EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Norberto Bobbio

Sumario: Capítulo I. FORMALISMO JURÍDICO. 1. - La

Rebelión contra el Formalismo. 2. -La Concepción Formal de
la Justicia. 3. - El Derecho como Forma y la Teoría Formal
del Derecho. 4. – La ciencia del Derecho como ciencia
formal. 5. - La interpretación formal del Derecho. 6. –
Conclusiones. Capítulo II. POSITIVISMO JURÍDICO. 1.-
El formalismo jurídico y el positivismo jurídico. 2. – Tres
aspectos del positivismo jurídico. 3.- El positivismo como
modo de acercarse al estudio del Derecho. 4. – El positivismo
como teoría. 5. – El positivismo como ideología. 6. - Un
criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. 7. –
Defensa del positivismo como ideología. 8. – Defensa del
positivismo como Teoría. 9. – Defensa del approach
positivista al Derecho. (♦)

I. - Formalismo Jurídico.

1. La Rebelión contra el Formalismo.

El título de este acápite es extractado de la obra de Morton White, llamada precisamente la

rebelión contra el formalismo, y corresponde a la versión europea de tal fenómeno. En tal
sentido, Bobbio nos dice los testimonios de dicha rebelión son de mas variada índole, sin
embrago pueden señalarse dos: 1º.- El ejemplo Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un
Jurista, 1947), en que expresa: Juristas y no juristas […] nos hemos dado cuenta de que la
vida moral no puede reducirse a fórmulas, por más que sean las más seguras y
omnicomprensivas, y 2º .- El caso de Piero Calamandrei (Congreso Internacional de
Derecho Procesal Civil, 1950), Quien rechaza aquella especie de cortesía científica, que
lleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lógicas, y nuestros
sistemas, son más que verdaderos, más reales [..] que aquellas realidad prácticas que se vive
en tribunales.

Pero ocurre, que tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo
son posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, así
encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del

Texto sintetizado y concordado con la obra del Autor, NORBERTO BOBBIO, para la Cátedra de Filosofía
del Derecho de la Escuela de Derecho de la UCN. realizada por ALEJANDRO ROBLEDO RODRIGUEZ.
Ayudante Titular de las Cátedras de Fundamentos Filosóficos, Ética General y Filosofía del Derecho en la
Universidad Católica del Norte. Coquimbo, y del Taller de Fundamentos Filosóficos del Derecho , Lógica y
Razonamiento Jurídico, y de la Cátedra de Ética y Filosofía del Derecho en la Universidad Central de Chile,
Sede La Serena. e-mail: a.robledo00@gmail.com

2
derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelión a la que asistimos no
es más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos.

Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que
hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona: ¿Que entendemos por Formalismo
Jurídico? La impresión apriorística, es que el contenido lleva imbrincados varios
significados como veremos a continuación.

2. La Concepción Formal de la Justicia.

En esta primera acepción, por Formalismo entendemos: “Una cierta teoría de la Justicia,
en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e
injusto aquel que está en desacuerdo con ella”. Más bien debería llamarse Formalismo
Ético, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con la
norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se
realiza para transgredirlo.

Este primer concepto de formalismo coincide con lo que comúnmente llamamos

Legalismo. Así pues, en este primer sentido al hablar de formalismo jurídico nos referimos
a una concepción legalista de la justicia, como queda claro.

Tal concepción “Legalista” de la Justicia, se llama “Formal”, pues define la acción justa
como el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideración sobre la
naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de:

- “Verdad formal” respecto de una proposición, cuando únicamente verificamos la

correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de
cualquier verificación del acontecimiento por ella significado.
- “Forma”, entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.

Así pues, un Sistema Normativo es considerado como “un conjunto de modelos para las
acciones humanas”, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema-Formal, consistirá en la
adecuación de ellas a los modelos establecidos.

En este punto, es preciso aclarar hacia done se dirige la rebelión contra el formalismo, y en
tal orden el autor, señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad,
distinguiéndole de la concepción legalista de la justicia (legalismo). Y señala: “La legalidad
es un criterio para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y no sirve para formular
un juicio acerca de la justicia e injusticia”, mientras que la concepción legalista de la
justicia señala que: “La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley” (reducción de la
Justicia a la Validez). La que por lo demás es bastante rara. Con todo pueden describirse,
dos modelos, desde el punto de vista histórico, ellos son:

- El Modelo Convencional o del Contrato Social Hobbsiano (Hobbes), según el

cual no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convención, pues por

3
 naturaleza todo es lícito, pero establecida una convención, la justicia consiste en
respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: “Sólo se
puede cometer injusticia respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto”.

