tiene una resonancia a la posibi-'"
lidad de que el autor en verdad abrigue dudas sobre el verdadero
valor de la diferencia de chances, es decir, que no esté absoluta-
mente seguro de que su acción sea indiferente para la existencia
del bien. Contra esto cabe observar que en la vidaprácííca nadie
objeto de bien jurídico susgarantías normativas de existencia" (NK, n.2 m. 152 pre-
vio al § 13 [subrayado en el orginal]); justamente lo que está en cuestión es por qué
g existirían aun en ese caso tales garantías (¿de existencia?). Al respecto, cfr. Dencker
< (nota3),pp. 76 s.,nota 155.
o 74
WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 73 previo al § 13.
I
75
81 JVK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.
674 Marcelo A. Sancinetti
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 675
podría sentirse seguro de que su acción será impune, si la indife-
rencia respecto de las chances de existencia son dudosas, pues, en existencia. Pues la opinión que le sustrae al ciudadano el princi-
primer lugar, sabría que con ello ya tendría ganada al menos la pio in dubiopro reo (es muy dudoso que el curso hipotético fuera
pena de la tentativa, y, en segundo lugar (suponiendo que el argu- equivalente), al menos le concede la impunidad en casos en que la
mento condujera a comportarse con indiferencia en hechos im- otra posición lo incrimina sin más ni más (es decir, cuando es se-
prudentes —un caso de lo más construido: ¡especulaciones sobre guro que aquél era tan alto como el realizado o aun mayor que él).
hipótesis, en un hecho cometido sin dolo!—), el autor sabrá tam- Puppe añade la preocupación de que hubiera que reconocer un
bién que aquel que deba juzgar el hecho posteriormente podría error de tipo en casos de apreciaciones equivocadas del autor en
evaluar su acción sin tener ninguna duda de que el autor produjo contra del bien jurídico79. Pero uno no puede decidirla cuestión de
determinada manera, en el plano del tipo objetivo, sólo por los te-
un empeoramiento délas chances de existencia del bien. Por lo de-
mores de cómo se reflejaría eso en el tipo subjetivo. Con ese crite-
más, ya desde el punto de vista teórico se podría partir en tales ca-
rio, todos los elementos del tipo serían "molestos" para la puni-
sos de la punición de la acción como hecho consumado, de tal mo-
ción pretendida, porque además de tener que estar presentes ob-
687 do que se excluya el disvalor de resultado sólo en caso de existir
jetivamente, tienen que reflejarse en lapsiquis del autor para que
seguridad de que las chances de existencia se han mantenido, ob-
se pueda afirmar que obró con dolo. Sin embargo, en los demás ca-
jetivamente, al menos de modo relativamente correspondiente.
sos de error no se hacen apreciaciones de esa índole. Si el autor ha
La teoría del incremento del riesgo, p. ej., conduce a esa situación,
errado realmente de buena fe, sin abrigar dudas sobre la irrele-
y de lo que aquí se trata en suma es de la cuestión de si el princi-
vancia de su comportamiento para la subsistencia del bien, estará
pio in dubiopro reo no será inaplicable, entre otros casos76, cuan-
en una situación correspondiente a la del error de tipo o, según fue-
do las consecuencias del comportamiento alternativo conforme a
ran las circunstancias del caso, a la del error sobre los presupues-
Derecho no fueran diáfanas77. Quien viera en esto la "sustracción
tos objetivos de una causa de justificación (si, para ciertos casos, se
de una garantía básica del imputado", tendría que reparar en
ve más bien la causa de reserva como un caso de riesgo permitido
que, de todos modos, peor es negarle la impunidad al autor en los
de orden excepcional). Pero los temores de falsas representaciones
casos de seguridad78 respecto de la equivalencia de chances de sobre un elemento del ilícito no pueden alterar la significación ob -
jetiva del elemento.
76
Puppe intenta un último argumento para abogar en favor de 688
Por ejemplo, está claro el quebrantamiento de la norma: el autor ha cometi- que los "cursoscausales que no han ocurrido, básicamente no des-
do indudablemente una tentativa, pero es muy dudoso que su desistimiento haya
sido voluntario (tomo este ejemplo de Frisch, dado en sus seminarios).
gravan al autor, aun cuando ellos, ya al momento de su hecho, se
77
Naturalmente, en el Derecho civil hay amplio acuerdo en que la carga de la
vean venir más o menos claramente para el observador objeti^
prueba de los efectos del curso hipotético pesa sobre el causante del hecho real. Al vo"80. Y es que, según ella, la máxima de conducta según la cual
respecto, cfr., en lugar de muchos, Lange/Schiemann (nota 11), 4, XI (p. 198 s.); la "«aquello que se cae también puede ser aún arrasado» no es una
opinión contraria es defendida posiblemente sólo por Lemhófer (nota 33), p. 341, buena máxima para el Derecho"81. Esta proposición nos llega
343. Sobre la posición de Mommsen, véase también supra, nota 15. prácticamente a todos en nuestras intuiciones morales más'pro-
78
Hay que precaverse también del malentendido de que las hipótesis nunca fundas, porque estamos habituados a preferir no mezclarnos con
son seguras. Una cosa es si el juicio retroactivo posterior sobre el riesgo existente ya
ex ante por el curso que se avecinaba era en sí cierto y otra distinta es la de si inclu-
so es dudoso que existiera otro curso riesgoso. Que incluso un riesgo cierto podría no
79
haber causado el resultado por cualquier imponderable no puede interesar, porque Mf/Puppe (nota 4), n.e m. 152 previo al § 13.
lo que está enjuego es la confrontación de los riesgos tal como existían al momento 80
ATK/Puppe (nota 4), n.5 m. 152 previo al § 13 (destacado en el original).
de la acción. 81
AíK/Puppe (nota 4), n.2 m. 152 previo al § 13.
