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CONTEÚDO DO CADERNO DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I – 2009.1
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TIPOS DE NORMAS
NORMAS TÉCNICAS – São aquelas normas sociais que regulam de forma neutra o
comportamento humano, buscando otimizar a realização de determinado resultado.
NORMAS ÉTICAS – São aquelas normas sociais que procuram tutelar a dignidade da pessoa
humana, priorizando a busca de meios socialmente legítimos para a realização de
determinadas finalidades. Muitas vezes normas técnicas e éticas entram em conflito.
NORMAS DE ETIQUETA SOCIAL OU DE CORTESIA OU FOLKSWAIS – São aquelas
que disciplinam certos hábitos de educação e polidez no trato com as pessoas e as
coisas. A sua inobservância não fere a estrutura social. O descumprimento configura
uma descortesia, que é punida através de uma sanção difusam, pois ela é aplicada pelo
conjunto da opinião pública (todos os agentes sociais) sem que esteja pré-determinada
pelo sistema social;
NORMAS MORAIS – São aquelas normas ética que regulam aquelas padrões de
comportamento e valores mais relevantes para a vida social. É mais relevante do que a
descortesia quando não-observada. A sanção moral apresenta também natureza difusa,
revelando-se mais contundente que a sanção oriunda da descortesia;
NORMAS JURÍDICAS – São aquelas de maior relevância para a vida social, visto que
tutelam o chamado “mínimo ético”, aquele padrão de valores e condutas que são
indispensáveis para a vida social. Seu descumprimento configura uma ilicitude, punida
através de sanções idealizadas.
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CONSTI
TUIÇÃO
LEGISLAÇÃO
ATOS ADMINISTRATIVOS
CONTRATOS / TESTAMENTOS /
DECISÕES JUDICIAIS
VALIDADE
MATERIAL FORMAL
COMPETÊNCIA PROCEDIMENTO
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O Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias
específicas. Há um campo de ação comum a ambos, pelo mínimo ético.
DIREITO MORAL
BILATERALIDADE – As normas jurídicas UNILATERALIDADE – O dever moral se dirige
disciplinam sempre as relações inter- à consciência do indivíduo isolado, sem que
subjetivas, pois em toda e qualquer situação houvesse a possibilidade de exigir-se
jurídica pode-se visualizar um sujeito ativo institucionalmente ao cumprimento do dever
(titular de um direito subjetivo) e de outro lado moral.
um sujeito passivo (obrigado ao cumprimento
de um dever jurídico). Logo, o dever jurídico
pode ser exigido institucionalmente.
EXTERIORIDADE – A aplicação de normas INTERIORIDADE - O descumprimento das
jurídicas demanda a exteriorização do normas morais poderia convenientemente
comportamento humano no mundo concreto. ocorrer na dimensão psíquica do próprio
sujeito ético, independentemente de qualquer
conduta manifestada no plano das relações
sociais.
HETERONOMIA – As normas jurídicas, em AUTONOMIA – Preceitos morais seriam
sua maioria, são impostas por uma instituição livremente aceitos pelos sujeitos,
distinta dos indivíduos (o Estado), independentemente da imposição de um ente
independentemente da sua vontade. exterior aos indivíduos
MAIOR COERCITIVIDADE – O temor de MENOR COERCITIVIDADE - O temor de
aplicação de uma sanção emanada pelo aplicação de uma sanção difusa advinda das
direito seria maior do que o medo emanado normas morais seria menor do que o medo
das normas morais nas sociedades ocidentais emanada por uma sanção do direito nas
contemporâneas. sociedades ocidentais contemporâneas.
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mecânico e automático pelos operadores do Direito. Por exemplo: “Brasília é a capital Federal”;
“A língua portuguesa é o idioma oficial”.
PRINCÍPIOS JURÍDICOS – São aqueles que corporificam um dos mais altos fins e valores do
Direito. Desempenham os princípios jurídicos a função de poder se habilitar a tomada de
decisões mais justas. Pela sua maleabilidade e abertura semântica o princípio requer uma
atividade de concretização pelo intérprete do Direito. A aplicação destes exige a valoração e a
construção do significado mais justo da norma jurídica, à luz do caso concreto.
Embora os princípios jurídicos possam ser aplicados autonomamente num dado caso concreto,
podem também servir de vetores interpretativos para a aplicação das regras jurídicas,
propiciando a construção de opções hermenêuticas mais justas. Logo, embora não haja uma
hierarquia formal entre regras e princípios que estejam no mesmo patamar do sistema jurídico,
prode-se dizer que os princípios são superiores às regras no sentido valorativo.