- El Modelo Naturalista (Spinoza), según el cual justo es aquello que cada uno por
naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo
injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se
sintetiza en la frase: “Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit,
quo eius potentia”.

Decíamos que una teoría integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara
es la forma extrema planteada por los iusnaturalistas, según la cual: La Ley positiva es
válida sólo si es justa” (reducción de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresión
deja de lado la Teoría de la Obediencia que acompaña al iusnaturalismo clásico, y con cuyo
apoyo el formulado varía hasta decir como sigue: “La Ley es válida aun cuando sea injusta”

Como vemos, –señala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega ala
conclusión de que “la Ley aunque sea injusta puede ser válida”. Ambas están fundadas
sobre la distinción entre validez y justicia, así: “Una norma puede ser justa sin ser válida y
válida sin ser justa”.

Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas:
1º. – La ley positiva es justa porque ordena cosas justas, o 2º. – La ley positiva es justa
porque es conforme a la ley natural.

Con esta última expresión, llegamos al entendimiento que una concepción formal o
legalista no es sólo propia del positivismo, y que la concepción formal de justicia no debe
ser repudiada, sino más bien tendría en cu ata en las discusiones sobre los justo e injusto,
pues todo ordenamiento jurídico necesita de ella.

Esta consideración satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o

separadamente, a formar la noción de justicia, a saber:

- El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de
cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt Servanda y el respeto a
la legalidad. Así, y conforme a al valor Orden, una regla, no establece lo que se debe
hacer, sino que afirma que se debe hacer todo aquello que se ha convenido,
cualquiera sea el objeto de la convención.

- La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas
se conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera.
Ahora bien, que esta noción sea relativa, no impide que la obediencia de la regla,
por el hecho de ser tal, y no el respeto de su contenido, tenga como consecuencia la
igualdad de trato. Así, Perelman, señala: “La igualdad de tratamiento no es más
que una consecuencia lógica del hecho de que se obedece la regla”. En palabras de

4
 Bobbio: “Aquel que viola la regla (o el pacto) pretende para sí un tratamiento
diverso del que la regla ha establecido para los otros, [e] infringe el principio de
igualdad por el sólo hecho de que no respeta la regla (o pacto). La violación de la
regla es la violación del principio de igualdad, por cuanto la igualdad de tratamiento
no es consecuencia del hecho de que la regla establezca esto o aquello, sino de que
la regla exista y sea obedecida”.

3. El Derecho como Forma y la Teoría Formal del Derecho.

Aquí el término Formalismo, se refiere a “una teoría particular del Derecho, no ya una
teoría de la justicia, esto es, el criterio para distinguir las acciones justa o injustas, sino una
teoría de “lo Jurídico”, esto es, aquella esfera de la actividad práctica del hombre que suele
ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economía”.

Este concepto se diferencia de dado en el apartado anterior por sus objetivos:

1º. – Como Teoría de la Justicia, el formalismo aspira finalmente, a una definición de

Derecho como aquello que debe ser, para distinguirlo de la esfera moral por ejemplo.
2º. - Entender al Derecho como Forma, implica “presentar al derecho como una forma
(generalmente constante) respecto de un contenido (generalmente variable)”.

Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Señala Bobbio, pues todas las teorías
que tienen cierto grado se sitematicidad son formales.

Un ejemplo de ello lo encontramos en la doctrina del Derecho de Kant, quine fija tres notas
del concepto de Derecho extraídas del tipo de relación intersubjetiva que éste abarca, así
distinguimos:

- Externalidad.
- Reciprocidad.
- Formalidad. “En esta relación recíproca propia de un arbitrio con otro, no interesa
la materia del arbitrio, esto es, el fin que uno se propone con el objeto que quiere
[…] sólo debe considerarse la forma en la relación de los dos arbitrios, en cuanto
estos son considerados como absolutamente libres, y examinar si la acción de uno
puede concordarse con la libertad del otro, según la Ley Universal”.

