Anda di halaman 1dari 28

638 Marcelo A.

Sancinetti

i inedias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipo-


téticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuan- Marcelo A. Sancinetti (2008)*
do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave
; que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestión Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia**
perdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de to-
do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-
do (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo").
En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión
j mantendría su importancia tradicional, por el condicionamiento PRELIMINAR: DE LA RELACIÓN DE ESTE TRABAJO
de su punición al disvalor de resultado. CON EL COLEGA HOMENAJEADO
1. Las "relaciones causales ciegas" fueron artífices de haber teni-
— VII — do la suerte de conocer al Prof. Dr. Eberhard Struensee, nuestro
Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en co- homenajeado de hoy, en su primera visita a Buenos Aires, en la
víspera de uno de los días más importantes de mi vida, cuando yo
mún con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte- contraería enlace con Patricia Ziffer. Para nuestro matrimonio re-
nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no ligioso, Patricia había elegido, naturalmente, un coro del "Ave Ma-
lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici- ría" en idioma alemán, que Eva Struensee supo valorar como na-
pación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la últi- die aquella noche. ¡Qué buena forma fue de iniciar una amistad,
ma página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, que de respeto por la autoridad del nuevo amigo, que habría de perdu-
estudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni rar para siempre!
el de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injus- Mi matrimonio desató mi deseo de concretar el viejo anhelo de de-
to; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "los sarrollar una teoría del ilícito desligada todo lo posible de la magia
grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar causal, de las secas sogas causales que Hans Welzel criticaba, aun-
con teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a que no dejaba de adherirse a ellas al hacerle un lugar al disvalor
otros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una tra- del resultado en el concepto de ilícito. La obra de Eberhard Struen-
yectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago vo- see tendría muy pronto, por ello, una honda influencia en la reali-
tos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensa-
miento penal de lengua española!
* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-
res. Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes).
** Este trabajo se realizó gracias a un estipendio de reinvitación de la Funda-
ción Alexander von Humboldt (Bonn) y fue desarrollado en el Instituto de Derecho
respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetiva penal y Teoría del Derecho de la Universidad de Freiburg, bajo la tutoría científica
del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5, del Prof. Dr. Wolfgang Frisch. Fue dado parcialmente como conferencia en las Uni-
§ 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung undRück- versidades de Bonn, Dusseldorf y Freiburg, a comienzos del semestre de invierno de
tritt vom Versuch, Koln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp. 2007. A excepción del texto preliminar de estricto homenaje personal, el trabajo ha
583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi sido publicado originariamente —con mínimas restricciones o variaciones— en ale-
tesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit), este punto nos distancia mán, en la versión de Thomas Kliegel (Dusseldorf): Hypothetische Kausalverlaufe
de modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat en unddie Differenztheorie, en la revista ZStW, 1.120 (2008), pp. 661 ss. La versión es-
el Epílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá], pañola originaria, que aquí se reproduce, está destinada al Libro de Homenaje al
pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]). Prof. Dr. Eberhard Struensee.
640 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 641

zación de mi proyecto de tesis. La línea de pensamiento que de ti va inacabada, pues, tenía que constituir un ilícito de menor je-
Welzel derivó hacia la enormemente fructífera vertiende de Ar- rarquía. Al mismo tiempo Struensee construyó aun más allá que
min Kaufmann y sus discípulos, entre los que Eberhard Struen- Zielinski un tipo subjetivo del delito imprudente*"2, que mostra-
see cuenta como uno de sus pilares más destacados, marcó, por así ba a la teoría finalista de la acción tan acoplada al dolo como a la
decirlo, no sólo mis posiciones en teoría del ilícito penal, sino tam- imprudencia. La imprudencia era en sí un hecho doloso, aunque
bién mis reflexiones más elementales de Filosofía práctica por respecto de un riesgo menos calificado.
muchos años. Cuando comencé a preparar mi tesis doctoral, yo te- Estas investigaciones de Struensee, que hoy obran en compen-
nía como meta principal —como "fin de mi acción", para así decir- dios editados en ambas lenguas*"3, incidieron de modo determi-
lo—, el desarrollar todo lo que se pudiera, a partir de la teoría de nante en mis propios puntos de vista, a punto tal que se puede de-
las normas de Armin Kaufmann y de las construcciones concor- cir que mis obras capitales son en sí mismas recepción de ideas de
dantes de Diethart Zielinski, una teoría del delito "pulcra", despro- Struensee*"4. Yo me aparté, sin embargo, de su idea de la Causa-
vista realmente de la magia causal, que en Welzel acompañó siem- lidad putativa, y así, también de la posibilidad de basar en la dis-
pre a la imputación, a pesar de que tratase a aquélla de mágica. Si tinción entre conocimiento ontológico y nomológico una solución
la causalidad era ciega, y la finalidad vidente, ¿por qué no cons- diferenciada para la usualmente llamada tentativa inidónea (o
truir una teoría del ilícito que sólo fuese vidente, sin componentes para ciertos casos de ésta, a saber, cuando el sujeto asocia mal las
de ceguedad, de esos afectos que ofuscan la razón, como el mito del leyes causales que incidirán sobre objetos por él representados
resultado? con acierto o error). No he de reproducir aquí esas divergencias, ya
Pero había un enredo de problemas que lucían como colaterales tratadas*"5.
para el observador desprevenido, aunque eran nucleares para el Poco después de que yo lograse el título de doctor, que por aquellas
teórico avezado. ¿En qué medida el dolo de la tentativa era el mis- razones en gran medida debo también a Struensee, surgió la posi-
mo dolo del delito consumado? Pues si bien el "argumento de la ten- bilidad de acceder a una beca de la Fundación Humboldt. Struen-
tativa" había sido uno de los caballos de batalla más briosos de see fue en gran parte el artífice de mi plan de investigación, al me-
Welzel —si el dolo era un elemento del ilícito en el delito tentado, nos del esqueleto a complementar. No fui, sin embargo, a trabajar
también tenía que serlo en el consumado, puesto que el resultado
no podía hacer "saltar el dolo de lugar sistemático"—, algo de in-
correcto tenía que haber en el dogma de la identidad del dolo de to-
*"2 Struensee, Der subjektive Tbtbestand des fahrlássigen Delikts, en JZ, t. 42
da tentativa y el dolo del delito consumado, ya que la producción (1987), pp. 21 ss.; versión española:El tipo subjetivo deldelito imprudente, en "Anua-
anticipada del resultado a estadios en que el autor no había asu- rio de Derecho Penal", 1987, pp. 423 ss. (trad. de J. Cuello Contreras, con la colabo-
mido aún una decisión definitiva de consumación (que recién se da ración de J. L. Serrano González de Murillo).
con la tentativa acabada) tenía que ser visto, estrictamente, como *"3 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme des Strafrechts, con prólogo de Günter
un desvío esencial del curso causal, no como lo veía, en cambio, la Stratenwerth, BerlinerWissenschafts-Vérlag.Berlin, 2005, pp.47ss.,ypp. Iss., res-
teoría dominante, incluido en esta medida Welzel. Struensee ex- pectivamente; versión española (no totalmente coincidente respecto de los trabajos
plicó magistralmente de qué modo el dogma de la identidad del do- seleccionados): Avances del pensamientopenal y procesal penal, con prólogo de Wolf-
lo era parcialmente erróneo: sólo el dolo de la tentativa acabada gang Schone, Intercontinental Editora, Asunción, 2005 (pp. 93 ss. y 167 ss.).
coincide plenamente con el dolo del delito consumado*"1. La tenta- *'4 Cfr., p. ej., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi,
BuenosAires, 1991, pp. 272 ss. (respecto del tipo subjetivo del delito imprudente), pp.
414 ss. (respecto de la falta de identidad entre el dolo de la tentativa incabada y el de
la tentativa acabada); ídem,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de
*"1 Cfr. Struensee, Vérsuch und Vorsatz, en Gedachtnisschrift für Armin Kauf- la tentativa, Temis, Bogotá, 1995; Hammurabi, BuenosAires, 2005, § 10 (ídem, Sub-
mann, ed. por Dornseifery otros, Cari Heymanns Verlag, Koln y otras, 1989, pp. 523 jektive Unrqchtsbegriindung und Rucktrítt vom Vérsuch, Cari Heymanns Verlag,
ss.; versión española: Tentativa y dolo, en Struensee, Dolo, tentativay delito putati- K6ln y otráá, trad. de M. Cancio Meliá y otros, 1995, § 10).
vo, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 23 ss. (trad. M. Sancinetti). *'5 Cfr., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 495 ss.
642 parcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 643
T
a Münster, con Struensee, sino que me atreví a mezclarme con (por decir poco), sobre todo la regla de qiíe cuando dos condiciones
una corriente muy divergente, en la que la teoría de la imputación pueden ser suprimidas alternativamente, pero no conjuntamen-
objetiva y la prevención general positiva eran las invitadas espe- te, sin que desaparezca el resultado, las dos son causa del resulta-
ciales de los seminarios. ¿Qué iba a hacer yo, entonces, con mis do. "Eso, así formulado, nojes correcto", me dijo. Yo estaba igual-
teorías "subjetivistas" en el Seminario de Günther Jakobs? Pues mente pensando en el desistimiento de la tentativa: ¿qué iba a re-
mostrar lo mucho que, de Armin Kaufmann, podía quedar inclu- parar ahora en la conditio sine qua non o en la condición ajustada
so en Jakobs, bien que a su vez modificando bastante mi visión an- a una ley de la naturaleza"! En todo caso la cuestión quedaría pa-
terior de Armin Kaufmann. Así fue como Struensee fue co-regen- ra una discusión posterior, para un trabajo futuro. ¿Por qué no po-
te de mi trabajo sobre Fundamentación subjetiva del ilícito y de- dría ser tal trabajo, entonces, el de la relevancia de los cursos cau-
sistimiento de la tentativa, balanceado y discutido por Jakobs y sales hipotéticos? Así le pregunté un día a Struensee, mientras se-
sus discípulos en aquellos inolvidables días de Bonn. cábamos los platos: "¿YUd. qué piensa de la relevancia de los cur-
De Jakobs quedó mi impresión, además de todo el influjo que reci- sos causales hipotéticos?". "Y...", me dijo, "si matar es acortar la
bí de su extraordinaria obra, de que la teoría de la imputación ob- vida, ya por eso solo los cursos hipotéticos tendrían que ser rele-
jetiva tenía un núcleo correcto. Esa opinión no era, como se sabe, vantes ..." La frase quedó allí, porque yo seguía fijado en una fun-
del gusto de Struensee*"6. Mis divergencias al respecto se refleja- damentación subjetivista de la impunidad por desistimiento y en
ron también en obras posteriores, especialmente, en mi trabajo demostrar cómo Jakobs debería expulsar del ilícito al disvalor del
La concepción subjetiva del ilícito en su relación con la teoría de la resultado (una remora que no se removía desde Welzel). "¿Pero qué
imputación objetiva*'7. ("Está todo mal eso que Ud. dice ahí", me lindo sería!", me decía yo, "mostrar todo lo contrario a lo que yo ha-
dijo Struensee en un vuelo de Resistencia a Buenos Aires.) bía aprendido de Welzel sobre causalidad, tomado de Engisch"¿Y
si sólo las hipótesis marcasen la verdadera relevancia del curso
2. Cuando, muchos años después, llegó el momento de este home- real? Porque la frase de Jakobs de que el cuiso hipotético no expli-
naje, en cuyo abordajeyo venía pensando desde comienzos del año ca el curso real no demuestra en absoluto que el curso real pueda
2007, decidí no tocar ya ninguno de los temas que Struensee ha- explicar por sí solo la cuestión de si él mismo tiene importancia. Su
bía trabajado tanto y que habían informado discusiones de años, verdadera importancia tiene que depender de la confrontación,
parte de mis propias ideas, al igual que divergencias, así como tam- justamente, con el curso hipotético. Invirtiendo la frase de Jakobs:
bién una amistad cada vez más intensa. acaso sólo el curso hipotético explique la importancia del curso real.
Ala sazón, yo recordaba que allá por el año 1991, en nuestra pri- El curso real, por sí solo, es "naturalismo".
mera visita a Münster, caminábamos con él al borde de un canal, En la indagación de esa posibilidad —para lo que ya se contaba,
sería quizá el "Max-Clemens-Kanal", cuando, a partir de cierta desde hacía mucho tiempo, con el libro de Samson, que poco des-
discusión del famoso caso del spraypara cueros —muy debatido pués tradujimos mi esposayyo*"8—, Struensee fue uno de mis in-
por entonces—, nos trabamos en ciertas nociones básicas de cau- terlocutores más firmes. Por cierto, él fue uno de quienes me ayu-
salidad. Struensee me mostró que las llamadas "fórmulas com- daron a combatir el duro golpe sorpresivo que me había dado mi es-
plementarias" de la conditio sine qua non podían inducir a error tado de salud, al instarme a intensificar, en los inolvidables días de
Freiburg de 2006 y 2007, los esfuerzos por pensar de nuevo sobre
todos esos problemas básicos. Así surgió, por un lado, mi contribu-
*"6 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme, pp. 31 ss., pp. 37 ss.; Avances del pen-
samiento penal, pp. 69 ss., pp. 205 ss. (aunque en cada compendio se incluyen, en par- *"8 Samson, Cursos causales hipotéticos en el Derecho penal - Una contribución
te, artículos diferentes). sobre la causalidad de la complicidad, trad. de M. Sancinetti y P. Ziffer, Hammura-
*"7 En Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Uni- bi, Buenos Aires, 2003. Título original: HypothetischeKa.usalverlaufe im Strafrecht;
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 79 ss. (esp. pp. 98 ss.); Ad-Hoc, zugleich ein Beitrag zur Kausalitát der Beihilfe, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt
Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss. (esp. pp. 104 ss.). a.M., 1972.
644 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 645

