Introdução
Desenvolvimento Histórico
1
da Constituição de 1824. Todas as demais constituições o vedaram de
modo expresso ou implícito. Não se deve confundir a pena de
confisco do Direito Penal antigo e medieval com o confisco do Direito
Penal moderno. Este trata da perda em favor do Estado dos
instrumentos utilizados para a pratica do crime e do produto auferido
pelo autor do delito. Em verdade, cuida-se do comisso ou queda em
comisso, expressões utilizadas por Pontes de Miranda e que parecem
mais apropriadas” 2
É possível perceber que no ordenamento brasileiro se fala em perda
de bens (artigo 5 , XLVI CF / 88), ora em perdimento (artigo 5, XLV
CF/88), e ainda fala sobre confisco no caso do trafico de drogas neste
caso, o confisco de bem, no âmbito da Lei de Drogas, trata da perda
em favor da União de bem ou valores relacionados ou oriundos do
narcotráfico.
No âmbito constitucional, o perdimento de bens se inspira nas seguintes normas:
art. 5º XLX, art. 5º XLVI, art. 243 das Disposições Constitucionais Gerais. Por sua
vez, a legislação penal geral se refere ao perdimento de bem no art. 91, inciso, II,
do CP, sendo este o fundamento infraconstitucional geral da matéria. O sistema do
Código Penal (artigo 91, II, b, c/c art. 92, Parágrafo Único), ressalvado o direito do
lesado ou terceiro de boa fé, a perda do produto do crime ou de qualquer bem que
constituía proveito auferido pelo agente com a prática da infração em favor da
União é um efeito genérico (automático) da condenação, ou seja, o confisco não
depende de motivação expressa na sentença.3
2
não os geram as sentenças absolutórias, não há como o juiz estabelecer a perda
dos bens apreendidos, já que esta decorre da sentença condenatória (CP, art. 91);
mas de qualquer sorte, deverá o juiz decidir acerca da destinação a ser dada aos
referidos bens, até para que não haja situações de confisco não autorizado e
também para que os bens não fiquem jogados em depósito, ad eternum, até serem
destruídos pela ação do tempo, ou no caso de dinheiro consumido pelos efeitos
inflacionários, os quais sempre superam a correção das aplicações judiciais. Pode
ser proferida uma sentença condenatória com imposição de perda de bens e
posteriormente ocorrera a prescrição da pretensão executória, situação esta que
não implica modificação no que diz respeito aos bens perdidos (ST) 0 RMS 5526/SP).
4
MENDONÇA, Andrey Borges e CARVALHO, Paulo Roberto Galvão. Lei de droga: lei 11.343, de 23 de
agosto de 2006, comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2007. p. 256.
3
Exceção a esta regra ocorre quando o Tribunal confere também efeito suspensivo,
para o caso de interposição de agravo de instrumento.
Outra peculiaridade da Lei é a de que há uma inversão do ônus da prova no § 2º do
art. 60. Caberá ao acusado demonstrar a origem lícita dos bens e não à acusação a
origem ilícita, que fica presumida pelos indícios suficientes.
5
Jean Marcos Ferreira. Confisco e perda de bens no direito brasileiro. Campo
Grande: Ed. Campo Grande, 2000.
6
Rony Ferreira. Importaçao e exportação no Direito brasileiro/Coordenador Vladimir
Passos de Freitas. 2. Ed.rev.e atual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.
4
Constitucional 1/69, dispunha em seu artigo 153 parágrafo 11: “Não
haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou
confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa, ou
revolucionária, ou subversiva, nos termos que a lei determinar. Esta
disporá, também, sobre o perdimento de bens por casos causados ao
erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo,
função ou emprego na Administração Pública direta ou indireta”.
Como se vê, tanto na redação original como na posterior, manteve a
previsão do perdimento de bens por danos causados ao erário.
A Constituição Federal de 1988, a seu turno, não contém previsão
expressa sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário.
Daí ser comum a alegação de que o perdimento de bens no âmbito
aduaneiro não foi recepcionado na pela atual Constituição Federal.
É o que se analisará em seguida.
No Direito Positivo brasileiro, o perdimento de bens por danos
causados ao erário está previsto na ceara aduaneira em dois textos
legais: os Decretos-leis 37/66(artigos 104 e 105)7 e 1455/76 em seus
7
A redação do artigo 104 do Decreto-lei 37/66 afirma:
5
artigos 23 e 248, ambos regulamentados no vigente Regulamento
Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 4543/2002.
No âmbito penal, o perdimento ora é previsto como pena autônoma
(art. 5º, XLVI, b, da CF/88)9, ora como efeito da condenação penal
(art. 5º, XLV da CF/88 c/c o art. 91 do CP)10.
A par desses dispositivos, e em face da redação das Constituições
pretérita e atual, surgem algumas correntes de pensamento.
A primeira entende que a decretação do perdimento só subsiste se
aplicada pelo Poder Judiciário e sempre como decorrência de
I - importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão
estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor;
II - importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos
alfandegados nas seguintes condições:
a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenh sido iniciado o seu despacho; ou
b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu
representante; ou
c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Iei número 37, de 18 de
novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo Decreto-lei; ou
d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou
recinto alfandegado situado na zona secundária.
III - trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos
alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção, do seu
desembaraço;
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I
a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
6
sentença penal condenatória. Os que esposam tal tese retiram sua
convicção dos incisos XLV e XLVI do art.5º, da CF/88. Esse é o
pensamento de Sebastião de Oliveira Lima, para quem “o perdimento
de bens só poderá ocorrer após o devido processo legal, mas como
conseqüência da condenação do interessado ou do acusado pela
pratica de crime. O perdimento de bens como ressarcimento de dano
causado ao erário somente seria possível com relação ao acusado de
pratica dos crimes de apropriação indébita, compulsão, corrupção
passiva, sonegação fiscal, depósito infiel, ou dos crimes de
contrabando ou descaminho, e assim mesmo, após o trânsito em
julgado de sentença condenatória.” 11
A segunda sustenta que a decretação do perdimento só subsiste se
aplicada pelo Poder Judiciário, mas não necessariamente como
decorrência de sentença penal condenatória. Os que esposam essa
tese apegam-se no inciso LIV, art. 5º da CF/88, que dispõe que
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (Due process of law). Argumentam, no entanto, que o
devido processo legal é privativo do Poder Judiciário, haja vista
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de
perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja
localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for
proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
Parágrafo único. O dano ao Erário decorrente das infrações previstas no " caput " deste artigo, será punido com a
pena de perdimento das mercadorias.
Art 24. Consideram-se igualmente dano ao Erário, punido com a pena prevista no parágrafo único do artigo 23, as
infrações definidas nos incisos I a VI do artigo 104 do Decreto-lei numero 37, de 18 de novembro de 1966.
9
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
10
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
11
Sebastião de Oliveira Lima. Perdimento de bens. Revista de Direito Tributário, n.
58, p. 174.
7
suposta parcialidade da administração ao decidir. Esse é o
pensamento de Eduardo Marcial Ferreira Jardim, que neste particular
aduz: “Observa-se, apenas por argumentar, que o binômio
‘perdimento/ devido processo legal’ afastou de nosso sistema o
perdimento administrativo, posto nada obste seja editada legislação
de natureza administrativa ou civil estatuindo hipótese de aplicação
da referida penalidade, desde que efetivada pela via processual”.12
A terceira corrente não apenas reconhecem a constitucionalidade do
perdimento de bens previsto na legislação aduaneira, como também
a possibilidade de sua aplicação pelo Poder Executivo no âmbito do
processo administrativo, desde que ao particular seja assegurado o
devido processo legal.
Sem embargo das escorreitas opiniões dos que se filiam à primeira e
à segunda correntes, a terceira parece mais consentânea com o
ordenamento jurídico brasileiro na opinião de Rony Ferreira13.
Ocorre divergência entre os membros do grupo, havendo
concordância de Victor Marques com o autor citado. Eduardo Martins
Bastos, entretanto, acredita que a segunda corrente seria mais
adequada.
12
Eduardo Marcial Ferreira Jardim. Perdimento de mercadorias ou bens. Revista de
Direito Tributário, n. 54, p. 86.
13
Rony Ferreira. Ob. cit., p. 158.
8
impedindo o sub ou o superfaturamento nas operações
internacionais.
O subfaturamento na importação consiste, basicamente, na inserção
de dados falsos, especificamente a redução do valor da importação,
nos documentos indicativos da compra e venda internacional, ou seja,
nessa hipótese, o preço pago pelas mercadorias foi superior ao
constante dos documentos de importação, mas o preço real não está
declarado. O objetivo do subfaturamento é diminuir a base de cálculo
dos tributos devidos em virtude da operação de importação.
Assim, no subfaturamento na importação a autoridade aduaneira
constata a diferença entre os valores reais e os declarados pelo
importador na declaração de importação. Essa diferença pode
configurar falsidade ideológica, mas não falsidade material, pois a
conduta consiste na declaração de valores que não traduz a realidade
da operação comercial, com o objetivo de manter documento hígido
quanto aos seus requisitos extrínsecos, alterando-lhe o teor, no que
diz ou encerra.
Enquadrando-se na falsidade ideológica o subfaturamento, a
autoridade aduaneira aplica a regra do artigo 105, VI do DL 37/66, e
do artigo 618, VI, do Decreto 4.543/02. Embora tais dispositivos
contenham previsão de que configura hipótese de dano ao erário e
cabe a aplicação da pena de perdimento à mercadoria estrangeira ou
nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento
necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou
adulterado, não abrange o subfaturamento, pois, nesse caso, o
legislador editou normas específicas para regular o subfaturamento
na importação, não prevendo a possibilidade de aplicação de pena de
perdimento das mercadorias, mas de pena de multa.
Com efeito, na hipótese de subfaturamento, o artigo 88 e parágrafo
único da Medida Provisória 2.158-35/01, que pressupõe a fraude ou
sonegação, prevê a aplicação da pena de multa administrativa de
cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço
efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o
preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos. No mesmo
sentido, o artigo 108, parágrafo único, do Decreto-Lei 37/66, c/c o
artigo 633, inciso I, do Decreto 4.543/02, prevê que será de 100% a
multa relativa à falsa declaração correspondente ao valor, à natureza
e à quantidade, ou seja, o arbitramento do valor das mercadorias
pressupõe a existência de fraude, sonegação ou conluio.”14
14
PONCIANO,Vera Lúcia Feil, retirado do artigo “Não cabe perdimento quando valor declarado é menor que o
real” presente no site: http://www.conjur.com.br/2007-dez-
26/nao_cabe_perdimento_quando_valor_declarado_menor_real acessado no dia 1 de dezembro de 2009,
9
Ainda com a devida vênia, humildemente discordo da autora citada.