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
Pensar dogmático: Inegabilidade dos pontos de partida e proibição do ”non liquet” (não-
decisão);
“Decidibilidade do conflito”;
COERÊNCIA – Esse método pressupõe que se deve almejar a melhor interpretação da
norma. Em que há coesão, ligação ou adesão recíproca, que procede com lógica,
conseqüente.
CONSENSO – A busca do sentido funcional da norma. Deve haver um respaldo social
através da interpretação da norma.
JUSTIÇA – Busca o sentido justo da norma para atender ao pressuposto axiológico do
Direito – a Justiça.
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SISTEMA
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O DOGMA DA COMPLETUDE
Todo sistema racional precisa ser considerado completo. O sistema jurídico seria completo
caso pudesse oferecer respostas para todos os problemas da vida social. Discute-se, assim,
sobre a completude do sistema jurídico.
ARGUMENTOS EM PROL DA COMPLETUDE
o O sistema jurídico seria completo porque se poderia sempre aplicar o axioma
lógico – “Tudo o que não está proibido está juridicamente permitido”.
o O sistema jurídico seria completo porque o juiz, em última análise, não poderia
deixar de julgar alegando a falta ou obscuridade da lei. No momento em que
decide a norma jurídica individualizada - a decisão judicial – oferece resposta
para os problemas da vida.
- Recomendações de consulta na legislação: Artigo 4 da Lei de Introdução ao Código Civil e
Artigo 126 do Código de Processo Civil.
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À COMPLETUDE
o O Direito é incompleto e, portanto, lacunoso, porque não logra regular todas as
situações da vida social, pois a sociedade se transformaria sempre num ritmo
mais célere que o Direito. Conforme dizia o pensador Condorcet – “O Direito é o
último vagão do comboio das transformações sociais”.
o O sistema jurídico seria aberto e lacunoso porque a ordem jurídica preveria
instrumentos de integração ou de preenchimento de lacunas (analogia, costumes,
princípios gerais e equidade).
Salvo o melhor juízo, o sistema jurídico é completável, porque a todo instante os profissionais
do Direito estariam preenchendo as suas lacunas provisórias.
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A hermenêutica jurídica pode ser sintetizada através do grande debata que se estabelece entre
a vontade do legislador e a vontade da lei.
SUBJETIVISMO - Para os subjetivistas, na interpretação do Direito e especialmente na
interpretação da lei, caberia ao intérprete do Direito reproduzir a vontade originária do
legislador. Sendo assim, a interpretação jurídica deve privilegiar a utilização do método de
interpretação gramatical, com a redução do intérprete no processo hermenêutico. Resulta num
sistema jurídico fechado e estático. Foi o modelo hegemônico durante a Era positivista do
Direito (Séc. XIX à primeira metade do Séc. XX).
VANTAGENS DO SUBJETIVISMO
o Preservação da legalidade e do valor da segurança jurídica.
o Manutenção do princípio da separação de poderes.
DESVANTAGENS DO SUBJETIVISMO
o Impede a adaptação do sistema jurídico aos novos fatos e valores sociais, pois a
valorização da vontade do legislador “petrifica” o sistema jurídico.
o Alguns aplicadores do Direito asseveram que não existiria uma “vontade” do
legislador, pois este é, concretamente, um colegiado formado por diversas
pessoas, com interesses, valores e visões de mundo distintos.
O DOGMA DA COERÊNCIA
Exigência racional de que o sistema jurídico resolva as contradições internas da ordem jurídica.
Nesse sentido a Ciência do Direito busca oferecer mecanismos capazes para a solução das
chamadas “antinomias jurídicas”.
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mesmo comportamento social. Diante dessas ocorrências serão chamados os juristas para
restaurar a racionalidade do sistema jurídico.
PRÓPRIAS – Se verificam quando ocorre uma contradição direta entre uma norma que
proíbe e outra norma que permite uma conduta humana.
IMPRÓPRIAS – Não expressam uma contradição interna entre uma norma que proíbe e
outra norma que permite a conduta humana. A contradição envolve valores, fins e
terminologias dos modelos normativos.
o ANTINOMIA IMPRÓPRIA VALORATIVA – Não confundir com “lacuna valorativa”.
Ocorre toda vez que um sistema jurídico pune severamente uma conduta menos
grave e, ao mesmo tempo, pune de forma mais branda uma conduta mais lesiva
à sociedade.
o ANTINOMIA IMPRÓPRIA TELEOLÓGICA – Se verifica toda vez que uma norma
jurídica não logra oferecer os meios para a realização dos fins de outra norma
jurídica.
o ANTINOMIA IMPRÓPRIA SEMÂNTICA – Quando um vocábulo é utilizado com
sentidos diversos, a depender da norma do determinado ramo jurídico. Diz
respeito ao conflito semântico.
o ANTINOMIA IMPRÓPRIA PRINCIPIOLÓGICA – Assim que há conflito entre
princípios jurídicos que sinalizam para soluções hermenêuticas diversas.
ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU – Se verifica toda vez que há um conflito entre uma norma
jurídica anterior especial e outra norma jurídica posterior geral (choque entre critérios
cronológico e de especialidade). Usualmente resolve-se em favor do critério de especialidade.
Contudo, realmente, vai depender das circunstâncias de cada caso concreto.
O DOGMA DA UNIDADE
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FONTES DO DIREITO
Remete à raiz, ao local de onde advém o Direito, saber o que é e o que não é Direito. Podem
ser classificadas em: materiais e formais, estatais e não-estatais.
MATERIAIS – Externo do estudo jurídico em si, mas servem de material ao Direito. São
o conjunto de valores e circunstâncias sociais que contribuem para a formação do
conteúdo das normas jurídicas (segundo Maria Helena Diniz). Tudo aquilo que está no
externo, mas gravita em torno do Direito.
FORMAIS – É a forma como o Direito se manifesta. Indispensavelmente deve haver um
centro de poder que sirva de sustentáculo para a manifestação do direito formal.
o ESTATAIS – Emanam do Estado e têm esse centro de poder. A legislação e a
jurisprudência são bons exemplos.
LEGISLAÇÃO – Fonte primordial do ordenamento jurídico. Tem as
características de abstração e impessoalidade. Sua elaboração é
competência do Poder Legislativo, com exceção de alguns casos em que o
poder Executivo pode criar Medidas Provisórias. Abaixo denota-se os tipos
de legislação:
Emendas Constitucionais
Leis Ordinárias
Leis Complementares
Leis Delegadas
Resoluções Legislativas
Medidas Provisórias
Decretos Legislativos
Ainda assim, pode ser idealizada em conformidade com a “civil law”, de
origem romano-germânica, cuja fonte primária é a lei; ou com a “common
law”, a qual vigora nos EUA e na Inglaterra, cuja fonte primária são os
costumes e precedentes judiciais. Hoje estuda-se a possibilidade de
“simbiose” da common law com a civil law.
JURISPRUDÊNCIA – Conjunto de decisões reiteradas dos juízes e
tribunais. Súmulas são entendimentos reiterados, com valor vinculante,
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RELAÇÃO JURÍDICA
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FATOS JURÍDICOS
Produz conseqüências
NATURAIS HUMANOS
Advindo da natureza Advindo do ser humano
LÍCITOS ILÍCITOS
Conformes à lei Não-conformes à lei
vigente
“Alguns autores distinguem os fatos jurídicos em fatos naturais ou exteriores, em que a vontade
não tem parte, como disse Teixeira de Freitas, ou fatos jurídicos em sentido estrito, e atos
humanos, os quais são constituídos pelos fatos lícitos e ilícitos, sendo os lícitos subdivididos
em meramente lícitos e negócios jurídicos. Os atos humanos meramente lícitos são aqueles
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nos quais inexiste intuito negocial. O agente alcança aí um efeito jurídico vantajoso que não
tinha em mira obter. Os atos lícitos providos do intuito negocial são os negócios jurídicos. O
núcleo central do negócio jurídico é uma declaração de vontade”. Trecho das páginas 108-109
do Curso de Introdução ao Estudo do Direito, de Rubem Nogueira, 2ª Edição.
“A expressão fato jurídico aplica-se ora no sentido lato, para designar todo e qualquer suposto
de direito, ora no sentido restrito, para designar apenas as hipóteses normativas constantes de
um acontecimento natural e, pois, independentes da vontade humana. No primeiro sentido, a
expressão fato jurídico abrange os chamados atos jurídicos, nos segundo, é a sua antítese.
Temos aí a mais antiga e tradicional classificação dos fatos jurídicos: se acontecimentos
naturais e, pois, independentes da vontade humana, são fatos jurídicos (strictu sensu), se
decorrentes da vontade humana, atos jurídicos”. Trecho da página 167 do Compêndio de
Introdução à Ciência do Direito, de Antônio Luís Machado Neto.
SUJEITOS DE DIREITO
Podem ser ativos ou passivos, de acordo com a situação na qual o indivíduo está inserido
numa forma de “aliança” jurídica.
