Direitos Reais - teóricas ÍNDICE

ÍNDICE

ÍNDICE......................................................................................1

INTRODUÇÃO..........................................................................2

RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA - COISA.............................14

DIREITO DE PROPRIEDADE................................................48

COMPROPRIEDADE.............................................................51

PROPRIEDADE HORIZONTAL.............................................56

DIREITO DE USUFRUTO......................................................61

DIREITO DE USO E HABITAÇÃO........................................65

DIREITO DE SUPERFÍCIE.....................................................67

SERVIDÕES PREDIAIS.........................................................70

POSSE....................................................................................75

1
Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Introdução Nos Direitos Reais a relação jurídica absoluta deve ser

afastada, permanecendo apenas, neste domínio, a relação jurídica
entre sujeitos determinados. Pode é acontecer que, com
Estruturalmente o Direito Civil distingue-se em Direitos de
fundamento num direito real, surjam Relações Intersubjectivas
Crédito (das obrigações) e em Direitos Reais (das coisas),
(relações entre o sujeito activo e terceiros passivos). A relação
abrangendo a totalidade dos Direitos Patrimoniais previstos no
jurídica surge sempre para defender e não para sustentar o próprio
CC. A distinção assenta no art. 397º do CC, o qual define
direito.
obrigação como “o vínculo jurídico por virtude do qual uma
O Direito Real possui três perspectivas:
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma
prestação”.
1. Teoria Realista - o Direito Real supõe um Poder Directo
A titularidade de um Direito de Crédito não implica por si só
sobre uma coisa.
a obtenção desse mesmo crédito; Para isso o credor está
⇓
dependente da Cooperação do devedor afirmando-se por isso
a coisa está sobre o domínio factual de uma pessoa, ou seja, há
que a Relação Creditícia se consubstancia numa relação de
uma apreensão material da mesma.
cooperação e, consequentemente, numa relação paritária.
∗ a ligação factual que foi apresentada não é característica de
No caso dos Direitos Reais, a posição do titular desse
todos os Direitos Reais já que, quanto aos Direitos Reais de
mesmo direito, não depende da Colaboração da outra parte. Diz-
Garantia e Direitos Reais de Aquisição, salvo raras excepções, não
se por isso que, nos Direitos Reais, a relação jurídica é, já não
implicam a apreensão material da coisa. Mesmo dentro dos
paritária, mas sim de Supremacia, Vertical. Não se trata aqui Direitos Reais de Gozo, há casos (Ex: Servidões de Vista em que o
de um poder de soberania sobre outra pessoa, antes de uma proprietário de um prédio deve abster-se de determinado
relação entre o titular do direito e a coisa objecto do direito real. comportamento para que outro proprietário retire uma
Estes poderes são variáveis conforme o tipo de Direito Real em determinada utilidade do seu prédio; Enfiteuse que já não subsiste
causa. O CC não nos dá uma noção geral de Direito Real, no nosso Direito) em que o Poder de Facto não é uma

limitando-se a enumerar os diversos Direitos Reais existentes. característica intrínseca do Direito Real.

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Direitos Reais - teóricas
2. Teoria Personalista - parte do pressuposto de que
todos os fenómenos jurídicos podem ser reduzidos ao esquema
da relação jurídica intersubjectiva e, por conseguinte, o Direito
Real deixa de ser configurado como um direito sobre uma coisa,
para ser um direito perante todas as outras pessoas (relação
jurídica absoluta). Apesar de conseguir reduzir tudo à relação
jurídica, tem os inconvenientes da relação jurídica absoluta,
distorcendo a realidade no sentido de colocar o acento tónico do
Direito Real nas relações com terceiros, em detrimento dos
poderes sobre a coisa.
Do ponto de vista técnico, esta teoria levanta a dificuldade
inerente a termos uma relação jurídica com um sujeito activo
determinado e todos os habitantes do universo como sujeitos
passivos.
⇓
esta teoria vai evoluir subsequentemente no sentido da
terceira teoria
3. Teoria Mista - o Direito Real é constituído por um lado
interno (correspondendo à Teoria Realista como os poderes do
titular do direito sobre a coisa) e por um lado externo
(correspondendo à Teoria Personalista como os poderes do titular
do direito perante terceiros- uma obrigação passiva universal).
INTRODUÇÃO
Se é assim, o lado interno está aqui colocado de uma maneira
que não se ajusta já que o que existe é uma relação entre pessoas
e não uma relação entre o titular do direito e a coisa.
O nosso estudo vamos partir da Teoria Realista e do princípio
de que existe uma relação entre o titular do direito e a coisa.
Numa relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa define-se
duas características: por um lado um Poder de Facto, por outro,
embora muito polémico, uma Eficácia “erga omnes”. Assim temos:
1. Poder de Facto- implica o poder de actuação autónoma
do titular do direito sobre a coisa retirando dela determinadas
utilidades sem dependência da colaboração de outrem. Sabemos
também que este poder de facto varia de direito real para direito
real. Assim podemos distinguir:
a) Direitos Reais de Gozo- atribuem o uso e fruição
ou apenas um deles sobre a coisa. O seu titular pode utilizar a coisa
e rentabilizá-la de um modo genérico (Ex. Propriedade ou usufruto)
ou de um modo específico ou individual (Ex. Servidões).
b) Direitos Reais de Garantia- visam assegurar o
cumprimento de uma obrigação ou a satisfação do interesse do
titular do Direito de Crédito. São por isso, direitos acessórios de um
3
Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

Direito de Crédito. O direito de garantia manifesta-se na não for cumprida, possuir o poder de promover a alienação judicial

possibilidade de alienação judicial da coisa. da coisa (art. 672º/1).

Alguns autores dizem que o credor com garantia

necessita da colaboração do Tribunal. Porém esta intervenção c) Direitos Reais de Aquisição- visam a aquisição de

não é obrigacional, já que o Tribunal não possui um Direito de outro direito sobre a mesma coisa objecto de aquisição. Aqui o

Crédito, remetendo-se portanto a não denegar justiça. Para poder directo consubstancia-se na possibilidade de impor a

corroborar o expendido anteriormente cabe ainda dizer que, aquisição do segundo direito de uma forma potestativa, ou seja,

sendo o Tribunal “colaborador”, também quanto aos Direitos sem qualquer colaboração. Estes direitos encontram-se dispersos

Reais de Aquisição tal se justificaria. Ora, quanto a estes o pelo Código apesar de podermos referir dois com natureza

argumento não colhe de todo. genérica:

∗ Existem porém dois casos especiais: i) Preferências Legais ou Convencionais com

i) Consignação de Rendimentos (arts. 656º e Eficácia Real- a acção de preferência não acarreta qualquer
segs.)- os frutos objecto de consignação são atribuídos ao invalidade mas vai provocar uma modificação subjectiva no negócio
credor para que este satisfaça o seu interesse através do
objecto da preferência. Existe uma sub-rogação no comprador
recebimento dos frutos. Aqui, o credor não tem, normalmente, o
produzida unicamente pela vontade do sujeito.
direito de executar a coisa quando esta se encontra em seu
ii) Direito que resulte do Cp com Eficácia Real;
poder (art. 661º/b). Aqui estruturalmente temos um direito de
gozo e funcionalmente temos um direito de garantia. Ora, o
2. Oponibilidade “erga omnes”- o direito pode ser

poder de facto é apenas de gozo. invocado no sentido de que a sua existência tem que ser
reconhecida perante qualquer pessoa. Esta oponibilidade não se
ii) Penhor (arts. 666º e segs.)- Se for um Penhor
com Pacto de Consignação de Rendimentos o Penhor é fundamenta em razões de natureza relativa, com terceiros. Estes

estruturalmente de gozo mas, funcionalmente de garantia. Se, apenas reconhecem o direito e as suas consequências.
pelo contrário, o Penhor não possuir o Pacto, implica apenas ⇓
para o credor o poder de utilização sendo que, se a obrigação Ex. 1: Comodatário:

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Direitos Reais - teóricas
O direito de uso está dependente da relação com o
comodante, ou seja, se o comodante passar a ser outro, este
último não tem que respeitar o comodatário podendo exigir a
restituição.
Ex 2: Usufrutuário:
O facto do proprietário mudar não cessa de forma
alguma o usufruto.
⇓ A Publicidade pode ser de dois tipos:
Pode até acontecer que não haja sequer proprietário.
Quanto aos imóveis a questão não se coloca já que têm sempre
dono. Porém quanto aos imóveis essa certeza não existe.
Alguns autores vêm dizer que o Direito Real pode ser
Hipotecado contra qualquer pessoa que o viole. Incluem a
violação do direito na sua oponibilidade. Parece que todos os
direitos são oponíveis neste sentido de violação. O que acontece
é que a violação dos Direitos Reais não é igual à dos Direitos de
Crédito.
A oponibilidade é contra qualquer pessoa, pressupondo
então que qualquer dessas pessoas tivessem conhecimento do
direito já que não se pode invocar um direito contra alguém que
não teve possibilidade de o conhecer. Note-se porém que os
meios de conhecimento não dão oponibilidade, mas garantem-
na, assegurando o interesse de terceiros.
INTRODUÇÃO
Oponibilidade pressupõe Publicidade, ou seja, para se opor é
necessário conhecer. Rigorosamente, não são os direitos
subjectivos que têm oponibilidade “erga omnes” mas sim os factos
que têm repercussões jurídicas sobre um determinado direito (Ex: o
que se opõe não é o direito de propriedade mas o Contrato de
Compra e Venda que conduziu à aquisição. Só o facto é que tem
existência material e pode ser reconhecido).
1.Espontânea- quando se dá a conhecer um determinado
facto, independentemente de existir a finalidade de dar a conhecer.
A publicidade é um efeito colateral que decorre do exercício de uma
certa acção ou facto (Ex.: a utilização sucessiva do nome individual
ou ainda o que decorre da Posse que consiste na apreensão
material de uma coisa para retirar dela utilidades fazendo, embora
de uma forma indirecta, publicidade para terceiros).
2. Provocada- quando existe a finalidade específica de dar a
conhecer através de um meio instituído para tal.
⇓
i) Registal- a entidade que elabora o registo
(Conservador) tem o dever de promover a conexão entre todos os
factos levados a registo que digam respeito a certa coisa ou pessoa.
5
Direitos Reais - teóricas
Ex: para cada prédio existe uma folha cópia onde se inscrevem
todos os factos relativos aquele prédio.
ii) Não Registal- não implica para aquele que dá a
conhecer a obrigação de conexionar. Todos os factos que se
publiquem, ainda que relativos à mesma pessoa ou coisa, são
totalmente independentes entre si. Ex: o acto de Constituição de
uma SA é publicado no DR sendo que outros actos que a SA
pratique e que necessitem de publicação não vão ser anexados
conjuntamente com o acto constitutivo e assim, nestes casos, os
terceiros dificilmente saberão.
A função do Registo Predial é a de dar a conhecer a situação
jurídica dos imóveis com vista a garantir a “segurança nas
transacções”, garantir perante terceiros uma certa estabilidade
nas relações jurídicas. Porém, reflexamente, também tem
interesse para a pessoa a quem diz respeito o facto registado
(Ex: hoje diz-se que para existir, a Hipoteca precisa de ser
registada. Aparentemente é no interesse da pessoa tal exigência.
Porém, a finalidade primária é a de que terceiros saibam se o
prédio se encontra hipotecado ou não. Urge dizer que a Hipoteca
nunca pode ser publicitada pela Posse já que os terceiros
poderiam comprar um prédio hipotecado que estava na posse do
vendedor).
INTRODUÇÃO
Existem dois tipos de efeitos do Registo Predial:
1. Perante terceiros- corresponde à “Fé Pública Registal”
(art. 7º do CR Predial).
⇓
Os terceiros fazem fé (confiam) na correspondência exacta
entre o que está registado e o que na realidade aconteceu. Podem
partir do princípio que o registo está completo e é exacto, ainda
que assim não seja na realidade. Esta ideia tem como fundamento
o facto de o conservador estar obrigado a apreciar a legalidade, em
todos os aspectos do pedido de registo. È, neste caso, uma
Presunção Ilidível.
Esta Fé Pública possuí dois sentidos:
i) Sentido negativo- os terceiros podem partir do
princípio de só aconteceu aquilo que está registado. Se houver
factos não registados, os terceiros não têm que os conhecer e
podem actuar licitamente como se não existissem.
⇓
Ex: Dupla Venda:
◊ A vende a B que não regista;
◊ A vende posteriormente a C que regista;
⇓
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Direitos Reais - teóricas
Ora, segundo o art. 408º/1 do CC, o direito
transmite-se no instante em que a escritura é efectuada, ainda
que não seja registada. Sendo assim o A não transmite nada a C
efectuando uma venda de bens alheios. No entanto, C regista
porque não tem que saber que havia uma venda entre A e B
(sentido negativo). Como resolver então esta situação?
a) Opinião Tradicional- aplica-se aqui o Princípio
da Prioridade do Registo em que, quem primeiro regista é quem
primeiro adquire. É um prémio para a diligência. Esta opinião é
criticável já que choca directamente com o art. 408º/1 do CC e
implica que se adquira, apesar da venda ser nula. Os defensores
desta tese contrapõem dizendo que, enquanto não se regista,
não se adquire. Se assim for, o art. 408º/1 do CC tem de ser
revogado, não tendo porém ninguém o afirmado de forma
peremptória. O conflito existente estabelece-se entre alguém que
adquiriu e alguém que adquiriu aparentemente, entre um direito
e um não direito. Note-se que, para esta corrente de opinião, é
indiferente a boa ou má-fé. Apesar dos tribunais, até à bem
pouco tempo reafirmarem esta opinião, sempre iam dizendo que
haver ou não má-fé não era o mesmo.
Qual é então o problema actual?
◊ A, que tem registo, vende a B que não regista;
INTRODUÇÃO
◊ Os eventuais credores de A intentam uma Acção
Executiva nomeando como bens à penhora o prédio vendido a B;
⇓
A penhora tem aqui o mesmo vício que a segunda venda do
exemplo anterior: é ilegítima. Tem-se conseguido provar que os
credores, quando nomearam os bens a penhorar, tinham
conhecimento daquela venda a terceiro, tendo-se aproveitado do
não registo por parte de B, sem que tal pudesse ser aduzido em
juízo. Esta constatação chocou o STJ que opinou através de
Acórdão Uniformizador de Jurisprudência.
b) STJ- deve exigir-se, pelo menos, a boa-fé, a
provar por B. O STJ considerou também que só são terceiros entre si
aqueles que adquiriram a partir da mesma pessoa e com
intervenção da vontade da mesma, baseando-se o Supremo na
doutrina (sem fundamento) de Manuel de Andrade. Isto significa
que, na dupla venda, B e C são terceiros entre si. No entanto, no
caso da Penhora, os credores e o B não são terceiros entre si. Neste
caso não faz sentido colocar o problema da boa-fé . Em suma, no
caso da Penhora, tanto faz registar como não a registar sendo
levantada porque ilegal.
c) Opinião do Curso- Em primeiro lugar, os casos de
sentido negativo devem ser resolvidos segundo o sentido positivo
(art. 291º do CC), exigindo o que o STJ exige mais dois requisitos:
7
Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

que o terceiro que adquire ilegitimamente tenha adquirido com ⇓

base num acto oneroso e ainda que tenha decorrido um prazo de Se é simulado, não deveria ser registada. Porém, o
garantia de 3 anos sem que seja invocada a invalidade do facto Conservador não sabe se há ou não simulação, não tem provas
inválido registado por terceiro. O prazo de 3 anos é absurdo, para recusar o registo que é lavrado. Porém, a venda é nula. Em
porém é taxativo o disposto. Em segundo lugar, tanto faz Portugal o registo não dá Fé Pública no sentido positivo já que o
determinar se o terceiro adquire com ou sem a intervenção do Conservador nada podia garantir. Em situações lineares o terceiro
titular do direito registal já que ambas as situações merecem nunca pode estar seguro. Em situações triangulares pode estar
protecção. seguro da aquisição.
O STJ vem dizer que, no caso da Penhora, se o
Porém, existe uma situação no CR Predial ainda mais
Tribunal pudesse penhorar um bem que não era do devedor
grave que a da simulação (art. 16º/a):
estava a cometer um acto ilícito. O Curso responde dizendo que
◊ B falsifica uma escritura pública em que A, proprietário,
se respeitar os requisitos do art. 291º do CC o acto já não é ilícito
aparece como vendedor e B como comprador;
e que o argumento aduzido tinha que ser também estendido ao
◊ B pede o registo que é lavrado pelo Conservador;
caso da dupla venda, o que não aconteceu.
◊ B vende a C
⇓
ii) Sentido positivo- os terceiros podem presumir que,
Aqui, o facto registado nem existe materialmente. No entanto,
o que se registou aconteceu mesmo e é válido, ainda que o facto
a lei permite a protecção de C desde que esteja nas condições do
não exista ou seja inválido, em benefício dos mesmos. Note-se
art. 17º/2 do CRPredial. O registo aqui tem efeito positivo quanto a
que o fundamento para a Fé Pública no sentido positivo não se
C já que, aparentemente, há um registo a favor de B. Se a lei
verifica de uma forma tão perfeita como no sentido negativo.
estabelece o efeito positivo numa situação extrema, por maioria de
Aqui o Conservador não consegue assegurar que o facto
razão, aplicar-se-á também em casos como o da Simulação.
registado é válido e existe.
Vamos ver agora o âmbito de aplicação do art. 17º/2 do CR
Ex: A vende simuladamente e por escritura a B que
Predial, por contraposição com o art. 291º do CC. O art. 17º/2
regista, no intuito de evitar a execução dos credores.

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Direitos Reais - teóricas
funciona para proteger terceiros perante nulidades registais do
art.16º (o registo é nulo). O art. 291º tem em vista os casos em
que o próprio facto registado é inválido. A invalidade do facto
registado não determina a invalidade do registo, o próprio facto
sujeito a registo é que é nulo (art. 240º do CC). Então, o terceiro
só pode ser protegido se se verificar o art. 291º do CC e não o
art. 17º/2 do CRPredial. Esta situação não faz muito sentido já
que, para situações extremas (exemplo da falsificação), o
terceiro é protegido a partir do momento em que está de boa-fé e
não pode ser accionado por A, enquanto que em situações menos
graves (caso da Simulação), a protecção só existe passados 3
anos. Alguns autores avançam no sentido de que o prazo de 3
anos deve ser estendido ao art. 17º/2 (Oliveira Ascensão),
enquanto outros consideram que o art. 291º está revogado
tacitamente, por que posterior, pelo art. 17º/2. A primeira das
teses tem mais lógica apesar de não possuir qualquer base legal.
As nulidades registais são de várias espécies sendo que da
nulidade da situação de sentido negativo (triangular), não existe
previsão nos arts. 291º do CC e 17º/2 do CR Predial.
Se não há nulidade registal nem invalidade substantiva
anterior à do terceiro, o facto de B não registar não determina a
invalidade de A, permite dizer que o registo de A é o que está em
vigor. Agora, se não há invalidade substantiva anterior à
INTRODUÇÃO
aquisição de C, este é parte e o art. 291º só protege terceiros e não
partes.
⇓
Talvez seja por isso que alguns autores recorrem ao P. da
Prioridade do Registo. A opinião do Curso vai no sentido de que em
todos os casos, o terceiro adquire um direito de quem não tem
legitimidade para lho transmitir, sendo aplicável analogicamente
não o art. 17º/2 que possui um âmbito de aplicação definido pelo
art.16º, antes o art. 291º do CC.
Quanto à modalidade da aquisição do terceiro, intuitivamente,
em qualquer dos casos em que adquire originariamente, o acto
jurídico que o beneficia é sempre inválido. No entanto, a aquisição
originária é mais ampla, porque surge independentemente de
direitos anteriores, que a derivada, podendo acontecer o seguinte:
◊ A tem um prédio arrendado a B;
◊ A vende o prédio a C que não regista;
◊ A vende posteriormente a D que regista;
⇓
Se a relação entre A e D fosse válida, o direito de B mantinha-
se. Se se tratasse de uma aquisição originária, o arrendamento não
podia subsistir.
Por maioria de razão podemos dizer que o D já tem sorte em
ser protegido já que pelas normas substantivas nada obteria. Não
vamos ainda premiá-lo, dando-lhe uma aquisição originária.
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Direitos Reais - teóricas INTRODUÇÃO

∗ A aquisição tem natureza legal- verificando-se os predial, entre nós, nunca é obrigatório (não existem sanções para a
requisitos, a lei atribui o direito a D de forma automática, nunca falta de registo). Mas, não se registando podem ocorrer certas
de forma contratual. desvantagens (Ex: se não se registar, não se pode onerar
validamente o direito adquirido, na medida em que o notário tem o
2. Em relação à pessoa a quem diz respeito o facto dever de recusar a formalização, se aquele que está a onerar, não
registado: tem registo; então se o possuidor que invocar usucapião não
registar, não tem qualquer sanção por isso, não podendo invocar a
i) Efeito Enunciativo: usucapião contra terceiros já que a posse pressupõe o
Verifica-se quando o facto sujeito a registo já é conhecimento público). No entanto, se aquele quiser onerar o
um facto público antes do registo, independentemente do próprio direito adquirido por usucapião, tem que registar primeiro. Se não
registo. Basicamente, o facto registável já beneficia da pretender onerar o direito, tanto faz registar como não registar.
publicidade espontânea. O efeito enunciativo, nos casos em que
é admitido, justifica-se sempre por uma razão qualquer já que, o b) Registo da Mera Posse- o registo é enunciativo já
registo, por si só, não acrescenta nada. Os casos típicos que a mera posse pode ser registada desde que se obtenha uma
geralmente apontados são: sentença que reconheça que o possuidor tem posse pelo menos à
cinco anos, que a posse seja pública e tenha sido pacífica
a) Registo de Aquisição por Usucapião- o registo (art.1295º/2 do CC). Tal como na usucapião, o facto de estar
é enunciativo já que, nos termos do art. 1297º, para que a registado, já é um facto público sendo que o registo, no máximo,
usucapião possa ser invocada, a posse tem que ser pública. vai aumentar a publicidade. Os prazos da usucapião aqui tornam-
Durante o período necessário para invocar a usucapião, um se mais curtos (menos cinco anos) obtendo-se aqui um benefício. O
possuidor deve ter exercido de maneira a poder ser conhecido. registo da mera posse não é constitutivo, é enunciativo já que, quer
Quando regista já está a dar publicidade ao que nos anos registe a mera posse, quer não registe, há sempre posse de facto.
anteriores foi um facto notório, quando muito irá aumentar a sua Para o registo ser constitutivo, a existência da situação depender
cognoscibilidade. A vantagem prática é a de que o registo do registo.

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Direitos Reais - teóricas
c) Registo de Aquisição de Servidões Aparentes-
o registo é enunciativo na medida em que para a servidão ser
feita é necessário haver sinais visíveis e permanentes (Ex: para
haver sinais é preciso um caminho , uma estrada, etc.). A
publicidade neste caso já está assegurada por esses sinais. O
registo aqui nada acrescenta e adquire-se apenas por razões
históricas já que não existe qualquer inconveniência no não
registo. A existência dos sinais supre a falta de registo.
d) Renúncia Abdicativa- discute-se na doutrina se
será um caso de efeito enunciativo ou não, sendo que a maioria
responde afirmativamente. Esta renúncia, é um negócio jurídico
unilateral por força do qual o titular de um direito real abdica
desse direito. Normalmente a Renúncia Abdicativa implica a
extinção do direito, a perda absoluta. Sendo de imóveis, é um
facto registável já que tem uma implicação sobre o imóvel. Se o
efeito for meramente enunciativo significa que o efeito extintivo
se produz em termos absolutos independentemente do registo e
da compensação (Ex: na propriedade isto verifica-se: A é
proprietário de X, imóvel que renuncia. Implica a aquisição a
favor do Estado já que não podem existir imóveis sem dono. Se o
registo é enunciativo significa que o A deixa de ser proprietário
no momento em que faz a renúncia independentemente de
INTRODUÇÃO
terceiros que possam existir. Se A se arrepender da renúncia,
vendendo a B, em termos substitutivos, depois de renúncia deixa
de ser válida (art. 892º do CC). Porém B não sabia da renúncia. B,
neste caso, não adquire a propriedade. Não estando a renúncia
registada, o último registo é o da aquisição a favor de A e,
consequentemente, para terceiros, A é proprietário. Ora, para o
Estado adquirir a propriedade tem que haver o registo da renúncia.
Assim pode-se proteger o comprador desde que se encontre nas
condições do art. 291º do CC.
ii) Efeito Constitutivo:
É o efeito em que da realização do registo depende
a aquisição do direito ou, por outras palavras, sem o registo não se
adquire a propriedade. Teoricamente, o registo deveria ser
constitutivo, na medida em que assim conseguiria sempre a
coincidência entre o registo e a realidade. Todavia, sistemas de
registo constitutivo obrigatório só o Alemão.
A única situação de registo constitutivo é a situação
da Hipoteca (art. 682º do CC)- a razão básica está ligada ao facto
constitutivo da hipoteca. Esta nunca implica que o credor obtenha a
apreensão da posse da coisa. A coisa permanece em poder do autor
da hipoteca. Por isso, a única publicidade que pode ter é a que
deriva do registo.
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Direitos Reais - teóricas
Para além da hipoteca, existem mais duas
situações, embora duvidosas: Contrato Promessa com Eficácia
Real e Pacto de Preferência com Eficácia Real. Segundo o art.
413º do CC, para a preferência e a promessa terem eficácia real,
é necessário que nestes contratos estejam contidos numa
escritura pública. Exige-se ainda que as partes tenham
expressamente lhe atribuído essa mesmas eficácia. Por último,
exige-se que se faça o registo. Isto quer dizer, literalmente, que o
registo é constitutivo. No entanto, embora o assunto não esteja
muito tratado, as opiniões que existem, vão no sentido de que o
registo, nestes dois casos, têm o efeito normal (consolidativo), ou
seja, qualquer conflito com terceiros deve ser resolvido nos
moldes do art. 291º do CC.
⇓ tem de específico, ou seja, a cláusula de eficácia real. Deve assim,
Quando A faz uma promessa com eficácia real não
registada a favor de B e, posteriormente, vende a C vamos ter o
seguinte raciocínio:
◊ Se o efeito for consolidativo implica que, registe-se
ou não, a promessa tem eficácia real (o direito de aquisição que
daí deriva constitui-se por mero efeito do contrato- art. 408º/1 do
CC)
A partir daí, o problema coloca-se apenas em termos de
oponibilidade. Se esse direito que resulta do Contrato Promessa é
oponível a C e se B não regista, tem um direito real de aquisição,
INTRODUÇÃO
ou seja, oponível, a não ser que o C se encontre abrangido pelo art.
291º do CC. Aqui prevaleceria a posição de C.
Com o efeito consolidativo, a aplicação do art. 291º do
CC supõe que se está a proteger alguém que adquiriu
aparentemente pelo negócio jurídico. O art. 291º do CC supõe
sempre a ilegitimidade de quem está a alienar.
∗ Porém, colocar o art. 291º do CC perante C é absurdo já que
aqui estamos num problema de prioridade do registo, o conflito
entre dois direitos existentes é resolvido pela prioridade do
registo. Por outro lado, para a aplicação do art. 291º do CC ter
sentido, ter-se-ia que descobrir a que se dirige a boa-fé. A boa-fé
aqui, não pode consistir apenas no desconhecimento da promessa,
é preciso que a boa-fé se dirija àquilo que o Contrato Promessa
seguir-se o art. 413º do CC e o registo ser constitutivo. O direito
real de aquisição que deriva do Contrato Promessa só se adquire
se a promessa for registada.
iii) Efeito Consolidativo:
Significa que o registo apenas confirma que os
efeitos de um determinado facto podem ser invocados perante
qualquer pessoa. À contrário, se o registo não for efectuado, os
12
Direitos Reais - teóricas
efeitos desse facto produzem-se à mesma mas não são
invocáveis contra determinados terceiros. Trata-se do efeito
regra.
⇓ iv) Efeito Atributivo:
A vende a B e, nos termos do art. 408º/1 do CC, B torna-se
proprietário apesar de não registar. A tem C como credor. Aqui, o
direito de B é invocável perante qualquer pessoa (mesmo que
não registado). Todavia, se não registar, pode acontecer que o A
venda a D , ou o C façam uma penhora sobre o bem vendido a B.
Em qualquer dos casos, estes actos são ilegítimos. Se D ou C
estiverem na situação do art. 291º do CC, são protegidos, o que
significa que adquirem.
Aqui o B não pode invocar os efeitos normais da venda- B
perde a prioridade a favor de C ou D sendo que, se tivesse
procedido ao registo, tal não sucederia.
O efeito consolidativo limita-se a assegurar que
os efeitos se produzem perante qualquer pessoa. O problema que
aqui se apresenta prende-se com o modo de aquisição dos
terceiros: à letras, o art. 5º/1 do CR Predial, implica a
oponibilidade. Há quem afirme que o direito não registado é
apenas relativamente oponível. Tradicionalmente o Direito Real é
definido como oponível. Teríamos aqui de considerar Direitos
Reais Inoponíveis, o que não tem qualquer cabimento. A
INTRODUÇÃO
aquisição do terceiro, neste caso, é uma aquisição derivada já que
não há a extinção do direito e consequente aquisição originária. É
então uma aquisição derivada imposta “ex lege” ou potestativa.
É atributivo quando a aquisição só se verifica com o
registo mas o facto registado é um facto inválido, ou seja, o efeito
atributivo dá-se quando se verifica a situação do art. 291º do CC ou
do art. 17º/2 do CRPredial. Há quem chame ao efeito atributivo,
aquisição tabular. Este efeito é, pois, reflexo do efeito consolidativo,
isto é, para aquele a quem o registo é consolidativo, se não
registar, permite que outrem se coloque na situação do art. 291º do
CC ou do art. 17º/2 do CR Predial e beneficie, este outrem, do efeito
atributivo. Ao contrário, aquele para quem o efeito é consolidativo e
regista, a sua posição impede que terceiros beneficiem do efeito
atributivo.
13
Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

