IIB2 - France

XVIIème Congrès de l'Académie internationale de droit comparé

Utrecht, 22-26 juillet 2006
II-B – Droit international privé

Nouvelles tendances en matière d'arbitrage international

Rapporteur général : Monsieur le Professeur Attila Harmathy
Juge à la Cour constitutionnelle de Hongrie

Rapport français
François-Xavier Train
Agrégé des facultés de droit
Professeur à l'Université de Franche-Comté

Questionnaire :

A/ General questions
- arbitrability
- - antitrust law, competition
- - insolvency, liquidation procedure
- - intellectual property disputes
- - labour law relations
- validity of contracts
- - illegality
- - corruption
- - moneylaundering
- - public order
- challenge of arbitrators
- interim measures
- State as a partner in contracts
- multiparty arbitration
- groupings of companies, lifting the corporate veil
- assignment
- changed conditions
- trade secrets

B/ Specific fields of business relations

- privatisation
- concession contracts
- long term business relations
- sale of goods
- agency
- agreement to agree
- consultancy contracts
- construction contracts
- engineering contracts
- joint ventures
- franchise
- multiple contracts (indivisibility)
- subcontract

1
 IIB2 - France

PLAN DU RAPPORT

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE : GENERALITES – METHODES

1. Consolidation de la méthode des règles matérielles (Principe de validité – Règle

matérielle générale et règles matérielles particulières – Règle matérielle corrective et règle
matérielle positive – Quasi-impérativité des règles matérielles)

2. Principes de l'arbitrage international (Identification – Rôle)

3. Autres procédés (Clause réputée non écrite – Fins de non-recevoir)

DEUXIÈME PARTIE : SOLUTIONS

1 – La convention d'arbitrage

1-1. Arbitrabilité
1-1-1. Droit de la concurrence (Principe d'arbitrabilité – Réforme du droit communautaire)
1-1-2. Procédures collectives (Maintien de la compétence arbitrale – Perturbations de la procédure
arbitrale)
1-1-3. Propriété intellectuelle (Propriété industrielle – Propriété littéraire et artistique)
1-1-4. Corruption
1-1-5. Droit pénal (Inarbitrabilité de l'action publique et arbitrabilité de l'action civile – La règle
« le criminel tient le civil en l'état » est facultative pour l'arbitre du commerce international – La
portée limitée de la règle « le criminel tient le civil en l'état » devant le juge du contrôle de la
sentence – Dommages-intérêts punitifs)
1-1-5. Parties faibles – salarié et consommateur (Généralités – Contrats de travail – Contrats de
consommation)

1-2. La séparabilité de la convention d'arbitrage

1-3. L'Etat, partie à une convention d'arbitrage

1-3-1. L'aptitude de l'Etat à compromettre
1-3-2. Injonctions anti-arbitrage

1-4. La transmission de la clause compromissoire (Principe de transmissibilité –

Applications – Automaticité de la transmission de la clause compromissoire ?)

1-5. L'extension de la clause compromissoire

1-5-1. Extension ratione personae (Principe – Applications : groupes de sociétés, levée du voile
social, interposition de personnes)
1-5-2. L'extension ratione materiae (Fondement – Applications – Indivisibilité du litige)
1-5-3. Extension ratione personae et ratione materiae (Le sous-contrat – L’ensemble contrat-
cadre/contrats d’application)

2 – La procédure arbitrale

2-1. L'extension de la compétence du juge français dans sa mission d'assistance à la

constitution du tribunal arbitral (« le juge d'appui »)

2-2. Le défaut d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre : cause de récusation et de

nullité de la sentence arbitrale (Notion d'indépendance et d'impartialité – Exemples –
Sanctions – Obligation de révélation de l'arbitre et annulation de la sentence)
2
 IIB2 - France

2-3. Mesures provisoires et conservatoires

2-3-1. Compétence du juge (Mesures de référé classiques – Référé-provision)
2-3-2. Compétence et pouvoirs de l'arbitre (Mesures ex parte : art. 17, Loi-type de la CNUDCI)

2-4. Protection de la procédure arbitrale contre les interférences

2-5. La responsabilité de l'arbitre

3 – Le contrôle de la sentence arbitrale (Vers un contrôle de l'apparence de la régularité

de la sentence arbitrale ? – Motivation de la sentence – Amiable composition – Ordre public)

3
 IIB2 - France

INTRODUCTION

1 – Le droit français est connu pour sa faveur à l'égard de l'arbitrage international. Il s'agit d'une
tendance lourde, initiée par la jurisprudence dans les années 50-601, relayée par le législateur de
1981, et qui n'a pas été renversée depuis, bien au contraire. Cette favor arbitrandum est d'autant
plus remarquable qu'elle s'est développée sur la base d'une législation interne largement hostile à
l'arbitrage, que la jurisprudence s'est employée à neutraliser avec une constance et une efficacité
sans faille, au nom des intérêts du commerce international. Le droit français s'est ainsi construit par
les « grands arrêts » de la jurisprudence française. Les premières décennies furent celles des grandes
conquêtes de l'arbitrage international : l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au
contrat principal2 ; sa validité sans condition de commercialité3 ; l'aptitude de l'Etat à compromettre4
; les premiers pas de l'arbitrabilité des matières d'ordre public5 ; dans un autre registre, la montée en
puissance de la lex mercatoria dans les sentences arbitrales, en attendant la consécration de sa
juridicité6. Le législateur de 1981 donna un satisfecit à cette jurisprudence ; il édicta une
réglementation minimale, essentiellement procédurale, qui ne remettait nullement en cause – au
contraire, elle était conçue pour assimiler – les solutions qui avaient été dégagées auparavant.
Mieux, en se contentant de prévoir les modalités de l'intervention des juridictions françaises, sans
énoncer aucune règle relative à la convention d'arbitrage, et en renvoyant, pour le reste, à la volonté
des parties et des arbitres, il invitait la jurisprudence à poursuivre son oeuvre créatrice en vue
d'élaborer un régime spécifique de l'arbitrage international. Ce qui fut fait, avec la clause
compromissoire par référence7 ; son extension à des non signataires8 et à des contrats liés9 ; la
consécration du contrôle a posteriori de l'ordre public10 ; l'affirmation d'un contrôle étatique des
sentences à la fois limité dans son objet et plein dans son intensité11, incluant la défense de certaines
valeurs fondamentales de l'ordre public international, comme l'égalité des parties dans la
constitution du tribunal arbitral12 et la sanction de la fraude procédurale13. Le droit français de
l'arbitrage international était parvenu à maturité : les années Dalico-Zanzi et le célèbre principe de
validité de la convention d'arbitrage international14 ; l'émancipation par rapport à la convention de

1
V. cependant, posant les premières pierres, Cass. civ., 19 févr. 1930, Mardelé et 27 janv. 1931, Dambricourt, S.
1933.41, note Niboyet.
2
Cass. 1re civ., 7 mai 1963, Gosset, D. 1963.543, note J. Robert ; JCP 1963, II, 13405, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP
1963.615, note H. Motulsky ; JDI, 1964.82, note J-D. Bredin.
3
Cass. 1re civ., 4 juil. 1972, Hecht, JDI 1972.843, note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP 1974.89, note P. Level ; Rev. arb.
1974.89, et chr. Francescakis, ibid.67.
4
Cass. 1re civ., 2 mai 1966, Galakis, D. 1966.575, note J. Robert ; JDI 1966.648, note P. Level ; Rev. crit. DIP
1967.553, note B. Goldman.
5
Cass. 1re civ., 18 mai 1971, Impex c. P.A.Z., JDI 1972.62, 1re esp., note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP 1972.124, note E.
Mezger ; Rev. arb. 1972.2, note Ph. Kahn ; D. 1972.37, note D. Alexandre.
6
Cass. 1re civ., 22 oct. 1991, Valenciana, Rev. crit. DIP 1992.113, note B. Oppetit ; JDI 1992.177, note B. Goldman ;
Rev. arb. 1992.466, note P. Lagarde.
7
Cass. 1re civ., 9 nov. 1993, Bomar Oil, Rev. arb. 1994.108, note C. Kessedjian ; JDI 1994.690, note E. Loquin ; Cass.
1re civ., 3 juin 1997, Prodexport, Rev. arb. 1998.537 ; Rev. crit. DIP 1999.92, note P. Mayer.
8
V. par ex. Cass. 1re civ., 25 juin 1991, Cotunav, Rev. arb. 1991.453, note P. Mayer ; CA Paris, 7 déc. 1994, Jaguar,
Rev. arb. 1996.245, note Ch. Jarrosson ; RTD com. 1995.401, obs. E. Loquin.
9
V. par ex. Cass. com. 5 mars 1991, Peptrax, Rev. arb. 1992.66 (1re esp.), note L. Aynès ; RTD com, 1992.591, obs. E.
Loquin.
10
CA Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645, note Ch. Jarrosson ; JDI 1993.957, note L. Idot ; RTD com.
1993.494, obs. E. Loquin ; v. déjà CA Paris, 29 mars 1991, Ganz, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot.
11
Cass. 1re civ., 6 janv. 1987, SPP, Rev. arb. 1987.469, note Ph. Leboulanger ; JDI 1987.638, note B. Goldman.
12
Cass. 1re civ., 7 janv. 1992, Dutco, Rev. arb. 1992.470, note P. Bellet ; JDI 1992.707, note Ch. Jarrosson.
13
Cass. 1re civ., 25 mai 1992, Fougerolle, Rev. crit. DIP 1992.699, note B. Oppetit ; JDI 1992.974, note E. Loquin ; Rev.
arb. 1993.91, et chr. M. de Boisséson, ibid.3.
14
Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, Dalico, Rev. arb. 1994.116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994.432, note E. Gaillard ;
ibid.663, note E. Loquin ; Rev. crit. DIP, 1994.663, note P. Mayer ; Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, Zanzi, Rev. arb.
1999.260, note Ph. Fouchard ; RTD com. 1999.380, obs. E. Loquin ; Rev. crit. DIP 1999.546, note D. Bureau ; JDI
1999.784, note S. Poillot-Peruzzeto ; adde Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, Banque Worms, et 19 oct. 1999, Banque

4
 IIB2 - France

New-York et l'indifférence au contrôle exercé par les juridictions étrangères sur les sentences
arbitrales15, mais aussi l'indifférence au sort des faibles16 ; l'inévitable expansion de l'effet négatif de
la compétence-compétence, ombre portée de l'efficacité toujours renforcée de la clause
compromissoire...17 En l'an 2000, il n'y eut point de bog, sauf à signaler l'intrusion inopinée de
l'article 24 du règlement d'arbitrage de la CCI dans le visa d'un arrêt de la Cour de cassation18, où il
n'a assurément rien à faire ; et sauf à se demander si n'était pas venu, après ces quarante ans de
croissance exponentielle, le temps du « sacré » : l'arrêt Peavey et la « multiplication » des clauses
compromissoires dans les chaînes de ventes19 ; l'arrêt Cimat et la « sublimation » de la convention
d'arbitrage, qui l'autorise à circuler indépendamment des droits et obligations auxquels elle se
rapporte, sans lesquels elle n'a pourtant aucune raison d'être20 ; l'arrêt NIOC, à deux doigts de
consacrer la « compétence universelle » du juge d'appui français pour éviter un déni de justice
arbitrale21 ; l'arrêt NIOC encore, qui consacre solennellement l'existence d'un « droit à l'arbitre »,
sur le modèle du « droit au juge », fondé sur l'article 6, §1 de la Convention européenne des droits
de l'Homme sans toutefois remettre en cause l'inapplicabilité de ce texte à l'instance arbitrale22. Et
si, emporté par ce mouvement de faveur à l'arbitrage, on sortait de son contexte et prenait au pied de
la lettre l'affirmation de la cour d'appel de Paris selon laquelle « la compétence arbitrale n'est pas
[...] une exception à la compétence des juridictions étatiques »23, on pourrait croire, en effet, que
l'arbitrage est en état de grâce.

Plus sérieusement, si on peut relever ici et là quelques excès, au demeurant inévitables dans un droit
d'essence jurisprudentielle, qui se construit au gré des espèces, le droit français de l'arbitrage
international n'a pas quitté la voie qu'il s'est lui-même tracée. Depuis quelques années, une nouvelle
impulsion lui a été donnée par les cours d'appel, en particulier celle de Paris, et la Cour de cassation
; ce nouvel élan a profité de l'arrivée et de la promotion d'une nouvelle génération de magistrats,
spécialistes reconnus de l'arbitrage – et connus pour leur faveur à son égard, au sein des deux
principales juridictions françaises qui font le droit de l'arbitrage, et aussi, plus récemment, de la

générale du commerce, Rev. arb. 2000.85, note D. Cohen.

15
Cass. 1re civ., 23 mars 1994, Hilmarton, Rev. arb. 1994.327, note Ch. Jarrosson ; JDI 1994.701, note E. Gaillard ; Rev.
crit. DIP 1995.356, note B. Oppetit ; v. déjà Cass. 1re civ., 9 oct. 1984, Norsolor, Rev. arb. 1985, note B. Goldman ;
D. 1985.101, note J. Robert.
16
Cass. 1re civ., 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note E. Gaillard ; Rev. crit. DIP 1998.87, note V. Heuzé ;
RTD com. 1998.330, obs. E. Loquin.
17
V. not. Cass. 1re civ., 21 mai 1997, Jaguar, préc. ; Cass. 1re civ., 1er déc. 1999, 2 arrêts : Métu System et Exportles,
Rev. arb. 2000.96, note Ph. Fouchard. En ajoutant à la « nullité manifeste » de l'article 1458, al. 2 NCPC, le cas de
l'inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, l'arrêt Quatro Children (Cass. 1re civ., 16 oct. 2001, Rev.
arb. 2002.919, note D. Cohen ; Gaz. Pal., 21-23 juill. 2002, p. 23, obs. M-L. Niboyet) prend en compte de nouvelles
applications de l'effet négatif de la compétence-compétence, notamment lorsque la transmission ou l'extension de la
clause d'arbitrage est alléguée. Dans ces cas, en effet, la question posée est celle de l'applicabilité de la clause au
tiers ou au contrat lié, non celle de sa validité : v. infra au texte, n°18-19.
18
Cass. 1re civ., 6 juill. 2000, Creighton, Rev. arb. 2001.114 (1re esp.), note Ph. Leboulanger ; RTD com. 2001.410, obs.
E. Loquin ; JDI 2000.1046, note I. Pingel-Lenuzza ; JCP 2001, II, 763, note Ch. Kaplan et G. Cuniberti ; sur la
présence contestable de l'article 24 Règl. CCI dans le visa de l'arrêt, v. spéc. Ph. Théry, « Feu l'immunité
d'exécution », Gaz. Pal., 10-12 juin 2001, p. 18.
19
Cass. 1re civ., 6 févr. 2001, Peavey, Rev. arb. 2001.765, note D. Cohen ; Gaz. Pal., 12-13 déc. 2001, p. 26, obs. M-L.
Niboyet ; JCP 2001, II, 10567, note C. Legros ; RTD com, 2001.413, obs. E. Loquin ; Rev. crit. DIP 2001.522, note
F. Jault-Seseke. Sur cette idée que l'arrêt Peavey consacre la multiplication de la clause compromissoire, hybride
malheureux de transmission et d'extension, v. notre ouvrage, Les contrats liés devant l'arbitre du commerce
international, LGDJ 2003, n°354 et s.
20
Cass. 1re civ., 28 mai 2002, Cimat, Rev. arb. 2003.397, note D. Cohen ; Rev. crit. DIP 2002.758, note N. Coipel-
Cordonnier ; Gaz. Pal., 19-20 févr. 2003, p. 28, obs. M-L. Niboyet.
21
Cass. 1re civ., 1er févr. 2005, NIOC c/ Etat d'Israël, Rev. arb. 2005.693, note H. Muir Watt ; JCP 2005, I, n°134, §4,
obs. J. Béguin ; RTD com. 2005.266, obs. E. Loquin ; D. 2005.3054, obs. Th. Clay ; du même auteur, à paraître, Rev.
crit. DIP 2006 ; Gaz. Pal., 27-28 mai 2005, p. 37, obs. F-X. Train.
22
Cass. 1re civ., 20 févr. 2001, Cubic, Rev. arb. 2001. 511, note Th. Clay ; Gaz. Pal., 12-13 déc. 2001, p. 29, obs. M.-L.
Niboyet ; Rev. crit. DIP 2002. 124, note Ch. Séraglini.
23
CA Paris, 13 févr. 2003, Rev. arb. 2004.311 (2e esp.), note J-B. Racine ; la cour répondait en réalité à l'argument du
demandeur selon lequel la clause compromissoire est d'interprétation stricte ; elle avait énoncé juste avant « que la
justice contractuelle et la justice étatique constituent deux possibilités également offertes aux parties pour le
règlement de leurs différends ».

5
 IIB2 - France

concentration entre les mains de la première chambre civile de la cour de cassation du contentieux
de l'arbitrage international et de l'arbitrage interne.

2 – S'il fallait dégager une nouvelle tendance du droit français de l'arbitrage dans ces dernières
années, ce serait sans doute le rapprochement de l'arbitrage interne et de l'arbitrage international. Le
premier profite en effet des avancées conquises de haute lutte par le second, comme l'illustrent, par
exemple, l'ouverture croissante de l'arbitrage aux personnes publiques24, l'arbitrabilité de principe
des matières d'ordre public25, la suppression de la condition de commercialité pour la validité de la
clause compromissoire26, son autonomie27, l'assouplissement de la condition de sa forme écrite28, sa
transmission29, son extension30, le contrôle restreint de la motivation des sentences arbitrales au
nom de la prohibition de la révision au fond31, etc. Ce mouvement vers l'unité est naturel si l'on
s'attache à la fonction de l'arbitrage, et plus encore à la fonction de la convention d'arbitrage, qui ne
varie pas du seul fait que le litige met en cause les intérêts du commerce international. Certaines
spécificités de l'arbitrage international sont irréductibles32, comme la faculté pour les parties de
choisir la loi applicable à la procédure et au fond, les questions liées à la compétence internationale
du juge d'appui ou à l'existence de procédures judiciaires à l'étranger, l'organisation des voies de
recours, les contrats d'Etat ... sans compter l'intervention en principe plus modérée de l'ordre public
en matière internationale qu'en matière interne, qui n'est pas propre à l'arbitrage33. Mais si l'on s'en
tient à la convention d'arbitrage, pierre angulaire du système, les différences pourraient ne porter, à
l'avenir, que sur le domaine de l'arbitrabilité en général et le domaine de validité de la clause
compromissoire en particulier. Rétrospectivement, il apparaît que la spécificité de la convention
d'arbitrage international, longtemps incontestée, ne tenait pas tant à sa nature ou aux « besoins du
commerce international » qu'à la liberté dont bénéficiaient les juges français pour lui définir un
régime sur mesure. Celui-ci étant désormais bien abouti, on voit toute la légitimité et l'utilité qu'il y
a à l'étendre progressivement à l'ordre interne. Saluons au passage la méthode des règles
matérielles, la seule qui permette de tendre vers l'unité substantielle de régime de la convention
d'arbitrage interne et international.

3 – Mais tel n'est pas notre sujet ; il nous a été demandé d'identifier les « nouvelles tendances » de
l'arbitrage international. Or il n'y pas, à proprement parler, de tendance nouvelle ; c'est toujours la
même, qui consiste à renforcer toujours plus l'efficacité de l'arbitrage : efficacité de la convention
d'arbitrage, efficacité de la procédure arbitrale, efficacité de la sentence arbitrale34. On parle aussi
de l'autonomie de l'arbitrage international35, c'est-à-dire son détachement des ordres juridiques

24
Dans les contrats de partenariat public-privé (Ord. 17 juin 2004) : M. Audit, « Le contrat de partenariat ou l'essor de
l'arbitrage en matière administrative », Rev. arb. 2004.541.
25
Cass. com., 9 avr. 2002, Toulousy, cité infra note 27.
26
Art. 2061 C. civ. dans sa rédaction issue de l'article 126 de la loi NRE n°2001-420 du 15 mai 2001.
27
Cass. 2e civ., 4 avr. 2002, Barbot et Cass. com., 9 avr. 2002, Toulousy, Rev. arb. 2003.103, note P. Didier ; JCP 2002,
II, 10154, note S. Reifergerste ; Procédures, juin 2002, n°112, p. 8, note R. Perrot.
28
Cass. 2e civ., 21 janv. 1999, RTD com 1999.847, obs. E. Loquin : « si l'article 1443 du nouveau Code de procédure
civile exige que la clause compromissoire figure dans un document écrit, il ne régit ni la forme ni l'existence des
stipulations qui, se référant à ce document, font la convention des parties ».
29
Cass. 2e civ., 20 déc. 2001, Rev. arb. 2002.379, note C. Legros.
30
CA Paris, 21 févr. 2002, RTD com. 2002.277, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2002.955, note F-X. Train.
31
Cass. 2e civ., 6 déc. 2001, Bull. civ. II, n°183, p. 128.
32
V. P. Mayer, pour qui la différence fondamentale entre arbitrage interne et arbitrage international tient à « l'objectif de
la réglementation » : le droit de l'arbitrage international doit être ouvert à toutes les cultures juridiques et doit faire
de la France un siège attractif pour les arbitrages internationaux : « Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage
international », Rev. arb. 2005/N°2 – Journées d'hommage et d'études à la mémoire de Ph. Fouchard, Paris, 11 mars
2005, p. 361 et s., n°11 et s.
33
Cette différence serait même moins importante en matière de contrôle des sentences arbitrales : P. Mayer, « La
sentence contraire à l'ordre public au fond », Rev. arb. 1994.615. V. aussi le n°27, pp. 637-638, sur les différences
de rédaction des articles 1502-5° et 1484-6° NCPC.
34
V. Th. Clay, « L'efficacité de l'arbitrage », LPA 2003, n°197, p. 4 et s.
35
V. dernièrement l'étude approfondie de J-B. Racine, « Réflexions sur l'autonomie de l'arbitrage commercial
international », Rev. arb. 2005/N°2 – Journées d'hommage et d'études à la mémoire de Ph. Fouchard, Paris, 11 mars
2005, p. 305 et s. ; v. l'approche critique de A. Kassis, L'autonomie de l'arbitrage commercial international – Le

6
 IIB2 - France

nationaux et sa capacité à se gouverner par ses propres lois. A l'image de l'efficacité, l'autonomie
caractérise également la convention, la procédure et la sentence arbitrales. Mais cette autonomie
est-elle une fin en soi ou n'est-elle que le moyen de l'efficacité ? Difficile à dire, d'autant qu'en l'état,
l'autonomie de l'arbitrage international reste un concept assez flou, de faible valeur normative, dont
la principale utilité est d'exprimer de façon synthétique les nombreuses manifestations concrètes de
l'efficacité qui, elles, sont bien tangibles. Cependant, le qualificatif autonome ne se rapporte pas
qu'à l'arbitrage en tant que mode de résolution des litiges ; il se rapporte aussi au droit de l'arbitrage
international. Au delà du fait que celui-ci s'est construit en prenant le contre-pied des dispositions
applicables à l'arbitrage interne, il apparaît, au sein du droit privé français, comme une branche
autonome : il s'affranchit très largement des méthodes du droit international privé, tourne à son
avantage la théorie générale des contrats et constitue une forme de procédure originale36. Le droit
français de l'arbitrage international est un système complet, qui trouve en lui-même et dans les
usages du commerce international, les moyens d'évoluer et de combler ses propres lacunes ; la
consécration formelle de certains « principes de l'arbitrage international » par la cour de cassation
va dans ce sens37. Par rapport à l'ordre juridique communautaire, l'arbitrage et son droit sont
également autonomes38 ; ils devraient le rester39, sans se priver, ici pas plus qu'ailleurs, de tirer
profit de certains de ses avantages40. Enfin, l'autonomie du droit français de l'arbitrage international
trouve un prolongement en droit comparé, du fait de sa singularité par rapport aux autres droits
nationaux. Il se caractérise par le faible rôle reconnu au siège de l'arbitrage et surtout par le fait que
le juge français applique exclusivement le droit matériel de source française, sans considération
pour le droit du siège ou tout autre droit étranger, et ce, qu'il soit saisi d'un recours en annulation
d'une sentence (art. 1504 NCPC), de l'appel d'une ordonnance d'exequatur (art. 1502 NCPC) ou
d'une exception d'arbitrage (art. 1458, al. 2 NCPC). Ce qui lui a valu d'être taxé d'impérialisme41.

Il convient, à ce stade, d'évoquer très brièvement les travaux conduits par une commission d'étude
mise en place par le Comité français de l'arbitrage dans la perspective de la réforme du droit
français de l'arbitrage. En écho à ce qui a été dit précédemment, la commission est face à une option
de législation : édicter deux corps de règles distincts et autonomes, l'un consacré à l'arbitrage
interne, l'autre à l'arbitrage international, ou bien élaborer une législation unitaire, un tronc commun
qui serait assorti de dispositions particulières, relatives à l'arbitrage interne et/ou à l'arbitrage
international. Pour ce dernier, le principal objectif étant de rendre le droit français plus lisible de
l'extérieur, il s'agirait pour l'essentiel de codifier les acquis jurisprudentiels ; de « légères

droit français en question, L'Harmattan, 2005, Préf. P. Lagarde.

36
Qui s'inscrit néanmoins harmonieusement dans le « droit commun du procès », v. X. Lagarde, in S. Guinchard et alii,
Droit processuel – Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 2e éd. 2003, n°609 et s.
37
V. infra n°10-11.
38
V. l'exclusion : de l'arbitre du bénéfice des questions préjudicielles (CJCE, 23 mars 1982, aff. C-102/81, Nordsee, Rev.
arb. 1982.473 ; CJCE, 27 janv. 2005, aff. C-125/04, Denuit, Rev. arb. 2005.765, note L. Idot) ; de la convention
d'arbitrage du champ d'application de la Convention de Rome (art. 1, §2-d) ; de l'arbitrage (sentences et jugements
relatifs à des sentences) du champ d'application du règlement Bruxelles I (art. 1, §2-d).
39
Les exclusions évoquées à la note précédente sont en général approuvées par la doctrine, v. par ex. L. Idot, note sous
CJCE, 27 janv. 2005, préc. V. également l'accueil plutôt réservé fait par la doctrine et les praticiens à l'arbitrage
comme mode de contrôle des engagements des entreprises dans le cadre du contrôle des concentrations, L. Idot,
« Une innovation surprenante : l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle communautaire des concentrations »,
Rev. arb. 2000.591 ; « Les réformes du droit communautaire de la concurrence et l'arbitrage international : un
nouveau rôle pour les arbitres », Colloque de l'IAI, 4 oct. 2002, compte rendu in Rev. arb. 2002.1069. Plus
généralement, une partie de la doctrine s'est prononcée contre l'élaboration d'un « statut communautaire » de
l'arbitrage : A. Mourre, « Faut-il un statut communautaire de l'arbitrage ? », Bull. ASA 2005.408 ; publié également
in D. Vidal (dir.), « L'arbitrage commercial et l'espace judiciaire européen », Actes du colloque de Nice, 20-21
janvier 2005, Revue des Affaires européennes – RAE/LEA, 2005/2, p. 191.
40
V. la proposition de H. Van Houtte tendant à inclure la sentence arbitrale dans le champ d'application du règlement
(CE) n°1348/2000 du 29 mai 2000 relatif à la notification et à la signification dans les Etats membres des actes
judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale : « The Delivery of Awards to the Parties », Arb Int'l
Vol. 21 No. 2 (2005), p. 177 et s.
41
V. J-F. Poudret, « L'originalité du droit français de l'arbitrage au regard du droit comparé », RIDC 2004.133, spéc. pp.
134-135 ; J-F. Poudret, S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, LGDJ, Schulthess 2002,
n°182 et les réf.

7
 IIB2 - France

malfaçons »42 de la législation actuelle, telle la compétence du juge d'appui français en cas de choix
de la loi française de procédure, seraient corrigées, des précisions seraient apportées, notamment
quant aux pouvoirs de l'arbitre – en particulier en matière de mesures provisoires et conservatoires,
et des nouveautés, dont la pratique a révélé l'utilité, pourraient être introduites, tel le recours en
inopposabilité contre les sentences arbitrales étrangères. Les réflexions sont en cours.

4 – Quel que soit le sort de ce projet de réforme, il ne remettra pas en cause le mouvement vers
l'autonomie et l'efficacité de l'arbitrage international en droit français. Si ce mouvement profite à
l'heure actuelle d'un nouveau souffle, il ne s'agit pas, comme il a été dit, d'une tendance nouvelle
mais plus modestement de développements jurisprudentiels nouveaux. Ceux-ci se traduisent de
différentes manières. On assiste d'abord à une consolidation de la méthode des règles matérielles
régissant la convention d'arbitrage international. Quant au contenu de ces règles et au régime de
l'arbitrage international en général, les acquis sont confirmés (le principe de validité, la transmission
et l'extension de la clause, les effets positif et négatif de la compétence-compétence, la
jurisprudence Hilmarton, la portée considérable de la prohibition de la révision au fond de la
sentence, etc.) et font parfois l'objet d'une reformulation, dans le sens d'une plus grande efficacité et
d'une plus grande portée (l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat principal) ; sont
apparus, au visa des arrêts de la cour de cassation, les « principes de l'arbitrage international ».
Certaines solutions, expérimentées par la cour d'appel de Paris, sont consacrées expressément par la
cour de cassation (la règle de l'estoppel, la portée limitée de la règle « le criminel tient le civil en
l'état ») ; d'autres pourraient l'être (le contrôle limité de la sentence au regard de l'ordre public
substantiel) ; d'autres encore évoluent (l'appréciation de l'indépendance et de l'impartialité de
l'arbitre) ou s'apprêtent à le faire (la clause compromissoire dans le contrat de consommation).
Enfin, des nouveautés apparaissent, parfois grandioses (le for de nécessité), parfois inattendues (la
responsabilité de l'arbitre pour dépassement des délais de la procédure). Parmi tous ces
développements, on peut distinguer ceux qui ont une portée générale, en ce qu'ils ont trait aux
méthodes de réglementation de l'arbitrage international (I), et ceux qui ont une portée limitée à des
solutions particulières (II).

42
Selon l'expression de Ph. Fouchard, « Discussion de l'exposé du Professeur Jean-François Poudret » (cité note
précédente), RIDC 2004.151, p. 153, §1 in fine.

8
 IIB2 - France

PREMIERE PARTIE

GENERALITES
METHODES

Au chapitre des méthodes, la place d'honneur revient naturellement aux règles matérielles (1).
Viennent ensuite les principes de l'arbitrage international (2), enfin divers procédés, qui contribuent
à l'efficacité de l'arbitrage (3).