676 Marcelo A. Sancinetti
| el destino de la víctima, cuando ya no puede hacerse nada por ella
o cuando sí puede hacerse, pero no nos atañe el hacerlo o podemos
|_no serlos salvadores apropiados. Pero, quien elija otro comporta-
miento, ¿podrá ser reprochado sólo porque la mayoría de nosotros
prefiere que el destino siga su curso sin mezclarnos con él? El uso
de la voz "arrasado" implica un círculo. Porque primeramente ha-
bría que esclarecer por qué significaría "arrasar" al bien el inter-
cambiar una dosis de veneno por otra igual o incluso menor, pero
igualmente mortal en el caso concreto. Forma parte ya de la situa-
ción inicial del bien, a la que se enfrenta el autor, el hecho de que
Y*el bien ya está siendo arrasado por las circunstancias existentes.
\ Cierto es que el autor sustituye el curso existente intercalándose
en él, pero, como saldo, no empeora la situación inicial.
B — Uno de los trabajos más ilustrativos sobre concurrencia de
riesgos, y contrario a la relevancia de los cursos hipotéticos, es
probablemente la contribución de Jakobsal Libro de homenaje a
"Lackner82. La posición deJakobs parte de la distinción básica en-
tre meras variaciones dentro de un mismo riesgo y la sustitución
de un riesgo por otro: "Si el riesgo permanece idéntico, la conside-
ración de hipótesis no elimina ninguna posibilidad de explica-
ción"83, mientras que, según él,"... sólo es adecuado considerar
hipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto
guando concurren varios riesgos" 84. La realizabilidad de esa dis-
tinción ha sido puesta en duda más de una vez85, pero aquí se asu-
mirá que fuese correcta.
689 Las razones que Jakobs da como fundamento de no considerar
en ese caso los cursos hipotéticos impresionan, pero no confor-
man. Tan circular es el invocar las "garantías normativas" del
82
Jakobs (nota 4).
83
Jakobs (nota 4), p. 56.
84
Jakobs (nota 4), p. 56 (destacado en el original).
86
En favor de esta distinción, cfr., entre otros, E. A. Wolff, Kausalitatvon Tun
und Unterlassen, 1965, pp. 17,22 ss.; Wessels/Beulke (nota 4), § 6, n.e m. 195; Roxin
(nota 4), § 11, i\° m. 54. En contra de la realizabilidad de la distinción, Samson (no-
ta 4), pp. 45,110 ss.; Dencker (nota 3), p. 77; con dudas, Sancinetti (nota 50), p. 588,
nota 27.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 677
bien86, como encontrar el sentido en "convertir en tabúes conduc-
tas con consecuencias determinadas para un bien"87. ¿De qué
consecuencias de la conducta se está hablando aquí, si, en caso de
que no se realizara la conducta, las consecuencias serían las mis-
mas?; ¿en qué sentido se trata, pues, de consecuencias de la con-
ducta? Que haya que proteger un "tabú" no puede ofrecer ningu-
na justificación. Tampoco puede ser una razón el no "descuidar la
configuración de la acción" 88. La configuración de la acción como
tal sólo podría estigmatizarse como delito de peligro abstracto o
de pura actividad, si a su vez hubiera una razón para ello; en cual-
quier caso, no por el hecho de que la acción esté acompañada de un
disvalor de resultado. Por lo demás, si la configuración de la ac-
ción fuera determinante, tendría que serlo también para el caso
de variaciones inocuas dentro de un mismo riesgo, lo que sin em-
bargo no es el caso. Pero estas proclamas de principios no son lo
decisivo en la opinión a analizar.
La verdadera preocupación en reconocer en los cursos hipotéti- ]
eos un efecto desgravante de la responsabilidad del causante real j
reside en el dilema de la doble neutralización de la responsabili- ^
dad por el resultado89 que surgiría en ese caso: "el decurso real no
es tenido en cuenta en la explicación, y el discurrir hipotético no
puede ser considerado por ser irreal; la efectiva producción de la
lesión ya no resulta explicable, entonces, de ningún modo"90.
86
Cfr. supra, nota 73, con referencias.
87
Jakobs (nota 4), p. 62, nota 13.
88
Jakobs (nota 4), p. 60, nota 11.
89
Precisamente Dencker (nota 3), pp. 76 ss., a pesar de afirmar que la teoría
dominante no ha sabido contestar al argumento de la irrelevancia de la acción cau-
sante del curso real para la protección del bien jurídico, y tomar los argumentos de
Jakobs como objeto de esta crítica (allí, nota 155), termina señalando los casos aquí
llamados de "recíproca neutralización de la imputación" como dato de la irrealiza-
bilidad de la solución de Samson (Dencker [nota 3]), p. 83). En el texto, sin embar-
go, se parte de la base de que esa neutralización recíproca, aun para la opinión do-
minante, es inevitable en diversos casos, si se adopta rígidamente el dogma de que
toda imputación de un resultado presupone su causación, lo que también Dencker
acepta.
90
Jakobs (nota 4), p. 56.
678
Marcelo A. Sancinetti
690 Ésa es la razón por la que Jakobs se opone al criterio según el
cual "no es recién la realización de un riesgo lo que defrauda, la
que de este modo requiere una explicación, sino ya la misma crea-
ción de una situación en la que un bien ya no pueda ser salva-
do"91, como si lo que importar a fuera el "saldo de las posibilidades
de supervivencia de un bien jurídico"92. Y contra esto argumen-
ta, nuevamente: "Pero esta teoría parece exponerse al dilema ya
resaltado que se plantea al tomar en consideración hipótesis ..,:
uno de los riesgos se excluye porque el otro está en reserva y éste
desaparece, dado que no se ha realizado"93. O bien como lo pre-
senta en elLehrbuch: "De modo completamente paralelo a la fa-
lencia de la fórmula de la conditio sine qua non, al establecer la
realización del riesgo, la consideración de hipótesis conduce a
errores, cuando está listo un riesgo sustituto. El riesgo a analizar
y el riesgo sustituto bloquean recíprocamente la posibilidad de
establecer su realización"94. "Con este proceder" —se lee aún en
su estudio sobre "Concurrencia de riesgos"—, "se pierden parce-
las de imputación"95.