Primeiramente, analisemos a Medida Provisória citada pela autora em
seu artigo 88.
“Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do
preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos
incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade
com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial:
I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;
II - preço no mercado internacional, apurado:
a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;
b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do
GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e
promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados
disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.
Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o
preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o
preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44
o
da Lei n 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.” 15
20:30.
15
Faz necessário lamentar que, apesar de buscar auxílio, não sei afirmar com
certeza acerca da vigência da MP 2158-35/01. Porém, não será prejudicado o
trabalho, pois, se esta não mais vigora, a divergência se esgota.
10
I - em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo, ou dele descarregada ou em
descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridade aduaneira, ou sem o
cumprimento de outra formalidade essencial estabelecida em texto normativo;
II - incluída em listas de sobressalentes e de provisões de bordo quando em desacordo,
quantitativo ou qualitativo, com as necessidades do serviço, do custeio do veículo e da
manutenção de sua tripulação e de seus passageiros;
III - oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;
IV - existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito
equivalente ou em outras declarações;
V - nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona
de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação
clandestina;
VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento
necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;
VII - nas condições do inciso VI, possuída a qualquer título ou para qualquer fim;
VIII - estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça
ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu
tratamento tributário ou cambial;
IX - estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova do pagamento dos
tributos aduaneiros;
X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for
feita prova de sua importação regular;
XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em
parte, mediante artifício doloso;
XII - estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;
XIII - transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e de outros gravames,
quando desembaraçada com a isenção referida nos arts. 140, 141, 142, 160, 161 e 187;
XIV - encontrada em poder de pessoa física ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel
com linha ou marca d’água, inclusive aparas;
XV - constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;
XVI - fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais
visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer
normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de
tributação simplificada (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 105, inciso XVI, com a redação dada
pelo Decreto-lei nº 1.804, de 1980, art. 3º);
XVII - estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir
for desviado de sua rota legal, sem motivo justificado; (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de
24.6.2003)
XVIII - estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;
XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública;
XX - importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente,
quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica;
XXI - importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em
recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no art. 574; e
XXII - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do
sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante
fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
11
§ 1º A pena de que trata este artigo converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da
mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida (Decreto-lei nº 1.455, de
1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59). (Redação dada
pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)
§ 2º A aplicação da multa a que se refere o § 1º não impede a apreensão da mercadoria no
caso referido no inciso XX, ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no
território aduaneiro (Decreto-lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 4º, com a redação dada pela Lei nº
10.637, de 2002, art. 59). (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)
§ 3º Considera-se falsa declaração de conteúdo, nos termos do inciso XII, aquela constante de
documento emitido pelo exportador estrangeiro, ou pelo transportador, anteriormente ao
despacho aduaneiro.
§ 4º Consideram-se transferidos a terceiro, para os efeitos do inciso XIII, os bens, inclusive
automóveis, objeto de:
I - transferência de propriedade ou cessão de uso, a qualquer título;
II - depósito para fins comerciais; ou
III - exposição para venda ou para qualquer outra modalidade de oferta pública.
§ 5º Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de
comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados (Decreto-lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 2º, com a redação dada pela Lei nº
10.637, de 2002, art. 59). (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)16
É visível que o inciso VI do presente artigo enquadra o
subfaturamento, pois subfaturar é adulterar os documentos para com
isso reduzir o calculo do imposto, gerando dano ao erário(previsto no
caput. deste artigo). Certo é que a MP cita a questão específica, mas
o Decreto pode complementá-la. Observa-se a tipificação por parte do
artigo, entende-se viável a utilização de diversas fontes para a
tomada de uma decisão justa, por este motivo, não devem as
autoridades responsáveis cegar-se à possibilidade de, no caso
concreto, aplicar os dois tipos de pena(multa e perdimento).
Cita-se algumas decisões por parte de nossos tribunais.
Documento 2 - - RESP 200702663370
Processo
RESP 200702663370
RESP - RECURSO ESPECIAL - 1135711
Relator(a)
BENEDITO GONÇALVES
16
Grifo nosso.
12
Órgão julgador
PRIMEIRA TURMA
Fonte
DJE DATA:21/09/2009
Decisão
Ementa
13
observa-se que não se verificam, no caso, pois o Tribunal a quo, após
detida análise probatória, decidiu de forma clara e fundamentada a
questão com a aplicação do direito que entendeu pertinente à
matéria e dentro dos limites em que proposta a ação, rejeitando a
pretensão da impetrante em face de inconsistências constatadas nos
documentos que instruem a inicial. 5. Conforme a jurisprudência
deste STJ, além de o julgador não estar obrigado a responder todas as
alegações das partes (v.g.: EDcl no REsp 1.001.469/SC, EDcl no MS
11.524/DF, EDcl no AgRg nos EREsp 841.413/SP, AgRg no REsp
930.389/PE), a insatisfação quanto ao deslinde da causa não
oportuniza a oposição de embargos de declaração, sem que presente
alguma das hipóteses do art. 535 do CPC (EDcl no MS 11.524/DF, Rel.