1 – Consolidation de la méthode des règles matérielles

5 – Principe de validité. La première critique adressée au principe de validité et d'efficacité propre
de la clause compromissoire43 était qu'un contrat ne peut pas être en principe valable ; un contrat ne
peut être valable que s'il est conforme à une norme logiquement première, fut-elle très peu
exigeante. La jurisprudence ne s'est pourtant pas déjugée, en reprenant explicitement le « principe
de validité » dans l'arrêt Zanzi44, sans même l'assortir des réserves de l'arrêt Dalico, et en
expérimentant d'autres formulations, plus contestables encore, en ce qu'elles faisaient de la
convention d'arbitrage, « valable par le seul effet de la volonté des parties »45, un authentique
contrat sans loi. La cour régulatrice semble finalement avoir arrêté sa position, en reprenant la
formule de son arrêt Dalico dans une décision Uni-Kod du 30 mars 200446: « en vertu d'une règle
matérielle du droit de l'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante
juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et [...] son existence
et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre
public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer
à une loi étatique ». On peut donc estimer aujourd'hui que le débat est clos : la convention
d'arbitrage ne tire pas sa validité d'elle-même ou de la seule volonté des parties47 ; elle n'est pas un
contrat sans loi mais simplement un contrat sans conflit de lois, réglementé par un corps de règles
matérielles.

6 – Règle matérielle générale et règles matérielles particulières. Qu'il soit ou non explicite48, le
principe de validité demeure, avec les réserves dont il est assorti, le coeur de cet ensemble de règles
matérielles applicables à la convention d'arbitrage international. Sans doute traduisait-il, dans l'arrêt
Zanzi, une forme d'aboutissement de la jurisprudence, qui synthétisait à travers lui le régime
extrêmement favorable qu'elle avait élaboré au fil du temps au profit de la clause compromissoire.
Mais aujourd'hui, il n'est plus cette ligne d'arrivée ; il est une ligne de départ. En tant que principe
consacrant la double autonomie de la clause compromissoire, par rapport au contrat principal et par
rapport à toute loi étatique, il peut être compris comme la règle matérielle générale, qui trouve
autant d'applications particulières ou de prolongements qu'il y a de questions relatives à l'efficacité
et à la portée de la convention d'arbitrage international. Induit des solutions passées, on en déduira
désormais ces dernières ainsi que les solutions futures. C'est ainsi, par exemple, que la cour d'appel

43
V. H. Gaudemet-Tallon, note sous CA Paris, 26 mars 1991, Dalico, Rev. arb. 1991.456.
44
Préc. supra n°1.
45
Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, Banque Worms, Rev. arb. 2000.85 (1re esp.), note crit. D. Cohen ; Rev. crit. DIP 1999.536,
note crit. E. Pataut ; Defrénois 1999.752, note crit. Ph. Delebecque.
46
Cass. 1re civ. 30 mars 2004, RTD com. 2004.443, obs. E Loquin ; Rev. arb. 2005.959, note Ch. Séraglini ; JCP 2004,
II, 10132, note G. Chabot ; adde la note de S. Bollée, à paraître au JDI.
47
L'arrêt est salué pour cette raison par Ch. Séraglini, note préc. spéc. n°3 et s., qui y voit un retour à davantage de
rigueur ; il n'en critique pas moins, de façon générale, la méthode des règles matérielles.
48
Il l'est souvent : v. par ex. Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, Omenex, infra n°15 ; CA Paris, 24 févr. 2005, note suivante.

9
 IIB2 - France

de Paris a récemment affirmé que « [l]a convention d'arbitrage international n'obéit à aucune règle
de forme, mais à un principe de validité qui repose sur le seul accord de volonté des parties », et,
dans la même décision, qu'« un principe de capacité fondé sur la croyance légitime dans les
pouvoirs des représentants se déduit du principe de validité de la convention d'arbitrage pour
mettre un terme aux comportements contraires à la bonne foi »49.

7 – Règle matérielle corrective et règle matérielle positive. Cette même décision de la juridiction
parisienne permet d'illustrer la maturation d'une règle matérielle : intervenant d'abord comme
correctif à la règle de conflit de lois, elle devient une règle matérielle positive dès lors que son
utilité pour les relations commerciales internationales est établie et qu'elle a été suffisamment reçue
par les tribunaux arbitraux. Sur la question délicate du pouvoir du représentant (plus largement du
négociateur du contrat) d'engager la personne morale, on sait en effet que le recours au conflit de
lois peut conduire à des solutions peu satisfaisantes, s'il n'est pas corrigé par la théorie du mandat
apparent et/ou de la confiance légitime. Un arrêt du Tribunal fédéral suisse en date du 4 juillet
200350 en offre une illustration : suivant à la lettre la jurisprudence française qui exclut l'application
de la théorie du mandat apparent aux SARL, les juges suisses approuvèrent les arbitres de s'être
déclarés incompétents au motif que le contrat prévoyant le recours à l'arbitrage avait été signé par
un représentant sans pouvoir, en sorte que la SARL, avec laquelle le recourant croyait pourtant
avoir traité, n'y était pas partie. Sans discuter ici la position du droit interne français, l'arrêt du
Tribunal fédéral nous paraît critiquable pour ne pas avoir envisagé l'application de la théorie du
mandat apparent en tant qu'usage du commerce international, très largement reconnu. En France, en
effet, une doctrine majoritaire relayant plusieurs sentences arbitrales51 et décisions de la cour de
Paris52, se prononce depuis longtemps déjà en faveur d'une généralisation de la règle « de
l’inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du contrat »53, et prône même l'élaboration
d'une règle positive de pouvoir des dirigeants d'engager la personne morale54.

L'analogie avec l'aptitude de l'Etat à compromettre est permise, aussi bien sur le fond que sur
l'évolution de la fonction de la règle matérielle. Sur le fondement de l'interdiction de se contredire
au détriment d'autrui, ou du principe de bonne foi, ou encore, au nom de l'ordre public international,
on a d'abord interdit à l'Etat d'opposer à son cocontractant les restrictions à sa capacité de
compromettre qui résultaient de son droit interne, dont il n'était pas contesté qu'il était seul
compétent pour déterminer le pouvoir de l'Etat de conclure une convention d'arbitrage. Cette règle
matérielle d'inopposabilité du droit applicable, dite corrective55, est devenue, on le sait, une règle

49
CA Paris, 24 févr. 2005, Sidermétal, JCP 2005, I, 179, obs. crit. Ch. Séraglini.
50
ATF du 4 juil. 2003, CMN c/ Bravo, cause 4P.137/2002, Bull. ASA 2003.842.
51
V. en particulier Sent. CCI n°4381, S. Jarvin, Y. Derains, J-J. Arnaldez, Rec. sent. CCI, Vol. II, 1986-1990, p. 263,
spéc. p. 264. Adde les réf. citées aux notes suivantes.
52
V. not. CA Paris, 4 janv. 1980, Intercast, Rev. arb. 1981.160, note P. Level ; 11 janv. 1990, Orri, Rev. arb. 1990.95,
note D. Cohen ; JDI 1991.141, note B. Audit ; RTD com. 1992.586, obs. E. Loquin.
53
E. Loquin, L’arbitrage du commerce international, Dictionnaire Joly – Pratique des contrats internationaux, Livre X
(déc. 2001), n°101, p. 49 ; du même auteur, v. déjà « La réalité des usages du commerce international », Rev. int. dr.
éco. 1989/2.163, spéc. p. 173 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial
international, Litec, 1996, n°465, n°470 ; D. Cohen, Arbitrage et société, LGDJ, 1993, p. 215 et s. ; P. Mayer, « Le
principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international », Etudes Pierre Lalive, Bâle, 1993, p. 543 et s.,
spéc. p. 551 ; Y. Derains, obs. sous Sent. CCI n°5065 de 1986, JDI 1987.1039 ; obs. sous Sent. CCI n°4381, préc. ;
D. Alexandre, « Rapport Français – Droit international privé », in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri
Capitant, Tome XLIII, Litec, 1992, p.547 et s., spéc. p. 554 in fine. Comp. Ch. Séraglini, note sous Cass. 1re civ., 30
mars 2004, Uni-Kod, préc., spéc. n°12 in fine. Adde P. Devaux, « La convention d'arbitrage signée par le
représentant sans pouvoirs », Bull. ASA 2005.2
54
V. not. D. Hascher, Rép. Dr. Int., V° « Arbitrage du commerce international » (janv. 2005), n°48 ; D. Cohen, op. et
loc. cit., spéc. p. 218-219 : « si elle n’a pas encore été véritablement consacrée, l’existence d’une règle matérielle
du pouvoir des dirigeants d’engager la société à un arbitrage est plus qu’en germe. On peut en souhaiter
l’avènement prochain tant l’arbitrage a besoin de sécurité et d’un retour à une plus grande sécurité en matière
internationale » ; l’auteur ajoutait que les solutions du droit français devraient être limitées en matière interne, et ne
pas être étendues en matière d’arbitrage international.
55
V. aussi l'arrêt Lizardi, Req., 16 janv. 1861, B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française
de droit international privé, n°5, et l'article 11 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.

10
 IIB2 - France

positive d'aptitude de l'Etat à compromettre dans les contrats passés pour les besoins et dans des
conditions conformes aux usages du commerce international56. Susceptible d'être rattachée à des
valeurs universelles – ici la bonne foi ou la confiance légitime, utile – pour assurer la sécurité des
transactions, enfin, admise par les arbitres, la règle matérielle de droit commercial international peut
alors accéder à la consécration jurisprudentielle. Ce chemin a semble-t-il été parcouru avec succès
par la règle du pouvoir du négociateur du contrat d'engager la personne morale.

8 – Quasi-impérativité des règles matérielles. Les règles matérielles régissant la clause

compromissoire sont de source nationale, ce qui ne les empêche pas de s'appliquer directement,
hors de toute référence à un système de conflit de lois, à toute convention d'arbitrage international
du seul fait que celle-ci vient à la connaissance du juge français, et sans égard aux solutions
retenues par la loi qui serait applicable à telle ou telle question en vertu de la règle de conflit de lois
pertinente. Pour un peu, la réglementation française de la convention d'arbitrage international serait
une loi d'application nécessaire57 ! Il ne lui manquerait que le caractère impératif dès lors que la
saisine du juge français suffirait par elle-même à caractériser le lien avec le for. La cour de
cassation ne va pas jusque là ; dans son arrêt Uni-Kod du 30 mars 200458, elle réserve le choix par
les parties d'une loi applicable à la convention d'arbitrage. Très rare en pratique, un tel choix devrait
donc imposer au juge français d'interroger le droit choisi par les parties, et d'écarter par conséquent
le droit matériel français. Originale sur le plan méthodique, cette solution est fondée sur l'autonomie
de la volonté, qu'il serait paradoxal d'ignorer en matière d'arbitrage international ; elle apporte ainsi
un juste bémol à la thèse défendue par M. Eric Loquin notamment59, suivant laquelle la méthode
« des règles matérielles internationales appliquées unilatéralement par un Etat aux relations
internationales »60 interdit toute intrusion, même partielle, du mécanisme des conflits de lois ; elle
permet d'écarter du même coup la thèse du retour au conflit de lois, défendue par M. Christophe
Séraglini notamment, qui propose de généraliser l'exclusion du droit matériel français, admise à des
conditions restrictives par cet arrêt, en admettant le choix de loi implicite qui serait présumé porter
sur la lex contractus61.

2 – Principes de l'arbitrage international

9 – Identification. Les principes de l'arbitrage international apparaissent au visa de neuf arrêts de
cassation de la cour régulatrice, dont sept depuis 1999. Le plus souvent visé est le principe
compétence-compétence62 ; vient ensuite celui de l’égalité des parties dans la constitution du
tribunal arbitral63, enfin le principe de validité de la convention d'arbitrage international64. Deux
arrêts65 font quant à eux référence aux « principes de l'arbitrage international », sans préciser
lesquels. On en déduit qu'à côté des principes qui sont d'ores et déjà formellement consacrés, il en
existe d'autres. L'idée n'est pas nouvelle ; l'actuel président de la Première chambre civile de la cour
de cassation (compétente en matière d'arbitrage), M. Jean-Pierre Ancel, l'avait avancée, en évoquant
une liste semble-t-il non limitative de principes fondateurs de l'arbitrage international, se rapportant
aux quatre piliers du droit de l'arbitrage : l'internationalité de l'arbitrage, le régime juridique de la

56
CA Paris, 24 oct. 1994, Bec Frères, Rev. arb. 1995.275, note Y. Gaudemet.
57
Dans ce sens, v. J.-P. Ancel, « La cour de cassation et les principes fondateurs de l'arbitrage international », Mélanges
Pierre Drai – Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 161 et s., spéc. p. 161. V. infra n°11.
58
Préc. supra n°5.
59
V. aussi J-P. Ancel, « La cour de cassation et les principes fondateurs de l'arbitrage international », préc.
60
E. Loquin, obs. sous Cass. 1re civ., 30 mars 2004, Uni-Kod, préc. supra n°5, spéc. p. 444 in fine.
61
Ch. Séraglini, note préc., n°17 et s.
62
4 fois : Cass. 1re civ., 1er déc. 1999, Rev. arb. 2000, p. 96 (1re esp.), note Ph. Fouchard ; 26 juin 2001, A.B.S., Rev. arb.
2001.529, note E. Gaillard ; Cass. 1re civ., 16 oct. 2001, Quatro Children, préc. supra n°1 ; Cass. com. 4 mars 2003,
n°99-17316, inédit.
63
2 fois : Cass. 1re civ., 7 janv. 1992, Dutco, préc. supra n°1 ; 8 juin 1999, Rev. arb. 2000.116 (2e esp.), note E. Loquin.
64
Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, Zanzi, préc. supra n°1.
65
Cass. 1re civ., 1er févr. 2005, NIOC, préc. supra n°1 ; Cass. 1re civ., 13 oct. 1981, Rev. arb. 1983.63, note J.-L.
Delvolvé.

11
 IIB2 - France

clause d'arbitrage, le procès équitable et la coopération du juge étatique, enfin, le statut international
de la sentence arbitrale66. On peut donc s'attendre à ce que d'autres principes soient formellement
consacrés par la cour de cassation dans les années à venir. Doctrine et juges du fond s'acquittent
d'ailleurs de leur devoir de proposition. Un auteur a ainsi évoqué non pas deux mais trois principes
fondamentaux du droit français de l'arbitrage international : en plus du principe de validité et du
principe compétence-compétence, il y aurait le principe du contrôle a posteriori de l'ordre public67 ;
toutefois, en ce qu'il n'est que le corollaire de l'arbitrabilité des matières d'ordre public, ce troisième
principe est virtuellement inclus dans le premier. Un autre auteur a souhaité que la cour de cassation
consacre formellement « le principe de l'autonomie de l'arbitrage international »68. La cour d'appel
de Paris n'est pas en reste, lorsqu'elle évoque, dans un arrêt récent confirmant la jurisprudence
Hilmarton, « les principes fondamentaux de l'arbitrage dans notre pays tels qu'exprimés par les
articles 1498 et suivants du nouveau code de procédure civile qui poursuivent l'élimination des
obstacles à la circulation internationale des sentences en n'érigeant pas l'annulation de la sentence
dans l'Etat d'origine en cause de refus d'exequatur »69.

10 – Rôle. Selon M. Ancel, les principes fondateurs de l'arbitrage international tendent à

« constituer un ensemble de règles fondamentales, inéluctables, ayant vocation à régir tout
arbitrage international rattaché à l'ordre juridique français, soit par le siège de l'arbitrage, soit par
l'accueil et l'exécution de la sentence », et sont ainsi « des règles de droit de l'arbitrage qui ont un
caractère impératif, d'application nécessaire – à l'instar de celles que l'on désigne en droit
international privé sous le vocable de lois de police »70. On a vu pourtant qu'une entorse à cette
impérativité du droit matériel français avait été admise71. Toutefois, cette entorse est limitée au
régime de la convention d'arbitrage ; s'agissant des trois autres piliers du droit de l'arbitrage évoqués
par M. Ancel, ils sont bel et bien étayés par des règles d'application nécessaire. On s'est aussi
demandé si ces principes, en particulier lorsqu'il y est fait référence globalement, sans les nommer,
ne signalaient pas l'existence d'un véritable ordre juridique arbitral en formation, anational et
autonome72. Cette thèse peut se prévaloir de la récente réception en droit français de la règle de
l'estoppel73, qui montre une fois de plus que le droit français de l'arbitrage international n'hésite pas
à puiser aux sources du droit comparé et des principes généraux de la lex mercatoria, dont les
arbitres sont les principaux artisans. Plus prosaïquement, on peut relever avec Carbonnier74 que le
principe est « une règle de droit qui vient en tête, qui est placée au sommet, qui est plus importante
que d'autres ». C'est peut-être simplement de cela qu'il s'agit : structurer le droit français de
l'arbitrage international, maintenant que son contenu est défini, en élaborant une hiérarchie des
règles qui le composent ou, à tout le moins, en les articulant les unes avec les autres de telle façon
que certaines d'entre elles deviennent des références, utiles à la compréhension et à la bonne marche
de l'ensemble. Quoi qu'il en soit, une chose est certaine : lorsque deux principes de l'arbitrage
international sont associés, ils développent une force à laquelle rien ne saurait résister ; les
consommateurs, notamment, en ont fait la douloureuse expérience (V. infra, Partie II, n°1-1-6).

66
J.-P. Ancel, « La cour de cassation et les principes fondateurs de l'arbitrage international », préc.
67
E. Loquin, « Arbitrabilité et partie faible », Communication au Comité français de droit international privé, 25 nov.
2005, à paraître in Travaux CFDIP, éd. Pédone, Paris.
68
J.-B. Racine : « Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international », préc., spéc. n°65 p. 360.
69
CA Paris, 29 sept. 2005, Dir. Gale de l'aviation civile de l'Emirat de Dubaï c/ Sté International Bechtel, n° Rép. Gal.
2004/07635.
70
J.-P. Ancel, « La cour de cassation et les principes fondateurs de l'arbitrage international », préc., spéc. p. 161.
71
V. supra n°8.
72
V. Th. Clay, note sous Cass. 1re civ., 1er févr. 2005, NIOC, à paraître in Rev. crit. DIP 2006. Pour la promotion d'un tel
ordre juridique anational auto-suffisant, v. J.-B. Racine : « Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial
international », préc., spéc. n° 40 à 57.
73
Cass. 1re civ., 6 juill. 2005, Golshani, Rev. arb. 2005.993, note Ph. Pinsolle ; D. 2005.3060, obs. Th. Clay ; JCP 2005,
I, 179, n°6, obs. J. Ortscheidt ; Gaz. Pal. 24-25 févr. 2005, p. 18, obs. F-X. Train. Sur l'appartenance de l'estoppel
aux principes généraux du droit, v. E. Gaillard, « L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme
principe général du droit du commerce international », Rev. arb. 1985.241
74
Droit civil – Introduction, 27e éd. refondue, PUF, Coll. Thémis, Paris, 2002, n°138.

12
 IIB2 - France

3 – Autres procédés
Deux techniques employées par les juridictions françaises pour assurer l'efficacité du processus
arbitral méritent d'être évoquées : la clause réputée non écrite et la fin de non-recevoir.

11 – Clause réputée non écrite. Cette sanction, qui frappe notamment les clauses abusives dans les
contrats de consommation, trouve à s'appliquer en matière d'arbitrage international, ce qui illustre
au passage le caractère impératif de son régime. A notre connaissance, la première application
concerne la stipulation d'appel dans une convention d'arbitrage international. On sait que le
caractère interne ou international de l'arbitrage n'est pas disponible et que l'organisation des voies de
recours contre les sentences arbitrales est impérative ; les parties ne peuvent donc pas y déroger en
introduisant par exemple un appel-réformation contre une sentence rendue en matière
internationale. Traditionnellement, la jurisprudence décidait donc qu'une stipulation d'appel dans
une convention d'arbitrage international entachait celle-ci de nullité dans sa globalité75, sous réserve
de la croyance erronée des parties quant à la nature interne ou internationale de l'arbitrage au
moment de la conclusion du contrat, qui autorisait le juge, par la voie de l'interprétation de la
volonté des contractants, à maintenir la convention d'arbitrage76. Dans une série d'arrêts récents77, la
cour d'appel de Paris a fait de cette exception le principe, sans plus faire référence à la croyance
erronée des parties quant à la nature interne ou internationale de l'arbitrage, et en abandonnant par
conséquent l'interprétation de la volonté des contractants comme remède à cette pathologie
particulière de la clause compromissoire. Après avoir rappelé le caractère indisponible des voies de
recours, elle a affirmé sans ambiguïté que la stipulation d'appel, « bien que réitéré[e] dans l'acte de
mission à propos des règles applicables à la procédure, est simplement réputé[e] non écrite et
n'entache pas de nullité la convention d'arbitrage international, laquelle est valable du seul
consentement des parties de s'en remettre aux arbitres pour trancher leur litige »78, et même, plus
généralement, que toutes « dispositions qui dérogent aux articles 1502 et 1504 du nouveau code de
procédure civile sont réputées non écrites. »79

Péremptoire – en comparaison des méthodes d'interprétation de la volonté des contractants, la

sanction de la clause réputée non écrite est très efficace et pourrait être généralisée pour soulager les
clauses compromissoires de certaines pathologies. Et ce, même au-delà de la question des voies de
recours. Ainsi, par exemple, de la convention d'arbitrage renfermant des stipulations tendant à
conférer aux arbitres le pouvoir de contourner les dispositions d'ordre public substantiel ou
procédural – ou tendant à les priver du pouvoir de les appliquer, ce qui revient au même ; une telle
clause d'arbitrage n'est pas manifestement nulle – il appartient à l'arbitre de statuer prioritairement
sur sa validité et sa portée80. On peut aller plus loin et estimer qu'elle est valable, si l'on admet que
les stipulations incriminées sont réputées non écrites parce que contraires à l'ordre public
international.

12 – Fins de non-recevoir. Depuis quelques années, aussi bien en matière interne qu'internationale,
de très nombreux moyens d'annulation dirigés contre les sentences sont déclarés irrecevables par le
juge étatique, sur le fondement de la renonciation des parties à se prévaloir des irrégularités de la
procédure arbitrale81 ou, plus récemment, de la règle de l'estoppel82. Les deux mécanismes ont un
lien de parenté83 – le devoir de loyauté procédurale – et tendent à un objectif unique, celui
d'imposer aux parties un devoir de cohérence dans l'argumentation qu'elles développent

75
CA Paris, 12 déc. 1989, Rev. arb. 1990.862, note P. Level ; 27 oct. 1994, Rev. arb. 1995.263, note P. Level.
76
CA Paris, 23 mai 1991, Rev. arb. 1991.661, obs. J. Pellerin.
77
CA Paris, 19 oct. 2000, 2 oct. 2003 (2 arrêts), 16 oct. 2003, 19 févr. 2004, Rev. arb. 2004.859, note L. Jaeger.
78 e
2 esp. (1er arrêt) et 3e esp., citées à la note précédente.
79
CA Paris, 19 févr. 2004, préc.
80
Cass. 1re civ., 6 juil. 2005 (4 arrêts : n°04-10454, 04-10455, 04-10456 et 04-10457), Rev. arb. 2005, Somm.801.
81
L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb. 1996.3
82
Cass. 1re civ., 6 juil. 2005, Golshani, préc. surpa n°11.
83
Le second constituant même le prolongement du premier, v. nos obs. sous l'arrêt Golshani, préc. ; dans le même sens,
Th. Clay, obs. préc. ; contra, Ph. Pinsolle, note préc.

13
 IIB2 - France

successivement devant l'arbitre puis devant le juge, ou inversement84. La sanction de l'irrecevabilité

est particulièrement énergique, surtout si se confirme la tendance de la cour d'appel de Paris à la
relever d'office85. Elle coupe court à tout débat et allège en cela la charge de travail du juge ; elle lui
permet même parfois de ne pas avoir à prendre parti sur une question délicate86. Prolongée par la
règle de l'estoppel, la renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale,
« véritable ligne de force de la jurisprudence française en matière d'arbitrage »87, participe ainsi
pour une grande part à l'objectif d'efficacité des sentences arbitrales. Toutefois, en ce qu'elle impose
aux parties, sous peine de renonciation, un véritable devoir d'objection devant l'arbitre, il n'est pas
certain que cette politique jurisprudentielle favorise la décrispation des procédures arbitrales
internationales, dont chacun reconnaît qu'elles sont devenues très conflictuelles. On y reviendra, en
abordant les solutions apportées à quelques questions particulières.

84
V. not. CA Paris, 12 sept. 2002, Rev. arb. 2003.173, note M-E. Boursier, qui juge déloyal le comportement d'un
plaideur qui, assigné devant le juge étatique, avait invoqué la compétence arbitrale, puis, une fois devant l'arbitre,
avait invoqué la compétence du juge étatique et avait réitéré cette prétention devant le juge de l'annulation.
85
M. Bandrac, note à la Rev. arb., 2004.283 (4 arrêts), spéc. n°9, p. 296-297.
86
C'était le cas dans l'affaire Golshani, Cass. 1re civ., 6 juil. 2005, préc. : les arguments de M. Golshani, relatifs à la
réalité de son consentement et à la nature du tribunal des différends irano-américains et des décisions qu'il rend,
étaient loin d'être fantaisistes ; la cour d'appel de Paris avait d'ailleurs été quelque peu embarrassée pour y répondre
(CA Paris, 28 juin 2001, Rev. arb. 2002.165, et la note de J. Paulsson), et s'était retranchée d'autant plus volontiers
derrière la mauvaise foi du demandeur – qui, elle, ne faisait aucun doute – pour déclarer irrecevable le moyen tiré de
l'absence de convention d'arbitrage. La cour de cassation a fait de même.
87
Th. Clay, obs. sous Cass. 1re civ., 6 juil. 2005, préc., spéc. p. 3060, 1re col., dernier §. V. en effet, outre L. Cadiet, art.
préc., les nombreuses décisions recensées par M. Bandrac, note préc. ; adde not. dans la jurisprudence de la cour de
cassation, Cass. 1re civ., 6 juil. 2005, n°03-15223, AIC c/ Skanska, JCP 2005, I, 179, n°4, obs. J. Ortscheidt ; 25 oct.
2005, Omenex, infra n°15 ; 31 janv. 2006, n°03-19054.

14
 IIB2 - France

DEUXIÈME PARTIE

SOLUTIONS PARTICULIÈRES

Les développements récents de la jurisprudence française renforcent l'autonomie et l'efficacité de la

convention d'arbitrage (1), de la procédure arbitrale (2) et de la sentence arbitrale (3).

1 – La convention d'arbitrage

Il n'est pas question ici de reprendre dans son ensemble le régime de la convention d'arbitrage,
certains points ayant d'ailleurs été évoqués précédemment au titre des méthodes. En ce qui concerne
la formation et l'efficacité de la convention d'arbitrage, seront évoquées les solutions du droit
français en matière d'arbitrabilité (1-1), d'autonomie de la clause compromissoire (1-2), enfin,
l'hypothèse dans laquelle un Etat est partie à la convention d'arbitrage (1-3).

S'agissant de la portée de la clause compromissoire, on envisagera sa transmission (1-4) et son

extension (1-5).

1-1. Arbitrabilité
Généralités. L'arbitrabilité d'un litige est son aptitude à faire l'objet d'un arbitrage, autrement dit, la
possibilité de soustraire son règlement à la juridiction étatique pour le confier à une juridiction
arbitrale88. Sans reprendre cette question complexe dans son intégralité89, il convient de rappeler
brièvement l'évolution du droit français sur les rapports entre arbitrabilité et ordre public,
directement utile au présent rapport.

Les articles 1003 et 1004 du Code de procédure civile, dont le contenu a été repris aux articles 2059
et 2060 du Code civil à l'occasion de la loi du 5 juillet 1972, excluent de l'arbitrage, outre les litiges
“intéressant les collectivités publiques”90, ceux portant sur des droits indisponibles (art. 2059 C.
civ.), notamment les questions d'état et de capacité des personnes, le divorce et la séparation de
corps (art. 2060 C. civ.), “plus généralement [...] toutes les matières qui intéressent l'ordre public”
(art. 2060 C. civ.). Cette dernière formule a d'abord été appliquée dans toute sa généralité, avant
d'être vidée de toute portée au terme d'une évolution jurisprudentielle longue et complexe, dont il

88
Les limites de la licéité de l'exclusion du juge étatique sont celles de l'arbitrabilité : E. Loquin, « Arbitrabilité et partie
faible », Communication au Comité français de droit international privé, 25 novembre 2005, à paraître in Travaux
CFDIP, éd. Pédone, Paris.
89
Sur l’ensemble de la question, v. not. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial
international, Litec 1996, n°559 et s. ; D. Hascher, Rép. Int. Dalloz, V° « Arbitrage du commerce international »
(janvier 2005), n°23 et s. ; J. Béguin et M. Minjucq (sous la direction de), Droit du commerce international, Litec
2005, n°2497 et s. ; J-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, op. cit., n°35 et s. et n°245
et s. ; P. Level, « L’arbitrabilité », Rev. arb., 1992, p. 213 et s. ; N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage
et d’élection de for…, op. cit., spéc. n°207 et s. Ch. Jarrosson, « L'arbitrabilité : présentation méthodologique », Rev.
jur. com. 1996.1. Adde P. Mayer, « Le contrat illicite », Rev. arb. 1984.205.
90
art. 2060 C. civ. Sur cette question, dite d'arbitrabilité subjective ou d'aptitude de l'Etat et des personnes de droit
public à compromettre, v. infra n°1-3.

15
 IIB2 - France

convient de n'évoquer que les principales étapes.

Dans un premier temps, les juridictions françaises décidaient que l'arbitrage était exclu dès lors que
la résolution du litige supposait l'interprétation ou l'application de dispositions législatives ou
réglementaires d'ordre public91. En 1950, dans son arrêt Tissot92, la cour de cassation opéra un
revirement, en admettant que l'existence d'une réglementation d'ordre public applicable au litige ne
suffisait pas à entraîner la nullité du compromis d'arbitrage. Mais ce revirement n'était que partiel ;
l'arbitre qui constatait une violation de l'ordre public ne pouvait pas la sanctionner, et devait se
dessaisir93. Cette solution était peu logique et révélait en outre une certaine méfiance à l'égard des
arbitres, qui se voyaient reconnaître le pouvoir de constater l'illicéité mais pas celui de la
sanctionner. C'est dans un arrêt Impex de 1971 que la cour de cassation reconnut enfin aux arbitres
le pouvoir de se prononcer sur la nullité du contrat pour contrariété à l'ordre public, sous réserve du
contrôle ultérieur de la sentence si une atteinte à l'ordre public était alléguée contre elle94.

Cette dernière étape de l'évolution jurisprudentielle fut définitivement consacrée, en matière

internationale, par la cour d'appel de Paris dans une série d'arrêts rendus entre 1989 et 1993, dont
l'arrêt Ganz95, dans lequel la juridiction parisienne affirmait qu' “en matière internationale, l'arbitre
dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles relevant de l'ordre public ainsi que de
sanctionner leur méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l'annulation”, et que, “dès
lors, hors les cas où la non-arbitrabilité relève de la matière – en ce qu'elle intéresse au plus près
l'ordre public international et exclut de manière absolue la compétence arbitrale du fait de la
nullité de la convention d'arbitrage – l'arbitre international, dont la mission consiste aussi à
assurer le respect de l'ordre public international, a le pouvoir de sanctionner les comportements
contraires à la bonne foi qui doit présider aux relations entre partenaires du commerce
international”.

La même solution s'applique désormais en matière interne96.