A pesar de esta oposición terminante, Jakobs concede que en
caso de que esté afectado un bien fungible, la visión contraria po-
drá ser "admisible", pero entiende que, "en caso de un bien perso-
nalísimo, el respeto hacia el bien probablemente se vería merma-
do si éste se pudiese destruir sin ninguna razón plausible, simple-
mente por no ser ya posible salvarlo"96. Así, no se daría el mismo
efecto si alguien produjera "boquetes en el casco del barco", que si
disparase "un tiro a la cabeza a los miembros de la tripulación"97.
En el primer caso se podría dudar de la existencia de un delito de
daños; en el segundo, no de un homicidio. Aquí se pasa por alto el
91
Jakobs (nota 4), p. 60.
92
Jakobs (nota 4), p. 60.
93
Jakobs (nota 4), p. 60.
94
Jakobs (nota 3), 7/75.
96
Jakobs (nota 4), p. 62.
96
Jakobs (nota 4), p. 63.
97
Jakobs (nota 4), p. 63.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 679
hecho de que "el tiro a la cabeza" produce un empeoramiento de la
situación (principio de intensificación), que, justamente, ya está
alcanzado por el tipo de homicidio también para el criterio de
Samson. Ciertamente, hay diferencias según el tipo penal corres-
pondiente98, pero con relación al delito de homicidio es preciso re-
presentarse el caso en que no se produzca ninguna intensifica-
ción, como ocurre en nuestro ejemplo del pescador o en el caso del
montañista, de Dencker.
Por otra parte, si aunque más no fuese en el delito de daños fue- 691
ra admisible invocar los cursos hipotéticos, aquí se plantearía el
dilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad por el
resultado: ¿Debe responder quien causó el hundimiento por el va-
lor total del casco del barco o él puede descontar el hecho de que el
casco, por los boquetes abiertos antes del naufragio, ya no era ap-
to para la navegación, valor por el que el segundo, a su vez, tam-
poco responde, porque, sin él saberlo, se avecinaba un naufragio?.
Las posibilidades de esta doble neutralización van en Jakobs
mucho más allá. Pues, en efecto, él admite la consideración de los
cursos hipotéticos en el ámbito de la medición de la pena, y a tal
punto que pueda caberle a un hecho el tratamiento de "delito de
peligro abstracto" o de "tentativa" ", lo que produciría repentina-i
mente el dilema de la doble neutralización del reproche por el re-
sultado: al causante del curso real no se le imputa el resultado,
porque, en definitiva, el resultado se le "descuenta" en el ámbito
de la medición de la pena, mientras que al autor de reserva no se I
le imputa, ¡porque no lo ha causado! |
¿En qué medida, entonces, no queda alcanzado también Jakobs f
por el dilema de la recíproca neutralización de la imputación? í
— IX —
El dilema debe ser afrontado como un problema propio de la
teoría de la imputación, que aparece en diversos ámbitos, en tan-
to se parta del dogma de la causación como presupuesto ineludi-
98
Samson (nota 4), p. 143, nota 1.
99
Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 7/92.
680 Marcelo A. Sancinetii
ble de la responsabilidad por un resultado; como tal, debe ser re-
suelto por medio de un principio de imputación, que habré de lla-
mar aquí "principio de representación".
A — El dogma deriva, probablemente, del hecho de que, en el
nexacausal se ve una relación "a la que hay que resguardar de que
se diluya normativamente de cualquier manera" 10°. La pregun-
ta que cabe formularse ahora, en efecto, es la de si tanto para la
responsabilidad civil como para la responsabilidad penal el dog-
692 ma de la causación no debe ser sustituido, en ciertos casos, por un
principio de imputación.
- Repárese primeramente en los casos en los que no puede lle-
garse a una solución justa debido al dogma de la causación. Para
comenzar con un caso que deja a la opinión dominante, incluido
aquí también Jakobs, encerrada en el dilema de la (doble) no im-
putación, piénsese en un caso de falta de elemento subjetivo de
justificación, en el que la situación de necesidad no advertida por
el causante haya sido originada a su vez por la acción previa de un
tercero, a quien habría que haberle imputado el desenlace del he-
cho, si éste se hubiera desarrollado como acción de salvamento.
Ejemplo: B arroja un madero al agua, en dirección a C, quien está
en peligro de ahogarse, por haber sido empujado al agua por A; el
madero lesiona a C, pero permite que éste se tome de él y se man-
tenga a flote; B no había advertido la situación de necesidad.
Externamente, está dada la situación de un consentimiento
presunto respecto del riesgo de que el arrojar el madero pudiera
producir lesiones, acaso incluso la muerte. El desarrollo de los he-
chos hace, además, efectivo el "salvamento" (inconsciente). En ca-
so de que la acción de salvamento hubiera sido motivada en el pe-
ligro de anegamiento en sí existente, el desenlace derivado de tal
acción le habría sido imputable a A. Pues las maniobras tendentes
a limitar las consecuencias de un riesgo siguen siendo una forma
posible de realización del riesgo inicial101. Pero aquí eso ya no es
así, en razón de que B ha actuado en desconocimiento de la situa-
100
Frisch(nota55),p. 57.
101
Cfr. Jakobs (nota 4), p. 62, nota 12.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 681
ción de necesidad, de modo que falta una relación causal (relevan-
te) entre la acción del primer actuante y la acción del segundo.
Para la opinión dominante, al igual que para Jakobs, el caso de
falta de elemento subjetivo de justificación, en presencia de la si-
tuación objetiva de necesidad, impide la imputación del resulta-
do al salvador casual (= punición por tentativa)102. Pero entonces
resulta, como saldo, que a B, que sí fue causante, no se le imputa
el resultado; pero tampoco puede serle imputado a A, porque no lo
ha causado (al menos no de modo relevante). Por ende, también
aquí habría una neutralización recíproca de la imputación: nadie
responde por el resultado.