Relação Jurídica Pessoa - Coisa inclusivamente, da capacidade natural, o que significa que, para
adquirir a posse sobre coisas sem dono nem se exige capacidade
Assim vamos ter:
de exercício nem capacidade natural. Em relação às restantes
1. Pessoa:
coisas, o art. 1266º do CC, exige para a aquisição da posse que,
Existem apenas algumas especificidades quanto
pelo menos, exista capacidade natural. O que significa que o menor
ao regime geral: especificidades relativas à capacidade natural e
pode adquirir por posse uma vez que é indiferente a capacidade de
à legitimidade para o exercício. Assim:
exercício.
⇓
i) Capacidade Natural- é a aptidão para
O art. 1266º do CC levanta ainda um problema de
actuar em função da aptidão psicológica do sujeito (capacidade
harmonização com o art. 1318º do CC, uma vez que, a coisa, se não
para entender e querer). Distingue-se da capacidade de
tem dono, a apreensão de uma coisa tanto pode conduzir à
exercício, na medida em que, esta última, está fixada em termos
aquisição da posse como à aquisição da propriedade.
abstractos, ao passo que a capacidade natural é aquela que, em
⇓
concreto, a pessoa tem ou não tem (averiguada caso a caso). Na
Tem-se entendido que, não havendo capacidade natural, a
medida em que introduzir um certo subjectivismo, só se pode
apreensão da coisa conduz à aquisição da posse. No entanto, se
recorrer à capacidade natural quando a lei o diga. No âmbito dos
aquele que procede à apreensão da coisa tivesse pelo menos
Direitos Reais, a capacidade natural é referida quanto à posse
capacidade natural, adquire a propriedade (art. 1318º do CC). Em
(art. 1266º do CC). Distingue-se aí consoante estejamos perante
relação às outras coisas, à contrário do art. 1266º do CC, a
coisas susceptíveis de apropriação ou restantes coisas.
capacidade natural só serve para adquirir a posse; a aquisição para
⇓
adquirir outro direito exige a capacidade de exercício. Mesmo
As coisas susceptíveis de apropriação, nos termos do art.
assim, há quem defenda que o que resulta do art. 1266º do CC
1318º do CC, são aquelas que não têm dono, seja porque nunca
pode ser estendido à aquisição de outros direitos reais, desde que
tiveram (Ex: a caça, a pesca) ou porque, havendo tido, foram
essa aquisição seja possível pela posse (Ex: a constituição do
abandonadas. Em relação a estas, o art. 1266º do CC prescinde,
direito de aquisição, uma vez que o direito se constitui por causa da

14
Direitos Reais - teóricas
não restituição da coisa ao legítimo titular, em virtude daquele
que não restitui, ter efectuado despesas causadas pela coisa).
ii) Legitimidade- é a aptidão para a prática
de um determinado acto em concreto. Distingue-se da
capacidade de agir, na medida em que, a legitimidade é uma
aptidão que pressupõe uma certa relação entre a pessoa e o
bem, sobre o qual essa pessoa actuou. E, por conseguinte, só no
caso concreto, se pode descobrir se essa relação existe ou não.
⇓ acessórios ou que se faça a transmissão do direito de garantia
Nos Direitos reais é preciso distinguir: legitimidade para
transmitir ou onerar e legitimidade para extinguir. Em comum
existe o princípio básico da livre disponibilidade, isto é, os direitos
patrimoniais (reais) são direitos que podem ser, livremente
transmitidos, onerados ou extintos (art. 62º da CRP):
a) Legitimidade para constituir ou
transmitir:
x- Quanto aos Direitos Reais de
Gozo- a lei só proíbe a transmissão ou oneração do direito de uso
ou habitação (art. 1468º do CC), sendo certo que, em relação ao
usufrutuário, a lei admite que, no respectivo acto de constituição
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
se estabeleçam restrições ao poder de disposição (art. 1444º/1 do
CC). Fora deste, os outros são livremente transmitidos e onerados.
Embora, no que toca às servidões prediais, como são direitos
acessórios, nunca podem ser transmitidos autonomamente.
y- Quanto aos Direitos Reais de
Garantia- admitem-se aqui duas possibilidades já que estes são
direitos acessórios de um direito de crédito. Existem para garantir
um crédito e, por isso, admitem pôr ao seu lado a transmissão dos
autonomamente: na primeira hipótese (art. 582º do CC), a
transmissão faz-se juntamente com o crédito; a segunda hipótese
vai no sentido de ser admitida restritivamente (para a hipoteca,
penhor ou consignação de rendimentos). Admite-se a transmissão
autónoma da garantia, desde que a transmissão seja feita a outro
credor do mesmo devedor (art. 727º e 728º do CC).
⇓
50.000 c
A → B
R (hipoteca) ↓
↑ Hipoteca
( 62.000c ) ↓
15
Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

↑ ← ← C Substituição Fideicomissária irregular (através da conversão legal).

(credor de A) Será então o caso:
Doação
Ora, para os restantes 12.000c, C é credor comum sendo A → B (proprietário)
que passa a ter a hipoteca sobre o móvel no valor de 50.000c. Testamento
Note-se que se admite a transmissão da hipoteca nos limites da
hipoteca constituída. A, na doação ou no testamento, põe uma cláusula que limita
Se a regra é a da livre disponibilidade, daqui resulta que ou exclui a transmissão ou oneração da coisa. A cláusula, porque
qualquer negócio jurídico que tenha por finalidade excluir ou viola um princípio básico, é nula. Mas, a lei determina outra
limitar o poder de transmissão ou oneração, é um negócio eficácia: é uma cláusula de substituição fideicomissária (art. 2286º
jurídico nulo (pelo menos naquela parte), uma vez que viola do CC- “diz-se substituição fideicomissária a disposição pela qual o
normas de natureza imperativa. No entanto, admite-se que o testador impõe ao herdeiro instituído o encargo de conservar a
negócio com aquela finalidade possa ter eficácia (que em alguns herança, para que ela reverta, por sua morte, a favor de
casos está perto da eficácia pretendida). outrem ...”).
B, embora seja proprietário, tem o dever de conservar os bens
∗ Nem nos privilégios creditórios, nem no direito de a favor do fideicomissário. Por isso, em princípio, não pode dispor
retenção se admite a transmissão autónoma. dos bens (não pode alienar ou onerar), não o podendo fazer nas
condições excepcionais do art. 2291º do CC: quando haja
Temos aqui que distinguir duas situações: quando o necessidade urgente para ele ou para os bens ou em qualquer caso,
negócio, que limita ou exclui a transmissão ou oneração, é uma quando o tribunal o autorize.
doação ou um testamento; quando é outro negócio qualquer. A cláusula é nula mas, o art. 2295º/1/a do CC considera ter o
⇓ valor de substituição fideicomissária. Isto tem como consequência
Tratando-se de uma doação ou de um testamento, esta que o donatário ou sucessor passa a ter a qualidade de fiduciário e
cláusula continua a ser nula, mas, passa a valer como os fideicomissários serão os herdeiros de B (art. 2295º/2 do CC).

16
Direitos Reais - teóricas
Vamos ver agora as cláusulas que limitam a transmissão ou
oneração do direito impostas por outros actos jurídicos: sem ser
doação ou testamento. Regra geral a cláusula que restringe o
poder de transmissão ou oneração, é nula porque viola uma
norma imperativa. Curioso é descobrir qual a norma imperativa
violada, decorrendo indirectamente do art. 1306º do CC que
impede a constituição de restrições a direitos reais que não
estejam expressamente previstas os admitidas. Só tem então
eficácia real aquelas que estão previstas, sendo que esta não
está prevista. O raciocínio é demasiado formal mas é assim que
está determinado. Acontece que o art. 1306º do CC determina a
conversão das restrições não previstas em restrições de natureza
obrigacional. A cláusula que limita a transmissão ou oneração é
nula mas passa a ter valor obrigacional , pelo menos entre as
partes.
Se A vende a B com uma cláusula restritiva, sendo que
B vende a C. Se fosse admitido o negócio feito em violação da
transmissão seria ineficaz na medida em que a cláusula seria
admitida. Não podendo entre nós valer contra terceiros, ter
eficácia real, pelo silêncio do art. 1306º do CC, determina que se
o B violar a cláusula, está a violar uma obrigação nascendo daí a
respectiva responsabilidade.
Ora, se em termos teóricos isto se apresenta correcto, na
prática conduz a um resultado incorrecto. O B sujeita-se à
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
obrigação , gerando uma indemnização e indo limitar o poder de
disposição , assumindo um carácter de castigo. Vai levar à
afirmação de que o art. 1306º do CC não se pode aplicar
directamente, ou seja, primeiro tem que se apreciar a cláusula em
questão. Tem-se entendido que se pode admitir a conversão da
cláusula em cláusula com valor obrigacional, desde que isso não
implique uma limitação excessiva sobre o poder de transmissão ou
oneração. Só se admitem com valor obrigacional as cláusulas que
tenham um prazo de duração relativamente curto. Normalmente,
uma duração superior a cinco ou seis anos constitui uma duração
intolerável porque contraria o art. 62º da CRP. Estas são nulas sem
qualquer possibilidade de aproveitamento.
A ideia foi a de dar algum valor à cláusula de
intransmissibilidade quando exista um interesse sério, atendível a
ser protegido. Normalmente só nas doações e nos testamentos é
que o interesse é atendível já que se pretende prosseguir a vontade
do autor. Fora deles, em geral, a cláusula não corresponde a um
interesse atendível, antes arbitrário.
b) Legitimidade para extinguir:
O Princípio da Livre disponibilidade
implica que o titular do Direito Real se possa desligar da
titularidade do direito unilateralmente quando quiser renunciar.
Pelo menos limitações legais não existem. Surge a questão da
17
Direitos Reais - teóricas
possibilidade de, em relação à propriedade de imóveis ou ao
direito de superfície, renunciar, sendo que a lei nada diz. Não
proíbe, mas tal não significa que admita expressamente. Há
quem entenda que o princípio não lhes é aplicável.
consequência é que, desta maneira, o direito de propriedade
sobre imóveis e o direito de superfície, em vez de serem só
direitos, são também deveres, na medida em que o seu titular
não se pode libertar do direito a menos que o transmita. Parece
que a propriedade, como direito real mais importante que é, deve
abarcar o Princípio da livre disponibilidade na sua totalidade
podendo haver renúncia. A livre disponibilidade para extinguir
pode manifestar-se de três modos: Renúncia Abdicativa;
Abandono e Renúncia Liberatória. Ora, quer na Renúncia
Abdicativa, quer no Abandono, existe uma declaração unilateral
cuja finalidade consiste na libertação da titularidade do direito,
distinguindo-se na medida em que, na primeira a declaração
expressa estar sujeita à forma legal exigida: imóveis, escritura
pública, ao passo que na segunda, como é uma não prática de
actos, nos quais se pode presumir o desejo de desvinculação,
tratando-se de uma declaração tácita. Nos móveis, por exemplo,
deitar uma caneta ao lixo; nos imóveis, a não utilização da coisa.
Aqui a situação é mais difícil já que a lei diz que nos imóveis é
necessária, normalmente, a escritura pública, algo que se torna
quase utópico no caso do abandono. Este abandono é concebível
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
materialmente apesar de não se conseguir perceber como pode
operar, já que não há uma intenção declarada de abandonar e,
consequentemente, um documento representativo dessa
A declaração. Então o abandono, na prática, só diz respeito aos bens
móveis. É descabida a ideia de, alguém que não quer aquele
direito, ainda ter de pagar as custas de uma escritura pública.
∗ é por esta razão que no caso da renúncia de hipoteca,
houve necessidade de alterar a legislação no sentido de se admitir
o documento autenticado em vez da escritura pública (art. 731º/1
do CC), que facilita mas não resolve.
O efeito típico da renúncia abdicativa e
do abandono é o de provocar a extinção do direito renunciado ou
abandonado (Ex: arts. 730º/d; 1476º/1/e; 1569º/1/d).
No caso da renúncia à propriedade de
imóveis ou do direito de superfície, admite-se que o imóvel fique
sem dono. O art. 1345º diz-nos que os imóveis sem dono conhecido
se consideram propriedade do Estado. Rigorosamente, e do ponto
de vista estritamente literal, não prevê a situação do imóvel sem
dono (é adquirida definitivamente) mas antes de imóveis com dono
desconhecido (é adquirida parcialmente e podendo ser readquirido
pelo originário proprietário). Existem razões para que se
considerem as situações equivalentes. O problema não está tanto
18
Direitos Reais - teóricas
nisto, mas antes na natureza da aquisição. Se a renúncia tiver
efeito extintivo origina-se uma aquisição originária a favor do
Estado, ou seja, adquire um direito com um valor superior ao que
existia na esfera jurídica do renunciante. Então, já não basta
adquirir automaticamente, para ainda ter um aquisição originária.
O melhor será que, no caso da propriedade sobre bens imóveis e
no direito de superfície, a renúncia abdicativa não implique a
extinção, mas apenas a transmissão para o Estado através de
uma aquisição derivada.
No caso do abandono de móveis, pelo
art. 1318º do CC, determina a extinção do direito, na medida em
que a coisa abandonada fica sem dono. Aqui o regime é diferente
já que a coisa móvel abandonada não passa a integrar
necessariamente o património de outra pessoa, a coisa fica
transitoriamente sem dono sendo que se justifica a aquisição
originária.
∗ No caso dos Direitos Reais Menores (Ex: servidões,
hipotecas, etc.), o efeito extintivo dá origem à expansão do
direito que estava onerado com o direito menor objecto da
renúncia. Se o usufrutuário renuncia, o proprietário não adquire
nada, fica apenas desonerado, o usufrutuário é que deixa de
possuir. Por isso a aquisição derivada restitutiva não existe em
rigor.
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
A Renúncia Liberatória também consiste
numa declaração unilateral expressa mas com uma finalidade
específica: obter a desoneração ou liberação do cumprimento de
certa obrigação que surge associada ao Direito Real; é a chamada
obrigação Real ou “Propter Rem”, cujo cumprimento está
dependente da conservação da própria coisa objecto do direito real
(Ex: arts. 1411º e 1424º do CC). Nestas obrigações o devedor é
simultaneamente titular do direito real. Esta titularidade determina
a titularidade da obrigação não estando o sujeito obrigado
pessoalmente, mas sim realmente. Como regra o devedor não se
pode desobrigar por vontade própria. No entanto nestas obrigações
libera-se desde que renuncie ao direito ao qual a prestação está
associada e desde que o beneficiário dessa renúncia seja o credor
dessa obrigação. Ora, no caso do art. 1411º do CC, acerca da
compropriedade, a única forma de se desonerar é através da
renúncia. Logo, o outro proprietário beneficia já que o direito lhe é
atribuído na totalidade. No caso do art. 1472º, o usufrutuário que
tem despesas de conservação e o usufruto foi efectuado por 5 anos
(art. 1444º), quando é necessário proceder às reparações, o
usufrutuário pode renunciar ao direito sendo que se a renúncia é
abdicativa, há a extinção do direito e o usufrutuário mantém-se
obrigado a pagar as reparações já que o proprietário não beneficia
com a renúncia. Se a renúncia for liberatória a favor do proprietário,
o usufrutuário desonera-se advindo para o proprietário um benefício
19
Direitos Reais - teóricas
que é a cessação do usufruto antes do tempo, embora este fosse
temporário. Se o fundamento reside na ideia de troca, o não
cumprimento é lícito. Perante uma renúncia liberatória, o credor
está num estado de sujeição, sendo a renúncia potestativa.
2. Coisa:
Esta deve ser certa e determinada já que não são
concebíveis direitos sobre coisas que não existem ou que não
estão definidas. O que pode existir são negócios sobre coisas
futuras e nunca direitos reais sobre coisas futuras. Isto não
consubstancia uma exigência legal, no máximo tratar-se-ão de
Expectativas relativas as coisas futuras que surgem em negócios
sobre essas mesmas coisas. Estas são as expectativas reais no
sentido de que é eficaz e oponível a terceiros, prevalecendo
sobre eventuais direitos de terceiros. Ocorre independentemente
da participação da vontade do adquirente. Por isso se diz que a
Expectativa adquire o direito de forma automática. Na prática
direito real e expectativa real possuem o mesmo regime.
Surge aqui o Princípio da Totalidade que nos diz
que o Direito real abrange necessariamente a totalidade da coisa.
Há quem entenda (PEDRO GONÇAVES) que abrange a coisa tal
como ela aparece materialmente. Isto parece evidente quanto às
coisas móveis mas já não é tão evidente quanto às imóveis já
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
que o acto que determina as fronteiras da coisa imóvel é um acto
de vontade, é feita por alguém efectuou.
Este princípio, levado à letra, tornaria impossível
direitos reais sobre partes de imóveis (Ex: na propriedade horizontal
cada um é proprietário de uma fracção sendo que a coisa é o
edifício. Com este princípio tal não poderia suceder). Assim, o
Princípio da totalidade não pode ser entendido em termos
meramente materiais, mas sim que, independentemente da
localização material do direito, a oneração recai sobre toda a coisa.
Um prédio pode, materialmente ter uma fracção sobre a qual
assente uma servidão de passagem mas, esse ónus não recaí
apenas nessa parcela mas antes na coisa como um todo,
influenciando o valor da coisa. Em conclusão poder-se-á dizer que o
Princípio da totalidade só faz sentido aplicado aos direitos reais
menores.
3. Facto Jurídico:
Este vai interferir com o conteúdo da relação
jurídica. Esta matéria radica numa Tipicidade Exemplificativa, isto
é, a lei prevê e regula uma série de factos que constituem,
modificam ou extinguem direitos reais mas, admite que se utilizem
factos atípicos com os mesmos efeitos. Tanto se pode adquirir um
direito real pela Compra/Venda como por um Contrato de Troca
(não é um contrato típico), com os mesmos efeitos. A enumeração
20
Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

dos factos típicos é apenas exemplificativa. Vamos então é tacitamente realizado, já que, ao contrário de nós, é o A que pede
distinguir: o registo permitindo implicitamente a transmissão. Trata-se de um
sistema que respeita a tradição histórica de que os contratos só

i) Factos Constitutivos- podem ser de dois tipos: produzem efeitos obrigacionais. Ora, hoje em dia, colocar o
Contrato como fonte das obrigações em Portugal é um erro. No

a) Com Eficácia Genérica- servem para nosso sistema, basta a venda para transmitir ou constituir direitos,

constituir, em princípio, qualquer direito real. Dentro destes mesmo que o contrato não tenha aptidão para o efeito. Isto implica

temos como mais importante, o Contrato. Isto é assim porque que o momento determinante aqui é o da celebração. O contrato

entre nós adoptou-se, por força do art. 408º/1 do CC, o Princípio considera-se celebrado, segundo o art. 232º do CC quando as

do Consentimento segundo o qual, certos contratos têm aptidão, partes chegam a acordo quanto a todas as cláusulas. Isto acontece,

não apenas para produzir efeitos obrigacionais, mas também para o contrato que exija uma certa formalização escrita. Quando

efeitos reais. Certos contratos implicam automaticamente a não necessita de formalidade específica, seja contrato solene ou

transmissão ou constituição de um direito real, apenas em não, assim que está celebrado, os efeitos obrigacionais e reais

virtude da celebração do contrato. Este “apenas” é por produzem-se imediatamente, independentemente das obrigações

comparação ao direito Alemão, aquele que está mais contrário contratuais serem cumpridas ou não.

possível ao nosso. Ora, no Direito Alemão, quando A quer Entre nós a obrigação de transmitir não existe

transmitir a propriedade a B, que a quer adquirir primeiro é já que a transmissão é um efeito automático do contrato e, por isso

necessária uma venda com efeitos obrigacionais (entrega da é que o Contrato Promessa entre nós faz sentido já que gera a

coisa, pagamento do preço e transmissão do direito). A obrigação de transmitir. Além disso, quer entregue a coisa e quer

Compra/Venda não transmite por si o direito, apenas gera a pague ou não essa mesma coisa, o direito já se transmitiu. Pode é

obrigação de transmitir. De seguida temos o negócio de depois Resolver mas enquanto não o fizer o B é proprietário. O

transmissão (diferente da Compra/Venda). Por fim, sendo nosso sistema tem a vantagem de facilitar a transferência de

imóveis, procede-se ao registo, sendo móveis à entrega da coisa. direitos, sendo que o registo apenas assegura, confirma a

Porque o negócio de transmissão é um acto abstracto, na prática transmissão de direitos. Como desvantagens podemos apontar o

21
Direitos Reais - teóricas
facto de que o adquirente encaixa o risco de desaparecimento ou
diminuição do valor da coisa, no caso de não ter havido desde
logo a entrega da coisa. Tem ainda uma desvantagem objectiva
eventual que é a facilidade de se obter, sob a capa de uma certa
clandestinidade, já que se B não regista, o imóvel, e se o A não
entrega imediatamente, juridicamente aconteceu a transferência
da propriedade, mas esse efeito não é facilmente cognoscível
para o público em geral advindo daí situações de dupla oneração
e dupla venda. A prática social já é esta: é-se proprietário porque
se comprou o que não diz nada, já que comprar é apenas
celebrar o contrato de Compra/Venda já que não sabemos se
quem vendeu era o proprietário. Tem que se ver a legitimidade
de quem aliena. Isto trás implicações, mesmo que a entrega não
tenha sido feita, para o adquirente, que possuí dois fundamentos
para intentar acções: uma que decorre da celebração do
contrato; outra que decorre da titularidade já adquirida através
da acção de reivindicação (art. 1311º do CC);
Esta regra do consentimento possuí desvios
e excepções: há casos em que a simples celebração do contrato
não é suficiente para constituir ou transmitir o direito. Significa
que é necessário comprar e realizar mais alguma coisa. Então
vamos ter:
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
• Excepções- verificam-se quando, para
além do contrato, é necessário que se proceda à entrega da coisa
para se adquirir o direito. Esta entrega funciona como elemento do
facto transmitido (Ex: o caso do Penhor).
As excepções, hoje em dia, têm pouca razão
de ser face ao Princípio do Consentimento. Basicamente temos, no
que respeita às excepções, o caso do Penhor, o caso das Doações
de coisa móvel (quando não seja por documento escrito) e o
contrato de mútuo (empréstimo de coisas fungíveis).
Se no primeiro caso, a excepção tem
justificação plena: é que, o Penhor, é um direito real de garantia
que incide sobre coisas móveis não registáveis e, por isso, não
existe um modo específico de o dar a conhecer. Daí que, a única
forma de assegurar alguma publicidade ao Penhor seja a entrega da
coisa. Outra razão vai no sentido de que no Penhor, em relação ao
credor ou a terceiro, a constituição deste, nem sempre implica uma
excepção, dado que o essencial não é que a coisa seja entregue ao
credor, mas antes, que saia da posse da pessoa que dá em Penhor
(desapossamento do devedor).
Quanto aos outros dois casos, em rigor, não
existe uma clara justificação para serem uma excepção. No caso do
Mútuo, só se pode entender que a excepção se verifica quando, o
consentimento do mútuo consista na entrega de dinheiro já que,
sendo assim, faz sentido porque, só no momento da entrega, fica
22
Direitos Reais - teóricas
concretizado o objecto do contrato. No que respeita às Doações
de coisa móvel, não se percebe a justificação já que se diz que a
entrega serve para consolidar a doação.
• Desvios- verificam-se quando, para
além do contrato, se torna necessário a verificação de um outro
facto que não consista na entrega da coisa. Os desvios funcionam
por exclusão em relação às excepções. Temos, desde logo, os
que constam do art. 408º do CC: negócios sobre coisas futuras;
negócios sobre coisas indeterminadas; sobre partes integrantes
ou frutos naturais (estas últimas cabem no conceito de coisa
futura). O direito só se constitui quando a coisa futura se tornar
presente quando a coisa indeterminada passa a específica e
quando as partes integrantes deixem de ser integrantes.
Também há desvios quando à coisa se torna presente ela é do vendedor e automaticamente do
aquisição de um direito seja necessário o registo (registo
constitutivo). E ainda, tipicamente, um desvio na cláusula de
reserva de propriedade (art. 409º do CC). Porém, o art. 409º do
CC permite que a transferência da propriedade fique dependente
de qualquer outro evento, o que dá, às partes, a possibilidade, ao
abrigo da liberdade contratual, estabelecerem outras cláusulas
de eficácia. É possível que se estabeleça que, a propriedade se
transfira quando se procede à entrega da coisa tendo assim aqui,
uma excepção negocial. Assim, com este regime, a cláusula de
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
reserva de propriedade não tem qualquer especialidade sendo
mera condição suspensiva, até porque se entende que não é só a
propriedade que pode ser reservada.
Esta distinção só se faz porque nos
desvios também não se exige a entrega da coisa para se adquirir,
mas, ao mesmo tempo, não basta o contrato. No caso da aquisição
de uma fracção autónoma de um prédio que ainda não está
construído (é coisa futura). Este é um caso em que se tem de
distinguir a celebração do contrato do efeito real do contrato. A
venda está feita, é válida só que, como não existe a coisa, também
não pode existir um direito de propriedade sobre essa coisa futura.
Quando o edifício estiver construído, a fracção deixa de ser coisa
futura para ser coisa presente. Nesse instante o comprador adquire
a propriedade por transferência já que no mesmo instante em que a
comprador. Aqui não bastou o contrato, foi necessário que a coisa
se transforma-se de futura em presente. Mesmo que não se tivesse
procedido imediatamente à entrega, a propriedade estava
adquirida. Esta entrega é meramente executiva, ou seja, é apenas
para cumprir o contrato, com todas as implicações que isto trás.
Geralmente o método jurídico utilizado para adquirir uma fracção
autónoma em construção não é bem este. Faz-se apenas uma
Promessa de Compra/Venda, em que não existe uma transferência
23
Direitos Reais - teóricas
da propriedade quando a coisa se torna presente, mas apenas
quando há a realização da escritura pública de Compra/Venda.
No domínio da eficácia genérica, depois dos
contratos, vamos ver agora os Negócios Jurídicos Unilaterais. A
opinião tradicional é de que estes só se admitem quando estão
previstos na lei. De todo o modo, mesmo com esta opinião, a lei
admite expressamente que os direitos reais de garantia sejam
constituídos por negócios jurídicos unilaterais. A verdade é que,
há um princípio basilar do direito civil segundo o qual não se
pode obrigar ninguém a adquirir um direito. Aplicado a estes
casos significa que, o negócio unilateral, só por si, não constitui o
direito real de garantia. É então necessário que o beneficiário
declare aceitar a constituição do direito. Isto implica que o
negócio constitutivo do direito real só pode ser registado
provisoriamente, procedendo-se à constituição em definitivo
quando o credor beneficiário der a sua aceitação. Ao contrário,
em opinião mais recente, afirma-se que os negócios unilaterais
só estão sujeitos a “numerus clausus” quando seja um negócio
em que resulte uma auto-vinculação, que constitua obrigações
contra o autor do negócio. Os negócios unilaterais
constituam direitos reais a favor de terceiro, não dão origem a
uma auto-vinculação. Daí que não haja nenhum impedimento a
que, por negócio unilateral, se constituam também direitos reais
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
de gozo e de aquisição. A justificação para isto resulta de se ter de
abandonar o conceito de relação jurídica absoluta.
No domínio da Expropriação por Utilidade
Particular esta verifica-se quando a lei atribui a um sujeito
(particular) o poder potestativo de impor a aquisição de um direito
contra a vontade do seu legítimo titular, nomeadamente mediante
o pagamento de uma indemnização (art. 1310º do CC). Estas
situações são muito excepcionais, na medida em que, afastam um
outro princípio básico do direito civil que é o Princípio da Igualdade
formal de todos os sujeitos, no sentido de que todos têm os
mesmos poderes e, apenas quando existam interesses superiores
que admitam esta quebra da igualdade (Ex: a constituição de
Servidões Legais dos arts. 1550º do CC e segs., são sempre
situações em que o proprietário de um prédio se encontra numa
situação de necessidade que justifica a constituição das servidões,
mesmo contra a vontade do proprietário; constituição da
comunhão, compropriedade, sobre muros ou paredes pertencentes
ao proprietário do prédio contíguo do art. 1370º).
Existem também os casos em que se permite
a constituição das Hipotecas legais e judiciais. A constituição das
que Hipotecas Legais são permitidas nos casos previstos na lei, onde se
permite ao credor impor uma hipoteca. No caso das Hipotecas
Judiciais estas são permitidas sempre que exista sentença
condenatória da qual resulte a obrigação, para o réu, de efectuar
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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