Esta frase de Kant significa para Bobbio, que la tarea del Derecho (Forma), no consiste en
establecer que es lo qué los individuos deben hacer en sus relaciones recíprocas, sino cómo
deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recíproco.

Ahora bien, la definición de derecho que otorga Kant, es para Bobbio:

1º. – Unilateral, lo que es evidente pues todo ordenamiento que establece la base de sus
normas según “Si A luego B”, es de tal carácter, y

5
2º. – Ideológica, Pues deriva de la concepción del Derecho como límite de la libertad
individual, y que nace de una conceptualización individualista y que desemboca luego en la
Teoría liberal y negativa del Estado.

En definitiva, con esta alusión a Kant, Bobbio concluye que Kant es formalista en la
definición de derecho, pero no en la definición de Justicia. Más aun, y si bien las teorías del
derecho como forma son diferentes a la propuesta por Kant, coinciden en algunos aspectos,
como por ejemplo, en la explicación de la coacción como elemento constitutivo del derecho
(en la explicación del Contrato Social), y que se sintetiza del modo que sigue: “El Derecho
positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas más coacción” (Dº= RI + C). Lo
que también encontramos en Kelsen.

Ahora bien, hablamos más propiamente de las teoría que tratan de encontrar el elemento
característico del derecho como forma en los fenómenos sociales, cuando le llamamos
Normativismo, esto es, “aquella doctrina según la cual un hecho(en el sentido más amplio)
es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye
determinadas consecuencias (también jurídicas).

La característica más esencial de la teoría normativista es entonces, que remite el criterio

distintivo del derecho, del hecho ala norma, o sea, de su contenido a su forma. De acuerdo a
ello, no puede ser más que ordenado, prohibido o permitido lo que establecido en la norma,
entendiendo aquí la expresión forma, como recipiente.

Con todo, conviene dejar constancia, que la teoría del Derecho como forma y el
Normativismo, si bien suelen confundirse, no coinciden necesariamente, pues, la primera es
una teoría que responde a ala siguiente pregunta: ¿Cuál es la naturaleza del derecho?,
mientras que la segunda, es un modo de considerar los fenómenos jurídicos, más
precisamente, es un punto sobre la actividad jurídica en general, considerada como
experiencia sub especie legis, y que responde a la pregunta ¿Cómo se distinguen los
hechos jurídicamente relevantes de los irrelevantes?

4. – La ciencia del Derecho como ciencia formal.

El normativismo así entendido, permite considera un grupo de significados de la expresión

formalismo jurídico. Este grupo, como ya hemos visto, hace referencia tanto al Derecho
como forma, como a la concepción formal de la justicia, y al mismo tiempo, alude ala
concepción del derecho como ciencia formal, como veremos a continuación. Así en este
acápite el autor, se enfocará en lo que denomina como “Formalismo Científico”.

Con esta expresión –formalismo científico- no se alude a un ámbito restringido, como en

las clásicas distinciones existentes entre ciencias formales y causales, sino que la referencia
es de carácter amplio, esto es, “como forma del saber que no tiene por objetos del mundo
físico […] sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicación
[causal] […] sino la construcción […] del sistema […] [jurídico]”.

6
La noción de construcción, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes
de Ihering, quien le comprende como “el término más usado por los juristas para indicar la
opresión característica del Derecho (diferente de la mera interpretación legal o literal), y
que consiste en definir un hecho, un acto, una relación o una institución con el fin de
insertarlo en el sistema de conceptos jurídicos, de modo tal que queden subsumidos, tales
hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categoría jurídica, con el fin de
atribuirle tal o cual calificación normativa y ordenarle dentro de la construcción del
sistema”. [De formas, se entiende].

Esta noción de construcción llevan necesariamente a la consideración de la Dogmática ( en

el contexto del formalismo clásico claro está). Así, para el autor, la dogmática puede tener
dos sentido:

- Sentido dinámico, el cual se refiere a la construcción de los juristas (Así por

ejemplo nos referimos comúnmente ala construcción dogmática, aún cuando el
adjetivo parece pleonástico por la carga significativa del sustantivo) . (Allorio y
Benvenuto).
- Sentido estático, el cual consiste en el conjunto de modelos proporcionados por obra
de esa construcción. (jurisprudencia).