Un caso de otra estructura, pero similar en sus efectos —por
cierto, muy construido— ofrece Frister103: A envenena a C;B, que
no sabe nada de la situación, dispara un tiro contra C; el tiro pro- 693
duce que C vomite el veneno, que lo habría matado inmediata-
mente; C muere algo después, por efecto del disparo. Para quienes,
como Frister104 y Toepel105, apliquen la fórmula de la conditio sin
las "correcciones" de las "fórmulas complementarias", ninguno de
los dos actuantes ha puesto una condición del resultado. Pero aun
quien quisiera reconocer aquí la causalidad de la acción deB, de to-
dos modos no debería imputarle a él el resultado, al menos en tan-
to se acepte la opinión de que el retraso en la producción del resul-
tado de muerte no genera responsabilidad por homicidio10G. Pero,
según el dogma de la causación, la muerte tampoco podría serle
imputada a A. ¿Quién responde entonces por la muerte?
Frister y Toepel niegan hoy, con argumentos atendibles, que in-
cluso en caso de la llamada "causalidad alternativa" se deba admi-
tir una relación de causalidad. Entonces, si "A y B han puesto en la
102
Jakobs (nota 3), 11/22 ss.
103
Frister (nota 4), 9/19.
104
Frister (nota 4), 9/5 ss., 21 ss., 27 ss.
105
Tbepel, Kausalitat und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlassi-
genErfolgsdelikt, 1992, pp. 53 ss.; ídem, Candido sinequa non undalternativeKau-
salitát, en JuS, 1994, pp. 1009 ss.
106
Cfr. Dencker (nota 3), p. 74; NK/Puppe (nota 4), n.8 m. 68, en polémica con
Jakobs (nota 3), 7/17, nota 19.
682 Marcelo A. Sancinetti
bebida, cada uno, una dosis totalmente mortal", en la medida en
que "tanto la acción deA como también la acción defi puede ser su-
primida mentalmente, sin que la muerte de C desaparezca", ni A
niB son causa del resultado, aun cuando, ciertamente, si ninguno
de ambos hubiera actuado, el resultado no se habría producido107.
Pues el llamado "campo causal", es decir, "el mundo restante, con
prescindencia del factor a analizar", debe permanecer inalterado,
según Toepel, al analizar el factor en cuestión108.
En mi opinión, puede ser secundaria la cuestión de si en tales"
casos hay una relación de causalidad; lo prioritario debería ser/
que no puede pensarse que en tales casos se pierda la imputaciór
del resultado. Sólo es preciso hallar un criterio de imputaciór
que supere el dogma de la causación como requisito de la respon^
sabilidad.
B — Para la opinión general, en los casos de "causalidad alter- j
nativa" resulta obvio que hay causación y, por consiguiente, res- I
ponsabilidad. Sin embargo, la solución no es trasladable a la omi- ;
694 sión ni a la interrupción de cursos causales salvadores. Para trasoí
ladar a la omisión la situación de la "causalidad alternativa" ha-
ce falta, al contrario, que la acción de salvamento sólo pudiera lle-
varse a cabo con la acumulación de las prestaciones de cada ga-
rante. Pues sólo así cada uno podría frustrar por sí solo el salva^
mentó, es decir, producir el resultado. Ejemplo: El señor C tiene~j
un infarto repentino. En las cercanías sólo se dispone de una am- j
bulancia. El vecino B, que se da cuenta de la situación de emer-1
gencia, corre a dañar los neumáticos de la ambulancia cercana, a )
fin de que C no pueda ser socorrido y muera. A su vez, empero, A, f
enfermera al cuidado de C, que percibe la gravedad de la situa-|
ción, no llama a la ambulancia, siendo que C no puede hacerlo por|
sí mismo. En este caso, la situación es correspondiente a la de losjj
• casos de causalidad alternativa, pues basta la acción de B (frus-f
tración de una eventual acción de salvamento) o la omisión deA!
(no generar la acción de salvamento) para que se produzca el re-f
107
Frister(nota4),9/9ss.
108
Tbepel (nota 105), JuS, 1994, p. 1010,notal3,concitadeMackie,pp.217s.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 683
sultado; pero cada uno, al parecer, neutraliza la relevancia de la|
omisión o de la acción del otro. Jt
A comienzos del siglo pasado solía aparecer en la bibliografía
de Derecho civil, el caso en el que dos proveedores obligados a en-
tregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno una par-
te de una máquina, se demoran, por lo que el fabricante no puede
hacer operar la máquina y sufre un daño. En este caso puede ser
suprimido mentalmente el retraso de uno de los proveedores, sin
que desaparezca la consecuencia dañosa concreta, de modo que,
según la fórmula de la conditio, el incumplimiento de ninguno de
los proveedores parecía estar en relación de condición con el resul-
tado dañoso. Esto le hacía decir a Enneccerus que, "por tanto, no
es sin excepción correcto que el hecho que obliga a indemnizar tu-
viera que ser condicio sine qua non del daño"109. Heinrich Tit-
ze110, en cambio, para un caso de esta clase (A le encarga aXla.
• construcción de una planta para la apertura de una fábrica y a Y",
.la provisión de las máquinas necesarias para comenzar la activi-
dad), daba una solución especialmente construida para evitar el
dilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad, con-
secuencia que, según era "manifiesto", tenía que "padecer de una
falla"m. Él reconocía entonces, en favor de A, un derecho de in-
demnización contra cada deudor, en razón de que, debido a su re- 695
traso, aquél no p udo demandar al otro como causante de la pérdi-
da de la ganancia. En la bibliografía, este caso aparecía, con fre-
cuencia, presuponiendo que el incumplimiento de ambos deudo-
VA,
res se producía "simultáneamente". Pero, ¿cómo habría que deci-
dir si una de las dos prestaciones se hiciera ya manifiestamente
imposible con antelación a la otra? ¿No sería factible aplicar la te-
sis de Titze, pero sólo contra el primer deudor que haya frustrado
definitivamente la actividad productiva?
