Fuentes del derecho indiano:

En general las fuentes del derecho indiano se refieren fundamentalmente a lo hablado

sobre el la ley castellana que va a actuar al igual como la costumbre tanto indígena como
española, que tiene que cumplir ciertos requisitos, y fundamentalmente también las leyes creadas
especialmente para Indias, que en su conjunto serán la mayor parte de las fuentes del derecho
indiano.
Desde esa perspectiva se elabora un pequeño cuadro que resume esta situación y a partir
del cual se analizarán las fuentes del derecho indiano.

• La ley: en un primer momento se encuentra como fuente, que puede ser de dos clases:

• Metropolitana: que surge en los organismos que regulan Indias, radicados

en España, y que fundamentalmente está dada por reales cédulas, reales órdenes,
decretos y cartas del rey

• Criolla o municipal: como su nombre lo indica, nace en América de

cualquiera de las autoridades establecidas en Indias que tengan facultades de gobiernos;
entre ellas podemos encontrar:

• Ordenanzas: nacen de los cabildos

• Autos acordados: nacen fundamentalmente de las reales audiencias
• Bandos: que nacen de los gobernadores y de los virreyes
• Reales provisiones: también emanan de esas autoridades

• La costumbre: es otra fuente fundamental, aquí nuevamente se encontrará costumbre:

• Metropolitana: es la que traes los españoles consigo

• Indiana: dada fundamentalmente por la costumbre de los indios que tiene y

debe ser respetada, salvo que vaya en contra de la razón, Dios, rey y contra las leyes
propiamente tales

• La que también es española o criolla: pero será propia del suelo o territorio
americano. Como lo que nace en América y que no se aplicó en América, sobre los
Cabildos que sacaban y ponían a los gobernadores; atribución que se les va a reconocer
por la costumbre y por las características propias de América, pero que en ningún caso
era un reflejo fiel de lo que pasaba en los municipios en España

Las anteriores son las fuentes de derecho fundamentales aquí en América, pero también
existirán otras dos, que serán:

• La Jurisprudencia de los Tribunales: dentro de esto se encontrarán

• Metropolitana
• Indiana propiamente tal

• Literatura jurídica o jurisprudencia doctrinaria: será también producto de autores indianos

y metropolitanos

Características de la ley como fuente del derecho indiano:

Hay que remitirse a la definición de ley que hacen las partidas, de acuerdo a ésta ley es el
establecimiento hecho para que los hombres sepan vivir bien y ordenadamente según el placer de
Dios y según conviene a la buena vida en este mundo. Es una definición bastante extraña de ley, a
la cual se remiten prácticamente todos los documentos indianos, pero que finalmente da ciertos
lineamientos específicos que nos la podrían explicar mejor.
En primer lugar, de acuerdo a eso:

La ley es un mandato escrito basado en el derecho natural y que se establece para ordenar
la vida del hombre.
Como vimos, en un primer momento fundamentalmente la ley que se aplica aquí en
América será ley castellana, tal cual se establecía para el territorio castellano; esto
fundamentalmente de acuerdo al derecho común vigente en ese momento si se ganaba o se
adquiría algún nuevo territorio, en ese territorio debía regir el mismo derecho que el del país o reino
que lo había conquistado, es decir, una imposición del derecho.
Por diferencias de cultura existentes en el territorio, de clima, de organización que se va a
imponer, se vio que no era lo más adecuado traer tal cual la misma ley castellana, por lo tanto se
irá dando casi en forma natural el surgimiento de nuevas disposiciones creadas especialmente
para este territorio, tanto desde España misma como aquí en América. Por lo tanto, esto hará que
la legislación castellana quede relegada fundamentalmente a una carácter de derecho supletorio,
que rige cuando hay vacíos, cuando no hay ley propia para ese determinado caso; para acudir a la
legislación castellana se utilizará el orden de prelación de fuentes que se aplica en el sistema
jurídico castellano, desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares, que es el más antiguo y a
medida que va avanzando el tiempo, se van agregando nuevos textos legales.
La mayor parte de la legislación aplicada en América, estará constituida fundamentalmente
por documentos legales que regulan o se refieren especialmente a la organización del territorio
americano en el aspecto de gobierno, entonces fundamentalmente el derecho indiano será público,
casi en un 90%; esto porque en el ámbito privado si se aplicará derecho castellano.