certa prestação pecuniária. O credor, com base nessa sentença decorre que o simples apossamento de coisa perdida ou escondida,
pode impor a constituição da hipoteca, ficando à sua escolha o não é fundamento para adquirir a propriedade. É necessário que se
imóvel sobre o qual recaia a mesma. siga determinado processo (art. 1323º e 1324º do CC) que implica,
A obrigação do pagamento da indemnização depois do achamento, que aquele que achou anuncie aquele
resulta do art. 1320º do CC. No caso da hipoteca, logicamente, achado ou comunique às autoridades. A partir daí, começa a contar
não há lugar a indemnização . o prazo de um ano para que o legítimo proprietário reivindique a
coisa. Se não o fizer, o achador tem o direito de fazer sua a coisa
b) Eficácia Específica- são factos relativos à achada. O achador tem aqui um direito real de aquisição. Se
propriedade ou relativos às servidões ou ainda acerca do direito exercer esse direito passa a proprietário. Se o achador não cumprir
de retenção: esse processo, no máximo adquire posse formal. Eventualmente,
essa posse pode conduzir à aquisição da propriedade mas, por via
x- Quanto à propriedade vamos ter: de usucapião.
Acessão- esta pressupõe duas
Ocupação- esta conduz à coisas que não pertencem à mesma pessoa e que, essas coisas, se
constituição do direito de propriedade sobre coisas móveis sem juntam de uma forma indissociável (do ponto de vista económico),
dono (seja porque nunca tiveram ou foram abandonadas- art. isto é, exige-se que a função dê origem a uma coisa nova, que seja
1318º do CC). Implica que alguém coloque essa coisa móvel, sem indivisível nos termos do art. 209º do CC. O problema que se coloca
dono, sob o seu domínio de facto. Chama-se a isto apossamento na acessão é a atribuição da propriedade do todo e, por isso,
(produz a aquisição da propriedade). Para isto, basta a também há acessão quando, uma das coisas tem proprietário mas
capacidade natural daí que, se conclua que, a ocupação é um a outra não. O regime jurídico da acessão está pensado para os
acto jurídico simples. casos em que as coisas pertencem a pessoas diferentes (art. 1325º
Apossamento - verifica-se do CC). O art. 1326º do CC distingue as diferentes espécies de
quando alguém se apossa (mas apossamento de uma coisa acessão.
perdida ou escondida - o que significa que a coisa tem dono). Daí

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

Esta pode ser natural (quando Tratando-se de acessão mobiliária, o conflito entre esses dois
resulta apenas da intervenção da natureza) ou industrial (quando proprietários é resolvido através da assunção de duas regras: por
resulta da actuação do Homem). Por sua vez, a acessão industrial um lado, o princípio da boa-fé; por outro, o princípio do valor
distingue-se em mobiliária e imobiliária, consoante as coisas que relativo das coisas em presença. Isto vai significar que: em caso de
acedem sejam ambas móveis ou uma delas seja imóvel. No que má-fé de um dos proprietários, o outro tem o direito de ficar com o
respeita à acessão natural, a lei prevê dois casos que, todo, embora compensando o que está de má-fé pelo
rigorosamente, não são de acessão: a aluvião, do art. 1328º do enriquecimento sem causa. Em caso de boa-fé daquele que fez a
CC, em que se verifica a transformação de um prédio em virtude função, o litígio resolve-se apenas pelo valor relativo das coisas em
da junção da matéria que, inicialmente não estavam presença, isto é, ficará com a totalidade, aquele que era
incorporadas, sendo certo que estas matérias não são proprietário da coisa de maior valor, compensando o outro pelo
identificadas (Ex: terra, entulho, etc.). Precisamente por isso, valor da coisa adjunta.
chamar acessão é forçado na medida em que a junção ocorre de Tratando-se de Acessão
uma maneira imperceptível; e a avulsão do art. 1329º do CC que Imobiliária, além destes dois princípios, surge um terceiro:
distingue-se porque a coisa móvel que se junta à coisa imóvel, “superfície solo cedit” (o que está à superfície pertence ao
permanece identificável, mesmo depois da “junção”. Daí que, o proprietário do solo). Este princípio só em situações muito limitadas
legítimo proprietário dessa coisa móvel, pode exigir que o se aplica. Basicamente só no caso previsto art. 1339º do CC quando
proprietário da outra coisa a retire. Neste caso, existem duas o proprietário do solo faz a construção em materiais alheios. Nos
coisas (uma móvel e outra imóvel) mas falta, claramente, a outros casos, voltámos a ter o problema da boa-fé. Havendo boa-fé,
incorporação. o problema é de determinar a que vale mais ficando com o todo,
Na acessão industrial, seja aquele que for proprietário da coisa com maior valor, compensando
mobiliária, seja imobiliária, o que se verifica é que, em virtude da o outro pelo valor perdido. Havendo má-fé (do que fez a
actuação de um dos proprietários em presença ou em virtude da recuperação), o proprietário do solo pode exigir a restituição do solo
actuação de um terceiro, duas coisas, inicialmente ao estado inicial ou, se preferir adquirir, compensando-o àquele que
individualizáveis, deixaram de o ser por causa desta actuação. fez a plantação, pelo enriquecimento sem causa.

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Direitos Reais - teóricas
Especificação- verifica-se
quando alguém transforma, através do seu trabalho, uma coisa
pertencente a outrem. Juridicamente o trabalho não é uma coisa,
pelo que não há junção de coisas (a lei trata este problema
através da acessão de coisa mobiliária). Feita a transformação,
havendo boa-fé da pessoa que produziu o trabalho, ficará com
todo aquele que tiver empregado maior valor. Havendo má-fé
daquele que fez a transformação, o proprietário da coisa original
pode pedir a restituição da mesma (se possível) ou ficar com a
coisa transformada, retribuindo ao outro pelo enriquecimento
sem causa.
y- Nas servidões vamos ter:
Destinação do pai de família-
temos no art. 1549º do CC a ideia da transmutação automática
de uma situação puramente factual em jurídica. Pressupõe-se a
existência de dois prédios ou de duas fracções do mesmo prédio
pertencentes à mesma pessoa. Como a servidão implica uma
relação inter-predial, a interligação entre dois prédios ou duas
fracções já deve preexistir à constituição da servidão; entre esses
dois prédios ou duas fracções existe uma serventia ( pressupõe
que os dois prédios são do mesmo proprietário); que essa
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
serventia se revela exteriormente (os sinais visíveis do art. 1549º
do CC); que os dois prédios ou fracções deixem de pertencer ao
mesmo dono e que, por último, o facto que origina a separação de
titularidades, não afaste expressamente a constituição da servidão.
A servidão assim constituída será legal se for por simples negócio
jurídico. Se se pretende saber se a servidão é coactiva, se poderia
ser constituída unilateralmente (por sentença ou acto
administrativo) é legal. Se não, é voluntária.
Acto Administrativo- as servidões
(legais) podem ser constituídas por acto administrativo, por força
do art. 1547º/2 do CC. Não se trata aqui da de uma servidão
imposta por acto administrativo, em virtude de qualquer utilidade
pública, mas antes de uma servidão de direito privado, por via de
disposição especial que, na falta de outro modo de constituição,
pode ser unilateralmente imposta por acto administrativo. Em casos
como os do art. 1562º/2 ou do art. 1560º/3 do CC, a servidão pode
constituir-se mesmo “ex lege”. Ora, a servidão constituída por acto
administrativo é legal, seguindo o regime desta, nomeadamente
quanto à extinção por desnecessidade do art. 1569º/3 do CC.
z- Direito de Retenção- o modo
específico da sua constituição é o Apossamento que é também
único. Como se supõe que a coisa esteja em poder daquele que se
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Direitos Reais - teóricas
vai tornar retentor, esse apossamento opera por inversão do
título da posse (art. 1263º/d e 1265º/1ª parte do CC). Em certa
medida esse apossamento é igualmente necessário para a
existência do direito de retenção, ou seja, o art. 761º do CC diz-
nos que a retenção se extingue pela “entrega da coisa”,
pressupondo-se um desapossamento voluntário. Temos ainda
que, enquanto que o retentor puder recorrer à acção de
restituição da posse (arts. 759º/3, 670º/a e 1278º do CC), o seu
direito não se extingue.
ii) Factos modificativos- a este nível podemos ter
uma modificação subjectiva ( quase todos podem sofrer este tipo
de modificação), e uma modificação objectiva que ocorre no
conteúdo do próprio direito . Podem ser variados, pelo que vamos
analisar apenas dois:
a) Oneração do direito - já tinha ficado
implícito que, sobre a mesma coisa, podem incidir diversos
direitos reais. Chama-se a este fenómeno a “sobreposição de
direitos” sendo que, esta sobreposição pode ocorrer de três
modos:
x- Sobreposição hierárquica- quando,
na colisão entre direitos, há um que prevalece absolutamente
sobre o outro, isto é, o exercício de um excluí, necessariamente,
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
o exercício do outro. Temos por exemplo a propriedade e o usufruto
sobre a mesma coisa, já que no âmbito do uso e fruição da coisa,
prevalece absolutamente o usufrutuário. O proprietário apenas
pode exercer o poder de disposição.
y- Sobreposição prevalente ou preferente
- verifica-se quando um dos direitos prevalece sobre o outro mas,
em termos de, eventualmente, ainda ser possível o exercício do
direito que seja preterido. Temos o exemplo de A ser proprietário
de X sendo que tem duas hipotecas, cada uma no valor de 50.000
contos sendo que A não cumpre e que, procedendo-se à alienação
de X, se resgatam 80.000 contos. A primeira hipoteca, porque
primeiro registada, realiza-se na totalidade enquanto a segunda
apenas eventualmente. No caso anterior, se o usufrutuário obtiver
rendimentos muito superiores ao usufruto, o proprietário não possui
qualquer direito.
z- Sobreposição Paralela- verifica-se
quando os direitos são iguais, qualitativamente. Todos podem ser
exercidos ao mesmo tempo, limitando-se reciprocamente pelo
exercício. Temos como exemplo a contitularidade de direitos reais,
aqui usufruto simultâneo em que não é intuitivo que na
compropriedade existam vários direitos. Intuitivamente diz-se até
que existe um só direito que é exercido por várias pessoas. Do
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Direitos Reais - teóricas
ponto de vista técnico-jurídico, existem tantos direitos como o
número de comproprietários e, como são todos iguais, podem ser
exercidos todos ao mesmo tempo.
A oneração verifica-se, nestas hipóteses de
sobreposição, quando o titular do direito deve suportar a
concorrência de outro direito em termos hierárquicos,
prevalentes ou paralelos. Deve-se então aqui, saber como é que
se compatibiliza o direito onerado com o direito que se onera. A
explicação clássica nesta matéria, pelo menos em relação à
propriedade, faz-se através do chamado Princípio do
Parcelamento ou Desmembramento que consta do CC francês
mas que, entre nós já não é assim. Quando se constitui um
usufruto, os poderes de uso e fruição são transferidos para o
usufrutuário. Este tem uma aquisição derivada translativa.
Significa isto que, por um lado ambos são
proprietários, só que porque não têm todos os poderes de
proprietário, designam-se por “proprietários imperfeitos”. Se do
ponto de vista teórico está tudo bem, do ponto de vista prático,
existe aqui uma implicação impossível que é o facto de que,
quando o usufruto termina, tem que haver uma retransmissão
dos direitos do usufrutuário de novo para o proprietário. Portanto,
tratando-se de coisa imóvel será necessário efectuar uma
escritura pública de retransmissão. Isto é um absurdo já que se o
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
usufruto pode terminar com a morte do usufrutuário, não sendo
possível retransmitir. Exactamente por esta consequência prática é
que a perspectiva da própria lei se modificou no sentido do Princípio
da Elasticidade. Hoje, os direitos subjectivos, têm um conteúdo
variado que pode ser maior ou menor consoante existam ou não
delimitações externas ao exercício do direito. Daí decorre que
quando existam limitações externas decorrentes nomeadamente da
concorrência de outros direitos reais, o conteúdo do direito real
pode ficar paralisado parcialmente ou, em situações extremas,
totalmente paralisado até que esse limite externo eventualmente
desapareça. No caso do usufruto, quando A constitui o usufruto, dá
origem a um novo direito, e por isso, os poderes que estão contidos
nesse usufruto são poderes novos, que não existiam. Então o
proprietário mantém o uso e fruição mas não os podendo exercer já
que esses mesmos direitos de uso e fruição estão no usufrutuário e
prevalecem. Os poderes do proprietário ficam suspensos o que
implica que a aquisição do usufruto seja derivada constitutiva e que
o usufruto não é propriedade, ou seja, é um direito menor e não
maior. Por fim, e o essencial, quando o usufruto cessa, não há
retransmissão porque não houve sequer transmissão. Ele extingue-
se simplesmente (Ex: art. 1476º do CC para o usufruto e o art.
1569º do CC para as servidões). É assim que se consegue justificar
a consagração do Princípio da Elasticidade na nossa lei. A vantagem
teórica desta solução é a de que se permite enquadrar todas as
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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

onerações e não apenas certas onerações da propriedade, como qualificação que se der ao direito de superfície. Se fosse direito de
acontece com o Princípio do Desdobramento ou Parcelamento. propriedade teríamos concerteza desmembramento.
No CC Francês, só os direitos reais de gozo é que são explicados
pelo Princípio do Desdobramento, em relação à propriedade e iii) Factos Extintivos - vamos então ter:
nunca nas relações entre si. Constituída a Hipoteca, o
proprietário mantém o uso e a fruição, até porque não há entrega a) Renúncia ao direito- esta pode ser
ao credor. Exista à mesma uma oneração da propriedade nada Abdicativa ou Liberatória. A Renúncia Abdicativa implica, regra
ficando desmembrado havendo, em concorrência o poder de geral, a extinção do direito e o único caso, mesmo assim discutível
disposição, sendo certo que, a partir do momento em que os em que não se verifica essa extinção, parece ser a Renúncia à
credores intentam a acção executiva, os poderes de disposição propriedade de imóveis já que, nos termos do art. 1345º do CC,
do proprietário estão suspensos. Não se pode dizer aqui que o essa renúncia implica a transmissão do direito para o Estado. No
hipotecário é um proprietário imperfeito já que ele nunca é que respeita à renúncia liberatória, o efeito real aqui ligado, pode
proprietário: antes tem direito à entrega; depois tem direito ao ser extintivo ou apenas transmissivo, dependendo de certas
valor da coisa. É então pacífico em Portugal que é o Princípio da circunstâncias externas. A Renúncia Liberatória supõe que exista
Elasticidade que explica as sobreposições. uma relação de crédito em que o débito, a obrigação, está incluída
Parece que só se pode falar em no conteúdo de um certo direito real. Exemplo disto é o usufruto,
desmembramento no que respeita à constituição do Direito de nos termos do art. 1472º do CC em que o usufrutuário tem que
Superfície, na medida em que existem dois direitos de efectuar certas reparações e quem pode exigir a realização dessas
propriedade sobre partes da mesma coisa. O A é proprietário do benfeitorias ou reparações, é o proprietário, o credor. Até aqui nada
solo e transfere a B o direito de B construir e manter o que de anormal se passa mas, e agora já de uma forma especial, em
plantou. Juridicamente, o solo só por si não é uma coisa. A coisa é que a obrigação está incluída no conteúdo do direito de usufruto,
o todo sendo que o prédio é o conjunto do solo com o direito de sendo devedor quem é usufrutuário. Determina-se assim,
superfície. Os direitos de propriedade não são paralelos sendo indirectamente, o devedor. A renúncia liberatória consiste,
então que, nem sequer existe sobreposição. Vai depender da justamente, na declaração do devedor ligado ao direito real , pela

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Direitos Reais - teóricas
força da qual ele pretende desonerar-se, desvincular-se da
obrigação, atribuindo ao credor a vantagem decorrente da sua
renúncia. Para se perceber isto temos que distinguir o efeito
obrigacional do efeito real. O efeito imediato da renúncia
liberatória é a desvinculação da obrigação. Este efeito produz-se
apenas, em regra, por declaração de vontade do devedor
tratando-se de um caso extraordinário em que este se pode
desvincular unilateralmente. Isto é a regra que, praticamente só
tem a excepção contida no art. 1411º/2 do CC, nos casos de
compropriedade em que sobre a mesma coisa existem direitos
iguais, neste caso propriedades. O 1411º do CC impõe a cada um
dos comproprietários a obrigação de contribuir para
conservação da coisa comum. Simultaneamente, cada um é
credor e devedor. Neste caso, por regra, se um dos proprietários
renuncia liberatoriamente, desvincula-se daquela obrigação do
art. 1411º do CC. No entanto, se a despesa já estava aprovada
por aquele que agora pretende renunciar, a renúncia só o
desvincula da obrigação se o outro ou outros comproprietários,
consentirem na desvinculação. Esta é a excepção. A par do efeito
obrigacional, existe um efeito real. Então, quando o devedor
renuncia ao direito, tem em vista a desvinculação mas, essa
desvinculação obtém-se mediante uma troca: aquele
renuncia não cumpre a obrigação mas oferece o benefício da
renúncia ao credor. Esse benefício é que pode consistir na
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
extinção do direito ou na sua transmissão. Implica a extinção de um
direito real quando seja uma sobreposição de direitos (Ex:
usufruto/propriedade, compropriedade). Implica transmissão em
todos os outros casos. O exemplo tradicional, que é o único que
vem expressamente previsto na lei, consta do art. 1567º/4 do CC.
Existindo dois prédios contíguos, com proprietários diferentes em
que um deles tem uma servidão de passagem sobre o prédio
vizinho sendo que o outro proprietário está com o seu direito de
propriedade onerado. Em geral, as reparações na passagem ficam a
cargo de quem beneficia da passagem. No entanto, este artigo que
se referiu, admite que o proprietário do prédio serviente, por
a negócio jurídico, aceite ficar obrigado pelas tais reparações, apesar
desta situação não ser normal. Neste caso, há uma obrigação por
parte do proprietário do prédio serviente que faz parte do conteúdo
do seu direito e, por isso, ele só se pode desvincular
unilateralmente dessa obrigação se renunciar ao seu direito. Trata-
se aqui de uma possibilidade que a lei abre com vista à
desvinculação. Com o intuito de evitar que esta situação seja
demasiado gravosa, a lei permite que a renúncia só incida sobre a
parte do prédio que resulta onerada. A eventual separação depende
até do tipo de servidão. Neste caso, a renúncia não implica a
que extinção mas, apenas, a desvinculação da obrigação. Quanto à
propriedade a que se renuncia, no máximo pode-se considerar que
esta renúncia a favor do credor, configura, aproximadamente, uma
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Direitos Reais - teóricas
proposta de transmissão ao credor. Se o credor aceita, efectua-se
a transmissão sendo que este credor fica proprietário, nem que
seja somente na parte onerada pela servidão, extinguido-se a
servidão ou, se o credor não aceita, a propriedade continua com
quem era devedor mas nunca a seu favor. Em todo o caso o
devedor desvinculou-se da obrigação. Aqui distingue-se
claramente o efeito real do efeito obrigacional. Obtém-se a
extinção da obrigação, independentemente do destino do direito
a que se renunciou. Aqui a aceitação do credor só tem relevância
quanto ao efeito real e nunca em relação ao efeito obrigacional.
Este regime é o único que está expressamente previsto na lei,
mas entende-se que é extensível a todos os casos em que exista
tal obrigação real desde que o caso não seja de sobreposição de
direitos. Nestes casos, a renúncia liberatória não é facto extintivo
mas apenas modificativo.
b) Não Uso- corresponde ao não exercício
do direito real, normalmente desde que esse não exercício se
prolongue durante um determinado lapso de tempo. A razão da
exigência do prazo vai no sentido de que se tenha a certeza de
que a pessoa titular do direito, não a quer. A ideia vai no sentido
de que um não uso ocasional não leve à extinção do direito. No
art. 298º/3 só os chamados direitos reais de gozo é que se podem
extinguir pelo não uso. Mas nem todos: o direito real de
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
habitação periódica não está aqui previsto. É fácil explicar porque
não está previsto já que este direito aparece na década de 80 e o
CC é bastante anterior. De qualquer modo, entende-se que a
enumeração do art. 298º/3 do CC é uma enumeração taxativa. Este
artigo apenas prevê a possibilidade de os direitos reais aí previstos
se extinguirem pelo não uso, sendo apenas uma hipótese. É
necessário, para que o não uso seja um facto extintivo que, exista
uma norma que, em relação a cada um destes direitos, estabeleça
concretamente requisitos para a extinção pelo não uso. Estas
normas existem em relação ao usufruto (art. 1476º/1/c), ao direito
de superfície (art. 1536º/1/a e b) e às servidões prediais (art.
1569º/1/b). Ao invés, em relação ao direito de propriedade, não há
qualquer norma que estabeleça a extinção pelo não uso salvo um
caso muito particular que é o previsto no art. 1397º que, além de
ser um caso particular, permite que o não uso, tenha efeito
extintivo independentemente de decorrer o tal prazo sem exercício.
Se para a propriedade são 20 anos, para o usufruto são 10 anos,
para o caso em apreço tem que se encontrar um prazo, com
recurso ao critério do julgador.
Em qualquer caso, o não uso tem o efeito
extintivo produzido automaticamente, ou seja, assim que o prazo
de não uso tiver precludido, automaticamente, o direito em causa
extingue-se, não dependendo de sentença nem de declaração de
vontade. Além disso, o prazo, quando haja, corre sem interrupções
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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

ou suspensões sendo indiferente a razão pela qual não se usou. na mesma pessoa ambos os direitos. Há diversas hipóteses sendo
Apenas por comparação com os direitos reais de garantia e uma delas a situação prevista no art. 699º do CC, a propósito da
aquisição podemos dizer que estes, como a lei não permite o não hipoteca. Nos termos do art. 688º/1/e é possível que o usufrutuário
uso, extinguem-se pelo não exercício, se ele configurar um caso constitua hipoteca sobre o seu usufruto, sem atingir a propriedade
de prescrição. Temos então, pelo menos, duas diferenças: a de raiz. Significa isto que, extinguindo-se o usufruto, se extingue a
primeira vai no sentido de que os prazos de prescrição podem ser hipoteca. Porém, se a extinção do usufruto se verificar por força de
interrompidos ou suspensos; a segunda, em que a prescrição só um facto que o credor não podia esperar (Ex: renuncia,
tem efeitos extintivos se for invocada, dependendo então da consolidação), a hipoteca mantém-se como se não tivesse
declaração de vontade da pessoa que beneficia dessa prescrição. produzido o facto extintivo do usufruto (art.699º/3 do CC). Se o caso
for de Consolidação, como a hipoteca se mantém sobre o usufruto,
c) Consolidação- é um fenómeno parecido até à verificação do facto que, normalmente, teria produzido a
ao da confusão do Direito das Obrigações. Verifica-se quando se extinção (Ex: morte do usufrutuário), o proprietário fica,
junta, na mesma pessoa, a titularidade de dois direitos que simultaneamente, proprietário e usufrutuário na medida em que
anteriormente estavam sobrepostos sobre a mesma coisa. isto é exigido para protecção do credor hipotecário. Este usufruto só
Exemplo disto é quando o usufrutuário adquire a propriedade ou irá extinguir-se pelo facto que normalmente se extinguiria ou então
quando o proprietário do prédio dominante adquire a propriedade pela extinção da hipoteca, dado que a extinção do usufruto assim o
do prédio serviente. Nestes casos, como se junta na mesma justifica. De qualquer maneira, a consolidação não é um
pessoa dois direitos sobre a mesma coisa, um deles, por norma o necessidade lógica. É uma regra que admite diversas reacções. À
menor, extingue-se. A consolidação baseia-se na ideia de que os primeira vista, onde parece que não se admitem mesmo excepções,
poderes contidos no direito menor também existem quanto ao é em matéria de Servidões Prediais, na medida em que aí, o art.
direito maior. Por isso, não faz sentido que permaneçam ambos, 1543º do CC exige, para a constituição da servidão, que os prédios
já que são da mesma pessoa sendo iguais. Estes efeitos da pertençam a donos diferentes e, por outro lado, o art. 1569º/1/a
consolidação, dariam que a extinção do direito menor não afecte que declara expressamente que as servidões se extinguem pela
terceiros sob pena dessa extinção não se produzir, mantendo-se reunião na mesma pessoa a propriedade dos dois prédios. Só aqui