Démosle nuevamente la palabra a Jakobs. Según él, si varias
personas pueden salvar a un niño "sólo actuando en común, res-
109
Enneccerus (nota 24), § 235, II, nota 8.
110
Titze,DieUnmóglichkeitderLeistungnachdeutscheinbürgerlichenRecht,
1900, p. 127, véase al respecto también M. L. Müller (nota 19), p. 16.
111
Titze (nota 110), p. 127.

684 Marcelo A. Sancinetti
ponde sólo aquel que perfeccionó su negativa en primer lugar"112.
Jakobs da esa solución, en el contexto de los resultados sobrecon-
dicionados. Pero, entonces, la misma solución debería ser trasla-'
dable a la causalidad alternativa en caso de comisión: debería
responder sólo el primer actuante, porque cuando interviene el
segundo, la norma ya no le dirige a él ningún mandato, en razón
de que su acción es indiferente para la producción del resultado.
Que de hecho una segunda'dosis de veneno, mezclada con la an-
terior, llegase a ser "condición parcial" debería considerarse un
dato "naturalista", si de todos modos está claro que el plato de co-
mida ya estaba completamente envenenado.
Incluso el caso con el que Jakobs presentó su solución para los
supuestos de resultados sobrecondicioriados (un ascensor es car-
gado por encima de la carga permitida, pero a su vez el ascensor,
por debilitamiento del sistema de tracción, resistía menos de la
carga permitida), posiblemente habría sido resuelto en la doctri-
na, hasta la solución de Jakobs, como supuesto de causalidad al-
ternativa, atribuyendo la responsabilidad a ambos infractores,
prescindiendo de quién actuara primero.
La posibilidad, sin embargo, de que fuera correcto atribuirle el
hecho al primer actuante también aparece muy temprana, pero
débilmente en la bibliografía. En 1912, en efecto, M. L. Müller113
daba el caso en el que A yB quieren producir un choque de trenes,
como consecuencia de lo cual A le da un fuerte somnífero al guar-
dagujas y B, que no sabe nada de esto, lo ata y amordaza. El cho-
que se produce. Müller partía de la base de que no podía ser co-
rrecto que ninguno de los dos actuantes respondiera por el resul-
696 tado; y si bien llegaba a admitir la imputación a ambos actuantes,
abrigaba dudas sobre la solución, admitiendo que "se podría pen-
sar en afirmar la cualidad de condición del factor temporalmente
anterior"114, aunque él no atinó a resolver "cómo la relación tem-
112
Jakobs (nota 3) 7/84.
113
M. L. Müller (nota 19) p. 16 s.
114
M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1. Es curioso que respecto de este caso
Mezger consideraba que sólo debía responder el segundo actuante, mientras que,
para Engisch, debían responder ambos, tal como en definitiva fue la idea Müller,
tras superar sus dudas.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 685
poral sería decisiva para la relación de condición"115. Hoy se po- "";
dría explicar aquella (correcta) intuición —que Müller no desa- /
rrolla más allá—como producto de que el segundo actuante gene-/
ra un mero sobrecondicionamiento del resultado. -J
Pero si la solución de Jakobs a estos casos es correcta, llevá'7
también en ciernes una poderosa fuerza argumental en favor de i|
la tesis de Samson. ¿Por qué razón no valdría la misma solución {'
cuando un resultado ya esté condicionado por la acción de A y unís
nuevo curso, iniciado por B, sustituyese al primero con conse-1
cuencias equivalentes? —'
Cuando, en cambio, ambos incumplimientos son simultáneosri
los dos sujetos deben responder, incluso aunque —con Frister y I
Toepel— se pudiera negar allí una "causación", no sólo en el sen- j
tido de la fórmula de la conditio, sino acaso también conforme a la )
fórmula de la condición ajustada a leyes de la naturaleza: ¿se pue^'
de afirmar que el hecho de que la enfermera no haya llamado a la
ambulancia es causa de que el paciente no haya podido ser salva-
do, cuando tampoco se disponía de ninguna ambulancia? Adop- /
tando en cierto modo la tesis de Titze, que M. L. Müller considera-1
ba intrasladable al Derecho penal, habría que aceptar que, en ca-
sos de simultaneidad, la responsabilidad se funda en que, por las
condiciones causadas por cada infractor, se ha hecho imposible
considerar al respectivo otro como "único responsable". El causar
esas condiciones debe fundar a su vez la propia responsabilidad]
de cada uno. -J
C — En el reciente Libro de homenaje a Jakobs, Hoyer116 ha
trasladado la solución de Jakobs para el caso de los resultados so-
brecondicionados, a la complicidad, para un supuesto en que un
primer actuante, A, le entrega al autor, C, un cargamento que ex-
cede la carga máxima para que C haga caer el ascensor —que en
esta variante del caso no tiene desperfectos propios—, siendo que
posteriormente un segundo actuante, B, le entrega otro carga-
mento similar, para el mismo fin. C usa el segundo cargamento,
115
M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1.
116
Hoyer, FS Jakobs (nota 4), p. 186 ss.
686 Marcelo A. Sancinetti
697 el ascensor cae efectivamente. Según Hoyer, sólo A debe respon-
der como cómplice, aun cuando C hubiera usado solamente el car-
gamento suministrado por B. Esta es una mera traslación a la
complicidad de la solución que Hoyer117 había propuesto ya, pa-
ra la autoría, en su contribución al Libro de homenaje a Rudolp-
hi: A envenena la bebida de C; B intercambia el vaso envenenado
puesto por A por otro vaso envenenado por el propio B. Aun cuan-~
do la muerte de C se produce (desde el punto de vista de la condi-
ción ajustada a una ley de la naturaleza) por la acción de B, Hoyer
sostiene que si se hace una "pura consideración sobre el riesgo",
"B no ha creado por su conducta un riesgo adicional para la vida
de C, dado que el intercambio de los vasos realizado por él no mo-
dificó en nada la clase y cantidad del veneno y, de ese modo, tam-
poco influyó en la probabilidad ni en el momento de la producción
del resultado"118.