Estos tipos de documentos o fuentes son:

• Ordenanzas: son reglamentaciones generales que se refieren a una materia determinada, que
regularán el funcionamiento de algo, alguna institución, autoridad o un hecho concreto;
establece qué se puede hacer y qué no se puede hacer. Por ejemplo, las que regulan el
funcionamiento de las reales audiencias, del consejo de indias, las sobre nuevos
descubrimientos y poblaciones (1573). Establecen ciertas regulaciones de algo

• Instrucciones: dadas generalmente a personas, y regulan su actuar. Se definen como

advertencias particulares a una autoridad determinada sobre como desempeñar sus funciones

Estos dos tipos de mandatos de gobierno se van a plasmar en numerosos documentos que
tienen un formato distinto, entre los cuales encontramos los más comunes:

• Cartas Reales: son las misivas o cartas, que enviaba personalmente el rey a las autoridades o
a particulares residentes aquí en América, en las cuales podía otorgar ciertas concesiones,
felicitarlo o amonestarlo por sus actuaciones. A este tipo de forma legislativa corresponden las
leyes de Burgos de 1512, ordenanzas de la casa de contratación de 1552 y las del consejo de
indias

• Reales Provisiones: es un documento solemne que es emanado del rey directamente y del
consejo de indias; es solemne ya que sigue un formato que se ha establecido rigurosamente y
que data de la antigua tradición castellana, generalmente se utiliza en aquellos actos
legislativos importantes. Es tan formal porque están divididos en una serie de partes distintas
que se deben seguir rigurosamente, por ejemplo:

o Intitulación: está encabezado por ella. En la cual se indícale nombre del rey y todos sus
títulos, lo que va desde mayor a menor jerarquía en cuanto a los cargos que posee
o Dirección: señala fundamentalmente al particular o a la autoridad a la cual está
destinada esta disposición; por ejemplo, real audiencia en Chile
 o Prefacción: en la que el rey señala cuáles son los motivos que lo llevan a dictar tal
disposición. Hace una exposición de los hechos y fundamenta su decisión
o Parte resolutiva: en la cual se dispone lo que se ha de hacer, ya sea prohibir o permitir
algo
o Data o fecha
o Subscripción: donde va la firma del rey
o Firma del secretario del consejo real o del consejo de indias
o Sello real: el que es lacrado en cera, que se hace con el anillo que lleva el rey
En el dorso del documento se suele poner un resumen firmado por el secretario del
consejo de indias. Las partes siguen toda una reglamentación que puede llegar a ser
similar a lo que hoy en día es la sentencia.

• Reales Cédulas: es tal vez el más común y que constituye la manera habitual de cómo el rey y
el consejo de indias se relaciona con las autoridades americanas. Son mucho menos formales
que la anterior, y por lo tanto, por lo tanto las formas más comunes son encabezadas por la
frase “el rey mando u ordena”, son firmadas no directamente por el rey, sino por un timbre que
reproduce la firma real; generalmente emanan no del rey sino que del consejo de indias y el
rey las autoriza. Las reales cédulas suelen ser enviadas a América y el organismo que tiene la
misión de hacer las valer y abrirlas es la real audiencia; en esto podía pasar que ocurriera un
fenómeno de que se interpusiera contra ellos la súplica y que dijera que se obedece pero no se
cumple, entonces tiene que hacerle el trámite de aceptación de la norma y es un trámite muy
curioso. Esto no significa que la disposición se aplique y se puede interponer sobre ellos la
súplica siempre que se considere que el texto tenga algunos vicios, que haya sido hecho sin
conocimiento de la realidad o con falseamiento de la misma y que produzca daño irreparable.
Para salvaguardar a la población indígena se considera que no pueden ser suplicadas las
leyes que se refieren al tratamiento de los indios

• Autos acordados: son acuerdos de un organismo colegiado que puede ser de 2 tipos y en
ambos se trata de aspectos reglamentarios:
o Consejo de Indias
o Casa de Contratación

• Reales Órdenes: son utilizadas mayormente en el periodo de los Borbones. Constituye la

manifestación del absolutismo Borbón; y con estos documentos se ordena coercitivamente un
cierto mandato que ha de ser cumplido. En éstos no existe la justificación del mandato, sino lo
que se hace es que simplemente se ordena

• Reales decretos: son disposiciones emanadas directamente del monarca sin intervención de
los secretarios de despacho

Estos 6 documentos constituyen disposiciones emanadas de autoridades metropolitanas

para ser aplicadas en América.