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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

parece que a consolidação é uma consequência necessária, Reversão for possível. Só quando esgotarem os prazos para exercer
automática da reunião na mesma pessoa dos dois prédios. o direito de reversão é que se produz a extinção do direito de
propriedade ou outro que o expropriado tinha.
d) Expropriação por utilidade pública-
consiste num acto administrativo que, fundado em razões de e) Condição e Termo- a regra é a de que todos
ordem pública, permite à entidade que beneficia da os direitos reais podem ser objecto de condição ou termo. Como
expropriação, impor a um particular a constituição de um direito excepção vamos ter a propriedade do art. 1307º/2 do CC em que se
real. Pode ser a propriedade ou até mesmo um direito menor. restringe a admissibilidade da propriedade sob termo resolutivo aos
Existe, por um lado uma aquisição, mas com o estabelecimento casos previstos na lei. Os caso previstos serão dois embora sejam
de uma compensação. Apesar de não existir um contrato, existe discutíveis:
aqui um verdadeiro sinalagma já que o expropriado não tem que
entregar a coisa enquanto não for compensado. Estamos a ver x- Substituição Fideicomissária- Implica
isto do lado do particular. Rigorosamente, a expropriação só por que o A, por testamento ou doação, designando previamente que C
si não implica a extinção dos direitos que existissem sobre a é que irá receber o bem. Aqui B é fiduciário, não se utilizando as
coisa expropriada, dado que é preciso averiguar se o beneficiário regras normais da sucessão. O fideicomissário adquire o direito que,
da expropriação dá à coisa a utilização que motivou a em vez de continuar na titularidade dos seus sucessores legítimos,
expropriação, e por isso, o expropriado mantém o direito de vai, após a sua morte, na titularidade de outra pessoa que não
readquirir a coisa se, dentro de certos prazos, o beneficiário da sucessor do B mas sim do A. Numa outra perspectiva, poder-se-á
expropriação não deu à coisa a referida utilização. Existe aqui o dizer que a propriedade das pessoas singulares é sempre a termo,
Direito de Reversão. já que todos morremos. Mas, juridicamente, considera-se que os
Como consequências para o particular herdeiros continuam o autor da sucessão. Exemplo disto é o
temos que, enquanto for possível, o expropriado pode obter a disposto no art. 1255º do CC acerca da sucessão na posse. Nesta
Reversão já que o direito que o expropriado tinha antes da perspectiva, a propriedade é perpétua, seguindo a linha normal da
expropriação, mantém-se, embora suspenso, enquanto a sucessão. Tendo também em conta o disposto no art. 62º da CRP, a

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Direitos Reais - teóricas
substituição fideicomissária é uma excepção a isto já que quem
vai continuar não é a partir de B mas antes de A. A propriedade
de B é um “facto acessório” à linha da sucessão. Ficou assim
demonstrado o carácter temporário.
Falta agora é demonstrar que
fiduciário é proprietário. Pelo art. 2291º do CC, o fiduciário só
pode usar, fruir e, excepcionalmente, dispor (alienar ou onerar).
O poder de dispor é aqui quase inexistente sendo que alguns
defendem que o fiduciário não é proprietário. Diremos então nós
que só pode ser usufrutuário. Mas se é usufrutuário tem poderes
a mais. Como solução será de adoptar a menos má, ou seja, é
proprietário, embora com poderes muito limitados. Exemplo disto
é o caso de um proprietário privado de um Monumento Nacional
que, sendo proprietário, não pode dispor. Tem então propriedade
temporária do ponto de vista subjectivo.
y- Direito de Superfície- consiste em
manter uma construção ou plantação em solo alheio.
indiscutível do solo é mesmo proprietário. O problema coloca-se
em relação ao superficiário. Tem-se entendido que o direito que
este tem sobre a construção é um direito pleno, podendo dele
dispor jurídica e materialmente. Assim só pode, com esta
amplitude, ser proprietário. Acontece porém, que o direito de
superfície pode ser constituído com ou sem prazo. Se for sem
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
prazo, a propriedade é perpétua. Se for com prazo, de longe o caso
mais frequente, no termo do prazo, o direito de superfície extingue-
se. Sendo assim, nestes casos a propriedade é temporária.
o f) “Usucapio libertatis”- encontra-se prevista
no art.1574º do CC e supõe que o titular de um direito onerado com
outro direito, se oponha ao exercício desse direito que onera. Uma
vez que esta oneração constitui um facto ilícito, na medida em que
ofende um direito, exige-se que o titular do direito contra quem se
faz a oposição se abstenha de reagir. Supõe-se uma inércia,
sabendo que essa inércia prolongada durante um determinado
período de tempo, corresponde ao período de tempo que a lei exige
para efeitos de usucapião. Somente no fim desse prazo é que se
pode obter a extinção do direito contra o qual se fez o limite. Com
isto, a situação típica, porque é aquela que aparece prevista, é a
situação do art. 1574º do CC que prevê a situação de “usucapio
libertatis” para extinguir uma servidão predial. Vamos supor que A,
É proprietário de um prédio dominante, tem uma servidão de
passagem sobre o prédio B. O proprietário do prédio B está onerado
com aquela servidão. A usucapio libertatis supõe, antes de mais
nada, que o proprietário do prédio serviente, impeça o exercício do
direito de passagem, no sentido material, ou seja, crie obstáculos
de qualquer modo. Esta actuação constitui um ofensa ao direito de
servidão e é ilícita sendo que o proprietário do prédio dominante
35
Direitos Reais - teóricas
pode reagir judicialmente contra o adquirente. Se, todavia não
reagir, pode-se obter a extinção da servidão se essa inércia
perdurar durante determinado tempo. O art. 1574º do CC não diz
propriamente qual é o tempo mas, a usucapio libertatis constitui
de certa forma, uma modalidade de usucapião, embora com um
efeito diverso. A usucapião tem em vista a aquisição de um
direito enquanto a “usucapio libertatis” tem em vista a extinção
de um direito. Mas, na usucapião a aquisição do direito implica a
extinção de direitos incompatíveis que existam sobre as mesmas
coisas. Neste sentido, a usucapião também é “usucapio
libertatis”, também liberta e daí a analogia. Aliás, no art.
1569º/1/c do CC a lei tentou admitir a “usucapio libertatis” pela
positiva, ou seja, tentou equipará-la à usucapião, definindo a
primeira como uma aquisição por usucapião da liberdade do
prédio. Nesta situação tentou-se equiparar integralmente a
“usucapio libertatis” à usucapião. Esta equiparação é meramente
literal porque a usucapião serve para adquirir direitos e, a
liberdade dos prédios não é um direito, é apenas a consequência
do desaparecimento de um ónus e não um direito subjectivo.
Tem-se entendido que a “usucapio libertatis” pode ser aplicada à
extinção de outros direitos reais que constituam uma oneração.
Se o proprietário se opõe ao exercício do usufruto e o
usufrutuário não reage, o proprietário conseguirá a extinção do
usufruto por “usucapio libertatis” se decorrer um dos prazos da
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
usucapião (variam consoante certas circunstâncias), aqui os do art.
1294º e segs. do CC.
Tanto na usucapião, como no não uso verifica-
se uma inércia por parte do titular do direito mas, por exclusão de
partes, já que há “usucapião libertais”, quando a inércia do titular
do direito é provocada pela oposição da pessoa onerada com esse
direito. À não uso quando a razão da inércia for outra qualquer.
Uma segunda diferença está relacionada com o momento da
extinção já que no não uso esta opera automaticamente assim que
se verifica o prazo. Na “usucapio libertatis”, como constitui uma
modalidade de usucapião, somente produz o seu efeito extintivo se
for provocada pela pessoa a quem beneficia (art. 1292º do CC que
remete para o art. 303º do CC). Uma última diferença está em que
no não uso, restringe-se aos direitos reais de gozo enumerados no
art. 298º/3 do CC enquanto que a “usucapio libertatis” é aplicável a
todos os direitos reais que impliquem o exercício de poderes de
natureza material sobre uma coisa (posse). Abrange aqui os direitos
reais de gozo e certos direitos reais de garantia (Penhor,
Consignação de rendimentos e o Direito de Retenção).
g) Desaparecimento da coisa- sendo o direito
real um relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa, o
desaparecimento dessa coisa implica o desaparecimento do direito
real e a extinção do mesmo. Trata-se de uma consequência lógica
36
Direitos Reais - teóricas
que nem sequer precisa de vir prevista na
desaparecimento entende-se tanto a destruição física ou material
como a inutilização para a finalidade que levou à constituição do
direito. Acontece que, em certas circunstâncias, a lei permite a
sobrevivência do direito real apesar do seu desaparecimento
desde que a própria lei imponha ou, pelo menos permita, a
substituição do objecto, a chamada subrogação predial. Os
exemplos típicos são as dos arts. 1478º/2 e 1482º do CC,
relacionada com o usufruto, e que pode implicar a extinção. O
art. 1480º/2 do CC em que ocorre uma Expropriação por Utilidade
Pública que implica a perda da propriedade mas tem direito à
justa indemnização. Eventualmente, sobre a coisa expropriada
existia um usufruto sendo que o usufrutuário tem direito a
usufruir da indemnização. A ideia é a de que o usufruto transfere-
se para a indemnização. Pode-se falar, de certa maneira, da
sobrevivência do direito ao facto extintivo. Do ponto de vista
jurídico tem-se entendido que não se pode
rigorosamente, a manutenção do direito já que o direito
subjectivo não é uma entidade abstracta, com um conteúdo que
for possível na situação concreta, ou seja, o proprietário de uma
caneta tem um direito da mesma natureza que o proprietário de
um terreno. Mas, o conteúdo concreto destas propriedades não é
o mesmo, na medida em que, sobre o proprietário do terreno
existem muito mais limitações legais do que sobre o proprietário
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
lei. Por da caneta. Então, o conteúdo do direito é sempre definido no caso
concreto. Ora, aqui não se pode dizer que os poderes do
usufrutuário sejam iguais, independentemente do seu direito incidir
sobre o terreno ou sobre a indemnização obtida pela expropriação
do terreno. Em relação à indemnização o poder de utilização nem
sequer se coloca já que o usufrutuário não pode utilizar o dinheiro
que foi atribuído ao proprietário. No máximo ele terá direito aos
rendimentos que essa indemnização possa dar. Por outro lado, o
poder de fruição não é o mesmo que existia antes já que o poder de
fruição sobre o terreno pode ser exercido directamente, pelo menos
quando há frutos naturais. A fruição dos juros do montante em
dinheiro pressupõe a colaboração de alguém, por exemplo um
banco. O usufruto aqui, apesar de assim ser denominado, não é um
direito real, já que não existe um poder autónomo, uma utilização
autónoma, passando a ser direito de crédito. Só esta mudança do
tipo do direito implica que não haja uma sobrevivência do direito.
sustentar, Rigorosamente, com o desaparecimento da coisa, extinguiu-se o
direito real de usufruto e constituiu-se um novo usufruto que tem
uma natureza de direito de crédito. Isto é assim em todos os casos
de subrogação real, substituição do objecto, razão pela qual
implica sempre a extinção do direito. No máximo, a sub-rogação
real dá origem a um novo direito, que pode ser real ou não.
4. Conteúdo do Direito Real:
37
Direitos Reais - teóricas
O primeiro aspecto a apontar e, de certo modo
mais importante, situa-se em que a lei optou por limitar a
Autonomia Privada no que respeita à constituição de direitos
reais não permitindo, por um lado, que se constituam direitos
reais não previstos na lei e, por outro, não permitindo que se
altere por negócio jurídico o conteúdo dos direitos reais previstos.
Esta regra encontra-se prevista no art. 1306º/1 do CC sendo aqui
apontado normalmente o Princípio da Tipicidade taxativa. Este
artigo distingue desde logo as restrições à propriedade das
figuras parcelares dessa mesma propriedade. Existem diversos
entendimentos para esta distinção sendo que nós defendemos
que as restrições são aquelas situações, de origem negocial, que
implicam uma proibição de agir imposta ao proprietário sem que
daí resulte a atribuição de um direito real a favor de terceiro. As
figuras parcelares são situações em que a atribuição ou o
reconhecimento de um direito real a favor de terceiro implica
uma limitação para o proprietário. Por conseguinte, em ambas as
situações, impõe-se um limite ao proprietário mas, só nas figuras
parcelares resulta do reconhecimento de um direito real a
terceiro. O exemplo é o de sempre: A é titular de um terreno
onde existe um prédio qualquer; B é proprietário de um terreno
contíguo. Em virtude de B não ter nenhuma construção, o A
beneficia de determinadas vistas. O que é que isto pode dar? Se
o B não constrói porque não quer, o A tem vistas mas, por mero
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
acaso; Se B não constrói porque a lei não lhe permite (Ex: PDM), o
mesmo B sofre uma limitação no seu direito de propriedade mas,
dessa restrição não resulta um direito para o A; Se o B não constrói
porque consentiu na constituição de uma Servidão de Vistas a favor
de A, o B não pode construir porque iria retirar as vistas ao A e o
respeito pela servidão implica a proibição de construir. Neste último
caso o B sofre a mesma limitação de não poder construir mas por
causa de um direito que outra pessoa tem, direito esse que não é
compatível com qualquer construção. Neste último caso temos uma
figura parcelar já que existe um direito para o proprietário de cuja
existência resulta uma limitação do direito de propriedade do outro.
A afirmação, segundo a qual não se podem
constituir direitos reais diferentes dos previstos, resulta do facto do
art. 1306º/1 do CC proibir a constituição de figuras parcelares fora
dos casos previstos na lei. Uma vez que, tanto num caso como
noutro, só se podem constituir restrições ou figuras parcelares se
estiverem previstas, isto implica que a enumeração real é uma
enumeração taxativa. A utilização da expressão enumeração
taxativa e não, como é mais frequente, a de tipicidade taxativa,
porque, embora esta última seja uma expressão consagrada em
todo o ordenamento, de facto, de tipicidade em sentido próprio não
se pode falar aqui. A tipicidade é o conjunto dos tipos. Hoje em dia
o tipo não é só uma designação tendo conteúdo próprio e, para
estarmos perante um tipo, é necessário que o método seja um
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Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

método aproximativo, isto é, um método que funcione por ser real, tem de caber inteiramente na classificação (classe) que a
comparação como por exemplo no caso da distinção entre acto lei fez, não havendo qualquer possibilidade de funcionar em termos
jurídico e negócio jurídico. Esta é feita por aproximação já que há comparativos. Pelo menos para os direitos reais menores o método
factos jurídicos que estão mais perto dos negócios jurídicos e é subjuntivo. Está aqui em causa, sobretudo, uma questão de
outros que estão mais perto dos actos jurídicos e só por segurança.
comparação é que isto se estabelece. Talvez o único negócio Para além de ser uma enumeração taxativa, diz-se
jurídico puro seja o Testamento, onde há maior autonomia da frequentemente que esta enumeração taxativa é Aberta. As partes
vontade. Então, por comparação, a Compra e Venda é menos podem, desde que a lei permita, alterar, modificar, o conteúdo
negócio jurídico que o Testamento mas o Contrato de Adesão é normal do direito real desde que não se alterem as suas
menos negócio ainda que a Compra e Venda. Quanto a este características básicas. Por exemplo, as características básicas do
último, quase não é negócio jurídico já que apenas tem a usufruto estão descritas no art. 1439º do CC mas, o art. 1445º do
liberdade de celebração intacta. Ora, este método utilizado nesta CC permite que, no acto de constituição, o proprietário e o
distinção, por força do art. 1306º do CC, não está autorizado nos usufrutuário estabeleçam os direitos e obrigações atendendo
direitos reais porque por exemplo, no art. 1439º do CC em que se apenas à sua vontade e afastando por isso o regime legal do art.
define o usufruto, e que diz que, quando as partes constituem um 1446º e segs. Sendo que não alterem a essência do direito. Isto
usufruto ele só existe verdadeiramente quando, aquele que foi implica alguma abertura da lei à intervenção das partes,
constituído no caso concreto, integrar totalmente na definição do designadamente por comparação com aquelas situações em que a
art. 1439º do CC, não havendo aqui aproximações possíveis, ou lei definiu inteiramente todos os aspectos de um direito. O Direito
seja, ou cabe integralmente ou não cabe e não há a possibilidade Penal possui uma enumeração taxativa dos crimes só que as
de dizer que certos direitos não correspondendo integralmente circunstâncias atenuantes ou agravantes não ficam na
ao tipo, está perto. Por conseguinte, pelo menos para os direitos disponibilidade do juiz. Estas são também taxativamente
reais menores, não se pode falar propriamente de tipo mas enumeradas pela lei. Por isso, no caso da tipicidade criminal, esta é
apenas de conceito ou classe já que existe uma classificação de tipicidade fechada. Nos direitos reais é tipicidade mas aberta já que
direitos reais menores. O direito constituído em concreto, para

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Direitos Reais - teóricas
permite esta intervenção, ainda que limitada, das partes como no
art. 1445º do CC.
Apesar de a lei fazer uma enumeração taxativa
dos direitos reais, essa enumeração é meramente formal. A lei
não qualificou os direitos que considerava reais. O único caso em
que houve uma qualificação expressa que nem sequer está
previsto no Código, é o Direito Real de Habitação Periódica. Mas,
porque em geral não há uma qualificação expressa, no fundo, a
enumeração dos direitos reais depende do critério que se utilize
para qualificar um direito como real. Desde que esteja previsto
na lei um certo direito, ele pode ser real desde que o critério
utilizado permita essa qualificação. Com o critério que é utilizado
pelo Prof. MENEZES CORDEIRO, o direito do comodatário, ou seja,
aquele que recebeu uma coisa emprestada, ou o direito do
locatário são ambos direitos reais. Neste último caso é uma
opinião contrário à quase unanimidade da doutrina
jurisprudência mas, o critério utilizado é um critério legítimo já
que a lei não fixou esse mesmo critério. A enumeração legal pode
ser maior ou menor consoante o critério utilizado e daí que a
enumeração seja formal. Teoricamente podem existir direitos
reais desde que exista um qualquer direito sobre uma coisa.
Da violação desta enumeração vão
consequência que vão divergir conforme estejamos perante
restrições ou figuras parcelares. Quando se pretende
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
constituição, por negócio jurídico, de uma restrição não prevista na
lei, o negócio em causa é nulo por violação de norma imperativa,
neste caso o art. 1306º do CC. No entanto, o próprio art. 1306º do
CC estabelece as consequências dessa nulidade. Em princípio, tal
restrição passa automaticamente a ter valor e eficácia obrigacional
(vincula apenas as partes). Por exemplo, na Compropriedade
admite-se que as partes estabeleçam a indivisão da coisa comum
durante o prazo máximo de 5 anos (art. 1412º/2 do CC) mas, se no
caso concreto as partes estabelecerem um prazo superior, a
cláusula é nula mas, no excedente do máximo permitido, terá valor
obrigacional.
Ao invés, tratando-se de um caso em que, por
negócio jurídico, se pretende constituir uma figura parcelar não
prevista, a consequência imediata é de novo a nulidade, pela
violação de norma imperativa mas a lei já não impõe o
e aproveitamento desse negócio. Aqui, no máximo, será admissível o
funcionamento da redução ou conversão (arts. 292º e 293º do CC)
sendo que no caso de conversão, o negócio também poderá ter
eficácia obrigacional. Trata-se aqui de uma mera possibilidade e
desde que se respeitem os requisitos. O exemplo aqui é o de A,
proprietário, que constitui um usufruto a favor de B sendo que, no
surgir acto de constituição, o A permite que, se B quiser, poderá construir
uma garagem no terreno. É evidente que, do ponto de vista
a contratual não há qualquer problema que isto aconteça. Só que, do
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Direitos Reais - teóricas
ponto de vista real, o art. 1439º do CC impõe ao usufrutuário o
respeito pela forma e substância da coisa usufruída não podendo
alterar a estrutura ou capacidade produtiva da coisa. No caso
concreto, o direito de B não corresponde inteiramente ao modelo
do art. 1439º do CC. Como não corresponde, já não pode ser
direito real de usufruto e o negócio de constituição tem que ser
considerado nulo. No entanto, se os requisitos do art. 293º do CC
estiverem verificados, este negócio pode passar a ter eficácia
obrigacional embora B não tenha um direito de usufruto tendo
algo próximo disso. Não é usufruto nem tem Oponibilidade
perante terceiros podendo apenas ser invocado perante A.
Quanto ao conteúdo do direito real este pode ser
positivo ou negativo. Será negativo quanto ao conjunto de
deveres ou limitações impostas ao titular do direito nessa
qualidade. Será positivo o conjunto de poderes atribuídos. Quanto
então ao conteúdo positivo vamos ver segundo o tipo de direitos
reais. Nos direitos reais de gozo este conteúdo
fundamentalmente composto pelos poderes de uso, fruição e
disposição. A propriedade engloba estes três poderes enquanto
que o usufruto engloba apenas o uso e fruição e por último a
servidão que se refere apenas ao uso. Isto depende sempre do
direito em concreto. Nos direitos reais de garantia, basicamente
temos, como conteúdo positivo o poder potestativo de promover
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
à venda (alienação) judicial da coisa objecto da garantia. Pelo
menos na Consignação de Rendimentos o poder principal é o de
fruição. Nos direitos reais de aquisição, temos o poder potestativo
através do qual se impõe a aquisição de um direito real.
Provavelmente, de entre todos os direitos reais estes são os mais
numerosos. Por isso vamos ver duas espécies principais que têm
uma aplicação mais genérica. São os casos do direito de
preferência e das promessas com eficácia real. As preferências
podem ser também de duas espécies: legais e convencionais sendo
que estas últimas podem ter eficácia real ou meramente
obrigacional. As preferências convencionais com eficácia
obrigacional não atribuem um direito real de aquisição porque
valem apenas entre as partes. Ao contrário, as preferências legais e
as convencionais com eficácia real atribuem ao preferente, a partir
de uma certa fase, um direito real de aquisição o qual se exerce
através da Acção de Preferência. Tanto nas preferências legais
como as convencionais com eficácia real atribuem ao preferente,
é inicialmente, um direito de crédito, ou seja, o direito de exigir que o
obrigado à preferência lhe comunique o projecto de alienação (art.
416º/1 do CC). Deve indicar os elementos essenciais do negócio
que projecta realizar. Feita a comunicação, o preferente fica com o
poder potestativo de aceitar ou rejeitar a proposta que se entende
estar contida na comunicação (art. 416º/2 do CC). Se o obrigado à
preferência não comunicar ou comunicar imperfeitamente ou não
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Direitos Reais - teóricas
esperar pelo termo do prazo para aceitação, ocorre uma violação
dessa preferência a qual, se houver danos, serão indemnizáveis
pela Responsabilidade Civil. Mas, se nestas mesmas situações, o
obrigado alienar a coisa objecto da preferência a terceiro, há
violação da preferência que não pode ser solucionada em termos
obrigacionais. Constitui-se então, a favor do preferente, um
direito real de aquisição que lhe permite obter o direito para o
qual tem preferência através da Acção de Preferência, a qual se
encontra prevista apenas para o caso dos comproprietários no
art. 1410º do CC mas que se entende ser extensível às demais
preferências, embora com as devidas alterações. O mecanismo
desta acção atribui ao preferente o direito para o qual tinha
preferência através da Sub-rogação Pessoal, ou seja, a sentença
da acção de preferência provoca a substituição do adquirente
com quem o obrigado à preferência celebrou o negócio. Por
exemplo, o A é o senhorio e o B arrendatário tendo por isso
preferência legal em certas circunstâncias na venda do imóvel
arrendado. Por isso antes de vender, o A tem de comunicar a B o
projecto de venda para este ter a possibilidade de preferir. Se
não o fizer, ou o fizer irregularmente, a venda a terceiro (C) é
válida apesar de ofender a preferência de B, podendo o B
recorrer à Acção de Preferência. Se conseguir provar que o seu
direito existe, nos termos do art. 1410º do CC, o B obtém
sentença que, juridicamente, vai provocar a mudança da pessoa
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
do comprador. O preferente não adquire através de sentença já que
esta não é um título de aquisição, mas antes em virtude do contrato
em violação da preferência. O B adquire então porque comprou
tratando-se aqui, embora juridicamente, note-se, de uma aquisição
derivada do contrato. Por essa razão o B paga o preço ao C, que foi
afastado do contrato. Não há aqui devoluções de ninguém a
ninguém. O contrato é válido, nos termos em que foi celebrado
sendo que o preferente tem que pagar ao preferido aquilo que este
pagou ao obrigado à preferência. Juridicamente, como tudo se
passa como se a venda fosse feita ao B, este é proprietário, não
desde a data da sentença, mas antes da data em que o contrato de
compra e venda foi celebrado. Isto poderá, pelo menos, ter
implicações ao nível dos actos que eventualmente tenham sido
celebrados pelo C enquanto não é proferida a sentença. Ocorre aqui
a chamada Sub-rogação Pessoal, havendo aqui um raciocínio de
caranguejo, para trás. Note-se que aqui releva a retroactividade até
ao momento da celebração da compra e venda, protegendo-se o
preferente. Ainda quanto às Preferências à que dizer que, quando o
obrigado à mesma fez a comunicação a que está obrigado e o
preferente aceitou dentro do prazo, a comunicação (art. 416º/1 do
CC) é considerada como uma proposta contratual e, por isso, a
aceitação por parte do preferente, dá origem ao contrato do qual
resulta a obrigação de transmitir o direito em causa. Esse contrato,
para uns, é um Contrato Promessa e, para outros é um contrato
42
Direitos Reais - teóricas
equivalente ao Contrato Promessa. Nestes casos, o preferente já
não pode recorrer à Acção de Preferência, mas sim à Acção de
Execução Específica. Esta Promessa, ou equivalente à Promessa,
não tem eficácia real e, por isso, não é oponível a terceiros. Isto
salvo se B, o preferente, registar a Acção de Execução Específica.
B terá que propor a Acção de Preferência caso A venda a C.
Quanto às Promessas com eficácia real (art. 413º
do CC) o promitente adquirente tem direito de exigir o
cumprimento da promessa. Esse direito é o direito a uma
prestação, portanto direito de crédito. Se no entanto
promitente alienante transmitir o seu direito a terceiro, não
cumprindo a sua promessa, o promitente adquirente, nessa
altura, fica com um direito real de aquisição que lhe permite,
através da Acção de Execução Específica do art. 830º do CC,
impor a aquisição apesar do titular actual do direito preferido já
não ser o promitente alienante. A hipótese vai no sentido de uma
promessa da A para B com eficácia real, em que B tem o direito
de crédito de exigir o cumprimento da promessa mas se A,
violando a promessa, vender a C, o B pode intentar ainda a Acção
de Execução Específica, substantivamente contra o A, apesar de
o proprietário ser o C e não o A. Aqui está o carácter real deste
direito já que permite a aquisição, mesmo contra terceiros que
nada têm que ver com o Contrato Promessa sofrendo porém os
efeitos dessa situação. Mais difícil é explicar os termos em que
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
isto funciona porque, no caso da preferência, a substituição , que é
imposta pela própria lei, explica tudo. Aqui o problema está em que
a pessoa a quem foi prometido vai adquirir a propriedade apesar de
esta já não ser disponível pelo promitente porque já está na
titularidade de C. Parece que a explicação mais razoável vai no
sentido de que a Promessa, para ter eficácia real, tem que estar
registada e por isso, quando A transmite a C este tem que saber,
mesmo que o não saiba de facto, que havia uma promessa anterior
de A a B. Exactamente porque tem que saber, considera-se que, se
o o promitente comprador intentar a Acção de execução Específica, a
venda de A a C é ineficaz (não produz efeitos) perante B. Mas
também só tem que ser ineficaz a partir do momento em que o B
adquire, em que B obtém a sentença de Execução Específica. Aqui
não há qualquer necessidade de retroactividade porque o momento
da aquisição de B é o momento em que se executa o Contrato
Promessa e este só opera a partir do momento em que se obtém a
sentença. A titularidade do C, pelo menos existiu e mantém-se
entre a data da compra e venda a C e a data da sentença de
Execução Específica. Os efeitos que se produziram neste lapso são
perfeitamente válidos. Não há retroactividade já que o B só iria
adquirir quando se efectuasse a escritura. Á partida, ninguém sabe
quando é que esta iria ser feita. É excessivo que haja aqui
retroactividade ao início da acção até porque não se sabe quanto
tempo vai durar a acção nem se sabe se o promitente comprador
43
Direitos Reais - teóricas
irá ter ou não razão. Não podemos paralisar durante todo este
tempo o exercício do direito pondo até em risco a sua existência.
Trata-se aqui, sobretudo, de uma questão de sensatez, já que a
lei dá argumentos a ambas as posições. Note-se que, sendo as
retroactividades perigosas, só se devem aplicar quando a lei as
imponha, já que trazem muitas implicações.
Hoje em dia até não é muito frequente a
promessa com eficácia real porque a lei permite no art. 47º/3 do
CRPredial que, qualquer Contrato Promessa possa ser registado
desde que se obtenha o reconhecimento presencial
assinaturas. Por este meio evitam-se as Escrituras Públicas e as
suas inerentes demoras. Os efeitos que se obtêm com este
expediente são os mesmos que se obtêm com o registo da
Promessa com eficácia real. Salvaguarda-se apenas um aspecto
que, nos termos do art. 47º/3 do CRPredial, o registo do Contrato
Promessa é provisório ao passo que o registo da Promessa com
eficácia real é definitivo. Como é um registo provisório é
necessário, pelo menos, que o promitente adquirente tenha o
cuidado de renovar o registo quando se estiver a aproximar o
prazo de caducidade que é normalmente 6 meses. Perante
terceiros é indiferente.
Falámos até aqui do conteúdo positivo do direito
real sendo agora tempo de falar no seu conteúdo negativo. Este
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
conteúdo é formado pelos limites, deveres ou sujeições impostas
aos titulares do direito real nessa qualidade. As limitações são
proibições de agir impostas pela lei ou por negócio jurídico, que tem
por finalidade restringir o conteúdo dos poderes concedidos.
Basicamente temos dois tipos de limitações: por um lado temos
aquelas limitações que impõem ao titular do direito uma abstenção,
ou seja, uma omissão de exercício de um poder que, se não fosse
essa limitação, poderia ser exercido (Ex: o disposto no art. 1360º ou
1370º do CC); Por outro lado temos as limitações que permitem a
das terceiros uma intromissão no direito de outrem e, por isso, colocam
este (o que sofre a limitação) numa situação em que deve tolerar
essa intromissão (Ex: o disposto no art. 1346º do CC). Do ponto de
vista dos direitos reais, estas limitações não dão origem a
obrigações de conteúdo negativo, a prestação de facto negativo,
porque estas (limitações) existem e devem ser respeitadas, mesmo
quando não exista um beneficiário dessa limitação. A existência da
limitação não supõe, necessariamente, uma relação jurídica e, por
isso, não se pode dizer que o titular do direito limitado seja devedor
de uma prestação negativa.
As obrigações impostas ao titular do direito real
nessa qualidade, implicam para o titular do direito real, uma
obrigação de agir, ou seja, uma obrigação de facto positivo. Aqui já
temos uma relação jurídica entre o titular do direito real, que está
obrigado, e terceiro que é credor dessa obrigação. Precisamente
44
Direitos Reais - teóricas RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA

porque há uma relação jurídica de crédito, estas situações estão prestação a que o titular do direito real está obrigado pode ser
sujeitas ao regime das obrigações. No entanto, pelo menos em tanto de dar como de fazer. Isto ao passo que nos ónus reais, essa
dois casos, existem regras especiais que afastam ou prestação só pode consistir em dar. Em terceiro lugar urge salientar
complementam as regras do Direito das Obrigações. São eles os o facto de que, tanto os ónus como as obrigações reais, estarem
casos das Obrigações Reais e dos Ónus Reais. Vamos ver sujeitos à regra (princípio) da enumeração taxativa que resulta do
inicialmente as semelhanças e só depois as diferenças entre art. 1306º/1 do CC. Isto pelo facto de que, à letra, este artigo do CC
estas figuras. Quanto às semelhanças vamos ter: em primeiro somente abrange as restrições (limitações) e as figuras parcelares
lugar, as obrigações reais e os ónus reais caracterizam-se por o (direitos reais menores) e por isso, literalmente, não cabem lá nem
obrigado (devedor) ser determinado de modo indirecto, isto é, é as obrigações nem os ónus reais, dado que nem são limitações nem
devedor quem for titular do direito real atingido com a obrigação. são direitos reais. Porém, existe o argumento da analogia, senão o
Significa isto que, em vez de, como é normal, o devedor ser de maioria de razão em que as limitações (restrições), estão
determinado pessoalmente, é determinado através da sujeitas a uma enumeração taxativa, quando a limitação apenas
titularidade do direito real (Ex: art. 1424º do CC). Nos edifícios impõe uma limitação de agir. Ora, essa taxatividade tem que existir
em propriedade horizontal, os proprietários das fracções também para as obrigações e ónus reais, na medida em que o
autónomas estão obrigados a contribuir para as despesas de conteúdo destes é muito mais gravoso para o titular do direito real,
manutenção e conservação do edifício. Ora, as pessoas na medida em que fica obrigado a uma prestação de agir. Por isso,
obrigadas, à partida, não estão identificadas. São aquelas que, as obrigações e os ónus reais só podem ser constituídas quando a
quando for necessário efectuar as despesas, sejam titulares da lei o imponha directamente (Ex: 1424º do CC) ou quando a lei
propriedade das fracções. Só no momento em que se vence é permita que, por via negocial, se constitua uma obrigação real ou
que se sabe quem é o devedor. Em segundo lugar, tanto nas um ónus real (Ex: art. 1567º/4 do CC). A finalidade da equiparação
obrigações reais como nos ónus, o conteúdo da obrigação é, está em evitar a criação de obrigações de agir de forma
necessariamente, positivo (dar ou fazer), dado que se esse descontrolada porque, caso contrário, podia, eventualmente,
conteúdo for negativo estaremos perante uma limitação. conseguir-se subverter o princípio do art. 1306º/1 do CC pela via da
Saliente-se apenas que, nas obrigações reais de facto, a constituição (negocial) de ónus e obrigações reais. Por exemplo no

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Direitos Reais - teóricas
direito alemão, admite-se que se constituam direitos reais de
garantia que não sejam acessórios de um direito real: A vende a
B um direito de garantia (dívida imobiliária) sendo que o preço
era de 10000 contos. O que significa que, se A quiser, pode
readquirir pagando 10000contos (ou o que estiver
convencionado). Se isso não acontecer, fica B com o direito de
executar o bem. Porém, no nosso direito esta situação não é
admitida.
Quanto às diferenças entre Ónus Reais
Obrigações reais cumpre dizer que: em primeiro lugar a
obrigação real possui a característica da funcionalidade, isto é, a
obrigação real é imposta para desempenhar uma certa função,
sempre relacionada com a conservação ou manutenção da coisa
objecto do direito (Ex: arts. 1424º, 1411º, 1472º e 1567º/4 do
CC). Nestes casos a obrigação é imposta para assegurar a
manutenção da coisa, do valor económico dos direitos que
incidem sobre a coisa. Aqui, “o credor é a própria coisa”. Está
aqui a ideia de que, quem beneficia do crédito é que fica com a
coisa. Já quanto aos Ónus Reais, a imposição das obrigações que
derivam do ónus real, não tem qualquer função específica sendo
uma mera vantagem que se atribui a alguém. Os casos admitidos
são muito discutíveis (Ex: arts. 959º/1/parte final e 2018º/1 do
CC). Quanto ao primeiro artigo urge dizer que o ónus real resulta
da possibilidade do doador reservar para si o direito a certa
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
quantia sobre os bens doados. O donatário, ou quem lhe suceder,
fica obrigado a pagar ao doador, periodicamente, uma certa
quantia que deve ser retirada dos rendimentos dos bens doados. No
caso do art. 2018º do CC em que temos o Apanágio do Cônjuge
Sobrevivo, na hipótese de sucessão “mortis causa”, este pode
exigir que lhe seja entregue uma certa quantia a título de
rendimentos que se retira dos bens objecto do apanágio. Esta
obrigação incide sobre quem quer que seja o proprietário. Tanto
e num caso como noutro, para se garantir a eficácia em relação a
terceiros, necessita-se de registo. Ora, um exemplo de ónus real
está consagrado no art. 1530º do CC sob o nome de “Cânone
superficiário”: no acto de constituição do usufruto pode
convencionar-se que o superficiário pague uma quantia anual ao
fundeiro, uma vez que esta cláusula pode ser registada e quem
suceder ao superficiário ficará igualmente obrigado. Porém, nesta
situação faltam os caracteres do ónus real: por um lado, não se
apreende do art. 1530º do CC que se retire a partir do rendimento
do objecto do direito de superfície. Mesmo que não se retirem
rendimentos, o superficiário tem de pagar. Por outro lado, a
constituição do ónus implica que, além do devedor ser determinado
pela titularidade do direito atingido pelo ónus, a coisa, objecto do
ónus real, está automaticamente afecta ao cumprimento das
obrigações que resultam do ónus. Leva a que hajam obrigações,
mas também que a coisa objecto do ónus garanta o cumprimento
46
Direitos Reais - teóricas
da obrigação. Ora, no caso do art. 1530º do CC, não é um ónus
real apesar de lhe ser próxima. O superficiário responde com
todo o seu património pelo “cânone superficiário” e o credor, se
executar, concorre em igualdade com os demais credores do
superficiário.
Como segundo aspecto distintivo temos o
carácter ambulatório. Quanto ás obrigações reais, temos dois
sentidos: um sentido amplo ou impróprio, em que se considera
que a obrigação real acompanha a transmissão do direito no qual
está integrada, desde que essa obrigação ainda não esteja
vencida, ou seja exigível. Pelo art. 1424º do CC, quando o
proprietário de uma fracção vender essa fracção a outra pessoa,
essa pessoa adquire também a obrigação de efectuar as
reparações. Temos então que, uma obrigação que ainda não está
vencida, não é exigível e não é uma verdadeira obrigação. É uma
eventual futura obrigação, existindo aqui uma mera possibilidade
que se pode concretizar ou não. Num sentido preciso, temos o
carácter ambulatório quando se transmite para o novo titular do
direito, apesar de, no momento da transmissão, a obrigação já
estar vencida. Neste sentido, não há nenhuma obrigação real,
qualquer que seja, ambulatória, excepto se o adquirente do
direito consentir na transmissão do direito. Uma excepção,
embora sem base legal formal, vai no sentido de que, se o
vencimento da obrigação se revela exteriormente por sinais
RELAÇÃO JURÍDICA PESSOA-COISA
materiais que resultam da própria coisa. Exemplo disto é a venda
de uma fracção de A a B sendo que o elevador não funcionava. Este
não funcionamento do elevador é perceptível, normalmente, para
um Homem-Médio. Quanto ao ónus real, neste aspecto, costuma-se
dizer que tudo se passa ao contrário, ou seja, em regra, o
adquirente, além do direito, adquire também as obrigações já
vencidas do anterior titular. Isto só é verdade de um ponto de vista
prático uma vez que, se no momento da transmissão houver
prestações em dívida, ele torna-se adquirente de coisa hipotecária.
Se o credor da prestação quiser pode executar a coisa objecto da
hipoteca, esteja esta na propriedade do transmitente ou do
adquirente. Se o adquirente não cumprir as prestações em atraso,
arrisca-se a perder o direito adquirido podendo este processo ser
conduzido à venda executiva. Do ponto de vista teórico o devedor
destas prestações é o titular anterior não tendo o adquirente de as
pagar.
Como última característica distintiva temos que, na
obrigação real, há a susceptibilidade de o devedor se poder
desobrigar através da Renúncia liberatória. Esta possibilidade é
extensível ao ónus real a que se esteja obrigado, renunciando a
esse direito em benefício do credor.
Com isto terminámos a parte geral e dá-mos início
à parte especial.
47
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE PROPRIEDADE

Direito de Propriedade Outra característica vai no sentido de que é o único direito

real que tem dignidade constitucional (art. 62º da CRP). Esta
previsão serve como garantia do próprio direito de propriedade já
Segundo o art. 1305º do CC, o direito de propriedade
que este é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e
implica a atribuição de poderes de uso, fruição e disposição. Não
garantias. Assim, pelo art. 17º da CRP, aplica-se ao direito de
é propriamente uma definição mas apenas uma descrição
propriedade o disposto no art. 18º da CRP. Isto implica que:
genérica já que o Princípio da Tipicidade Taxativa do art. 1306º
1. A propriedade só pode ser objecto de restrições
do CC só diz respeito aos direitos reais menores. Além disso, a
impostas por lei ordinária, quando a CRP permita que a lei coloque
propriedade é um Tipo e não uma Classe. Para definir algo como
essas mesmas restrições (art. 18º/2 da CRP);
classe utiliza-se o método subjuntivo. A propriedade é antes um
2. Essas restrições legais não podem nunca ter eficácia
tipo, o seu conteúdo é extremamente variado e por isso a
retroactiva;
indicação do uso, fruição e disposição, é uma indicação pela
3. As restrições devem garantir outros direitos
norma lida. Ainda pode haver propriedade quando não exista
reconhecidos na CRP;
poder de disposição, desde que o uso e fruição não tenha os
4. As restrições não podem nunca atingir o conteúdo
limites do usufruto. O direito de propriedade é assim um direito
essencial da propriedade (art. 18º/3 da CRP), sendo que se existir
de conteúdo genérico, abrangendo por regra todos os poderes
necessidade extrema de a impor e essa restrição atingir o conteúdo
concebíveis sob uma coisa. Assim se diz que o direito de
essencial do direito, implica uma equiparação à Expropriação pelo
propriedade, rigorosamente, não cabe dentro da classificação
que deverá o proprietário ser indemnizado. Neste sentido houve um
entre direitos reais de gozo, garantia ou aquisição. Se a
caso na Relação de Coimbra em que se utilizou o conceito de
propriedade é, fundamentalmente, um direito de gozo, também
“quase expropriação” para designar esta situação sendo que,
pode ser usado por exemplo como direito de garantia na reserva
naquele caso, houve uma manutenção formal da propriedade.
de propriedade (art. 409º do CC) ou como direito de aquisição no
Na defesa da propriedade o CC continua a distinguir três tipos
caso da Acessão (art. 1325º e segs. do CC). Poder-se-á dizer que
de acções:
é um direito real de natureza plena, essencialmente de gozo mas
não só.

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Direitos Reais - teóricas
1. Acção de Reivindicação (arts. 1311º e segs.)- trata-
se de uma acção de condenação em processo comum que
pressupõe que o proprietário, contra a sua vontade, não tenha a
coisa em seu poder tendo legitimidade activa o proprietário e
passiva qualquer pessoa que tenha a coisa em seu poder sob a
forma de Posse ou Detenção. Aqui, é indiferente que o possuidor
ou Detentor esteja de boa ou má-fé. Não tem prazo já que o
direito de propriedade não prescreve e, em geral, também não se
extingue pelo não uso (art. 1313º). O único impedimento de
prosseguimento consiste ou na Usucapião da propriedade a favor
do réu ou no facto de o réu ter um outro direito qualquer que lhe
permita manter a coisa em seu poder (art. 1311º/2);
2. Acção Negatória (não tem disposição legal no CC)-
trata-se também de uma acção de condenação que tem em vista
obter a já referida condenação do réu na abstenção da prática de
certos actos com o fundamento na negação, a esse réu, do
direito de praticar actos que perturbem o exercício
propriedade. A causa de pedir, neste caso, reside na negação da
prática de certos actos (art. 1346º do CC). Pede-se, neste caso,
que se negue ao vizinho o direito de emitir ruídos com a
consequência que cessem ou se enquadrem nos limites legais.
Também nesta acção não existe prazo mas pode acontecer que o
réu tenha adquirido por usucapião o direito de efectuar os actos
que levaram à instauração da acção.
DIREITO DE PROPRIEDADE
Estas duas acções, embora pensadas para a propriedade, são
hoje extensíveis à defesa de outros direitos reais por força do art.
1315º do CC, pelo menos, a todos os direitos reais de gozo.
3. Acção de Demarcação (arts. 1353º e segs. do CC)-
tem como pressuposto a dúvida quanto às extremas entre dois
prédios, dúvidas essas quanto à sua extensão sendo somente de
aplicar na propriedade de imóveis. Tem por finalidade estabelecer
as referidas extremas mas, neste tipo de acção, não há autor nem
réu já que ambas as partes estão obrigadas a participar, fornecendo
meios para que o tribunal possa decidir. Aqui, a falta de prova
suficiente, não leva à improcedência do pedido mas antes, o
Tribunal, em vez de absolver uma das partes no pedido, deve
decidir e distribuir o terreno em partes iguais (art. 1354º/2 do CC).
Embora esta acção tenha este pressuposto, pode envolver, como
consequência, um pedido de restituição, se o Tribunal concluir que
uma parte do terreno pertence a proprietário diferente daquele que
da a tem utilizado. Surge aqui um problema: será uma acção de
Demarcação ou uma acção de Reivindicação. É que a primeira
possui um processo especial enquanto a primeira possui um
processo comum. Nestes casos, normalmente, o critério utilizado é
o da matéria concreta em apreciação: se é a extensão ou a área do
prédio, será uma acção de Demarcação; se o que está em
discussão são os títulos de aquisição ou os factos que conduziram à
aquisição da propriedade, será uma acção de Reivindicação.
49
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE PROPRIEDADE

50
Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

Compropriedade sequer por acordo se admite a divisão, tratando-se de uma

propriedade forçada. Por último, deriva da Constituição e, segundo
o art. 62º da CRP que tutela a propriedade privada, surgem dois
Este regime é extensível à contitularidade noutros direitos
termos para “privada”: ou como oposição à propriedade pública, ou
reais (art. 1404º do CC).
como propriedade individual, que é o sentido normal (art. 18º da
Esta figura levanta um problema de concepção já que,
CRP que protege os direitos individuais).
intuitivamente, esta verifica-se quando uma coisa pertence a
Numa segunda concepção, compropriedade existe quando
duas ou mais pessoas. O regime dos arts. 1403º e segs. do CC
existem tantos direito de propriedade, quantos forem os
não é compatível com uma concepção tão simples. Do ponto de
comproprietários. Esta concepção admite, no entanto, duas
vista jurídico, a concepção tradicional anda ligada à ideia
variantes:
intuitiva, com o fenómeno da propriedade colectiva. Porém esta
1ª. O direito de cada comproprietário incide sobre uma
concepção tem dificuldades de adaptação ao CC: em primeiro
cota ideal da coisa comum- esta visão surge motivada por um
lugar, o art. 1406º do CC permite que cada comproprietário
dogma: a plenitude da propriedade (art. 1305º do CC) impede que,
utilize a totalidade da coisa comum, desde que não impeça a sua
sobre a mesma coisa existam mais do que um direito de
utilização pelos restantes. Isto tem como excepção a convenção
propriedade. Para evitar isto, dizem que o objecto do direito é uma
em contrário, que implica que cada comproprietário deixa de
cota ideal como uma medida de participação de cada
poder utilizar a totalidade da coisa já que é incompatível com a
comproprietário na coisa comum quantificada percentualmente.
ideia de que existe um direito de propriedade para todos. Por
Assim, pelo menos formalmente, incide plenamente sobre toda a
outro lado, a compropriedade é potencialmente transitória, ou
cota. Mas, primeiro, a cota não é uma coisa mas sim uma medida
seja, cada comproprietário tem o direito de extinguir a
de participação e, mesmo que se considerasse coisa, não se trataria
compropriedade por via do processo de divisão. Na propriedade
de uma coisa corpórea já que o art. 1302º do CC afirma
colectiva esse poder de divisão não existe porque a razão de ser
expressamente que a propriedade ali prevista só pode ter por
não está em si própria mas noutros factos quaisquer. Exemplo
objecto coisas corpóreas. Em segundo lugar, se o direito incide
disto são os bens comuns do casal em que estes só podem ser
sobre uma cota ideal, significa que a coisa comum não é objecto de
partilhados quando o casamento se extinguir porque antes, nem

51
Direitos Reais - teóricas
nenhum direito, não tendo assim dono, o que é manifestamente
errado. Em terceiro lugar, se cada um tem uma cota, não é um
modo de extinção da compropriedade mas apenas um modo de
modificação do objecto, variando segundo: seja antes da divisão
(sobre a cota), ou depois da divisão (sobre a parte da coisa
atribuída).
2ª. O direito de cada comproprietário
directamente sobre a coisa limitando-se todos reciprocamente.
Assim todos os direitos são plenos (art. 1305º do CC) só que cada
um deles deve exercer-se de maneira a que os restantes também
possam ser exercidos. Existe aqui a aplicação de um critério
geral constante do art. 335º do CC de que todos têm que ser
limitados para que todos possam ser exercidos. Do ponto de vista
qualitativo os direitos de propriedade são iguais já que os
comproprietários estão em situação de igualdade, ainda que
quantitativamente os seus direitos sejam diferentes, as suas
cotas (art. 1303º/1 do CC). Assim, regra geral, a actuação dos
comproprietários deve ser conjunta, unânime (art. 1405º/1). Esta
regra geral possuí excepções em dois sentidos:
i) Num primeiro sentido, dizem respeito
utilização, disposição e extinção por divisão da coisa comum:
COMPROPRIEDADE
a) Utilização- temos uma regra supletiva no
art. 1408º do CC que nos diz que todos têm igual poder de
utilização e por isso, todos podem usar a totalidade da coisa desde
que não impeçam a utilização da coisa, pelos demais
comproprietários e ainda, que a utilização da coisa não seja diversa
daquela para a qual foi constituída a compropriedade. Como se
trata de uma regra supletiva, admite-se que os comproprietários,
incide por acordo, estabeleçam diferentes regras de utilização. Isto só se
verifica se houver o acordo de todos e se, a par disso, para ter
eficácia perante terceiros, for feito o registo predial. É então
necessário que este acordo (convenção de uso) conste do acto de
constituição da compropriedade ou, se posterior, conste de
escritura pública (para imóveis) com a finalidade de originar o título
modificativo da compropriedade. Estes requisitos não são
expressamente exigidos pelo art. 1406º do CC mas são regras
próprias do registo e também resultante da analogia com o disposto
na propriedade horizontal do art. 1419º/1 do CC. Caso o registo não
seja efectuado, a convenção de uso tem, no máximo, eficácia
obrigacional e se alguém cede o seu direito, o adquirente não tem
que respeitar o acordo de uso anteriormente estabelecido.
à b) Disposição- segundo o art. 1408º do CC,
distingue-se a disposição sobre a cota ideal por um lado, e a cota
sobre parte especificada por outro. Quanto à disposição sobre a
52
Direitos Reais - teóricas
cota ideal, esta é a medida da participação nas vantagens e
desvantagens que é atribuída a cada comproprietário, é o próprio
direito de propriedade de cada comproprietário. Esta cota ideal
pode ser alienada ou onerada livremente, salvaguardando os
casos em que a alienação consista numa Compra e Venda ou
Dação em Cumprimento, desde que o acto seja a favor de
terceiro caso em que, pelo arts. 1409º e 1410º do CC, os
restantes comproprietários têm o direito de preferência. Aqui, a
alienação é livre mas pressupõe que o comproprietário respeite a
preferência dos outros comproprietários. Agora, quanto
disposição sobre cota de parte especificada, existe uma parcela
material da coisa comum que pertence a todos
comproprietários porque a coisa é de todos sendo as partes
integrantes também de todos. Se um comproprietário ou mais
praticarem um acto de disposição sobre a parte especificada,
esse acto é, em princípio, inválido já que o comproprietário ou
comproprietários não dispõem de legitimidade total para a
prática desses actos. Ficam equiparados a actos de alienação ou
oneração de coisa alheia (art. 1408º/2 do CC). Estes actos de
disposição só serão válidos se a lei não sancionar a falta de
legitimidade com a invalidade (Ex: locação sobre coisa alheia) ou
se os restantes comproprietários consentirem “à priori” ou “à
posteriori” na prática desse acto de disposição (art. 1408º/1/2ª
parte do CC), ou ainda no aproveitamento através da conversão
COMPROPRIEDADE
(art. 293º do CC) do acto de disposição sobre parte especificada
para acto de disposição sobre cota ideal, designadamente para
efeitos de preferência dos outros comproprietários. Temos o
exemplo de A que vende a C a parcela Y que faz parte de X que
pertence, por sua vez a A e B. Neste caso A vende uma parte
especificada que é de ambos. Temos então aqui uma equiparação a
uma venda de coisa alheia (art. 1408º/2 e 892º do CC). Esta venda
pode converter-se (art. 293º do CC) em venda da cota de A na
compropriedade havendo então conversão, subsistindo a validade
à do negócio. O que foi dito só faz sentido quanto à preferência já que
se quis comprar a parcela e não a cota. Sendo assim, não há
os qualquer vontade conjectural. Porém, para B preferir, a vontade
conjectural já não releva sendo aqui uma mera formalidade.
Segundo o art. 1410º do CC, B pode preferir no lugar de C já que a
conversão só tem sentido se for requerida como questão prévia por
B. Como última hipótese de aproveitamento, embora seja eventual,
temos a Compra e Venda convalidada por efeito da divisão da coisa
comum (art. 895º do CC) por aquisição superveniente de
legitimidade. Aqui, se ninguém invoca a nulidade do contrato de
Compra e Venda entre A e C e se, entretanto, houver a divisão de X
e por esta divisão couber ao A exactamente a parte que tinha
vendido a C, a venda convalida-se segundo o art. 895º do CC. Este
artigo trata de um aspecto particular da compropriedade: a
53
Direitos Reais - teóricas
convalidação opera aqui retroactivamente desde a data da venda
de A a C e não da data da divisão.
c) Extinção por divisão- em todos
Códigos de inspiração germânica, a compropriedade é considera
uma situação precária partindo-se do princípio que este é fonte
de conflitos. Por isso, o comproprietário tem o poder potestativo
de impor a divisão, extinção da compropriedade
independentemente da concordância dos outros
independentemente do valor da sua cota. Os outros sujeitam-se
ao exercício do poder de impor a divisão e a extinção da
compropriedade, como regra (art. 1412º/1 do CC). Possui desvios
quando existe a chamada cláusula de indivisão, sendo que esta
cláusula, para ser vinculativa, tem que ser aprovada por
unanimidade, não pode ter duração superior a 5 anos (embora
admita renovações) e, para ter eficácia perante terceiros,
depende do registo, quando a coisa seja registável (art. 1412º/3
do CC). Este poder potestativo deve ser exercido judicialmente
através do processo de divisão de coisa comum admitindo-se, no
entanto, que se houver acordo entre todos os comproprietários, a
divisão possa ser feita extrajudicialmente por contrato. Aqui,
apenas se exige que se respeite a forma exigida por lei para a
alienação onerosa da coisa comum (art. 1413º/2 do CC). Quando
sejam imóveis, necessitam de escritura pública.
COMPROPRIEDADE
A divisão quer dizer, rigorosamente, extinção
da propriedade já que este termo não pode ser admitido de forma
os literal. Só se faz divisão material (que implica o parcelamento da
coisa) quando: a lei não proíba esse parcelamento; a coisa seja
divisível nos termos do art. 209º do CC e que, pelo menos para a
divisão extrajudicial, que nenhum comproprietário se oponha a este
parcelamento material. Quando não há divisão material, o processo
e de divisão ocorre à mesma mas mediante compensação em
dinheiro. Assim, a coisa é vendida e o preço dividido entre os
comproprietários, extinguindo-se a compropriedade já que a coisa
deixa de pertencer aos comproprietários ou então existe a
adjudicação da coisa comum a um dos comproprietários, ficando
este com a obrigação de compensar os outros em dinheiro,
extinguindo-se a compropriedade porque há apenas um
proprietário.
Vamos ver agora os efeitos da divisão.
Quando esta seja material, o acto de divisão é meramente
declarativo, ou seja, limita-se a concretizar o objecto do direito de
cada ex-proprietário e por isso, tem eficácia retroactiva. A lei diz
isto claramente a propósito da partilha da herança (art. 2119º do
CC) sendo este um fenómeno análogo à divisão da coisa comum. Se
for uma divisão sem parcelamento, a retroactividade não pode
existir. A divisão aqui, implica extinção daqueles direitos cujos
titulares tiveram direito a compensação pecuniária.
54
Direitos Reais - teóricas COMPROPRIEDADE