Min. Laurita Vaz), por isso que, no caso, não há falar violação ao art.
535 do CPC. E, diante do conteúdo do acórdão objeto do recurso
especial, não há como se observar violação ao art. 458 do CPC. 6. Em
relação às alegações recursais de ofensa aos artigos 128, 460 e 515,
§§ 1º e 2º do CPC, as mesmas não convencem, conforme se
depreende do conteúdo do acórdão recorrido, que, em confronto com
a pretensão expressa no mandado de segurança, denota nitidamente
que a lide foi decidida nos limites em que proposta. 7. Quanto às
apontadas violações ao artigo 27, § 4º, do Decreto-Lei n. 1.455/76 e
aos artigos 11 e 13 da Lei n. 9.784/99, melhor sorte não socorre a
recorrente. Isso, porque a delegação de competência para a aplicação
da pena de perdimento disposta no art. 690 do Decreto n.º
4.543/2002, vigente à época, mostra-se em consonância com a
legislação aplicável à matéria e com o art. 12 da Lei n. 9.784/99. 8.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
Indexação
Aguardando análise.
Data da Decisão
08/09/2009
Data da Publicação
21/09/2009
Documento 4 - TRF2 - AC 200351010265891
14
Processo
AC 200351010265891
AC - APELAÇÃO CIVEL - 390643
Relator(a)
Sigla do órgão
TRF2
Órgão julgador
Fonte
Decisão
Ementa
15
produtos de informática (subfaturamento e falsificação de
documentos), com o suposto envolvimento da Autora no esquema, é
medida que se compatibiliza com o poder/dever do Estado de
regular/fiscalizar o comércio exterior (art. 237 da Carta da República),
e, no mesmo diapasão, com o teor do § 3o do art. 75 da Instrução
Normativa SRF nº 206/02, claro ao estatuir que “não será autorizada
a devolução de mercadoria chegada ao País com falsa declaração de
conteúdo ou com qualquer outra irregularidade que a sujeite à
aplicação da pena de perdimento”. IV – O Poder Judiciário, ao
proceder o controle jurisdicional de processo administrativo, deve
ficar adstrito aos aspectos formais, concernentes à sua legalidade, de
modo a sanar eventual afronta ao due process of law. Dentro desta
linha de raciocínio, pode-se afirmar que a decisão judicial que
indefere produção de prova pericial não ocasiona cerceamento de
defesa se a Autora, embora intimada em sede administrativa para
apresentar impugnação aos Autos de Infração e Termos de Apreensão
e Guarda Fiscal contra ela lavrados, não requereu sua realização, de
modo a refutar as alegações de subfaturamento de mercadorias e
falsificação de documentos, suporte para a decretação de perdimento
dos bens importados. V- Recurso desprovido.
Data da Decisão
30/04/2008
Data da Publicação
16/05/2008
AC 200351010265891
Processo
AC 200351010265891
AC - APELAÇÃO CIVEL - 390643
Relator(a)
16
Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER
Sigla do órgão
TRF2
Órgão julgador
Fonte
Decisão
Ementa
17
Normativa SRF nº 206/02, claro ao estatuir que “não será autorizada
a devolução de mercadoria chegada ao País com falsa declaração de
conteúdo ou com qualquer outra irregularidade que a sujeite à
aplicação da pena de perdimento”. IV – O Poder Judiciário, ao
proceder o controle jurisdicional de processo administrativo, deve
ficar adstrito aos aspectos formais, concernentes à sua legalidade, de
modo a sanar eventual afronta ao due process of law. Dentro desta
linha de raciocínio, pode-se afirmar que a decisão judicial que
indefere produção de prova pericial não ocasiona cerceamento de
defesa se a Autora, embora intimada em sede administrativa para
apresentar impugnação aos Autos de Infração e Termos de Apreensão
e Guarda Fiscal contra ela lavrados, não requereu sua realização, de
modo a refutar as alegações de subfaturamento de mercadorias e
falsificação de documentos, suporte para a decretação de perdimento
dos bens importados. V- Recurso desprovido.
Data da Decisão
30/04/2008
Data da Publicação
16/05/2008
18
administrador obstaculizar o seu acesso àquele que tenha
legitimidade para o interpor. III – O indeferimento de pedido de
devolução de mercadorias ao exterior, calcado em resultado de
operação deflagrada pela Receita Federal no Estado de São Paulo
concernente à apuração de irregularidades em importações de
produtos de informática (subfaturamento e falsificação de
documentos), com o suposto envolvimento da Autora no esquema, é
medida que se compatibiliza com o poder/dever do Estado de
regular/fiscalizar o comércio exterior (art. 237 da Carta da República),
e, no mesmo diapasão, com o teor do § 3o do art. 75 da Instrução
Normativa SRF nº 206/02, claro ao estatuir que “não será autorizada
a devolução de mercadoria chegada ao País com falsa declaração de
conteúdo ou com qualquer outra irregularidade que a sujeite à
aplicação da pena de perdimento”. IV – O Poder Judiciário, ao
proceder o controle jurisdicional de processo administrativo, deve
ficar adstrito aos aspectos formais, concernentes à sua legalidade, de
modo a sanar eventual afronta ao due process of law. Dentro desta
linha de raciocínio, pode-se afirmar que a decisão judicial que
indefere produção de prova pericial não ocasiona cerceamento de
defesa se a Autora, embora intimada em sede administrativa para
apresentar impugnação aos Autos de Infração e Termos de Apreensão
e Guarda Fiscal contra ela lavrados, não requereu sua realização, de
modo a refutar as alegações de subfaturamento de mercadorias e
falsificação de documentos, suporte para a decretação de perdimento
dos bens importados. V- Recurso desprovido.