ción al homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig, quien había com- Entre estas dos formas contrapuestas de enfrentar el caso no ne- 662
batido en mucho la relevancia de los cursos causales hipotéticos, cesariamente existe una contradicción, porque tampoco Feuer-
y, por otro lado, aunque sin saberlo, Struensee me ayudó a forjar bach negaba la causalidad, sino el significado de esa causación co-
mi contribución —guiada también por la sabiduría y tutoría cien- mo de homicidio, mientras que Engisch se ocupaba propiamente
tífica de Wolfgang Frisch y los permanentes intercambios de opi- del concepto de causación.
niones con mi esposa—, a este homenaje dedicado a él mismo. Pero la doctrina dominante en el Derecho penal4 no acepta
En las páginas que siguen, ya no hay citas de él, como sí las hay en
!
' casi todas mis obras anteriores. Eso no significa que muchas de
hasta hoy, en principio —dejando de lado el caso de "disminución
las ideas que giran en este entorno, no le sean debidas a este pilar de un mismo riesgo" y el problema del "comportamiento alterna-
del pensamiento dogmático alemán. ¡Gracias, Don Eberhard, por ! tivó conforme a Derecho"—, que lo que habría ocurrido si no hu-
estos años de amistad y por tantos estímulos para pensar y discu- \ hiera ocurrido lo que ocurrió pueda alterar la imputación funda-
tir! No sé cuánto de las páginas que siguen podrá llegar a ser de su \ mentada por la causalidad. Los institutos propios de la imputa-
agrado. ¡Quiera Dios que su pluma le dé aún al pensamiento dog-
mático alemán y español muchos elementos para nuevos debates!
contraria a la de Engisch; cfr. al respecto Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypo-
thetischerErfolgsursacherimStrafrecht,enFSEb.Schmidt,W6l,pp.200ss.,226,
con nota 84; Jakobs, Strafrecht, Allg.Teil, 2.» ed., 7/94, nota 145; Dencker, Kausali-
En un ensayo de Engisch de 1932, que por cierto hizo historia en tat una Gesamttat, 1996, p. 71, nota 137. E. F. Klein, Revisión der Grundsatze und
la discusión sobre el concepto de causalidad, se halla el caso dado Grundbegriffe des positiven peinlichen Recht Teil2,1800, prólogo, pp. XXXVIII s.
como ejemplo, que con el tiempo devino clásico, del padre de una (ortografía actualizada), decía, como variante de este problema, que la pena de
víctima asesinada, el que, en vigencia de la pena de muerte, en un muerte por homicidio doloso no regía para aquel "que mata de un misericorde tiro
de pistola a quien está muriendo lentamente en la rueda por la rotura de sus hue-
mismo acto aparta al verdugo cuando éste está por ejecutar la pe- sos", lo que, sin embargo, según él, Feuerbach tenía que considerar de otra forma. A
na capital del asesino del hijo de aquél y lleva a cabo por sí mismo ello replicaba Feuerbach: «Quien mata al que está en la rueda, mata a un hombre
la ejecución, para vengar a su hijo1. Engisch daba este ejemplo en que ya no está bajo la protección del Estado, a cuya protección, por tanto, tampoco
su lucha contra la fórmula de la conditio sine qua non, que él pro- podría estar dirigida la ley penal (sin contradecirse consigo misma). Agradezco al
colega Günther Jakobs el haberme hecho llegar estas referencias.
puso sustituir por la "fórmula de la condición ajustada a una ley de
la naturaleza"2. No había ninguna duda de que era el padre, y no 4
BGHSt, t. 2, pp. 20,24; t.10, pp. 369,370; 1.13, pp. 13,14s.; Jescheck/Wei-
otro, quien había matado al condenado a muerte, aun cuando, su- gend, Lehrbuch des StrafrechtsAllg. Teil, 5° ed., pp. 281 ss.; Wessels/Beulke, Stra-
primida mentalmente su acción, no desaparecería el resultado. frecht.Allg. Te¿í,36.8ed.,n.2m. 161;Kühl,Strafrecht,Allg. 7h7,5.eed.,§4,n.am. 11
ss.; RoxiniSíra/recAí, Allg. Teil, t.1, 4." ed., § 11, n.2m. 58 ss.; Schonke/Schroder/
Sin embargo, más de 100 años antes, Feuerbach había afirma- Lencknerfeisele,5íGB,n.sm.80,previoa§§13ss.;Eb.Schmidt,Arzí/OTSíra/;-ec/íí,
do que en un caso de esas mismas características, el autor "actúa 1933, pp. 161 ss., 200 ss.; Jakobs (nota 3), 7/74 ss.; ídem, Risikokonkurrew-Scha-
contra el orden público como un infractor a las leyes de policía, no densverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, en FS Lackner, 1987, pp. 53 ss.;
contra el derecho de otro a la vida, como asesino"3. Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 562
ss.; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklarung im Strafrecht, en ZStW, t. 92
(1980), pp. 863 ss., 888 ss.;ídem,NK, n.sm. 152, previo al § 13; ¥reund,Mü-Ko-StGB,
1 2003, n.sm. 309, previo a §§ 13 ss. De otra opinión: fundamental, Ssanson,Hypothe-
EngÍ8ch,DieKausalitátalsMerkmalderstrafrechtlichen Tatbestande, 1931,
tische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972, pp. 88 ss., 125 ss.; Art. Kaufmann (nota
pp. 15 s.
2
3);Rudolphi,Sysíemaíí'sc/ierAbOTmere¿ar,6.eed.,26.6entrega (junio 1997), n.Bm. 60
Engisch (nota 1), pp. 21 ss. ss., previo al § 1; Hoyer, Kausalitat und/oder Risikoerhohwig, en FS Rudolphi,
3
Feuerbach, Lehrbuch des germinen in Deutschland gültigen peinlichen 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.; ídem, ÜberbedingteErfolge, en FS Jakobs, 2007, pp.
Rechts, 1.* ed., 1801, p. 28; pocas veces se hace referencia a la solución de Feuerbach, 175 ss., esp. 186 ss.; Frister, Strafrecht, Allg. Teil, 2*ed., 9/27 ss.
646 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 647

ción objetiva, que en principio restringen la imputación funda- Con todo, aquí queda por demás difusa la cuestión de si el dis- |
mentada por la causalidad —según la forma algo simplificada e valor de la situación de hecho dada en tales casos es un disvalor i
imprecisa, en que a veces es presentada esta teoría—, no incluyen idéntico al de cualquier otro menoscabo al bien jurídico respecti-
una "anulación de la imputación", por el hecho de que estuviera vo, que nadie habría podido hacer en el lugar del autor, o más bien -
dispuesta una causa de reserva que habría producido el mismo un disvalor delprocedimiento seguido para realizar una acción en
resultado si no lo hubiera producido el autor. Esporádicamente sí misma permitida bajo las condiciones dadas. Tendría que ha- ¡
queda sugerida la posibilidad de una "quita parcial de la imputa- ber un instrumento de la teoría de la imputación que pudiera re-
ción", por la vía de la atenuación de la pena, según cómo habría re- flejar esta importante diferencia. Pues, el valor comprometido en
,_sultado el curso hipotético5; pero nada más. Es decir, que la doctri- casos como el del "padre que sustituye al verdugo legítimo", ¿es en
663 na dominante inclina la tensión entre aquellos dos grandes auto- suma el de la intangibilidad de la vida humana, entendida como
res del pensamiento jurídico-penal alemán, en favor, en principio, el respeto a cada segundo de actividad cerebral de un hombre, o
de la visión de Engisch, no sólo respecto del problema causal, si- en tales casos está más bien enjuego una usurpación de funciones
no también de la imputación. estatales que el particular no puede arrogarse! --•'-
Así, Roxin, primeramente parte del caso, sobre el que existe un La pregunta no es totalmente ajena a la vida moderna, incluso
amplioacuerdo, en que "la imputación de una realización del tipo para ese mismo caso. La comunidad internacional ha presencia do
antijurídica, no puede ser^ excluiSalpoijejJtecho_de^qu,e,jes.tuviera hace poco tiempo la ejecución de un hombre, derrocado primera-
.dispuesto un autor de reemplazo quejigjhabría hecho_cargp_del mente del poder en su país por la invasión de una poderosa fuerza
hecho..en casó déque^ ff áca^ara.eLaciuante"6; aquí Roxin adopta extranjera, que lo hizo prisionero y posteriormente entregó a las
la solución y la expresión dé Samson7: "principio de asunción". Pe- nuevas autoridades del país antes gobernado por él en forma dic-
tatorial, para que éste fuese juzgado en "juicio justo". El acusado
-apartándose aquí de Samson—por el hecho3¿Tgüé"éf autor dé fue condenado a la pena capital, pero justamente en su enjuicia- 664
reserva hubiera actuado con arreglo a defecho, por lo que, para el miento requirió que, si era condenado a tal pena, fuese fusilado, en
caso "del verdugo", afirma la imputación: "Pues cuando el legisla- lugar de ahorcado. Habría sido, pues, del todo concebible que un
dor autoriza una acción típica sólo a determinadas, personas o a seguidor del condenado hubiera querido cumplir su deseo, dispa-
ciertos funcionarios, esta restricción sólo puede realizarse si la rando un tiro a la hora de la ejecución, con tal suerte que, por cons-
prohibición se mantiene incólume frente a los demás"8. ternación y caída del cuerpo, fuera impedido el ahorcamiento, y la
"víctima", además, muriera unos minutos después del disparo, a
5
la hora fijada para la ejecución. El "consentimiento presunto" po-
Así como es firme la opinión dominante en negarla posibilidad de que el cur- dría convertir al hecho, a lo sumo, para la opinión dominante, en
so hipotético anule la imputación por el curso real, así también acepta —en forma
poco compatible con la negación de principio de aquella incidencia— que, en ciertas homicidio a petición, pero no excluir el ilícito. Formulado en pala-
ocasiones, la existencia de un curso hipotético que habría producido el mismo resul- bras de Jakobs9: "De modo extremo: a quien va a ser ejecutado se
tado pueda ser causa de atenuación de la pena; cfr., al respecto, Engisch (nota 1), p. le garantiza que será matado por la persona competente".
18, nota 1; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanhe ais Straflnilderungs- Sin embargo, la defraudación de esta "expectativa" suena a
grund-ZugleicheinBeitragzumBesonderenTeilderStrafzumessungslehre,enFS
Engisch, 1969, pp. 509 ss., esp. 523 ss.; Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 4), usurpación de funciones públicas, no a la privación de una vida,
p. 568, nota 220. que el Estado ha declarado ya carente de valor. Que se condene al
6
Roxin(nota4),§ll,n. 9 m.58.
7
Samson (nota 4), pp. 125 ss.
8 9
Roxin(nota4),§ll,n. s m.60. Jakobs (nota 3), 7/94 (en contraposición con Feuerbach, en nota 145).
648 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 649

"fusilador" por violación de las competencias estatales no le ga- jetiva" —o de la tipicidad de la acción, en el sentido de la distinción
rantiza a nadie una confianza en el valor de su vida, que es lo que de Frisch—, se basa en unaponderación de intereses entre la liber-
está enjuego en la prohibición del homicidio. tad de accióny los riesgos creados por la acción prohibida. ¿Por qué
motivo la ponderación de bienes del estado de necesidad ofensivo
— II — consideraría a los bienes desde una perspectiva dinámica —inclu-
yendo todo lo que ocurriría si no se hubiera realizado la acción—,
Por otro lado, Jakobs construye en su Lehrbuch "un concepto y, en cambio, la ponderación de intereses propia del juicio sobre la
general de conducta, que abarque lo que es común entre actuar y reprobación de un riesgo los tomaría a aquéllos en situación está-
omitir", lo que él define como "\adiferencia de resultado respecti- tica (= importa el objeto tal como está en ese momento y no lo que
:, vamente evitable"10. Con prescindencia de si esta definición de le pasaría si todo siguiera adelante sin la acción del autor)?
^conducta es la mejor posible, en todo caso sí tiene que ser correcto
que si algo puede ser imputado como dato objetivo externo, p. ej.,
un resultado, ello tiene que consistir en una diferencia. — III —
La pregunta ahora pertinente será, sin embargo, la de cuál es Por su parte, en la dogmática delDerecho de las obligaciones se
el estado de cosas que se toma como base de la comparación con ha yuelto_cada_vez má^fuerte —pára"Set"ermiñar la existencia de
el estado de cosas causado por el autor para establecer la diferen- un daño resarcible y su entidad— la así llamada "hipótesis de la
cia y, en caso de que ella exista, para establecer también su justa diferencia" o '^tearíadela_ diferencia". Aunque las palabras usa-
medida. das en esa denominación presentan una analogía externa con la
La doctrina jurídico-penal dominante establece el resultado definición de la conducta imputable en Jakobs, es decir, la "pro-
constatando la diferencia que existe entre el status quo ante (un ducción de una diferencia de resultado", en el Derecho civil se en-
665 hombre vivo, un vidrio sano)y la situación existente después de la tiende por "hipótesis de la diferencia" una comparación de la si-1
acción del curso real (un hombre muerto, un vidrio roto). Sin em- tuación causada por el causante del daño, con aquella situación
bargo, parece contraintuitivo que la imputación de una diferencia en que estaría el dañado si el causante no hubiera actuado, no una'
parta de una comparación del hecho ocurrido con la situación ini- comparación con el status quo ante, como ocurre en la doctrina ju-
cial, estática, del objeto de bien jurídico, en lugar de compararlo rídico-penal dominante.
con la situación en que se hallaría el objeto según la evolución de Es cuando menos curioso que juristas penales que en general
los acontencimientos, si no se hubiera realizado la acción. sostienen en muchos puntos de la imputación objetiva posiciones
; ; En otros contextos —p. ej., para la decisión acerca de las cir- divergentes respecto de la opinión dominante, como Jakobs, Frisch 666
cunstancias del estado de necesidad justificante o exculpante— es o Puppe, se adhieran en este punto a la opinión general de que las
decisivo saber cómo habrían de evolucionar las cosas al momento "causas de reserva" no excluyen la imputación del resultado al
en que el autor tomó su decisión de actuar. Sólo los cursos hipotéti- causante del curso real. Permítaseme entonces poner en duda el
cos pueden explicar allí la respuesta a la pregunta por la justifica- acierto de la posición predominante, haciendo primeramente
ción. No se entiende entonces por qué razón ello no debería regir una breve referencia al estado de la cuestión de la "hipótesis de la
del mismo modo para realizar el juicio de reprobación de una ac- diferencia" en la doctrina jurídico-civil alemana.
i ción, cuando la reprobación del riesgo, propia de la "imputación ob- Para llevar a cabo la "teoría de la diferencia", la doctrina que la
defiende no sólo "suprime mentalmente la acción a considerar"
con la fórmula de la conditio sine qua non —más allá de que el con-
10
Jakobs (nota 3), 6/32 (destacado en el original). cepto de causalidad en sí mismo se constate según la fórmula de
650 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 651

"la condición ajustada a una ley de la naturaleza"—, sino que tam- tralizar aquel daño que se habría producido si el causante no hu-
bién son agregados mentalmente aquellos cursos que se habrían biera actuado. Dicho más brevemente, con Grunsky: "La ventaja
dado, si no se hubiera realizado la acción causante del daño real. consiste en la no producción de otro suceso dañoso"13.
Aprimera vista, esa solución está impuesta incluso por el derecho A pesar de que la "hipótesis de la diferencia"14 tiene un origen
positivo alemán, a tenor del § 249, BGB, que regula "la naturale- muy antiguo, que se remonta al menos a Friedrich Mommsem15,
za y alcance de la indemnización del daño": "El que esté obligado la jurisprudencia y doctrina alemanas de comienzos del siglo pa-
a indemnizar un daño deberá restituir el estado de cosas que ha- sado estaban en principio en contra de considerar las causas de
bría existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que lo obliga reserva, aunque se hacían ciertas excepciones precisamente para
a indemnizar". el caso en que las circunstancias hipotéticas ya existieran al mo-
En el moderno Lehrbuch de Lange/Schiemann11 se lee la pre- mento de la injerencia, como en el caso de una predisposición al da-
sentación de la "hipótesis de la diferencia", en estos términos:
"Si se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indem- 13
nizar, al legitimado a reclamar la indemnización también le ha- Cfr. al respecto Grunsky, Hypothetische Kausalitát und Vorteilsausglei-
bría surgido, en forma total o parcial, en los casos de daños hipoté- chung, en FS Heinann Lange, 1992, pp. 469 ss,, esp. p. 470; en el mismo sentido, ya
Veith,Nota al fallo deRGZ, 1.141, p. 363, en JW, t. 62 (1933), pp. 2641 s.; ídem,No-
ticos, el daño causado por el obligado. Si bien la ley no dice expre- ta al fallo RGZ, 1.144, p. 80, en JW, t. 63 (1934), pp. 1904 s. Cfr. empero Lange/Schie-
samente que, al computar el daño, se deben agregar mentalmente mann (nota 11, p. 183): "Apesar de todo, no debería abandonarse la separación, que
daños hipotéticos, es difícil de discutir que en el marco de la hipó- corresponde a la tradición jurídica, de esos ámbitos. Una integración en la doctrina
tesis de la diferencia no sólo se debe suprimir mentalmente el su- de la compensación de ventajas sólo sería recomendable si los criterios elaborados
ceso dañoso, sino que el cálculo del saldo determinante exige en para ésta también pudieran ser utilizables para los casos de daños hipotéticos, en
forma totalmente general considerar también los cursos de acon- favor de lo cual no existe ningún punto de contacto suficiente".
14
tecimientos que no han ocurrido"12. La expresión proviene probablemente de Heck, Grundri[3 des Schuldrechts,
1929, p. 48; cfr. Schiemann, aNeues" allgemeines Schadensrecht durch Rückfall
hinter Friedrich Mommsen?, en Zimmermann/Knütel/Merincke, Rechtsgeschichte
Aunque esa interpretación sea plausible, sin embargo, el texto undPrwatrechtsdogmatik,FSSeiler,2QOQ,pp.259ss.',26Q,notal.
del § 249, BGB, puede ser entendido, igualmente, tan sólo como re- 15
Fr. Mommsem, Beitráge zum Obligationenrecht II, Zur Lehre van dem Inte-
gla que impone, en principio, la restitución natural (natural Res- resse, 1855, § 16, pp. 145 ss. Al comienzo de su obra (p. 3), Mommsen define el con-
titution), en lugar de una indemnización en dinero, y que también cepto de "interés": "Bajo interés en su significado técnico entendemos... la diferen-
obliga, a su vez, a la restitución íntegra (restitutio in integruiri). Pe- cia entre la cantidad de patrimonio de una persona, como aquélla misma es en un
momento dado, y la cantitdad que ese patrimonio tendría sin el acaecimiento inter-
ro, en todo caso, la necesidad de tener en cuenta las causas de re- medio de determinado suceso dañoso, en el momento a considerar". Más adelante,
serva para fij ar la indemnización/usía, deriva ya —como lo sostie- bajo el § 16 (cuyo título reza: "Nexo causal entre el daño producido y un hecho que
nen los autores que abogan por la "hipótesis de la diferencia"— del obliga a la indemnización.— Delimitación más precisa del nexo causal [especial ex-
principio general de laprohibición de enriquecimiento indebido o clusión del daño que se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del he-
cho que genera la obligación]...", destacado en el original), Mommsen desarrolla
667 del principio derivado de él, de la compensación de ventajas (com- una posición para el Derecho resarcitorio que, en las consecuencias, es paralela a la
pensatio lucrum cum damno). La ventaja que el causante del da- > teoría jurídico-penal del incremento del riesgo (Eoxin), pues, en el concepto de
ño le produce a la persona dañada consiste precisamente en neu- I Mommsen, para eximirse de responsabilidad tiene que ser seguro que el daño tam-
bién se habría producido en el curso hipotético: "La circunstancia de que el daño po-
siblemente se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que
obliga a indemnizar no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el daño no
u Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3." ed., 2003.
puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también se
12 Lange/Schiemann (nota 11), § 4, IV (p. 185). habría producido" (p. 146, destacado en el original).
652 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 653