SUJEITO DE DIREITO =
PESSOAS
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PESSOAS JURÍDICAS
(duas classificações)
DIREITO SUBJETIVO – É a faculdade conferida ao sujeito ativo de uma relação jurídica para
exigir o cumprimento do dever jurídico pelo sujeito passivo, dentro da própria bilateralidade
inerente ao fenômeno jurídico. Discute-se muito sobre a natureza do Direito Subjetivo, havendo
quatro posições fundamentais de discussão sobre a matéria:
1. O fundamento do Direito Subjetivo seria a vontade humana;
2. O Direito Subjetivo repousaria na ideia de interesse;
3. O Direito Subjetivo seria um misto de interesse e vontade;
4. O Direito Subjetivo é uma decorrência pura e exclusiva da norma jurídica, não existindo
como uma realidade estanque. Segundo Hans Kelsen, ele seria como o direito
objetivamente previsto no sistema normativo.
5. O Direito Subjetivo atua como manifestação da liberdade humana no campo do
juridicamente permitido.
No que se refere à conduta que concretiza o Direito Subjetivo:
o AÇÃO – Comportamentos positivos (fazer algo);
o OMISSÃO – Comportamentos negativos (não fazer algo).
No que se refere à classificação de oponibilidade:
o ABSOLUTOS – Oponíveis perante toda a comunidade jurídica. Aqui o
sujeito passivo é indeterminado. O dever passivo correlato é o de omissão.
Geralmente possuem natureza extra-patrimonial.
o RELATIVOS – Oponíveis perante um sujeito de Direito especificamente
considerado. Corresponde a deveres jurídicos de ação diante de sujeitos
passivos determinados.
DEVER JURÍDICO – Conduta realizada pelo sujeito passivo da relação jurídica a fim de
satisfazer o conteúdo do Direito Subjetivo titularizado pelo Sujeito Ativo. Nesse sentido, pode-
se afirmar que o objeto do dever do Direito Subjetivo é a materialização de um dever jurídico. O
dever jurídico pode consistir numa obrigação de fazer, dar, ou não fazer um determinado
comportamento. Por exemplo de relação “de fazer”: um pintor contratado a pintar um quadro;
“de dar”: o contribuinte é obrigado a recolher o Imposto de Renda ao Fisco; “de não fazer”:
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“deve-se respeitar a vida humana, ou seja, não fazer algum mal que possa comprometê-la”.
Diferentemente dos deveres morais, os deveres jurídicos podem ser exigidos
institucionalmente. Isso ocorre usualmente através da propositura de uma ação judicial perante
o Poder Judiciário, cabendo ao Estado-Juiz exigir compulsoriamente a realização do dever
jurídico ou o seu correspondente pelo infrator.
ILÍCITO – É o comportamento que o sujeito passivo expressa toda vez que descumpre um
dado dever jurídico. Nesse sentido, enquanto agente livre, poderá o infrator ingressar na zona
mais restrita dos comportamentos proibidos juridicamente. A ilicitude se apresenta, pois, como
a mais grave modalidade de infração ética, quando comparada com a descortesia e a
imoralidade. A ilicitude pode se concretizar quando através de uma ação contrária ao Sistema
Normativo, quando mediante o exercício dessarazoado de um Direito Subjetivo. Nesse último
caso, verifica-se uma forma muito peculiar de ilicitude: o abuso de Direito. Por exemplo: o
credor de uma dívida exigindo que o devedor saia de casa, com batidas fortes na casa e
gritarias, para efetuar o pagamento da dívida.
SANÇÃO – É a conseqüência imputada pelo Sistema Normativo à ilicitude. Caso o sujeito
passivo da relação jurídica descumpra um dever jurídico, deve ser aplicada uma sanção.
Diferentemente das oriundas de uma descortesia, que seria uma sanção difusa, as sanções
jurídicas apresentam, nas socieades ocidentais contemporâneas, uma natureza organizada. A
sanção jurídica é organizada porque a sua natureza e os critérios de sua aplicação estão pré-
determinados pela primazia do Estado na sua criação e também na sua aplicação aos
infratores, uma vez observado o devido processo legal.
A sanão jurídica pode acarretar, basicamente, duas espécies de constrangimento:
PESSOAL – Quando afeta diretamente o “ser” do indivíduo, como na hipótese de
aplicação da pena de morte ou de uma pena privativa de liberdade.
PATRIMONIAL – Quando afeta o seu patrimônio financeiro. Atualmente verifica-se uma
progressiva substituição da feição repressiva pela função restituitiva do Direito
(valorização das sanções patrimoniais em detrimento das sanções penais), algo tratado
por Émile Durkheim.
O termo “sanção” é também empregado das seguintes maneiras no plano da Ciência Jurídica:
Ato de aprovação de um projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo;
Conjunto de prêmios, recompensas ou estímulos oferecidos pela ordem judicial para
induzir comportamentos socialmente aceitos. São as chamadas “sanções premiais”, a
exemplo das isenções fiscais, do livramento condicional e da delação premiada”.
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