Principe d'arbitrabilité des matières d'ordre public. La confusion n'est donc plus permise
aujourd'hui : l'existence de dispositions d'ordre public ou de lois de police applicables à la cause ne
suffit pas à rendre celle-ci inarbitrable. L'arbitre peut donc appliquer de telles dispositions et
sanctionner leur violation ; il le doit, même, dès lors que sa sentence est susceptible d'être annulée
pour contrariété à l'ordre public international.

En l'état actuel du droit français de l'arbitrage international, on peut donc poser un principe

91
Cass. civ. 9 janv. 1854 (arbitrage interne), DP 1854, 1, 69 ; E. Mezger L'arbitrage commercial et l'ordre public, RTD
com. 1948.611.
92
Cass. com., 29 nov. 1950, S., 1951.120, note J. Robert, RTD com. 1951.275, obs. M. Boitard.
93
CA Paris, 22 févr. 1967, JCP 1967, II, 15233, note J. Robert.
94
Cass. 1re civ., 18 mai 1971, Impex c. P.A.Z., JDI 1972.62, 1re esp., note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP 1972.124, note E.
Mezger ; Rev. arb. 1972.2, note Ph. Kahn ; D. 1972.37, note D. Alexandre. Le revirement de jurisprudence n'était
toutefois pas parfaitement clair, dans la mesure où dans deux arrêts du même jour, impliquant également la société
Impex, la cour de cassation avait limité la compétence des arbitres aux contestations relatives à l'inexécution des
contrats argués d'illicéité, à l'exclusion de celles relatives à leur validité, v. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman,
op. cit., spéc. n°560 et 566.
95
CA Paris, 29 mars 1991, Ganz, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot.
Cet arrêt avait été précédé par CA Paris, 16 févr. 1989, Rev. arb. 1989.711, note L. Idot, maintenu par Cass. 1re civ.,
5 févr. 1991, Rev. arb. 1991.625, note L. Idot : « l'arbitrabilité d'un litige au regard de l'ordre public ne doit pas
s'entendre de l'interdiction faite aux arbitres d'appliquer des dispositions impératives, mais seulement de statuer sur
une matière relevant par sa nature de la compétence exclusive de la juridiction étatique ou de consacrer par leur
décision une violation de l'ordre public”, et fut suivi par CA Paris, 12 janv. 1993, Beyrard, Rev. arb. 1994.685 ; CA
Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645, note Ch. Jarrosson ; JDI 1993.957, note L. Idot, RTD com.
1993.494, obs. E. Loquin ; CA Paris, 14 oct. 1993, Rev. arb. 1994.165, note Ch. Jarrosson.
96
Cass. com., 9 avr. 2002, Toulousy, Rev. arb. 2003.103, note P. Didier ; D. 2003.1117, note L. Degos et somm.2470,
obs. Th. Clay : “il appartient à l'arbitre, hors les cas où la non-arbitrabilité relève de la matière, de mettre en
oeuvre les règles impératives du droit, sous le contrôle du juge de l'annulation” ; adde Cass., 2e civ., 20 mars 2003,
D. 2003, somm.2470, obs. Th. Clay.

16
 IIB2 - France

d'arbitrabilité, sous réserve de quelques exceptions. Ces exceptions restent définies par référence à
l'ordre public international ou aux lois de police françaises, auxquels est assignée une fonction
particulière : celle de dessiner les contours d'un domaine – en principe incompressible – où le
recours à l'arbitrage est exclu ; ce rôle de l'ordre public international et des lois de police en matière
d'arbitrabilité n'est d'ailleurs qu'une illustration du rôle général qui leur est reconnu en tant que
limite au principe de validité de la convention d'arbitrage.

Exceptions. Les exceptions à l'arbitrabilité sont d'abord relatives aux causes extrapatrimoniales, qui
correspondent, brevatis causa, au statut personnel en droit international privé. Le critère de
l'indisponibilité des droits litigieux, posé en général à l'article 2059 C. civ., est ici pertinent.

Les exceptions à l'arbitrabilité sont ensuite relatives à certaines “causes patrimoniales sensibles”97
qui mettent en cause des intérêts publics, ou à tout le moins collectifs. Ici, en effet, la loi prescrit
impérativement la compétence exclusive d'une juridiction étatique ou d'un organe spécifique, cette
compétence étant jugée nécessaire pour l'accomplissement des objectifs de la loi. L'arbitrage est
exclu parce que l'Etat considère, à tort ou à raison, qu'il ne permettrait pas de garantir les intérêts
défendus par la loi. Il faut toutefois préciser qu'une attribution de compétence à une juridiction
étatique, fût-elle impérative, n'est pas nécessairement synonyme d'inarbitrabilité de la matière ; il
n'en est ainsi que si elle est justifiée par la nature même de la matière litigieuse, et non si elle n'a été
instituée que pour des motifs de répartition des contentieux entre les juridictions étatiques (pour un
exemple, v. infra n°1.1.3).

Enfin, il faut ajouter un facteur supplémentaire de complication, qui redonne de l'importance à la

distinction entre le compromis et la clause compromissoire98 : certaines restrictions à l'arbitrabilité
ne sont que relatives, en ce sens qu'elles ne concernent que l'arbitrage des litiges non encore nés. Ici,
seule la clause compromissoire serait visée par l'interdiction – ou susceptible de l'être –, à
l'exclusion du compromis.

On vérifiera ce régime complexe de l'arbitrabilité en droit français, au travers des principales

hypothèses rencontrées dans le contentieux du commerce international : droit de la concurrence (1-
1-1), procédures collectives (1-1-2), propriété intellectuelle (1-1-3), corruption, blanchiment
d'argent (1.1.4). Il apparaît également utile d'évoquer, à ce stade, la solution très récemment
consacrée par la Cour de cassation française à propos de l'application de la règle “le criminel tient le
civil en l'état” en matière d'arbitrage international (1-1-5 : Droit pénal). Seront enfin évoquées les
relations de travail et de consommation (1-1-6).

1-1-1. Droit de la concurrence

Arbitrabilité. Les litiges déférés aux arbitres du commerce international et mettant en cause le droit
de la concurrence, en particulier le droit communautaire (art. 81 et 82 CE), sont aujourd'hui très
nombreux. Comme il a été dit précédemment, de tels litiges sont arbitrables, à charge pour les
arbitres, le cas échéant, d'appliquer les dispositions impératives du droit communautaire de la
concurrence et de prononcer les sanctions civiles afférentes – annulation des contrats constitutifs
d'ententes prohibées, allocation de dommages-intérêts, etc. En revanche, les arbitres n'ont en
principe pas le pouvoir de prononcer des injonctions ou des amendes, qui sont de la compétence

97
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., spéc. n°574 et s.
98
Cette distinction est discutée en matière d'arbitrage international. Les articles 1493 et 1494 du NCPC, relatifs à
l'arbitrage international, ne font référence qu'à la « convention d'arbitrage » en général, contrairement aux
dispositions du même code relatives à l'arbitrage interne, qui distinguent clairement compromis (art. 1447 et s.) et
clause compromissoire (art. 1442 et s.). En outre, la cour d'appel de Paris a récemment jugé que « la distinction
entre la clause compromissoire et le compromis s'abolit en matière internationale, pour se voir substituer la seule
catégorie de convention d'arbitrage laquelle intervient indifféremment à l'égard d'un litige né ou éventuel » : CA
Paris, 17 janv. 2002, Rev. arb. 2002.391, note J-B. Racine. Dans le même sens, v. l'avis de l'Avocat général J.
Sainte-Rose sur le pourvoi rejeté par Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, D. 2006.199.

17
 IIB2 - France

exclusive des autorités de la concurrence99.

Ces solutions sont fermement acquises et il n'y a pas lieu de s'y attarder plus longtemps. Les
difficultés sont ailleurs ; elles concernent l'étendue et, partant, l'effectivité du contrôle de non
contrariété à l'ordre public international qu'exerce le juge étatique au visa de l'article 1502-5° NCPC
sur les sentences arbitrales rendues en matière de droit de la concurrence. Cette question fait
actuellement l'objet d'importantes controverses, nourries par une jurisprudence de la cour d'appel de
Paris dont les tendances seront évoquées ultérieurement (V. infra, 3).

Réforme du droit communautaire. Les rapports entre le droit de la concurrence et l'arbitrage

international sont toutefois en pleine évolution. Celle-ci est marquée par un accroissement des
pouvoirs des arbitres, dont la source ne se trouve pas dans le droit français de l'arbitrage ni dans la
pratique arbitrale, mais dans le droit communautaire lui-même. Ce nouveau rôle qui est reconnu aux
arbitres se manifeste de deux façons différentes, relativement aux ententes anticoncurrentielles (i) et
au contrôle des concentrations (ii).

(i) Les ententes. Le règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en
oeuvre des articles 81 et 82 CE, entré en vigueur le 1er mai 2004, a profondément modifié le
système de contrôle des ententes issu du règlement 17/62 du 6 février 1962100. En un mot, au
système de déclaration et d’autorisation préalables des ententes, a succédé un système d’exception
légale, suivant lequel les accords respectant les critères fixés par le nouveau règlement sont valables
ab initio, sous réserve d’un contrôle a posteriori. L’exercice de ce contrôle est par ailleurs
décentralisé, c’est-à-dire confié aux juridictions des Etats membres, qui se voient ainsi reconnaître
le pouvoir d'appliquer l'article 81, §3 CE (exemptions), pouvoir qui était jusqu'alors réservé à la
Commission. Enfin, des mécanismes de coopération entre la Commission et les juridictions
nationales ont été institués pour éviter que cette décentralisation du contrôle ne nuise à l'application
uniforme du droit communautaire.

Il résulte de ce nouveau règlement que les arbitres du commerce international ont désormais,
comme les juridictions nationales, la compétence et les pouvoirs d'appliquer l'article 81, §3 CE101.
Ils se voient ainsi habilités à accorder des exemptions à des ententes prohibées par l'article 81, §1
CE, ce qui revient à leur reconnaître le pouvoir de se prononcer sur les intérêts et la politique
économiques promus par l'ordre juridique communautaire.

Ces nouveaux pouvoirs reconnus aux arbitres soulèvent de nombreuses questions. En effet, les
tribunaux arbitraux ne sont pas visés par les dispositions du règlement instituant un devoir de
coopération entre les juridictions nationales et la Commission. Plus généralement, la CJCE refuse

99
V. CA Paris, 19 mai 1993, Labinal, préc. : « Si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire
du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent
néanmoins tirer les conséquences civiles d'un comportement jugé illicite au regard de règles d'ordre public pouvant
être directement appliquées aux relations des parties en cause »
100
Pour une étude d'ensemble, v. not. L. Idot, « La modernisation du droit communautaire de la concurrence. Adoption
par le Conseil du nouveau règlement relatif à la mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE », JCP, éd. G, 2003.1 ; adde
(ouvrage collectif), Le nouveau règlement d'application du droit communautaire : un défi pour les juridictions
françaises, Paris, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2004.
101
V. W. Abdelgawad, « L'arbitrage international et le nouveau règlement d'application des articles 81 et 82 CE », Rev.
arb. 2004.253 ; C. Nourrissat, « La place de l'arbitrage dans le nouveau paysage communautaire de la
concurrence », in Le nouveau règlement d'application du droit communautaire : un défi pour les juridictions
françaises, Paris, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2004, p. 51 et s. ; D. Vidal (dir.), « L'arbitrage commercial
et l'espace judiciaire européen », Actes du colloque de Nice, 20-21 janvier 2005, Revue des Affaires européennes –
RAE/LEA, 2005/2, spéc. les communications de F-X. Train, p. 157, V. Christianos et F. Picod, p. 161, M. Béhar-
Touchais, p. 177, A. Mourre, p. 191. V. aussi le colloque de l'Institut pour l'arbitrage international (IAI, 4 octobre
2002) : « Les réformes du droit communautaire de la concurrence et l'arbitrage international : un nouveau rôle pour
les arbitres », compte rendu par F-X. Train, Rev. arb. 2002.1069 ; L. Idot, « Arbitration and the reform of regulation
17/62 », European Competition Law Annual 2001 : Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, C.D.
Ehlermann and I. Atanasiu (Eds.), Oxford, Hart Publishing, 2003, p. 305 et s.

18
 IIB2 - France

d'admettre la juridiction arbitrale au bénéfice de l'article 234 CE102, ce qui prive l'arbitre de la
possibilité de poser des questions préjudicielles à la Cour de Luxembourg. La solution pourrait
venir d'une coopération informelle entre les tribunaux arbitraux et la Commission103, laquelle
semble d'ailleurs ouverte à une telle pratique104. Une telle coopération, certainement souhaitable en
pratique, ne va pas sans difficultés, notamment : la Commission peut-elle intervenir dans la
procédure arbitrale ? Si oui, à la requête des arbitres ou des parties ? Pourra-t-elle intervenir si une
partie s’y oppose ? Si elle intervient, quel sera son statut dans la procédure : témoin, amicus curiae,
expert ? Les parties auront-elles la faculté de faire intervenir leurs propres experts ? Si oui, quelle
sera, en fait, l’autorité de ces experts-parties face aux représentants de la Commission ? Quelle sera
la marge de manoeuvre des arbitres après avoir entendu la Commission ?, etc. En outre, les arbitres
se demandent légitimement si une coopération étroite entre eux et la Commission ne porterait pas
atteinte à la confidentialité de l’arbitrage105, dans le cas où la Commission utiliserait des
informations révélées au cours de la procédure106.

(ii) Contrôle des concentrations. En matière de contrôle des concentrations, la Commission, qui
déclare ne pas disposer de moyens suffisants pour contrôler le respect des engagements
comportementaux (soft remedies) des entreprises, impose de plus en plus, depuis quelques années,
le recours à l'arbitrage107. Les arbitres se voient ainsi chargés de vérifier que les engagements
souscrits par telle ou telle entreprise auprès de la Commission ont bien été respectés. A cette fin, ils
peuvent se voir conférer des pouvoirs qui appartiennent en principe exclusivement à la Commission
: accès à des informations confidentielles, pouvoir d'investigation et d'enquête, et même pouvoir
d'injonction. Toutefois, investie par le Traité CE d'une compétence exclusive en matière de
concurrence, la Commission peut exercer un droit de regard sur la procédure suivie et, surtout, elle
se réserve le droit de “réviser” la sentence, à tout le moins de prendre une décision qui peut aller au-
delà ou à l'encontre de la décision des arbitres. A plusieurs égards, ce type d'arbitrage ne ressemble
que de très loin à l'arbitrage tel qu'il est entendu en droit français : le fondement conventionnel est
douteux, l'étendue des pouvoirs conférés à l'arbitre relève plus d'une espèce de délégation de
pouvoirs de la part de la Commission que d'une mission juridictionnelle confiée par les parties,
enfin, le caractère “révisable” de la décision des arbitres est incompatible avec la notion de sentence
arbitrale au sens des articles 1498 et s. du NCPC.

1-1-2. Procédures collectives

Des arrêts récents ont apporté d'utiles précisions relativement à l'articulation entre une procédure de
faillite et une procédure arbitrale108.

102
CJCE, 23 mars 1982, aff. C-102/81, Nordsee, Rev. arb. 1982.473 ; CJCE, 27 janv. 2005, aff. C-125/04,Denuit, Rev.
arb. 2005.765, note L. Idot. ; RTD com. 2005.440, obs. M. Luby ; ibid. p. 488, obs. E. Loquin. Pour un plaidoyer en
faveur d'un revirement, v. not. V. Christianos et F. Picod, « L'insertion de l'arbitrage dans le système juridictionnel
communautaire », RAE/LEA, 2005/2.161 (préc.) ; contra, v. not. L. Idot, note sous CJCE, 27 janv. 2005, préc.
103
V. L. Idot, note sous CJCE, 27 janv. 2005, préc. ; W. Abdelgawad, art. préc.
104
V. les déclarations de Mme C. Gauer lors du colloque de l'IAI, « Les réformes du droit communautaire de la
concurrence et l'arbitrage international : un nouveau rôle pour les arbitres », compte rendu in Rev. arb. préc., spéc. p.
1072.
105
En droit français, le principe de confidentialité de l'arbitrage commercial international est reconnu même s'il ne
résulte d'aucun texte : Ph. Cavalieros, « La confidentialité de l'arbitrage », Les cahiers de l'arbitrage, 2005/3, Gaz.
Pal. du 14-15 déc. 2005, p. 6 et s. et les réf. citées.
106
Les arbitres n’ont nullement l'intention de devenir des « agents de renseignement » de la Commission, v.
l'intervention de M. Hans Van Houtte au colloque de l'IAI, « Les réformes du droit communautaire de la
concurrence et l'arbitrage international : un nouveau rôle pour les arbitres », compte rendu in Rev. arb. préc., spéc. p.
1072-1073.
107
V. L. Idot, « Une innovation surprenante : l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle communautaire des
concentrations », Rev. arb. 2000.591 ; colloque de l'IAI, « Les réformes du droit communautaire de la concurrence
et l'arbitrage international : un nouveau rôle pour les arbitres », compte rendu in Rev. arb. préc. ; G. Decocq,
« Arbitrage et droit communautaire du contrôle des concentrations », in L'arbitrage commercial et l'espace
judiciaire européen, Actes du colloque de Nice, 20-21 janvier 2005, RAE/LEA 2005/2.169.
108
Sur l'ensemble de la question, v. Ph. Fouchard, « Arbitrage et faillite », Rev. arb. 1998.471 ; chr., Rev. arb. 2003.131

19
 IIB2 - France

Les restrictions à l'arbitrabilité en cette matière sont fondées sur des considérations d'ordre public.
Les objectifs que poursuit la procédure collective, à savoir le redressement de l'entreprise, la
sauvegarde de l'emploi et l'apurement du passif, justifient la centralisation de l'ensemble du
contentieux lié à la faillite entre les mains d'un seul juge, en l'occurrence le Tribunal de commerce.
Aussi celui-ci a-t-il compétence exclusive pour ce qui concerne “les contestations nées de la
procédure collective ou sur lesquelles cette procédure exerce une influence juridique”. Il en va ainsi
des décisions relatives à l'ouverture de la procédure collective, à la portée du dessaisissement du
débiteur, à la nullité des actes conclus pendant la période suspecte, ou encore, aux sanctions
pouvant être prononcées à l'encontre des dirigeants sociaux. Ces restrictions à l'arbitrabilité
procédant d'une loi de police française, elles ne trouvent à s'appliquer que pour les procédures
collectives relevant du droit français109. Et, lorsque tel est le cas, la compétence arbitrale, dans son
principe, n'est pas affectée par l'ouverture d'une faillite (i). En revanche, il est certain que la
procédure collective perturbe le déroulement de la procédure arbitrale (ii).

(i) Maintien de la compétence arbitrale. S'agissant de la compétence arbitrale, le droit français

admet depuis longtemps que les conventions d'arbitrage passées par le débiteur avant l'ouverture de
la faillite demeurent efficaces postérieurement à celle-ci. En d'autres termes, les différends relatifs
aux contrats antérieurs ne deviennent pas inarbitrables du seul fait de l'ouverture de la procédure
collective. En conséquence, les litiges purement contractuels, qui portent sur la validité ou
l'exécution d'un contrat antérieur entre le débiteur et l'un de ses partenaires contractuels, relèvent de
la compétence arbitrale, même si la solution que l'arbitre est susceptible de donner à de tels litiges
peut avoir une influence sur le bien fondé de la créance produite à la procédure par l'un des
créanciers.

(ii) Perturbations de la procédure arbitrale. Quant au déroulement de la procédure arbitrale, il faut

distinguer selon que le tribunal arbitral était ou non déjà constitué au moment de l'ouverture de la
faillite.

Dans le premier cas, les solutions sont acquises de longue date en droit français. Le tribunal arbitral
doit respecter les dispositions relevant de l'ordre public international français, en particulier les
principes de la suspension des poursuites et de l'égalité des créanciers, sous peine de voir sa
sentence annulée sur le fondement de l'article 1502-5° NCPC (contrariété à l'ordre public
international). C'est ainsi que l'instance arbitrale est suspendue à l'ouverture de la faillite, pendant le
temps nécessaire à la déclaration de la créance110. Elle reprendra ensuite mais son objet sera limité :
si l'arbitre pourra fixer le montant des sommes dues par le débiteur failli, en aucun cas il ne pourra
le condamner à les payer111 ; un tel paiement se fera en effet conformément aux règles spécifiques
de la procédure collective.

Lorsque le tribunal n'était pas constitué au moment de l'ouverture de la faillite, celle-ci influe sur les
opérations de constitution du tribunal arbitral. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation, en date du 2 juin 2004112, est venu apporter d'utiles précisions à ce sujet. Ici encore, c'est
le principe fondamental de l'arrêt des poursuites individuelles qui fonde les solutions retenues par la

et 207 ; P. Ancel, « Arbitrage et procédures collectives », Rev. arb. 1983.255 ; « Arbitrage et procédures collectives
après la loi du 25 janvier 1985 », Rev. arb. 1987.127 ; note sous Cass. com., 14 janv. et 2 juin 2004 (2 arrêts), Rev.
arb. 2004.591.
109
Cass. 1re civ., 3 avril 2001, Rev. arb. 2003.220, obs. Ph. Fouchard préc. : « Lorsqu'une sentence arbitrale rendue à
l'étranger ne tranche qu'un litige entre un vendeur en faillite dans son pays et un acheteur français, les dispositions
du droit français de la liquidation judiciaire qui sous-tendent l'ordre public international dont la violation est
invoquée ne sont pas applicables. »
110
Cass. 1re civ., 8 mars 1988, Rev. arb. 1989.473, note P. Ancel, qui annule une sentence pour violation de la règle de la
suspension des poursuites, en vertu de laquelle les arbitres auraient dû prononcer la suspension de l'instance arbitrale
; adde Cass. 1re civ., 5 févr. 1991, Rev. arb. 625, note L. Idot.
111
Cass. 1re civ., 8 mars 1988, préc.
112
Préc.

20
 IIB2 - France

cour suprême. Lorsque le tribunal arbitral n'était pas constitué à l'ouverture de la faillite, il ne peut
pas l'être immédiatement après, ce qui implique notamment que le juge d'appui ne peut pas prêter
son concours à la constitution du tribunal113. Cela ne signifie pas pour autant que l'arbitrage n'aura
jamais lieu car le principe de la compétence arbitrale n'est pas en cause. C'est une question de
calendrier : le créancier devra au préalable déclarer sa créance et se soumettre à la procédure de
vérification des créances, qui relève de la compétence du juge-commissaire ; il invoquera alors la
convention d'arbitrage devant ce dernier juge, lequel n'aura d'autre choix que de se déclarer
incompétent : à ce moment là, le tribunal arbitral pourra être constitué et la procédure se dérouler
aux conditions et réserves évoquées précédemment.

1-1-3. Propriété intellectuelle

Il faut distinguer propriété industrielle (i) et propriété littéraire et artistique (ii).

(i) En matière de propriété industrielle114, le droit français est fixé depuis longtemps : les litiges
mettant en cause la validité d'un brevet ou d'une marque sont inarbitrables, tandis que “les litiges
portant sur les contrats relatifs à l'exploitation des brevets, qu'il s'agisse d'interprétation ou
d'exécution des contrats, sont arbitrables”115, de la même façon que le litige relatif à la rupture d'un
contrat du fait de l'atteinte portée à une marque116. Au demeurant, une fois n'est pas coutume, les
textes sont ici en phase avec la jurisprudence. Les articles L. 615-17, al. 3 du Code de la propriété
intellectuelle (brevets d'invention) et L. 716-4 du même code (marques) attribuent certes
compétence aux tribunaux de grande instance mais précisent que cette attribution de compétence ne
fait pas obstacle au recours à l'arbitrage. Cette solution est justifiée par le fait que ces règles
impératives de compétence n'ont d'autre objet que de répartir le contentieux entre les juridictions
étatiques, et non de le réserver à une autorité publique pour la préservation d'intérêts publics. En
revanche, les articles L. 613-27 et L. 714-3 du Code la propriété intellectuelle disposent que la
décision judiciaire d'annulation, respectivement, d'un brevet ou d'un enregistrement de marque, a
“un effet absolu” ou erga omnes – tout comme la délivrance du titre par l'autorité compétente,
l'Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI), qui confère à son titulaire un monopole. En
conséquence, une telle décision intéresse les tiers et doit donc être exclue de l'arbitrage, dès lors
qu'une sentence arbitrale, en raison de sa source conventionnelle, ne saurait avoir d'effet absolu117.

(ii) En matière de propriété littéraire et artistique118, les litiges relatifs aux droits pécuniaires des
auteurs sont arbitrables, sur compromis ou sur clause d'arbitrage, dès lors, d'une part, que celle-ci
est licite dans l'ordre international sans condition de commercialité119 et dès lors, d'autre part, que
les droits pécuniaires doivent être considérés comme disponibles. En revanche, en ce qui concerne
le droit moral de l'auteur, le doute est permis. Non pas parce que les dispositions y relatives revêtent
le caractère de lois de police120 – l'existence de dispositions d'ordre public ou de lois de police
applicables à la cause ne suffit pas à caractériser son inarbitrabilité – mais en raison de l'article L.
121-1 du Code de la propriété intellectuelle, qui qualifie le droit moral de “perpétuel, inaliénable et
imprescriptible”, autrement dit, d'indisponible. C'est ainsi au titre de l'article 2059 C. civ. que les
113
C'était la question posée par l'arrêt du 2 juin 2004, préc.
114
V. G. Bonet et Ch. Jarrosson, « L'arbitrabilité des litiges de propriété industrielle », in Arbitrage et propriété
intellectuelle, publication de l'Institut H. Desbois – IRPI, n°12, Librairies techniques, 1994, p. 61.
115
CA Paris, 24 mars 1994, Rev. arb. 1994.515, note Ch. Jarrosson.
116
TGI Paris, 17 mars 1981, Rev. arb. 1983.89, 2e esp., note A. Françon.
117
Cette justification de l'inarbitrabilité est d'ailleurs critiquée par la doctrine, dernièrement, F. Perret, « L'arbitrabilité
des contentieux en matière de brevet d'invention », Liber Amicorum Claude Reymond, Litec, 2004, p. 229.
118
Sur l'ensemble de la question, v. B. Oppetit, « L'arbitrabilité des litiges de droit d'auteur et droits voisins », in
Arbitrage et propriété intellectuelle, publication de l'Institut H. Desbois – IRPI, n°12, Librairies techniques, 1994, p.
121 et s.
119
Cass. 1re civ., Zanzi, 1er déc. 1999, Elle l'est également entre professionnels dans l'ordre interne, art. 2061 dans sa
rédaction issue de la loi NRE du 15 mai 2001.
120
Cass. 1re civ., 28 mai 1991, Huston, Rev. crit. DIP 1991.752, note P-Y. Gautier ; JCP, éd. G, 1991, n°21731, note A.
Françon.

21
 IIB2 - France

différends portant sur le droit moral de l'auteur devraient être inarbitrables. Pourtant, en pratique,
des arbitres ont tranché à plusieurs reprises des litiges relatifs à la qualité d'auteur ou de co-auteur
d'une oeuvre121. En outre, il ressort d'une décision de la cour de Paris que le droit moral de l'auteur
n'est pas manifestement inarbitrable122.

1-1-4. Corruption

L'arbitrabilité des litiges dans lesquels des actes de corruption sont en cause est acquise en droit
français. L'arbitre peut ainsi refuser de prononcer l'exécution forcée de contrats de commissions
illicites ou les annuler123.

En guise de conclusion sur l'application par les arbitres des dispositions internationalement
impératives de droit substantiel, il convient de rappeler qu'il appartient aux tribunaux arbitraux
internationaux de se prononcer sur toutes les causes de nullité du contrat alléguées par les parties,
qu'elles trouvent leur source dans l'ordre public international ou dans des dispositions supplétives de
la lex contractus. Or les arbitres prononcent de telles annulations, ainsi qu'en attestent quelques
sentences rendues sous l'égide de la CCI et publiées récemment124. L'annulation du contrat y est
prononcée notamment pour cause d'incapacité de l'une des parties, pour cause d'absence d'obtention
de toutes les autorisations administratives nécessaires, s'agissant d'un marché de travaux publics, ou
encore, pour cause de non respect d'une disposition de la loi française du 31 décembre 1975 relative

121
Les décisions publiées sont rares : v. les réf. citées par B. Oppetit, « L'arbitrabilité des litiges de droit d'auteur et
droits voisins », préc.
122
CA Paris, 26 mai 1993, Zeldin, Revue internationale du droit d'auteur – RIDA, janv. 1994.292. En l'espèce, le litige
était relatif, notamment, au droit de l'auteur au “respect de son oeuvre”, qui est l'un des attributs du droit moral.
Invoquant l'arrêt Huston (cité supra), l'auteur se prévalait du caractère d'ordre public du droit moral pour justifier la
saisine des juridictions françaises nonobstant la présence d'une clause compromissoire. Or, conformément au
principe compétence-compétence (art. 1458 NCPC), en vertu duquel l'arbitre est prioritaire pour statuer sur sa
compétence, c'est-à-dire sur l'existence, la validité et la portée de la clause compromissoire, les juges du fond saisis
au mépris d'une clause compromissoire doivent se déclarer incompétents, à moins que la convention d'arbitrage ne
soit “manifestement nulle ou inapplicable” ; c'est l'effet négatif du principe compétence-compétence, en vertu
duquel le juge étatique n'exerce qu'un contrôle sommaire ou prima facie, qui le conduit à se déclarer incompétent
dès lors qu'un doute est permis, si minime soit-il, sur la nullité ou l'inapplicabilité de la convention d'arbitrage ; en
d'autres termes, il ne retient sa compétence qu'en présence d'une clause d'arbitrage dont, à l'évidence, nul ne pourrait
sérieusement prétendre qu'elle est valable. Ainsi, dans l'affaire Zeldin examinée ici, la cour d'appel, approuvant le
premier juge, se déclara incompétente sur le fondement de l'existence d'une convention d'arbitrage. On en déduit que
la clause compromissoire n'est pas manifestement nulle ou inapplicable au litige portant sur le droit moral de
l'auteur. Un tel litige n'est donc pas manifestement inarbitrable, ce qui ne signifie pas pour autant qu'il soit
effectivement arbitrable, donc que la clause soit valable ; simplement, en vertu du principe compétence-compétence,
il appartiendra à l'arbitre de se prononcer prioritairement sur cette question, en fait et en droit, sous réserve d'un
éventuel contrôle a posteriori du juge de l'annulation (comp., en matière de contrat de consommation, infra au
texte). A notre connaissance, les suites de cette affaire Zeldin n'ont pas donné lieu à publications.
En droit comparé, on peut relever l'arrêt de la Cour suprême du Qébec, en date du 21 mars 2003 (Les éditions
Chouette c/ Desputeaux, Rev. arb. 2003.473, note F. Bachand), qui a jugé, entre autres choses, que le litige mettant
en cause le droit moral de l'auteur était arbitrable. Cette solution pourrait inspirer le droit français, même si, d'une
part, l'article 14.1 (2) de la loi canadienne sur le droit d'auteur de 1985 prévoit que si “les droits moraux sont
incessibles, ils sont toutefois susceptibles de renonciation, en tout ou en partie”, ce qui atteste du caractère
partiellement disponible du droit moral en droit qébecois et, d'autre part, l'article 2639, al. 1er C.c.Q. n'interdit
l'arbitrage que pour les différends portant “sur l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur
les autres questions qui intéressent l'ordre public”, en précisant – utilement – dans son alinéa 2 qu' “il ne peut être
fait obstacle à la convention d'arbitrage au motif que les règles applicables pour trancher le différend présentent un
caractère d'ordre public.” La libre disponibilité des droits n'est donc pas un critère d'arbitrabilité en droit qébecois.
Après avoir relevé que “Sauf dans quelques matières fondamentales mentionnées à l'article 2639 C. c. Q., l'arbitre
peut statuer sur des règles d'ordre public, puisqu'elles peuvent faire l'objet de la convention d'arbitrage”, la cour
suprême du Qébec a considéré que “bien que l'oeuvre constitue une manifestation de la personnalité de l'auteur, on
se trouve fort loin des questions relatives à l'état et à la capacité des personnes et aux matières familiales”, en
précisant que les artistes pouvaient transiger sur leur droit d'auteur et “monnayer l'exercice des droits moraux qui en
font partie.”
123
CA Paris, 10 sept. 1993, Rev. crit. DIP 1994.349, note V. Heuzé ; Rev. arb. 1994.359, note D. Bureau.
124
E. Jolivet, « Chronique de jurisprudence arbitrale de la CCI : l'annulation du contrat par les arbitres dans l'arbitrage
CCI », Les Cahiers de l'arbitrage n°2005/3, Gaz. Pal. 14-15 déc. 2005, p. 14 et s.