ño por un defecto de constitución física de la víctima y otras excep- (incluidos los cursos reales producidos después del primer daño,
ciones. En el rechazo básico a la consideración de las hipótesis ju- que habrían podido causar luego ese mismo daño o uno mayor) se
gaba un papel el apego al concepto de causalidad como parámetro viera impuesto ya por el hecho de que las hipótesis no modifican
de la imputación. "Principalmente el RG se basa en la considera- la causalidad real.
ción de que la causalidad de la «causa que interviene» no puede ser Considérese uno de los párrafos centrales de la exposición de
anulada por la existencia de la «causa de reserva»"16. Algo similar von Tuhr:
sentó también la jurisprudencia antigua del BGH, según la cual "De ningún modo desaparece la responsabilidad por el hecho de
una causalidad ya surgida no podía ser cancelada:"... porque con que después de surgido el daño, se produzcan nuevos sucesos que
la injerencia surgió inmediatamente la pretensión al resarcimien- habrían provocado el mismo daño, si él no se hubiera producido ya.
to del daño y la ley no le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a los P. ej., el que por imprudencia ha causado la muerte deXno puede
sucesos posteriores"17. aducir queXse disponía a embarcarse en un buque que luego ñau- 669
fragó con todos los pasajeros, del mismo modo que tampoco puede
alegar que el muerto fallecería de todos modos más tarde o más
668 — IV — temprano. Pues, a pesar de ello sigue siendo cierto que la muerte
El rechazo de principio a las causas hipotéticas cuenta con im- de X, así como ha sucedido, fue producida por culpa del autor" 20.
portantes exponentes en la antigua doctrina jurídico-civil de len-
gua alemana. Escogeré aquí la exposición de Andreas von Tuhr y Aquí aparece, ante todo, un problema doble: Por un lado, se to-
la de LudwigEnneccerus, aunque ésta última evolucionó más tar- ma el caso del homicidio como vehículo para el rechazo de la inci-
de, a manos de Heinrich Lehmann, en la dirección contraria18. dencia de los cursos hipotéticos, lo que restringe mucho la medi-
da en que estos cursos pueden ser relevantes, si es que lo son. Por
A—En su origen, al igual que ocurría en Derecho penal, la dog- otro lado, se le une a ello el hecho de que la producción alternativa
mática jurídico-civil no disponía de un instituto modificador de la de la muerte por el curso hipotético habría ocurrido, de todos mo-
responsabilidad independiente de la relación de causalidad, a lo dos —en el ejemplo de von Tuhr—, después del momento en que
sumo limitada por el principio de adecuación19. No es de extrañar efectivamente se produjo. La dimensión temporal jugó, en efecto,
entonces que el rechazo a la incidencia de los cursos hipotéticos un significativo papel en la discusión posterior. Cuando Samson
abogó por la relevancia de los cursos hipotéticos en Derecho penal,
16
tomó en efecto el delito de homicidio como centro de la argumen-
Lange/Schiemann(notall),haciendoreferenciaaRGZ,t. 141,p.365;t.l44, tación. Pero, siendo la prohibición de matar, al menos hasta la con-
p. 80; 1.144, p. 348,358; véase allí también otras referencias.
17
Tomado de BGHZ.t. 29, p. 215, en que el tribunal resume su jurisprudencia
en la materia.
18
Estos autores tuvieron influencia en el pensamiento jurídico-civil de lengua de presentó Honig, en su ensayo Kausalitat und objektive Zurechnung, en Festg. v.
española, por las traducciones de la 1.a ed. de v. Tuhr (a cargo de W. Roces, Madrid, Frank, 1.1,1930, pp. 174 ss. Con todo, también en Mommsen (nota 15), pp. 158,161
1934) y de la II.6 reelaboración de Enneccerus/Lehmann (a cargo de B. Pérez Gon- ss., se insinuaba una diferencia entre causalidad e imputación: "Además, podrán
zález y J. Alguer, Barcelona, 1954). La evolución posterior, según creo, en general no tenerse en cuenta aquí también algunas decisiones en las cuales no se trata tanto
ha sido conocida. del nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a indemnizar, sino más
19 bien de si el hecho en cuestión se haproducido en la forma quep uede servir para fun-
Una extraordinaria excepción, poco tenida en cuenta en la bibliografía pos- damentar una redamación del interés" (destacado por mí). Coincidiendo en esta in-
terior, la constituye el libro de Max Ludwig Müller, Die Bedeutung des Kausalzu- terpretación de Mommsen, cfr. Schiemann (nota 14), p. 266.
sammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912, quien, junto a 20
la causalidad, establece el requisito autónomo de la "contrariedad objetiva a la nor- V. Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligaíionenrechts, Tübin-
ma jurídica" (pp. 22 ss., 29), de modo correspondiente a lo que varios años más tar- gen, 1924, p. 76 (el destacado es del original).
654 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 655

cepción actual, una prohibición absoluta contra la interrupción de se de qué principio de justicia material debería cargar con la in-
todo segundo de actividad cerebral, cualquier acortamiento de la demnización del "daño" el causante de la muerte o de las lesiones?
vida tiene que caer, en principio, bajo la prohibición del homicidio. Por cierto, la solución contraria no está exenta de problemas de
El propio von Tuhr se ocupa de poner en cursiva el dato de que la justicia material. Pues dado que el curso real excluye a su vez la
muerte, en el curso alternativo, se habría producido después. Pero posibilidad de una imputación del daño al causante del curso hipo-
su argumentación no dice nada en contra de la consideración de los tético, la víctima sería remitida a una explicación que cae en el va-
cursos hipotéticos, si la muerte alternativa se habría producido cío: no responde el causante real, ni tampoco el causante hipotéti-
con antelación o simultáneamente21. Tampoco dice nada en con- co. Ésta es la razón por la cual, en principio, en la doctrina jurídi-
tra, si lo que le impide a la "víctima" tomar el barco no es una muer- co-civil hay amplia coincidencia en rechazarla consideración de la
670 te, sino un daño de menor22 entidad, como una lesión leve (o grave) o causa de reserva "cuando, en el caso de que ella hubiera tenido
una privación de libertad .
efectos, un tercero habría debido responder por la consecuen-
Así, si la víctima del accidente causado por A por imprudencia, cia"23. Pero esa restricción puede ser injusta, en perjuicio del cau- 671
muere en el hospital tres meses después, mientras que el barco sante, cuando el desnivel entre ventaja y daño sea muy grande. En
que la víctima debería haber tomado se hundió dos días después cualquier caso, sin embargo, la argumentación de von Tuhr no al-
del accidente causante del daño real o bien si la víctima del acci-
dente logró reponerse de las lesiones causadas tres meses después
del hecho, y en el ínterin se hubiera hundido el barco, ¿sobre la ba- 23
LaTeaz,LehrbuchdesSchuldrechts,Allgemeiner'fl>il,í.l, 14.sed.,München,
1987, pp. 526 s.; Frank/Loñler, Grundfragen der ütierholenden Kausalitat, en JuS,
1985, pp. 689 ss., esp. p. 692. Según algunos autores, sin embargo, el dañante res-
21
Allí reside, en mi opinión, el defecto de la posición de Larenz, Die Berück- ponde aquí sólo en la medida en que el tercero hubiera tenido que resarcir. Cfr., en-
sichtigung hypothetischér Schadensursachen bel der Schadensermittlung, en NJW, tre otros, Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner mi, 1.1, 8.8 ed., Heidelberg,
1950, pp. 487 ss. (490), cuando, en respuesta al argumento de Veiht (nota 13), de que 2000, § 33, IV, 1,2, de este modo: "Por consiguiente, sólo se deben considerar aque-
la neutralización del curso hipotético representa una ventaja que el causante ten- llas incidencias por las que nadie es responsable. La desventaja a indemnizar por el
dría que poder alegar en su favor, pregunta críticamente: "¿Es que se debería consi- primer dañante consiste, prácticamente, en la pérdida de la pretensión de compen-
derar realmente como una «ventaja» para el muerto, que su homicidio violento lo sación contra el segundo causante"; véase también Münch ífomm/Gmnsky, n.9 m.
haya preservado de morir pronto de otra forma?". Pero en caso de que la muerte sea 84, previo al § 249. El principio de la exclusión de los cursos hipotéticos en los casos
"adelantada", loque sucede es que la "ventaja" de todos modos producida por la neu- en que éstos habrían originado la responsabilidad de terceros es también la razón
tralización del curso hipotético, nunca llega a ser de entidad suficiente como para que demuestra lo poco pertinente del ejemplo con el que von Tuhr continúa su argu-
neutralizar completamente el daño, aunque sí lo disminuya en sus efectos indem- mentación: "Un bancario que el día I.8 de marzo sustrae unos títulos de crédito de la
nizatorios: aquel que cercena un minuto de vida comete, en sí, un homicidio, pero no caja no se exime de responsabilidad alegando que el 2 de marzo hubo un asalto por
priva a la víctima de una perspectiva de vida "abierta", lo que disminuye sensible- el cual se le habrían perdido al principal también aquellos títulos que él se había lle-
mente el monto de la indemnización debida a sus deudos. El derecho a indemniza- vado" (lug. cit.). Pues, por la primera sustracción, el banco ha perdido la posibilidad
ción de los gastos de sepelio (§ 848,1, BGB) queda incólume; no así el derecho a gas- de dirigir su demanda contra los responsables del robo (con independencia de si és-
tos de manutención (§ 848, II, BGB), que los terceros no pueden reclamaren caso de tos son bailables o no). Pero si los títulos, en caso de no ser sustraídos, se habrían per-
muerte de quien, así y todo, no tenía chances de subsistencia. dido por un incendio no cubierto por el seguro, ni causado por otra persona respon-
22 sable, el empleado no habrá producido ningún daño que no sea, acaso, el "daño mo-
El caso cambia también sustancialmente, si no se trata de la prohibición del
ral", con independencia de que deba devolver los títulos a su propietario. Desde el
homicidio, sino de la de daño en las cosas. No todo segundo de actividad cerebral de
punto de vista jurídico-penal, su hecho, en ese caso, debería ser valorado, en las con-
un vacuno está protegido jurídico-penalmente. Quien mata por imprudencia a una
secuencias, como tentativa, por cancelación posterior del disvalor de resultado pri-
vaca del campo lindero no debe ninguna indemnización —salvo que concurran cir-
meramente en sí producido. Cfr. Arthur Kaufmann (nota 3). El que en el Derecho pe-
cunstancias adicionales (en las horas intermedias había un importante concurso de
nal, en el que está enjuego el reproche por la motivación defectuosa, se debiera res-
"grandes vacunos")— si la vaca iba a ser sacrificada por la autoridad sanitaria al día
siguiente. ponder solamente por el disvalor de la acción—al menos en los hechos dolosos—, es
harina de otro costal.
656 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 657

canza para dejar de lado la causalidad hipotética, cuando no ha- Ytras mencionarlos ejemplos de los §§ 287 y 848, BGB26, como
bría ningún responsable del curso hipotético y el curso real no ha- casos de liberación del deudor que se fundan en la relevancia de
ya empeorado la situación del bien en ninguna medida, en compa- cursos hipotéticos, Lehmann elogiaba como "una exposición muy
ración con la situación que se habría dado por la vía hipotética. digna de ser tenida en cuenta" la posición que había desarrollado
-B — En lo que respecta al Lehrbuch de Enneccerus, hasta la poco tiempo antes Philipp Heck27, en favor de cierta considera-
10.B reelaboración (Bearbeitung), de 1928 —la última que este ción de las "causas de reserva"28.-
significativo autor tuvo a su cargo en exclusiva, es decir, antes de En efecto, en términos que en su parte inicial suenan hoy muy
que la obra fuera continuada por Lehmann—, el tema es tratado adecuados al lenguaje de Jakobs, Heck decía: "Daño no es la mo-
en pocas palabras. Allí se ve también en qué medida el problema dificación del mundo físico, sino la diferencia producida, al tiem-
era ligado sin más al concepto de causalidad. Enneccerus decía: po de la constatación del daño, en la existencia de bien es. Por ello,
no existe ningún motivo para excluir, en caso de efectos hipotéti-
"Si una acción habría causado, por cierto, el daño, pero antes de cos que en definitiva tendríamos que incluir, el efecto de las cau-
que ella pueda desplegar sus efectos, el daño es producido por otra sas de reserva (.. .)"29. Luego Heck propone una distinción según
acción completamente independiente, no existe relación causal
entre la (primera) acción y el daño. Pero si el daño, como conse- que el curso real concurra con un curso casual o con el de otro su-
cuencia de la acción, ya se ha producido, la relación causal no se jeto responsable. En el primer caso, no hay deber de indemnizar;
anula nuevamente por el hecho de que el daño se habría produci- en el segundo, primeramente sugiere la posibilidad de que res-
do después por otras circunstancias"24. ponda sólo elprimer actuante —en forma paralela a la solución de
Jakobs para los resultados sobrecondicionados30—; pero, final-
Sin embargo, a partir de la II.8 reelaboración, ya a cargo de mente, se inclina por otra solución: que respondan los dos auto-
Lehmann (1930), se podía entrever que éste consideraba al menos
posible que estuviera en lo cierto la opinión contraria —aunque to-
davía no aparece allí el desarrollo que se le da a este tema en la úl-
tima reelaboración del mismo libro, de 1958—. Como primera in- 26
§ 287. Responsabilidad por mora. El deudor moroso responderá de toda im-
672 tervención suya en esta obra respecto del tema en cuestión, Leh- prudencia. Responde por la prestación aun si se da un caso fortuito, salvo que el da-
mann agregó, de modo aún muy cauto, tan sólo lo siguiente: ño también se hubiera producido si la prestación se hubiese ejecutado en tiempo
oportuno. Este es el texto actual del § 287, BGB, vigente desde el 1/1/2002. El texto
"Requiere un examen ulterior la cuestión de si [...] no tiene que originario, que rigió durante 102 años, era muy similar ("El deudor moroso respon-
permitírsele al autor invocar la causa hipotética, que en verdad no derá de toda imprudencia. Será responsable aun de la imposibilidad de la presta-
llegó a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar"25. ción producida durante la mora por caso fortuito, salvo que... [etc.]).
§ 848. Responsabilidad por caso fortuito, en caso de sustracción de una cosa. El
obligado a la restitución de una cosa sustraída a otro por un acto ilícito, será tam-
bién responsable de la pérdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otra
24
Enneccerus,fíecAí¿erSc/uí/di;erAa/íreisse,10.ereelaboración)1928>§235;v. causa o del deterioro casual de la cosa, a no ser que la pérdida o la imposibilidad de
tambiénnota9(L.ll,§3,L.15,§l ) I.51,pr.u.§2,D.adI.Aqu.9,2)ynotalO(L,7 > restituir o el deterioro hubieran ocurrido también sin la sustracción.
§ 4, i. f. D. quod vi 43,24). En esta última agregaba: "Pero es distinto si la indemni- 27
Heck (nota 14).
zación del daño se debe prestar en forma de una renta, porque entonces la relación 28
causal importa en cada segmento temporal, de modo que si se produce una nueva cir- Enneccerus/Lehmann (nota 25), § 11, nota 14.
29
cunstancia que habría causado el mismo daño de todos modos, en esa medida decae Heck (nota 14), p. 48, el párrafo continúa con diferencias relativas a cada
el deber de indemnizar" (con citas de jurisprudencias encontradas). uno de los casos de su exposición, dados al inicio como ejemplos introductorios.
25
Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, II.8 reelaboración, 30
Aunque, en los casos de causas de reserva, hay, en términos de Jakobs, una
1930, § 11, nota 14 (que corresponde al § 235, nota 10, de la 10." reelaboración). sustitución de un riesgo por otro, no un caso de resultado sobrecondicionado.
658 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 659