(AC 200351010265891, Desembargador Federal SERGIO
SCHWAITZER, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, 16/05/2008)
Entendo que tais decisões vão em conformidade com o entendimento
da possibilidade de aplicação da pena de perdimento de bens.
Algumas notícias demonstram-nos que é ela aplicada. Seguem abaixo
algumas.
Brasília, 23 de julho de 2004
Alfândega de Santos apreende 16 t em mercadorias subfaturadas
A Alfândega do Porto de Santos apreendeu cerca de 16 toneladas de chapas de
alumínio para impressão, avaliadas em R$ 160.092,23. O material foi embarcado no
porto de Shangai, na China. A apreensão ocorreu porque os importadores
declararam valor e peso inferior ao real, o que configurou tentativa de fraudar o
fisco com pagamento de impostos que incidem sobre as operações de comércio
exterior.
Estudos da Receita mostraram que o valor declarado não cobre nem mesmo o custo
da matéria-prima (chapa de alumínio laminada), de acordo com as cotações em
bolsas de valores internacionais.
As divergências constatadas relativamente à quantidade, bem como em relação aos
preços declarados, visavam ocultar da fiscalização os dados considerados
19
essenciais e necessários à sua correta tributação, gerando prejuízos è economia do
País.
Assessoria de Imprensa da SRF17
A Secretaria de Fazenda de Mato Grosso aplicou aproximadamente R$ 695 mil em multas durante a
fiscalização de um carregamento de confecções flagrado em situação irregular. A apreensão foi feita no
Posto Fiscal XII de Outubro, na divisa com o Estado de Rondônia.
A apreensão foi feita após a fiscalização rotineira dos carregamentos que aguardam no pátio para
atravessar a divisa do Estado. O caminhão que estava transportando a carga não possuía a Guia de
Trânsito (GTM), documento emitido para acompanhar o trânsito de mercadorias que transitam pelo
Estado, destinadas a outras unidades da federação, e as notas fiscais não continham o carimbo de
entrada em Mato Grosso.
O subfaturamento foi comprovado após análise dos documentos contábeis encontrados durante a
conferência da carga. Todas as blusas, calças, bermudas e outras mercadorias do ramo de confecções
possuíam preço entre R$ 0,50 e R$ 3,00 cada peça. Para justificar o baixo valor da nota, os documentos
diziam que a mercadoria havia sido confeccionada com tecidos e materiais de baixa qualidade.
A empresa envolvida já havia sido penalizada anteriormente pela mesma irregularidade. Durante a
vistoria do caminhão, ainda foram encontrados documentos que demonstravam o esquema de
comercialização de mercadorias de forma irregular em Mato Grosso e Rondônia. Toda a documentação,
em sua maioria configurando venda sem emissão de nota fiscal, foi encaminhada para a Delegacia
Fazendária por tratar-se de crime contra ordem tributária.
ATENÇÃO ESPECIAL
Na última semana, cerca de R$ 100 mil em confecções foram retidas em uma transportadora de
Rondonópolis por estarem sem documentação fiscal. A carga tinha como origem o Estado de Goiás e
17
Retirada do site
http://www.receita.fazenda.gov.br/imprensa/notas/2004/julho/23072004.htm,
acessado no dia 1 de dezembro de 2009, horário: 20:45.
20
estava sendo levada para a cidade de Jaciara (MT). O Fisco abordou o caminhão quando ele estava
sendo descarregado no pátio da transportadora. O motorista e os funcionários não apresentaram nenhum
tipo de documentação do carregamento. A medida tem a intenção de evitar a concorrência desleal e
proteger o comerciante que atua dentro da legalidade.
O segmento de confecções está tendo uma atenção especial por parte da fiscalização. A Sefaz-MT
recebeu denúncias de contribuintes que têm sido prejudicados por concorrentes que estariam atuando
com preços abaixo dos valores de custo. Em outro caso, o Fisco Estadual impediu que um carregamento
de roupas e confecções oriundas de Pernambuco fosse comercializado em Mato Grosso. O flagrante foi
feito por agentes de tributos estaduais alocados no Posto Fiscal Pontal do Araguaia (divisa com Goiás) e
no Posto Avançado de Barra do Garças.
