Ciência do direito: incide sobre o direito vigente; permite a resolução de casos concretos;
procura orientar as condutas na resolução de casos concretos;
Ciência normativa: oferece critérios jurídicos para a resolução de casos concretos; como
através do direito devemos resolver determinado caso;
Direito: tem de ser construído – decisões dos tribunais têm de mostrar racionalidade (justiça)
Lacuna: o caso se tem relevância jurídica, tem de ser resolvido; não basta construir a regra, é
preciso aplica-la ao caso concreto;
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função constitutiva: constrói algo
função politica: institui uma regra ou uma ordem e combate a anarquia; combate,
permite combater o totalitarismo, ex através da separação de poderes
(Formula teorias e proposições: resolução de casos difíceis; e as proposições – quando
descrevemos uma regra jurídica art.132 cc)
Tema: Perspectiva de analise do direito: analise estática e analise dinâmica (efeitos jurídicos
que decorrem de factos jurídicos)
Facto jurídico: todo o facto com relevância jurídica; qualquer situação relevante para o direito
(se encontramos uma regra) – stricto sensu: não são humanos, nem voluntários, mas mantêm
relevância jurídica, ex: terramoto; e facto sensu: humanos e voluntários
Estática: estudamos as situações independentemente dos sujeitos das acções praticadas; é uma
cadeira do direito – Direito objectivo (law): próprio ordenamento jurídico – institutos jurídicos:
conjunto normas jurídicas que regulam o mesmo facto jurídico, ex: regras de morte, casamento;
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Ordem social e normatividade: ligação que se estabelece
Distinção entre ser (realidade do ser) e dever ser (aquilo que deve existir)
As ordens normativas em geral regulam condutas: alem das ordens normativas (regras de dever
ser), regulam condutas, estas são reguladas por hábitos ou usos sociais
As nossas condutas são orientadas não só por regras, mas também por hábitos ou usos sociais
Quatro ordens normativas: (critério teleológico – estudo dos fins, de acordo com a
finalidade do dever ser)
Ordem religiosa: relação dos crentes com deus
Ordem moral: orienta a conduta humana
Ordem de trato social: convencionalismos sociais, educação, urbanidade
Ordem jurídica: princípios e ordens jurídicas; apelam à justiça e segurança
Sociedade:
Grupos: conjunto de indivíduos que interagem entre si – estabelecem as regras para si
próprios
Instituições: instituição familiar, religiosa e de ensino (faculdade, etc) – já estão
definidas as regras
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- leis normativas: são violáveis, ex: uma regra jurídica moral, etc
Ordem social é uma ordem de liberdade: todo o agente tem liberdade de observar ou violar a
regra – sabe que fica sujeito a uma sanção
Ordem normativa / ordem técnica: pretende-se obter um determinado resultado e tem de usar
regras jurídicas
Direito:
Direito como realidade humana: visa regular condutas humanas
Direito é uma realidade social
Direito é uma realidade cultural histórica: resultado de um acto de cultura
Imperatividade: não quer dizer que todas as regras jurídicas imponham alguma coisa, ex: matar
alguém
- só é necessário estabelecer regras jurídicas quando se estende que as regras tem de estar
sujeitas;
Jurisprudência alemã, ex: casal vivia em união de facto. A mulher tinha de tomar a pílula. Deixou
de tomar. Estava aqui presente um contacto jurídico? Tribunal – entendeu que não havia violação
do direito
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- há regras jurídicas que coincidem com as regras morais (principio do homicídio, pena de morte,
etc)
- há regras jurídicas que são, do ponto de vista, moral, neutras…
- regras de transito: não são regras morais
Relação entre direito e moral: Critério de Necessidade – direito só deve estabelecer regras
jurídicas, as regras morais que sejam necessárias à convivência social
- Direito não tem de coincidir com a moral
- Direito tem que perceber tudo o que é a moral – pode permitir tudo aquilo que a moral condena
Ordem jurídica: ordem coactiva, porque estabelece sanção para o caso de as regras jurídicas
não serem cumpridas
Coercibilidade: susceptibilidade de impor pelo uso da força, uma sanção; aplicação de sanções
com ou sem expressão física;
Desvalor jurídico:
• Ilicitude: (condutas)
- uma conduta é ilícita quando conhecia uma regra jurídica
- esta sempre na base da responsabilidade
- devalor das condutas é a ilicitude
• Ilegalidade:
- refere-se a actos, desvalores dos próprios actos
- desvalor dos actos jurídicos, os actos são ilegais
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* inexistência: casamento entre duas pessoas do mesmo sexo
* invalidade:
- nulidade – um acto é nulo, significa que o acto nunca produz efeitos e pode ser
reconhecido pelo próprio tribunal
- anuabilidade – vícios menos graves do que os outros; o acto produz efeitos ate
ser anulado; não é de conhecimento oficioso;
* ineficácia: o acto é meramente ineficiente; ex: leis não produzem efeitos enquanto
não forem publicadas; (vicio menos grave da ineficácia)
Autonomia Privada:
- celebração: realizar um determinado contrato – acto jurídico ss
- estipulação: determinar o conteúdo do acto jurídico – negocio jurídico
Ver sobre facto jurídico e efeito jurídico: art 122; art 246; art 2133 nº3
Desvalor dos actos: não são sanções, não prejudica nenhuma das partes, serve para proteger