res: el primero, cuyo curso quedó como causa de reserva por la in- de la constatación de que una parte considerable de la doctrina ju-
673 tervención del segundo, y éste último, como causante real31. rídico-civil alemana sostiene el criterio de que el principio gene-
En las ediciones siguientes de Enneccerus/Lehmann fue cada ral en materia de indemnización de daños es el de interpretar el
vez más amplio el tratamiento dado a la incidencia de las causas § 249, BGB, en el sentido de la relevancia de los cursos hipotéti- 674
de reserva, hasta que en la 15.a reelaboración de 1958, se llega a eos. La bibliografía sobre la cuestión hoy ya es inabordable34, y,
sentar una regla general, según la cual, a pesar de que la relación por lo demás, da marco a una discusión que lleva más de cien años,
causal no pueda desaparecer ni anularse por la concurrencia de sin que se haya llegado a una solución definitiva35. Tampoco pa-
cursos hipotéticos, sí "puede ser que, en atención a una «causa de rece posible hallar un principio general válido para todos los casos,
reserva» (Heck) que llegaría, en caso contrario, a tener efecto, el sino que las soluciones se refieren hasta hoy a grupos de casos con
hecho que hace responsable, bajo ciertas circunstancias, ya no sea particularidades comunes.
reconocido desde una consideración valorativa, como causa de res- De este modo, pretendo mostrar tan sólo que el rechazo total-
ponsabilidad suficiente para todos los daños que se conectan cau- mente preponderante en la dogmática jurídico-penal a la relevan-
salmente con él"32. cia de las causas de reserva no se corresponde con el estado de la
cuestión en el Derecho civil. Yocurre que el concepto de la lesión de
y los bienes jurídicos que supuestamente ha de "proteger" el Dere-
chq penal tiene que ajustarse a la definición de lesión al correspon-
A — Desde luego que estas pocas referencias son insuficientes diente objeto de bien jurídico del Derecho civil. Sea que uno inicie
como para dar un panorama de los pros y los contras de la "hipóte-
la consideración de los cursos hipotéticos por la vía del Derecho ci-
sis de la diferencia", posición que en la segunda mitad del siglo pa- vil, sea que la inicie por la vía del Derecho penal, estos caminos
sado devino cada vez más extendida33. Aquí sólo interesa partir tienen que encontrarse necesariamente en un punto en común,

31
Ala solución de responsabilidad conjunta de ambos sujetos (al autor del cur-
so real y al causante potencial), llegó más tarde Bydinski, Probleme der Schadens- mann(notall);Lehmann,Aram. UrteildesOGHBZv.20.1.1949, en DRZ, 1949, p.
verursachung nach deutschem und ósterreichischemRecht, Stuttgart, 1964, pp. 32 185; Lemhofer, Die überholende Kausalitat und das Gesetz, en JuS, 1966, pp. 337
ss., 94 ss., proponiendo que se aplique el § 830,1,2.9 oración, BGB. Pero esta dispo- ss. Sobre posiciones intermedias, cfr. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2.s ed.,
sición no prevé una regla de adscripción material de la responsabilidad, sino que Koln y otras, 1996; Larenz (nota 21); ídem (nota 23); él sobre la base de distinguir
prescribe una forma de resolver un problema probatorio: § 830. Coautores y partíci- entre daños directos (no consideración de cursos hipotéticos) e indirectos (relevan-
pes. 1) Si varios han causado un daño por medio de una acción no permitida cometi- cia de cursos hipotéticos). En ciertos ámbitos, no obstante, está excluido valorar
da en común, cada uno es responsable del daño. La mismo rige, si no se puede averi- cursos hipotéticos por la particularidad de la materia o por decisión legal, como en
guar quién de varios participantes ha causado el daño por medio de su acción. los casos de tasación fija de determinados daños en el Derecho de compraventa
32
Enneccerus/Lehmann, Recht der Schulduerháltnisse, 15.8 reelaboración, (cómputo abstracto del daño) o enDerechode seguros de bienes: al respecto, cfr., con
1958, § 15, III, 5, con extenso desarrollo (el destacado es del original). más ejemplos, v. Caemmerer (nota 33), pp. 8 ss.; Lange/Schiemann (nota 11), § 4, II.
33
Es difícil designar un hito que marque el inicio de la tendencia ascendente 34
de la "hipótesis de la diferencia". Acaso constituye uno de ellos la sentencia del Además de los autores ya citados, véase las exposiciones de conjunto de las di-
20/1/1949, del Tribunal Supremo de la Zona Británica (OGH Koln, OGHZ, 1.1, p. sertaciones de Studhalter, Die Berufttng des prásumtiven Haftpflichtigen aufhypo-
308 = NJW, 1949, p. 302 [inf. por Dr. Hans Krille, Koln, R.A. b. OGHBrZ]), que ori- thetische Kausalverláufe - Hypothetische Kausalitat und rechtmassigesAlternativ-
ginó numerosos comentarios contrapuestos. En la doctrina, cfr. esp. v. Caemmerer, verhalten,l995,y Heier, Zur Existenz eines einheitlichen Schadensbegriffs im Sinne
Das deutscheSchuldrechtunddieRechtsvergleichung-ZumTodevonErnst Rabel, der Differenzhypothese unter besonderer Berücksichtigung des Dispositionsinteres-
en NJW, 1956, pp. 569 ss.; ídem, Das Problem der überholenden Kausalitat im ses, 2001; cfr. también el reciente escrito de habilitación, sumamente comprensivo,
Schadensersatzrecht, Karlsruhe, 1962; Esser/Schmidt (nota 23); Lange, Zum Pro- de Gebauer, Hypothetische Kausalitat und Haftungsgrund, Tübingen, 2007.
35
blem der überholenden Kausalitat, en AcP,152 (152/53), pp. 112 ss.; Lange/Schie- Cfr. las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 181, nota 3.
660 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 661

cuando menos en lo que respecta al disvalor de resultado, s¿ es que recho penal, por mucho que quiera fundarse la legitimidad de sus
éste, en el Derecho penal, debe cumplir una función. No sería ra- normas en la "misión de proteger bienes jurídicos" o, acaso mejor,
zonable que un hecho fuera calificado como defraudación consu- en reaccionar contra el "daño a la vigencia de la norma". Pero en
mada^ 266, StGB), pero que no dé lugar a una indemnización del tanto la ley penal contenga conminaciones penales influidas al
daño, en razón de que el perjuicio estuviera holgadamente com- menos también por la producción de resultados dañosos, la dife-
pensado, visto el daño desde la perspectiva de la "hipótesis de la rencia que indica Niese —en sustancia correcta— no puede dar la
diferencia" (§ 249, BGB); dicho a la inversa: si el daño se halla com- clave de que en el Derecho civil los cursos hipotéticos desempeñen
pensado con un beneficio, no debería admitirse una defraudación un papel, del que carezcan en el Derecho penal. Por otra parte, los
por infidelidad consumada36. cursos hipotéticos tampoco carecerían de relevancia por comple-
No obstante, hace muchos años, y precisamente en un artículo to en un Derecho penal ceñido al disvalor de acción, porque en
que daba el beneplácito a la aparición de la 14.8 edición del Lehr- tanto las causas de reserva puedan anular el disvalor de resulta-
buch de Enneccerus/Nipperdey, Werner Niese37 sostuvo que el do, faltaría incluso el disvalor de acción, en cuanto el autor fuera
675 Derecho penal y el Derecho civil tenían perspectivas distintas y consciente de la existencia de la causa de reserva.
que estojustificaba soluciones diferenciadas, lo que valía especial- Aquí se dejará de lado la cuestión de si la incidencia de las cau-
mente para el problema de la llamada "causalidad anticipante". sas hipotéticas constituye un problema de causalidad, de los lími-
Según él, "el Derecho penal se dirige en primera línea contra el dis- tes de la imputación o de la definición del daño (del daño resarci-
valor de acción de la actitud interna contenido en el delito"38, ble, en el Derecho civil, y del daño que conlleva la consumación, en
mientras que "el Derecho civil está pensado para compensar el da- la mayor parte de los tipos del Derecho penal).
ño económico"39, y dado que se trata de la cuestión de si ha surgi-
do un daño, tiene pleno sentido la pregunta de si se "debe respon- Dicho sin pretensión de exhaustividad:
der por un daño que se habría producido al poco tiempo de otra ma- a) En los casos de pérdida de ganancias, el curso hipotético ha-
nera, aun sin la causación que fundamenta la responsabilidad"40. ce decaer la causación misma del curso real, cuando la cau-
Por cierto, sería yo el último en lamentar un Derecho penal ex- sa de reserva ya estaba predispuesta con relación al "curso 676
clusivamente ceñido al dis valor de acción; y es acertado, a mi jui- real"; esto es así porque el lucro cesante es de por sí la pérdi-
cio, que el ámbito propio de la consideración de lesiones a objetos da de una chance, es decir, de una hipótesis de cierta proba-
de bienjurídico es el Derecho de resarcimiento de daños, no el De- bilidad, y la frustración de esa ganancia, al igual que cual-
quier otro resultado, no puede condicionarse más que una
vez.
36
Defiende la posición precisamente contraria, Kindháuser, Zum Vérmogens- 6) En los casos en que la causa de reserva ya está encamina-
schaden beimBetrug, enFSLüderssen, pp. 635 ss., esp. pp. 641 ss., puntos 2y 3. Que da para producir el mismo resultado y el curso real no an-
determinar el perjuicio mediante un balanceamiento sea "inusual" en Derecho pe- ticipa su producción, ni intensifica el daño, decae el deber
nal podrá ser cierto, pero que contradiga "imputaciones intuitivas del daño" es jus- de omitir la acción —o subsistirá como (mero) deber de so-
tamente lo que aquí se intenta rebatir: hay pocas intuiciones de justicia más básicas
que la necesidad de compensar perjuicios con ventajas. lidaridad—, y, con ello, si bien no decae la causalidad41, sí
37
Niese, Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht, en JZ, 1956, la imputación.
457 ss.
38
Niese (nota 37), p. 463.
39
Niese (nota 37), p. 463. 41
Salvo que se sostenga la definición de causalidad por vía de la fórmula déla
40
Niese (nota 37), p. 463. c.s.q.n. Defiende actualmente esta teoría Frister (nota 4).
662 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 663

c) En los casos en que el curso hipotético habría producido el mente. Dicho brevemente, con Lange/Schiemann: "... económi-
resultado después del curso real, cabe hablar de la desapa- camente es indistinto que un daño se contraponga a un aumento
rición ulterior del daño. patrimonial o que haya impedido una disminución del patrimo-
nio que, si no, se habría producido"44. Por ende, la relación de ade-
El segundo grupo constituye, en el Derecho penal, la constela- cuación que hace falta para fundamentar la responsabilidad, no
ción de casos más discutida y de mayor importancia teórica. An- hace falta para neutralizarla.
tes de presentar los puntos salientes de esa discusión (infra, VI
ss.), sean disipados algunos malentendidos. C — E] otro aspecto aparentemente chocante reside en el efec-
to de cancelación retroactiva del disvalor de resultado que ten-
B — Aprimera vista, podría parecer que la razón material pa- drían los cursos causales hipotéticos, cuando el daño hipotético se
ra no considerar el curso hipotético como causa de liberación del habría producido con posterioridad al daño real. ¿Es que el hun-
causante del "daño real" podría residir en el hecho de que rara- dimiento del barco produce la falta de consumación de un delito
mente la "ventaja" de la supresión del curso hipotético estará co- de lesiones que ya "estaba consumado"? ¡
nectada con la acción por una relación de causalidad adecuada. En polémica con el Tribunal Superior de la Zona Británica45 y
En el Derecho civil se pensó, durante mucho tiempo, que las con Knappe46, Neumann-Duesberg sostuvo hace mucho tiempo:
causas dañosas hipotéticas sólo podían ser consideradas, en todo "Si bien es correcto lo que dicen el OGH y ahora Knappe, de que
caso, si ellas estaban en relación causal adecuada (una relación, los sucesos posteriores que disminuyen el daño tendrían que ser
a su vez, "hipotética")42. ¿Por qué razón tendría que beneficiarse considerados al computarse el daño, al igual que lo son los suce-
el causante de las lesiones por el hecho fortuito de que se haya sos posteriores que aumentan el daño, el OGH y Knappe han que-
hundido un barco que el lesionado pensaba tomar? Hoy se recha- dado en deuda con demostrar que las causas hipotéticas disminu-
za el requisito de la adecuación43. Y con razón; pues así como la li- yan el daño. Tampoco podrán brindar esa prueba. Pues un daño
sa y llana no producción de un daño tras una acción que creaba una vez existente no es eliminado por una causa hipotética poste-
una alta probabilidad de su producción libera al autor por más rior. La causa hipotética no rellena nuevamente el aguj ero produ-
677 sorpresiva e inadecuada que sea la falta del daño —es decir, no cido por la acción del autor" 47.
llega a surgir el deber de resarcir—, así también tiene que desgra- Sin embargo, para quien acepte que la neutralización de un 678
varlo el hecho de que él, a la vez, haya suprimido un curso dañoso curso dañoso es una ventaja que puede compensar el daño, la
hipotético, puesto que también aquí se "evita la producción de un prueba que reclama Neumann-Duesberg está producida por de-
perjuicio". Esto es especialmente claro en los casos en que una de- finición. Por lo demás, ni la disminución retroactiva de un daño,
fraudación por administración infiel ha producido la pérdida de ni su desaparición retroactiva constituyen ninguna anormali-
importantes ganancias (lucro cesante), pues si el lucro no iba a ge-
nerarse de todos modos por otro curso, no se produce siquiera el
daño, al menos no en razón de la acción en cuestión. Pero esto no
44
debe ser diferente cuando se causa un daño en un objeto, que en Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 182.
45
caso contrario habría sido destruido por otro curso inmediata- OGH Koln, OGHZ, 1.1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 (sobre este fallo, supra,
nota 33).
46
Knappe, Das Problem der iiberholenden Kausalitat, tesis doctoral en Gót-
tingen, 1954.
42
Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 186, nota 26. 47
Neumann-Duesberg, Einzelpprobleme der iiberholenden Kausalitat, JZ,
43
Lange/Schiemann (nota 11), p. 186. 1955, pp. 263 ss., esp. 265 (destacado en el original).
664 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 665