Documentos criollos o municipales:

Son aquellos documentos que emanan de las autoridades que tengan atribuciones de
gobernar o legislar:

• Reales provisiones de los virreyes: los virreyes podían dictar provisiones similares a los
documentos emanados en la metrópoli. Esta fue una atribución dada incluso a Colón.
Respecto a estos documentos se pidió que se refirieran a actos que tuvieran que ver con el
territorio de gobierno del virrey o de los asuntos de incumbencia del virrey
• Bandos: puede ser de virreyes o gobernadores; que se refieren a la publicación de una
resolución, y cuya mayoría se refiere a los bandos del buen gobierno, los cuales son referentes
a materias policiales
• Ordenanzas de virreyes y gobernadores: regulan una materia determinada. Por ejemplo hay
ordenanzas que regulan el funcionamiento de las encomiendas
• Autos o decretos de virreyes y gobernadores: es la expresión de la facultad administrativa
de virreyes y gobernadores
• Reales provisiones de las audiencias: lo pueden dictar estas autoridades como
representantes del rey
• Auto acordado de la audiencia: son decisiones colegiadas referentes a determinadas
materias
• Ordenanzas de los cabildos: deben ser confirmadas por el Consejo de Indias o los virreyes

La costumbre:

• Costumbre criolla: la traen los españoles consigo. No hubo una regulación especial en
América, se le dio el mismo tratamiento que en la legislación castellana dentro del sistema del
derecho común, y dependía su aplicación si era según ley o si era contra ley. En este último
caso debe cumplir una serie de requisitos para ser aceptada:
o Repetición de actos
o Que fuere nacional
o Que fuere públicamente utilizada
o Que su vigencia se reitera por un cierto numero de años, mínimo 10 años y hasta 40 años
si era contra ley canónica
o Que fuera tolerada por el príncipe
o No ser contraria al derecho natural ni al derecho común
o Debía ser introducida sin error

La costumbre sirvió para llenar vacíos legales

• Costumbre indígena: fue reconocida por la Corona Castellana pero fue aplicada solamente a
las causas suscitadas entre indios. Debían cumplir con los mismos requisitos que la costumbre
criolla y además no ir contra Dios ni contra la religión

La jurisprudencia de los tribunales:

Hay una distinción entre lo que sucede en el sistema actual, el juez se remite a la ley y su
actuar está enmarcado en lo que dice la ley. A diferencia de los jueces indianos, éstos gozaban de
una libertad más amplia en la aplicación del sistema penal en América, las penas fueron menos
drásticas con el fin de reivindicar al acusado. En general por ejemplo esta atenuación de las penas
se vio en delitos cometidos por indios, mujeres y menores de edad. No existe un sistema de
precedentes si se mantuvo la reiteración a la sentencia.

Literatura jurídica:
Goza de una gran cantidad de autores importantes que sirvió para reconocer un sistema de
derecho indiano y para reestructurarlo eficientemente, destaca:
• Ivan Solozano Pereira: que publica “ política indiana ”(recopilación derecho indiano)
• Antonio León Pinelo: quien hace la recopilación de leyes de indias
• Melchor Calderón: quien fue canónico de la catedral de Santiago y que publicó una obra “la
necesidad de dar como esclavos a los indios rebeldes en Chile”

Regulación de la Iglesia en América:

Para entender esta regulación especial y particular que se dio de la Iglesia en Indias,
debemos remontarnos a lo establecido por los juristas en el derecho común, que como se ha visto
en reiteradas ocasiones, hablan de que los infieles carecen o están privados de todo dominio y la
jurisdicción de sus territorios y de todos sus bienes deben pasar a los fieles. Por lo tanto, al Papa
por el poder tanto temporal como espiritual que detentaba en esa época, le corresponde en un
primer instante el dominio temporal de las tierras de los infieles. Por esta causa, lo primero que
hacen los reyes católicos es acudir al Papa, quien a través de las Bulas les cede y les dona esos
territorios.
Dentro de estas Bulas, y sobre todo en la Inter Caetera I, del 3 de mayo de 1493, se le
otorga a los reyes católicos los territorios, pero también se les condiciona a una función misionaria,
dándole exclusividad para esta función a los reyes católicos por sobre otros reyes cristianos, hay
una cláusula que dice que se prohíbe que otros reyes cristianos entren en el territorio indiano, que
es específico para los reyes católicos.
A partir de este momento, la corona española se ve en la obligación de cumplir con esta
obligación, mandando misioneros a América, con la función de evangelizar a los indios. La primera
de estas misiones estuvo a cargo de un sacerdote, llamado Bernardo Boyl, al que la Santa Sede
nombre como vicario del Papa, también mediante una Bula en junio de 1493.
En el año 1501, también el Papa Alejandro VI, le da otros derechos y otras garantías a los
reyes católicos, que es recibir los diezmos eclesiásticos, recogidos en América, con la finalidad
de que este dinero sirva para organizar y estructurar la Iglesia en América.
Por diezmo se entiende el 10% de las rentas, que todo hombre católico debería donar a la
Iglesia.
En general, aquí en América debía pagarse el diezmo sobre la producción agrícola, la
venta de lana, es decir, todo lo que tiene que ver con la mesta, la producción de ciertos productos
agropecuarios, como el sebo, cuero, y la grasa animal y no se debía pagar diezmo sobre la
producción de minerales o metales preciosos. En este sentido, todas las personas, tanto indios
como españoles estaban obligados a pagar el diezmo.

El otro beneficio que obtuvieron los reyes españoles con respecto a los territorios
americanos, es el derecho de patronato o derecho de presentación, que fue solicitado por
Fernando el Católico, al Papa y concedido el 28 de julio de 1508 y que se refiere a este derecho.
Con los Borbones se les otorga el Patronato Universal, que es sobre los territorios indianos, pero
se refiere fundamentalmente a los otros dos aspectos del Patronato, que es la del Pase Regio y lo
del Recurso de fuerza, porque el derecho de presentación ya estaba dado aquí.

Otra atribución importante, también concedida a los reyes católicos, y en general a los
reyes españoles con respecto a América, que es la de fijar los límites de los obispados, que fue
concedido por el Papa León X en el año 1518, ya a Carlos V; y que le daba la atribución de
delimitar y fijar el área de los obispados.
Esta concesión implicaba que una vez que se estableciera un nuevo obispado, el rey tenía
la obligación de instruir en ese lugar una Iglesia, fijar en ese lugar un número de sacerdotes
determinado que se preocupara de los obispados y de la evangelización y asignar los bienes para
su subsistencia.

Estos derechos que se conceden a los reyes castellanos respecto de América, fueron
regulados en el año 1574 en unas ordenanzas llamadas Las Ordenanzas del Patronato Real, que
vienen a consolidar el sistema de relaciones entre la Iglesia y el Estado; que se define como la
institución del real patronato.
Se define en estas ordenanzas las institución del Patronato como: el reconocimiento que
hace la Santa Sede de ciertos derechos concedidos a la Corona Castellana por medio de los
cuales ella puede intervenir en asuntos eclesiásticos en Indias, recibiendo ciertas facultades como
son fundar y dotar Iglesias, conventos, hospitales, realizar obras de beneficencia, recolectar el
diezmo y presentar los candidatos. Esos son los derechos que se establecen en un primer
momento en América, que nos darán esta relación tan importante entre la Iglesia y el Estado, con
una clara intervención del Estado en asuntos eclesiásticos, lo cual era muy importante ya que es
una de las instituciones que se trasladarán en forma prácticamente igual a nuestra vida
republicana, y quien ejercerá este derecho será el Presidente de la República.