22
 IIB2 - France

à la sous-traitance de travaux, laquelle, si elle ne peut être qualifiée de loi de police ou de

réglementation d'ordre public international, était néanmoins applicable en l'espèce dès lors que les
parties avaient désigné le droit français comme devant régir le fond du litige et n'avaient pas exclu
la loi de 1975 ou certaines de ses dispositions.

1-1-5. Droit pénal – Application de la règle “le criminel tient le civil en l'état” (art. 4, al. 2 du
Code de procédure pénale)

Inarbitrabilité de l'action publique et arbitrabilité de l'action civile. La matière pénale touche

directement aux prérogatives souveraines de l'Etat, ce qui se traduit notamment par l'intervention
directe de la puissance publique dans le litige. Il en résulte une inarbitrabilité absolue de la matière,
qui trouve son prolongement dans l'absence de pouvoir de l'arbitre de prononcer des sanctions
pénales et assimilées. Le droit pénal est ainsi l'archétype de la matière inarbitrable125.

Néanmoins, l'inarbitrabilité de l'action publique ne s'étend pas aux conséquences civiles de

l'infraction, lesquelles – à condition qu'elles ne touchent pas au noyau dur des droits indisponibles –
peuvent être arbitrées. Se pose alors la question de l'applicabilité de la règle “le criminel tient le
civil en l'état” en matière d'arbitrage126, qui a connu très récemment des développements
significatifs en droit français.

La règle « le criminel tient le civil en l'état » découle de l'article 4, al. 2 du Code de procédure
pénale (C. pr. pén.), qui oblige la juridiction civile à surseoir à statuer dans l'attente de la décision
du juge répressif, à la double condition, d'une part, que l'action publique ait été effectivement
exercée devant la juridiction d'instruction ou de jugement compétente et, d'autre part, que la
décision pénale soit de nature à influer sur la décision civile. Elle tend à prévenir le risque de
contrariété entre le jugement pénal et le jugement civil en faisant primer le premier, qui intéresse la
société, sur le second, qui n'intéresse que les particuliers. A ce titre, la règle « le criminel tient le
civil en l'état » participe du principe général de l'autorité de la chose jugée au criminel sur le civil,
dont elle constitue un dérivé procédural permettant d'en assurer l'effectivité127. Dès lors qu'elle ne
constitue que l'accessoire de ce principe, elle lui emprunte naturellement son champ d'application.
Ainsi, dans l'ordre international, son application ne dépend pas du caractère interne ou international
du rapport litigieux ou de l'infraction pénale, mais uniquement du fait de savoir si l'action publique
est conduite en France ou à l'étranger. Dans le second cas, elle ne s'impose pas au juge128, à moins
qu'une convention liant la France à l'Etat où est exercée l'action publique ne le prévoit
expressément129.

En revanche, si la procédure pénale se déroule en France, la règle s'impose au juge civil français,
notamment au juge du contrôle de la sentence arbitrale (ii), alors qu'elle ne s'impose pas à l'arbitre
du commerce international (i). Ces solutions, dégagées par la cour d'appel de Paris depuis quelques

125
V. aussi le droit fiscal, Arbitrage et fiscalité, numéro spécial de la Revue de l'arbitrage, 2001/n°2.
126
M. Sfeir-Slim, « L'applicabilité de la règle « le criminel tient le civil en l'état » en matière d'arbitrag », in Le droit en
mouvement – Mélanges en l'honneur de M. Topakian, éd. Bruylant-Presses de l'Université Saint-Joseph (PUSJ),
2005, p. 255 et s.
127
R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. II, Cujas 2001, n°364 ; S. Guinchard, J. Buisson, Procédure pénale,
Litec 2000, n°977.
128
Un jugement pénal étranger étant en principe dépourvu de toute autorité positive de chose jugée en France, la règle
« le criminel tient le civil en l'état » ne s'impose pas à la juridiction civile française lorsque l'action publique est
conduite devant une juridiction étrangère : Cass. crim., 22 nov. 1967, Bull. crim., n°297 ; JCP, 1968, II, 15363, note
J. A. ; v. A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, PUF, coll. Thémis, Paris, 2e éd. 2001, n°169. Pour
une application en matière d'arbitrage, v. Paris, 24 janv. 1991, Rev. arb. 1992.158, obs. D. Cohen ; Paris, 30 mars
1995, RTD com 1997.230, obs. E. Loquin.
129
La règle « ne s'applique dans les relations internationales qu'en vertu d'un traité » : Cass. 1re civ., 7 avril 1998, Bull.
civ., I, n°139 ; 6 mai 2003, SOPIP, Rev. arb. 2004.311, 1re esp., obs. J-B. Racine ; Rev. crit. DIP 2004.124, note D.
Chilstein.

23
 IIB2 - France

années130, viennent d'être consacrées sans ambiguïté par la cour de cassation dans un arrêt du 25
octobre 2005131.

(i) La règle « le criminel tient le civil en l'état » est facultative pour l'arbitre du commerce
international

La cour d'appel de Paris a eu l'occasion d'affirmer à plusieurs reprises que l'article 4, al. 2 du Code
de procédure pénale (C. pr. pén.) était « sans application pour l'arbitre statuant en matière
internationale » tout en précisant qu'il ne lui était pas interdit « d'estimer qu'une procédure pénale
est de nature à influer sur la solution du litige dont il est saisi et d'ordonner pour ce motif un sursis
à statuer dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité »132. La cour de cassation a confirmé cette
solution dans son arrêt du 25 octobre 2005 mais sans en préciser le fondement, contrairement à la
cour de Paris, qui l'avait quant à elle justifiée par « l'autonomie de [la procédure arbitrale
internationale] qui obéit à des règles propres »133.

Il est vrai que le sursis à statuer institué par le code de procédure pénale « touche à l'ordre même
des juridictions en même temps qu'aux règles de procédure et au fonctionnement des instances
judiciaires »134 ; l'article 4, al. 2 C. pr. pén. tend ainsi à assurer la coordination des procédures
civiles et pénales se déroulant sur le territoire national. Or l'arbitre n'est pas assimilable à un juge de
l'Etat ; il n'est pas lié par la loi de cet Etat, que ce soit pour régler la procédure ou pour déterminer le
droit applicable au fond du litige ; la sentence qu'il rend est également autonome, en ce sens qu'elle
n'est pas rattachée à l'ordre juridique français, même si le siège de l'arbitrage est en France. Il
semble ainsi assez naturel que l'arbitre international ne soit pas tenu de participer à cette mission de
coordination des instances judiciaires135. Un autre fondement peut être proposé : l'autorité de la
chose jugée au criminel sur le civil n'est pas d'ordre public international. Par conséquent, la règle de
l'article 4, al. 2 C. pr. pén., qui n'en constitue que l'accessoire, ne l'est pas non plus136. D'où il suit
que le refus par l'arbitre de surseoir à statuer n'entache pas sa sentence de contrariété à l'ordre public
international au sens de l'article 1502-5° NCPC, ce qui implique que ce sursis est facultatif pour lui.

Fondée en droit, la solution l'est également en opportunité : la liberté de l'arbitre d'ordonner ou non
le sursis permet d'éviter que le dépôt d'une plainte pénale suffise à lui seul à paralyser la procédure
arbitrale ; elle permet en d'autres termes de lutter contre les manoeuvres dilatoires, ce pour quoi elle
est approuvée par l'ensemble de la doctrine137.

(ii) La portée limitée de l'article 4, al. 2 C. pr. pén. devant le juge du contrôle de la sentence.
Comme il a été dit, pour que l'article 4, al. 2 C. pr. pén. soit susceptible de recevoir application dans
l'ordre international, il faut et il suffit que deux juridictions françaises – l'une répressive, l'autre

130
CA Paris, 10 sept. 1998, 7 sept. 1999, 20 avril 2000, 1er mars 2001, Rev. arb. 2001.583, note J-B. Racine ; CA Paris
17 janv. 2002, Omenex, Rev. arb. 2002.391, note J-B. Racine ; CA Paris, 23 mai et 20 juin 2002, Rev. arb.
2002.971, note J-B. Racine ; CA Paris, 13 févr. et 18 sept. 2003, Rev. arb. 2004.311 (2e et 3e esp.), note J-B. Racine.
V. aussi les obs. d'E. Loquin sous CA Paris, 1er mars 2001, 17 janv. 2002 et 20 juin 2002, RTD com. 2003.63. Adde
les réf. citées par J-B. Racine, note sous CA Paris, 17 janv. 2002, préc., spéc. n°14.
131
Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, Omenex, D. 2005.3052 et 3060, obs. Th. Clay ; avis de l'Avocat général J. Sainte-Rose,
D. 2006.199 ; Rev. arb. 2006, note J-B. Racine, à paraître ; JDI 2006, note F-X. Train, à paraître.
132
V. not. CA Paris, 17 janv. 2002, préc.
133
Sur l'autonomie en général, v. récemment J-B. Racine, « Réflexions sur l'autonomie de l'arbitrage commercial
international », Rev. arb. 2005.305, v. spéc. n°29, pp. 327-328 à propos de l'article 4 C. pr. pén. ; comp. du même
auteur, note à la Rev. arb. 2002.391, préc., spéc. n°19 p. 407.
134
Cass. crim. 22 nov. 1967, Bull. crim., n°297 ; JCP, 1968, II, 15363, note J. A.
135
L'arbitre statuant en matière interne, au contraire, est lié par l'article 4, al. 2 C. pr. pén., v. CA Paris, 23 févr. 1996,
Rev. arb., 2000.471, 1re esp., note J-B. Racine ; adde les obs. d'E. Loquin, RTD com. 1997.231.
136
V. J-B. Racine, note sous CA Paris, 17 janv. 2002, préc. et les réf. citées ; adde J. Sainte-Rose, avis sur le pourvoi
rejeté par Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, préc.
137
E. Loquin, obs. RTD com. 2003.63, préc. ; Th. Clay, obs. sous Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, Omenex, préc. ; J-B.
Racine, note sous CA Paris, 17 janv. 2002, préc. ; J-F. Poudret et S. Besson, op. et loc. cit. ; M. Sfeir-Slim, art. préc.
; adde Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°1660.

24
 IIB2 - France

civile – soient saisies. Il s'ensuit que la règle « le criminel tient le civil en l'état » s'impose aux
juridictions étatiques chargées du contrôle de la régularité des sentences arbitrales, dès lors que la
procédure pénale se déroule en France138. Toutefois, les conditions du sursis à statuer, strictes en
droit commun, le sont encore plus devant le juge du contrôle de la sentence, en raison de la nature
spécifique de l'instance en annulation ou en exequatur.

En règle générale, le juge civil ne doit surseoir à statuer que s'il est saisi des mêmes faits que le juge
répressif ou si l'issue de l'action publique est susceptible d'influer sur sa décision. En droit commun,
ce critère donne lieu, sous le contrôle de la cour de cassation, à une casuistique fort complexe139.
Mais le juge étatique chargé du contrôle des sentences arbitrales rendues en matière internationale
n'est pas un juge civil comme les autres. Comme le relève très justement la cour de Paris dans son
arrêt du 20 juin 2002 (préc.), le sursis à statuer de l'article 4, al. 2 C. pr. pén. « vise le juge civil saisi
du fond de l'affaire dans un contexte d'identité des fautes civile et pénale ». Dès lors que le juge de
l'annulation « ne saurait [...] remettre en cause le jugement des arbitres sur le fond du litige »,
l'action publique ne peut influer sur sa décision qu'au travers d'une fenêtre très étroite : « les faits
constitutifs de l'infraction pénale doivent avoir une incidence directe sur l'existence des griefs visés
par l'article 1502 [NCPC] ».

Dans son arrêt du 25 octobre 2005, la cour de cassation a confirmé cette approche restrictive : « la
demande de sursis à statuer ne peut être accueillie que si les faits dénoncés comme constituant
l'infraction ont une incidence directe sur la cause d'annulation de la sentence et si la décision
pénale à intervenir est susceptible d'influer sur la décision civile ».

D'un point de vue statistique, il apparaît que le sursis à statuer est rarement prononcé ; dans la
jurisprudence de la cour d'appel de Paris, à notre connaissance, deux décisions de sursis seulement
peuvent être relevées140, pour plus de dix qui l'ont refusé.

En pratique, l'hypothèse la plus probable de mise en oeuvre de la règle « le criminel tient le civil en
l'état » devant le juge de l'annulation est celle de la fraude procédurale, à la double condition, d'une
part, qu'une telle fraude tombe sous le coup d'incriminations pénales – par exemple la production de
documents falsifiés au cours de la procédure arbitrale – et, d'autre part, qu'elle ait influé sur la
décision des arbitres : « la fraude, qui peut résulter notamment des manoeuvres accomplies par
l'une des parties au cours de la procédure arbitrale, fait exception à toutes les règles et justifie,
lorsqu'elle est établie, l'annulation de la sentence sur le fondement de l'article 1502-5° du nouveau
code de procédure civile en raison de sa contrariété à l'ordre public international, à la condition
cependant que ces manoeuvres aient déterminé en tout ou en partie la décision des arbitres »141.

Dommages-intérêts punitifs. Une autre question peut être très brièvement évoquée, celle des
dommages-intérêts punitifs142. La question ne se pose pas, nous semble-t-il, en termes d'arbitrabilité
ou de pouvoir des arbitres de prononcer ce type de sanction. Dès lors que le droit applicable au fond
autorise les dommages-intérêts punitifs, l'arbitre devrait avoir le pouvoir de les prononcer. En
revanche, l'ordre public international français pourrait s'opposer à la reconnaissance et à l'exécution
en France d'une sentence arbitrale prononçant une telle sanction, en raison de sa possible contrariété

138
Solution confirmée par Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, préc. : « l'article 4 du Code de procédure pénale est applicable,
même en matière internationale, au recours en annulation d'une sentence arbitrale si la procédure pénale se
déroule en France ».
139
V. la jurisprudence citée in J-Cl. Procédure pénale, Art. 4 à 5-1, n°31 et s.
140
Il s'agit des arrêts du 7 septembre 1999 et 20 avril 2000, Rev. arb. 2001.583 (2e et 3e esp.).
141
CA Paris, 14 déc. 1999, préc. Sur la fraude procédurale comme cause d'annulation de la sentence sur le fondement de
l'article 1502-5° NCPC, v. Cass. 1re civ., 19 déc. 1995, Rev. arb., 1996.49, note D. Bureau ; RTD com, 1996.667,
obs. E. Loquin ; CA Paris, 17 juin 1997, Rev. arb., 1997.583, obs. D. B. ; CA Paris, 21 janv. 1997, Rev. arb.,
1997.429, obs. Y. D. ; v. déjà l'arrêt Fougerolle, 25 mai 1992, Rev. crit. DIP, 1992.699, note B. Oppetit ; JDI,
1992.974, note E. Loquin.
142
Sur la question, v. spéc. J. Ortscheidt, La réparation du dommage dans l'arbitrage commercial international, Dalloz,
2001, pp. 281 et s. ; J-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, op. cit., n°156.

25
 IIB2 - France

à l'ordre public international (art. 1502-5° NCPC). Le droit français est en effet hostile à ce type de
dommages-intérêts.

1-1-6. Parties faibles – salarié et consommateur

Généralités. Certaines personnes, réputées faibles, tels le consommateur et le salarié, bénéficient

d'un corps de règles protectrices, substantielles et procédurales, relevant d'un ordre public de
protection. Les critères de l'arbitrabilité retenus par le droit français sont, en ces matières, largement
inopérants143. Il faut d'abord rappeler que le caractère d'ordre public des règles substantielles
applicables au contrat de travail ou de consommation ne suffit pas à rendre les litiges y afférant
inarbitrables, sous réserve du contrôle ultérieur du juge sur la conformité de la sentence à l'ordre
public international. Ensuite, quant aux règles attribuant compétence à certaines juridictions pour
connaître des litiges de consommation ou de droit du travail, elles tendent, a priori, à répartir lesdits
litiges entre les juridictions étatiques, et non à les réserver de façon impérative à l'autorité
publique144 ; à ce titre non plus, les litiges relatifs aux relations de travail ou de consommation ne
paraissent pas par nature inarbitrables. Enfin, en ce qui concerne la disponibilité des droits, celle-ci
apparaît doublement relative dans les litiges impliquant une partie faible. D'une part, tous les droits
du consommateur ou du salarié ne sont pas indisponibles ; certains sont pleinement disponibles, en
sorte qu'une application rigoureuse du critère de disponibilité pourrait conduire à des situations
inextricables, dans lesquelles certains aspects d'un litige pourraient être déférés à l'arbitrage tandis
que les autres relèveraient impérativement de la compétence du juge étatique. D'autre part, on peut
estimer, brevatis causa, que les droits protégeant le salarié et le consommateur sont indisponibles
tant qu'ils ne sont pas acquis ; quand ils sont acquis, ils deviennent disponibles145, ce qui se
traduirait par l'illicéité de la clause compromissoire et, au contraire, la licéité du compromis
d'arbitrage.

Dans l'ordre international, la situation est encore plus confuse. En premier lieu, l'article 2061 C.
civ., qui, selon la doctrine unanime146, condamne la clause compromissoire dans les contrats de
consommation, n'est pas applicable à la convention d'arbitrage international ; le principe de validité
de la convention d'arbitrage international joue donc à plein. En second lieu, la législation sur les
clauses abusives, a priori pertinente147, est d'une mise en oeuvre difficile dans l'ordre international
en raison du doute quant à sa qualification en droit international privé, et laisse en outre au juge une
certaine lattitude pour apprécier la licéité d'une clause relative au règlement des différends, ce qui
ne favorise guère la prévisibilité des solutions. Pourtant, il semble que les dangers que recèle
l'arbitrage pour les parties faibles soient décuplés dans les situations internationales, notamment en
raison du possible éloignement géographique du siège de l'arbitrage ou d'une langue étrangère
gouvernant la procédure. Or, conformément au principe de validité de la convention d'arbitrage, la
licéité et/ou l'efficacité de la clause compromissoire insérée dans un contrat de consommation ou de
travail ne peut être mise en doute qu'au regard des règles impératives du droit français ou de l'ordre
public international. Quelques propositions récemment émises par la doctrine à cet égard méritent
l'attention.

A propos du contrat de consommation, un auteur148 a proposé de s'appuyer sur le caractère exclusif

des règles de compétence prévues en la matière par le règlement CE n°44/2001 du 20 décembre
2000 (« Bruxelles I »), pour en déduire que le recours à l'arbitrage serait interdit, comme pour

143
Sur l'ensemble de la question, v. E. Loquin, « Arbitrabilité et partie faible », Communication au Comité français de
droit international privé, 25 novembre 2005, à paraître aux éditions Pédone.
144
V. cependant E. Loquin, « Arbitrabilité et partie faible », préc.
145
C'est ainsi par exemple que le salarié ne peut librement disposer de ses droits qu'après la cessation du contrat de
travail, ce qui lui permet alors de conclure avec son employeur une transaction ou un compromis : Cass. soc., 5 nov.
1984, Rev. arb. 1986.47, note M-A. Moreau.
146
V. les réf. citées supra.
147
V. J-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, op. cit., n°113.
148
E. Loquin, « Arbitrabilité et partie faible », préc.

26
 IIB2 - France

d'autres causes patrimoniales sensibles réservées aux juridictions étatiques149 ; une telle proposition
tend ainsi à mettre en cause l'arbitrabilité même des litiges de consommation, ce qui peut paraître un
peu excessif150. Il a également été proposé de se référer à l'article 6, §1 de la Convention
européenne des droits de l'Homme : imposer à un consommateur – ou à un salarié – une procédure
arbitrale, généralement plus coûteuse qu'une procédure judiciaire, qui peut se dérouler loin de son
domicile et, pourquoi pas, dans une langue étrangère, pourrait revenir à le priver de son droit à un
procès équitable, en le privant d'un accès effectif à un tribunal151. Cette dernière solution est
séduisante mais elle obligerait le juge étatique à un examen approfondi des modalités de l'arbitrage
prévu car seul un tel examen lui permettrait de vérifier, au cas par cas, si la procédure arbitrale est
effectivement incompatible avec l'article 6, §1 CEDH. En effet, l'arbitrage ne doit pas, nous semble-
t-il, être condamné de façon absolue en présence d'une partie faible ; les arbitres peuvent en effet,
autant que les juges, donner leur plein effet aux dispositions protectrices de la partie faible, et, plus
que les juges, ils peuvent également, lorsqu'ils statuent en amiables compositeurs, rétablir l'équilibre
entre les parties si celui-ci devait être rompu par une application stricte du droit des contrats. Or
l'examen approfondi des modalités de l'arbitrage convenu entre les parties n'est pas autorisé au juge
en toutes circonstances. C'est la raison pour laquelle la solution doit être mesurée et laisser une
place importante à la volonté de la partie faible. Cette solution équilibrée pourrait consister à valider
la clause compromissoire insérée dans un contrat de consommation ou de travail, tout en autorisant
le salarié ou le consommateur à renoncer à l'arbitrage après la naissance du litige. Cette solution
semble acquise dans les relations de travail, mais pas – encore – dans les relations de
consommation.

Contrats de travail. Après avoir décidé que la clause compromissoire insérée dans un contrat de
travail international était nulle152, la Chambre sociale de la cour de cassation semble désormais
s'être fixée sur une solution plus nuancée et plus opportune : la clause est licite mais elle “n'est pas
opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction compétente en vertu des règles
applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail”153. Cette inopposabilité de la clause
se traduit en pratique par une option au profit du salarié, qu'il est en mesure d'exercer en toute
connaissance de cause après la naissance du litige. Sous cet angle, la solution est conforme à l'esprit
des dispositions protectrices du salarié en droit international privé, notamment les articles 18 à 21
du règlement CE n°44/2001 du 20 décembre 2000 (« Bruxelles I »).

Contrats de consommation. Au premier abord, la jurisprudence de la première chambre civile de

la cour de cassation semble moins favorable au consommateur que ne l'est celle de la chambre
sociale à l'égard du salarié. Mais cette différence peut s'expliquer par les circonstances dans
lesquelles la première chambre civile a été amenée à intervenir. On le montrera en évoquant
brièvement deux arrêts de la cour de cassation des 21 mai 1997154 et 30 mars 2004155.
149
V. supra n°1-1.
150
V. les débats ayant suivi l'intervention de E. Loquin, « Arbitrabilité et partie faible », préc.
151
Dans ce sens, v. J-P. Ancel (Président de la 1re Chambre civile de la Cour de cassation, compétente en matière
d'arbitrage interne et internationale) lors des débats ayant suivi l'intervention d'E. Loquin, « Arbitrabilité et partie
faible », préc.
152
Cass. soc., 12 févr. 1985, Rev. arb. 1986.47, note M-A. Moreau-Bourlès ; Rev. crit. DIP 1986.469, note M-L.
Niboyet.
153
Cass. soc., 28 juin 2005, JCP 2005, I, 179, n°2, obs. J. Béguin ; D. 2005.3052, obs. Th. Clay. Cette jurisprudence a
été initiée par deux arrêts de la chambre sociale, Cass. soc., 16 févr. et 4 mai 1999, Rev. arb. 1999.290 (2 esp.), note
M-A. Moreau ; Rev. crit. DIP 1999.745 (2 esp.), note F. Jault-Seseke ; Gaz. Pal., 2000, 1, Somm.699 (2 esp.), note
M-L. Niboyet, confirmés par Cass. soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. 2002.347, note Th. Clay. L'arrêt du 28 juin 2005 se
distingue toutefois des arrêts de 1999 et 2001 dans la mesure où il ne conditionne plus l'inopposabilité de la clause
compromissoire au salarié à la saisine par celui-ci d'une juridiction française compétente. Ceci pourrait signifier que
la compétence internationale impérative d'un juge étranger, invoquée par le salarié, fait également obstacle à
l'efficacité de la clause compromissoire. Cette solution serait opportune, et fondée en droit dès lors que l'on admet
que le juge français peut donner effet à des lois de police étrangères (dans ce sens, v. Ch. Séraglini, op. cit., n°2519).
154
Cass. 1re civ., 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note E. Gaillard ; Rev. crit. DIP 1998.87, note V. Heuzé ;
RTD com. 1998.330, obs. E. Loquin ; JDI 1998.969, note S. Poillot-Peruzetto, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 7
déc. 1994, Rev. arb. 1996.245, note Ch. Jarrosson ; RTD com. 1995.401, obs. E. Loquin.
155
Cass. 1re civ., 30 mars 2004, Rev. arb. 2005.115 (1re esp.), note X. Boucobza ; RTD com. 2004.447, obs. E. Loquin ;

27
 IIB2 - France

Dans les deux cas, le consommateur avait saisi le juge étatique (français) en dépit de la convention
d'arbitrage stipulée au contrat l'unissant au professionnel. Celui-ci, au contraire, s'en prévalait pour
faire échec à la compétence de la juridiction étatique. Or, conformément au principe compétence-
compétence (art. 1458 NCPC), en vertu duquel l'arbitre est prioritaire pour statuer sur sa
compétence, c'est-à-dire sur l'existence, la validité et la portée de la clause compromissoire, les
juges du fond saisis au mépris d'une clause compromissoire doivent se déclarer incompétents, à
moins que la convention d'arbitrage ne soit “manifestement nulle ou inapplicable”156 : c'est “l'effet
négatif du principe compétence-compétence”157. Le juge étatique n'exerce ici qu'un contrôle
sommaire ou prima facie, qui le conduit à se déclarer incompétent dès lors qu'un doute est permis,
si minime soit-il, sur la nullité ou l'inapplicabilité de la convention d'arbitrage ; en d'autres termes, il
ne retient sa compétence qu'en présence d'une clause d'arbitrage dont, à l'évidence, nul ne pourrait
sérieusement prétendre qu'elle est valable. Or, eu égard au principe de validité de la clause
compromissoire internationale, sans condition de commercialité, l'effet négatif du principe
compétence-compétence ne pouvait, dans les affaires examinées ici, que conduire les juges à se
déclarer incompétents et à renvoyer ainsi les consommateurs à l'arbitrage. La cour de cassation les
approuva en ces termes : “en l’absence de nullité manifeste, la clause compromissoire devait
recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit international, sous la
seule réserve des règles d’ordre public international qu’il appartiendra aux arbitres de mettre en
oeuvre, sous le contrôle du juge de l’annulation, pour vérifier leur propre compétence,
spécialement en ce qui concerne l’arbitrabilité du litige”158.

L'examen approfondi, en fait et en droit, de la validité de la clause compromissoire insérée dans un

contrat de consommation, est ainsi renvoyée à l'arbitre et, le cas échéant, à un stade ultérieur, au
juge du contrôle de la sentence arbitrale. Or, à ce jour, ni la cour de cassation ni, à notre
connaissance, aucune cour d'appel, ne s'est jamais prononcée sur la question dans le cadre d'un
recours contre une sentence arbitrale. Toutefois, un consensus semble se dégager dans la doctrine
française sur le fait que dans certains cas, l'arbitrage n'est pas adapté au contentieux du contrat
international de consommation159. Ainsi, même si la plus grande prudence est de mise, on peut
raisonnablement prévoir que les juridictions françaises poseront des conditions à l'efficacité de la
clause compromissoire insérée dans un contrat international de consommation ; on pourrait par
exemple envisager que la solution applicable au contrat de travail soit étendue au contrat de
consommation.

1-2. L'autonomie de la convention d'arbitrage

La première règle matérielle consacrée par la cour de cassation, à savoir l'autonomie de la cc par
rapport au contrat qui la contient, continue d'évoluer, plus de quarante ans après le célèbre arrêt

D. 2004.2458, note I. Najjar ; D. 2005.3053, obs. Th. Clay ; JCP 2005, I, 134, n°3, obs. Ch. Séraglini ;
156
V. Cass. 1re civ., 26 juin 2001 (A.B.S.), Rev. arb., 2001.529, note E. Gaillard ; RTD com, 2002.49, obs. E. Loquin ;
Gaz. Pal., 12-13 déc. 2001, p. 26, obs. M-L. Niboyet-Hoegy, qui a ajouté au texte de l'article 1458, al. 2 NCPC, qui
ne vise que la nullité manifeste, la notion d' « inapplicabilité manifeste ».
157
E. Gaillard, « L’effet négatif de la compétence-compétence », Etudes de procédure et d’arbitrage en l’honneur de J-
F. Poudret, Lausanne 1999, p. 387 et s. ; I. Fadlallah, « Priorité à l’arbitrage : entre quelles parties ? », Gaz. Pal., 5-6
juin 2002, p. 26 et s. ; v. aussi Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°661 et s., spéc. n°672 ; A.
Dimolitsa, « Autonomie et ‘Kompetenz-Kompetenz’ », Rev. arb., 1998, p. 305 et s. ; Ph. Fouchard, obs. sous l’arrêt
Exportles, Rev. arb., 2000, p. 96. L’effet négatif de la compétence-compétence et ses conséquences sur l’étendue du
pouvoir du juge sont régulièrement rappelés par la Cour de cassation (récemment, v. not. les arrêts Jaguar, Civ. 1ère,
21 mai 1997, Rev. arb., 1997, p. 537, note E. Gaillard ; Rev. crit dr. int. pr., 1998, p. 87, note V. Heuzé ; JDI, 1998,
p. 969, note S. Poillot-Peruzetto ; RTD com., 1998, p. 327, obs. E. Loquin ; Zanzi, Civ. 1ère, 5 janv. 1999, Rev. arb.
1999, p. 260, note Ph. Fouchard ; Rev. crit. dr. int. pr., 1999, p. 546, note D. Bureau ; JDI 1999, p. 784, note S.
Poillot-Peruzzetto ; RTD com. 1999, p. 380, obs. E. Loquin,. ; Métu et Exportles, préc. ; Netter, Civ. 2ème, 30 mars
2000, Rev. arb., 2000, p. 457, note A. Laude ; A.B.S., Civ. 1ère, 26 juin 2001, préc.
158
Cass. 1re civ., 30 mars 2004, préc.
159
V. les débats ayant suivi l'intervention d'E. Loquin, « Arbitrabilité et partie faible », préc.