dad, ni en el Derecho civil, ni en el Derecho penal. Lo que no pue- — VI — 679


de "desaparecer" es el quebrantamiento de la norma (con Niese: La base de sustentación de la posición que le atribuye significa-
el disvalor de acción), que es la verdadera "rajadura en la estruc- ción a los cursos hipotéticos en Derecho penal es conocida. Para un
tura del mundo", mientras que la consumación puede desapare- Derecho penal que reconozca como fuente de legitimación la "pro-
cer retroactivamente, del mismo modo que ella misma es retroac- tección de bienes jurídicos", no hay razón para pensar que subsis-
tiva con respecto a la infracción de la norma de conducta. El que- te la prescripción impuesta por la norma, incluso cuando "el aca-
brantamiento de la norma de conducta está concluido antes de que tamiento a ella no le prestara ninguna utilidad al objeto concreto
se produzca el resultado dañoso, y si bien ese resultado tiene el del hecho"49. Ello no tiene por qué variar en razón de que se vea la
efecto, para la opiniónjurídico-penal dominante, de "aumentar el misión del Derecho penal —con una concepción más acertada,
ilícito y la culpabilidad" —acaso mientras el autor, mucho tiempo aunque no necesariamente contrapuesta a la anterior— en la
después del hecho, se halla en la cama y duerme48—, no deja de "estabilización de expectativas de conducta" o en la "reparación
ser un aumento retroactivo respecto del momento en que el autor del daño a la vigencia de la norma". Pues la pregunta prioritaria es
se ha motivado en contra de la regla neminem laede. Pues enton- aquí la de por qué razón la norma seguiría imponiendo un compor-
ces tampoco se da ninguna peculiaridad en que otro hecho ulterior tamiento que sería indiferente para la subsistencia del bien, es de-
cancele el disvalor de resultado, es decir, que el ilícito y la culpa- cir, la de en qué se apoyaría una expectativa de esa índole —tan di-
bilidad decrezcan nuevamente a la medida de la tentativa (o de la ferente a la expectativa que sí se puede fundamentar cuando el
imprudencia sin resultado). Esto se corresponde, en el Derecho comportamiento alternativo dejaría el bien indemne—. Lo que
civil, con la existencia de obligaciones con "causa existente, luego está en cuestión es aquí no sólo si hay en sí un "daño a la vigencia
cesante" (§ 812,1,2,1.8 alternativa, BGB —conditio ob causamfi- de la norma", sino ya si la norma sigue impartiendo un deber pa-
nitajn—), que debe aplicarse a aquellos casos en los que primera- ra tales casos.
mente hay un derecho a indemnización, que ha surgido de modo Si uno pone al delito de omisión en el centro de la consideración
efectivo, pero que decae luego por un hecho subsiguiente (aquí: la dogmática —como también debe hacerlo con la imprudencia y
causa de reserva). Y así como un proceso penal puede comenzar con la tentativa— puede desgravarse más fácilmente de los resa-
en razón de haber sido cometida una ("mera") tentativa y conver- bios naturalistas del prototipo del hecho punible: el delito doloso
tirse luego en un proceso por delito consumado —si el resultado de comisión consumado50.
se produce durante el procedimiento—, así también puede volver No sólo ocurre que en la omisión —al igual que en la interrup-
a convertirse en un proceso por tentativa, si el curso ulterior can- ción de cursos causales salvadores— la atribución del resultado
cela el disvalor de resultado. se basa de por sí en la consideración de una hipótesis. También
Que todas esas vicisitudes puedan alterar más de una vez el ocurre que allí resulta obvio que no puede haber un mandato de
juicio de reproche no es más arbitrario que lo que es siempre, ya realizar una acción de "salvamento" —ni puede estar prohibida la
en general, que el juicio de culpabilidad por una motivación defec-
tuosa dependa de la producción efectiva de resultados externos al
autor. Sólo el quebrantamiento de la norma es inconmovible. 49
Samson (nota 4), p. 116; Rudolphi (nota 4), n.s m. 60; Prister (nota 4), 9/28;
Hoyer (notas 4 [FS RudolphiJ), pp. 104 s.
50
Cfr. Sancinetti, Risikoverringerungsprinzip uer-sus Relevanz des Erfolgsun-
48
Cfr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik imAlternativ-Entwurf, en Strafrechts- wertes in der Unrechtslehre, en FS Jakobs, p. 583 (donde sí se reconoce un mayor
dogmatik zwischen Sein und Wert, pp. 229 ss. (244) [= ZStW, t. 80 (1968), pp. 34 ss., disvalor del hecho doloso frente al imprudente, pero no del delito consumado frente
50 s.]. a la tentativa [acabada], ni de la comisión frente a la omisión).
666 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 667

acción de interrumpir un curso "salvador"—, si ella sólo tendría sultado "en su configuración concreta" tendría que llegar a ese
el efecto de que el resultado se produjera por otro curso. Si sucede, absurdo. El problema podría ser eludido, por cierto, caracteri-
p. ej., que en la red de un pescador queda atascado un muchacho zando las alternativas de asfixia y ahogamiento como meras va-
que acaba de caer al agua de otro bote y, en razón de no saber na- riaciones irrelevantes dentro de un mismo riesgo (= "derivar por
dar, está ya a punto de ahogarse cuando queda mantenido a flote el agua sin control"), con lo cual también la opinión dominante
680 por la red, pero con tan mala fortuna que una cuerda le pasa justo podría llegar a una consecuencia adecuada. Acaso ello muestre
por el cuello, de modo que ahora él está a punto de morir asfixiado, lo difusos que son los límites entre variación de un riesgo y susti-
pero no ahogado, sería de lo más irrazonable pensar que el pesca- tución de un riesgo por otro. De todos modos, tal estrategia fra-
dor tenga el deber de cortar aquella cuerda que producirá en bre- casaría en el ejemplo, por lo demás muy similar, propuesto por 681
ve, junto con la presión de la corriente, la muerte por asfixia, cuan- Dencker51, en el que un montañista, que pende de una soga, es-
do el liberar al muchacho produciría de todos modos, también en tá a punto de morir aplastado por la caída de una roca, cuando la
breve, la muerte por ahogamiento. soga es cortada por otro, de tal modo que el montañista perece en
El argumento es reversible: ¿por qué va a estarle prohibido el suelo, al mismo tiempo en que habría muerto aplastado por la
cortar la cuerda para que no se produzca una muerte por ahoga- roca52.
miento, si en caso de mantenerse la situación actual se produciría Por ello, aquí se parte básicamente de la posición de Samson,
igualmente la muerte por asfixia? Cualquiera de los dos comporta- sin un desarrollo particular, admitiendo sus dos principios: a) el
mientos que asumiera el pescador estaría permitido, precisamen- principio de intensificación53 (= sólo está prohibido el curso que
te porque sería indiferente. La razón de que el pescador, en ese ca- empeora la situación del bien, quedando deparada a la interpre-
so, no esté obligado a cortar la cuerda, como sí lo estaría si la vícti-
ma supiera nadar, no deriva de que, si la cortara, cometería un de- miento en el tipo respectivo); y b) el principio de asunción5* (= el
lito de comisión, lo que pudiese ser algo así como "más grave" que realizar por sí mismo una acción que, si no, habría sido realizada
la omisión de cortar en posición de garante. Pues, si el accidenta- por un tercero ilícitamente, impide que funcione el requisito de
do hiciera señas indubitables de que prefiere el corte de la cuerda "intensificación", es decir, que el deber no desaparece por el hecho
a pesar de no saber nadar, el pescador podría estar obligado al cor- de que otro habría estado dispuesto a comportarse del mismo mo-
te en respeto a la libertad locomotriz del muchacho —no, en cam- do). Según esto, en nuestro caso inicial Feuerbach, y no Engisch,
bio, en tanto las probabilidades de muerte y los momentos de su tendría la razón.
respectiva producción fuesen correspondientes, por el respeto a
la vida—.
La opinión dominante, de ser consecuente, tendría que llegar 51
Dencker (nota 3), p. 76.
a la punición por homicidio a petición, en caso de que bajo esas 52
Incluso una ligera diferencia de segundos de actividad cerebral podría ser
circunstancias el pescador cortara la cuerda, precisamente por- irrelevante, según fuera la conformación del caso: si en el conocido ejemplo de Sam-
que el autor, según la opinión general, no puede desgravarse por son en que se modifica la vía por la que una locomotora va a estrellarse contra un
el hecho de que, si no hubiera cortado la cuerda, otro curso habría alud que corta ambas vías, la vía por la que circula la locomotora después del desvío
fuera más corta, se acortaría la vida en el tiempo correspondiente a la reducción de
producido el mismo resultado. Y ella también tendría que llegar la distancia. Pero esa reducción podría ser irrelevante, al igual que en el caso en que
a la punición en caso de que el pescador no cortase la cuerda, por- un conductor no frene en el primer segundo posible al ver delante de sí a una perso-
que también al argumento de que "no la corté, porque, si lo hacía, na tendida en el piso a la que de todos modos no podrá evitar atropellar.
53
el muchacho moría ahogado", podría oponérsele que los cursos Samson (nota 4), pp. 96 ss.
54
hipotéticos no entran en consideración. Al menos la teoría del re- Samson (nota 4), pp. 125 ss.
668 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 669

— VII — no, padecería la imputación (con Samson: principio de asunción).


55
RecientementeFrisch ha hecho un notable esfuerzo por atri- Pero si nadie habría sido responsable por el curso hipotético, no
buirle un sentido normativo a la fórmula de la conditio. Su senti- se ve en qué se basa la declaración normativa de que la acción es
do no sería el de aclarar cómo se constata la causalidad, sino el de causa porque sin ella el resultado no se habría producido, si a su
dar una "lisa y llana declaración normativa sobre el contenido de vez se expulsa de la consideración a los cursos hipotéticos.
la relación causal en el Derecho penal"56. También las llamadas
"fórmulas complementarias" de la fórmula de la conditio, entre Tómese algunos de los ejemplos60 que da Frisch para ilustrar
682 las que cuenta que los cursos hipotéticos "no ponen en cuestión la su visión normativa de la fórmula de la conditio:
relación causal", son interpretadas por él como un veredicto nor- a) Un "cómplice" ha provisto al autor de informaciones necesa-
mativo, en el sentido de que esas condiciones "carecen normativa- rias para la ejecución de un hecho.
mente de significación"57. En este contexto, Frisch hace alusión a 6) Un conductor ha lesionado a otro participante del tránsito
la pretensión normativa de evitar el círculo de la doble frustra- de tal modo que fue necesario trasladar de urgencia a la víc-
ción de la imputación, que ocurriría si el causante real se remitie- tima a un hospital, sufriendo ésta un accidente fatal en el
ra al curso hipotético, que a su vez no puede ser responsabilizado trayecto.
por falta de causación58. Frisch ve el sentido del uso de la fórmu-
la de la conditio, además, en el hecho de que no siempre se puede c) Alguien engaña a otro para que éste haga un acto de dispo- 683
reconstruir la explicación causal, formulando una adecuación a sición patrimonial a favor de aquél.
leyes de la naturaleza, a pesar de que se sabe por conocimiento ex-
perimental que "sin la conducta que en cada caso interesa no se Para una comprobación de la causalidad, nos bastaría61, dice
habría llegado al resultado producido"59. Frisch, con saber que el hurto no habría podido ser llevado a cabo
La objeción que se puede plantear aquí es la de qué sentido nor- ("de ese modo") sin esas informaciones; que sin la lesión origina-
mativo tendría atribuir el resultado por el hecho de que éste no se ria, no habría hecho falta el traslado de urgencia; que sin las ase-
habría producido sin la conducta, si a la vez no se le da un valor ex- veraciones falsas, la víctima del ardid no habría realizado la dis-
cluyente de esa causalidad, "en sentido^Mrídzco", a las causas de posición patrimonial.
reserva que habrían producido el resultado sin ninguna diferen- Como contra-ejemplos, sin embargo, pueden darse los siguien-
cia normativamente relevante, si no lo hubiera producido la ac- tes: el autor que recibió las informaciones de su "cómplice", estaba
ción en cuestión. Cuando el curso hipotético se habría debido a la por leer unas instrucciones que habrían servido acaso mejor que
acción ilícita de un tercero, la declaración normativa de que este aquellos consejos para cometer el mismo hecho; en el accidente
curso no excluye la causalidad (o la imputación) deriva de que, si que originó el traslado de urgencia, la víctima había tenido res-
ponsabilidad concurrente, precisamente porque ella misma ya
conducía por una autopista de modo mucho más temerario que
aquel que fue necesario desarrollar luego por el conductor de la
55
Frisch, Die Conditío-Formel: Anweisung zur Tatsaclienfeststellung oder ambulancia, de modo que la situación posterior al accidente no in-
normativeAussage?, enFS Gossel, pp. 51 ss.
56
Frisch (nota 55), p. 53 (destacado en el original).
57
Frisch (nota 55), p. 56 (destacado en el original).
58 60
Frisch (nota 55), p. 56. Frisch (nota 55), p. 65 a 68.
59 61
Frisch (nota 55), p. 65. Frisch (nota 55), p. 66.
670 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 671

cremento el riesgo que existía con antelación; la víctima del ardid el mismo resultado en aproximadamente el mismo momento no
explica que si hubiera conocido la verdadera situación, también impide... la imputación del resultado"64.
le habría entregado el dinero al "estafador"62.
Que en tales casos el disvalor de acción se mantenga inaltera- A — Consideremos primeramente los argumentos que dajPu-
do es seguro63; que también haya un disvalor de resultado, empe- jage para adscribirse a esa posición, precisamente porque su defi-
ro, no. nición del resultado que interesa al Derecho penal externamente
Si uno introduce estrategias para dejar fuera de consideración parece evocar el principio de intensificación de Samson: elresul-
esas hipótesis (p. ej., por la vía: "in concreto", "de ese modo", "así", tadgjximo empeoramiento de la situación, a pesar de lo cual ella
etc.), la visión "normativa" de la conditio sine qua non se queda, a no llega a sus consecuencias."™
mi juicio, sin ningún alcance. Tendría en cambio un sentido nor- En efecto, por un lado Puppe dice, con razón, que en la opinión
mativo realmente claro, sólo si se la tomara al pie de la letra, es dominante se echa de menos una "teoría del resultado"65, mien-
tras que sí hay una teoría de la acción, del ilícito, de la imputación
decir, si fuera interpretada en el sentido de la "hipótesis de la di-
de resultados. Por contraposición, Puppe ofrece una definición
ferencia". Que esa interpretación se haga por vía del concepto
causal (Frister), por una particular definición del resultado real- normativa de aquello que requiere una explicación causal, el réH
mente típico (Samson) o por consideraciones de la teoría de la im- sultado, como la "modificaciónperjudicial que ha experimentado \
el objeto de bienjurídico existente" 66. "Todo tipo objetivo puede di-J
putación objetiva (Rudolphi, Hoyer) es secundario, sobre todo si
vidirse, por tanto, en la situación inicial a presuponer y su modi-
le asiste razón a Frisch en que ya el concepto de causación ("en
ficación perjudicial. La última es el resultado típico que debe ser
sentidoy'wricízco") encierra un principio normativo.
explicado causalmente"67. Este concepto de "modificación perju-
dicial" es útil para explicar con exactitud de qué se responde y en
qué medida, porque la "modificación perjudicial" es un concepto
684 — VIII — cuantificable, lo que explica que el autor pueda ser responsable só-
Sin embargo, la opinión dominante sigue siendo ampliamente lo de una parte del daño total68, así como también que "un daño
contraria a admitir la relevancia de las causas de reserva, por pueda ser compensado con una utilidad producida simultánea-
contraposición al modo en que, en el Derecho civil, juega un papel mente por el autor en favor del interés protegido"69, lo que con fre-
decisivo la hipótesis de la diferencia: "La existencia de unacawsa cuencia se admite para delitos particulares, cuando, según Puppe,
de reemplazo que con seguridad o posiblemente habría producido debe ser consecuencia de la noción general del resultado típico co-
mo "modificación perjudicial".
A pesar de esto, por otro lado, Puppe niega que eso implique
62
Así, la situación de hecho de BGHSt,t. 13, p. 13: El acusado, que actuaba co- darle relevancia a los cursos hipotéticos. En mi criterio, empero,
mo pasante en los tribunales, pidió prestado dinero a un gran comerciante, aseve-
rándole que podría devolverlo pronto, en razón de que su pudiente padre se lo daría
64
luego; la "víctima" del ardid creyó en esta afirmación, pero declaró en el proceso que NK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13, con referencias (destacado en el
él le habría dado el dinero al pasante de cualquier modo, ya por el hecho de que tra- original).
65
bajara en los tribunales y pudiera ayudarlo en un apuro económico. AÍK/Puppe (nota 4), n.9 m. 62 previo al § 13 (destacado en el original).
63 66
Posiblemente decaiga incluso el disvalor de acción, en el caso del "cómplice" NK/Puppe (nota 4), n.s m. 73 previo al § 13 (destacado en el original),
que da informaciones que de hecho son sobreabundantes (ej.: el autor lee las ins- 67
NKfPuppe (nota 4 [Der Erfolgñ, pp. 880 s.
trucciones que tenía consigo, de todos modos, hasta el final), si el pretendido cóm- 68
plice es consciente de que su tarea es superfina y sólo quiere presumir, ante el autor, A«/Puppe(nota4),n. 9 m. 74 previo al § 13.
69
de ser experto en la materia. NK/Puppe (nota 4), n.s m. 77 previo al § 13 (destacado en el original).
Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 673
672