Esto fue lo determinado en la ley, pero en la práctica en general los reyes, y sus
representantes aquí en América irán adquiriendo cada vez más poder y mayor intervención en la
administración de la Iglesia. Esto fundamentalmente porque la Iglesia Católica en ese minuto,
estaba bastante complicada con asuntos europeos, y por lo tanto, la tutela que pudo tener en este
minuto sobre los territorios americanos fue bastante escasa y realmente no le preocupaba mucho,
se produce el cisma, división de la Iglesia debido al surgimiento del protestantismo.
Así la Corona, además de estas facultades que le conoce abiertamente la Iglesia Católica,
se fue haciendo de otras, como el Pase Regio o Exequátur, el recurso de fuerza, el derecho de
confirmar o desestimar los cánones conciliares o indianos, entre otros.
El Exequátur se expresa en que a partir de ese momento ningún documento papal podía
aplicarse en indias, si no era previamente aprobada por el Consejo de Indias. Se suspendía el
cumplimiento de esta disposición papal, suplicándose al Sumo Pontífice su modificación.
El recurso de fuerza, es el derecho que tienen los sacerdotes de acudir en segunda
instancia a un tribunal civil, primando la sentencia de este tribunal. Este recurso de fuerza, y de ahí
su nombre, fue planteado fundamentalmente, cuando se considerara que el juez eclesiástico había
fallado en forma poco legal, o infringiendo ciertos preceptos; es decir, que el afectado se sintiera
agravado en alguno de sus derecho y que por la fuerza debía recurrir a un tribunal civil. De acuerdo
a esto, el recurso de fuerza se podía plantear cuando el juez eclesiástico conocía de materias de
las cuales no tenía jurisdicción, o bien si la tenía no actuaba de acuerdo a procedimiento y podía
recurrirse así al recurso de fuerza. La postura de la Iglesia frente a esto era de disconformidad y de
poca aceptación a esta situación que se consideraba una intromisión del rey o de los funcionarios
del rey en asuntos eclesiásticos. El rey justificaba esto, diciendo que debía velar por el bienestar de
sus súbditos y por lo tanto, debía hacer uso de estas atribuciones. En vista de esto hubo una gran
pugna entre la iglesia y los reyes castellanos, que se manifestó finalmente con la publicación de
una Bula papal, en el año 1568, mediante la cual el Papa consideró como pecados graves el uso
del recurso de fuerza y la retención de las Bulas mediante el Exequátur; esto trae grandes
problemas entre el Estado y la Iglesia, ya que ésta no reconoce los derechos y se sigue aplicando
aquí en América, no siendo reconocidos por ella; el único derecho que se le concede,
fundamentalmente es el de presentación, pero en forma explícita se siguen utilizando estos otros
dos recursos.

Otra cosa importante que también se utilizó para estructurar la Iglesia en América, fueron
los llamados Concilios realizados en territorio América, los cuales eran reuniones de los obispos o
arzobispos, de los cuales emanan los documentos llamados Cánones Conciliares, que fueron la
primera forma de estructuración de la Iglesia, donde se dan las bases para fundar la doctrina
cristiana.
La importancia de estos concilios celebrados aquí en América, los cuales la mayor parte de
ellos tuvieron lugar en Lima y luego en México, es que servirán para lo mismo, para estructurar la
Iglesia en América, y de ellos saldrá toda la organización y estructura administrativa de la Iglesia en
América.
Esta potestad que manifiestan los reyes castellanos respecto de la iglesia, necesariamente
debe fundarse jurídicamente, y por lo tanto, nacerá a raíz de ella una doctrina que se conoce con el
nombre de Vicariato Regio o Regio Vicariato Indiano, la cual será definida como una institución
jurídica eclesiástica y civil por la que los reyes de España ejercitan en Indias la plena potestad
canónica con la implícita anuencia del Pontífice (lo cual significa que le da un permiso tácito),
actuando dentro del ámbito fijado por las concesiones de los Pontífices y por la legislación conciliar
de Indias. El mismo nombre que tiene la institución nos indica el sentido que tiene el ser vicario del
Papa, que el rey se asume a sí mismo como representante del rey aquí en América, y por lo tanto,
de acuerdo a eso podrá ejercer las mismas potestades en América que tiene el Papa.