Ambos puntos de vista, develan el parentesco que existe entre la ciencia jurídica y el
normativismo, pues sobre la base del formalismo científico de encuentra aquella
concepción del Derecho (Normativismo), según la cual este es un “conjunto de
calificaciones normativas de comportamiento”. En este sentido, la tarea de la investigación
científico-jurídica y formal, se traduce en una reducción a las estructuras y en una –por
cierto- continua constitución y reconstitución del sistema.

Ahora bien, ello no implica –sostiene Bobbio- que hablemos de investigación científica en
un sentido independiente del normativo. Esta presición es relevante para el autor, pues sirve
para no confundirle con otras investigaciones que si bien, son formales jurídicamente, lo
son en un sentido más inocente que el aludido hasta ahora. Por ejemplo, la teoría e
Cammarata, en la que él entiende por formalismo, el estudio de las figuras de calificación
jurídica que resultan de la consideración del Derecho como criterio exclusivo de
regularidad de comportamiento, es decir, que prescinde de toda investigación no jurídica.
(Ej.: la Psicológica) sobre los motivos de una acción.

Finalmente, debemos distinguir entre las investigaciones estructurales, de las

investigaciones de la lógica jurídica, llamada también formal. Para no confundirnos, nos
referiremos a la lógica jurídica, como aquella que investiga sobre la estructura d elas
proposiciones normativas y sobre el razonamiento jurídico. En sentido estricto no cabe esta
definición en ninguna de las definiciones de formalismo que hemos visto, señala el autor.
Con todo, puede hablarse de lógica jurídica en dos sentidos:

- Como lógica de las proposiciones normativas. (estricto)

7
 - Como investigación del razonamiento de los juristas.

Así pues, las distinciones (como en Kant) entre imperativos positivos, negativos,
categóricos e hipotéticos, son distinciones lógicas, propias de la lógica jurídica en sentido
estricto.

5. - La interpretación formal del Derecho.

Este es el cuarto sentido en que debemos entender la expresión formalismo jurídico.

Son sus características, las que siguen:

1º. – El método adoptado para interpretar y aplicar las leyes.

En este sentido, se considera formalista, la preferencia que tiene la interpretación lógica y

sistemática frente a la histórica y teleológica. Un caso claro, concierne a la disputa entre
jurisprudencia conceptual y de intereses. Ahora bien, no se trata de que las operaciones
realizadas por el juez al interpretar el Derecho, sean o conceptuales (operaciones
exclusivamente lógicas) o deductivas de ciertas conclusiones a partir de ciertas premisas,
más bien se trata de distinguir entre la desición que considera cuestiones lógico-lingüísticas
o formales, y una desición más atenta a cuestiones de hecho o sustanciales.

Finalmente, diremos, con Bobbio, que ambas interpretaciones son legítimas, y que la
primera es más conservadora y la segunda progresista..

Con todo, considerar sólo el método de interpretación hace que la controversia

antiformalista se diluya y no sirva de mucho, razón por la cual es necesario revisar la
función que se atribuye al intérprete.

2º. – La función del intérprete.

En este sentido, la disputa antiformalista se vuelve ideológica. Y según el autor, existe una
notoria toma de posición, la que depende sólo de la valoración del status quo [a interpretar].

3º. - Encuentro entre método e interpretación [ideológica].

Nidos ambos términos, llevan a concluir que podrá ser formalista quien esté contra los
cambios, de modo que si el cambio es progreso, entonces el formalista será conservador,
pero si es sentido de la reacción, el formalista será progresista.

Finalmente, arguye Bobbio, el formalismo entendido como interpretación [método + toma

de posición], carece de un valor en sí mismo [ontológico si se quiere], pues su valor o
disvalor dependerá – conforme a lo dicho- de la ideología a la cual sirven y que nosotros
aceptamos o rechazamos.

8
 6. – Conclusiones.

1º. – Los 4 significados de formalismo, no se implican recíprocamente y de forma

necesaria. Por tanto, no podemos confundirles y menos identificarles. Esto se basa en dos
argumentos:

- Los juristas comúnmente toman una de estas acepciones y no las demás. Por lo
demás, señala Bobbio, sólo existe un nexo entre la tercera y la segunda acepción,
pero no entre la primera y la segunda, ni entre la segunda, la tercera y la cuarta.
- La diversidad ideológica y Teórica de los argumentos los hace contraponerse
continuamente como queda de manifiesto de lo antes dicho.