685 esa definición obliga a considerarlos. Pues para definir si un cur- un mayor "respeto a los bienes jurídicos" y una "mejor seguridad- 686
f" so ha hecho una modificación perjudicial "de la situación inicial", de su existencia" por el hecho de atenerse a una norma que de to-í:
I no se puede suprimir de la situación inicial aquellos cursos que ya dos modos resulta, en el caso, totalmente indiferente para la exis-l
I estaban encaminados hacia la destrucción del bien —salvo que tencia del bien. ¿Cuál sería el "respeto" asegurado en este caso?|
I este curso dependiera aún de la conducta ilícita de un tercero—. Tampoco es ningún argumento invocar una concepción del resuíf
~Eso sería sustraerle al autor su derecho a oponer compensaciones tado como "un suceso real, objetivamente comprobable", porquejf
entre la desventaja causada y la desventaja evitada. No se ve por si, como bien dice Puppe, aquello que constituye el resultado de un|
qué no sería una "utilidad" bien relevante el suprimir un curso tipo depende de una interpretación normativa, porque "ni siquie-l
que habría producido el mismo daño o uno mayor. No puede ser ra el resultado típico puede ser definido en forma «exenta de va-|
razonable que a la víctima le convenga la sustitución de un curso, lor»"74, entonces qué sea un resultado no es algo que nos esté "ob-t
por otro ex ante menos riesgoso, y que a pesar de esa conveniencia jetivamente dado", sino que debe ser definido según un juicio ua-|
se le diga al autor que de todos modos él ha "empeorado la situa- lorativo, en el que debería entrar la valoración de qué cursos daño-!
ción inicial". sos fueron suprimidos gracias al curso real que ha afectado a uní
Pero Puppe deja afuera la causa de reserva: "Es decir que, bá- bien. Al menos no puede darse un argumento en contra, a partir]
sicamente, no es un argumento contra la imputación, el hecho de de lo "objetivamente dado". .J
que el acatarla norma jurídica no habría mejorado en el caso con- Puppe insiste en que "el ciudadano no ha de poder entrar en es^
creto la situación del objeto de bien jurídico"70. "A ello le subyace peculaciomes sobre las perspectivas futuras de un objeto de bien ;
[agrega Puppe] la concepción de que el ilícito consiste no en la cau- jurídico, cQn el fin de poder destruirlo, por su parte, impunemen- í
sación de una lesión, sino en el empeoramiento del saldo de chan- te"75. El argumento de que no se puede permitirle al ciudadanoj
ces de un objeto de bien jurídico (resultado como concepto de dife- "entrar en especulaciones" tendría que alcanzar, si fuera correc-
rencia)"71. Frente a esa concepción, según ella, "es preferible la to, también a las causas de justificación que, fundadas en la nece-
concepción dominante", que ve alresultado de lesión "como un su- sidad, tienen que basarse necesariamente en prognosis sobre el
ceso real, objetivamente comprobable"72. desarrollo de los hechos y las perspectivas futuras de los bienes en
Cuando uno se pregunta cuál es el fundamento de esa prefe- conflicto. También en la omisión y en la interrupción de cursos hi- ¡
rf encía, encuentra lo siguiente: "Es en interés del respeto a los bie- potéticos el autor tiene que entrar en esas "especulaciones". La \
nes jurídicos y también para una mejor seguridad de su existen- voz "especulación", por su parte, tiene una resonancia a la posibi-'"
cia que nuestro ordenamiento jurídico le prohibe al ciudadano la lidad de que el autor en verdad abrigue dudas sobre el verdadero
lesión de objetos de bien jurídico (no cubierta por riesgo permiti- valor de la diferencia de chances, es decir, que no esté absoluta-
do o causas de justificación), aun cuando éstos estén condenados mente seguro de que su acción sea indiferente para la existencia
a desaparecer" 73. Pero aquí no se entiende de qué manera habría del bien. Contra esto cabe observar que en la vidaprácííca nadie

70 objeto de bien jurídico susgarantías normativas de existencia" (NK, n.2 m. 152 pre-
WK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13 (destacado en el original).
71
vio al § 13 [subrayado en el orginal]); justamente lo que está en cuestión es por qué
WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. g existirían aun en ese caso tales garantías (¿de existencia?). Al respecto, cfr. Dencker
72
MK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. < (nota3),pp. 76 s.,nota 155.
73
WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. Lo dicho enseguida en el texto, o 74
WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 73 previo al § 13.
vale también para el argumento de Puppe, que se hallaya en Jakobs (nota 4), p. 61, I
75
ídem (nota 3), 7/74, según el cual "básicamente, una mala prognosis no le sustrae al 81 JVK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.
674 Marcelo A. Sancinetti
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 675
podría sentirse seguro de que su acción será impune, si la indife-
rencia respecto de las chances de existencia son dudosas, pues, en existencia. Pues la opinión que le sustrae al ciudadano el princi-
primer lugar, sabría que con ello ya tendría ganada al menos la pio in dubiopro reo (es muy dudoso que el curso hipotético fuera
pena de la tentativa, y, en segundo lugar (suponiendo que el argu- equivalente), al menos le concede la impunidad en casos en que la
mento condujera a comportarse con indiferencia en hechos im- otra posición lo incrimina sin más ni más (es decir, cuando es se-
prudentes —un caso de lo más construido: ¡especulaciones sobre guro que aquél era tan alto como el realizado o aun mayor que él).
hipótesis, en un hecho cometido sin dolo!—), el autor sabrá tam- Puppe añade la preocupación de que hubiera que reconocer un
bién que aquel que deba juzgar el hecho posteriormente podría error de tipo en casos de apreciaciones equivocadas del autor en
evaluar su acción sin tener ninguna duda de que el autor produjo contra del bien jurídico79. Pero uno no puede decidirla cuestión de
determinada manera, en el plano del tipo objetivo, sólo por los te-
un empeoramiento délas chances de existencia del bien. Por lo de-
mores de cómo se reflejaría eso en el tipo subjetivo. Con ese crite-
más, ya desde el punto de vista teórico se podría partir en tales ca-
rio, todos los elementos del tipo serían "molestos" para la puni-
sos de la punición de la acción como hecho consumado, de tal mo-
ción pretendida, porque además de tener que estar presentes ob-
687 do que se excluya el disvalor de resultado sólo en caso de existir
jetivamente, tienen que reflejarse en lapsiquis del autor para que
seguridad de que las chances de existencia se han mantenido, ob-
se pueda afirmar que obró con dolo. Sin embargo, en los demás ca-
jetivamente, al menos de modo relativamente correspondiente.
sos de error no se hacen apreciaciones de esa índole. Si el autor ha
La teoría del incremento del riesgo, p. ej., conduce a esa situación,
errado realmente de buena fe, sin abrigar dudas sobre la irrele-
y de lo que aquí se trata en suma es de la cuestión de si el princi-
vancia de su comportamiento para la subsistencia del bien, estará
pio in dubiopro reo no será inaplicable, entre otros casos76, cuan-
en una situación correspondiente a la del error de tipo o, según fue-
do las consecuencias del comportamiento alternativo conforme a
ran las circunstancias del caso, a la del error sobre los presupues-
Derecho no fueran diáfanas77. Quien viera en esto la "sustracción
tos objetivos de una causa de justificación (si, para ciertos casos, se
de una garantía básica del imputado", tendría que reparar en
ve más bien la causa de reserva como un caso de riesgo permitido
que, de todos modos, peor es negarle la impunidad al autor en los
de orden excepcional). Pero los temores de falsas representaciones
casos de seguridad78 respecto de la equivalencia de chances de sobre un elemento del ilícito no pueden alterar la significación ob -
jetiva del elemento.
76
Puppe intenta un último argumento para abogar en favor de 688
Por ejemplo, está claro el quebrantamiento de la norma: el autor ha cometi- que los "cursoscausales que no han ocurrido, básicamente no des-
do indudablemente una tentativa, pero es muy dudoso que su desistimiento haya
sido voluntario (tomo este ejemplo de Frisch, dado en sus seminarios).
gravan al autor, aun cuando ellos, ya al momento de su hecho, se
77
Naturalmente, en el Derecho civil hay amplio acuerdo en que la carga de la
vean venir más o menos claramente para el observador objeti^
prueba de los efectos del curso hipotético pesa sobre el causante del hecho real. Al vo"80. Y es que, según ella, la máxima de conducta según la cual
respecto, cfr., en lugar de muchos, Lange/Schiemann (nota 11), 4, XI (p. 198 s.); la "«aquello que se cae también puede ser aún arrasado» no es una
opinión contraria es defendida posiblemente sólo por Lemhófer (nota 33), p. 341, buena máxima para el Derecho"81. Esta proposición nos llega
343. Sobre la posición de Mommsen, véase también supra, nota 15. prácticamente a todos en nuestras intuiciones morales más'pro-
78
Hay que precaverse también del malentendido de que las hipótesis nunca fundas, porque estamos habituados a preferir no mezclarnos con
son seguras. Una cosa es si el juicio retroactivo posterior sobre el riesgo existente ya
ex ante por el curso que se avecinaba era en sí cierto y otra distinta es la de si inclu-
so es dudoso que existiera otro curso riesgoso. Que incluso un riesgo cierto podría no
79
haber causado el resultado por cualquier imponderable no puede interesar, porque Mf/Puppe (nota 4), n.e m. 152 previo al § 13.
lo que está enjuego es la confrontación de los riesgos tal como existían al momento 80
ATK/Puppe (nota 4), n.5 m. 152 previo al § 13 (destacado en el original).
de la acción. 81
AíK/Puppe (nota 4), n.2 m. 152 previo al § 13.
676 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 677

| el destino de la víctima, cuando ya no puede hacerse nada por ella bien86, como encontrar el sentido en "convertir en tabúes conduc-
o cuando sí puede hacerse, pero no nos atañe el hacerlo o podemos tas con consecuencias determinadas para un bien"87. ¿De qué
|_no serlos salvadores apropiados. Pero, quien elija otro comporta- consecuencias de la conducta se está hablando aquí, si, en caso de
miento, ¿podrá ser reprochado sólo porque la mayoría de nosotros que no se realizara la conducta, las consecuencias serían las mis-
prefiere que el destino siga su curso sin mezclarnos con él? El uso mas?; ¿en qué sentido se trata, pues, de consecuencias de la con-
de la voz "arrasado" implica un círculo. Porque primeramente ha- ducta? Que haya que proteger un "tabú" no puede ofrecer ningu-
bría que esclarecer por qué significaría "arrasar" al bien el inter- na justificación. Tampoco puede ser una razón el no "descuidar la
cambiar una dosis de veneno por otra igual o incluso menor, pero configuración de la acción" 88. La configuración de la acción como
igualmente mortal en el caso concreto. Forma parte ya de la situa- tal sólo podría estigmatizarse como delito de peligro abstracto o
ción inicial del bien, a la que se enfrenta el autor, el hecho de que de pura actividad, si a su vez hubiera una razón para ello; en cual-
Y*el bien ya está siendo arrasado por las circunstancias existentes. quier caso, no por el hecho de que la acción esté acompañada de un
\ Cierto es que el autor sustituye el curso existente intercalándose disvalor de resultado. Por lo demás, si la configuración de la ac-
en él, pero, como saldo, no empeora la situación inicial. ción fuera determinante, tendría que serlo también para el caso
de variaciones inocuas dentro de un mismo riesgo, lo que sin em-
B — Uno de los trabajos más ilustrativos sobre concurrencia de bargo no es el caso. Pero estas proclamas de principios no son lo
riesgos, y contrario a la relevancia de los cursos hipotéticos, es decisivo en la opinión a analizar.
probablemente la contribución de Jakobsal Libro de homenaje a La verdadera preocupación en reconocer en los cursos hipotéti- ]
"Lackner82. La posición deJakobs parte de la distinción básica en- eos un efecto desgravante de la responsabilidad del causante real j
tre meras variaciones dentro de un mismo riesgo y la sustitución reside en el dilema de la doble neutralización de la responsabili- ^
de un riesgo por otro: "Si el riesgo permanece idéntico, la conside- dad por el resultado89 que surgiría en ese caso: "el decurso real no
ración de hipótesis no elimina ninguna posibilidad de explica- es tenido en cuenta en la explicación, y el discurrir hipotético no
ción"83, mientras que, según él,"... sólo es adecuado considerar puede ser considerado por ser irreal; la efectiva producción de la
hipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto lesión ya no resulta explicable, entonces, de ningún modo"90.
guando concurren varios riesgos" 84. La realizabilidad de esa dis-
tinción ha sido puesta en duda más de una vez85, pero aquí se asu-
mirá que fuese correcta.
86
689 Las razones que Jakobs da como fundamento de no considerar Cfr. supra, nota 73, con referencias.
87
en ese caso los cursos hipotéticos impresionan, pero no confor- Jakobs (nota 4), p. 62, nota 13.
88
man. Tan circular es el invocar las "garantías normativas" del Jakobs (nota 4), p. 60, nota 11.
89
Precisamente Dencker (nota 3), pp. 76 ss., a pesar de afirmar que la teoría
dominante no ha sabido contestar al argumento de la irrelevancia de la acción cau-
82
Jakobs (nota 4). sante del curso real para la protección del bien jurídico, y tomar los argumentos de
83 Jakobs como objeto de esta crítica (allí, nota 155), termina señalando los casos aquí
Jakobs (nota 4), p. 56. llamados de "recíproca neutralización de la imputación" como dato de la irrealiza-
84
Jakobs (nota 4), p. 56 (destacado en el original). bilidad de la solución de Samson (Dencker [nota 3]), p. 83). En el texto, sin embar-
86 go, se parte de la base de que esa neutralización recíproca, aun para la opinión do-
En favor de esta distinción, cfr., entre otros, E. A. Wolff, Kausalitatvon Tun
und Unterlassen, 1965, pp. 17,22 ss.; Wessels/Beulke (nota 4), § 6, n.e m. 195; Roxin minante, es inevitable en diversos casos, si se adopta rígidamente el dogma de que
(nota 4), § 11, i\° m. 54. En contra de la realizabilidad de la distinción, Samson (no- toda imputación de un resultado presupone su causación, lo que también Dencker
ta 4), pp. 45,110 ss.; Dencker (nota 3), p. 77; con dudas, Sancinetti (nota 50), p. 588, acepta.
nota 27. 90
Jakobs (nota 4), p. 56.
678 Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 679
Marcelo A. Sancinetti

690 Ésa es la razón por la que Jakobs se opone al criterio según el hecho de que "el tiro a la cabeza" produce un empeoramiento de la
cual "no es recién la realización de un riesgo lo que defrauda, la situación (principio de intensificación), que, justamente, ya está
que de este modo requiere una explicación, sino ya la misma crea- alcanzado por el tipo de homicidio también para el criterio de
ción de una situación en la que un bien ya no pueda ser salva- Samson. Ciertamente, hay diferencias según el tipo penal corres-
do"91, como si lo que importar a fuera el "saldo de las posibilidades pondiente98, pero con relación al delito de homicidio es preciso re-
de supervivencia de un bien jurídico"92. Y contra esto argumen- presentarse el caso en que no se produzca ninguna intensifica-
ta, nuevamente: "Pero esta teoría parece exponerse al dilema ya ción, como ocurre en nuestro ejemplo del pescador o en el caso del
resaltado que se plantea al tomar en consideración hipótesis ..,: montañista, de Dencker.
uno de los riesgos se excluye porque el otro está en reserva y éste Por otra parte, si aunque más no fuese en el delito de daños fue- 691
desaparece, dado que no se ha realizado"93. O bien como lo pre- ra admisible invocar los cursos hipotéticos, aquí se plantearía el
senta en elLehrbuch: "De modo completamente paralelo a la fa- dilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad por el
lencia de la fórmula de la conditio sine qua non, al establecer la resultado: ¿Debe responder quien causó el hundimiento por el va-
realización del riesgo, la consideración de hipótesis conduce a lor total del casco del barco o él puede descontar el hecho de que el
errores, cuando está listo un riesgo sustituto. El riesgo a analizar casco, por los boquetes abiertos antes del naufragio, ya no era ap-
y el riesgo sustituto bloquean recíprocamente la posibilidad de to para la navegación, valor por el que el segundo, a su vez, tam-
establecer su realización"94. "Con este proceder" —se lee aún en poco responde, porque, sin él saberlo, se avecinaba un naufragio?.
su estudio sobre "Concurrencia de riesgos"—, "se pierden parce- Las posibilidades de esta doble neutralización van en Jakobs
las de imputación"95. mucho más allá. Pues, en efecto, él admite la consideración de los
A pesar de esta oposición terminante, Jakobs concede que en cursos hipotéticos en el ámbito de la medición de la pena, y a tal
caso de que esté afectado un bien fungible, la visión contraria po- punto que pueda caberle a un hecho el tratamiento de "delito de
drá ser "admisible", pero entiende que, "en caso de un bien perso- peligro abstracto" o de "tentativa" ", lo que produciría repentina-i
nalísimo, el respeto hacia el bien probablemente se vería merma- mente el dilema de la doble neutralización del reproche por el re-
do si éste se pudiese destruir sin ninguna razón plausible, simple- sultado: al causante del curso real no se le imputa el resultado,
mente por no ser ya posible salvarlo"96. Así, no se daría el mismo porque, en definitiva, el resultado se le "descuenta" en el ámbito
efecto si alguien produjera "boquetes en el casco del barco", que si de la medición de la pena, mientras que al autor de reserva no se I
disparase "un tiro a la cabeza a los miembros de la tripulación"97. le imputa, ¡porque no lo ha causado! |
En el primer caso se podría dudar de la existencia de un delito de ¿En qué medida, entonces, no queda alcanzado también Jakobs f
daños; en el segundo, no de un homicidio. Aquí se pasa por alto el por el dilema de la recíproca neutralización de la imputación? í