Esa misma solución es la que yo he insinuado en mi contribu-
ción al Libro de homenaje a Jakobs119, tanto para la autoría (B co-
loca una bomba que, al hacer un falso contacto con otra puesta an-
teriormente por A, anula a ésta, de tal modo que retrasa la pro-
ducción del resultado que tiene lugar por la bomba de B —varia-
ción a un caso de Samson—), como para la complicidad (C y D no
disputan un mismo bastón para dárselo aA, que le pegará &B con
él —tal el caso de Engisch—, sino que aquí C ya le ha entregado
subasten aA, y luego D hace lo mismo con el suyo, de menor peso,
siendo queA golpea afi, finalmente, con este segundo bastón). Só-
117
Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 103 s.
118
HoyeT,FSRudolphi(nota4),p. 104.
119
Sancinetti (nota 50), pp. 590 s., nota 34. Allí he argumentado sobre la base
de un caso en que, tras el cambio de riesgos, no hay intensificación, sino disminu-
ción de los efectos causados. Esa argumentación se debe a que es intuitivamente
más aceptable considerar no imputable a aquel que, como saldo, reduce el saldo
preexistente. Pero tal reducción no es necesaria; ni siquiera es preciso no aumen-
tar el riesgo inicial. Pues si, en efecto, el primer curso era claramente autosuficien-
te para causar el resultado, el hecho de que el segundo curso fuera más intenso es
igualmente irrelevante (ej.: el primer vaso de veneno contiene una dosis igual al do-
ble de la necesaria para matar; el segundo vaso, el triple = como saldo, mero sobre-
condicionamiento).
Cursos causales hipotéticos y teoríadela diferencia 687
lo disiento, aunque mínimamente, con Hoyer, en la presentación
de la razón de por qué el primer actuante tiene que responder por
el resultado. En lo sustancial, sin embargo, coincidimos.
QueA deba responder por homicidio consumado en el caso del
intercambio de las dosis de veneno, hecho por B, Hoyer lo explica
del siguiente modo:
"A, en cambio, creó activamente un riesgo no permitido para la vi-
da de C, al mezclar él anteriormente vino puro con veneno. La con-
ducta de B no debe ser valorada como creación de un nuevo riesgo,
lo que a la vez significa que, a pesar de la conducta de B, el riesgo
creado por A ha seguido siendo, por su clase y medida, el que era
antes. Es decir, que el aumento del riesgo de resultado imputable
a A fue y sigue siendo el que se ha traducido finalmente también
en la producción del resultado. Conforme a ello, A, a diferencia de
B, ha resultado causal de la muerte de C y puede ser penado por
delito de homicidio consumado. En las consecuencias, es claro que 698
(sólo, pero también en todo caso) o bien a A o bien a Z? puede serle
reprochado un delito de comisión consumado. Pero, objetivamen-
te, tan sólo A ha empeorado las perspectivas de supervivencia, de
la víctima"120.
Esta explicación ha sido interpretada por Puppe121 como re-
sultado de una confusión entre causalidad e incremento del ries-
go. El título de esa primera contribución de Hoyer al respecto ge-
nera esa impresión: "Causalidady/o incremento del riesgo". Aho-
ra bien, si uno va un poco más a fondo en la propuesta de Hoyer,
de lo que se trata en realidad (o de lo que debería tratarse) es de la
anexión de un principio de imputación autónomo que permita
trasladar al riesgo creado por-X", que en sí mismo no se ha realiza-
do, la realización de un curso intercalado luego por Y, que no em-
peoró las chances de existencia del bien. Y dado que —dicho en
lenguaje coloquial— fue "por culpa deX" que Yno las haya empeo-
rado, el curso de Y, en sí realizado, debe ser imputado a X, pues él,
en suma, ha causado efectivamente las condiciones por las cuales
120
Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 104.
121 JVK/Puppe (nota 4), n.9 m., 152 previo al § 13.
688 Marcelo A. Sancinetti
el riesgo ya no puede serle imputado a Y. Hoyer puede ser interpre-
tado de este modo, pues, por un lado, él invoca una proposición de
Jakobs122, dada en otro contexto, según la cual: "desde el punto de
vista del Derecho penal, se debe calificar a la causalidad como un
derivado de la imputación" —lo que es suficientemente ambiguo
como para ser interpretado en una u otra dirección—, y, por otro,
sobre el final de su segundo trabajo, Hoyer se refiere a aquello
que, inspirado por mi parte en la solución de Titze, yo veo como de-
"cisivo: A debe responder, dice Hoyer, "precisamente por haber
producido que se desgravaras"123. Si se lo ve de este modo, lo que
ocurre en estos casos es que el segundo actuante, autor del curso
que realmente causó el resultado, realiza, por medio de su acción,
un curso que le es imputable al primer actuante. En este sentido,
lo representa: "principiode^representación".
Verdad es que7a^TpéTplimerac¥üaonleBene que asumir la rea-
lización de,un riesgo habido en la acción de otro, cuando no se sa-
be si su propio riesgo se habría realizado o no. Pero en esto no hay
ninguna injusticia, porque la razón por la cual pasa a estar repre-
sentado en el riesgo del segundo actuante consiste en que su pro-
¡99 pió riesgo ya generó condiciones, imputables a él, que convierten
a la segunda acción en indiferente. A partir de la sustitución del
riesgo, las vicisitudes de éxito o fracaso del segundo curso gravan
o desgravan al primer actuante como si el curso fuera suyo (como
contrapartida, el segundo ha desgravado al primero del riesgo de
que se realizara su propio curso).
Por cierto, para quienes vemos en el disvalor de acción todo el
marco posible de un reproche jurídico-penal, la importancia del
principio de representación es mucho menor. Especialmente ten-
dría incidencia cuando el segundo actuante tuviera conocimien-
to de la situación ya riesgosa (= decaería incluso la tentativa). Pe-
ro en una dogmática de la reparación de daños, p. ej., como la que
es propia del Derecho civil, el principio de representación debería
ser esencial.