2º. – Los 4 significados, expresan una exigencia común y que no puede ser fácilmente
eliminada de la experiencia jurídica, y que en consecuencia, manifiestan problemas que no
pueden ser dejados de lado. (¡Son insoslayables!)

3º. – El término “forma”, es clave en nuestro lenguaje filosófico jurídico, tratar de

analizarle a cabalidad excede el propósito del texto, señala el autor, pero no obstante,
permite, al menos, decir que la forma consiste en un elemento constante con respecto a un
contenido generalmente variable, y es precisamente en este ámbito en que se articula la
función estabilizadora del Derecho. Así pues, (y esta es la conclusión) la tendencia al
formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del Derecho en sociedad. El
formalismo sigue al Derecho como la sombra al cuerpo, intentar eliminarlos sería lo mismo
que intentar hacerlo con la sombra a cuesta del cuerpo.

4º. - En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculación entre experiencia

jurídica y valores formales, se concluye que la polémica antiformalista, resulta injusta y
vana, pues examinado el adversario es – como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

9
 II. Positivismo Jurídico.

1. – El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.

Conviene recordar, que la rebelión contra el formalismo (§1) se desarrolla paralelamente a

la crítica al positivismo jurídico, tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el
formalismo es uno de los motivos de acusación del positivismo jurídico.

En tal orden, la crítica al positivismo ha tomado (en Italia) dos direcciones:

i. - Una Iusnaturalista, en la que se superpone al Derecho positivo, uno superior

que proporciona criterio de valoración del primero.
ii. - Una Realista, según la cual, el Derecho positivo se ubica junto a un derecho
diverso, llamado derecho espontáneo, que emana directamente del
comportamiento de los sujetos.

Ambas direcciones implican notas antiformalistas, por cuanto:

i. - El iusnaturalismo, se propone como una teoría jurídica porque define al

Derecho, no mediante su creación o aplicación, sino a través de su contenido y
finalidad.

ii. - El Derecho espontáneo, por su parte, se propone como una crítica al

formalismo de las fuentes del Derecho, según la cual, el Derecho sería sólo
aquello establecido en determinadas circunstancias y, según procedimientos
particulares, por los órganos de producción jurídica disciplinados por las normas
de producción normativa.

Sin embargo, más allá de las direcciones que ha tomado la polémica, las nociones de
formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas:

- En su extensión, y
- En su utilización (pues se usan a menudo como sinónimos). Así por ejemplo
(adelantándonos dice Bobbio), decimos que:

- Existe una estrecha vinculación entre formalismo ético y positivismo

jurídico como ideología (tercer significado).
- El formalismo en su acepción de Derecho como forma, y el formalismo
científico, así como la interpretación formal del derecho, pueden
ser considerados como caracteres peculiares del positivismo, cuando
se concibe como una Teoría específica del Derecho.
- El positivismo entendido como approach, entra dentro de las
acepciones de formalismo jurídico.

10
La complejidad de esto nace de los varios significados de una y otra acepción, para lo cual
es menester introducir algunas precisiones que se verán a continuación.

2. – Tres aspectos del positivismo jurídico.

Se distinguen a su vez tres rasgos característicos a nivel histórico:

1) Como modo de acercarse al estudio del Derecho.

En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo diverso del
“Método”, pues no importan demasiado en este punto, las técnicas o instrumentos
empleadas en la investigación, sino más bien, debemos atender a la delimitación del objeto
de la investigación, lo que develará la inclinación hacia unos problemas y no a otros y una
actitud determinada frente a la función de la investigación.

2) Como Teoría del Derecho.

Debemos entender por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las
cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy
alto de generalización y unificación dentro de un sistema jurídico coherente”.

3) Como Ideología de la Justicia.

Debemos entender por “Ideología”, “cierta toma de posición frente a la realidad dada, todo
lo cual se basa en un sistema más o menos conciente de valores, expresado en juicios que
tienden a ejercer influencia sobre la realidad, ora conservándola –si la valoración es
positiva-, ora modificándola –si es negativa-.

 Importancia de la distinción.

1º. - Es importante por cuanto los tres aspectos no se relacionan ni necesariamente, como
hemos dicho, ni en sentido recíproco, ni en sentido unívoco, aunque si bien, forman parte
del mismo positivismo. Así pues, el positivismo como Approach, no produce
necesariamente, ni implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de
modo necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo.