— IX —
El dilema debe ser afrontado como un problema propio de la
91
Jakobs (nota 4), p. 60. teoría de la imputación, que aparece en diversos ámbitos, en tan-
92
Jakobs (nota 4), p. 60. to se parta del dogma de la causación como presupuesto ineludi-
93
Jakobs (nota 4), p. 60.
94
Jakobs (nota 3), 7/75.
96
Jakobs (nota 4), p. 62. 98
96
Jakobs (nota 4), p. 63. Samson (nota 4), p. 143, nota 1.
99
97
Jakobs (nota 4), p. 63. Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 7/92.
680 Marcelo A. Sancinetii
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 681
ble de la responsabilidad por un resultado; como tal, debe ser re-
suelto por medio de un principio de imputación, que habré de lla- ción de necesidad, de modo que falta una relación causal (relevan-
mar aquí "principio de representación". te) entre la acción del primer actuante y la acción del segundo.
Para la opinión dominante, al igual que para Jakobs, el caso de
A — El dogma deriva, probablemente, del hecho de que, en el falta de elemento subjetivo de justificación, en presencia de la si-
nexacausal se ve una relación "a la que hay que resguardar de que tuación objetiva de necesidad, impide la imputación del resulta-
se diluya normativamente de cualquier manera" 10°. La pregun- do al salvador casual (= punición por tentativa)102. Pero entonces
ta que cabe formularse ahora, en efecto, es la de si tanto para la resulta, como saldo, que a B, que sí fue causante, no se le imputa
responsabilidad civil como para la responsabilidad penal el dog- el resultado; pero tampoco puede serle imputado a A, porque no lo
692 ma de la causación no debe ser sustituido, en ciertos casos, por un ha causado (al menos no de modo relevante). Por ende, también
principio de imputación. aquí habría una neutralización recíproca de la imputación: nadie
- Repárese primeramente en los casos en los que no puede lle- responde por el resultado.
garse a una solución justa debido al dogma de la causación. Para Un caso de otra estructura, pero similar en sus efectos —por
comenzar con un caso que deja a la opinión dominante, incluido cierto, muy construido— ofrece Frister103: A envenena a C;B, que
aquí también Jakobs, encerrada en el dilema de la (doble) no im- no sabe nada de la situación, dispara un tiro contra C; el tiro pro- 693
putación, piénsese en un caso de falta de elemento subjetivo de duce que C vomite el veneno, que lo habría matado inmediata-
justificación, en el que la situación de necesidad no advertida por mente; C muere algo después, por efecto del disparo. Para quienes,
el causante haya sido originada a su vez por la acción previa de un como Frister104 y Toepel105, apliquen la fórmula de la conditio sin
tercero, a quien habría que haberle imputado el desenlace del he- las "correcciones" de las "fórmulas complementarias", ninguno de
cho, si éste se hubiera desarrollado como acción de salvamento. los dos actuantes ha puesto una condición del resultado. Pero aun
Ejemplo: B arroja un madero al agua, en dirección a C, quien está quien quisiera reconocer aquí la causalidad de la acción deB, de to-
en peligro de ahogarse, por haber sido empujado al agua por A; el dos modos no debería imputarle a él el resultado, al menos en tan-
madero lesiona a C, pero permite que éste se tome de él y se man- to se acepte la opinión de que el retraso en la producción del resul-
tenga a flote; B no había advertido la situación de necesidad. tado de muerte no genera responsabilidad por homicidio10G. Pero,
Externamente, está dada la situación de un consentimiento según el dogma de la causación, la muerte tampoco podría serle
presunto respecto del riesgo de que el arrojar el madero pudiera imputada a A. ¿Quién responde entonces por la muerte?
producir lesiones, acaso incluso la muerte. El desarrollo de los he- Frister y Toepel niegan hoy, con argumentos atendibles, que in-
chos hace, además, efectivo el "salvamento" (inconsciente). En ca- cluso en caso de la llamada "causalidad alternativa" se deba admi-
so de que la acción de salvamento hubiera sido motivada en el pe- tir una relación de causalidad. Entonces, si "A y B han puesto en la
ligro de anegamiento en sí existente, el desenlace derivado de tal
acción le habría sido imputable a A. Pues las maniobras tendentes
a limitar las consecuencias de un riesgo siguen siendo una forma 102
Jakobs (nota 3), 11/22 ss.
posible de realización del riesgo inicial101. Pero aquí eso ya no es 103
Frister (nota 4), 9/19.
así, en razón de que B ha actuado en desconocimiento de la situa- 104
Frister (nota 4), 9/5 ss., 21 ss., 27 ss.
105
Tbepel, Kausalitat und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlassi-
genErfolgsdelikt, 1992, pp. 53 ss.; ídem, Candido sinequa non undalternativeKau-
100
Frisch(nota55),p. 57. salitát, en JuS, 1994, pp. 1009 ss.
106
101
Cfr. Jakobs (nota 4), p. 62, nota 12. Cfr. Dencker (nota 3), p. 74; NK/Puppe (nota 4), n.8 m. 68, en polémica con
Jakobs (nota 3), 7/17, nota 19.
682 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 683

bebida, cada uno, una dosis totalmente mortal", en la medida en sultado; pero cada uno, al parecer, neutraliza la relevancia de la|
que "tanto la acción deA como también la acción defi puede ser su- omisión o de la acción del otro. Jt
primida mentalmente, sin que la muerte de C desaparezca", ni A A comienzos del siglo pasado solía aparecer en la bibliografía
niB son causa del resultado, aun cuando, ciertamente, si ninguno de Derecho civil, el caso en el que dos proveedores obligados a en-
de ambos hubiera actuado, el resultado no se habría producido107. tregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno una par-
Pues el llamado "campo causal", es decir, "el mundo restante, con te de una máquina, se demoran, por lo que el fabricante no puede
prescindencia del factor a analizar", debe permanecer inalterado, hacer operar la máquina y sufre un daño. En este caso puede ser
según Toepel, al analizar el factor en cuestión108. suprimido mentalmente el retraso de uno de los proveedores, sin
En mi opinión, puede ser secundaria la cuestión de si en tales" que desaparezca la consecuencia dañosa concreta, de modo que,
casos hay una relación de causalidad; lo prioritario debería ser/ según la fórmula de la conditio, el incumplimiento de ninguno de
que no puede pensarse que en tales casos se pierda la imputaciór los proveedores parecía estar en relación de condición con el resul-
del resultado. Sólo es preciso hallar un criterio de imputaciór tado dañoso. Esto le hacía decir a Enneccerus que, "por tanto, no
que supere el dogma de la causación como requisito de la respon^ es sin excepción correcto que el hecho que obliga a indemnizar tu-
sabilidad. viera que ser condicio sine qua non del daño"109. Heinrich Tit-
ze110, en cambio, para un caso de esta clase (A le encarga aXla.
B — Para la opinión general, en los casos de "causalidad alter- j • construcción de una planta para la apertura de una fábrica y a Y",
nativa" resulta obvio que hay causación y, por consiguiente, res- I .la provisión de las máquinas necesarias para comenzar la activi-
ponsabilidad. Sin embargo, la solución no es trasladable a la omi- ; dad), daba una solución especialmente construida para evitar el
694 sión ni a la interrupción de cursos causales salvadores. Para trasoí dilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad, con-
ladar a la omisión la situación de la "causalidad alternativa" ha- secuencia que, según era "manifiesto", tenía que "padecer de una
ce falta, al contrario, que la acción de salvamento sólo pudiera lle- falla"m. Él reconocía entonces, en favor de A, un derecho de in-
varse a cabo con la acumulación de las prestaciones de cada ga- demnización contra cada deudor, en razón de que, debido a su re- 695
rante. Pues sólo así cada uno podría frustrar por sí solo el salva^ traso, aquél no p udo demandar al otro como causante de la pérdi-
mentó, es decir, producir el resultado. Ejemplo: El señor C tiene~j da de la ganancia. En la bibliografía, este caso aparecía, con fre-
un infarto repentino. En las cercanías sólo se dispone de una am- j cuencia, presuponiendo que el incumplimiento de ambos deudo-
bulancia. El vecino B, que se da cuenta de la situación de emer-1 VA,
res se producía "simultáneamente". Pero, ¿cómo habría que deci-
gencia, corre a dañar los neumáticos de la ambulancia cercana, a ) dir si una de las dos prestaciones se hiciera ya manifiestamente
fin de que C no pueda ser socorrido y muera. A su vez, empero, A, f imposible con antelación a la otra? ¿No sería factible aplicar la te-
enfermera al cuidado de C, que percibe la gravedad de la situa-| sis de Titze, pero sólo contra el primer deudor que haya frustrado
ción, no llama a la ambulancia, siendo que C no puede hacerlo por| definitivamente la actividad productiva?
sí mismo. En este caso, la situación es correspondiente a la de losjj Démosle nuevamente la palabra a Jakobs. Según él, si varias
• casos de causalidad alternativa, pues basta la acción de B (frus-f personas pueden salvar a un niño "sólo actuando en común, res-
tración de una eventual acción de salvamento) o la omisión deA!
(no generar la acción de salvamento) para que se produzca el re-f
109
Enneccerus (nota 24), § 235, II, nota 8.
110
Titze,DieUnmóglichkeitderLeistungnachdeutscheinbürgerlichenRecht,
107
Frister(nota4),9/9ss. 1900, p. 127, véase al respecto también M. L. Müller (nota 19), p. 16.
108 111
Tbepel (nota 105), JuS, 1994, p. 1010,notal3,concitadeMackie,pp.217s. Titze (nota 110), p. 127.
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 685
684 Marcelo A. Sancinetti

poral sería decisiva para la relación de condición"115. Hoy se po- "";


ponde sólo aquel que perfeccionó su negativa en primer lugar"112. dría explicar aquella (correcta) intuición —que Müller no desa- /
Jakobs da esa solución, en el contexto de los resultados sobrecon- rrolla más allá—como producto de que el segundo actuante gene-/
dicionados. Pero, entonces, la misma solución debería ser trasla-' ra un mero sobrecondicionamiento del resultado. -J
dable a la causalidad alternativa en caso de comisión: debería Pero si la solución de Jakobs a estos casos es correcta, llevá'7
responder sólo el primer actuante, porque cuando interviene el también en ciernes una poderosa fuerza argumental en favor de i|
segundo, la norma ya no le dirige a él ningún mandato, en razón la tesis de Samson. ¿Por qué razón no valdría la misma solución {'
de que su acción es indiferente para la producción del resultado. cuando un resultado ya esté condicionado por la acción de A y unís
Que de hecho una segunda'dosis de veneno, mezclada con la an- nuevo curso, iniciado por B, sustituyese al primero con conse-1
terior, llegase a ser "condición parcial" debería considerarse un cuencias equivalentes? —'
dato "naturalista", si de todos modos está claro que el plato de co- Cuando, en cambio, ambos incumplimientos son simultáneosri
mida ya estaba completamente envenenado. los dos sujetos deben responder, incluso aunque —con Frister y I
Incluso el caso con el que Jakobs presentó su solución para los Toepel— se pudiera negar allí una "causación", no sólo en el sen- j
supuestos de resultados sobrecondicioriados (un ascensor es car- tido de la fórmula de la conditio, sino acaso también conforme a la )
gado por encima de la carga permitida, pero a su vez el ascensor, fórmula de la condición ajustada a leyes de la naturaleza: ¿se pue^'
por debilitamiento del sistema de tracción, resistía menos de la de afirmar que el hecho de que la enfermera no haya llamado a la
carga permitida), posiblemente habría sido resuelto en la doctri- ambulancia es causa de que el paciente no haya podido ser salva-
na, hasta la solución de Jakobs, como supuesto de causalidad al- do, cuando tampoco se disponía de ninguna ambulancia? Adop- /
ternativa, atribuyendo la responsabilidad a ambos infractores, tando en cierto modo la tesis de Titze, que M. L. Müller considera-1
prescindiendo de quién actuara primero. ba intrasladable al Derecho penal, habría que aceptar que, en ca-
La posibilidad, sin embargo, de que fuera correcto atribuirle el sos de simultaneidad, la responsabilidad se funda en que, por las
hecho al primer actuante también aparece muy temprana, pero condiciones causadas por cada infractor, se ha hecho imposible
débilmente en la bibliografía. En 1912, en efecto, M. L. Müller113 considerar al respectivo otro como "único responsable". El causar
daba el caso en el que A yB quieren producir un choque de trenes, esas condiciones debe fundar a su vez la propia responsabilidad]
como consecuencia de lo cual A le da un fuerte somnífero al guar- de cada uno. -J
dagujas y B, que no sabe nada de esto, lo ata y amordaza. El cho-
que se produce. Müller partía de la base de que no podía ser co- C — En el reciente Libro de homenaje a Jakobs, Hoyer116 ha
rrecto que ninguno de los dos actuantes respondiera por el resul- trasladado la solución de Jakobs para el caso de los resultados so-
696 tado; y si bien llegaba a admitir la imputación a ambos actuantes, brecondicionados, a la complicidad, para un supuesto en que un
abrigaba dudas sobre la solución, admitiendo que "se podría pen- primer actuante, A, le entrega al autor, C, un cargamento que ex-
sar en afirmar la cualidad de condición del factor temporalmente cede la carga máxima para que C haga caer el ascensor —que en
anterior"114, aunque él no atinó a resolver "cómo la relación tem- esta variante del caso no tiene desperfectos propios—, siendo que
posteriormente un segundo actuante, B, le entrega otro carga-
112
Jakobs (nota 3) 7/84. mento similar, para el mismo fin. C usa el segundo cargamento,
113
M. L. Müller (nota 19) p. 16 s.
114
M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1. Es curioso que respecto de este caso
115
Mezger consideraba que sólo debía responder el segundo actuante, mientras que, M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1.
para Engisch, debían responder ambos, tal como en definitiva fue la idea Müller, 116
Hoyer, FS Jakobs (nota 4), p. 186 ss.
tras superar sus dudas.
686 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoríadela diferencia 687