Devido ao grande volume de mercadorias, a fiscalização lavrou cerca de R$ 150 mil em Termos de
Apreensão e Depósito (TAD's). O valor refere-se ao não recolhimento do Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), além de multa. As mercadorias apreendidas possuem
como destino os Estados de Mato Grosso, Rondônia, Acre e Amazonas.18
Justiça determina perda de carga importada para a Daslu
A Justiça Federal de Itajaí (SC) determinou o perdimento de uma
carga avaliada pelo Ministério Público em R$ 1,7 milhão, importada
pela empresa Columbia Trading a pedido da Daslu. De acordo com o
procurador da República Matheus Baraldi Magnani, a importadora não
declarou à Receita Federal que a carga tinha como destino a
megabutique e deixou de pagar mais de R$ 300 mil em impostos.
O juiz Villiam Bollmann negou pedido de Mandado de Segurança
impetrado pela Daslu, que pretendia liberar a carga, em abril. As
mercadorias irão, agora, a leilão.
A carga foi apreendida pela Receita Federal em janeiro deste ano no
aeroporto de Navegantes, em Santa Catarina. Os produtos
importados tinham a etiqueta da Columbia Trading sobreposta à da
butique de luxo.
Segundo o Ministério Público, a importadora tentou entrar com a
carga no país sonegando informações ao Fisco. O procurador Matheus
Baraldi Magnani juntou os autos de Itajaí ao processo que corre em
São Paulo.
Eliana Tranchesi, dona da Daslu, seu irmão Antonio Carlos Piva de
Albuquerque, e os proprietários de cinco importadoras que operavam
para a Daslu respondem na 2ª Vara Federal de Guarulhos a ação por
formação de quadrilha, descaminho (fraude em importação) e
falsidade ideológica. A denúncia contra os empresários foi aceita em
13 de dezembro, pela juíza Maria Isabel do Prado.19
18
Retirado do site http://www.noticiamt.com.br/noticia.php?cat=25&cod=12240,
acessado no dia 2 de dezembro, horário: 01:40 .
19
Retirado do site http://www.conjur.com.br/2006-mai-
22/juiz_determina_perda_carga_importada_daslu, acessado no dia 2 de dezembro,
horário: 01:40.
21
Vale destacar que o termo “apreensão”, utilizado nas notícias,
corresponde ao perdimento de bens, entendimento guiado pelo site
da Receita Federal em seu texto explicativo.20
Observamos portanto, que é viável a aplicação da pena no caso
concreto, destacando a existência de opiniões divergentes. Nos
filiamos a corrente que aceita a aplicação do perdimento por
acreditar que esta coíbe de forma mais eficaz a reincidência do crime.
20
Segue o texto explicativo retirado do site
http://www.receita.fazenda.gov.br/DestinacaoMercadorias/textoexplicativo.htm,
acessado no dia 3 de dezembro, horário: 14:00.
A destinação de mercadorias apreendidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, prevista no artigo
29, item II, do Decreto-lei nº 1455, de 07 de abril de 1976, atualmente regulamentado pelo Decreto 4.543,
de 26 de dezembro de 2002 e pela Portaria MF nº 100, de 22 de abril de 2002, pode ocorrer nas seguintes
modalidades:
• venda, mediante leilão, a pessoas jurídicas, para seu uso, consumo, industrialização ou comércio;
• venda, mediante leilão, a pessoas físicas, para uso ou consumo;
• incorporação a órgãos da administração pública direta ou indireta do nível federal, estadual ou
municipal, dotados de personalidade jurídica de direito público;
• incorporação a entidades sem fins lucrativos, declaradas de utilidade pública federal, estadual ou
municipal, ou a Organizações Da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP qualificadas
conforme a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999;
• destruição ou inutilização, na hipótese de produtos contrafeitos, pirateados ou falsificados,
cigarros, produtos condenados pela vigilância sanitária ou defesa agropecuária, dentre outros
para os quais não seja possível a destinação por incorporação ou leilão.
O Ministro da Fazenda delegou ao Secretário da Receita Federal do Brasil a competência para decidir
sobre a destinação de mercadorias apreendidas.
O Secretário da Receita Federal do Brasil, por meio da Portaria SRF nº555, de 30 de abril de 2002,
subdelegou ao Subsecretário de Gestão Corporativa da Receita Federal do Brasil e aos Superintendentes
Regionais da Receita Federal do Brasil a competência para destinar certos grupos de mercadorias a
beneficiários específicos. Este ato, em última análise, traduz os principais critérios de destinação por
incorporação adotados por esta Secretaria, quais sejam:
22
Responsabilidade dos proprietários de
ônibus de passageiros
• materiais radioativos ou nucleares à Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) ou a órgãos
e instituições de pesquisa indicados pela CNEN;
Assim, em estrito vínculo com a legislação em vigor, os produtos apreendidos pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil vêm sendo destinados por meio de leilão, incorporação a órgãos públicos das três
esferas da administração, doação a entidades sem fins lucrativos, ou levados a destruição por força de lei
e normas específicas. A escolha entre as opções que a lei confere para proceder à destinação é avaliada,
caso a caso, pela autoridade competente, com vistas a alcançar, mais rapidamente, benefícios
administrativos, econômicos ou sociais, em que pesem as peculiaridades do local da apreensão, o tipo da
mercadoria disponível e a necessidade de a Secretaria da Receita Federal do Brasil promover o rápido
esvaziamento dos depósitos, de sorte a permitir condições operacionais para o cumprimento de sua
função institucional de combate e repressão aos crimes de contrabando e descaminho.