Vamos analisar neste momento, os actos

que só podem ser praticados pela maioria dos proprietários.
Basicamente, nos actos de administração da coisa (art. 1407º do
CC) a lei exige que sejam aprovados pela maioria dos
comproprietários (maioria relativa ou simples) mas na medida em
que os direitos dos comproprietários podem ser diferentes do
ponto de vista quantitativo, e para evitar que as deliberações
sejam aprovadas por aqueles que têm a minoria das cotas, o art.
1407º/1 do CC exige que os actos de administração sejam
aprovados pela maioria, desde que essa maioria represente, pelo
menos, 50% das cotas. Entre nós tende-se a entender que o art.
1407º do CC apenas se refere aos actos de administração
ordinária. Os actos de administração extraordinária cabem na
regra geral do art. 1405º do CC que é a da actuação conjunta,
unânime. Isto porque, quando dos actos de administração
ordinária derivam despesas, os comproprietários (todos) estão
obrigados a participar nessas mesmas despesas, segundo o art.
1411º/1do CC que estabelece a repartição de despesas para a
administração ordinária. Ora, se os actos de administração
extraordinária também estivessem contidos na regra maioritária
do art. 1407º do CC e se esses actos implicassem despesas, não
haveria meio de impor a participação nessas despesas daqueles
que se opusessem porque a lei não impõe essa participação.

55
Direitos Reais - teóricas
Propriedade Horizontal
Esta consta dos arts. 1414º e segs. do CC caracterizando-se
como uma situação que, basicamente, resulta da combinação
entre a propriedade singular e a compropriedade. Supõe parcelas
que pertencem exclusivamente a certa pessoa ou pessoas e, ao
mesmo tempo, supõe parcelas que pertencem a todos em
comum. As primeiras são as fracções autónomas, enquanto que
as segundas são as partes comuns (art. 1420º/1 do CC). Ora,
desde a alteração de 95, a propriedade horizontal passou a ser
de dois tipos: o tipo do art. 1414º do CC que corresponde ao
modelo tradicional de propriedade horizontal em que existe um
único edifício que, juridicamente, está fraccionado em andares ou
apartamentos, permitindo que cada fracção seja objecto de
propriedade exclusiva; e o tipo do art. 1438º-A do CC, quando
existe um conjunto de edifícios inteiramente independentes entre
si mas unificados através da existência de parcelas que são
comuns a todos . Neste caso, não é rigoroso dizer que cada
edifício é uma fracção autónoma ficando, para certos efeitos
assim equiparado.
A diferença principal está em que no caso do art. 1414º do
CC, pelo menos certas partes comuns são necessárias. Caso
contrário, a utilidade das fracções iria ser prejudicada (art.
PROPRIEDADE HORIZONTAL
1421º/1 do CC, para os casos das escadas, telhados, etc.). No caso
do art. 1438º-A do CC, a existência de partes comuns não é uma
necessidade. Existe apenas porque o projecto de construção prevê
a sua existência mas, cada edifício poderia ser objecto de uma
utilização autónoma, independentemente da existência de partes
comuns. Exemplo disto é o facto de o art. 1438º-A estar pensado
para condomínios fechados.
Existem porém, outras diferenças já não necessárias. Para a
administração das partes comuns, a lei institui o Administrador e a
Assembleia de Condóminos (art. 1430º e segs.). Isto foi pensado
para a Propriedade Horizontal sobre um único edifício porque,
quando assim não é, pode ocorrer que cada edifício tenha órgãos
de administração próprios e exista um conjunto de órgãos de
administração das partes que são comuns a todos os edifícios
falando-se aqui no “Super-Condomínio”. Torna-se então necessário,
pelo art. 1438º do CC e apenas por razões de ordem formal que
esses elementos que surgiram antes do art. 1438º-A ter sido
introduzido só que, enquanto não se fez a alteração legislativa,
esta situação não tinha regulamentação própria, aplicando à
contrário o regime da propriedade singular e da compropriedade,
conjugando-os. Por força do princípio contido no art. 1406º/1 do CC,
a Tipicidade Taxativa implica a aplicação do regime da Propriedade
Horizontal às situações em que existe um conjunto de edifícios,
porque a propriedade Horizontal pressupunha apenas um edifício.
56
Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

Daqui decorria, pelo menos, um inconveniente prático que era o Negócio Jurídico- Engloba-se aqui tanto o n j unilateral
de que, na compropriedade, não se prevê a existência de órgãos como o contrato. No entanto, o contrato como modo de constituição
de administração e por isso, se os proprietários não estivessem é relativamente raro e praticamente a única hipótese viável surge
de acordo, a única maneira de funcionar seria a do art. 1407º do no caso em que se faça a divisão extrajudicial da coisa comum
CC, que não resolveria nada. Daqui surgiu esta necessidade quando esta seja um edifício ou um conjunto unificado de edifícios.
legislativa. A divisão da coisa comum pode ser feita pelo contrato de
O regime da Propriedade Horizontal foi escrito a pensar no Propriedade Horizontal. Nestes casos de negócios unilaterais, o
tipo do art. 1414º do CC e por isso, a extensão deste regime aos proprietário ou conjunto de proprietários do edifício colocam este
conjuntos unificados de edifícios tem que ser feita com em regime de Propriedade Horizontal. O acto de constituição em si
adaptações tendo em conta as diversas especializações não é um acto de administração já que por si só, não provoca
existentes. Por exemplo, na enumeração das partes comuns do nenhuma alteração patrimonial. Quanto à forma, o CC nada diz
art. 1421º do CC, o nº1 diz-nos que estas partes praticamente expressamente mas exige-se escritura pública para que o negócio
não se aplicam às situações do art. 1438º-A do CC. Talvez, seja válido.
provavelmente, se possa aplicar o disposto na alínea d,
dependendo da construção em causa. No nº2 já podem ser Usucapião- não existe diferença significativa em relação
aplicadas retirando talvez a alínea b. Ora, quanto aos modos de ás regras gerais da usucapião salvo no que respeita ao pressuposto
constituição e modificação da Propriedade Horizontal, o regime é básico já que a Propriedade Horizontal, para funcionar, necessita de
exactamente o mesmo: aplica-se integralmente os arts. 1417º, pelo menos duas pessoas. Assim, a usucapião, para constituir a
1418º e 1419º do CC. Propriedade Horizontal, pressupõe que haja duas pessoas que
tenham, cada qual posse exclusiva sobre uma certa parte do
Quanto aos modos de constituição da Propriedade edifício diferente da parte que a outra possui e que corra o prazo
Horizontal, segundo o art. 1417º/1 ela poder ser por: para invocar a usucapião.

57
Direitos Reais - teóricas
Decisão Judicial- o art. 1417º/1 do CC admite que a
sentença constitua a Propriedade Horizontal, tratando-se de
sentença proferida em processo de divisão de coisa comum ou
em processo de inventário. Admite também que a Propriedade
Horizontal possa ser constituída por sentença proferida em acção
de execução específica de um Contrato Promessa quando esse
mesmo Contrato Promessa disser respeito a uma fracção de um
edifício que ainda não está constituído em Propriedade
Horizontal. Em rigor ainda não é fracção . Aqui, a sentença
executa, simultaneamente duas declarações em falta por parte
do promitente alienante: primeiro a falta de declaração através
da qual se constitui a Propriedade Horizontal, a falta de título
constitutivo; a segunda, a falta de declaração de alienação. Esta
declaração só pode ser proferida se antes, o título tiver
constituído a Propriedade Horizontal. Em ambos os caso, o art.
1418º/1 do CC exige que o título proceda, pelo menos, a duas
indicações: primeiro, que o título individualize cada fracção
autónoma e que, através desta identificação, se concretize o
objecto do direito de cada condómino. Em segundo, que haja
registo predial, ou seja, a descrição predial de cada fracção é
feita com base nesta individualização do título que deve
identificar, ponto por ponto, a fracção. Em terceiro lugar que o
título indique o valor que cada fracção represente em relação ao
valor total do edifício. Essa indicação deve ser feita em
PROPRIEDADE HORIZONTAL
percentagem ou permilagem. A relevância prática desta atribuição
de valor relaciona-se com os critérios de repartição das despesas e
dos eventuais rendimentos. Regra geral, é na proporção do valor
(arts. 1424º/1 e 1432º/3 do CC).
Além destas indicações necessárias, o título pode conter
outras indicações como por exemplo no caso do art. 1418º/2 do CC:
por um lado, o destino que se pretende impor a cada fracção não é
obrigatório mas, em caso de se fazer, deve depois passar para o
registo; por outro lado, pode conter o chamado “regulamento de
condomínio” que é um conjunto de normas que tem como fim
disciplinar a utilização tanto das partes comuns como das fracções
autónomas. Este regulamento é obrigatório sempre que o edifício
tenha mais que quatro condóminos (art. 1429º-A do CC). Porém,
não tem de constar do titulo constitutivo, podendo ser documento
autónomo sendo que particular basta. O regulamento pode ser
elaborado por uma de duas formas: ou pelos próprios condóminos e
para ser vinculativo deve ser unanimemente aprovado ou então
elaborado pelo proprietário ou proprietários originais. Em ambos os
casos, o regulamento vincula terceiros adquirentes desde que
esteja registado. Rigorosamente, o regulamento em si mesmo não
se regista porque normalmente é um documento muito extenso.
Refere-se então no registo predial que existe um regulamento de
condomínio sendo que essa referência é suficiente para dar
conhecimento a terceiros. Mesmo quando obrigatório, não existe
58
Direitos Reais - teóricas
sanção para a falta de regulamento. Para tentar obter o
cumprimento da norma, a lei permite que, quando a Assembleia
de Condóminos não tenha aprovado um regulamento,
Administrador possa elaborar outro (art. 1429º-A/2 do CC). Este
regulamento será imediatamente vinculativo ou “ratificado” pela
Assembleia de Condóminos. Rigorosamente, aprovado pela
Assembleia na parte em que o regulamento estabeleça uma
disciplina relativa às fracções autónomas porque o Administrador
tem apenas poderes de administração sobre as partes comuns
não tendo legitimidade para impor disciplinas relativamente às
fracções.
Para além do título constitutivo com as alterações de
95, tem que se considerar que existe um outro facto que
condiciona o conteúdo da Propriedade Horizontal que é o Projecto
de Construção. Este é um acto que tem relevância administrativa
mas que, por via do art. 1418º/3/parte final, tem hoje em dia,
importância ao nível civil, predominantemente, já que pelo
menos para certos aspectos, o Projecto de Construção Aprovado
prevalece sobre o título de constituição. Pelo menos no que
respeita à destinação fixada para cada fracção porque, existindo
discrepância entre a destinação fixada no Projecto de Construção
Aprovado e a fixada no título constitutivo, prevalece o Projecto de
Construção Aprovado, considerando-se que o título é nulo na
parte em que atribui à fracção um fim diferente daquele que está
PROPRIEDADE HORIZONTAL
expresso no Projecto de construção Aprovado. Esta situação possui
um desvio: o que vai a negócio predial é o título constitutivo e não o
o Projecto de Construção Aprovado pelo que, perante terceiros, pode
prevalecer o que está no título, apesar de nulo já que a boa-fé
desses terceiros deve ser protegida face a um documento que não
está publicitado e não tem que ser conhecido.
Para que o título dê origem à Propriedade Horizontal é
necessário que o edifício (apenas no art. 1414º do CC) reuna os
requisitos materiais do art. 1415º: basicamente que cada fracção
seja realmente independente o que implica que esteja
completamente isolada materialmente face às restantes fracções e
que a sua utilização também seja completamente autónoma face às
restantes fracções.
Quanto às partes comuns, o art. 1421º do CC distingue
partes necessariamente comuns das presumivelmente comuns.
Quanto às primeiras, só existem no art. 1414º do CC em que o
titular não tem que individualizar as partes comuns mas pode fazê-
lo. Isto porque estas definem-se por exclusão, ou seja, é parte
comum tudo aquilo que não seja fracção autónoma. Sobre as partes
comuns incide uma compropriedade mas que tem, pelo menos, um
aspecto específico: pelo art. 1423º do CC nenhum condómino pode
impor a divisão dessa parte comum, o que não significa que não
possa haver divisão só porque essa divisão só pode ter por objecto
59
Direitos Reais - teóricas PROPRIEDADE HORIZONTAL

as partes presumivelmente comuns (só essas podem deixar de no prazo de 90 dias, respondam concordando ou não. Se não
ser comuns) e ainda que a divisão dessa parte, só possa ser feita responderem, o silêncio vale como aprovação.
nos termos do art. 1419º/1 do CC, através da modificação do
título constitutivo o que implica em primeiro lugar, que é
necessária a aprovação por unanimidade e, em segundo lugar,
que esta decisão unânime seja reduzida a escritura pública. Só
aqui está feita a divisão e o registo do título constitutivo pode ser
oponível a terceiros.
Quanto à Administração das partes comuns existem
dois órgãos de Administração, segundo o art. 1430º do CC: a
Assembleia de Condóminos com competência deliberativa e o
Administrador com competência executiva das deliberações. Em
ambos os órgãos, a compropriedade restringe-se à Administração
e à Administração das partes comuns. A Assembleia delibera por
maioria simples (art. 1432º/3 do CC) mas, maioria de capital
investido do valor das fracções. Então, um único condómino pode
ter maioria de percentagem. Porém, certas deliberações (Ex:
modificação do título) supõem unanimidade e para que essa
unanimidade não fique impedida apenas pelo desinteresse de
certos condóminos, utiliza-se o processo do art. 1432º nº 5, 6, 7
e 8 do CC, pelo qual, desde que as deliberações para as quais se
exige unanimidade, podem ser aprovadas apenas pela
unanimidade dos presentes, desde que, posteriormente, tal
deliberação seja comunicada aos não presentes para que estes,

60
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USUFRUTO

Direito de Usufruto extingue-se antes do primeiro, admite-se que nesse caso o usufruto
seja transmitido "mortis-causa" para os herdeiros do segundo
usufrutuário.
Este direito consta dos arts. 1439º e segs. do CC e O usufruto impõe ao usufrutuário o dever de respeitar a
consubstancia-se num direito real menor de gozo que atribui a forma e substância da coisa usufruída. Daqui a conclusão de que o
plenitude dos poderes de uso e fruição. Salvo indicação em usufrutuário não pode dispor materialmente da coisa usufruída.
contrário da lei ou do acto de constituição do usufruto, os Temos que a forma corresponde à estrutura da coisa enquanto que
poderes de uso e fruição pertencem integralmente ao a substância à sua capacidade produtiva. Quando se diz que o
usufrutuário. Admite-se, no entanto, que certos poderes de uso e usufrutuário não pode alterar a forma ou substância quer-se dizer
fruição sejam retirados ao usufrutuário mas, desde que se que não a pode prejudicar. Se beneficiar, não há qualquer sanção
proceda à determinação exacta dos poderes que se retiram. Por enquanto que se prejudicar há responsabilidade civil salvo se a
exemplo , no usufruto sobre uma casa de habitação é possível alteração da forma ou substância implicar mau uso por parte do
que a utilização da garagem seja reservada pelo proprietário. usufrutuário (art. 1482º do CC). Aqui, desde que o prejuízo seja
O direito de usufruto é necessariamente temporário já que considerável, o proprietário pode exigir que a coisa lhe seja
extingue-se com a morte de usufrutuário, se este for pessoa restituída ou entregue a terceiro mas, tanto num caso como noutro,
singular ou, decorridos 30 anos, se for pessoa colectiva (art. o direito de usufruto não se extingue. Deixa é de ser usufruto com
1443º do CC). Tem-se admitido na doutrina que, em certos casos, natureza de direito real mas antes, usufruto com natureza de
excepcionais, o direito de usufruto pode ser objecto de direito de crédito já que aqui, o usufrutuário fica com o direito de
transmissão "mortis-causa" desde que tenha ocorrido a receber o rendimento líquido que a coisa possa proporcionar. Mas
transmissão do usufruto, isto é, o usufrutuário, em princípio, pode não o obtém por si, antes por uma prestação a que está obrigado o
transmitir a terceiro o seu direito pelo art. 1444º do CC. Se essa proprietário ou terceiro.
transmissão for feita, a duração do usufruto continua a O usufruto pode ainda ser limitado no seu exercício, embora
determinar-se pela vida ou existência do primeiro usufrutuário e seja supletivamente, devendo respeitar-se o destino económico
por isso se, eventualmente, o segundo usufrutuário falece, ou (art. 1446º do CC). Pode então ser afastado pelo título constitutivo,

61
Direitos Reais - teóricas
o que implicará também as consequências do art. 1482º do CC se
o desrespeito pelo destino económico configurar mau uso. Temos
também aqui uma excepção que consiste na situação em que o
usufrutuário tem o poder de alterar a forma e a substância
(“quase usufruto”), no caso de usufruto de coisa consumível (art.
1451º do CC). Este usufruto tem uma natureza especial já que
tem por objecto coisa cuja utilização normal implica a sua
destruição ou alienação (art. 208º do CC). Por isso,
usufrutuário, ao usar e fruir, está a destruir a própria coisa, o que
implica que o usufrutuário tem o poder de extinguir um direito
alheio mas, essa extinção, só se verifica com a efectiva utilização
e assim, não é razoável mas, perante a lei, a propriedade das
coisas consumíveis objecto de usufruto, nunca se transfere para
o usufrutuário.
A lei admite que o usufruto pode ter tanto natureza real
como de crédito. Não é só pelo nome que se chega à conclusão
da sua natureza. Pelo menos as situações dos arts. 1463º, 1464º,
1465º e 1467º do CC são casos de usufruto embora com natureza
creditícia, porque o direito do usufrutuário é um direito a uma
prestação por parte de outra pessoa. De qualquer modo, o
regime do direito de usufruto aplica-se, salvo indicação em
contrário, a ambos os direitos embora com naturezas diversas.
Certas disposições são exclusivas do usufruto como direito real
(Ex: 1460º e 1461º do CC).
DIREITO DE USUFRUTO
Quanto aos modos de constituição vamos ter como formas
gerais o negócio jurídico, o contrato e por usucapião, embora exista
a possibilidade dos usufrutos legais (especiais) que resultam
directamente da lei. Hoje, estes últimos, reduzem-se a situações
muito particulares. São os casos em que, por qualquer razão, o
objecto do usufruto desapareceu mas no lugar desse objecto, surge
um outro bem (art. 1479º a 1481º do CC). Temos então a sub-
o rogação real e, pelo menos em geral, a modificação do objecto,
implica a extinção do usufruto que existia sobre o objecto original e
a constituição de um novo usufruto a favor da mesma passa a ser
sobre o bem que entrou em substituição do bem originário. Este
usufruto sobre o bem sub-rogado, é um usufruto que deriva
directamente da lei sendo por isso legal. A constituição do usufruto,
podendo dar-se nos termos gerais, implica que, quando o objecto
do usufruto seja coisa imóvel, impliquem que o acto constitutivo
seja feito por escritura pública (art. 204º/1/d do CC sobre direitos
inerentes).
Ainda quanto aos modos de constituição, surgem dois
aspectos com certa particularidade: em primeiro lugar, o usufruto,
como qualquer direito real menor, pode constituir-se “per
translationem” em que o proprietário constitui o usufruto a favor de
outrem como aquisição derivada constitutiva ou então “per
dedutionem” em que o proprietário transmite a propriedade mas
62
Direitos Reais - teóricas
reserva para si o usufruto. Também é uma aquisição derivada
constitutiva mas, juntamente com uma aquisição derivada
translativa. Isto aplica-se à constituição de qualquer direito real
menor mas, no usufruto possui uma implicação. É a de que, em
geral, quando se constitui o usufrutuário, deve-se prestar caução
(art. 1468º-B do CC) como forma de garantir o proprietário contra
eventuais depreciações da coisa. Quando temos uma constituição
“per dedutionem”, porque o usufrutuário era o anterior
proprietário, não é exigível a caução (art. 1469º do CC). Em
segundo lugar, o usufruto é simultâneo e sucessivo (art. 1441º e
1442º do CC). Em ambos são plurais, no sentido em que existem
tantos direitos de usufruto quantos forem os usufrutuários. É
simultâneo já que estamos perante um caso de contitularidade
aplicado ao usufruto e portanto, na relação entre usufrutuários
em simultâneo, aplica-se a compropriedade (art. 1404º do CC). É
sucessivo porque existe também, pluralidade de direitos de
usufruto constituídos ao mesmo tempo (através do mesmo acto
constitutivo) mas o exercício desses direitos está ordenado
hierarquicamente (não exercem todos ao mesmo tempo mas
cada um por seu turno). Aqui, o proprietário limita-se a nomear
diferentes usufrutuários que exercem o seu direito segundo a
hierarquia estabelecida pelo proprietário.
Teoricamente admite-se que o número de usufrutuários seja
infinito. No entanto, para evitar que, através do usufruto
DIREITO DE USUFRUTO
sucessivo, se conseguisse contornar o carácter temporário do
usufruto, o art. 1441º do CC exige que todos os usufrutuários
sucessivos existam no momento em que o primeiro usufrutuário
começa a exercer sendo desconsiderados os que foram nomeados
mas que ainda não existem ou que já não existem. Na prática, o
usufruto irá durar a vida do último usufrutuário a exercer. É como
se o usufruto tivesse sido logo constituído a favor desse último
usufrutuário.
Quanto à simultaneidade, está sujeita a uma regra que, sendo
aplicável aos demais casos de contitularidade, tem um âmbito
superior ao normal: quando um dos usufrutos se extinga, por
qualquer razão, isso beneficia automaticamente os restantes
usufrutuários que assim passam a ter um uso e uma especial
fruição, superior à que tinham antes. Por isso, pelo art. 1442º do
CC, pode dizer-se que a parte daquele que se extinguiu, acresce
aos demais usufrutuários. Por isso, a oneração para o proprietário
somente desaparece quando se extinguir o último dos usufrutos. No
caso do usufruto tem um âmbito maior, já que em geral, este
acrescer só se verifica quando um dos contitulares renuncia ao seu
direito. No usufruto, esta regra de acrescer é supletiva (no acto
constitutivo do usufruto pode ter sido estabelecido que a extinção
de um dos usufrutuários, em vez de beneficiar os restantes,
beneficia o proprietário, o qual ficará simultaneamente proprietário
e usufrutuário, embora neste último na medida da sua cota). Isto
63
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USUFRUTO

porque, se a extinção do usufruto beneficia o proprietário, isso

tem de implicar que o proprietário deva participar na repartição
das despesas e rendimentos. O critério que estabelece o
montante da sua participação tem que ser a cota que pertencia
ao usufruto que se extinguiu. Bem, rigorosamente não se
extinguiu, antes se adquiriu.

64
Direitos Reais - teóricas
Direito de Uso e Habitação
Este direito consta dos arts. 1484º e segs. do CC, sendo
este um direito de usufruto só que com um fundamento
específico, constituindo um limite, nos termos do art. 1484º/1 do
CC. O direito de uso e habitação é um direito que se constitui
para satisfazer certas necessidades do seu titular e da sua família
sendo por isso um direito real pessoal. Como é um direito de
usufruto, submete-se ao regime deste distinguindo-se o direito de
uso e habitação apenas pelo seu objecto (art. 1484º/2 do CC):
habitação quando incide sobre uma casa de morada; uso quando
incida sobre uma outra coisa qualquer. A diferença do objecto
pode ter implicações. Do facto de o direito de uso e habitação se
fundamentar na necessidade do seu titular vão derivar algumas
consequências particulares. Imediatamente, o direito de uso e
habitação é indisponível sob pena de se demonstrar
desnecessidade, ou pelo menos, a diminuição da necessidade
(art. 1488º do CC). Podem surgir depois outras implicações no
sentido de que o direito de uso e habitação, e apesar da norma
atribuir o uso e fruição, pelo art. 1488º do CC a fruição civil está
praticamente impedida (os frutos civis só se obtêm através de
acto de oneração ou disposição). No direito de habitação, como
DIREITO DE USO E HABITAÇÃO
incide sobre a casa de morada, dificilmente haverá fruição: civil
porque a lei proíbe; natural porque um edifício não dá frutos.
Como segunda consequência da necessidade temos que o
direito de uso e habitação não se pode constituir por usucapião (art.
1485º e 1293º/b do CC). Isto porque a usucapião é um efeito da
Posse e portanto, aproveita a quem quer que seja possuidor. No
caso do uso e habitação, para haver usucapião seria necessário
que, além da posse, o possuidor tivesse a necessidade que justifica
o reconhecimento do direito. Haveria aqui uma certa coincidência.
Outra razão aqui ligada vai no sentido de que a usucapião tem que
ser invocada judicialmente ou extrajudicialmente (perante juiz ou
notário). No uso e habitação seria necessário que o possuidor
fizesse prova perante juiz ou notário de que existiu uma
necessidade subjacente à sua posse, o que na prática seria
esquisito, sobretudo quanto ao notário.
Como terceira consequência temos que, uma vez que a lei
a nada diz, o uso e habitação fundamenta-se numa determinada
necessidade, daí decorrendo que, se essa necessidade desaparecer,
o uso e habitação extingue-se. Por isso, a desnecessidade é uma
consequência específica da extinção do direito de uso e habitação
que acresce às causas de extinção constantes do art. 1476º do CC.
Esta desnecessidade não opera automaticamente e por isso, deve
ser invocada pelo proprietário.
65
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE USO E HABITAÇÃO

Como última consequência, constituído o usufruto, estamos

perante uma especialidade conjuntural: o direito de uso e
habitação também se pode constituir por sentença, no caso
previsto no art. 2103º-A (na partilha dos bens por sucessão
mortis-causa, o cônjuge sobrevivo tem o direito de requerer a
constituição do direito de uso e habitação sobre a casa de
morada de família, se essa casa não lhe couber em propriedade
pela partilha considerando-se esta atribuição preferencial por
sentença judicial ). Este é um caso anormal já que as sentenças
só são admissíveis para constituir direitos reais nos casos de
execução específica.