697 el ascensor cae efectivamente. Según Hoyer, sólo A debe respon- lo disiento, aunque mínimamente, con Hoyer, en la presentación
der como cómplice, aun cuando C hubiera usado solamente el car- de la razón de por qué el primer actuante tiene que responder por
gamento suministrado por B. Esta es una mera traslación a la el resultado. En lo sustancial, sin embargo, coincidimos.
complicidad de la solución que Hoyer117 había propuesto ya, pa- QueA deba responder por homicidio consumado en el caso del
ra la autoría, en su contribución al Libro de homenaje a Rudolp- intercambio de las dosis de veneno, hecho por B, Hoyer lo explica
hi: A envenena la bebida de C; B intercambia el vaso envenenado del siguiente modo:
puesto por A por otro vaso envenenado por el propio B. Aun cuan-~
do la muerte de C se produce (desde el punto de vista de la condi- "A, en cambio, creó activamente un riesgo no permitido para la vi-
ción ajustada a una ley de la naturaleza) por la acción de B, Hoyer da de C, al mezclar él anteriormente vino puro con veneno. La con-
ducta de B no debe ser valorada como creación de un nuevo riesgo,
sostiene que si se hace una "pura consideración sobre el riesgo", lo que a la vez significa que, a pesar de la conducta de B, el riesgo
"B no ha creado por su conducta un riesgo adicional para la vida creado por A ha seguido siendo, por su clase y medida, el que era
de C, dado que el intercambio de los vasos realizado por él no mo- antes. Es decir, que el aumento del riesgo de resultado imputable
dificó en nada la clase y cantidad del veneno y, de ese modo, tam- a A fue y sigue siendo el que se ha traducido finalmente también
poco influyó en la probabilidad ni en el momento de la producción en la producción del resultado. Conforme a ello, A, a diferencia de
del resultado"118. B, ha resultado causal de la muerte de C y puede ser penado por
Esa misma solución es la que yo he insinuado en mi contribu- delito de homicidio consumado. En las consecuencias, es claro que 698
ción al Libro de homenaje a Jakobs119, tanto para la autoría (B co- (sólo, pero también en todo caso) o bien a A o bien a Z? puede serle
loca una bomba que, al hacer un falso contacto con otra puesta an- reprochado un delito de comisión consumado. Pero, objetivamen-
teriormente por A, anula a ésta, de tal modo que retrasa la pro- te, tan sólo A ha empeorado las perspectivas de supervivencia, de
ducción del resultado que tiene lugar por la bomba de B —varia- la víctima"120.
ción a un caso de Samson—), como para la complicidad (C y D no
disputan un mismo bastón para dárselo aA, que le pegará &B con Esta explicación ha sido interpretada por Puppe121 como re-
él —tal el caso de Engisch—, sino que aquí C ya le ha entregado sultado de una confusión entre causalidad e incremento del ries-
subasten aA, y luego D hace lo mismo con el suyo, de menor peso, go. El título de esa primera contribución de Hoyer al respecto ge-
siendo queA golpea afi, finalmente, con este segundo bastón). Só- nera esa impresión: "Causalidady/o incremento del riesgo". Aho-
ra bien, si uno va un poco más a fondo en la propuesta de Hoyer,
de lo que se trata en realidad (o de lo que debería tratarse) es de la
anexión de un principio de imputación autónomo que permita
117
Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 103 s. trasladar al riesgo creado por-X", que en sí mismo no se ha realiza-
118
HoyeT,FSRudolphi(nota4),p. 104. do, la realización de un curso intercalado luego por Y, que no em-
119
Sancinetti (nota 50), pp. 590 s., nota 34. Allí he argumentado sobre la base peoró las chances de existencia del bien. Y dado que —dicho en
de un caso en que, tras el cambio de riesgos, no hay intensificación, sino disminu- lenguaje coloquial— fue "por culpa deX" que Yno las haya empeo-
ción de los efectos causados. Esa argumentación se debe a que es intuitivamente rado, el curso de Y, en sí realizado, debe ser imputado a X, pues él,
más aceptable considerar no imputable a aquel que, como saldo, reduce el saldo
preexistente. Pero tal reducción no es necesaria; ni siquiera es preciso no aumen- en suma, ha causado efectivamente las condiciones por las cuales
tar el riesgo inicial. Pues si, en efecto, el primer curso era claramente autosuficien-
te para causar el resultado, el hecho de que el segundo curso fuera más intenso es
igualmente irrelevante (ej.: el primer vaso de veneno contiene una dosis igual al do- 120
ble de la necesaria para matar; el segundo vaso, el triple = como saldo, mero sobre- Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 104.
condicionamiento). 121 JVK/Puppe (nota 4), n.9 m., 152 previo al § 13.
688 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 689

el riesgo ya no puede serle imputado a Y. Hoyer puede ser interpre-


tado de este modo, pues, por un lado, él invoca una proposición de \ El principio de representación permitiría llegar a una solución
Jakobs122, dada en otro contexto, según la cual: "desde el punto de /justa al menos en la mayor parte de los casos en que, de otro mo-
vista del Derecho penal, se debe calificar a la causalidad como un | do, se podría producir el dilema de la doble neutralización de la
derivado de la imputación" —lo que es suficientemente ambiguo i imputación. De hecho, lo evitaría en todos los casos en que la opi-
como para ser interpretado en una u otra dirección—, y, por otro, 5 nión dominante no puede hacerlo. Confrontemos el principio con
sobre el final de su segundo trabajo, Hoyer se refiere a aquello ¡ otros ejemplos.
que, inspirado por mi parte en la solución de Titze, yo veo como de-
"cisivo: A debe responder, dice Hoyer, "precisamente por haber A — En el conocido "caso de la cantimplora", ideado por Mc-
producido que se desgravaras"123. Si se lo ve de este modo, lo que Laughlin124 en 1925 y rSoraíulaHó^oTHart^rónoré125, la situa-
ocurre en estos casos es que el segundo actuante, autor del curso ción déÜecho es la siguiente: "A se interna en el desierto. B, su-
que realmente causó el resultado, realiza, por medio de su acción, brepticiamente, pone una dosis mortal de veneno en la cantimplo-
un curso que le es imputable al primer actuante. En este sentido, ra de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la roba,
lo representa: "principiode^representación". pensando que contiene agua pura. A muere de sed"126.
Verdad es que7a^TpéTplimerac¥üaonleBene que asumir la rea- Si se parte de la base de que el veneno habría matado a A en 700
lización de,un riesgo habido en la acción de otro, cuando no se sa- cuanto bebiera un trago, la situación es nuevamente paralela al
be si su propio riesgo se habría realizado o no. Pero en esto no hay caso de la falta de elementos subjetivos de justificación. El resul-
ninguna injusticia, porque la razón por la cual pasa a estar repre- tado no puede serle imputado al segundo actuante (C), porque, en
sentado en el riesgo del segundo actuante consiste en que su pro- todo caso, él ha mejorado la situación de la víctima. Pero, para
¡99 pió riesgo ya generó condiciones, imputables a él, que convierten quienes se aferren al dogma de la causalidad como presupuesto
a la segunda acción en indiferente. A partir de la sustitución del de la imputación, la muerte tampoco podría ser imputada al pri-
riesgo, las vicisitudes de éxito o fracaso del segundo curso gravan mero (B), porque éste no la ha causado. Sin embargo, cabe esta im- j
o desgravan al primer actuante como si el curso fuera suyo (como putación a B, precisamente en razón de que él ha causado unas \
contrapartida, el segundo ha desgravado al primero del riesgo de condiciones tales por las cuales el hechoya no puede serle imputa- ¡
que se realizara su propio curso). do al segundo. C consumó un hecho que sigue siendo imputable a!
Por cierto, para quienes vemos en el disvalor de acción todo el B, aun cuando C no sepa nada de esta traslación objetiva. Si él hú-
marco posible de un reproche jurídico-penal, la importancia del
principio de representación es mucho menor. Especialmente ten-
dría incidencia cuando el segundo actuante tuviera conocimien- 124
McLaughlin, Proximate Cause, en "Harvard Law Review", vol. 39, n.B 2
to de la situación ya riesgosa (= decaería incluso la tentativa). Pe- (1925),pp. 149ss.,esp.p. 155,nota 25. En la formulación original de este autor, el pri-
ro en una dogmática de la reparación de daños, p. ej., como la que mer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso, sería posi-
es propia del Derecho civil, el principio de representación debería ble afirmar la causalidad lisa y llana del primer actuante, porque su acción ya condi-
ser esencial. cionó una muerte por sed y la sustracción de un recipiente que contiene sal es un me-
ro sobrecondicionamiento del resultado, al igual que el caso de la falta del llamado a
la ambulancia, cuando la ambulancia de todos modos no puede acudir.
125
Hart/Honoré, Causation in theLaw, 2.a ed., Oxford, 1985, p. 239. (Agradez-
122
Jakobs, Strafrechtliche Haftung dure/i Mitwirkung an Abstimmimgen, en co a mi hija Sofía María Sancinetti, por la colaboración en la lectura e interpretación
FSMiyazawa, 1995, p. 421. de los textos respectivos.)
123 126
Hoyer, FS Jakobs, (nota 4), p. 188. Hart/Honoré (nota 125).
690 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 691

biera conocido las circunstancias dadas, el caso merecería esa so- B — El principio de representación tendría que tener inciden- 701
lución también para la opinión dominante, porque esa diferencia cía también en el derecho de reparación de daños: el verdadero
psíquica permitiría la imputación al primer actuante. Con el ámbito del disvalor de resultado; y, por cierto, aun en casos en que
principio de representación, sin embargo, ese dato psíquico en ca- el hecho le fuera imputable al segundo actuante en alguna medi-
beza del segundo actuante no es necesario para imputarle el cur- da y no en otra. En efecto, para ilustrar sobre la solución a proble-
so al primero. mas propios de la hoy llamada "causalidad anticipante", los roma-
De este modo, para una reducida porción de casos áejdolusge- ¡ nistas130 solían referirse al "caso de la muerte del esclavo" ya he-
jieralis" —de escasa significación práctica, pero de gran inciden- rido mortalmente por un primer actuante, y que, poco antes de
cia teórica—, debo corregir la "solución de la tentativa" que man- morir, era matado por una lanza clavada por otro. El caso suele
tengo para los demás casos127. Así ocurriría, si se diera una prime- presentarse hoy de tal modo que A envenena a la víctima con una
ra acción dolosa que no causase el resultado, pero que lo habría ¡ dosis mortal y B la mata de un tiro poco antes de que el veneno
causado si no se hubiera dado una segunda acción del mismo ac- [ surtiera su efecto.
tuante, cuya realización en el resultado no puede serle imputada \ Dado que en este caso el causante de la muerte, B, ha acortado
por este hecho, en razón de las condiciones ya generadas por la pri- j la vida de la víctima, ha cometido un homicidio, sin que esto, en sí
mera acción. Eso vale, p. ej., recurriendo a un caso de Jakobs128, sP" mismo, pueda alterarse por el hecho de que la víctima fuera mo-
un mismo sujeto envenena (dolosamente) el pienso de un rebaño e ribunda. Sin embargo, al fijar la indemnización del daño debida
inmediatamente también el agua (pero ahora por imprudencia), por B, surgiría que a lo sumo sería posible un reclamo por gastos
siendo que los animales mueren por haber bebido primeramente de sepelio (§ 844,1, BGB), pero no, p. ej., por gastos de la manuten-
el agua, pero la muerte por medio del agua —tómeselo ahora por ción frustrada a los deudos (§ 844, II, BGB), ni ninguna otra pre-
presupuesto— ha sido más provechosa para el propietario que lo tensión resarcitoria que pudiera fundarse en una perspectiva de
que habría sido la muerte por medio del pienso, p. ej., porque per- vida abierta. Pues, en efecto, la víctima, al momento de la acción
mitió un mejor aprovechamiento de los restos (= la consumación de B, ya no tenía tal perspectiva, sino una chance de subsistencia
es imputable a la primera acción "por representación"). Cierta- drásticamente reducida por la acción de A. Los años de vida que en
mente, es dudoso dónde residirían los límites de este principio129. casos normales de homicidio se entiende que el autor le ha "quita-
do" a la víctima, "ya estaban quitados", en este caso, por la acción
del primer actuante, mientras que el segundo ha acortado la vida
127
Sancinetti, ,,Dolus generalis" und ,,strafrechtliches Glilck", en FS Roxin, sólo en algunas horas. En suma, si bien la acción de A es una "me-
2001, pp. 349 ss. Por tanto, para un determinado grupo de casos dentro del contex-
to respectivo, debo plegarme a una de las llamadas posiciones intermedias (allí, III,
3, b), defendida por Schroeder y Eser/Burkhardt, bien que por razones diferentes y
limitadamente a los casos en que se den las condiciones propias del "principio de re-
presentación". cionado que el paciente cardíaco no podrá ser asistido por una ambulancia, por el
128 corte de neumáticos hecho por un vecino, de todos modos el riesgo no se realiza si es
Jakobs (nota 4), p. 62. el propio paciente el que decide no llamar a la ambulancia. [Ya a punto de ser publi-
129
P. ej., aplicar el principio incluso cuando fuera la propia víctima la respon- cada la versión alemana de este trabajo, percibo el fundamento de la distinción he-
sable del segundo curso conduciría a consecuencias contraintuitivas. ¿Es distinta cha al comienzo de esta nota, sólo intuitivamente. La razón de ser del "principio de
la solución del caso si es la víctima la que derrama el agua de la cantimplora, sin que- representación" reside en evitar "pérdidas de parcelas de imputación". Pero tal pér-
rerlo y sin saber nada del envenenamiento precedente? Lo supiera o no, la víctima, dida ya no subsiste si es la propia víctima la que produce la falta de causalidad de la
al parecer, debería seguir cumpliendo sus cargas de autoprotección para que el he- acción del primer actuante. (N. del A.).]
. cho pudiera seguir siendo imputable al primer actuante. Dicho de otro modo: el
principio de representación no opera en cabeza de la víctima. Así, si ya está condi- 130 Cfr., p. ej., Mommsen (nota 15), p. 155, nota 16.
692 Marcelo A. Sancinetti
Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 693
ra" tentativa de homicidio en concurso con lesiones consumadas,
debería resarcir un daño mayor que el que debe afrontar .B, que sí •XI
ha cometido un homicidio131. Por contraposición a la extensión del texto, sus conclusiones
A primera vista, a esa solución se podría llegar sin invocar el son pocas:
"principio de representación", sino haciendo responsable a cada La idea de la "hipótesis de la diferencia", desarrollada en el
702 causante", por su propia acción (dogma de la causación). Pero esta Derecho de reparación de daños en torno al § 249, BGB, y al
apariencia engaña. Pues contra la demanda de los deudos del di- principio de la "compensación del lucro con el daño", es bá-
funto por gastos de manutención (§ 844, II, BGB), A podría invo- sicamente correcta y debe ser considerada también en el
car que, de hecho, él no ha causado más que un malestar estoma- Derecho penal.
cal a la víctima, dado que, expost, su vida fue quitada en verdad
Lo mismo vale para la restricción de que la "hipótesis de la
por la acción de B, es decir, que A no ha privado efectivamente, a
los deudos, de la manutención reclamada, porque no ha llegado a diferencia" no puede operar cuando el curso hipotético ha-
bría generado la responsabilidad de un tercero, a quien el
quitarle al muerto "ningún día de vida". Pero, a su vez, B podría
dañado no puede demandar en razón del curso real. El fun- 703
defenderse de la demanda dirigida contra él mismo, por aquellos
gastos de manutención, sobre la base de que mucho menos él le ha damento de ello reside en que, "por culpa del causante", el
privado a los deudos de manutención, dado que la víctima, por la dañado no puede demandar al dañante hipotético. En cier-
acción de A, ya no estaba más en condiciones de asistir a nadie. A tos casos, sin embargo, cuando el tercero ya había realizado
la responsabilidad de A por "gastos de manutención" sólo podría por completo la acción riesgosa, esta restricción no debe
llegarse, pues, nuevamente, en razón de que la falta de responsa- operar (infra, 4).
bilidad de B ha sido causada por la acción de A. Aunque aparen- Ambas pautas se corresponden al "principio de intensifica-
temente este argumento podría revertirse en contra de B (pues él ción" y al "principio de asunción", propuestos por Samson.
impide los efectos de la acción de A), el orden cronológico de las ac- Ellos tienen por consecuencia que la prohibición tradicio-
ciones debe determinar la responsabilidad, del mismo modo que nal de considerar las causas de reserva al determinar la
en el caso de los resultados sobrecondicionados. responsabilidad jurídico-penal se reduce a la prohibición de
Por cierto, así como es compleja la problemática de la aplica- tomar en cuenta las acciones de reserva aún no llevadas a
ción de la "teoría de la diferencia" en el Derecho de daños132, así cabo completamente.
también el principio de representación puede generar, en los de- 4. El dilema de la recíproca neutralización de la imputación de
talles, problemas dogmáticos de difícil solución. Pero marca un un daño, en razón de que el causante real se remita al curso
rumbo que, en mi opinión, puede llevar a buen destino. ya creado por el causante hipotético, mientras que el cau-
sante hipotético se remita a que él no ha causado el resulta-
do, debe ser superado mediante un principio de imputación
autónomo, según el cual a un primer actuante se le imputa
131
El Derecho penal debería tener los recursos suficientes como para reflejar la realización de un curso habido por la acción de un actuan-
esa solución en la medida de la pena. El carácter meramente facultativo de la ate- te ulterior, si éste, por las condiciones creadas por el prime-
nuación de la pena de la tentativa es, de suyo, un camino posible, pero no resuelve
todo el conjunto de problemas. ro, no empeora las chances de existencia del bien: la reali-
132
Es difícil lograr un sistema libre de contradicciones, en razón de que, en el
i,
zación de este nuevo curso es imputable al primer actuante
"Derecho de daños, existen ámbitos en los que, por razones particulares, está exclui- ("principio de representación").
da la consideración de los cursos hipotéticos; al respecto, cfr. supra, nota 33 in fine.