28
 IIB2 - France

Gosset160. Un arrêt Omenex du 25 octobre 2005161 énonce pour la première fois « qu'en application
du principe de validité de la convention d'arbitrage et de son autonomie en matière internationale,
la nullité non plus que l'inexistence du contrat qui la contient ne l'affectent », levant ainsi
l'ambiguïté de la condition d'“existence du contrat en la forme”, qui persistait depuis l'arrêt
Cassia162. Une fois n'est pas coutume, ce serait ici l'arbitrage international qui s'alignerait sur
l'arbitrage interne au profit de la convention d'arbitrage163. Une limite rationnelle à la séparabilité de
la clause compromissoire n'en demeure pas moins, qui tient à l'existence de droits et obligations
substantiels, laquelle dépend de l'existence même du consentement des parties au contrat164.

1-3. L'Etat, partie à une convention d'arbitrage

La participation très fréquente des Etats ou de leurs émanations aux opérations commerciales
internationales soulève de nombreuses questions165, parmi lesquelles deux méritent d'être évoquées
dans le cadre du présent rapport. La première est celle de l'aptitude de l'Etat à compromettre,
autrement désignée arbitrabilité subjective, qui ne pose plus de difficulté en droit français de
l'arbitrage international ; les solutions du droit français seront simplement rappelées (1-3-1). La
seconde est celle des interférences de l'Etat dans le processus arbitral, en particulier la pratique
récemment apparue des “anti-arbitration injunctions” (1-3-2).

1-3-1. L'aptitude de l'Etat à compromettre

Aux termes de l'article 2060 C. civ., on ne peut compromettre « [...] sur les contestations
intéressant les collectivités publiques et les établissements publics ». « Toutefois, des catégories
d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à
compromettre »166.

Cette disposition a été écartée en matière internationale au profit d'une règle matérielle d'aptitude de
l’Etat à compromettre dans les contrats du commerce international. Cette règle, posée pour la
première fois à propos de l'Etat français par la cour d'appel de Paris dans l'arrêt Myrtoon Steamship
du 10 avril 1957167, a été consacrée par la Cour de cassation dans le célèbre arrêt Galakis du 2 mai
1966168. Depuis, la solution est constante, et elle a été étendue à toutes les personnes morales de

160
Préc. supra n°1.
161
Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, Omenex, D. 2005.3052, obs. Th. Clay ; avis J. Sainte-Rose, D. 2006.199 , JDI 2006/N°2,
note F-X. Train.
162
Cass. 1re civ., 10 juil. 1990, Cassia, Rev. arb. 1991.851, note J.-H. Moitry et C. Vergne ; RTD com. 1991.578, obs. E.
Loquin ; JDI 1992.168, note E. Loquin ; adde Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°593-598. V. aussi
CA Paris, 14 nov. 1996, Rev. arb. 1997.434, obs. Y Derains ; 30 janv. 1997, Justices 1997, n°7 p. 215, obs. M.-C.
Rivier ; 19 janv. 1999, Rev. arb. 1999.601 (3e esp.), note Ch. Jarrosson.
163
Dans ce sens, v. Th. Clay, obs. sous Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, Omenex, préc.
164
V. P. Mayer, « Les limites de la séparabilité », Rev. arb. 1998.359 ; v. aussi notre note à paraître au JDI.
165
Pour une vision globale, v. not. dans les travaux récents : Les Etats dans le contentieux économique international,
Colloque, Paris, 24 janvier 2003, Rev. arb. 2003/N°3 – N° spécial ; Les émanations des Etats dans l'arbitrage
international, Séminaire de l'IAI, Paris, 20 oct. 2005, à paraître aux éditions IAI Series.
166
V. par ex., pour les établissements publics d'enseignement supérieur, v. Décr. no 2000-764 du 1er août 2000 (JO 6
août) fixant les conditions dans lesquelles ces établissements peuvent recourir à l'arbitrage. — v. aussi Décr. no
2002-56 du 8 janv. 2002 (JO 15 janv.) autorisant à compromettre des établissements publics à caractère industriel et
commercial (secteur des mines et secteur de l'électricité et du gaz). La Poste et France Télécom disposent de la
faculté de transiger et de conclure des conventions d'arbitrage (L. no 90-568 du 2 juill. 1990, art. 28). Il en est de
même de la SNCF (L. no 82-1153 du 30 déc. 1982, art. 25, JO 31 déc.). Plus récemment, c'est une exception, non
plus ponctuelle, mais générale, à l'inarbitrabilité des litiges relevant du droit administratif, qui a été instituée en droit
interne français, à propos des contrats de partenariat public-privé : Ord., 17 juin 2004, J.O., 19 juin 2004, p.10994.
V. M. Audit, « Le contrat de partenariat ou l'essor de l'arbitrage en matière administrative », Rev. arb. 2004.541.
167
JCP 1957, II, 10078, note Motulsky.
168
Cass. 1re civ., 2 mai 1966, Rev. crit. DIP, 1967.553, note Goldman ; D., 1966.575, note J. Robert ; JDI, 1966.648,
note P. Level. V. aussi Cass. 1re civ., 14 avril 1964, San Carlo, JDI 1965.646, note B. Goldman. Sur l’ensemble de
la question, v. Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, op. cit., n°542 et s.

29
 IIB2 - France

droit public, françaises ou étrangères : « la prohibition pour un Etat de compromettre est limitée
aux contrats d’ordre interne ; […] cette prohibition n’est en conséquence pas d’ordre public
international ; […] pour valider la clause compromissoire incluse dans un marché, il suffit de
constater l’existence d’un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions
conformes aux usages du commerce international »169.

La seule difficulté qui subsiste, relative à la notion de contrat d'Etat et, partant, au domaine de règle
consacrant l'aptitude de l'Etat à compromettre, provient d'une divergence entre les juridictions
judiciaires et les juridictions administratives françaises. Pour la cour de cassation et les cours
d'appel, l'aptitude de l'Etat à compromettre n'est pas limitée aux contrats de droit privé passés par
l'Etat ; la règle s'applique à tout contrat, dès lors qu'il met en cause les intérêts du commerce
international170. Dans la jurisprudence judiciaire, la définition de l'arbitrage commercial
international en tant qu'il met en cause les intérêts du commerce international (art. 1492 NCPC),
permet ainsi de transcender la distinction spécifique au droit français entre le contrat de droit privé
et le contrat administratif. Au contraire, en dépit des critiques doctrinales qui lui sont réguilièrement
adressées, le Conseil d'Etat maintient quant à lui une conception excessivement restrictive du
contrat administratif, suivant laquelle la notion de contrat administratif est exclusive de la notion de
contrat international. En conséquence, dès lors que le contrat répond à la qualification de contrat
administratif en droit français, l'Etat ne peut compromettre, sauf autorisation spéciale de la loi171.

1-3-2. Injonctions anti-arbitrage. Dans l'arbitrage international, on a vu se développer dans les

dernières années la pratique des anti-suit injunctions, que connaissent les pays de common law en
droit commun. Appliquée à l'arbitrage, l'anti-suit injunction se définit comme une décision émanant
d'une juridiction étatique, s'adressant à l'une des parties à la procédure voire au tribunal arbitral lui-
même, et ayant pour objet de suspendre la procédure arbitrale voire de l'empêcher purement et
simplement de se dérouler. Il convient de rappeler que la Cour de Luxembourg – dans le champ
d'application de la Convention de Bruxelles – et la Cour de cassation – en droit commun – se sont
montrées hostiles aux anti-suit injunctions en général172 ; celles-ci sont en effet incompatibles avec
la confiance mutuelle qui sous-tend le système de la Convention de Bruxelles, heurtent le droit
d'accès à la justice consacré par l'article 6, §1 de la CEDH et, plus généralement, les principes du
droit international public.

Lorsque elles sont dirigées contre des procédures arbitrales, on peut invoquer principalement leur
contrariété au principe compétence-compétence, que consacrent notamment l'article II, §3 de la
Convention de New York ainsi que le droit français. Les arbitres leur résistent173 et la doctrine
condamne unanimement cette pratique, en particulier lorsque l'injonction est sollicitée par l'Etat
partie à la procédure auprès de ses propres juridictions174.

169
CA Paris, 24 févr. 1994 (Bec Frères), Rev. arb., 1995.275, note Y. Gaudemet ; v. aussi CA Paris, 17 déc. 1991,
Gatoil, Rev. arb. 1993, note H. Synvet.
170
V. par ex. CA Paris, 13 juin 1996, JDI 1997.151, note E. Loquin : « quel qu'en soit le fondement, la prohibition pour
un Etat de compromettre est limitée aux contrats d'ordre interne et n'est pas d'ordre public international lequel
interdirait au contraire à un opérateur public de se prévaloir des dispositions restrictives de son droit national ou
de la loi du contrat pour se soustraire a posteriori à l'arbitrage convenu ».
171
CE, avis Eurodisney, 6 mars 1986, Grands avis du Conseil d'Etat, p. 219 ; M. de Boisséson, « Interrogations et
doutes sur une évolution législative : l'article 9 de la loi du 6 août 1986, Rev. arb. 1987.3.
172
CJCE, 27 avr. 2004 (aff. C-159/02), Cass. 1re civ., 30 juin 2004, Gaz. Pal. 14-15 janv. 2005, p. 30, obs. M-L.
Niboyet.
173
V. Sent. CCI n°10623 (7 déc. 2001), Salini Construtorri v. Ethiopia, Bull. ASA, Vol. 21 No. 1 (2003), p. 82, note M.
Scherer ; Mealey's Int. Arb. Report, Vol. 20, n°3 March 2005, p. 47, note F. Bachand.
174
V. M. Scherer et F. Bachand, obs. préc. à la note précédente ; E. Gaillard, « Il est interdit d'interdire... », préc. ; Y.
Derains, « L'abus des anti-suit injunctions... », préc. ; adde B. Hanotiau, « Quand l'arbitrage s'en va-t-en guerre : les
perturbations par l'Etat de la procédure arbitrale », Rev. arb. 2003/N°2, Numéro spécial – Les Etats dans le
contentieux du commerce international, Colloque Paris, 24 janv. 2003, p. 805 et s. ; E. Kleiman, « Les incidences
politiques de la souveraineté sur l'arbitrage : les perturbations de la procédure arbitrale », Ibid. p. 827 et s. ; R.
Carrier, « Anti-suit injunctions : réquisitoire pour l'abandon de leur prononcé en matière d'arbitrage », D. 2005.2712.

30
 IIB2 - France

En France, les juridictions étatiques devraient en principe refuser d'accorder de telles injonctions
anti-arbitrage. C'est ainsi que le président du Tribunal de grande instance de Paris, « quel que soit le
fondement invoqué [...] n'a en aucune façon le pouvoir d'enjoindre à un tribunal arbitral de
surseoir à statuer dans l'attente d'un événement tel que la demande de récusation du président qui
ressort de la seule compétence de cette juridiction »175. Même si elle concerne le cas particulier de
récusation d'un arbitre, cette décision « a le mérite de souligner que le droit français de l'arbitrage
international n'est pas un terrain propice à la déferlante d'injonctions anti-arbitrage qui sévit
actuellement »176.

1-4. La transmission de la clause compromissoire

Principe de transmissibilité. Il est acquis depuis longtemps que la clause compromissoire est
transmissible177 : d'une part, en ce qu'elle fixe le régime procédural du contrat et des obligations qu'il
génère, elle en est indissociable et il est donc naturel qu'elle circule en même temps que ce rapport
de fond qui lui sert de support ; d'autre part, il est généralement admis en droit français que, sauf
circonstances particulières, la convention d'arbitrage ne revêt pas de caractère intuitus personae178.
Quant aux conditions de la transmission, la jurisprudence française a toujours présumé l'acceptation
de la convention d'arbitrage en cas d'adhésion au rapport de fond ; la transmission opère donc
objectivement, sans qu'une manifestation de volonté spéciale des parties ne soit nécessaire179. C'est
au contraire si les parties entendent transmettre l'obligation ou le contrat sans la clause, qu'elles
devront le stipuler expressément.

Applications. Ainsi, la clause compromissoire s'impose et bénéficie à toute personne qui vient aux
droits de l'un des contractants180 et ce, quel que soit le mécanisme de la transmission et son
fondement juridique : cession de créance – quel qu’en soit le mode181 ; cession de contrat182 ;

175
TGI Paris (Ord. réf.), 24 juin 2004, Rev. arb. 2005.1037, note Y. Derains.
176
Y. Derains, note sous TGI Paris (Ord. réf.), 24 juin 2004, préc., n°13. Sur les injonctions anti-arbitrage en général, v.
not. Anti-suit injunctions in International Arbitration, Actes du colloque de l'IAI, Paris, 21 nov. 2003, IAI Series,
Juris Publishing, 2005 ; E. Gaillard, « Il est interdit d'interdire : réflexions sur l'utilisation des anti-suit injunctions
dans l'arbitrage commercial international », Rev. arb. 2004.47 ; « L'interférence des juridictions du siège dans le
déroulement de l'arbitrage », in Liber Amicorum Claude Reymond, Litec 2004, p. 83 et s. Y. Derains, « L'abus des
anti-suit injunctions en matière d'arbitrage international et la Convention de New-York », in De lege ferenda –
Etudes pour le Professeur Alain Hirsch, Slatkine, Genève 2004, p. 105 ; S. Clavel, « Anti-suit injunctions et
arbitrage », Rev. arb. 2001.669.
177
Sur l'ensemble de la question, parmi une littérature extrêmement abondante, v. les travaux récents : P. Mayer , « La
circulation de la clause compromissoire », JDI 2005.251 ; E. Loquin, « Différences et convergences dans le régime
de la transmission et de l’extension de la clause compromissoire devant les juridictions françaises », in Les cahiers
de l’arbitrage, Volume II, éd. Gaz. Pal., 2004, p. 49 et s. ; C. Legros, L’arbitrage et les opérations juridiques à trois
personnes, Th. Rouen, 1999 ; F-X. Train, Les contrats liés devant l'arbitre du commerce international – Etude de
jurisprudence arbitrale, LGDJ 2003, n°343 et s. ; J. El Ahdab, La clause compromissoire et les tiers, LGDJ 2004 ;
adde Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, n°690 et s.
178
V. P. Mayer, « La circulation de la clause compromissoire », préc., spéc. n°11 et s. Toutefois, si un tel caractère était
établi, il pourrait faire obstacle à la transmission de la clause : Cass. 1re civ., 28 mai 2002, Cimat, Rev. arb.
2003.397, note D. Cohen ; Gaz. Pal., 19-20 févr. 2003, p. 28, obs. M-L. Niboyet-Hoegy ; Rev. crit. dr. int. pr., 2002,
p. 758, note N. Coipel-Cordonnier (ce n'était pas le cas en l'espèce).
179
La volonté des parties est au contraire requise en matière d'extension de la clause compromissoire, v. infra n°1-5.
180
Cass. 1re civ., 8 févr. 2000, Rev. arb. 2000.280, note P-Y. Gautier ; Rev. crit. DIP, 2000.763, note N. Coipel-
Cordonnier ; Defrénois, 2000, p. 721, obs. Ph. Delebecque.
181
V. CA Paris, 20 nov. 1988, Rev. arb. 1988.570 ; 6 mai 1992, Rev. arb., 1993.624, note L. Aynès ; Civ. 1ère 5 janv.
1999, Banque Worms c/ R. Bellot et SNTM-Hyproc, Rev. arb., 2000.83, note crit. D. Cohen ; Defrénois, 1999, p.
752, note crit. Ph. Delebecque ; Rev. crit. DIP 1999.536, note E. Pataut : « la clause d’arbitrage international,
valable par le seul effet de la volonté des parties, est transmise au cessionnaire avec la créance, telle que celle-ci
existe entre le cédant et le débiteur cédé. » ; dans les mêmes termes, Civ. 1ère 19 oct. 1999, Banque générale du
commerce c/ SNTM-Hyproc, Rev. arb., 2000.84 (2ème esp.), note D. Cohen. Ces arrêts confirment la transmission de
la clause d'arbitrage à toute personne venant aux droits de l’un des contractants initiaux et l’appliquent en
l’occurrence à la cession Dailly (dont la spécificité aurait nécessité, selon D. Cohen, un fondement particulier – note

31
 IIB2 - France

subrogation personnelle183 ; substitution dans une promesse unilatérale de vente184 ; substitution de

mandataire185 ; transmission au sous-acquéreur des droits et actions attachés à la chose, dans une
chaîne de vente186. A contrario, dès lors que l'opération à trois personnes n'opère pas substitution
d'une personne dans les droits et obligations de l'un des contractants, la clause ne peut lui être
transmise ; ainsi en va-t-il en présence d’une promesse de porte-fort187.

Enfin, l’étendue de la cession des droits et obligations de fond est sans incidence sur la transmission
de la clause compromissoire. Lorsque le cessionnaire, subrogé ou substitué ne vient que
partiellement aux droits de l'un des contractants, la clause d’arbitrage lui est également acquise, et
elle demeure efficace dans les rapports entre le débiteur cédé et le cédant pour la partie des droits et
obligations non transmise188.

Automaticité de la transmission de la clause compromissoire ? Si l'ensemble de ces solutions

sont fermement acquises en droit français, une difficulté est toutefois survenue récemment, à propos
d'un arrêt du 28 mai 2002189, dans lequel la cour de cassation a énoncé que la transmission de la
clause compromissoire s'effectuait « quelle que soit la validité de la transmission des droits
substantiels ». Le caractère illogique – voire schizophrénique – de cette solution a été souligné par
l'ensemble des commentateurs : comment la clause d'arbitrage pourrait-elle être « transmise » sans
les obligations qui lui servent de support ? Au demeurant, à quoi servirait-elle dans un tel cas, dès
lors qu'aucune obligation substantielle ne lierait les parties ? Ceci est rationnellement incompatible
avec sa qualité de clause d'accompagnement, dont l'objet est de fixer le régime procédural
d'obligations substantielles. C'est la raison pour laquelle on peut proposer d'interpréter l'arrêt du 28
mai 2002 comme une simple application du principe compétence-compétence à la transmission de
la clause compromissoire. Dans cette interprétation, il ne ferait que confirmer qu'il appartient à
l'arbitre de statuer prioritairement sur la question de la transmission de la clause compromissoire, ce
qui peut le conduire, en cas de contestation, à se prononcer à titre préalable sur la réalité de la
transmission des droits et obligations substantiels, dont dépend la transmission de la convention

préc., p. 89). Adde Paris, 17 nov. 1998, RTD com, avr.-juin 1999, p. 377, obs. E. Loquin et J-Cl. Dubarry ; Paris, 25
nov. 1999, Rev. arb., 2001, p. 165, note D. Cohen, confirmé par Civ.1ère 28 mai 2002, Bull. I, n°146, p. 112 ; Gaz.
Pal., 19-20 févr. 2003, Numéro spécial Contentieux judiciaire international et européen, p. 28, obs. M-L. Niboyet-
Hoegy ; Rev. crit. DIP, 2002, p. 758, note N. Coipel-Cordonnier. La solution est désormais consacrée dans l’ordre
interne, sur le fondement du caractère accessoire de la clause compromissoire (l’arrêt est rendu au visa de l’article
1692 C. civ.), Civ. 2ème, 20 déc. 2001, Rev. arb. 2002.379, note C. Legros. Pour la cession de la garantie des vices
cachés dans une opération de crédit-bail, v. Paris, 18 janv. 2000, inédit, cité par P-Y. Gautier, note sous Civ. 1ère 8
févr. 2000, Rev. arb. 2000, préc., n°5, note 13 p. 285, qui juge que le crédit-preneur d’un bateau peut faire jouer la
clause compromissoire contre le constructeur car celle-ci constitue l’accessoire de la garantie des vices cachés dont
le crédit-bailleur lui avait transmis le bénéfice.
182
CA Paris, 28 janv. 1988, Rev. arb., 1988, p. 565.
183
Cass. 2e civ., 13 mai 1966, Rev. crit. dr. int. pr., 1967, p. 355, note E. Mezger ; Cass. com. 3 mars 1992, Rev. arb.
1992.560, note Ph. Delebecque ; Paris, 13 nov. 1992, Rev. arb. 1993.632, note J-L. Goutal ; CA Paris, 6 févr. 1997,
Rev. arb. 1997.556, note P. Mayer.
184
CA Paris, 15 mai 1997, Rev. arb. 1997.402, préc.
185
Cass. 1re civ., 8 févr. 2000, préc.
186
Cass. 1re civ., 6 févr. 2001, Peavey, Rev. arb. 2001.765, note D. Cohen ; Gaz. Pal., 12-13 déc. 2001, p. 26, obs. M-L.
Niboyet-Hoegy ; D. 2001, Somm.1135, obs. Ph. Delebecque (« La circulation de la clause d’arbitrage : toujours
plus fluide ! ») ; JCP, 11 juill. 2001, II, 10 567, p.1390, note C. Legros ; RTD com, 2001.413, obs. E. Loquin ; Rev.
crit. DIP 2001.522, note F. Jault-Seseke ; JCP 2001, éd. E., p. 1238, note D. Mainguy et J-B. Seube ; Defrénois
2001, p. 708, n°42, obs. R. Libchaber ; CCC, juin 2001, n°82, obs. L. Leveneur ; adde J. Moury, « Réflexions sur la
transmission des clauses de compétence dans les chaînes de contrats translatifs », D. 2002, chr. p. 2744. Cet arrêt du
6 février 2001 marquait un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure, Civ. 1ère, 6 nov. 1990 (Fraser), Rev.
arb., 1991.73, et les obs. de Ph. Delebecque, « La transmission de la clause compromissoire », ibid., p. 19 et s.
187
Cass. 1re civ., 16 juill. 1992, Rev. arb. 1993.611, note Ph. Delebecque ; v. aussi Ch. Larroumet, « Promesse pour
autrui, stipulation pour autrui et arbitrage », Rev. arb. 2005.903.
188
CA Paris, 20 avril 1988, Rev. arb. 1988.570.
189
Cass. 1re civ., 28 mai 2002, Cimat, Rev. arb. 2003.397, note D. Cohen ; Gaz. Pal., 19-20 févr. 2003, p. 28, obs. M-L.
Niboyet-Hoegy ; Rev. crit. dr. int. pr., 2002, p. 758, note N. Coipel-Cordonnier ; adde P. Mayer, « La circulation des
conventions d'arbitrage », préc., spéc. n° 16 et s.

32
 IIB2 - France

d'arbitrage190.

Quoique critiquable, l'arrêt du 28 mai 2002 confirme néanmoins la constance et la cohérence du

droit français sur la méthode : la transmission de la convention d'arbitrage, comme les autres
questions relatives à sa formation et à ses effets, relève d'une règle matérielle, même si celle-ci
s'avère difficile à formuler191. Selon le Professeur Pierre Mayer, elle pourrait s'écrire ainsi : « la
clause d'arbitrage est transmise dès lors que le transfert des droits substantiels a été voulu par le
cédant et le cessionnaire »192.

1-5. L'extension de la clause compromissoire

La portée de la clause compromissoire peut être étendue dans deux directions : ratione personae, à
une personne qui n’en est pas signataire ; et ratione materiae, à un litige qui trouve sa source en
dehors des limites du contrat qui la contient, en particulier dans un autre contrat, lié au précédent.
Dans les deux cas, l’extension est fondée sur la volonté des parties. Mais, s’agissant, par hypothèse,
de volonté implicite, il faut identifier les éléments susceptibles de la révéler, ainsi que nous le
vérifierons en étudiant successivement l'extension ratione personae (1-5-1), l'extension ratione
materiae (1-5-2), avant d'envisager la possibilité d'une double extension, à la fois ratione personae
et rationae materiae (1-5-3).

1-5-1. Extension ratione personae

L’extension de la clause compromissoire à un non signataire, soit son extension ratione personae, a
été consacrée dans la célèbre sentence Dow Chemical de 1982193, dans laquelle les arbitres ont
retenu que « la clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe
doit lier les autres sociétés qui, par le rôle qu'elles ont joué dans la conclusion, l'exécution ou la
résiliation des contrats contenant ladite clause, apparaissent selon la commune volonté des parties,
comme ayant été de véritables parties à ces contrats ou comme étant en premier chef concernées
par ceux-ci et par les litiges qui peuvent en résulter ». Depuis, le droit français a largement
contribué à son développement194.

Principe. En droit français de l’arbitrage international, la possibilité d'imposer la clause

compromissoire à un non signataire a été étendue au-delà de son domaine initial, celui des groupes
de sociétés195. Elle est désormais d'application générale ; son principe et ses conditions résultent
d’une règle matérielle formulée comme suit : « dans le droit de l’arbitrage international, les effets

190
V. dans ce sens, Cass. com. 20 janv. 2004, Gaz. Pal. 2005, n°14-15, p. 33, obs. F-X. Train.
191
V. déjà Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, Banque Worms, et 19 oct. 1999, Banque générale du commerce, Rev. arb.
2000.85, note D. Cohen.
192
P. Mayer, art. préc., spéc. n°19.
193
Sent. CCI n°4131 (1982), Rev. arb. 1984.137 ; JDI 1983.899, obs. Y. Derains.
194
Parmi une littérature extrêmement abondante, v. not. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°498 et s. ; I.
Fadlallah, « Clauses d'arbitrage et groupes de sociétés », préc. ; Ch. Jarrosson, « Convention d’arbitrage et groupes
de sociétés », in Groupes de sociétés : contrats et responsabilités, LGDJ, 1994, p. 53 et s. Y. Derains et S. Schaf,
« Clauses d'arbitrage et groupes de sociétés », RD aff. int. 1985, p. 221 et s. ; D. Cohen, Arbitrage et société, LGDJ,
1993, Préf. B. Oppetit, spéc. n°521 et s. ; J-F. Poudret, « L'extension de la clause d'arbitrage : approches française et
suisse », JDI, 1995, p. 893 et s. ASA Special Series No. 8, Dec. 1994, The Arbitration Agreement – Its Multifold
Critical Aspects, dans lequel six interventions sont consacrées à la question (M. Blessing, p. 151 et s., qui fait une
typologie des différentes hypothèses dans lesquelles la règle de l’extension est susceptible de s’appliquer :
principalement : groupes de sociétés, société-écran et interposition de personnes, contrat principal/sous-contrat ; O.
Sandrock, p. 165 et s. ; S. Jarvin, p. 181 et s. ; Ch. Jarrosson, p. 209 et s. ; E. Stauffer, p. 229 et s. et Y Derains, p.
241 et s.) ; adde, dans les publications récentes, B. Hanotiau, « L’arbitrage et les groupes de sociétés », in Les
cahiers de l’arbitrage, Volume II., Gaz. Pal., 2004, p. 111 et s. ; M. de Boisséson et P. Duprey, « L’arbitrabilité
subjective en matière de droit des sociétés », ibid., p. 121 et s.
195
V. aussi en matière de groupes d'Etats, Ph. Leboulanger, « Groupes d'Etat(s) et arbitrage », Rev. arb. 1989.415 et s. ;
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, op. cit., n°507 et s.

33
 IIB2 - France

de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du

contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer qu’elles avaient connaissance
de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre puisse être saisi de tous les aspects
économiques et juridiques du litige »196. La règle ainsi conçue par la jurisprudence a vocation à
s’appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles un tiers au contrat contenant la clause intervient
dans sa négociation, sa conclusion, son exécution ou son extinction.

Plus précisément, les conditions de l’extension ratione personae sont, d’une part, la participation
effective du non signataire à l’opération et, d’autre part, la connaissance par celui-ci de la clause
compromissoire. La première condition, qui s'analyse en une acceptation tacite du contrat de fond,
devrait faire présumer la seconde, compte tenu de la présomption de compétence des acteurs du
commerce international et du caractère désormais très habituel du recours à l’arbitrage. Aussi a-t-on
pu conclure que sont parties à la clause arbitrale les personnes qui sont ou sont devenues parties,
même de fait, aux obligations de fond197.

Applications : groupes de sociétés – levée du voile social – interposition de personnes. Si la

règle de l’extension ratione personae a une portée générale, il reste qu’elle est née, puis s’est
développée, principalement au sein des groupes de sociétés198. Dans cette situation, en effet, le non
signataire de la clause compromissoire, auquel celle-ci est susceptible d'être étendue, a des rapports
organiques avec le signataire. La présomption d’acceptation de la convention arbitrale s'en trouve
renforcée ; les rapports organiques entre le signataire et le tiers permettent en effet, à eux seuls, de
présumer que ce dernier avait connaissance de l’existence de la convention d'arbitrage199.

Néanmoins, dans le dernier état de la jurisprudence arbitrale, il semble bien que l’appartenance du
non signataire à un groupe de sociétés, critère organique, n’est pas un élément suffisant, voire ni
même pertinent, pour fonder l’extension de la clause compromissoire – même s’il reste utile pour
rapporter la preuve de la connaissance de l’existence de la clause. L’élément déterminant
l’acceptation par le non signataire de la clause compromissoire est sa participation aux
négociations, à la conclusion ou à l’exécution du contrat, ou encore, son attitude vis-à-vis de la
partie qui prétend l’attraire à la procédure, seules susceptibles d’établir « la commune intention des
contractants » d'étendre la portée de la stipulation d’arbitrage200.

La jurisprudence française a également fait application de l'extension de la clause compromissoire

dans une hypothèse d'interposition de personnes201. Ici, l'extension permet non seulement d'attraire à
la procédure toutes les personnes qui ont été véritablement parties à l'opération contractuelle, mais
encore, elle permet de sanctionner un comportement frauduleux.

1-5-2. L'extension ratione materiae

196
CA Paris, 7 déc. 1994 (Jaguar), RTD com., 1995, p. 401, obs. E. Loquin ; Rev. arb., 1996, p. 245, note Ch. Jarrosson.
Plus récemment, dans les mêmes termes, Paris, 17 déc. 1997, SA Fred et Pétillon c/ SA laboratoire de Docteur
Payot, RJDA 4/1998, n°539 ; RTD com., 1998, p. 580, obs. E. Loquin. ; v. déjà Cass. 1re civ., 5 juin 1991, Cotunav,
Rev. arb. 1991.453, note P. Mayer, qui fonde l’extension de la clause compromissoire sur la ratification du contrat
de fond par la partie non signataire et Cass. 1re civ., 11 juin 1991, Orri, Rev. arb. 1992.73, note D. Cohen ; JDI,
1991.141, note B. Audit ; RTD com, 1992.596, obs. E. Loquin (fraude par interposition de personnes).
197
V. en particulier I. Fadlallah, « Clauses d'arbitrage et groupes de sociétés », préc.
198
V. la sentence Dow Chemical, Sent. CCI n°4131 (1982), préc.
199
V. I. FADLALLAH, « Clauses d’arbitrage et groupe de sociétés », préc., v. spéc. n°32 : « l’existence du groupe atteste
de l’unité d’intérêts, de la connaissance des différents documents contractuels, de l’indifférence du tiers à son
organisation interne ou de sa croyance légitime qu’il traite avec tout un groupe ».
200
V. les nombreuses références citées par J-J. Arnaldez., obs. sous Sent. CCI n°7604 et 7610, JDI, 1998.1053, spéc. p.
1057. Adde, très explicite sur le caractère non décisif du critère organique, et refusant par conséquent d’étendre la
clause faute d’une participation effective du non signataire à la vie du contrat litigieux, Sent. CCI n°10758 (2000),
JDI, 2001.1171, obs. J-J. Arnaldez (Genève, droit égyptien).
201
Cass. 1re civ., 11 juin 1991, Orri, Rev. arb. 1992.73, note D. Cohen ; JDI, 1991.141, note B. Audit ; RTD com,
1992.596, obs. E. Loquin. Pour la levée du voile social, v. la Sent. CCI n°8385, JDI 1997.1061.