66
Direitos Reais - teóricas DIREITO DE SUPERFÍCIE

Direito de Superfície de incidir sobre o solo decorre que, eventualmente, se a construção

ou plantação desaparecerem , em regra, o direito de superfície
mantém-se salvo se no acto de constituição do direito de superfície
Este direito consta do arts. 1520º e segs. do CC implicando
se tiver estipulado o contrário (art. 1536º/2 do CC). De todo o
a separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade
modo, se o objecto do direito de superfície fosse a própria
da construção ou plantação existentes nesse mesmo solo. Existe
construção ou plantação, o desaparecimento desta implicaria,
o fundeiro e o proprietário da dita plantação ou construção.
necessariamente, a extinção do direito de superfície, o que não
Quem procede à plantação ou construção será o superficiário (em
sucede. Extingue-se sim a propriedade sobre a construção ou
princípio). O direito de superfície começa por consistir no direito
plantação.
de construir ou plantar. Porém, o art. 1528º do CC admite que o
Sobre a construção ou plantação o direito de superfície
direito de superfície se constitua sobre construção ou plantação
só pode ser um direito de propriedade porque, sabre estes, o
já existentes. Neste caso, o direito de superfície constitui-se
superficiário tem os poderes que são concedidos pelo art. 1305º do
apenas através de um acto que implica a separação jurídica de
CC que é igual à propriedade com a excepção (que não o é
algo que antes era uma única coisa. O superficiário tem,
rigorosamente) de que o direito de superfície pode ser constituído
simultaneamente, dois direitos:
de forma perpétua ou temporariamente, ou seja, está sujeito a um
termo resolutivo e por isso, quando o direito de superfície é
1º. O direito de superfície que incide sobre o solo que
temporário, extingue-se o direito de superfície pelo decurso do
é direito real menor;
prazo e a construção ou plantação passam a pertencer ao fundeiro.
Por isso, o fundeiro tem uma expectativa de aquisição da
2º. O direito de propriedade sobre a construção ou
propriedade sobre a plantação ou construção (art. 1538º/1 do CC),
plantação superficiária. Significa isto que, ao contrário da
razão pela qual o superficiário tem um dever especial de diligência
doutrina dominante, o objecto do direito de superfície é apenas o
já que não pode praticar actos que possam ofender a expectativa
solo e daí que o direito de superfície se mantenha mesmo que a
de aquisição do fundeiro. Rigorosamente, o superficiário está
construção ou plantação não se faça. O não exercício prolongado
obrigado a actuar pelo Princípio da Boa- Fé Objectiva já que os
implicará extinção por não-uso (art. 1536º/1/a do CC). Pelo facto

67
Direitos Reais - teóricas
actos sujeitos a termo resolutivo estão submetidos, pelo art. 178º
do CC, ao regime dos negócios condicionais aplicando-se os arts.
272º e 273º do CC: o superficiário deve actuar segundo a boa-fé;
o fundeiro pode cuidar da sua aquisição, conservando o objecto
da sua expectativa. Porém, a propriedade do superficiário tem
uma limitação especial.
Hoje, admitem-se três tipos de direitos de superfície:
1. Tradicional- direito de superfície sobre solo alheio;
2. O direito de superfície de plantar ou construir no
subsolo (art. 1252º/2 do CC);
3. O direito de sobre-elevação- concede-se o direito de
construir em edifício alheio (art. 1526º do CC) acrescentando
andares sobre um edifício já existente.
Quanto a este último tipo, só se pode falar em direito
de superfície até à conclusão da sobre-elevação porque, após
isso, passam a existir duas fracções (a que já existia e aquela que
foi acrescida á originária, pertença do superficiário). Segundo o
art. 1526º do CC, a partir da conclusão da sobre-elevação, o
regime passará a ser o da Propriedade Horizontal, extinguindo-se
o direito de superfície. No máximo, aplica-se o art. 1410º do CC
ficando a situação transitoriamente como compropriedade até
DIREITO DE SUPERFÍCIE
que o titulo constitutivo seja elaborado. Se não for, poderá recorrer-
se, através do art. 1417º do CC a sentença de divisão de coisa
comum constituindo a Propriedade Horizontal.
Os modos de constituição genéricos constam do art. 1528º do
CC: nj e usucapião. Quanto a esta última, há quem sustente que o
direito de superfície não se possa constituir em qualquer caso.
Apenas quando o direito de superfície se constitui através da
separação judicial entre a propriedade do solo e a propriedade da
plantação ou construção já existente (art. 1528º/última parte). Na
usucapião pressupõe-se: a Posse de uma coisa; que essa Posse se
mantenha durante certo prazo. Neste caso, o superficiário tem um
objecto para a sua Posse (a construção ou plantação já existente).
Por isso, à contrário, alguns autores dizem que não pode haver
Usucapião do direito de superfície quando a construção ou
plantação não exista e a sua existência dependa da actuação do
superficiário que construiu ou plantou. Não se pode falar em Posse
sem construção ou plantação mas, a partir do momento em que o
superficiário inicia a construção ou plantação, já há actos que
demonstram o “Apossamento” e a Posse, iniciando-se a contagem
dos prazos para a usucapião.
Quanto aos direito que assistem ao fundeiro vamos ter:
68
Direitos Reais - teóricas
1º. Tem o direito de usar e fruir o solo enquanto a
construção ou plantação não se iniciarem (art. 1532º do CC);
2º. Pode usar e fruir todas as partes do solo que não
estejam abrangidas pela construção ou plantação superficiária
(resulta isto, embora mal, do art. 1533º do CC já que, quando em
1991 se alterou o art. 1525º/2 do CC e se passou a permitir o
direito de superfície no subsolo, esqueceram o art. 1533º do CC
que está escrito a pensar no direito de superfície emergente
unicamente sobre o solo e não no subsolo);
3º. Segundo ao art. 1535º do CC, tem o direito de
preferência na venda ou dação em cumprimento do direito de
superfície embora essa preferência esteja graduada em último
lugar em relação às preferências legais;
4º. Normalmente existe também o direito de receber
(exigir) a prestação pecuniária anual correspondente ao “Canon
Superficiário” (art. 1530º do CC) no caso de tal ter sido
estipulado;
5º Existe também a expectativa de aquisição da
construção ou plantação quando a superfície seja temporária (art.
1538º/1 do CC). Neste caso, verificado o termo do prazo, a
DIREITO DE SUPERFÍCIE
propriedade da construção ou plantação é automaticamente
adquirida pelo fundeiro (Acessão industrial imobiliária). Porém trata-
se de uma Acessão com um regime especial:
i) sempre a favor do proprietário do solo;
ii) o fundeiro só tem obrigação de compensar o
superficiário pelo enriquecimento sem causa que obteve, se no acto
de constituição do direito de superfície, não se estabelecendo nada
em contrário (art. 1538º/2 do CC). Por isso, a obrigação de
compensar o superficiário tem carácter supressivo;
iii) quando no acto constitutivo do direito de superfície se
tenha afastado a obrigação de compensar o superficiário sendo que
pode ser até este a ficar obrigado a indemnizar o fundeiro se a
construção ou plantação sobre algum dano relativo a um
comportamento imputável ao superficiário (art. 1538º/3 do CC);
69
Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

Servidões Prediais ao prédio dominante. Pretende-se proibir a atribuição de vantagens

singulares a uma pessoa directamente. Se assim não fosse, não era
uma Servidão Predial nem sequer um direito real mas antes uma
Ao contrário dos outros direitos reais de gozo, é um direito
“Servidão Pessoas” que, entre nós, não pode ter outra classificação
subjectivamente real, ou seja, a sua titularidade não é
que não seja a de direito de crédito. O exemplo vai no sentido de
determinada directamente mas antes indirectamente através de
que, alguém sobre seu conceder a outrem o direito deste caçar no
outro direito real, normalmente propriedade ou usufruto porque,
seu prédio em que não temos uma Servidão Predial e, no máximo,
a Servidão Predial destina-se a beneficiar objectivamente um
temos um direito de crédito. Se este direito de caçar é concedido
determinado imóvel e por isso, beneficia quem quer que seja que
aos utentes de um determinado hotel, então já temos uma Servidão
tenha o direito de gozo sobre esse prédio beneficiado. Por isso, o
Predial.
titular da Servidão é a pessoa que tem propriedade ou usufruto
(art. 1460º do CC) do prédio beneficiado com a Servidão. Esta
Existe hoje uma certa tendência para restringir o mais possível
caracteriza-se por três aspectos:
a Servidão Predial a casos em que a ligação entre a utilidade
concedida e o prédio dominante seja uma ligação necessária, uma
1. Destina-se a beneficiar um determinado prédio;
tendência para associar a Servidão à Servidão legal de passagem
2. Impõe uma oneração (servidão) sobre um outro
do prédio encravado. Nesta última, a necessidade é extrema. Na
prédio que fica juridicamente subordinado para certo efeito ao
primeira situação a própria lei prevê um caso (art. 1556º do CC)
prédio beneficiado (prédio dominante);
que também é um caso de Servidão de Passagem para ter acesso a
3. A Servidão Predial concede ao prédio dominante
águas públicas devido a necessidades domésticas. Aqui, até é difícil
uma única utilidade que pode consistir no uso ou fruição só que
demonstrar a ligação objectiva entre a utilidade e o prédio
concede, não qualquer uso ou fruição, mas antes uma certa e
dominante. O critério que parece mais correcto para identificar a
determinada utilização ou determinado rendimento. Exemplo
ligação objectiva é o da própria utilidade económica: haverá ligação
disto é a Servidão de passagem que concede uma utilização
objectiva entre a utilidade concedida e o prédio dominante sempre
relativa ao uso mas apenas para passar. Essa utilidade (art.
que essa utilidade tenha algo a ver com a finalidade económica do
1543º e 1544º do CC) deve ser ulidade objectivamente concedida

70
Direitos Reais - teóricas
prédio dominante. Assim está demonstrada a ligação objectiva.
Temos como exemplo uma determinada empresa comercial num
edifício que pretendia colocar um reclamo noutro prédio. Pode-se
recorrer à Servidão de Passagem porque a utilidade que o prédio
serviente fornece está relacionada com a finalidade económica
do prédio dominante da empresa comercial que está instalada
(art. 1544º do CC). Admite-se que as Servidões de Passagem
possam ter qualquer conteúdo estando por isso submetido ao
Princípio da Autonomia da Vontade (art. 405º do CC).
Para o prédio serviente, a Servidão implica apenas e sempre
a imposição de um comportamento negativo ao proprietário ou a
quem tenha direitos sobre o prédio serviente, não se admitindo
Servidões “in faciendo” por força das quais o proprietário do
prédio serviente fique obrigado a um comportamento positivo
(facere ou dare). Isto porque a utilidade que o prédio dominante
beneficia, é proporcionada pelo prédio serviente. Admite-se é
que, a título acessório, o proprietário ou usufrutuário do prédio
serviente possa ficar obrigado a determinado comportamento
positivo destinado a permitir ou facilitar o exercício da servidão
(art. 1567º/4 do CC). Embora a lei não refira expressamente que
a Servidão é Predial (art. 1543º do CC), admite-se que a Servidão
se constitua entre coisas imóveis que não sejam prédios. Temos
o exemplo da Servidão Predial entre fracções autónomas de
edifício em Propriedade Horizontal.
SERVIDÕES PREDIAIS
A Servidão Predial distingue-se das restrições legais por um
aspecto: as restrições legais resultam directa e imediatamente da
lei, e por isso, colocam o proprietário do prédio objecto de restrição
legal imediatamente sujeito a esta mesma restrição no instante em
que se verifica o facto que dá origem á imposição da restrição (Ex:
art. 1349º/1 do CC).
Mesmo nas Servidões legais impróprias, a Servidão nunca se
constitui apenas por efeito legal. A Servidão, para existir, depende
sempre de um acto de constituição. Em último caso, as Servidões
Legais, poderá recorrer-se a Tribunal para constituir a Servidão,
mas é necessário obter sentença (art. 1550º do CC).
Quanto á constituição da Servidão, aplicam-se os modos
gerais. Acresce a estes modos gerais, um modo específico que é a
Destinação do pai de família do art. 1549º do CC. Trata-se de um
caso em que uma situação meramente factual se converte numa
situação jurídica através da constituição da Servidão. Aqui,
pressupõe-se que, inicialmente, existam dois imóveis que pertença
à mesma pessoa; que entre os dois prédios exista uma relação de
serventia (um dos prédios está a dar um determinado serviço ao
outro prédio); relacionado com a serventia, se revele exteriormente
por sinais visíveis e permanentes permitindo que terceiros se
apercebem da provável existência da serventia. A razão deste
último pressuposto está no facto de que a relação de serventia irá
passar a Servidão Predial quando um dos prédios passar a
71
Direitos Reais - teóricas
pertencer a pessoa diferente. Neste caso já temos o art. 1543º do
CC. Se o terceiro que adquire um dos prédios adquire o serviente,
deve existir um qualquer meio para publicitar a serventia de
modo a que o terceiro adquirente não seja apanhado
desprevenido. Essa constituição não é imperativa já que o art.
1549º do CC admite que, no acto que opera a transmissão de um
dos prédios para terceiro e, se esse acto existir, se declare que a
serventia não irá dar origem a uma Servidão.
Tradicionalmente as Servidões podem ser:
1. Legais- a lei permite a sua constituição coerciva
através de sentença ou acto administrativo. Não se constituem
pela lei, são sim constituídas unilateralmente
potestativamente. A Servidão legal tanto pode ser constituída por
sentença, acto administrativo ou por contrato, usucapião ou
destinação de pai de família. Em todos estes casos a Servidão é
legal já que a possibilidade de ser constituída potestativamente
existe sempre. Não é o modo constitutivo em concreto que
qualifica a Servidão.
2. Servidões Voluntárias- não se podem constituir
potestativamente, por sentença ou acto administrativo. Não são
as que derivam de negócio jurídico.
SERVIDÕES PREDIAIS
A relevância jurídica desta distinção está em que:
1º. Só nas Servidões Voluntárias é que se aplica o art.
1544º do CC já que, quanto às Servidões Legais a lei só concede o
poder potestativo de constituir, para determinado efeito, para
determinada utilidade, sob pena de se tratar de uma Expropriação.
O exemplo aqui vai no sentido de que não é qualquer Servidão de
Passagem que é legal. Só é uma Servidão Legal a favor de prédio
encravado ou a favor de prédio que não tem acesso a águas (art.
1556º do CC);
2º. Quando a Servidão Legal seja concretamente
ou constituída por sentença ou acto administrativo o proprietário do
prédio dominante fica obrigado a pagar ao proprietário do prédio
serviente uma indemnização correspondente à depreciação que
causa ao prédio serviente por causa da constituição da Servidão.
Temos os exemplos dos arts. 1554º, 1557º/1 e o 1558º/1 do CC;
3º. A diferença entre os dois tipos está na sua extinção:
as Servidões Legais têm uma causa específica de extinção que só
excepcionalmente se aplica às Servidões Voluntárias. As Servidões
Legais fundamentam-se numa situação de necessidade extrema em
que está o prédio dominante (Ex: não ter passagem para a via
72
Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

pública). Se essa necessidade cessa no futuro, justifica-se a

extinção da servidão do art. 1569º/3 do CC (Desnecessidade). 2º. As Servidões não Aparentes não podem ser
Esta desnecessidade não se produz autonomamente, tem de ser constituídas por destinação de pai de família porque esta
requerida (art. 1569º do CC). destinação pressupõe uma serventia que se revele por sinais
visíveis e permanentes;
Uma segunda classificação consta do art. 1548º/2 do CC e
divide: 3º. Em princípio, as Servidões não Aparentes não podem
ser defendidas através de Acções Possessórias (art. 1280º do CC).
1. Servidão Aparente- revelam-se por sinais (nuances) Estas acções destinam-se a defender a Posse, a apreensão material
físicos visíveis e permanentes; da coisa. Nas Servidões não Aparentes, em geral, não se consegue
perceber se aquele que tem a apreensão material tem Posse ou
2. Servidão não Aparente- quando os sinais não se apenas benefício de tolerância do outro. Em geral, conceder Acção
revelam; Possessória podia implicar a atribuição de acções que são
exclusivas da Posse.
A relevância jurídica está em que: Isto possui a excepção do art. 1290º do CC: a Acção
Possessória pode ser intentada por aquele que tem uma Servidão
1º. Pelo art. 1548º/1 do CC, as Servidões não não Aparente desde que se consiga provar que exista um título (Ex:
Aparentes não podem ser adquiridas por usucapião (art. 1293º/a contrato) obtido a partir do proprietário do prédio serviente do qual
do CC). Isto porque, não havendo sinais visíveis e permanentes, é se pode presumir a existência da Servidão. Limitou-se, embora com
difícil averiguar se, no caso concreto, a pessoa pretendia pouco sentido, aos casos em que esse título seja proveniente do
efectivamente fazer valer um direito ou se está apenas a proprietário actual do prédio serviente ou então do proprietário
beneficiar da tolerância do legítimo proprietário. Temos o caso de imediatamente anterior sob pena de serem títulos irrelevantes;
alguém que passa por determinado sitio mas em que não
existem sinais visíveis nem permanentes;

73
Direitos Reais - teóricas SERVIDÕES PREDIAIS

4º. Nas Servidões não Aparentes o registo da sua

constituição tem eficácia normal, ou seja, consolidativa. Nas
Servidões Aparentes o registo da sua constituição é irrelevante e
por isso, se for feito (apesar de tal não ser muito comum) terá
eficácia enunciativa;

As Servidões ainda podem ser classificadas como Positivas

ou Negativas- a Servidão Predial implica sempre uma abstenção
não se admitindo as Servidões Prediais “in faciendo”. No entanto
esta abstenção que é imposta ao proprietário do prédio serviente
pode revestir uma de duas: apenas no não fazer e será Servidão
Negativa ou no simples tolerar e será uma Servidão Positiva;
A relevância jurídica não é nenhuma, ou melhor, é
indiferente: em primeiro lugar, as Servidões Negativas são
sempre Servidões não Aparentes e por isso, estão indirectamente
sujeitas ao regime aplicável a estas; em segundo lugar, as
Servidões Positivas podem ser Aparentes ou não Aparentes.

74
Direitos Reais - teóricas POSSE

Posse Para excluir a Posse, nos casos em que a pessoa tem apenas
apreensão material, não tem que se ter consciência dessa mesma
Posse. O exemplo vai no sentido de uma pessoa, em estado de
Juridicamente, a Posse implica desde logo a apreensão
coma, com incapacidade, que não lhe permite apreender o
material de uma coisa. Implica que uma coisa corpórea esteja
significado da apreensão material. Este requisito já é, de certo
sob domínio de uma pessoa. Trata-se aqui de um requisito
modo discutível, embora excepcionalmente (o art. 1266º do CC
mínimo. Esta apreensão material pode ser entendida, perante a
admite que aqueles que não têm capacidade para entender, ou
lei, em dois sentidos diferentes: posse propriamente dita ou
seja, capacidade natural, podem adquirir a Posse sobre coisa
detenção (que é utilizada pela lei para desvalorizar certos tipos
susceptível de ocupação, ou seja, abandonada ou sem dono, sendo
de apreensão material, de modo a evitar que nessa caso se
que, neste caso o “animus detinendi” não é exigível.
verifiquem os efeitos da posse dos arts. 1268º e segs. do CC).
iii) “Animus Possidendi”- para haver Posse tem
Esta distinção corresponde a uma ideia teórica mas que é de
que existir a intenção de actuar como titular de um direito real,
difícil concretização: não só por razões de evolução histórica, mas
normalmente de gozo. Como isto é de difícil averiguação, na
também por razões ligadas a certas necessidades mais ou menos
prática, existem dois modos de apurar a existência ou não deste
transitórias mas que, legalmente, permanecem previstas. É por
requisito: de uma forma abstracta ou concreta. A opção normal da
isso que a distinção entre Posse e Detenção implica sempre
jurisprudência vai no sentido do apuramento concreto, ou seja, é
abordar duas concepções de Posse que se opõem:
avaliado perante os actos materiais ou jurídicos praticados num
caso concreto ( Por exemplo, se A promete vender a B um imóvel
1. Concepção Subjectiva da Posse- é a concepção
entregando-o a B e este começa a habitar fazendo benfeitorias e
tradicional em que a existência da Posse implica a coexistência
celebra contratos de água, luz e gás, existem actos materiais
de 3 elementos:
suficientes para se dizer que o promitente comprador está a actuar
i) “Corpus”- é a apreensão material da coisa
como se fosse proprietário, havendo aqui o “animus possidendi” e,
constituindo assim o requisito material mínimo da Posse.
consequentemente, Posse). Esta opção levanta no entanto o
ii) “Animus Detinendi”- é a intenção de ter a
problema de que, deste modo, o critério torna-se
coisa em seu poder constituindo o requisito subjectivo mínimo.