uma das partes:
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- Direito de retenção: art.754 – faculdade que é atribuída a um credor de reter
certa coisa ate este ver o seu credito pago – estrutura do direito de retenção:
previsão, devedor de credito contra o seu credor, debito, entrega certa coisa,
credito, despesas causadas com a coisa;
Prestação de facto fungível – aquela que pode ser realizada por terceiros, sem
prejuízo do credor;
Prestação de facto infungível – aquela que não pode ser realizada por terceiro
sem prejuízo do credor
Sanções reconstitutivas: destinam-se a reconstituir a situação; repor a situação tal e
qual como estava se não tivesse existido um incumprimento do direito (um facto danoso)
- reconstituição inatura: art.562 – se eu estrago algo, tenho de arranjar;
- reconstituição especifica – reponho a situação através de um equivalente (ou
dou o valor monetário ou dou lhe o património igual)
- obrigação de contratar
- prestação de facto fungível
- prestação de facto negativa – art.829 A
Sanções compensatórias: aquelas que se destinam a colocar o lesado numa situação
equivalente aquela que existiria se não tivesse ocorrido a violação do direito; se for
preciso efectua-se recurso a tribunal;
- nem todas as indemnizações em dinheiro, são compensatórias
- indemnização em dinheiro pode reparar os seguintes danos:
* danos não patrimoniais ou morais – danos resultantes da lesão de bens art.566
* danos patrimoniais – danos provocados em bens que podem ser economicamente
violadas
Sanções punitivas: são as que consistem na imposição de uma pena ao infractor ou
transgressor do direito; existem penas: civis, disciplinar, contra-ordenacional, e
criminal; infringir o sofrimento pelo sofrimento;
Sanção preventiva: dissuasão da violação da regra, fim de todas as sançoes – prevenção
geral: por parte de toda a gente; prevenção especial: evitar que determinado infractor
em especial viole a norma
Tema: aborto
Lex imperfecta ou leges imperfectas: leis que determinam um dever ser, mas que não aplicam
sanção em caso de violação desse mesmo dever ser;
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Dever ser: aplicação da sanção efectivamente – coercibilidade (aplicação da sanção, coerção) –
direito / sanções, força, impõe através dos orgãos do estado;
Coacção (imposição da sanção) é acompanhada pela coerção (força, ex: tribunais, policias… são
titulares de cargos membros do Estado; problema clássico: e se estes não cumprirem as regras
de direito? Quem o vai sancionar?)
Auto-tutela
Legitima defesa: reage contra uma agressão; ilícita; defesa; art.337 nº1
- principio da proporcionalidade
Direito de resistência: art.21 crp (pode ser passiva ou activa)
Estado de necessidade: visa evitar a produção de um dano; art.339; pode ser agressivo
ou defensivo;
- principio da proporcionalidade
Acção directa: art.336; art.1277 – hetero-tutela, mas a primeira parte é acção directa;
- principio da proporcionalidade
Modalidades da acção directa:
- legitima defesa
- direito de resistência
- estado de necessidade
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acontecer
- pessoa ou património
- o agente ou de terceiro
- subsidiariedade
- proporcionalidade
Acção directa - recurso à força
- realizar ou assegurar o próprio direito
- subsidiariedade
- proporcionalidade
Conceito: Pareceres – opinião por escrito para levar a um juiz, um texto de alguém que sabe do
que fala; são peças processuais; têm um enorme relevo, no entanto, já tiveram mais;
Tema: ordem social divide-se em ordem de facto e ordem normativa – expressão de dever ser,
ex: ordem moral, ordem religiosa, ordem de trato social e ordem jurídica
Ordem jurídica:
- imperatividade: própria expressão da ideia de dever ser
- necessidade: “ubi societas, ubi jus”
só há direito, quando se esta em sociedade
não pode haver sociedade sem direito; a sociedade é uma ordem social
- subsidariedade: o que pode fazer uma sociedade menor, não faça algo de maior
o que as ordens normativas devem revelar, não deve o direito revelar, ou
seja principio do mínimo jurídico
- teoria do pecado original
- exterioridade
Ordem jurídica e ordem social (interioridade das regras morais, interacção do agente)
(o.juridica) – exterioridade das regras jurídicas, comportamentos exteriorizados; culpa / dolo;
apartir do momento em que se concretiza a acção externa, interessa saber as acções
antepassadas, as intenções… por exemplo: a intenção de matar alguém, não é juridicamente
reconhecida, apenas moralmente; parte das acções externas e só revela as acções internas
quando são concretizadas
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- sanções
O núcleo fundamental da moral é o direito, isto é de excluir porque à muito direito que é
a moral
Coercibilidade: não significa que todo o direito tenha a capacidade de se impor pela
força, numa determinada regra; ex: não podemos pôr o EUA na prisão
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contraposição:
- teoria do contrato social
- anarquismos: propõem uma ordem social sem direito
- socialismo marxista: sem estado, sem direito
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Péricles – sec. V a.c – regra da maioria
- formal normal de exercício do poder e aceite
- sistema politico relativamente frágil
Democracia relativista:
- problemas da democracia: lobbies e partidos políticos
1º problema: o estado respeita o povo?