34
 IIB2 - France

Il s'agit ici d'étendre la clause compromissoire insérée dans un contrat à un ou plusieurs autres, liés
au précédent dans un ensemble contractuel ou groupe de contrats202. Les juridictions françaises se
sont montrées très favorables à cette extension. Le fondement reste pourtant incertain. En effet,
pour justifier cette extension, les tribunaux français font référence, tantôt à des ensembles de
conventions, parfois « indivisibles »203 ou composés d’éléments « indissociables »204, ou bien
constitués de contrats « complémentaires ou à tout le moins connexes » et, en tout cas, unis par des
« liens économiques étroits »205, ou encore constitués de conventions s’inscrivant dans « une
opération économique unique qui concourt au même objet »206, tantôt à des accords inspirés « l’un
et l’autre par la même pensée », « liés entre eux » et devant « s’apprécier comme faisant un
tout »207, tantôt à un contrat qui constitue le « complément » du contrat contenant la clause
compromissoire, soit qu’il trouve « son origine dans l'inobservation » de ce dernier208, soit qu’il
s’inscrive dans « un même ensemble contractuel »209 ; ou encore, la portée de la clause arbitrale est
étendue à la « convention destinée à concrétiser » un accord antérieur entre les parties renvoyant à
l’arbitrage, accord dont cette convention ne constitue ainsi « que la suite »210 ; ou bien encore, la
clause est étendue aux contrats dits « accessoires », comme étant « nés dans le cadre des relations
contractuelles établies entre les parties »211.

Fondement. L'extension ratione materiae, tout comme l'extension ratione personae, est fondée sur
la volonté des parties. Celle-ci étant par hypothèse tacite, il faut identifier les éléments susceptibles
de la révéler. Le principal élément à prendre en considération est l’existence de liens substantiels
ou, à tout le moins, fonctionnels entre les contrats. Si l’existence de tels liens est nécessaire —
admettre l’extension de la clause compromissoire à un contrat indépendant de celui qui la prévoit
serait contraire au fondement conventionnel de l’arbitrage —, on ne peut affirmer qu’elle est
suffisante. Toutefois, elle autorise à présumer la volonté des parties de conférer une portée étendue

202
Sur l'ensemble de la question, v. not. D. Cohen, « Arbitrage et groupes de contrats », Rev. arb. 1997.471 ; F-X. Train,
Les contrats liés devant l'arbitre..., op. cit. ; B. Hanotiau, Complex Arbitrations – Multiparty, Multicontract, Multi-
Issue and Class Actions, International Arbitration Law Library, Kluwer Law International, The Hague, 2005 (issued
in late January 2006) ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°497 à 524 ; E. Loquin, « Différences et
convergences dans le régime de la transmission et de l’extension de la clause compromissoire devant les juridictions
françaises », préc. spéc. n°25 et s. ; Ph. Leboulanger, « Multi-contract Arbitration », Journ. Int. Arb., 1996, Vol.
13/N°4, p. 43 et s. Adde le Supplément spécial du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI de 2003,
« Complex Arbitration – L'arbitrage complexe », ICC Publishing-Kluwer, 2003.
203
V. par ex. Paris, 11 janv. 1990 (Orri c/Elf Aquitaine), JDI, 1991, p. 141, note B. Audit ; Rev. arb., 1992, p. 95, note
D. Cohen ; RTD com, 1992, p. 596, obs. J-Cl. Dubarry et E. Loquin. Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté par Civ.
1ère, 11 juin 1991, Rev. arb., 1992, p. 73, note D. Cohen. Toutefois, il convient de relever que dans cette espèce, la
qualification d’« ensemble contractuel indivisible » n’avait pas été retenue pour fonder l’extension ratione materiae
de la clause compromissoire à tous les contrats. L’existence d’un tel ensemble indivisible n’était qu’un élément de
fait permettant d’établir le comportement frauduleux de Monsieur Orri (non signataire de la clause compromissoire,
ayant agi par interposition de personnes) et justifiant que lui soit étendue la convention d’arbitrage ratione personae.
V. supra.
204
Cass. 1re civ. 30 mars 2004, RTD com. 2004.443, obs. E Loquin ; JCP 2004, II, 10132, note G. Chabot ; Rev. arb.
2005.959, note Ch. Séraglini.; CA Paris, 13 févr. 2003, RTD com. 2003.obs E. Loquin ; adde Ord. réf. Pdt. Trib. gr.
inst. de Paris, 20 sept. 1999, inédite, à paraître, citée par X-Y. LI-KOTOVTCHIKHINE, note sous Paris, 23 nov. 1999
(Sté Glencore Grain Rotterdam c/ Sté Afric), Rev. arb., 2000. 501, spéc. n°7 p. 508.
205
CA Paris, 23 nov. 1999 (Glencore), cité note précédente.
206
CA Paris, 1ère Ch.-C, 21 févr. 2002 (SA Groupe des sablières modernes (GSM) c/ SA Groupama Transports et
autres), RTD com., 2002, p. 277, obs. E. LOQUIN ; Rev. arb. 2002, p. 955, et la note (arbitrage interne).
207
Cass. com. 22 févr. 1949, JCP, 1949, II, n°4899, note MOTULSKY.
208
Cass. 1re civ., 14 mai 1996, Rev. arb. 1997.535.
209
Trib. gr. inst. de Paris, 20 mai 1987 et Paris, 9 déc. 1987 (GIE Acadi c/Thomson-Answare), Rev. arb., 1988, p. 573,
1ère déc., obs. G. PLUYETTE, p. 534.
210
Cass. com. 5 mars 1991, Peptrax, Rev. arb., 1992.66 (1ère esp.), note L. AYNES ; ibid., p. 153, obs. D. COHEN; RTD
com, 1992.591, obs. E. LOQUIN.
211
Trib. com. de Bobigny, 29 mars 1990, Rev. arb., 1992, p. 66 (2ème esp.), note L. AYNES ; RTD com., 1992, p. 591.
Adde Com. 10 févr. 1969, Bull. civ. IV, n°47, p. 48 ; Com. 16 mai 1972, Bull. civ. IV, p. 62 ; Paris, 9 janv. 1963,
Rev. arb., 1963, p. 71 ; Paris, 13 juin 1963, Rev. arb., 1963, p. 125 ; Paris, 25 mars 1983, Rev. arb., 1984, p. 363,
note J. ROBERT.

35
 IIB2 - France

à la convention arbitrale212. Dans ses derniers développements, la jurisprudence française semble

bien adhérer à cette conception, en s'attachant à l'unité économique de l'opération, laquelle,
précisément, se déduit des rapports fonctionnels entre les différents contrats formant l'ensemble.
Aussi peut-on avancer que le critère de l’extension de la clause compromissoire à un contrat lié
réside dans la fonction économique que lui ont assignée les parties213.

Un arrêt récent de la cour de cassation, en date du 30 mars 2004214, illustre fort bien cette tendance.
Un accord de coopération, ayant pour objet la création d'une société commune, avait été conclu
entre plusieurs sociétés ; ce contrat de base entre les parties prévoyait le recours à l’arbitrage en cas
de litige. Par la suite, un contrat dit n°1 avait été conclu par deux des sociétés parties au contrat de
base, aux termes duquel l'une d'entre elles s'engageait à verser à l'autre les sommes nécessaires à
l’achat des matières premières nécessaires à la conduite de l’activité de la société commune ; ce
contrat ne contenait aucune stipulation relative au règlement des différends. Un litige survint
relativement à l’exécution de ce contrat n° 1 tandis que le contrat de coopération, contrat de base, ne
faisait l'objet d'aucune contestation. La question de l'extension de la convention d'arbitrage stipulée
à l'accord de base vers le contrat n°1 était ainsi posée aux arbitres. Ceux-ci l'admirent, et se
déclarèrent par conséquent compétents pour statuer sur le litige relatif au contrat n°1. La cour
d'appel de Paris rejeta le recours en annulation contre la sentence, et la cour de cassation rejeta
pareillement le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel.

Après avoir rappelé que : « En vertu d’une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, la
clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient
directement ou par référence et [...] son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des
règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté
des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique », la cour suprême a décidé
que la cour d'appel, dans une « appréciation souveraine de la clause d’arbitrage dont les termes
très généraux imposait l’interprétation, a estimé [à bon droit] que les deux contrats étant
indissociables en vue d’assurer la viabilité économique de l’opération et que la soumission à
l’arbitrage concernait tous les litiges et divergences pouvant naître du contrat de coopération ou en
liaison avec celui-ci, comme l’était le contrat de fourniture, de sorte que la clause compromissoire
était tacitement mais nécessairement incluse dans le contrat n° 1 » (souligné par nous)

Cet arrêt montre bien que c'est dans la fonction économique que les parties ont expressément ou
implicitement assignée aux différents contrats que réside le critère de l'unité économique de
l'opération, fondant l'application de la convention d'arbitrage à tous les litiges susceptibles de
s'élever de n'importe lequel des contrats du groupe.

Applications. Dans notre thèse de doctorat215, nous avons montré que les arbitres se fondaient
également sur les liens substantiels entre les contrats pour fonder l'extension de la clause
compromissoire, et nous avons proposé une typologie des contrats liés. Les liens entre contrats
justifiant l'extension de la clause compromissoire sont (i) le lien de complémentarité, qui caractérise
les contrats tendant à la réalisation d'un accord de base entre les parties. Cette première catégorie
comprend les groupes de contrats à dépendance unilatérale ou bilatérale, les ensembles contractuels
indivisibles, et, très importants en pratique, les ensembles composés d'un contrat-cadre et de
contrats d'application ; (ii) le lien de substitution, qui caractérise les conventions tendant à la
transformation de l'accord de base entre les parties. Cette deuxième catégorie comprend la
modification conventionnelle du contrat originaire, le mutuus dissensus, la transaction216 et la

212
E. Loquin, op. et loc. cit. ; comp. D. Cohen, art. préc., spéc. p. 487
213
CA Paris, 21 février 2002, préc., et la note.
214
Cass. 1re civ. 30 mars 2004, RTD com. 2004.443, obs. E Loquin ; JCP 2004, II, 10132, note G. Chabot ; Rev. arb.
2005.959, note Ch. Séraglini.
215
Les contrats liés devant l'arbitre du commerce international – Etude de jurisprudence arbitrale, op. cit.
216
Cass. 1re civ., Cosiac, 10 mai 1988, Rev. arb. 1988.639, note Ch. Jarrosson, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 4
mars 1986, Rev. arb. 1987.167, note Ch. Jarrosson.

36
 IIB2 - France

novation217.

Indivisibilité du litige. La jurisprudence fait parfois référence à un deuxième élément,

l'indivisibilité du litige, pour justifier l'extension de la clause compromissoire au sein d'un groupe de
contrats. Il est vrai que la clause compromissoire ayant pour objet les différends susceptibles de
s’élever à propos d’un contrat, on pourrait considérer que son étendue doit être directement fonction
de l’étendue du litige, ratione personae et ratione materiae. L’extension de la convention arbitrale a
ainsi pu être fondée sur la double constatation de l’existence de liens économiques étroits entre les
contrats et de ce qu’ils donnaient lieu, ensemble, à un « litige aux composantes indissociables »218.
Il convient toutefois de constater que cet élément n'est pas suffisant à lui seul ; l'existence de liens
substantiels ou fonctionnels entre les contrats est nécessaire.

L'indivisibilité du litige soulève une autre question, d'une très grande importance pratique. Il s'agit
des hypothèses dans lesquelles un litige porté devant le juge étatique implique une pluralité de
défendeurs, en raison notamment d’appels en garantie. Dans une telle situation, contrairement à la
clause attributive de juridiction219, la clause compromissoire ne peut être mise en échec, quand bien
même le litige soumis au juge serait indivisible, et ce, au motif que la clause d’arbitrage déroge, non
pas à la compétence territoriale mais, plus fondamentalement, à la compétence d’attribution des
juridictions étatiques220.

1-5-3. Extension ratione personae et ratione materiae

Il a observé que l’extension ratione personae de la clause compromissoire trouvait essentiellement

à s’appliquer en présence d’un contrat unique, tandis que l’extension ratione materiae ne
concernerait que les ensembles contractuels entre deux parties221 . Aussi bien, le cumul des deux
extensions — ratione materiae et ratione personae — ne serait pas permise en présence de plus de
deux parties unies deux à deux dans des contrats distincts : l'exemple du sous-contrat permet de le
vérifier, mais l'ensemble contrat-cadre / contrats d'application montre que cette limite n'est pas
absolue.

Le sous-contrat. Le sous-traitant ne « vient pas au droit » de l'entrepreneur principal ; il conclut

avec ce dernier un contrat, distinct du contrat principal, et ces deux contrats coexistent. En d'autres
termes, le sous-contrat n'est pas un mécanisme de transmission des obligations, ce dont il résulte
que la clause compromissoire insérée au contrat principal n'est pas transmise au sous-contractant222.
Seul le mécanisme de l'extension de la clause compromissoire du contrat principal pourrait
éventuellement justifier son application au sous-traitant, ce qui se traduirait par l'organisation d'une
procédure tripartite réunissant les trois protagonistes de l'opération. La jurisprudence française est
rare sur cette question de l'extension au sous-traitant de la clause compromissoire insérée dans le
marché principal. On peut noter un arrêt de la cour d'appel de Paris l'ayant admis, dans des

217
Sur cette question, controversée, v. P. Ancel, « Arbitrage et novation », Rev. arb., 2002.3 ; comp. CA Paris, 22 mai
2003, Rev. arb. 2003.1252, note F-X. Train.
218
CA Paris, 23 nov. 1999, Rev. arb. 2000.501, note X-Y. Li-Kotovtchikhne ; RTD com, 2001.59, obs. E. Loquin.
219
Cass. com. 2 janv. 1968, Rev. crit. DIP 1969.507 (1re esp.), note J. Normand ; Cass. 1re civ., 23 oct. 1990, Bull. civ., I,
n°219.
220
La solution et son fondement sont acquis depuis Cass. 1re civ., 3 mai 1957, Rev. arb. 1957.132 ; D. 1958.167, note
Pochon ; Rev. crit. DIP 1957.495, note Mezger. La solution, qui fut un temps remise en cause, est constamment
réaffirmée par la Cour de cassation depuis un arrêt Cass. com., 8 nov. 1982, Rev arb. 1983.177,obs. J. Rubellin-
Devichi. Dernièrement, avec une formulation différente, Cass. 1re civ., 6 févr. 2001, Peavy, préc. : « Attendu que la
prorogation de compétence en cas de pluralité de défendeurs – le litige fût-il indivisible – est étrangère à la
détermination du pouvoir de juger de la juridiction étatique à laquelle est opposée une clause compromissoire »
(sur cette partie de l’arrêt Peavey, peu commentée, v. D. Cohen, note à la Rev. arb., 2002.765, spéc. pp. 768-769 ;
Gaz. Pal., 12-13 déc. 2001, p. 26, obs. M-L. Niboyet-Hoegy) ; Cass. 1re civ., 16 oct. 2001, Gaz. Pal., 21-23 juill.
2002, p. 23, obs. M-L. Niboyet ; Rev. arb., 2002, p. 919, note D. Cohen.
221
V. D. Cohen, « Arbitrage et groupes de contrats », Rev. arb. 1997.471, spéc. pp. 492-493 ; F-X. Train, Les contrats
liés devant l'arbitre du commerce international, op. cit., n°46 et les réf.
222
V. F-X. Train, op. cit., n°337 et s.

37
 IIB2 - France

circonstances particulières, et au contraire des arbitres qui s'y étaient refusés223. Cet arrêt est
critiquable dans la mesure où il fait une interprétation trop laxiste de la condition de l'extension
ratione personae de la clause compromissoire, rappelée précédemment, tenant à l'implication
directe du non signataire dans la conclusion ou l'exécution du contrat ; l'arrêt se contente en effet
d'une implication du sous-traitant dans la réalisation de l'opération globalement considérée224. Or, il
est exclu que le sous-traitant soit directement impliqué dans la conclusion ou l'exécution du contrat
principal, dès lors que sa participation à l'opération est concrétisée dans un second contrat, certes lié
au premier, mais distinct juridiquement.

Quoi qu'il en soit, l'étude de la jurisprudence arbitrale a clairement montré que les arbitres du
commerce international étaient en faveur de l'autonomie du sous-contrat par rapport au contrat
principal. Cette autonomie se traduit aussi bien sur la compétence que sur le fond du litige.

Sur la compétence, tout d'abord, l’autonomie du sous-contrat signifie que la clause compromissoire
du contrat principal ne peut pas être étendue au sous-contractant. S'agissant ensuite du traitement du
litige par les arbitres, l'autonomie du sous-contrat se traduit, d'une part, par sa localisation propre au
stade de la résolution du conflit de lois et, d'autre part, par le fait que l'extinction du contrat
principal (par sa nullité ou résolution) n'affecte par le sous-contrat, qui se voit ainsi reconnaître une
efficacité propre225.

L’ensemble contrat-cadre/contrats d’application. La structure particulière de l'ensemble contrat-

cadre / contrats d'application incite à étendre la clause d'arbitrage insérée dans le contrat-cadre à
toute personne, même tiers au contrat-cadre, qui conclut un contrat d'application. En effet, dès lors
qu’il est établi que le non signataire de la clause, partie à un contrat d'application, avait conscience
qu’il s’engageait dans une opération plus large définie dans un accord-cadre, il faut présumer qu’il
avait connaissance des obligations afférentes, notamment la convention d'arbitrage. Cette
conception semble bien avoir été adoptée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt Cotunav du 28
novembre 1989226. Dans cette affaire, la Cour a appliqué la clause compromissoire contenue dans
une convention-cadre à un accord d’exécution qui n’y faisait nullement référence et qui avait été
conclu par des parties différentes. Après avoir posé le principe de la validité et de l’efficacité
propres de la convention d’arbitrage et le principe de son extension aux parties directement
impliquées dans l’exécution du contrat, elle considère que le signataire du contrat d’exécution, étant
intervenu dans l’exécution de la convention-cadre, a « nécessairement souscrit aux obligations
définies par cette convention et accepté ses modalités, parmi lesquelles la clause compromissoire. »

Cette solution doit être retenue a fortiori lorsque l'ensemble contrat-cadre / contrats d'application
réunit en outre un voire deux groupes de sociétés227. Une sentence arbitrale récente228 offre une
parfaite illustration de la possible extension ratione materiae et ratione personae de la clause
compromissoire, dès lors que la structure du groupe de contrats s'y prête. Dans cette affaire, les
arbitres devaient en effet se prononcer sur leur compétence pour connaître d’une convention
conclue par un tiers au contrat de base comportant la clause compromissoire. Ils procèdent en deux
temps : ils constatent tout d’abord que la réalisation de l’opération telle que définie par les parties à
223
CA Paris, 26 oct. 1995, Rev. arb. 1997.553, et les obs. crit. de D. Cohen, « Arbitrage et groupes de contrats », préc.,
annulant Sent. CCI n°6769 (1991), Rec. sent. CCI, Vol. III, p. 456 ; JDI, 1992.1019, obs. Y. Derains ; adde J-F.
Poudret, « L'extension de la clause d'arbitrage : approche française et suisse », JDI 1995.893.
224
V. la critique développée, F-X. Train, Les contrats liés devant l'arbitre..., op. cit., n°404 et s. ; dans le même sens, J-
F. Poudret, préc. note précédente ; E. Loquin, « Convergences et divergences... », préc.
225
V. F-X. Train, op. cit., n°334 et s., not. n°425 et s. et les sentences arbitrales analysées, qui consacrent l'autonomie du
sous-contrat sur le fond.
226
CA Paris, 28 nov. 1989, maintenu par Civ. 1ère , 11 juin 1991 (Cotunav), préc.
227
V. not. l'affaire Kis France, Sent. CCI n°5894 et 5895 (1989), la première étant publiée in Bull. Cour CCI, Vol. 2,
n°2, p. 25. Elle a fait l'objet d'un recours en annulation rejeté par CA Paris, 31 oct. 1989, Rev. arb. 1992.90, et les
obs. de L. Aynès, ibid. p. 70, et de D. Cohen, ibid. p. 74 ; adde sur cette affaire, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B.
Goldman, op. cit., n°506 ; F-X. Train, op. cit., n°147.
228
Sent. CCI n°8910, sentence partielle (1998), JDI, 2000.1085, obs. D. Hascher (Paris, droit français), v. spéc. (3), pp.
1089-1091.

38
 IIB2 - France

l’accord de base rendait nécessaire la conclusion et l’exécution de la convention litigieuse (le

caractère complémentaire de celle-ci est ainsi établi, ce qui justifie l'extension ratione materiae de
la clause d'arbitrage ; les arbitres constatent ensuite l’existence d’un groupe de sociétés entre le
signataire de cette dernière et le non signataire. Dès lors, ils concluent que « le litige fait apparaître
simultanément un groupe de contrats et un groupe de sociétés », justifiant la compétence du
tribunal arbitral sur la convention complémentaire (ratione materiae) et les parties à celles-ci
(ratione personae).

39
 IIB2 - France

2 – La procédure arbitrale

Il convient d'évoquer en premier lieu l'extension jurisprudentielle de la compétence internationale

du juge d'appui français (2-1). Seront ensuite étudiés l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre (2-
2), les mesures provisoires et conservatoires (2-3), la protection de la procédure arbitrales contre les
interférences extérieures (2-4), enfin la responsabilité de l'arbitre (2-5).

2-1. L'extension de la compétence du juge français dans sa mission d'assistance à

la constitution du tribunal arbitral (« le juge d'appui »)
Le 1er février 2005229, la cour de cassation a rendu un « grand arrêt de l'arbitrage international »,
dans lequel elle admet, après la cour d'appel de Paris230, que l'impossibilité pour une partie d'obtenir
l'assistance d'un juge étranger dans la constitution du tribunal arbitral constitue un déni de justice,
fondant la compétence internationale du juge d'appui français, s'il existe un rattachement avec la
France.

En l'espèce, un contrat de coopération en matière pétrolière avait été conclu en 1968 entre l’Etat
d'Israël et la National iranian oil company – NIOC, une émanation de l'Etat iranien. La clause
compromissoire renvoyait à un arbitrage ad hoc, sans référence ni à un lieu de l'arbitrage ni à un
règlement quelconque, et se bornait à prévoir une autorité de nomination du troisième arbitre pour
le cas où les deux arbitres choisis par les parties ne s'accorderaient pas à ce sujet. Mais rien n'était
prévu en cas de difficulté dans la désignation des co-arbitres. Or justement lorsque un litige survint,
en 1994, la société NIOC se heurta au refus persistant de l'Etat d'Israël de désigner son arbitre. Elle
se mit donc en quête d'un juge d'appui susceptible d'y pourvoir mais en l'absence de lieu de
l'arbitrage convenu, donc de juge d'appui local, ne s'offraient à elle que le juge israélien en tant que
juge du défendeur, le juge iranien, ou encore ... le juge français, sur lequel elle jeta finalement son
dévolu. Pourtant, il n'était certainement pas compétent sur le fondement de l'article 1493, al. 2
NCPC – le siège de l'arbitrage n'était pas fixé en France et les parties n'avaient pas choisi la loi
française de procédure – mais la société NIOC invoquait un déni de justice : selon elle, ni le juge
israélien ni le juge iranien ne pouvaient être utilement saisis.

Le président du tribunal de grande instance de Paris, comme une fois déjà par le passé231, admit que
sa compétence puisse être fondée sur un déni de justice mais décida à deux reprises qu'il n'était pas
constitué en l'espèce232. La cour d'appel jugea au contraire qu'il était avéré, dès lors que l’Etat
d'Israël avait expressément déclaré ne pas reconnaître la compétence des tribunaux israéliens et
iraniens pour nommer un arbitre à sa place ; et considérant que le litige présentait un lien suffisant
avec la France, à savoir le choix par les parties du Président de la CCI (dont le siège est à Paris)
comme autorité de nomination du troisième arbitre, elle se reconnut compétente pour nommer le
second co-arbitre. Pour l'essentiel, la cour de cassation reprend à son compte les constatations et les
motifs des juges du fond, en particulier l'idée que l'impossibilité d'accéder à l'arbitrage constitue un
déni de justice.

229
Cass. 1re civ., 1er févr. 2005, National Iran Oil Company c/ Etat d'Israël, Bull. civ. I, n° 53 ; Rev. arb. 2005.693, note
H. Muir Watt ; JCP 2005, I, n°134, §4, obs. J. Béguin ; RTD com. 2005.266, obs. E. Loquin ; D. 2005.3054, obs.
Th. Clay ; Gaz. Pal. 27-28 mai 2005, p. 37, note F-X. Train ; D. 2005.2727, note S. Hotte ; JCP, éd. E, 2005.II.447,
note G. Kessler ; adde Gaz. Pal. 27-28 avr. 2005, p. 3, obs. S. Lazareff ; Rev. crit. DIP 2006, note Th. Clay, à
paraître ; Stockholm International Arbitration, 2005:2, note F-X. Train, à paraître.
230
CA Paris, 29 mars 2001, Rev. arb. 2002.427 (2e esp.), note approb. Ph. Fouchard ; RTD com. 2001.651, obs. approb.
E. Loquin ; JDI 2002.498, note crit. D. Cohen.
231
TGI Paris (ord. réf.), 11 mai 1987, Rev. arb. 1988.699 (1re déc.), note Ph. Fouchard ; adde H. Arfazadeh, « Juge
d'appui et for de nécessité », Bull. ASA 1996.325.
232
V. Ph. Fouchard, note sous CA Paris, 29 mars 2001, préc.

40
 IIB2 - France

L'arrêt du 1er février 2005 donne avec éclat une seconde jeunesse au « for de nécessité », qui n'a
connu que de très rares applications depuis l'abolition du principe d'incompétence des juridictions
françaises pour connaître des litiges entre étrangers233. Par nature exceptionnel, ses conditions sont
strictes : d'une part, le demandeur doit démontrer qu'aucune juridiction n'est pratiquement
saisissable pour statuer sur le litige qu'il prétend soumettre au juge français ; d'autre part, le litige
doit présenter un lien avec le for. Nous ne nous attarderons pas sur cette seconde condition en
l'espèce234, si ce n'est pour préciser que la cour de cassation reconnaît que le lien était ténu ; elle le
juge néanmoins suffisant, comme étant « le seul dont la société NIOC pouvait utilement se
prévaloir pour assurer la réalisation de [la] commune volonté [des parties] de recourir à
l'arbitrage », près de huit ans après la naissance du litige. La formule est de loin plus heureuse que
celle qu'avait retenue la cour d'appel, qui avait estimé quant à elle que le juge français était « le
moins mal placé » pour intervenir. Il reste que le lien avec le for était plus que mince.

Le principal apport de la décision est relatif à la notion de déni de justice. Rejetant le moyen tiré de
ce qu'un tel déni suppose l'impossibilité d'obtenir justice au fond (la société NIOC n'avait jamais
tenté de saisir un juge du fond du litige), la cour énonce en termes très généraux qu'il y a déni de
justice en cas d'impossibilité pour une partie d'exercer son droit d'accès à l'arbitre, droit qu'elle
fonde sur les principes de l'arbitrage international et sur l'article 6, §1 de la CEDH. Cette
affirmation doit être précisée car si on peut considérer qu'il existe un « droit à l'arbitre », c'est en
réalité dans l'impossibilité d'accéder au juge d'appui que réside le déni de justice.

Les « principes de l'arbitrage international » auxquels se réfère la cour, au premier rang desquels le
principe pacta sunt servanda, consacrent le droit pour chaque partie de contraindre son adversaire à
soumettre à l'arbitrage, et exclusivement à l'arbitrage, les litiges visés par la clause compromissoire ;
et en cas de besoin, le juge d'appui intervient (si les parties n'ont pas prévu un autre mécanisme,
directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, art. 1493, al. 1 NCPC). Ceci est bien connu
et aurait suffit, nous semble-t-il, à fonder la solution au nom de la prohibition du déni de justice.
Mais celle-ci participe de la protection d'un droit fondamental plus large, celui pour tout justiciable
d'accéder à la justice, consacré par l'article 6, §1 de la CEDH235. D'où la tentation de se référer à ce
texte. Tentation à laquelle la cour de Paris a déjà cédé, en invoquant l'article 6, §1 et en brandissant
le risque de déni de justice pour mieux faire échec à l'immunité de juridiction qu'un défendeur
invoquait devant le juge d'appui236. Tentation à laquelle cède aujourd'hui la cour de cassation. Ainsi
frappé au coing de l'article 6, §1, le droit à l'arbitre, jusqu'alors fondé sur la force obligatoire de la
convention d'arbitrage, deviendrait, au même titre que le droit au juge, un droit fondamental ; son
appartenance à l'ordre public transnational serait ainsi formellement reconnue. On peut y voir la
consécration de ce que l'arbitrage est une véritable justice, autonome et à égalité avec la justice
étatique. Mais serait-il fondamental, le droit d'accès à l'arbitre ne saurait être absolu.

En effet, l'arrêt NIOC ne devrait pas pouvoir être interprété comme autorisant le juge français à
intervenir dans tous les cas où une partie n'a pas pu accéder à l'arbitrage, faute pour elle d'avoir
obtenu auprès des juridictions étrangères ce qu'elle aurait pu obtenir auprès du juge d'appui français,
aux conditions et avec l'efficacité que l'on sait ; le président du tribunal de grande instance de Paris
n'a pas vocation à devenir un juge d'appui de secours, destiné à suppléer les carences réelles ou
supposées de ses homologues étrangers. Aussi bien, le déni de justice consacré par la cour de

233
V. l'étude de la jurisprudence par A. Huet, J-Cl. Droit Civil, art. 14 et 15, Fasc. 21 (déc. 2001), n°85 et s. Adde L.
Corbion, Le déni de justice en droit international privé, PUAM, 2004. En droit comparé, v. C. Kessedjian, Synthesis
of the work of the special commission of March 1998 on international jurisdiction and the effects of foreign
judgments in civil and commercial matters, Hague Conference on Private International Law, Prel. Doc. No. 9, July
1998, n°83-84, p. 37.
234
V. et comp. Ph. Fouchard et D. Cohen, notes préc. Comp. Th. Clay, note à la Rev. crit. DIP, à paraître, qui juge quant
à lui inutile l'existence d'un rattachement, même ténu, avec le for, et préconise ainsi de reconnaître au juge d'appui
français une sorte de compétence universelle, lorsque l'accès à l'arbitrage est impossible en raison de la défaillance
de l'une des parties et des juridictions étatiques internationalement compétentes.
235
S. Guinchard et alii, Droit processuel, 2e éd., Dalloz 2003, n°241 et s.
236
CA Paris, 19 juin 1998, Rev. arb. 1999. 343, note Ch. Jarrosson.