75
Direitos Reais - teóricas
extraordinariamente subjectivo especialmente pelos actos
praticados e por quem os aprecia.
Por isso, na apreciação em abstracto, presume-se
ou não o “animus possidendi” a partir do acto jurídico que
fundamenta a aquisição da Posse. Assim, se o acto jurídico que
fundamenta a aquisição da Posse corresponde a um tipo que é
apto a transmitir ou constituir direitos reais de gozo, haverá
“animus” mesmo que, no caso concreto, esse acto seja inválido.
Em rigor, supõe-se que é inválido. Então, à contrário, se o acto
que fundamenta a aquisição da Posse corresponde a um tipo que
não está apto a transmitir ou constituir direitos reais de gozo, não
haverá “animus possidendi” nem, consequentemente Posse mas
antes Detenção. Aplicando esta concepção podemos dizer que
quanto ao CP não há Posse porque este tipo de contrato não está
apto a transmitir direitos reais de gozo. No máximo, poderá
transmitir direitos de crédito ou direitos reais de aquisição. Seja
qual for a vertente de averiguação, para a concepção subjectiva,
a falta de “animus possidendi” implica que estejamos perante um
caso de Detenção e não de Posse já que para a primeira os
requisitos são apenas dois: “corpus” + “animus detinendi”.
2. Concepção Objectiva da Posse- existindo
apreensão material, ou seja, “corpus”, e “animus detinendi”, à
Posse. Isto não tanto porque na concepção objectiva se exija o
POSSE
“animus possidendi” mas antes porque se considera que o “animus
possidendi” está implícito no “corpus”. Quando a pessoa exerce a
apreensão material, já está implícito que o faz com determinada
intenção não se considerando o “animus possidendi” de forma
autónoma. Isto por uma razão de ordem prática que assenta no
facto de as intenções psicológicas serem dificilmente
demonstráveis só se alcançando tal desiderato por via de
presunção e muito insegura. Na concepção objectiva só haverá
Detenção quando exista norma legal a qualificar certa situação, não
como Posse, mas como Detenção. Significa isto que, na concepção
objectiva, a regra é a de que, existindo apreensão material, há
Posse salvo se a lei disser o contrário. Esta concepção é mais fácil
de aplicar.
A grande diferença entre as duas concepções é a de que na
objectiva, o âmbito da Posse é maior (o número de casos que pela
concepção objectiva são de Posse é mais amplo do que pela
concepção subjectiva). Embora pela subjectiva, para evitar certas
disparidades práticas, se tenha, embora algo contraditoriamente,
atribuído a um certo tipo de casos alguns efeitos da Posse que, pela
concepção subjectiva são de Detenção. Exemplo disto é o caso do
Comodatário que, pela concepção subjectiva é detentor (não tem
“animus possidendi”), embora a lei lhe atribua a possibilidade de
recorrer às Acções Possessórias mas que na concepção objectiva o
76
Direitos Reais - teóricas
problema não se põe. O problema teórico aqui posto é algo
contraditório.
Embora tradicionalmente se entenda que o CC optou pela
concepção subjectiva, na verdade existem normas que são
compatíveis tanto com uma teoria como com outra. Hoje em dia
não há unanimidade. Exemplo disto á o facto de que a principal
disposição a favor da concepção subjectiva ser a da al. a) do art.
1253º do CC onde se diz que são detentores os que têm o poder
de facto (apreensão material) mas sem a intenção de agir como
beneficiários do direito. À contrário, se na Detenção não existe a
intenção de actuar como beneficiário do direito, na Posse actua-
se com essa intenção. Quanto à concepção objectiva, temos o
caso duvidoso do art. 1252º/2 do CC em que se presume que
aquele que tem a apreensão material é o possuidor, o que
significa que a regra é a Posse e a excepção a Detenção.
Ora, tanto na concepção subjectiva como na objectiva é
preciso distinguir, embora a lei não o faça:
1. Posse Causal- tem este tipo de Posse aquele que
se fundamenta num direito real, normalmente de gozo, quem
tiver apreensão material da coisa por causa de um direito real
que está na sua titularidade. Por isso, o proprietário tem
Propriedade Causal na propriedade, no usufruto e o titular da
Servidão.
POSSE
2. Posse Formal- só aparentemente (formalmente) é
que aquele que tem a apreensão material exerce um direito. Na
realidade, não a tem. Significa isto que:
Ex.1: o ladrão, se usar a coisa furtada,
aparentemente, actua como se fosse proprietário (externamente)
não o sendo de verdade;
Ex.2: aquele que celebrou um contrato de C/V
tendo obtido a entrega da coisa mas em que a C/V é inválida, por
várias razões, quando actua, actua como se tivesse o direito em
causa mas não tendo de facto;
Ex.3: caso do CP em que o promitente comprador
tenha Posse, esta é meramente formal já que o CP não lhe atribui o
direito de propriedade;
O regime jurídico da Posse consta dos arts. 1251º e segs.
aplicando-se tanto à Posse Causal como à Posse Formal. Tem é que
existir a Posse sendo indiscutível que este regime está pensado
sobretudo para a Posse formal essencialmente porque o possuidor
causal, aquele que tem realmente o direito, já beneficia do regime
próprio do direito que fundamenta a posse. Isto tem como
77
Direitos Reais - teóricas
consequência que a Posse Causal pode, à escolha, socorrer-se do
regime que lhe aprouver ao contrário da Posse Formal.
Apesar de ser uma situação de facto, tem relevância jurídica
porque produz diversos efeitos jurídicos e por isso a Posse é
simultaneamente uma situação de facto e um direito subjectivo.
A questão está em saber a natureza do direito subjectivo: real ou
de crédito. Argumento utilizado para obstar à natureza real da
Posse resulta do art. 1281º/2 do CC sob designação de Acção
Restitutiva da Posse em que o possuidor foi privado da sua Posse
contra a sua vontade (tecnicamente é Esbulhado). Aqui, o
possuidor que foi privado da sua Posse pode intentar este tipo de
acção para que a coisa seja restituída. Porém o art. 1281º/2 do
CC restringe o âmbito dessa acção porque só permite que seja
intentada contra quem esbulhou pelos herdeiros ou terceiros que
tenham adquirido a Posse da mesma coisa mas neste último
caso, desde que conheça o esbulho inicial. O argumento consiste
em dizer que a Acção Restitutiva não vale, não é oponível contra
qualquer pessoa. Porém, se aceitarmos isto assim não há
nenhum direito real já que em certas circunstâncias (Ex: art. 291º
do CC ou art. 17º/2 do CRPredial) a propriedade, que é o direito
real por excelência, também não pode ser invocada contra
terceiros. O art. 1281º/2 do CC limita-se a restringir o âmbito da
oponibilidade mas não a nega porque, pelo menos, a acção pode
ser intentada contra terceiros de má-fé. Por essa razão a
POSSE
generalidade das opiniões vai no sentido de que a Posse é um
direito real de gozo, certamente “sui generis”, acima de tudo
porque pressupõe uma apreensão material o que os outros direitos
reais só pressupõe, eventualmente, a Posse, pelo menos para se
constituir. A Posse Causal possui dois direitos reais: Posse e o
direito que é causa da Posse. Segundo o art. 1251º do CC, a Posse,
para ser relevante, deve referir-se sempre a um direito real. Isto
significa (não sendo de todo correcto) que, quando uma actuação
material se refere a um direito que não seja real, não haverá Posse
mas apenas Detenção. Significa isto que o objecto da Posse só pode
consistir em direitos reais por um lado e, direitos reais que
tipicamente pressupõem a apreensão material por outro (são os
casos dos direitos de gozo e de certos direitos reais de garantia
como sejam o Penhor, a Retenção e eventualmente a Consignação
de Rendimentos.
Também é verdade que, rigorosamente, o objecto da Posse
não é o direito real mas antes e sempre uma coisa mas a actuação
material sobre uma coisa aparece sempre referida a um direito real,
isto é, teoricamente tem-se Posse sobre uma coisa como se fosse
proprietário, usufrutuário ou titular de uma servidão. Em todos
estes casos, o objecto da Posse é a coisa. A actuação material tem
que ser correspondente (semelhante) àquela que o proprietário,
usufrutuário ou titular da servidão teriam. Exemplo disto é o caso
de alguém utilizar um prédio que não lhe pertence para passar em
78
Direitos Reais - teóricas
que a sua actuação material aparece referida a uma servidão de
passagem. Rigorosamente, o objecto da Posse é a sua referência.
Ora, a divergência surge quanto aos âmbitos dessa referência. A
Opção tradicional vai no sentido de que só há Posse quando a
referência for a um direito real de gozo. Quando a referência for a
outro direito real qualquer que não de gozo temos Detenção. É
porém uma opção excessiva já que tudo depende do efeito para
o qual se considera a Posse:
i) Efeitos de Usucapião- só há Posse quando a
actuação material se refira a um direito real de gozo porque o
art. 1287º do CC restringe expressamente a usucapião dos
direitos reais de gozo;
ii) Efeito de Acções Possessórias- já se deve dizer que
existe Posse tanto quando a referência é a um direito real de
gozo ou a um direito real de garantia porque a lei atribui
expressamente este tipo de acções aos titulares de direitos reais
de garantia que pressuponham a apreensão da coisa (Ex: art.
670º do CC quanto à Posse);
Quanto às espécies de Posse vamos ter (arts. 1258º e
segs.):
POSSE
A. (art. 1259º do CC):
Posse Titulada- quando existe um título a
fundamentar a aquisição da Posse. Entende-se por título o acto
jurídico (negócio ou não) que tipicamente, abstractamente, seja
apto à transmissão ou constituição de um direito real que justifique
a apreensão da coisa.
1º. Aqui há-de ser um acto jurídico que tenha
capacidade para, se fosse válido, transmitir um direito real. Trata-se
de um raciocínio semelhante ao que se faz para a avaliação em
concreto e em abstracto que vimos anteriormente. Se o
fundamento é a C/V, Doação, Troca ou Testamento, a Posse será
titulada; Se o fundamento for o CP, C Arrendamento ou o
Comodato, se existir Posse esta será não titulada.
2º. Pressupõe-se que esse título é inválido
porque estas espécies de Posse só se aplicam à Posse Formal e por
isso, se o título for válido, a Posse é Causal. No entanto, essa
invalidade só pode ser substancial (art. 1259º/1, à contrário). A
Posse será não Titulada: quando não exista título (Ex: ladrão);
quando o título seja juridicamente inexistente (Ex: C/V obtida por
Coacção Física pelo art. 246º do CC); quando o título exista mas
seja formalmente inválido. Esta última conclusão pode ser absurda
já que, por exemplo, se a C/V é inválida por Coacção Moral,
nomeadamente anulada sendo a invalidade substancial e a Posse
Titulada. Daqui se retira que se falta a escritura pública a Posse é
79
Direitos Reais - teóricas
não Titulada. Por aqui vemos que a situação mais grave é, não a
da falta da escritura pública mas antes a da Coacção Moral. Por
aqui vemos que a última conclusão não procede. O que está aqui
em causa liga-se à Usucapião, ou seja, quando a Posse é
Titulada, em princípio, essa Posse tem maiores benefícios para o
possuidor. Mas, na usucapião, a Posse Titulada só tem o benefício
de diminuir o prazo para usucapir, se além do título existir, e
houver registo predial nos termos do art. 1294º do CC. Ora, seria
inútil dizer que a Posse é Titulada mesmo quando existisse
invalidade formal porque, nesses casos, seria praticamente
impossível obter o registo já que a invalidade formal é por
demais evidente para o Conservador e por isso não se
conseguiria obter o registo, não tendo qualquer relevância dizer
que a Posse era Titulada ou não.
B. (art. 1260º do CC):
Posse de Boa-fé- o art. 1260º/1 pressupõe que o
possuidor desconhece que a sua Posse prejudica terceiros
traduzido-se esta boa-fé como subjectiva. No entanto, apesar de
a lei não o dizer claramente, o critério para averiguar a boa ou
má-fé é um critério objectivo, ou seja, o critério do Homem-
Médio. Está de boa-fé quem desconhece, não devendo conhecer,
ou melhor, sem ter culpa.
POSSE
Para facilitar a aplicação deste critério, o art. 1280º
do CC contém dois presunções: a primeira é a de que a Posse
Titulada é Posse de Boa-fé e portanto, a Posse não Titulada é de
má-fé; a segunda é a de que, segundo o art. 1260º/3, a Posse
adquirida com violência é sempre Posse de Má-fé (esta presunção é
inilidível).
A relevância desta distinção opera a três níveis:
i) Usucapião- a Boa-fé reduz os prazos desta;
ii) Rendimentos (frutos)- o Possuidor de Boa-fé
tem direito aos frutos naturais e civis até ao momento em que lhes
seja dado a conhecer que a sua Posse prejudica terceiros (art.
1270º do CC). P possuidor de má-fé não tem quaisquer direito aos
frutos (art. 1271º do CC) sendo que, se os recebeu, terá que os
restituir;
iii) Benfeitorias (art. 1273º e 1275º do CC)-
especialmente quando sejam benfeitorias voluptuárias, já que é
neste caso em que a Posse de Boa-fé pode levantar essas
benfeitorias (art. 1275º/1);
C. (art. 1261º do CC):
A Posse pode ser Pacífica ou Violenta. Segundo o
art. 1261º/2 do CC, a Posse será Violenta quando tenha sido
constituída mediante Coacção Física ou Moral. Á contrário, noutros
quaisquer casos que não estes a Posse é Pacífica.
80
Direitos Reais - teóricas
A relevância está relacionada com
determinação dos prazos possessórios mas não ao nível da
duração do prazo, isto ao nível do começo da contagem do prazo,
ou seja, quando se estabeleçam prazos para determinar certos
efeitos possessórios, esses prazos não começam a contar
enquanto a Posse for Violenta. Exemplo disto acontece na
Usucapião em que, segundo os arts 1297º e 1300º/1 do CC em
que existe perda da Posse contra a vontade do anterior possuidor
(art. 1267º/2 do CC) e opera o art. 1282º do CC para intentar a
Acção Possessória de Restituição ou Manutenção.
D. (art. 1262º do CC):
A Posse pode ainda ser Pública ou Oculta. Será
Pública quando seja exercida de forma a que possa ser conhecida
pelos interessados, bastando que exista a possibilidade de
conhecimento. Será Oculta quando não possa ser conhecida.
A relevância desta distinção está nos mesmos
termos que a anterior: quando existir determinado prazo para
certo efeito possessório, esse prazo não começa a correr
enquanto a Posse for Oculta.
Vamos agora falar dos modos de aquisição da Posse:
1. Originária:
POSSE
a i) art. 1263º/a do CC;
ii) art. 1263º / d) e art. 1265º do CC;
2. Derivada:
i) art. 1263º/b;
ii) art. 1263º/c e art. 1264º do CC;
iii) “Traditio Brevi Manu”;
* está figura não está prevista de forma literal.
1. Originária:
i) “Apossamento”- pressupõe que alguém que não
exerce qualquer domínio de facto sobre a coisa passe, a partir de
certo momento, a ter domínio de facto sem o consentimento da
pessoa que antes o tinha (o domínio de facto). O exemplo de
sempre é o do ladrão que adquire a Posse. Para haver
“Apossamento é necessário preencher determinados requisitos:
a) aquele que adquire o domínio de facto
pratica actos materiais sobre essa coisa porque, se o domínio é de
facto, só se consegue o mesmo com a prática de actos materiais.
Temos o exemplo de alguém vender a outrem uma coisa que não
lhe pertence, supondo que a coisa está em poder do legítimo
proprietário, esta venda não implica a aquisição da Posse (tanto
pelo vendedor como pelo comprador);
81
Direitos Reais - teóricas
b) os actos materiais têm que significar, de
forma suficiente, para que se possa dizer que a coisa ficou
subordinada no domínio de facto de certa pessoa. Temos o
exemplo de que não basta passar ocasionalmente num terreno
de outrem para que se constitua sobre esse terreno a Posse de
uma Servidão, Já, se a passagem não é contínua, os actos
praticados não permitem concluir pelo Apossamento.
Literalmente, o art. 1262º/a do CC diz-nos apenas que deve
existir uma prática reiterada. Porém, tem-se entendido que esta
excepção não pode ser levada à letra porque tudo depende do
caso concreto e das suas circunstâncias concomitantes:
x- casos em que só se possa concluir
pelo “Apossamento” através da prática continuada;
y- casos em que basta um único acto
para haver “Apossamento” (Ex: o que furta coisa móvel adquire
Posse pelo facto de ter furtado);
z- quando os actos materiais sejam
praticados publicamente, tratando-se de um caso discutível:
* A questão é relativa ao próprio conceito de Publicidade para
aferir do art. 1263º/a ( ou Publicidade que remete para o art. 1262º do
CC ou Publicidade como sinónimo de conhecimento não dos interessados
mas antes das pessoas que compõem o meio social no qual está
integrado o possuidor (Ex: A furta um automóvel no Algarve, trá-lo para
sua casa e utiliza-o todos os dias, de forma normal. Se aplicarmos aqui o
POSSE
conceito de Publicidade do art. 1262º do CC temos Posse Oculta em que a
actuação não é susceptível de ser conhecida pelo proprietário, Se formos
pelo segundo conceito de Publicidade a Posse vai ser Pública já que o
indivíduo utiliza todos os dias o automóvel).
Vimos então que o segundo conceito de
Publicidade é mais razoável já que, no art. 1263º do CC apenas se
considera a aquisição da Posse e não os seus efeitos. Mesmo assim,
pelo segundo conceito ainda resta a questão de que, se o domínio
de facto adquirido não for conhecido das pessoas que compõem o
meio social daquele que tem o dito domínio (o exemplo anterior
mas em que, quem furta, guarda o carro na garagem), falta de todo
a Publicidade.
Como não existe outro modo de
aquisição da Posse que se possa aplicar, deve concluir-se que quem
tem domínio de facto não é possuidor mas antes detentor. Esta
consequência não é razoável já que o indivíduo que guarda o carro
furtado para que outrem não conheça a situação está a demonstrar
a intenção de fazer a coisa sua. Por isso é que tem surgido a
opinião de que a Publicidade do art. 1263º/a não é um requisito
constitutivo da Posse mas antes requisito de eficácia da Posse
constituída. E esta é a função da Publicidade: dar eficácia. Mesmo
que seja Posse totalmente Oculta, dado que existe domínio de
facto, há Posse (juridicamente relevante). Acontece que essa Posse
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Direitos Reais - teóricas
não produz qualquer efeito perante o/os interessados: não
correm prazos para a perda da Posse (arts. 1267º/1 e 1267º/2 do
CC); prazo de caducidade da Acção Possessória (art. 1282º do
CC) e não corre o prazo para a Usucapião;
Em qualquer momento e qualquer que
tenha sido a duração da Posse, o possuidor que foi privado da
sua Posse por causa do “Apossamento” de outrem, pode reagir
contra esse mesmo “Apossamento”. Com esta visão tanto faz o
conceito de Publicidade que se adopte porque esta é um requisito
de mera eficácia. Porém, esta visão tem o inconveniente do teor
literal do art. 1263º/a do CC.
Se a coisa objecto de “Apossamento”
não tem dono, esse “Apossamento” implica, não apenas
aquisição da Posse, mas também aquisição da propriedade desde
que a coisa seja móvel (art. 1318º do CC). Fora desta
circunstância, o “Apossamento” implica sempre aquisição de
Posse Formal e, necessariamente, Posse não Titulada apesar de
esta última consideração ter sido ultimamente muito discutida.
ii) Inversão do título da Posse (art. 1263º/d e
1265º do CC)- na Inversão do título da Posse, ao contrário do
Apossamento, aquele que adquire a Posse, antes de a adquirir já
tinha domínio de facto só que como simples Detentor sendo que
é a Inversão que lhe atribui a Posse. Mas a mudança é apenas de
POSSE
qualificação (puramente jurídica) já que factualmente a coisa está
já em poder daquele que passa a possuidor. Esta inversão pode
ocorrer por dois meios:
a) Oposição- o detentor deixa de reconhecer
unilateralmente a Posse de outrem considerando-se titular de um
determinado direito real. Na realidade não é titular desse direito
mas, ao considerar-se como tal está a constituir uma situação
possessória que é conflituante com a situação da pessoa em cujo
nome possuía anteriormente. Temos os exemplo do arrendatário
que deixa de pagar a renda com fundamento de se considerar
proprietário dessa casa. Pode até nem ter qualquer fundamento
plausível. A situação conflituante com o legitimo proprietário, desde
que levada ao conhecimento da pessoa que possuía anteriormente,
está adquirida a Posse (Posse Formal, igual à do ladrão);
b) Acto de terceiro- quando o detentor obtém
um titulo que potencialmente seria apto para lhe transmitir um
direito real mas, na realidade não transmite porque é celebrado
com um terceiro, ou seja, com uma pessoa que não tem
legitimidade para lhe transmitir o direito que o tal titulo
potencialmente fazia. Temos o exemplo de A que é proprietário de
X que está arrendado a D, tinha prometido x a B mas, quando se
abriu o testamento, o terreno tinha sido deixado a C . D é detentor
83
Direitos Reais - teóricas
e C passa a ser proprietário. B, de boa ou má-fé, prevalecendo-se
daquela promessa em vida, conhecida publicamente, vende o
imóvel ao arrendatário. Neste caso, B não tem legitimidade e
quando vende não transmite a propriedade. O detentor (D),
obtém um titulo (C/V) que se sobrepõe ao arrendamento anterior.
Esse titulo justifica que a partir da venda o detentor passe a
actuar de outra forma (Ex: não paga as rendas).
Em ambos os casos, a aquisição da Posse é
originária já que ocorre sempre por via unilateral (apenas por
causa do detentor). Nos casos de aquisição originária da Posse
(Inversão e Apossamento), como a Posse é constituída contra a
vontade da pessoa que tinha até aí o domínio de facto,
imediatamente, a nova Posse não afecta (juridicamente) a Posse
anterior, isto é, embora o anterior possuidor deixe de ter domínio
de facto, juridicamente continua a ser possuidor durante, pelo
menos, um ano referido no art. 1267º/1/d e nº2 do CC. Durante
esse prazo, juridicamente temos duas Posse: aquele que foi
privado contra a sua vontade do domínio de facto; a daquele que
adquiriu originariamente. Factualmente, só tem Posse de facto o
que adquiriu originariamente.
2. Derivada:
POSSE
i) Tradição da coisa (art. 1263º/b do CC)- consiste
na colocação da coisa ao dispor do adquirente, ou seja: entrega
material de coisas móveis; entrega simbólica através de algo que
represente a coisa (Ex: a chave do Ap.) ou outra qualquer actuação
que implique a colocação à disposição. A entrega só faz adquirir a
Posse se for efectuada pelo anterior possuidor. Por isso, a entrega
obtida de outro modo não permite a aquisição da Posse,
obviamente pela entrega;
ii) “Constituto Possessorio” (art. 1263º/c e 1264º do
CC)- a aquisição da Posse ocorre sem entrega da coisa. Apenas por
mero efeito de um determinado acto jurídico. Pode ser, segundo o
art. 1264º do CC por dois modos:
a) quando o possuidor transmite a outrem um
determinado direito sobre a coisa permanecendo (o que transmite)
com a coisa em seu poder (domínio de facto) a titulo de detenção.
Aqui, a Posse transmite-se para o adquirente apesar de o domínio
de facto continuar com o alienante. Temos o exemplo de A que
vende a B mas, em contrapartida, o B empreste durante certo prazo
a coisa comprada a A. Dai resultam dois actos jurídicos: o que
transmite a Posse e o que justifica a manutenção da coisa no
alienante;
84
Direitos Reais - teóricas
b) consta do art. 1264º/2 do CC sendo
semelhante à primeira mas com uma diferença: antes do acto de
alienação quem tem domínio de facto sobre a coisa não é o
alienante mas um terceiro desde que esse terceiro seja detentor.
Se o possuidor transmitir por exemplo a propriedade a outra
pessoa, o adquirente do direito adquire também a Posse apesar
de a coisa estar na detenção de outrem. Surge o caso de A que
vende a C tendo arrendado a B. A propriedade transmite-se
apesar de a Posse estar com B e aí continuar. Adquire-se a Posse,
por C, sem entrega;
c) “Traditio brevi manu”- quando a entrega
não se faz, não porque tal não deva ser feito mas porque já tinha
sido feita anteriormente a outro titulo. Esta Traditio, também
supõe um detentor à partida, ou seja, que a coisa esteja sob
domínio de facto de um detentor. Se o possuidor celebra com o
detentor um determinado acto jurídico que potencialmente
transmite um direito real para o detentor, este passa a possuidor
apenas por causa desse acto jurídico e sem que seja necessária a
entrega (que já foi efectuada). Em rigor, esta Traditio, é uma
contradição de termos já que não se faz entrega. Saliente-se que
a entrega é substituída pela celebração do acto jurídico (Ex: C/V).
POSSE
Em todas as aquisições derivadas, aquele que adquirir a
Posse, adquire com intervenção de vontade, com o consentimento
de anterior possuidor. Este perde a Posse no momento em que o
adquirente obtém a posse por outrem, nos termos do art. 1267º/1/c
do CC – pela cedência a outrem). Nestes casos não se pode falar
em duas Posses que se mantêm.
Existe ainda um outro modo de aquisição da Posse que
não se integra na classificação já que não é reconhecido por todos
como tal:
* “Sucessão na Posse” (art. 1255º do CC)- caso de
aquisição da Posse por sucessão mortis-causa, ou seja, os
sucessores adquirem do autor da sucessão. Principalmente no
usufruto, o art. 1255º do CC diz expressamente que os herdeiros
continuam a Posse do autor da sucessão. Por isso, não há uma
quebra de continuidade possessória provocada pela sucessão e daí
que, para todos os efeitos, a Posse dos herdeiros é a mesma Posse
do autor da sucessão. Temos o exemplo em que a Posse que os
herdeiros têm começa no momento em que começou a Posse do
autor da sucessão. Um segundo exemplo vai no sentido de que as
características da Posse do autor da sucessão mantém-se com os
herdeiros (se for de má-fé considera-se totalmente de má-fé).
Decorre daqui que o titulo de aquisição dos herdeiros não é a
85
Direitos Reais - teóricas
sucessão mortis-causa mas antes, o titulo que constitui a Posse a
favor do autor da sucessão. Têm Posse não porque sucederam
mas antes porque o autor da sucessão tinha comprado.
Quanto aos efeitos de Posse rege os arts. 1268º e segs. do
CC e são:
1º. Presunção da titularidade do direito- apenas pelo
facto de alguém ter Posse, essa pessoa beneficia imediatamente
de uma vantagem probatória que se consubstancia no facto de
se partir do princípio que essa pessoa que tem Posse, será titular
do direito real correspondente a essa Posse. Se actua como se
fosse proprietário, presume-se a propriedade, por exemplo.
Implica que processualmente o possuidor não tenha que provar a
titularidade efectiva bastando a titularidade presumida salvo se
houver disposição em contrário (Ex: A Acção de Reivindicação
entende-se que o que se discute nela é precisamente a
titularidade do direito não se admitindo provas por presunção). É
necessário que se prove positivamente a titularidade do direito
apesar de tal desiderato não estar legalmente consagrado. Esta
presunção derivada da Posse só cede mediante prova em
contrário ou então perante a presunção derivada do registo for
anterior à data do inicio da Posse. Prevalece neste caso a Posse
do registo;
POSSE
2º. Relaciona-se com os rendimentos da coisa e consta
do art. 1270º do CC. Se a Posse for de Boa-fé, o possuidor faz seus
(tem direito) tanto aos frutos civis como aos naturais até ao
momento em que seja avisado (notificado) de que a sua Posse está
a lesar interesses alheios. Ao contrário, se a Posse for de má-fé, o
possuidor deve restituir todos os frutos que eventualmente tenha
recebido (directamente ou em equivalente pecuniário) e ainda pode
ser obrigado a indemnizar os danos sofridos pelo proprietário se se
provar que não actuou diligentemente (não conseguiu obter
maiores rendimentos por falta de cuidado). Existe aqui uma espécie
de castigo;
3º. Está ligado às benfeitorias: tratando-se de
benfeitorias necessárias o possuidor tem direito a ser indemnizado
pelo valor das benfeitorias (art. 1273º/1 do CC); sendo benfeitorias
úteis poderá levantá-las se isso não causar prejuízo à coisa
principal. Caso contrário, terá direito a ser compensado pelo
Enriquecimento sem Causa (art. 1275º/1 do CC); quanto às
benfeitorias voluptuárias se a Posse for de Boa-fé estas podem ser
levantadas (art. 1275º/1 do CC) porém se a Posse é de Má-fé não
tem sequer direito a proceder ao levantamento (art. 1275º/2 do
CC);
86
Direitos Reais - teóricas
4º. Quanto às Acções Possessórias regem os arts.
1276º e segs. do CC. Estas são acções especificamente pensadas
para a defesa da Posse, são acções em que a causa de pedir é
precisamente a Posse. Decorre daí que, na prática, as Acções
Possessórias apresentam mais vantagens do que as Acções
Petitórias fundamentadas na titularidade de um direito real tais
como Acção de Reivindicação e Negatória. Isto é assim porque,
como a causa de pedir é a posse, a prova dessa Posse pode
fazer-se apenas por testemunhas porque a Pose é sobretudo
visível (domínio de facto). Ora, a Acção Petitória, sobretudo a de
Reivindicação supõe a prova da titularidade do direito e isto a
maior parte das vezes não se consegue fazer porque a prova da
titularidade implica fazer uma certa demonstração do “trato
sucessivo” (do encadeamento total de factos que conduz à
aquisição do direito que é invocado por quem reivindica).
Exemplo disto é A intentar uma Acção de Reivindicação do art.
1311º do CC tendo que provar que é proprietário, ou seja, tem
que provar que o C era o proprietário e tinha adquirido
validamente e assim sucessivamente. Para isto era necessário,
pelo menos quanto aos imóveis, ir ao principio do mundo. No
máximo, temos que ir buscar uma aquisição originária (Ex:
usucapião) o que, mesmo assim é difícil. Diz-se que “a prova da
propriedade é por vezes diabólica”. As Acções Possessórias tanto
POSSE
são usadas por quem tem Posse Formal como Posse Causal. No CC
encontramos quatro tipos:
i) Prevenção (art. 1276º);
ii) Manutenção (art. 1278º);
iii) Restituição (art. 1278º);
iv) Embargos de terceiro (art. 1285º);
Antes a revisão do CC as Acções Possessórias tinham
todas processo especial. Após a dita revisão passaram a ter
processo comum com as Acções de condenação normais salvo os
Embargos de terceiro que: por um lado passaram a ser incidentes
da instância (não têm autonomia processual); por outro lado o
âmbito de aplicação vai para além da própria Posse.
iV) Embargo de terceiro (art. 1285º)- é uma acção
que tem em vista reagir contra uma diligência judicial que afecte ou
possa afectar determinada Posse. É uma acção imposta por
terceiro, ou seja, só tem aqui legitimidade aquela pessoa que
perante determinada diligência judicial não seja nem possa ser
parte no processo. Pretende-se assim que determinada coisa seja
retirada, pelo menos judicialmente, do âmbito da diligência judicial
(Ex: arresto e penhor especialmente). O Ac do STJ de 99 diz que são
penhorados bens que não pertencem, não estão na Posse nem do
executado nem de outra pessoa que responda pela divida. Para
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Direitos Reais - teóricas POSSE

retirar da penhora determinado bem, o meio mais adequado é o

Embargo de terceiro. Aqui a legitimidade activa pertence ao
possuidor (com Posse Formal ou Causal) enquanto que a
legitimidade passiva é daquele que deu causa à diligência
judicial. Com CPC revisto passou a atribuir-se legitimidade activa
não apenas ao possuidor (art. 1285º do CC) mas também ao
titular de qualquer direito real ou não que seja incompatível com
o âmbito da diligência ordenada. Pode ser então o possuidor
mais, por exemplo, o arrendatário apesar de não ser possuidor, o
comodatário ou o titular de direito real de garantia em
determinadas circunstâncias. O critério parece que é o do art.
824º/2: se se tratar de direito que deva permanecer após a
venda executiva (oponível ao credor exequente) o titular desse
direito pode embargar de terceiro. Se se tratar de direitos não
oponíveis ao credor exequente (que se extingue com a venda
executiva) o titular não pode embargar de terceiros sujeitando-se
ao resultado dessa execução.

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