A competência para autorizar e determinar a realização de leilões é dos Delegados e Inspetores da Receita
Federal do Brasil (chefes das unidades administrativas locais), ou dos Superintendentes da Receita
Federal do Brasil, conforme subdelegação constante do artigo 34 da Portaria SRF nº 555, de 2002.
A destinação por incorporação a órgãos públicos depende de formalização de pedido por parte do órgão
interessado, ou de determinação de autoridade competente (art. 2º, § 3º da Portaria MF nº 100, de 2002).
A destinação por incorporação a entidades declaradas de utilidade pública ou qualificadas como OSCIP
depende de pedido da entidade interessada, devendo o processo respectivo ser instruído com documentos
comprobatórios de (art. 2º, item IV e § 4º da Portaria MF nº 100, com a nova redação dada pela Portaria
MF nº 256, de 15 de agosto de 2002):
Os recursos auferidos nas destinações mediante leilão são recolhidos, via DARF, junto a instituições
bancárias credenciadas, com repasse automático para conta do Tesouro Nacional e posterior distribuição
de 40% para a seguridade social (artigo 36, VIII do Decreto 2.173/97) e 60% para o FUNDAF - Fundo de
Desenvolvimento e Aperfeiçoamento da Atividade de Fiscalização (artigo 29, § 1º do Decreto-Lei
1.455/76).
23
Nos termos da Lei 8987/95, regulamentada pelo Decreto 2521, de
20.03.1998, o transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros está condicionado à permissão ou autorização do
Ministério dos Transportes, que pode se dar sob o regime de
fretamento continuo ou eventual e turístico.
Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:
X - fretamento contínuo: é o serviço prestado a pessoas jurídicas para o transporte
de seus empregados, bem assim a instituições de ensino ou agremiações
estudantis para o transporte de seus alunos, professores ou associados, estas
últimas desde que legalmente constituídas, com prazo de duração máxima de doze
Os quadros demonstrativos de incorporações (Doações – Relatórios) que são acessados nesta página
apresentam relação de Atos de Destinação de Mercadorias, além das seguintes informações:
• Armas e Munições: abrange suas partes e acessórios, bem assim material bélico e explosivos;
• Bazar: compreende mercadorias e produtos diversos que possam ser utilizados para distribuição
gratuita em programas educacionais ou assistenciais, ou para venda em feiras ou bazares
beneficentes com o produto da alienação aplicado em programas educacionais ou assistenciais;
• Brinquedos: abrange jogos, artigos para divertimento ou para esporte, suas partes e acessórios;
• Eletrônico: abrange máquinas, aparelhos e material elétrico e suas partes, tais como
eletrodomésticos em geral, televisores, videocassetes, filmadoras, calculadoras, rádios
receptores, aparelhos de som, de fax, telefônicos, musicais, fotográficos, bem assim suas partes,
acessórios e suportes para gravação;
• Material escritório: abrange canetas, lápis, fitas impressoras, entre outros materiais de expediente
ou escolares;
• Hospitalar: abrange instrumentos, aparelhos, mobiliários, materiais e medicamentos médico-
cirúrgicos e odontológicos, bem assim suas partes e acessórios;
• Informática: abrange unidades de processamento de dados, suas partes, peças, acessórios,
periféricos, suportes, tais como placas, monitores, leitores, teclados, "scanner", impressoras,
disquetes;
• Partes/Peças Veículo: abrange as partes, peças e acessórios de veículos terrestres, aéreos,
aquáticos, tais como motores e pneumáticos;
• Químico: abrange produtos químicos orgânicos e inorgânicos, com exceção dos farmacêuticos;
• Veículo: abrange veículos terrestres, aéreos e aquáticos, tais como automóveis, motocicletas,
bicicletas, tratores, caminhões, ônibus, vagões, aviões e embarcações;
• Vestuário: abrange matérias têxteis e suas obras e calçados;
• Outros: abrange os produtos e mercadorias não classificáveis nos outros grupos, tais como
produtos do reino animal e vegetal, produtos das indústrias alimentares, objetos de ornamentação
e de arte, mobiliários, utensílios domésticos e ferramentas.
Atos de Destinação contendo mercadorias enquadráveis em diferentes grupos foram descritos com a
denominação do(s) grupo(s) mais representativo(s).
Importante registrar que os Atos de Retorno ou Exclusão tornam insubsistentes, total ou parcialmente, os
Atos de Destinação a que se referem, o que significa que a destinação de que trata este último, não se
consumou no todo ou em parte.
24
meses e quantidade de viagens estabelecidas, com contrato escrito entre a
transportadora e seu cliente, previamente analisado e autorizado pelo Ministério
dos Transportes;
Convém ressaltar que os valores das mercadorias nos relatórios de saídas e na relação de Atos de
Destinação de Mercadorias referem-se aos valores de registro constantes do processo administrativo fiscal
de apreensão e perdimento dessas mercadorias.
Outro ponto que, por oportuno, merece destaque, é que todas as mercadorias apreendidas pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil passam por um controle rígido, por meio de sistema informatizado único e
de abrangência nacional, de todas suas etapas desde a apreensão até a destinação final, sendo
perfeitamente identificável a situação e o destino de cada item de apreensão.