122
Jakobs, Strafrechtliche Haftung dure/i Mitwirkung an Abstimmimgen, en
FSMiyazawa, 1995, p. 421.
123
Hoyer, FS Jakobs, (nota 4), p. 188.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 689
\ El principio de representación permitiría llegar a una solución
/justa al menos en la mayor parte de los casos en que, de otro mo-
| do, se podría producir el dilema de la doble neutralización de la
i imputación. De hecho, lo evitaría en todos los casos en que la opi-
5 nión dominante no puede hacerlo. Confrontemos el principio con
¡ otros ejemplos.
A — En el conocido "caso de la cantimplora", ideado por Mc-
Laughlin124 en 1925 y rSoraíulaHó^oTHart^rónoré125, la situa-
ción déÜecho es la siguiente: "A se interna en el desierto. B, su-
brepticiamente, pone una dosis mortal de veneno en la cantimplo-
ra de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la roba,
pensando que contiene agua pura. A muere de sed"126.
Si se parte de la base de que el veneno habría matado a A en 700
cuanto bebiera un trago, la situación es nuevamente paralela al
caso de la falta de elementos subjetivos de justificación. El resul-
tado no puede serle imputado al segundo actuante (C), porque, en
todo caso, él ha mejorado la situación de la víctima. Pero, para
quienes se aferren al dogma de la causalidad como presupuesto
de la imputación, la muerte tampoco podría ser imputada al pri-
mero (B), porque éste no la ha causado. Sin embargo, cabe esta im- j
putación a B, precisamente en razón de que él ha causado unas \
condiciones tales por las cuales el hechoya no puede serle imputa- ¡
do al segundo. C consumó un hecho que sigue siendo imputable a!
B, aun cuando C no sepa nada de esta traslación objetiva. Si él hú-
124
McLaughlin, Proximate Cause, en "Harvard Law Review", vol. 39, n.B 2
(1925),pp. 149ss.,esp.p. 155,nota 25. En la formulación original de este autor, el pri-
mer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso, sería posi-
ble afirmar la causalidad lisa y llana del primer actuante, porque su acción ya condi-
cionó una muerte por sed y la sustracción de un recipiente que contiene sal es un me-
ro sobrecondicionamiento del resultado, al igual que el caso de la falta del llamado a
la ambulancia, cuando la ambulancia de todos modos no puede acudir.
125
Hart/Honoré, Causation in theLaw, 2.a ed., Oxford, 1985, p. 239. (Agradez-
co a mi hija Sofía María Sancinetti, por la colaboración en la lectura e interpretación
de los textos respectivos.)
126
Hart/Honoré (nota 125).
690 Marcelo A. Sancinetti
biera conocido las circunstancias dadas, el caso merecería esa so-
lución también para la opinión dominante, porque esa diferencia
psíquica permitiría la imputación al primer actuante. Con el
principio de representación, sin embargo, ese dato psíquico en ca-
beza del segundo actuante no es necesario para imputarle el cur-
so al primero.
De este modo, para una reducida porción de casos áejdolusge- ¡
jieralis" —de escasa significación práctica, pero de gran inciden-
cia teórica—, debo corregir la "solución de la tentativa" que man-
tengo para los demás casos127. Así ocurriría, si se diera una prime-
ra acción dolosa que no causase el resultado, pero que lo habría ¡
causado si no se hubiera dado una segunda acción del mismo ac- [
tuante, cuya realización en el resultado no puede serle imputada \
por este hecho, en razón de las condiciones ya generadas por la pri- j
mera acción. Eso vale, p. ej., recurriendo a un caso de Jakobs128, sP"
un mismo sujeto envenena (dolosamente) el pienso de un rebaño e
inmediatamente también el agua (pero ahora por imprudencia),
siendo que los animales mueren por haber bebido primeramente
el agua, pero la muerte por medio del agua —tómeselo ahora por
presupuesto— ha sido más provechosa para el propietario que lo
que habría sido la muerte por medio del pienso, p. ej., porque per-
mitió un mejor aprovechamiento de los restos (= la consumación
es imputable a la primera acción "por representación"). Cierta-
mente, es dudoso dónde residirían los límites de este principio129.
127
Sancinetti, ,,Dolus generalis" und ,,strafrechtliches Glilck", en FS Roxin,
2001, pp. 349 ss. Por tanto, para un determinado grupo de casos dentro del contex-
to respectivo, debo plegarme a una de las llamadas posiciones intermedias (allí, III,
3, b), defendida por Schroeder y Eser/Burkhardt, bien que por razones diferentes y
limitadamente a los casos en que se den las condiciones propias del "principio de re-
presentación".
128
Jakobs (nota 4), p. 62.
129
P. ej., aplicar el principio incluso cuando fuera la propia víctima la respon-
sable del segundo curso conduciría a consecuencias contraintuitivas. ¿Es distinta
la solución del caso si es la víctima la que derrama el agua de la cantimplora, sin que-
rerlo y sin saber nada del envenenamiento precedente? Lo supiera o no, la víctima,
al parecer, debería seguir cumpliendo sus cargas de autoprotección para que el he-
. cho pudiera seguir siendo imputable al primer actuante. Dicho de otro modo: el
principio de representación no opera en cabeza de la víctima. Así, si ya está condi-
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 691
B — El principio de representación tendría que tener inciden- 701
cía también en el derecho de reparación de daños: el verdadero
ámbito del disvalor de resultado; y, por cierto, aun en casos en que
el hecho le fuera imputable al segundo actuante en alguna medi-
da y no en otra. En efecto, para ilustrar sobre la solución a proble-
mas propios de la hoy llamada "causalidad anticipante", los roma-
nistas130 solían referirse al "caso de la muerte del esclavo" ya he-
rido mortalmente por un primer actuante, y que, poco antes de
morir, era matado por una lanza clavada por otro. El caso suele
presentarse hoy de tal modo que A envenena a la víctima con una
dosis mortal y B la mata de un tiro poco antes de que el veneno
surtiera su efecto.