2º. – La distinción permite formular dos criterios metodológicos [del positivismo, claro
está], a saber:

11
 - Criterio Descriptivo. (Ej.: “A”, adhiere a la teoría positivista del Derecho, pero eso
no hace que “A”, sea ideológicamente positivista; puede ser incluso naturalista).
- Criterio valorativo. En este caso la aprobación o condena de unos aspectos del
positivismo no implica la aprobación o condena de los demás.

3. - El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

En este sentido positivismo implica comprender la objetividad que es propia como la

abstención de toda toma de posición frente a la realidad observada, o neutralidad ética, o
para decirlo con la formula weberiana, Wertfriheit.

Entendido así el positivismo será aquel que asume frente la derecho una actitud a-valorativa
o éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de
una no jurídica la derivación de hechos verificables, y no la mayor o menor
correspondencia con cierto sistema de valores.

4. – El positivismo como teoría.

Como Teoría se le vincula al fenómeno de la formación de un poder soberano capaz de

ejercitar coacción.
El nexo que tiene lugar, en virtud de esta concepción del positivismo entre positivismo
como teoría y como approach es doble:

- Fáctico: esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho
hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho natural.
- Histórico: Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente.

A esta forma de comprender el positivismo se vinculan varias teoría tales como: Teoría de
la coactividad, la Teoría imperativa, la Teoría de la supremacía legal entre otras formas de
proponer un modo investigativo coherentemente normativo.

5. – El positivismo como ideología.

Como ideología, el positivismo representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de

esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo,
prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal.

12
 6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo.

En este acápite el autor distingue entre:

1º. – El positivismo como Approach.

En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de conveniencia u oportunidad

(“partir del derecho tal como, y no del derecho como debe ser, sirve mejor al fin principal
de la ciencia jurídica que es el de proporcionar esquemas de desición a la jurisprudencia y
elaborar un sistema del derecho vigente”.

En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y
se aprecia como un conjuntó de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por
cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben
aplicarlas.

En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de desición al
legislador (Iure Condito/ Iure Condendo).

2º. – El positivismo como Teoría.

En este caso el positivismo de apoya sobre una serie de juicios de hecho (“Es tácticamente
verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o
indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado”). Conforme a ello quien quiera
objetar que esta formula no sirve para demostrar su fin [del positivismo], deberá probar su
falsedad. Ahora bien, puede ser que se pruebe la falsedad respecto de la teoría (total o
parcialmente), pero ello no implica haber probado la no conveniencia de este modo de
aproximación al objeto. Los errores de hecho pueden ser imputables al mal planteo
metodológico, pero ambas cosas no se implican recíprocamente.

3º. – La ideología positivista.

Se entiende por tal, la expresión de un sistema más o menos coherente de valores (“El
derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor
positivo en sí y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones”)

7. – Defensa del positivismo como ideología.

Distinguiremos invirtiendo el camino propuesto, señala Bobbio, ente:

13
1. - Acusación:

El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos fenómenos típicos del
totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Régimen
Nacional Socialista Alemán.

* Defensa:

I. – Es falso, desde le punto de vista histórico, que la doctrina de la

obligación moral de obedecer las leyes positivas sea una doctrina
positivista, esta teoría es también iustnaturalista. La distinción entre
obligación moral, entendida como respeto por la Ley y la obligación
jurídica como fundada en el temor ala sanción, en realidad importa muy
poco y es una acusación que acusadores y acusados se implican uno al
otro.

II. – Recordemos que (§5) es necesario distinguir entre:

i . - La teoría de la obligación moral de obedecer las leyes positivas

pues estas son justas por el hecho de ser positivas, la cual sostiene
una obligación incondicionada de obediencia, pues no se preocupa
de los valores que la ley positiva se represente como fines.

ii. – La teoría que funda esa misma obligación moral de obedecer

la ley positiva (justa o injusta), en la realización de valores sin los
cuales la sociedad no puede existir. En este caso la obligación está
doblemente condicionada por el reconocimiento de que:

- Las leyes son medios idóneos para la obtención de un fin

propio.

- Los valores garantizados por el Derecho no entren en

conflicto con otros valores (la Vida, la Libertad, la
Dignidad Humana) que la conciencia moral juzga
superiores.

2. - Acusación:

Se vincula la positivismo con el fenómenos político de las dictaduras.