25
IV – Cópia autenticada da apólice de seguro de responsabilidade civil, com
cobertura total durante todo o período da viagem e comprovante de pagamento do
seguro, caso mensal;
V – Nota fiscal da prestação do serviço no caso de Fretamento Eventual ou Turístico;
V – nota fiscal da prestação do serviço no caso de Fretamento Eventual ou Turístico
emitida no Estado onde se iniciará a viagem. (alterada pela Resolução nº 2390, de
20.11.07)
VI – Certificado de Segurança Veicular – CSV; e
VI – Laudo de Inspeção Técnica – LIT, e (alterada pela Resolução nº 2116, de
27.6.07)
VII – formulário para registro das reclamações de danos ou extravio de bagagem.
26
Art. 46. É vedado o transporte de:
I – produto perigoso, conforme definido em legislação específica;
II – produto que pelas suas características, volume ou dimensões acarretem riscos
aos passageiros;
III – produtos que configurem tráfico de drogas e de entorpecentes, contrabando ou
descaminho;
IV – bagagem em local diverso do bagageiro; e
V – bagagem desacompanhada e de encomenda e mercadoria.
Pelos presentes artigos é possível perceber que o fretamento de
ônibus interestadual e internacional é rigoroso no que tange a
identificação das bagagens e mercadorias transportadas
Assim sendo, a desobediência das diversas normas acima
examinadas poderá, em tese, implicar a responsabilidade da empresa
ou pessoa física proprietária do veiculo transportador. As penas
previstas para as infrações acima cometidas são as enumeradas a
seguir dispostas no DECRETO Nº 2.521, DE 20 DE MARÇO DE 1998.
Art. 79. As infrações às disposições deste Decreto, bem como às normas legais ou
regulamentares e às cláusulas dos respectivos contratos, sem prejuízo da
declaração de caducidade, sujeitarão o infrator, conforme a natureza da falta, às
seguintes penalidades, que serão aplicadas nos termos e na forma autorizados pela
Lei que estabelece normas gerais sobre licitações:
I - multa;
II - retenção de veículo;
III - apreensão de veículo;
IV - declaração de inidoneidade.
Art. 80. Cometidas, simultaneamente, duas ou mais infrações de naturezas
diversas, aplicar-se-á a penalidade correspondente a cada uma delas.
Art. 81. A autuação não desobriga o infrator de corrigir a falta que lhe deu origem.
Art. 82. A aplicação das penalidades previstas neste Decreto dar-se-á sem prejuízo
da responsabilidade civil ou criminal.
O Governo Federal, ciente do grande prejuízo ao erário que vinha
ocorrendo editou a Lei 10.833, de 29.12.2003, reforçando o sistema
de identificação de mercadorias ao transportador, de passageiros ou
de carga, em viagem doméstica ou internacional, que transportar
mercadoria sujeita à pena de perdimento
Art. 74. O transportador de passageiros, em viagem internacional, ou que transite
por zona de vigilância aduaneira, fica obrigado a identificar os volumes
transportados como bagagem em compartimento isolado dos viajantes, e seus
respectivos proprietários.
§ 1º No caso de transporte terrestre de passageiros, a identificação referida no
caput também se aplica aos volumes portados pelos passageiros no interior do
veículo.
§ 2º As mercadorias transportadas no compartimento comum de bagagens ou de
carga do veículo, que não constituam bagagem identificada dos passageiros,
devem estar acompanhadas do respectivo conhecimento de transporte.
27
§ 3º Presume-se de propriedade do transportador, para efeitos fiscais, a mercadoria
transportada sem a identificação do respectivo proprietário, na forma estabelecida
no caput ou nos §§ 1ºe 2º deste artigo.
§ 4º Compete à Secretaria da Receita Federal disciplinar os procedimentos
necessários para fins de cumprimento do previsto neste artigo.
28
Com a presente análise aqui descrita, o legislador federal, quis
separar o joio do trigo. Punindo severamente aqueles que
transportam as mercadorias ou bens irregularmente.
Conclusão
Conclui-se, de forma geral, que o perdimento de bens foi abarcado
pela Constituição Federal de 1988, sendo legal a sua aplicação pela
autoridade administrativa, sem ofensa ao Devido Processo Legal (Due
Process of Law).
Acerca do subfaturamento, verificamos a viabilidade da aplicação da
pena de perdimento de bens, devido ao dano ocorrido ao erário.
Observamos que o caso concreto deve ser analisado para a melhor
aplicação das penas possíveis. É preciso buscar a justa medida.
Sobre o perdimento de bens no caso dos ônibus fretados foi possível
concluir que a importância do instituto para punir e regulamentar o
mercado interno de mercadorias no Brasil. Percebemos que sempre o
caso concreto deve ser analisado. Assim, devemos identificar aquele
“sacoleiro” que eventualmente vai ao exterior para ter uma renda
própria, daquele que faz da atividade um crime organizado, sendo
nesse caso o perdimento de bens de suma importância para coibir a
atividade criminosa.
Referências Bibliográficas
Eduardo Marcial Ferreira Jardim. Perdimento de mercadorias ou bens.
Revista de Direito Tributário, n. 54.
29
Jean Marcos Ferreira. Confisco e perda de bens no direito brasileiro.
Campo Grande: Ed. Campo Grande, 2000.
Freitas. 2. Ed.rev.e atual. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais,
2007.
GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de drogas comentada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
30