41
 IIB2 - France

cassation devrait-il être limité à l'impossibilité de saisir un juge d'appui. Impossibilité de droit
d'abord : aucun juge n'est susceptible de se reconnaître compétent (hypothèse rarissime, sinon
purement virtuelle) ou bien le juge internationalement compétent n'est pas habilité, par sa loi
nationale, à intervenir dans la constitution d'un tribunal arbitral, ou encore, le juge étranger s'est
déjà déclaré incompétent (comp., en l'espèce, selon la cour de cassation, c'est en vertu de la
jurisprudence de la cour suprême d'Israël que les juridictions de cet Etat étaient incompétentes).
L'impossibilité peut ensuite être de fait : il est matériellement impossible d'accéder au juge étranger
compétent (en cas de guerre par exemple). Dans tous les cas, l'impossibilité doit être générale et
durable, comme le précise à juste titre la cour de cassation.

Ainsi, dès lors qu'une juridiction habilitée à coopérer à la constitution d'un tribunal arbitral est
compétente, et en pratique accessible, le déni de justice ne devrait pas pouvoir jouer car « l'idéal de
justice exige simplement que les parties trouvent un juge et non pas quelqu'un qui leur donne
nécessairement raison »237. Le sort que le juge étranger est susceptible de réserver à la demande de
nomination d'arbitre est donc en principe indifférent. Et pourtant, s'il était établi, dans un cas donné,
qu'il refuserait de désigner un arbitre alors que le juge français le ferait, n'y aurait-il pas là aussi une
violation du droit d'accès à l'arbitrage, contraire à l'ordre public international et, partant, de nature à
justifier l'intervention du juge français s'il existe un lien avec le for ? En principe non car « l’ordre
public international français, s’il permet[ ] à une juridiction française d’écarter une loi étrangère
qui normalement régirait le litige mais qui contreviendrait à cet ordre, n’autoris[e] pas d’écarter la
compétence territoriale d’une juridiction étrangère au profit d’un tribunal français »238.

2-2. Le défaut d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre : cause de récusation

et de nullité de la sentence arbitrale
Notion d'indépendance et d'impartialité. Parce qu'il est investi, temporairement, d'une véritable
mission juridictionnelle, l'arbitre doit, comme tout juge, être indépendant et impartial ; ce sont là
des qualités qui « sont de l'essence de sa fonction juridictionnelle exclusive par nature de tout lien
de dépendance à l'égard notamment des parties, et de tout préjugé »239. Deux qualités essentielles
sont ainsi requises de l'arbitre : d'une part, l'indépendance, qui correspond à une situation de droit ou
de fait, relative aux rapports qu'il entretient avec les parties, et qui est susceptible d'une appréciation
objective ; d'autre part, l'impartialité (parfois désignée indépendance d'esprit240), qui correspond,
quant à elle, plutôt à une disposition de l'esprit, une donnée psychologique, qui est, pour cette
raison, d'appréciation nécessairement subjective, et qui se rapporte à l'absence de préjugé de
l'arbitre à l'égard de l'une des parties ou des questions de fait et de droit que soulève la cause sur
laquelle il est amené à se prononcer. Distinctes, ces deux qualités de l'arbitre font néanmoins l'objet
d'un traitement unitaire de la part de la jurisprudence.

Exemples. Dans la jurisprudence de la cour d'appel de Paris, l'arbitre bénéficie d'une présomption
d'indépendance et d'impartialité qui ne peut être combattue qu'en démontrant l'existence de liens
matériels avec les parties ou d'un préjugé de nature intellectuelle, et, ces éléments établis, qu'il en
résulte, d'une part, un risque certain de prévention dans son jugement à l'encontre d'une partie en
faveur de l'autre et, d'autre part, un doute raisonnable dans l'esprit des parties sur l'indépendance de

237
Bischoff, Rev. crit. DIP 1975.678.
238
Cass. com. 11 juin 2002, JCP 2003, I, 107, n°16, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; v. déjà Paris, 10 nov. 1959, Rev. crit.
DIP 1960.218, note Ph. F ; JDI 1960.790, note A. Ponsard.
239
CA Paris, 28 nov. 2002, Rev. arb. 2003.445, note Ch. Belloc ; sur l'ensemble de la question, v. not., parmi les travaux
récents : Th. Clay, L'arbitre, Dalloz 2001, n°275 et s. ; M. Henry, Le devoir d'indépendance de l'arbitre, LGDJ 2001
; V.V. Veeder, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre dans l'arbitrage international », in Médiation &
arbitrage – Alternative Dispute Resolution (dir. L. Cadiet, Th. Clay et E. Jeuland), Actes du colloque Paris-Dijon,
21-24 sept. 2004, Litec 2005, p. 219 ; adde Ph. Fouchard, « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française »,
Rev. arb. 1996.325.
240
Cass. 2e civ., 13 avr. 1972, Rev. arb. 1975.235, note E. Loquin, D. 1973.2, note J. Robert : « l'indépendance d'esprit
est indispensable à l'exercice du pouvoir juridictionnel, elle est l'une des qualités essentielles de l'arbitre ».

42
 IIB2 - France

l'arbitre241. Pour se limiter à quelques exemples, les rapports de famille entre l'arbitre et l'avocat de
l'une des parties mettent en cause son indépendance242 ; de même pour l'arbitre qui a été l'employé
de la société mère de l'une des deux parties243 ou, dans le même esprit, pour celui qui a été recruté
par l'une des parties le lendemain du prononcé de la sentence244, ou encore, pour celui qui est
cotitulaire avec une partie d'un brevet qu'ils exploitent en commun par l'intermédiaire d'une autre
société245. Enfin, plusieurs décisions récentes246 entendent exercer un contrôle sur la fréquence de
nomination d'un arbitre par une même partie : la répétition dans la désignation d'un arbitre
constituerait un fait objectif susceptible à lui seul d'affecter son indépendance. Ainsi, la cour d'appel
de Paris a pu annuler une sentence en considération de la seule désignation répétée d'un même
arbitre par une société de construction247 ; un juge d'appui a récusé un arbitre au seul visa de sa
désignation répétée par la même société franchiseur248. Par ailleurs, la cour d'appel de Paris accepte
de nommer un expert avec pour mission d'évaluer le nombre de nominations dont l'arbitre critiqué a
fait l'objet249.

En revanche, le fait que le président du tribunal arbitral et le conseil de l'une des parties
appartiennent à la même « Chamber » est sans incidence sur l'indépendance du premier250, pas plus
que la participation commune d'un arbitre et du conseil de l'une des parties à des colloques et autres
manifestations scientifiques sur l'arbitrage, même régulières251. Ceci n'empêche pas la
reconnaissance par la jurisprudence française de la position particulière qu'occupe le co-arbitre par
rapport à la partie qui l'a désigné. S'il n'en est certes pas l'avocat, on admet toutefois qu'il ait « un
intérêt particulier, spécial, pour l'argumentation de cette partie, en s'assurant que les points
soulevés par celle-ci ont bien été vérifiés par ses collègues. La présence du co-arbitre au sein du
tribunal arbitral représente pour la partie qui l'a nommé une garantie morale, psychologique, que
son point de vue sera entendu, ce qui ne veut pas dire adopté. »252

Quant aux liens entre les arbitres eux-mêmes, ils ne posent pas un problème d'indépendance dès lors
que celle-ci s'apprécie entre l'arbitre d'une part, et les parties d'autre part. Toutefois, l'existence d'un
lien de subordination professionnelle entre deux arbitres membres d'un même tribunal prive le
subordonné de l'indépendance d'esprit suffisante et de l'impartialité nécessaire pour accomplir sa
mission253. En revanche, « la seule appartenance [d'un arbitre et du président au même réseau
d'avocats] n'établit aucune perte de liberté d'esprit des arbitres qui seule pourrait être
sanctionnée »254.

Sanctions. Le défaut d'indépendance et d'impartialité connaît trois sanctions. La première est la

récusation de l'arbitre, laquelle relève généralement, dans l'arbitrage institutionnel, de la
compétence de l'institution d'arbitrage. A défaut d'institution, elle relève de la compétence du juge
d'appui, lequel tranche définitivement la question, avec cette conséquence que le juge de
l'annulation de la sentence ne pourra pas remettre en cause la décision du juge d'appui255, sous

241
CA Paris, 9 avr. 1992, Rev. arb. 1996.483, 2e esp. ; v. aussi CA Paris, 2 juin 1989, Rev. arb. 1991.87 (2e esp.). V. Ph.
Fouchard, « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française », Rev. arb. 1996.325.
242
CA Paris, 12 janv. 1999, Rev. arb. 1999.381.
243
CA Paris, 16 mars 1978, Rev. arb. 1978.501 (3e esp.), note P. Roland-Lévy.
244
CA Paris, 2 juill. 1992, Rev. arb. 1996.411 (1re esp.), et les obs. de Ph. Fouchard, « Le statut de l'arbitre... », préc.
245
CA Paris, 23 mars 1995, Rev. arb. 1996.446, et les obs. de Ph. Fouchard, « Le statut de l'arbitre... », préc.
246
M. Henry, « Pluralité de désignation et devoir d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre », note sous CA Paris, 29
janv. 2004, 10 février 2005, 17 févr. 2005, et Trib. com. Paris (réf.), 6 juillet 2004, Rev. arb. 2005.709.
247
CA Paris, 29 janv. 2004, préc. (1re esp.).
248
Trib. com. Paris (réf.), 6 juillet 2004, préc. (4e esp.).
249
CA Paris, 16 mai 2002 et 2 avr. 2003, Rev. arb. 2003.1231, note E. Gaillard.
250
CA Paris 28 juin 1991 (Icori), Rev. arb. 1992.568.
251
Cass. 1re civ., 29 janv. 2002, Rev. arb. 2002.208.
252
D. Hascher, « Arbitrage du commerce international, Rép. Dt. Int., préc., spéc. n°82, se référant à CA Paris, 16 janv.
2003, Rev. arb. 2004, note L. Jaeger ; JDI 2004.161, note C. Kessedjian.
253
CA Paris, 29 juin 1989, Rev. arb. 1990.497 (3e esp.).
254
CA Paris, 28 nov. 2002, préc.
255
CA Paris, 4 juin 1992, Rev. arb. 1993.449, note A. Hory.

43
 IIB2 - France

réserve de circonstances révélées postérieurement à son intervention. La deuxième sanction est

l'annulation de la sentence, sur le fondement de l'article 1502-2° NCPC. La troisième, enfin, est
l'éventuelle responsabilité civile de l'arbitre à l'égard des parties (sur cette question, v. infra n°2-5).

Obligation de révélation de l'arbitre et annulation de la sentence. Il convient de préciser deux

points relatifs à la deuxième sanction, à savoir l'annulation de la sentence.

D'une part, l'annulation de la sentence ne peut être obtenu sur le fondement du défaut
d'indépendance de l'arbitre, que si celui-ci n'est apparu qu'après que la sentence ait été rendue ou,
dans le cas d'un arbitrage institutionnel, si la récusation, sollicitée par l'une des parties en temps
utile, n'a pas été accueillie par l'institution. En effet, si la partie avait connaissance de cette cause de
récusation de l'arbitre – soit que l'arbitre s'était acquitté de son obligation de révélation, soit que le
lien avec l'une des partis était notoire, soit encore que ledit lien est apparu avant le prononcé de la
sentence – et qu'elle s'est abstenue de l'invoquer, elle sera réputée avoir renoncé à cette cause
d'annulation de la sentence256, en vertu d'une règle désormais parfaitement établie en droit français
de l'arbitrage interne et international, suivant laquelle tout grief qui n'a pas été soulevé au cours de
la procédure arbitrale alors qu'il aurait pu l'être, est irrecevable devant le juge de l'annulation257.

D'autre part, il convient de préciser les rapports entre l'annulation de la sentence pour cause de
dépendance de l'arbitre et l'obligation d'information pesant sur celui-ci. Il est un usage constant,
dans la pratique de l'arbitrage international258, selon lequel l'arbitre doit informer les parties des
éléments susceptibles de faire douter de son indépendance et de son impartialité : c'est l'obligation
de révélation, prévue à l'article 1452 NCPC, aux termes duquel « l'arbitre qui suppose en sa
personne une cause de récusation doit en informer les parties. »

Ce devoir de révélation, qui constitue en quelque sorte un moyen préventif de lutter contre le défaut
d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre, est régi par trois principes259 : 1) l'arbitre doit révéler
aux parties toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l'esprit des
parties un doute raisonnable sur ses qualités d'impartialité et d'indépendance qui sont de l'essence
même de la fonction arbitrale ; 2) l'obligation d'information vise à permettre aux parties d'exercer
leur droit de récusation ; 3) l'obligation d'information s'apprécie au regard de la notoriété de la
situation critiquée et de son incidence sur le jugement de l'arbitre.

La question qui se pose alors, est de savoir si un manquement de l'arbitre à son obligation de
révélation emporte ipso facto un manquement à son devoir d'indépendance, et par conséquent
l'annulation de la sentence. La réponse traditionnelle de la jurisprudence française était négative260
jusqu'à un arrêt de la cour de cassation du 6 décembre 2001261, qui a semé le trouble en reprochant à
une cour d'appel une contradiction de motifs, pour avoir relevé le manquement de l'arbitre à son
obligation d'information et, dans le même temps, l'absence de dépendance susceptible d'entraîner la
nullité de la sentence. Cette solution était certainement excessive dans la mesure où toute

256
V. par ex. CA Paris, 28 nov. 2002, Rev. arb. 2003.445, note Ch. Belloc ; Cass. 2e civ., 25 mars 1999, Rev. arb.
1999.319, note Ch. Jarrosson.
257
L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb. 1996.3 ; v. aussi les
nombreuses décisions recensées par M. Bandrac, Rev. arb. 2004.283 ; adde par ex. Cass. 1re civ., 6 juillet 2005,
n°03-15.223 ; 25 octobre 2005, n°02-13.252. V. supra, Partie I, 3, n°12.
258
V. not. Règlement d'arbitrage CCI, art. 7(2) ; Règlement CNUDCI, art. 9 ; Loi-type CNUDCI, art. 12(1) ; adde Th.
Clay, présentation des « Directives de l'International Bar Association sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage
international », Rev. arb. 2004.891 ; V.V. Veeder, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre dans l'arbitrage
international », préc.
259
V. par ex., rappelant ces principes, CA Paris, 2 avr. 2003, Rev. arb. 2003.1231, note E. Gaillard.
260
Le juge était invité à mesurer les effets de la réticence de l'arbitre et à apprécier si, à elle seule ou rapprochée d'autres
éléments de la cause, elle constituait une présomption suffisante du défaut d'indépendance allégué : v. not. CA Paris,
12 janv. 1996, Rev. arb. 1996.428 (2e esp.), note Ph. Fouchard, et CA Paris, 28 oct. 1999, Rev. arb. 1999.299 (1re
esp.), note Ph. Grandjean.
261
Cass. 1re civ., 6 déc. 2001, Rev. arb. 2003.1231, note E. Gaillard ; D. 2003.2472, obs. Th. Clay ; E. Loquin, RTD
com. 2002.657, obs. E. Loquin.

44
 IIB2 - France

circonstance susceptible d'être révélée par l'arbitre n'est pas nécessairement de nature à affecter son
indépendance. Récemment, la cour d'appel de Paris est venue ré-affirmer cette évidence : « tout
manquement [à l'obligation d'information] n'entraîne pas automatiquement l'annulation de la
sentence dans la mesure où ce devoir d'information s'étend au-delà des causes de récusation »262.
Si l'annulation n'est pas automatique en cas de manquement de l'arbitre à son devoir de
transparence, certaines circonstances pourraient toutefois fonder des présomptions quasi-
irréfragables de défaut d'indépendance. Ainsi, par exemple, que penser « de l'arbitre qui a été
désigné dans 51 affaires pour le groupe auquel appartient l'une des parties, la fréquence et la
régularité de ces désignations ayant créé les conditions d'un courant d'affaires entre lui et cette
partie »263. A l'évidence, cet arbitre aurait dû révéler de tels liens ; en les dissimulant à l'autre partie,
il avait privé celle-ci de son droit de demander sa récusation, ce qui justifiait l'annulation de la
sentence.

2-3. Mesures provisoires et conservatoires

Certaines mesures provisoires et conservatoires peuvent s'avérer nécessaires, aussi bien avant la
saisine des arbitres que pendant le cours de la procédure arbitrale264. Ici, le juge (2-3-1) et l'arbitre
(2-3-2) ont une compétence concurrente mais cette concurrence est organisée de telle sorte que le
juge n'empiète pas sur la compétence de l'arbitre sur le fond du litige.

2-3-1. Compétence du juge

A titre préalable, il faut préciser qu'à l'instar de l'article IV(4) de la Convention de Genève de 1961,
de l'article 9 de la loi-type de la CNUDCI ainsi que de nombreux règlements d'arbitrage265, le droit
français considère que la saisine d'un juge étatique aux fins de mesures provisoires et conservatoires
n'emporte pas renonciation à la convention d'arbitrage266. Néanmoins, les parties peuvent renoncer à
cette faculté de saisir le juge étatique, soit directement et expressément, soit en se référant à un
règlement d'arbitrage prévoyant une telle renonciation267. En l'absence d'une telle renonciation, le
juge français peut intervenir, à condition d'être internationalement compétent268.

Mesures de référé classiques. Le juge français des référés peut être saisi aux conditions du droit
commun, c'est-à-dire en cas d'urgence, pour prendre toutes les mesures provisoires qui ne se
heurtent à aucune contestation sérieuse (art. 808 NCPC), ou pour ordonner les mesures
conservatoires nécessaires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble
manifestement illicite (art. 809, al. 1 NCPC ou art. 873, al. 1 NCPC). Et ce, même si le tribunal
arbitral est déjà saisi, dès lors que l'urgence est caractérisée269. Cette compétence du juge des référés
et son maintien après la saisine des arbitres s'expliquent par le fait que les mesures visées aux

262
CA Paris, 17 févr. 2005, préc. ; dans le même sens, CA Paris, 2 avr. 2003, préc.
263
CA Paris, 2 avr. 2003, préc.
264
Sur l'ensemble de la question, v. M-A. Bahmaei, L'intervention du juge étatique des mesures provisoires et
conservatoires en présence d'une convention d'arbitrage, Droit français, anglais et suisse, LGDJ, 2002 ; A. Reiner,
« Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI, JDI 1998.853 ;
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°1302 et s.
265
V. not. Règl. CCI de 1998, art. 23(2) ; Règl. CNUDCI, art. 26(3).
266
Plus généralement, une action à titre conservatoire n'a pas d'effet sur l'efficacité de la clause compromissoire : Cass.
1re civ., 4 octobre 2005, n°03-18482, à paraître au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, qui décide que
« l'exercice, à titre conservatoire, d'une action en garantie devant la juridiction étatique ne caractérise pas une
renonciation non équivoque à une convention d'arbitrage ».
267
Notamment l'arbitrage CIRDI : Cass. 1re civ., 18 nov. 1986, Rev. arb. 1987.315, note G. Flécheux ; JDI 1987.125,
note E. Gaillard ; Rev. crit. DIP 1987.760, note B. Audit.
268
Sur le fondement de l'article 24 de la Convention de Bruxelles du 27 sept. 1968 (art. 31 du règlement (CE) 44/2001,
dit Bruxelles I) : CJCE, 17 nov. 1998, Van Uden, Rev. arb. 1999.143, note H. Gaudement-Tallon ; JDI 1999.613,
note A. Huet ; Rev. crit. DIP 1999.340 (1re esp.), note J. Normand ; RTD com. 2000.340 (1re esp.), obs. E. Loquin.
269
Cass. 2e civ., 1er févr. 1989, Rev. arb. 1989.494 (1re esp.), note G. Couchez ; pour la saisie conservatoire : Cass. 1re
civ., 20 mars 1989, Rev. arb. 1989.653 (1re esp.), JDI 1990.1004, note Ph. Ouakrat.

45
 IIB2 - France

articles 808 et 809, al. 1 (ou 873, al. 1) NCPC n'impliquent aucun examen du fond, et donc aucun
empiètement sur les pouvoirs de l'arbitre. De la même façon, le juge des référés peut ordonner les
mesures d'instruction in futurum de l'article 145 NCPC270, nonobstant l'existence d'une convention
d'arbitrage. Ce sont ici aussi les conditions du droit commun qui s'appliquent : sans condition
d'urgence, dès lors qu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir, avant tout procès au fond
(en l'occurrence arbitral), la preuve de faits dont peut dépendre la solution du litige.

Référé-provision. En revanche, en ce qui concerne le référé-provision de l'article 809, al. 2 NCPC

(ou 873, al. 2 NCPC), celui-ci n'est admis, en présence d'une convention d'arbitrage, qu'à des
conditions plus restrictives qu'en droit commun. En effet, ici, l'immixtion du juge dans le fond du
litige est beaucoup plus probable car même si sa décision n'a d'autorité de chose jugée que
provisoire et qu'elle ne préjudicie pas au principal, elle permet au créancier d'obtenir une provision,
parfois égale au montant de sa créance, ce qui, en pratique, prive bien souvent l'instance au fond de
tout intérêt. C'est ainsi que le référé-provision n'est possible, d'une part, qu'avant la saisine des
arbitres271 et, d'autre part, qu'en cas d'urgence caractérisée272 – condition non prévue par le texte du
NCPC.

2-3-2. Compétence et pouvoirs de l'arbitre de prononcer des mesures provisoires et

conservatoires

La compétence des arbitres pour ordonner des mesures conservatoires et provisoires est largement
admise273, parfois expressément dans certaines législations274 ou règlements d'arbitrage275. Certaines
mesures sont toutefois exclues, dès lors qu'elles nécessitent un pouvoir de contrainte, dont l'arbitre
est dépourvu. Il en va ainsi notamment des mesures portant sur l'exécution d'une sentence à
intervenir, comme une saisie conservatoire frappant d'indisponibilité les biens sur lesquels la
sentence pourrait être exécutée276. En ce qui concerne les mesures que l'arbitre a le pouvoir
d'ordonner, leur efficacité peut être relativement limitée dès lors qu'aucun pouvoir de coercition ne
lui permet d'imposer l'exécution forcée à une partie qui ne se conformerait pas à sa décision. Sans
doute l'arbitre peut-il prononcer des astreintes277, pour inciter les parties à respecter ses injonctions,
mais seul le juge étatique a le pouvoir d'ordonner l'exécution forcée et d'en assurer l'effectivité.
Deux possibilités s'offrent par conséquent aux parties : soit elles préfèrent saisir directement le juge
étatique, aux conditions vues précédemment ; soit elles tentent d'obtenir du juge étatique l'exequatur
de la décision arbitrale ordonnant la mesure dont l'exécution forcée est souhaitée. Cette dernière
possibilité soulève une difficulté importante, relative à la notion de sentence arbitrale.

En effet, seule la sentence arbitrale est susceptible de recours, donc d'exequatur. Or, en principe, ne
répond à la qualification de sentence que la décision tranchant de manière définitive tout ou partie
du litige soumis aux arbitres278, en sorte que la décision visant une mesure provisoire ou

270
Cass. 2e civ., 11 oct. 1995, Rev. arb. 1996.228 (3 arrêts), et les obs. de A. Hory, « Mesure d'instruction in futurum et
arbitrage », ibid.191.
271
Cass. 1re civ., 6 mars 1990, Rev. arb. 1990.633, note H. Gaudemet-Tallon.
272
Cass. 1re civ., 29 nov. 1989 et 6 mars 1990, Rev. arb. 1990.633, note H. Gaudemet-Tallon ; Cass. com. 29 juin 1999,
Rev. arb
. 1999.817, note A. Hory.
273
V. J-F. Poudret, S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, 2002, n°606 et s.
274
Art. 17 de la loi-type de la CNUDCI.
275
Art. 23(1) Règl. CCI ; art. 25(1) Règl. LCIA ; art. 26(1) Règl. CNUDCI.
276
De telles mesures relèvent des prérogatives de l'Etat en matière d'exécution et sont donc exclues des pouvoirs de
l'arbitre. De ce fait, la jurisprudence et la doctrine française ont sur ce point fait une distinction entre les mesures
provisoires et les mesures conservatoires. Lorsque ces dernières sont opposables aux tiers et rendues de manière non
contradictoire il a paru nécessaire de les exclure de la compétence des arbitres afin de les cantonner à la compétence
exclusive des juridictions étatiques, l'arbitre ne pouvant échapper au principe du contradictoire et ne pouvant
prononcer de décisions opposables à tiers à la convention d'arbitrage.
277
CA Paris, 10 mars 1995, Rev. arb. 1996.143, note Y. Derains ; CA Paris, 7 oct. 2004, Rev. arb. 2005.737, note E.
Jeuland ; JDI 2005.341, note A. Mourre et P. Pédone.
278
V. par ex. CA Paris, 25 mars 1994, Rev. arb. 1994.391, note Ch. Jarrosson : « Seules peuvent faire l'objet d'un
recours en annulation les véritables sentences arbitrales, c'est-à-dire les actes des arbitres qui tranchent de manière

46
 IIB2 - France

conservatoire relèverait plutôt de la catégorie des ordonnances de procédure, non susceptibles de

recours279. Toutefois, dans un arrêt du 7 octobre 2004280, la cour de Paris a admis que les arbitres
pouvaient faire le choix de prendre des mesures provisoires ou conservatoires sous forme de
sentence et que, dans un tel cas, si les parties ne s'étaient pas opposées à ce choix de procédure fait
par le tribunal arbitral, la décision de celui-ci avait autorité de chose jugée et était susceptible d'un
recours immédiat.

Mesures ex parte – art. 17, Loi-type de la CNUDCI. Pour finir, il convient d'évoquer le projet de
révision de l'article 17 de la loi-type de la CNUDCI. Intégré dans le chapitre 2, intitulé
« compétence du tribunal arbitral », il prévoit, dans sa rédaction actuelle, que « sauf convention
contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner toute partie de
prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du
différend. [...] ». Cette disposition est un fidèle reflet du droit français en la matière, plus
généralement de la tendance actuelle en droit comparé et ce, d'autant que, comme il a été dit, la loi
type admet la compétence concurrente du juge étatique (art. 9), tout en laissant le soin aux droits
étatiques de préciser les modalités de l'intervention du juge.

Consciente, d'une part, de l'importance que prennent les mesures provisoires et conservatoires dans
le contentieux du commerce international et, d'autre part, de l'insuffisance de l'actuel article 17, la
CNUDCI a entrepris, en 2000, de le réviser. La dernière session du groupe de travail compétente en
matière d'arbitrage commercial international sur le sujet a eu lieu du 3 au 7 octobre 2005 à Vienne.
Les changements proposés sont nombreux.

Pour commencer, au lieu d'un paragraphe, le projet suggère la rédaction de trois articles, 17, 17 bis
et 17 ter, composés chacun de plusieurs paragraphes. L'esprit général du nouveau texte est
incontestablement de renforcer le pouvoir des arbitres d'ordonner des mesures provisoires, et de
faciliter l'intervention des juridictions étatiques pour en assurer l'exécution. En substance, il
s'articule de la façon suivante :

- l'article 17 est relatif au pouvoir d'un tribunal arbitral d'accorder des mesures provisoires ou
conservatoires, avec comme principales modifications, une définition des mesures provisoires
et conservatoires, et la possibilité pour l'arbitre d'octroyer des mesures provisoires ex parte ;

- l'article 17 bis est relatif à la reconnaissance et à l'exécution des mesures provisoires ou

conservatoires, qui prévoit que de telles mesures s'imposent en principe aux parties et que, si
elles font l'objet d'une demande d'exécution devant une juridiction étatique, cette dernière ne
pourra refuser de les reconnaître ou de les faire exécuter que dans certains cas précisément
énumérés par l'article, et uniquement à la demande d'une partie ;

- l'article 17 ter, enfin, est relatif aux mesures provisoires ou conservatoires ordonnées par les
juridictions étatiques à l'appui d'un arbitrage.

Le point saillant et, au demeurant, le plus controversé, du projet, est incontestablement la faculté
pour l'arbitre d'ordonner des mesures provisoires sur requête d'une partie, à l'issue d'une procédure
non contradictoire, c'est à dire ex parte. La partie bénéficiaire de la mesure pourrait en outre
solliciter d'un tribunal étatique qu'il lui confère force exécutoire au terme d'une procédure elle aussi
ex parte. Ces dispositions ont donné lieu à d'importantes divergences au sein du groupe de travail.

définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un
moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l'instance ; que les décisions qui ne répondent pas à ces critères,
quelles que soient leurs dénominations, participent seulement de l'instruction du litige sans préjuger de son
règlement ; qu'elles peuvent être modifiées après débat par les arbitres eux-mêmes et ne peuvent faire l'objet d'un
recours distinct de celui exercé contre la sentence ».
279
V. CA Paris, 25 mars 1994, préc. note précédente ; adde J. Ortscheidt, « L'exécution provisoire des sentences
arbitrales », Rev. arb. 2004.9, spéc. n°15 et les réf. citées.
280
CA Paris, 7 oct. 2004, préc.

47
 IIB2 - France

Les trois principales critiques dont elles ont fait l'objet sont les suivantes. D'une part, de telles
décisions supposent le secret et la rapidité ; or, les décisions des arbitres nécessitent l'intervention
du juge étatique, et quand bien même on pourrait se passer de son intervention, il serait plus rapide
et efficace de s'adresser directement à lui. D'autre part, on a observé que la méconnaissance,
exceptionnelle, du principe du contradictoire devant les juridictions étatiques, était le plus souvent
compensée par le fait que le juge du provisoire n'est pas le même que le juge du principal et aussi
par le fait que la décision de celui-ci était susceptible d'appel, deux éléments absents en matière
d'arbitrage. Enfin, la possibilité d'octroyer de telles mesures conduirait nécessairement l'arbitre à
discuter de l'affaire avec une partie, en dehors de la présence de l'autre, ce qui est critiquable aussi
bien du point de vue du principe du contradictoire que du point de vue de l'indépendance et de
l'impartialité de l'arbitre.

Il est possible que, dans un souci de consensus, la CNUDCI prévoit la faculté pour les parties
d'exclure conventionnellement les mesures ex parte. Il est également envisagé de traiter de ces
mesures dans un paragraphe distinct, afin de faciliter l'adoption par les Etats de la Loi-type, avec ou
sans cette disposition.