* Defensa:

I. - Esta afirmación olvida los valores fundantes del positivismo jurídico, tales
como el principio de legalidad, el orden y la certeza; y que fueron sustanciados

14
 desde Montesquieu a Kant, entre otros, como un modo de contener el
despotismo durante el s. XVIII, esto es, en definitiva, la instauración de valores
como frenos al arbitrio del príncipe, los que se traducen en la defensa de la
libertad individual contra la extralimitación del orden ejecutivo o bien la
garantía de igualdad de trato frente a los fueros o privilegios, entre otros.

II. – El argumento anterior, toma vigor y se manifiesta, en el caso de la dictadura

fascista de Muzzolini, contra quien el positivismo jugó un papel primordial,
anota Bobbio.

III. – La ideología positivista no es, pues, ni mejor ni peor, considerada en abstracto

que otra. No conduce ala dictadura más de lo que conduce al estado de libertad.
8. – Defensa del positivismo como Teoría.

1. - Acusación:

Proviene de la sociología jurídica y trasunta las diferencias existentes entre jurisprudencia

conceptual y de intereses, como ya hemos anotado.

* Defensa:

A las acusaciones en contra de la radicación estatal, el positivismo responde:

I. – Negando los errores que se le atribuyen, acusando una severa incomprensión.

En este punto, señala Bobbio, es importante recordar la discusión sobre la plenitud

del orden jurídico y las lagunas normativas, planteado por la escuela del Derecho Libre,
luego de la evaluación desde la exégesis, sobre todo en Francia. En respuesta el positivismo
crea: 1º. - La “Teoría del Espacio Vacío” (Bergbohh, Romano), según la cual “el caso no
regulado por las leyes positivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurídico
irrelevante”; y 2º. – La “Teoría de la Norma jurídica Exclusiva” (Zitelmann, Donati),
según la cual el caso no regulado por la norma especial cae en el ámbito de la norma
general que excluye la reglamentación de la norma especial todos los casos posibles que no
entran en ella.

Dichas lagunas, en los dichos del jurista sociológico (crítico), serían ideológicas, pues
representan la falta de un tal como de be ser para que le sistema jurídico fuese
ideológicamente aceptable.

II. – Modificando sus tesis para responder a estas críticas.

Esta actitud se trasunta en la discusión en torno a la imperatividad y la prescriptibilidad.

Así pues, apunta Bobbio, tal nociones dejada de lado por considerarla no esencial para una
teoría del derecho positivo que sea coherente. La noción que parece más atractiva hoy

15
(desde Kelsen a Ross) es la de “prescripción”, de la cual el mandato es un especie. Ahora
bien, la noción de “proposición prescriptita” resulta más adecuada para comprender los
diversos tipos de reglas que componen un ordenamiento jurídico, y cumple, también, la
misma función que la noción de mandato, que consiste en distinguir la esfera de las reglas
jurídicas de las naturales.

III. – Reconociendo el error y adaptando la teoría para poder responder a las

críticas.

Esta se manifiesta en lo que respecta a la teoría de las fuentes del Derecho. En tal sentido el
, autor señala, que el positivismo esta históricamente vinculado a la consideración de la ley
como fuente principal en desmedro del derecho judicial. Así se ha entendido el
“codicismo”. En general, la crítica realista, ha considerado que lo propio del positivismo es
la “el silogismo mecánico judicial” y el desconocimiento del poder creador del juez. Frente
a esta actitud el positivismo ha debido adecuar su forma de actuación de cara al creación
del derecho de cara a la potencia e los argumentos dados por la realidad jurídica, en que el
juez, no ni un autómata ni carece de poderes creadora de de derecho. Con ello, si bien no se
condena al ostracismo al mecanicismo interpretativo del juez, si se le otorga el lugar que
merece ni más ni menos, esto es, como una de las tantas actitudes que el juez puede asumir
de cara ala interpretación de las normas.

9. – Defensa del approach positivista al Derecho.

La consideración del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a
descifra una buena defensa y a señalar que el hecho de que la actividad del jurista no sea
meramente lógica –como vimos-, sino también valorativa, y que esté éticamente orientada (
ya no es éticamente neutral; cuestión ampliamente criticada), no modifica el hecho que esas
valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser válidas dentro de
la construcción del sistema jurídico.

16