2º problema: paradoxo da democracia
Conclusão: estado de direito submete-se ao direito, ainda que exista o estado de emergência de
excepção;
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Direito publico / direito privado
Direito material / processual
Direito institucional / direito comum
o Critério do interesse
o Critério da qualidade dos sujeitos
o Critério da posição dos sujeitos – ius imperit
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- critério das fontes (mais adequado para o Prof. Teixeira de Sousa)
vantagens da codificação:
- facilidade de acesso ao direito
- sistematização e organização das matérias
desvantagens:
- uma vez codificada uma determinada matéria, não é fácil modifica-la
- existe uma tendência para a doutrina seguir o que esta regulado no código
Common law
- direito comum que pertencia a todos os povos britânicos
- assim verificou-se a distinção entre o que era common e Equity (solução dada pelo chanceler)
Caracteriza-se por:
Principal fonte do direito é a jurisprudência
Regra do precedente, ou seja, aquilo que os tribunais superiores decidem para os
tribunais inferiores
Assenta numa distinção entre ratio decidial (razão da decisão, regra extrai-se da razão
da decisão) e obita dicta
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Sistema muçulmano:
Ligação entre o direito e a religião.
Lei define regras de comportamento, perante deus e as pessoas; alcorão, suna, idjma –
doutrina elaborada com base nos textos religiosos
Direito muçulmano proíbe o empréstimo a juros, e os seguros, mas a autonomia privada
mudou esta realidade
Mas, o Prof. T.S. critica, e diz que fontes de direito, em sentido técnico jurídico são apenas
modos de revelação das regras jurídicas
Instituição: nos conhecemos a ordem jurídica através das instituições; ideias, por exemplo, uma
propriedade não existe, mas existe uma ideia;
Tema: Prof. T.S: fontes de direito – modos de revelação das normas jurídicas
? como é que o direito se conhece / revela ? – através das fontes
Próprias fontes tem de ser formadas, e produzidas: exemplo, lei tem de ser formada ou
produzida pela Assembleia da Republica
Enunciados:
- informativos
- expressivos: transmitem emoções
- performativos: criados por Austin – não podem ser verdadeiros ou falsos; existem;
“como fazer coisas através da palavra”; ex: baptismo – criamos algo que antes da
linguagem não era possível;
Fontes do direito, constroem realidades jurídicas; sem as fontes do direito não há
direito;
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• Abstracta – quando a sua previsão se refere a uma categoria de situações, ex: morte de
alguém
• Generalidade – quando tem por destinatário qualquer sujeito enquadrado na situação –
indeterminados sujeitos
• Individual – quando se refere apenas a um especifico sujeito
Conclusão: em regra, temos regras abstractas e gerais, mas em algumas fontes de direito
podem-se criar regras sem serem abstractas e gerais.
Lei em sentido material: qualquer texto que contenha regras jurídicas; ex: estatutos de uma
associação corporativa;
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Lei em sentido formal: acto normativo emanado ao abrigo de uma competência legislativa; ver
art.112 nº1 crp
Critica ao art.1 cc: critica O.Ascensao – fonte / regra... Fonte / norma; lei é fonte não é regra;
critica Teixeira de sousa: não pode ser lei em sentido material porque não emana de um órgão
estadual competente.