Dado que en este caso el causante de la muerte, B, ha acortado
la vida de la víctima, ha cometido un homicidio, sin que esto, en sí
mismo, pueda alterarse por el hecho de que la víctima fuera mo-
ribunda. Sin embargo, al fijar la indemnización del daño debida
por B, surgiría que a lo sumo sería posible un reclamo por gastos
de sepelio (§ 844,1, BGB), pero no, p. ej., por gastos de la manuten-
ción frustrada a los deudos (§ 844, II, BGB), ni ninguna otra pre-
tensión resarcitoria que pudiera fundarse en una perspectiva de
vida abierta. Pues, en efecto, la víctima, al momento de la acción
de B, ya no tenía tal perspectiva, sino una chance de subsistencia
drásticamente reducida por la acción de A. Los años de vida que en
casos normales de homicidio se entiende que el autor le ha "quita-
do" a la víctima, "ya estaban quitados", en este caso, por la acción
del primer actuante, mientras que el segundo ha acortado la vida
sólo en algunas horas. En suma, si bien la acción de A es una "me-
cionado que el paciente cardíaco no podrá ser asistido por una ambulancia, por el
corte de neumáticos hecho por un vecino, de todos modos el riesgo no se realiza si es
el propio paciente el que decide no llamar a la ambulancia. [Ya a punto de ser publi-
cada la versión alemana de este trabajo, percibo el fundamento de la distinción he-
cha al comienzo de esta nota, sólo intuitivamente. La razón de ser del "principio de
representación" reside en evitar "pérdidas de parcelas de imputación". Pero tal pér-
dida ya no subsiste si es la propia víctima la que produce la falta de causalidad de la
acción del primer actuante. (N. del A.).]
130 Cfr., p. ej., Mommsen (nota 15), p. 155, nota 16.
692 Marcelo A. Sancinetti
ra" tentativa de homicidio en concurso con lesiones consumadas,
debería resarcir un daño mayor que el que debe afrontar .B, que sí
ha cometido un homicidio131.
A primera vista, a esa solución se podría llegar sin invocar el
"principio de representación", sino haciendo responsable a cada
702 causante", por su propia acción (dogma de la causación). Pero esta
apariencia engaña. Pues contra la demanda de los deudos del di-
funto por gastos de manutención (§ 844, II, BGB), A podría invo-
car que, de hecho, él no ha causado más que un malestar estoma-
cal a la víctima, dado que, expost, su vida fue quitada en verdad
por la acción de B, es decir, que A no ha privado efectivamente, a
los deudos, de la manutención reclamada, porque no ha llegado a
quitarle al muerto "ningún día de vida". Pero, a su vez, B podría
defenderse de la demanda dirigida contra él mismo, por aquellos
gastos de manutención, sobre la base de que mucho menos él le ha
privado a los deudos de manutención, dado que la víctima, por la
acción de A, ya no estaba más en condiciones de asistir a nadie. A
la responsabilidad de A por "gastos de manutención" sólo podría
llegarse, pues, nuevamente, en razón de que la falta de responsa-
bilidad de B ha sido causada por la acción de A. Aunque aparen-
temente este argumento podría revertirse en contra de B (pues él
impide los efectos de la acción de A), el orden cronológico de las ac-
ciones debe determinar la responsabilidad, del mismo modo que
en el caso de los resultados sobrecondicionados.
Por cierto, así como es compleja la problemática de la aplica-
ción de la "teoría de la diferencia" en el Derecho de daños132, así
también el principio de representación puede generar, en los de-
talles, problemas dogmáticos de difícil solución. Pero marca un
rumbo que, en mi opinión, puede llevar a buen destino.
131
El Derecho penal debería tener los recursos suficientes como para reflejar
esa solución en la medida de la pena. El carácter meramente facultativo de la ate-
nuación de la pena de la tentativa es, de suyo, un camino posible, pero no resuelve
todo el conjunto de problemas.
132
Es difícil lograr un sistema libre de contradicciones, en razón de que, en el
"Derecho de daños, existen ámbitos en los que, por razones particulares, está exclui-
da la consideración de los cursos hipotéticos; al respecto, cfr. supra, nota 33 in fine.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 693
•XI
Por contraposición a la extensión del texto, sus conclusiones
son pocas:
La idea de la "hipótesis de la diferencia", desarrollada en el
Derecho de reparación de daños en torno al § 249, BGB, y al
principio de la "compensación del lucro con el daño", es bá-
sicamente correcta y debe ser considerada también en el
Derecho penal.
Lo mismo vale para la restricción de que la "hipótesis de la
diferencia" no puede operar cuando el curso hipotético ha-
bría generado la responsabilidad de un tercero, a quien el
dañado no puede demandar en razón del curso real. El fun- 703
damento de ello reside en que, "por culpa del causante", el
dañado no puede demandar al dañante hipotético. En cier-
tos casos, sin embargo, cuando el tercero ya había realizado
por completo la acción riesgosa, esta restricción no debe
operar (infra, 4).
Ambas pautas se corresponden al "principio de intensifica-
ción" y al "principio de asunción", propuestos por Samson.
Ellos tienen por consecuencia que la prohibición tradicio-
nal de considerar las causas de reserva al determinar la
responsabilidad jurídico-penal se reduce a la prohibición de
tomar en cuenta las acciones de reserva aún no llevadas a
cabo completamente.
4. El dilema de la recíproca neutralización de la imputación de
un daño, en razón de que el causante real se remita al curso
ya creado por el causante hipotético, mientras que el cau-
sante hipotético se remita a que él no ha causado el resulta-
do, debe ser superado mediante un principio de imputación
autónomo, según el cual a un primer actuante se le imputa
la realización de un curso habido por la acción de un actuan-
te ulterior, si éste, por las condiciones creadas por el prime-
ro, no empeora las chances de existencia del bien: la reali-
i,
zación de este nuevo curso es imputable al primer actuante
("principio de representación").