2-4. Protection de la procédure arbitrale contre les interférences

Pour se terminer dans des délais raisonnables et afin d'éviter les manoeuvres dilatoires, la procédure
arbitrale se prémunit contre les procédures ou décisions qui lui sont extérieures. Sous réserve des
cas prévus par un règlement281, la suspension des opérations d'arbitrage ne s'impose à l'arbitre que si
elle résulte d'une règle d'ordre public international. Ainsi en va-t-il du principe de la suspension des
poursuites individuelles en matière de faillite, qui impose à l'arbitre de surseoir à statuer pendant le
temps nécessaire à la déclaration de la créance282 ; ce même principe interdit également la
constitution du tribunal arbitral, donc l'intervention du juge d'appui à cette fin, lorsque la faillite est
ouverte avant que le tribunal n'ait été définitivement constitué283. Dans les autres cas, la suspension
est facultative et laissée à la libre appréciation du tribunal arbitral ; deux exemples récents
permettent d'illustrer cette étanchéité de la procédure arbitrale284 : le caractère facultatif de la règle
“le criminel tient le civil en l'état” devant l'arbitre du commerce international (V. supra n°1-1-5) et
le rejet des injonctions anti-arbitrage (V. supra n°1-3-1).

2-5. La responsabilité de l'arbitre

Le 6 décembre 2005, la première chambre civile de la cour de cassation a décidé, au visa de l'article
1142 du Code civil, « qu’en laissant expirer le délai d’arbitrage sans demander sa prorogation au
juge d’appui, à défaut d’accord des parties ou faute pour celles-ci de la solliciter, les arbitres,
tenus à cet égard d’une obligation de résultat, ont commis une faute ayant entraîné l’annulation de
la sentence, et ont engagé leur responsabilité »285. La solution est sévère pour les arbitres mais elle
ne remet pas en cause le régime de leur responsabilité, marqué, d'une part, par une immunité pour
mal jugé et, d'autre part, en dehors des aspects strictement juridictionnels de leur mission, par une
responsabilité pour faute lourde ou intentionnelle286, encore appelée faute personnelle, révélant une
« violation délibérée de [leurs] devoirs de juge ou une négligence caractérisée dans leur

281
V. not. l'article 30(4) Règl. CCI prévoyant une possible suspension pour non paiement de la provision pour frais.
282
Cass. 1re civ., 8 mars 1988, Rev. arb. 1989.473, note P. Ancel ; 5 févr. 1991, Rev. arb. 625, note L. Idot.
283
Cass. com., 2 juin 2004, Rev. arb. 2004.591 (2e esp.), note P. Ancel (arbitrage interne).
284
Auxquels on ajoutera les cas recensés par L. Lévy et A.-V. Schlaepfler, « La suspension d'instance dans l'arbitrage
international », Les cahiers de l'arbitrage, Vol. I, Gaz. Pal., Paris, 2002, p. 132 et s., spéc. pp. 135-137.
285
Cass. 1re civ., 6 déc. 2005, Crts Juliet, D. 2006.274, note P-Y. Gautier ; RLDC 2006/26 (avril), note F-X. Train. V.
déjà, évoquant l'éventualité d'une telle responsabilité, TGI Paris, 29 nov. 1989, Rev. arb. 1990.525.
286
TGI Paris, 13 juin 1990 et CA Paris, 22 mai 1991, Rev. arb. 1996.476.

48
 IIB2 - France

accomplissement »287. Engage ainsi sa responsabilité l'arbitre qui omet de révéler une circonstance
de nature à faire douter de son indépendance288 ; au titre de la faute lourde, l'arbitre qui
démissionnerait de façon intempestive289 ; et, désormais, au titre d'une obligation de résultat, celui
qui rend sa sentence hors délai sans avoir sollicité de prorogation.

287
Ph. Fouchard, « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française », Rev. arb. 1996.325, n°64 et s., spéc. n°79 ; Th.
Clay, L'arbitre, Dalloz 2001, n°565 et s. ; « De la responsabilité de l'arbitre », in E. Silva Romero, F. Mantilla
Espinosa (dir.), El Contrato de Arbitraje, Legis, 2005, p. 543 et s.
288
TGI Paris, 9 déc. 1992, Rev. arb. 1996.483 ; TGI Paris, 12 mai 1993, Rev. arb. 1996.411.
289
Solution envisagée par TGI Paris, 15 févr. 1995, Rev. arb. 1996.503 (2e esp.), note Ph. Fouchard.

49
 IIB2 - France

3 – Le contrôle de la sentence arbitrale

Vers un contrôle de l'apparence de la régularité de la sentence arbitrale ? Depuis quelques
années, le droit français de l'arbitrage international s'oriente résolument vers un contrôle plus
restreint des sentences arbitrales. Non seulement celui-ci est-il limité dans son objet par la liste des
griefs de l'article 1502 NCPC, ce qui n'est pas nouveau, mais encore, il est doublement limité dans
sa mise en oeuvre : d'une part, quantitativement : comme il a été dit, un grand nombre de moyens
dirigés contre les sentences sont déclarés irrecevables290, ce qui conduit à une diminution non
négligeable du nombre de griefs examinés par les cours d'appel ; d'autre part, qualitativement : la
prohibition de la révision au fond de la sentence affecte l'intensité du contrôle du juge étatique sur
certains griefs, dans une mesure telle, que l'on peut se demander si ce n'est pas la nature même de ce
contrôle qui s'en trouve affectée.

En principe, « si la mission de la Cour d’appel saisie en vertu des articles 1502 et 1504 du nouveau
Code de procédure civile est limitée à l’examen des vices énumérés par ces textes, aucune
limitation n’est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit et en fait tous les
éléments concernant les vices en question »291. Mais en pratique, ce pouvoir de la cour d'appel est
grignoté par l'interdiction qui lui est faite d'apprécier le bien fondé de la décision des arbitres sur le
fond du litige292. C'est à propos de la contrariété de la sentence à l'ordre public substantiel que les
controverses sont les plus vives, mais le mouvement semble bien être général : le contrôle en droit
et en fait tendrait en fait ... et en droit vers un contrôle assez formel.

Motivation de la sentence. C'est ainsi qu'a été abandonné, dans l'arbitrage interne et international,
le contrôle de la contradiction de motifs, ce grief constituant « nécessairement une critique de la
sentence au fond qui échappe au pouvoir du juge de l'annulation »293. Jusqu'alors, il était admis en
raison de l'assimilation traditionnelle de la contradiction de motifs à une absence de motifs294 ; seul
le contrôle du bien fondé de la motivation était exclu295. Il ne devrait donc plus rester aujourd'hui
que le contrôle de l'existence matérielle d'une motivation. Il est vrai qu'en matière d'arbitrage
international, l'absence de motivation de la sentence ne figure pas parmi la liste des griefs ouvrant
droit à annulation ; elle était néanmoins exigée par la jurisprudence, au titre du respect par l'arbitre
de sa mission296, si bien que l'on aurait pu voir dans le revirement de 1999 un simple retour à la
normale. Mais le fait que la même solution s'applique en matière interne, où la motivation de la
sentence est au contraire expressément exigée à peine de nullité297, suffit à démontrer que l'abandon
du contrôle de la contrariété de motifs procède de la logique même de la prohibition de la révision
au fond dans le cadre du contrôle des sentences arbitrales.

Amiable composition. De la même façon, on sait que l'arbitre amiable compositeur doit statuer en

290
V. supra n°14.
291
Cass. 1re civ., 6 janv. 1987, SPP, préc. supra n°1.
292
V. not. Cass. 1re civ., 23 févr. 1994, Multitrade, Rev. arb. 1994.683.
293
Cass. 1re civ., 14 juin 2000, CA Paris, 16 nov. 2000, 28 juin 2001, Rev. arb. 2001.741, note H. Lécuyer. (arbitrage
interne et international). La solution était acquise dans l'ordre international depuis Cass. 1re civ., 11 mai 1999, Rev.
arb. 1999.811, note E. Gaillard. Dans l'ordre interne, adde par ex. Cass. 2e civ., 6 déc. 2001, Bull. civ. II, n°183, p.
128. V. I. Fadlallah, « Nouveau recul de la révision au fond... », Les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal., 2002, p. 148
et s. ; A. Mourre, « Réflexions critiques sur la suppression du contrôle de la motivation des sentences arbitrales en
droit français », Bull. ASA 2001, p. 634 et s.
294
V. par ex. L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 4e éd. 2004, n°918. La jurisprudence vérifiait ainsi, au
cas par cas, si les sentences critiquées de ce chef étaient ou non fondées sur des motifs contradictoires, v. en dernier
lieu, CA Paris, 5 mars 1998, Rev. arb., 1999.86, note E. Gaillard.
295
A fortiori l'est-il encore : Cass. 2e civ., 31 janv. 2002, Bull. civ. II, n°9.
296
Dans les cas où la procédure arbitrale était régie par une loi ou un règlement exigeant la motivation : v. par ex. CA
Paris, 30 mars 1995, Rev. arb. 1996.131, obs. J. Pellerin. Sur cette jurisprudence, comp. I. Fadlallah, « Nouveau
recul de la révision au fond... », préc. n°3 et s. et A. Mourre, « Réflexions critiques sur la suppression du contrôle de
la motivation des sentences arbitrales en droit français », préc.
297
Art. 1484-5° NCPC, renvoyant à l'article 1480, renvoyant à son tour notamment à l'article 1471, al. 2 du même code.

50
 IIB2 - France

équité ; il ne lui est certes pas interdit de se prononcer exclusivement par référence à des règles de
droit mais, dans ce cas, il est tenu d'expliciter en quoi les solutions auxquelles il est parvenu sont
conformes à l'équité, sous peine de voir sa sentence annulée298. On a justement relevé que cette
solution était excessivement rigoureuse si elle devait conduire à l'annulation d'une sentence dans
laquelle l'arbitre aurait simplement oublié d'insérer la mention « équitable »299. Mais cette rigueur
pourrait bien être factice si elle n'était destinée qu'à cacher l'impuissance du juge à exercer un
contrôle utile en la matière. Dès lors qu'il lui est interdit de vérifier la conformité de la sentence à
l'équité – d'ailleurs, le pourrait-il ? – ou de porter une appréciation sur la cohérence, a fortiori sur la
pertinence, de la motivation de la sentence, que peut-il faire sinon exiger une apparence d'équité et
se contenter, faute de mieux, de vérifier que la sentence comporte des références formelles à celle-
ci300 ? Dans ces conditions, une sentence « équitable en la forme » mais qui ne le serait pas dans sa
substance n'encourrait pas l'annulation, et inversement. Ceci relève plus du formalisme que de la
rigueur.

La prohibition de la révision au fond conduit ainsi la jurisprudence vers un contrôle de l'apparence

de la régularité de la sentence, ce qui peut susciter quelques inquiétudes au moment d'aborder
l'ordre public.

Ordre public. Une étude approfondie de la question du contrôle de la contrariété de la sentence à

l'ordre public international substantiel dépasserait largement les limites du présent Rapport301. Nous
nous limiterons à quelques observations dans le prolongement de ce qui précède.

Aux termes de l'article 1502-5° NCPC, la sentence est annulée – ou l'exequatur ne lui est pas
accordé – si sa reconnaissance ou son exécution sont contraires à l'ordre public international
français, lequel s'entend des lois de police françaises (dont la source peut être supranationale,
notamment communautaire) et des principes fondamentaux du droit français ; à titre d'exemple, le
droit communautaire de la concurrence fait partie intégrante de l'ordre public international au sens
de l'article 1502-5° NCPC. On peut d'abord relever un paradoxe : ce 5° vise le contrôle ultime, celui
auquel l'Etat ne saurait renoncer et, dans le même temps, il est le seul des cinq paragraphes de
l'article 1502 qui invite ouvertement le juge à un examen de la décision des arbitres au fond du
litige302. Le contrôle exercé risque donc de se heurter de plein fouet à la prohibition de la révision

298
V. Cass. 2e civ., 15 févr. 2001, Rev. arb. 2001.135, note E. Loquin ; Cass. 2e civ., 10 juil. 2003, Rev. arb. 2003.1361,
note J-G. Betto ; D. 2003.Somm.2474, obs. Th. Clay ; RTD com. 2004.252, obs. E. Loquin ; JCP 2004, I, n°119, n°4,
obs. Ch. Séraglini.
299
Ch. Séraglini, obs sous Cass. 2e civ., 10 juil. 2003, préc.
300
Comp. Ch. Séraglini, in Droit du commerce international, op. cit., n°2688. Cet auteur approuve un arrêt ultérieur de
la cour de cassation (Cass. 2e civ., 8 juil. 2004) qui atténue le formalisme excessif de la solution antérieure, en se
contentant du fait que la sentence « témoign[ait] de la recherche d'une solution conforme à l'équité » ; mais l'auteur
remarque que cet arrêt pourrait bien inviter le juge à aller au-delà de l'apparence, où commence la révision au fond.
Comp. E. Loquin, obs. préc., qui juge ce contrôle suffisant.
301
Sur l'ensemble de la question, v. P. Mayer, « La sentence contraire à l'ordre public au fond », Rev. arb. 1994.615. V.
la jurisprudence française en matière d'arbitrage interne et international : Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, 21 mars 2000 ;
Cass. 2e civ., 3 mai 2001 ; CA Paris, 15 févr. 1996, 16 avr. 1996, 20 avr. 2000, 15 juin 2000, 14 déc. 2000, 14 juin
2001, Rev. arb. 2001.805, note Y. Derains ; adde CA Paris, 14 juin 2001, Rev. arb. 2001.773, note Ch. Séraglini.
Plus particulièrement, à propos de la conformité de la sentence internationale au droit communautaire de la
concurrence (art. 81 CE), v. CJCE, 1er juin 1999 (aff. C 126/97), Eco Swiss, Rev. arb. 1999.631, note L. Idot ; et v.
les vifs débats dans la doctrine française, suscités par CA Paris, 18 nov. 2004, Thalès, RTD com. 2005.263, obs. E.
Loquin ; JDI 2005.357, note A. Mourre ; JCP 2005, II, 10039, note G. Chabot ; Journal of Int'l Arb, 2005.239, note
D. Bensaude ; Revue Lamy Concurrence, 2005, n°2, p. 68, note E. Barbier de La Serre et C. Nourrissat ; Rev. dr.
concurrence, 2005, n°1, p. 1, note C. Lucas de Leyssac ; Ch. Séraglini, « L'affaire Thalès et le non-usage immodéré
de l'exception d'ordre public (ou les dérèglements de la déréglementation », Les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal. 21-
22 oct. 2005, p. 5 et s. ; L. G. Radicatti di Brozolo, « L'illicéité qui « crève les yeux » : critère du contrôle des
sentences au regard de l'ordre public international », Rev. arb. 2005.529 ; adde D. Vidal (dir.), « L'arbitrage
commercial et l'espace judiciaire européen », Actes du colloque de Nice, 20-21 janvier 2005, Revue des Affaires
européennes – RAE/LEA, 2005/2, not. D. Vidal, p. 137 ; F-X. Train, p. 157 ; M. Béhar-Touchais, p. 177 ; A.
Mourre, p. 191.
302
En ce qu'il vise l'ordre public substantiel. Quant à l'ordre public procédural, tout aussi essentiel, il est également
protégé au titre des 2° (égalité des parties dans la constitution du tribunal, indépendance de l'arbitre) et 4° (droits de

51
 IIB2 - France

au fond et de se limiter, lui aussi, à un contrôle de l'apparence, peu compatible avec la protection de
l'ordre public. Le droit positif confirme cette première impression. Admettons, pour les besoins du
raisonnement, qu'un contrat constitutif d'une entente prohibée au sens de l'article 81 CE est soumis à
un tribunal arbitral. Si la sentence n'en prononce pas l'annulation, ou à tout le moins si elle ne le
prive pas d'effet, elle devrait être annulée car on ne peut accepter l'insertion dans l'ordre juridique
français d'un acte – la sentence – contraire à l'ordre public pour ne pas avoir neutralisé un autre acte
– le contrat – lui même contraire à l'ordre public. L'illicéité du contrat s'étend par contagion à la
sentence qui ne le condamne pas, à moins qu'elle ne le prive de tout effet. Si l'on admet ce point de
départ, encore faut-il que la juridiction de contrôle ait les pouvoirs de constater la contrariété de la
sentence à l'ordre public, pour pouvoir la sanctionner ; ceci dépend de l'étendue du contrôle qu'elle
exerce.

Dans un premier temps, la jurisprudence a suivi les directives de la cour de cassation303. La cour
d'appel de Paris décidait que son contrôle devait porter « en droit et en fait sur tous les éléments
permettant notamment de justifier l'application ou non de la règle d'ordre public international et
dans l'affirmative d'apprécier, au regard de celle-ci, la licéité du contrat »304. Il s'agissait donc pour
le juge de l'annulation de procéder lui-même à la qualification du contrat litigieux et de vérifier, le
cas échéant, que les arbitres avaient fait une bonne application des dispositions d'ordre public. La
cour de Paris révélait en outre les justifications profondes de la méthode employée : « [e]n décider
autrement aboutirait à priver le contrôle du juge de toute efficacité et, partant, de sa raison
d'être ». Dont acte. Au demeurant, cette approche était justifiée par l'admission de l'arbitrabilité des
matières d'ordre public305, qui s'accompagne nécessairement de l'obligation faite aux arbitres de
respecter et de faire respecter l'ordre public, sous le contrôle du juge306. Si celui-ci devait ne pas être
effectif, en effet, on se trouverait confronté à une alternative bien embarrassante : soit l'Etat
renoncerait à une protection efficace de l'ordre public, soit l'on reviendrait à l'inarbitrabilité des
matières d'ordre public... Pourtant, l'arrêt de la cour d'appel de Paris évoqué ci-dessus est resté
isolé307, et le contrôle qu'il préconisait est aujourd'hui qualifié de « maximaliste », par opposition au
contrôle actuel, dit « minimaliste ».

Désormais, si la cour d'appel de Paris affirme que la finalité du contrôle qu'elle exerce est de
« vérifier d'une part que l'arbitre n'a pas fait produire effet à un contrat contraire aux dispositions
d'ordre public [...] et d'autre part que, en statuant comme il l'a fait, il n'a pas violé l'une des règles
d'ordre public »308, elle énonce, dans le même temps, que ce contrôle, « exclusif de tout pouvoir de
révision au fond de la décision arbitrale, doit porter non sur la qualification que les arbitres ont
donnée de la convention liant les parties, même s'il est prétendu que celle-ci est régie par des
dispositions d'ordre public »309, ni « sur l'appréciation que les arbitres ont faite des droits des
parties au regard des dispositions d'ordre public invoquées »310, mais qu'il doit porter seulement
« sur la solution donnée au litige, l'annulation de la sentence n'étant encourue que si son exécution
heurte la conception française de l'ordre public international », à condition que cette violation de
l'ordre public soit en outre « flagrante, effective et concrète »311. Le juge tient ainsi pour acquis les

la défense). V. par ex. I. Fadlallah, « Nouveau recul de la révision au fond... », préc., n°7 : « Si l'on examine les
conditions de l'exequatur, [...] l'on vérifie que seule la condition relative à l'ordre public substantiel intéresse le
contenu de la sentence. » ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n°1634 : « On n'insistera jamais assez
sur le fait que le droit français de l'arbitrage ne prévoit aucun contrôle de la manière dont les arbitres statuent au
fond, sous la seule réserve du respect des exigences de la conception française de l'ordre public international. »
303
Cass. 1re civ., 6 janv. 1987, SPP, préc. supra n°1.
304
CA Paris, 30 sept. 1993, Sté European Gas Turbine c/ Sté Westman, Rev. arb. 1994.359, note D. Bureau ; Rev. crit.
DIP, 1994.343, note V. Heuzé ; RTD com. 1994.703, obs. E. Loquin.
305
V. CA Paris, 29 mars 1991, Ganz, et 19 mai 1993, Labinal, préc. supra n°1.
306
V. E. Loquin, “Les illusions perdues du contrôle de l'arbitrabilité du litige international”, Etudes offertes à Jacques
Normand – Justice et droits fondamentaux, Litec 2004, p. 339 et s.
307
V. cependant CA Paris, 7 sept. 1999, Rev. arb. 2001.583 (2e esp.), note J-B. Racine.
308
CA Paris, 16 avr. 1996, Rev. arb. 2001.805, préc. (5e esp.).
309
CA Paris, 14 déc. 2000, Rev. arb. 2001.805, préc. (8e esp.).
310
V. not. CA Paris, 14 juin 2001, Rev. arb. 2001.805, préc. (9e esp.).
311
V. par ex. CA Paris, 18 nov. 2004, Thalès, préc. Sur le sens de ces trois termes, v. Y. Derains, obs. Rev. arb. 2001,

52
 IIB2 - France

éléments de fait et de droit retenus par les arbitres, ne contrôle pas la qualification qu'ils ont retenue
– quand bien même celle-ci déterminerait l'applicabilité des dispositions d'ordre public, et ne vérifie
pas non plus, le cas échéant, que les arbitres ont fait une bonne application de ces dispositions. Dans
ces conditions, il paraît difficile de vérifier qu'ils n'ont pas fait produire d'effet à un contrat illicite
ou qu'ils n'ont pas méconnu une règle d'ordre public en rendant leur décision. Par suite, seule la
sentence qui, dans son résultat, produit des conséquences contraires à l'ordre public international
encourt l'annulation312. Or le plus souvent les sentences arbitrales prononcent des condamnations de
sommes d'argent, qui, en elles-mêmes, ne sont pas contraires à l'ordre public ... sauf à imaginer
qu'elles soient assorties d'un taux d'intérêt usuraire...

Ainsi limité, le contrôle étatique est bien « un contrôle de l'apparence de la conformité de la

sentence à l'ordre public »313 : si les arbitres se sont prononcés sur la contrariété du contrat à l'ordre
public, le juge ne peut que se fier à leur jugement, sous peine de révision au fond ; et si les arbitres
ne se sont pas prononcés, le juge ne peut pas le faire non plus, sous peine également de révision au
fond, comme l'a affirmé on ne peut plus clairement la cour de Paris dans son arrêt Thalès du 18
novembre 2004, relatif à une sentence dont il était allégué qu'elle était contraire à l'article 81 CE :
« le juge de l'annulation ne saurait, sous peine de remettre en cause le caractère final de la
détermination des arbitres sur le fond du procès, la violation alléguée d'une loi de police
n'autorisant aucune atteinte à la règle procédurale de l'interdiction d'une révision au fond,
effectuer en l'absence de fraude ou [...] de violation manifeste, un examen de l'application des
règles de la concurrence au contrat litigieux »314. La réserve de la « violation manifeste » confirme,
s'il en était besoin, que le juge n'exerce qu'un contrôle de l'apparence.

Pourtant tout débat de fond et toute révision de la sentence ne sont pas exclus devant le juge de
l'annulation. Certains griefs de l'article 1502 NCPC permettent « un contrôle extrinsèque de la
sentence »315, tel celui de la régularité de la procédure sur le fondement des 2° et 4° de l'article
1502, qui ne nécessite aucune appréciation de la décision des arbitres, mais seulement une
vérification, le cas échéant très minutieuse, du respect des garanties procédurales. Ici, la cour
d'appel ne refuse pas le « débat de fond » lorsqu'il est nécessaire, notamment pour s'assurer de
l'indépendance de l'arbitre, question fort complexe mêlée d'éléments de droit et d'éléments de fait –
matériels et psychologiques. Ici, le débat de fond est admis parce qu'il ne touche pas au contenu de
la sentence.

D'autres contrôles, comme celui de la compétence de l'arbitre (art. 1502-1° et 3° NCPC), ne sont
pas « extrinsèques »316 et peuvent néanmoins donner lieu à un débat de fond approfondi317. Par

préc., spéc. p. 817.

312
Dans le même sens, dans la jurisprudence récente, v. par ex. Cass. 1re civ., 25 oct. 2005, Omenex, préc. Dans son
pourvoi, la société Omenex reprochait notamment à la cour d'appel de Paris d'avoir violé l'article 1502-5° NCPC
pour ne pas avoir vérifié la conformité de la sentence à l'ordre public, alors qu'elle invoquait la violation par les
arbitres de l'article L. 134-4 du Code de commerce, disposition d'ordre public international relative à l'obligation de
loyauté et d'information pesant sur l'agent commercial. La cour de cassation rejette ce moyen au motif « que, sous
couvert de violation de l'ordre public international non fondé en l'espèce, le grief [...] ne tend, comme l'a justement
relevé la cour d'appel, qu'à une révision au fond de la sentence, interdite au juge de l'annulation ». V. aussi CA
Paris, 1re Ch.-C, 24 nov. 2005, Sté BVBA Interstyle Belgium c/ Sté CAT et Co, No Rép. Gal 04/19144, inédit : pour
rejeter le moyen d'annulation de la sentence arbitrale CCI n°12045 du 4 mars 2003, tiré de ce que les arbitres
avaient, en violation de la Convention de Rome du 19 juin 1980, écarté la loi belge du 13 avril 1995 sur les contrats
d'agence commerciale laquelle met en place un régime de protection des agents commerciaux et dont les
dispositions sont d'ordre public international, notamment celles de son article 26 relatif à la prescription, la cour de
Paris énonce « que la détermination et la mise en oeuvre de la règle de droit par l'arbitre pour le fond du litige
échappe au contrôle du juge de l'annulation, que les critiques faites à la sentence par la société BVBA Interstyle
Belgium touchent au fond de la solution atteinte par l'arbitre, ce qui échappe encore au contrôle au juge de
l'annulation, sans démontrer, autrement une quelconque contrariété à l'ordre public international ».
313
E. Loquin, note sous Cass. 1re civ., 3 juin 1998, Rev. arb. 1999.71, spéc. p. 76.
314
CA Paris, 18 nov. 2004, Thalès, préc.
315
I. Fadlallah, « Nouveau recul de la révision au fond... », préc., n°7.
316
Comp. I. Fadlallah, préc., loc cit.
317
V. par ex. CA Paris, 12 juil. 1984, Rev. arb. 1986.75 ; JDI 1985.129, note B. Goldman.

53
 IIB2 - France

exemple, pour apprécier la portée ratione personae de la clause compromissoire, le juge étatique
doit vérifier que le non-signataire, d'une part, a participé à la conclusion ou à l'exécution du contrat,
d'autre part, qu'il avait connaissance de la clause318 : débat de fond s'il en est. A cette fin, il peut
s'appuyer sur les constatations de fait des arbitres mais il procède lui-même à une application du
droit aux faits, et censure la sentence s'il ne parvient pas au même résultat qu'eux ; il y a bien ici
révision de la sentence, c'est-à-dire annulation (ou refus d'exequatur) au seul motif que la solution
retenue par la décision contrôlée n'est pas la même que celle retenue par l'auteur du contrôle319. Ici,
la révision est admise parce qu'elle ne porte pas sur le fond du litige mais sur la compétence, à
moins que ce ne soit parce que le contrôle ainsi exercé garantit le respect de la volonté des parties à
la convention d'arbitrage.

Le contrôle de la compétence de l'arbitre est, en contre-point, celui du dessaisissement des

juridictions étatiques, sa réalité (existence de la convention d'arbitrage), son étendue (portée de la
convention d'arbitrage) et sa licéité, qui relève de l'ordre public (arbitrabilité). Ce contrôle est
essentiel car il a trait aux conditions et aux limites dans lesquelles l'Etat accepte que les litiges
soient soustraits à la connaissance de ses juridictions pour être définitivement réglés par la voie de
l'arbitrage. Il y a toutefois des degrés : les causes inarbitrables sont réservées aux juridictions de
l'Etat parce que ce dernier considère, à tort ou à raison, que c'est le seul moyen de garantir les
intérêts protégés par la loi ; ceci est sans doute plus important que, par exemple, la question de la
portée de la clause compromissoire dans un groupe de contrats, qui met en cause des intérêts
essentiellement privés. Pourtant dans les deux cas le juge de l'annulation opère un contrôle plein.
Dès lors, au regard des intérêts en présence, la défense de l'ordre public international substantiel, à
tout le moins de l'ordre public de direction, mériterait un contrôle poussé. Mais quoi qu'on en dise,
et même si l'on adoptait un système tendant à ne sanctionner que les atteintes les plus graves à
l'ordre public320, cela supposerait que la cour d'appel ouvre ou ré-ouvre, selon le cas, le débat de
fond relatif à la conformité du contrat litigieux aux dispositions d'ordre public. Outre le fait que ce
serait une révision au fond, cela provoquerait, en droit de la concurrence notamment, eu égard à la
complexité de la matière, un accroissement considérable de la charge de travail des cours d'appel et,
corrélativement, un allongement des délais de recours. Le recours contre la sentence ou
l'ordonnance d'exequatur étant suspensif321, on mesure tout l'enjeu qui est attaché au contrôle plein
de la conformité de la sentence à l'ordre public.

Le droit français semble actuellement dans une impasse : la révision au fond est exclue alors qu'elle
est la seule à permettre une protection efficace de l'ordre public substantiel. En l'état du droit positif,
l'interdiction de la révision prévaut mais le débat reste ouvert, en doctrine et en jurisprudence,
comme le montre un arrêt récent de la chambre commerciale de la cour de cassation, dont les termes
attestent que la cour d'appel saisie du recours en annulation avait exercé un contrôle plein de la
contrariété de la sentence au droit de la concurrence322.

318
Ce sont les conditions de l'extension de la clause compromissoire à un non-signataire, v. not. CA Paris, 7 déc. 1994,
Jaguar, préc. supra n°1.
319
Pour un exemple récent d'annulation d'une sentence qui avait retenu, à tort selon le juge étatique, l'extension de la
clause compromissoire à un second contrat entre les mêmes parties, v. CA Paris, 22 mai 2003, JCP 2004, I, n°119,
p. 502, obs. Ch. Séraglini ; Rev. arb. 2003.1252 (2e esp.), note F-X. Train.
320
V. Ch. Séraglini, « L'affaire Thalès... », préc., n°32 et s.
321
Sous réserve de l'exécution provisoire de la sentence, qui peut être ordonnée par l'arbitre ou par le juge, v. J.
Ortscheidt, « L'exécution provisoire des sentences arbitrales », Rev. arb. 2004.9.
322
Cass. com., 17 janv. 2006, n°03-12382, à paraître au Bulletin. Le demandeur à l'annulation, franchisé, reprochait aux
arbitres d'avoir validé une clause de non-réaffiliation insérée dans le contrat de franchise, dont il prétendait qu'elle
était contraire à l’article 3,§1 du règlement (CE) n° 4087/88 de la Commission du 30 novembre 1988. La cour
d'appel de Caen avait rejeté le recours en annulation, et la chambre commerciale de la cour de cassation rejette le
pourvoi en ces termes : « attendu que l’article 3, paragraphe 1 c) du règlement CE n° 4087/88 de la Commission
des communautés européennes concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, devenu l’article 81 du Traité,
à des catégories d’accord de franchise permet d’imposer au franchisé l’obligation de ne pas exercer, directement
ou indirectement, une activité commerciale similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau
franchisé, y compris le franchiseur, dans la mesure où cette obligation est nécessaire pour protéger des droits de
propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l’identité commune ou la réputation du

54
 IIB2 - France

réseau franchisé ; qu’ayant retenu que la clause de non-réaffiliation n’interdisait pas la poursuite d’une activité
commerciale identique et se trouvait limitée dans le temps et dans l’espace, c’est à bon droit que la cour d’appel,
qui a constaté que la décision arbitrale était motivée, a retenu que cette clause ne violait aucune règle d’ordre
public et a rejeté le recours en annulation » (arbitrage interne). Comp. les motifs de Cass. 1re civ., 25 oct. 2005,
Omenex, et ceux de CA Paris, 24 nov. 2005, Sté BVBA, reproduits supra en note.

55