Lei: art.5 cc – eficaz – depois de publicada em diário de republica; vacatio legis; uma lei já é
eficaz mas ainda não esta em vigor, logo ainda não produz efeitos;
Princípios da revogação:
- lei posterior revoga lei anterior
- art.7 nº3 – lei geral não revoga lei especial
- art.7 nº4 – não represtinaçao
Funções do estado:
• legislativo: fazer leis – origem legal
• executivo: ordem regulamentar
• judicial: resolver conflitos – origem jurisprudencial
(existe uma separação de tarefas)
Jurisprudência – não via leis mas aplica-as a apreciam também a validade das regras jurídicas
Tema: delimitação das fontes do direito – duas realidades que não são fontes, mas que têm
grande importância;
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Doutrina: trabalho de um jurisconsulto; opinião sobre a solução a dar sobre determinado
problema; teoricamente doutrina, as opiniões, podem ser fontes de direito; historicamente são
encontrados exemplos de doutrina como fonte – direito romano, ex: digesto;
- a doutrina tem um papel importante na actualidade; problemática entre doutrina e
jurisprudência;
Portugal – opinião é fonte; ex: glosa de Acúrsio, opinião de Bártolo nas ordenações afonsinas; +
tarde, não era opinião de um jurista, mas a opinião comum – communis opinio doctorum;
Papel da jurisprudência:
- montesquieu: “os juízes da nação são a boca que pronunciam a lei”
objectivo: assegurar a separação de poderes
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Direito convencional – é fonte de direito – convenções, estado, art.8 nº2 crp
Fontes externas:
- regulamentos: directamente obrigatórios nos estados membros; vinculantes e vigentes;
- directivas: definem as directrizes que devem ser adoptadas pelos estados membros;
transpostas por um acto legislativo;
• concreta e
• geral – numero indeterminado de sujeito
Fontes internas mediatas: não necessitam de qualquer outro para revelar a sua jurisprudência
Fontes internas imediatas: art.1 cc – lei, normas corporativas e costume
Acto normativo: toda a actividade susceptível de criar uma regra jurídica social. Estes são
actos jurídicos, enquanto actos normativos também tem vícios: inexistentes, inválidos e
ineficazes;
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- legislativos praticados por orgãos com competência legislativa = lei formal
- regulamentos praticados por uma competência administrativa
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Lei: art.1 cc – definição de lei no cc esta errada… exclui as situações jurídicas especiais e as leis
não emanadas do estado. A lei é geral e estadual. – noção legal é mais ampla do que o sentido da
lei formal porque admite apenas o carácter jurídico genérico e estadual, mas esta a excluir os
casos especiais e a lei emanada de outras entidades que não estaduais. – a noção de lei não
corresponde à definição do acto: art.112 nº1 crp
Costume – é um uso assumido com convicção de jurisdicidade; o costume é uma pratica reiterada
com convicção de jurisdicidade;
Mais tarde, o direito era a lei – a importância da lei fez decrescer a importância do costume
o Costume secundum legem: o costume esta de acordo com a própria lei
o Costume praeter legem: o costume que vai para alem da própria lei. Estabelece
regras jurídicas que não encontramos na própria lei.
o Costume contra legem: o costume que contraria a própria lei. A regra
consuetudinária contraria a regra legal
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Tema: fontes mediatas: usos, jurisprudência vinculativa e fontes privadas
Usos: estes usos são analisados em si mesmos, e não os usos como temos vindo a falar ate agora;
só são usos quando não são contrários à boa fe; são fontes de direito, quando a lei assim
determinar; art.218 cc
Fontes privadas: resultam da chamada autonomia privada; os estatutos das associações também
são fontes de direito; há varias fontes de direito privado; em regra, os actos privados não são
fontes de direito, mas há situações que vão para alem das partes (que constituem os actos), mas
quando vão são fontes de direito.
Acordao: vem do verbo acordam, eram os do tribunal.
Entrada em vigor da lei – nunca pode ser anterior à data da sua piublicaçao
Art.1 e art.5 cc – prazos de vacatio legis
Lei 74/98 – prazo supletivo: quando o legislador não diz quando a lei entra em vigor; art.2 – 5º
dia apos a publicação
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1) antes de a lei entrar em vigor (período vacatio legis) é publicada outra lei sobre a
mesma matéria
2) a lei publicada em momento posterior entra em vigor em primeiro que a lei anterior
conclusão: a 1ª lei não entra sequer em vigor; em ambas as situações a segunda lei impede a
entrada em vigor da lei anterior;
- suspensão – a vigência pode ser suspensa por um tempo determinado curto ou longo. Acontece
quando se coincide inconveniente que a lei continue a vigorar, mas a lei continua a ser
justificada; duas modalidades de suspensão:
1) temporária – certo tempo…
2) indefinida – é suspenso, mas não é definido o prazo de suspensao
- cessação
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