Esta situación que se explica de esta forma, cambiará un poco con la llegada de los
Borbones, en dos sentidos importantes:
En primer lugar, en esta etapa estos derechos o facultades que tenía el rey, eran
consideradas cesiones o concesiones del Papa hacia la corona, de ahí el nombre, o sea el Papa
explícitamente a través de ciertos documentos o implícitamente dejándolos hacer les concedía a
los reyes ciertas atribuciones. Pero con la llegada de los Borbones en el siglo XVIII, estas
atribuciones serán consideradas derechos inherentes de la Corona, son propios del rey, nadie se
los debe conceder, sino que están dentro de las facultades del rey. Esto se debe particularmente a
una extensión de una doctrina, que se llama del GALICALISMO, mediante la cual las relaciones
entre la Iglesia y el Estado, fundamentalmente se expresan en una afirmación del poder real, por
sobre el poder del Papa. En el fondo era una afirmación de las iglesias nacionales por sobre la
Iglesia dependiente del Papa. Como una repercusión importante de este quiebre de las relaciones
de la Iglesia y el Estado está el hecho de que a la llegada de los Borbones hubo una guerra de
sucesión, en la cual estaba Felipe y el archiduque de Austria, como contendiente de la Corona de
España, que se enfrentarán en una guerra y ambos serán apoyados por distintos países europeos,
el Vaticano y el Papa apoyarán al archiduque de Austria, que es quien pierde en esta guerra de
sucesión, por lo tanto, esto implica que las relaciones entre España y el Vaticano se quebrarán y
romperán porque apoya al enemigo del rey Castellano. Sólo se reanudan una vez concluido este
enfrentamiento y firmado el Tratado de Utrecht. La corona entonces aprovechó esta circunstancia,
para que por un lado se le ratificara esos derechos que estaban implícitos, y por otro lado para que
se le concedieran los mismos derechos que tenía en Indias, en todo el territorio español.
Por lo tanto, se establece entonces que se creará una nueva doctrina que fijará las
relaciones entre el Estado y la Iglesia, que se denominará el REGALISMO, mediante la cual se
manifiesta que la competencia de los monarcas castellanos para intervenir en los asuntos
eclesiásticos constituyen un derecho inherente de la corona y no una concesión pontificia. Así
durante el periodo de los Borbones se manifestará este regalismo y los reyes acentuarán el poder
que tienen por sobre la iglesia, y dentro de éstos se acentuarán y reconocerán el derecho del
Exequátur o Pase Regio, la recepción de los diezmos y también este hecho, esta pugna causará
en definitiva la expulsión de los jesuitas; la pugna del poder del rey, por sobre el poder del Papa.

Estructuración de la Iglesia en América:

• Clero secular: compuesto por obispos, arzobispos y curas doctrineros

• Clero regular: fue el primero en llegar a América, gozará en este territorio de bastante
independencia, y en general las principales congregaciones que llegarán serán los dominicos,
franciscanos y jesuitas

Principales estructuras económicas en América:

Las instituciones económicas en América se expresarán en lo que se define como
regalías, que generalmente son concesiones dadas por la corona española a los conquistadores
en base a ciertos sistemas de premios por las labores por ellos realizadas.

Entre estas concesiones se deben mencionar:

Concesiones de tierras:
En general el régimen de tierras en América, está dado o viene dado por la forma en que
se incorporó el territorio indiano a la corona castellana. Se le otorga a los reyes de Castilla y a sus
herederos, por lo tanto, estos terrenos son bienes de realengo, propiedad de la corona castellana,
se consideraban que los reyes eran dueños de las tierras. No obstante esto, y para ser factible la
empresa de conquista, los reyes conceden mediante Capitulaciones, ya sea a los adelantados,
gobernadores, virreyes o jefes de las expediciones descubridoras, la facultad de repartir tierras y
solares. Estas cesiones de tierra, que eran concedidas por estas personas, quedaban sujetas a la
ratificación hecha por la corona.
Se hace un repartimiento de tierras o mercedes de tierra; el repartimiento no significaba el
dominio pleno del lote de tierra adjudicado, ya que era necesario además cumplir con ciertos
requisitos:

• El más importante era trabajar la tierra y establecerse en ella por un determinado número de
años. Esto porque primero debía ocupar la tierra, lo cual era un precedente de dominio y la
ocupación es un justo título que justificación del establecimiento en ciertas tierras. Era
necesario, en la parte productiva, porque era imprescindible para que los españoles
permaneciesen y la corona pudiera sacar ciertos beneficios; entonces se le exige poner en
cultivo la tierra y residir por un tiempo que varía de acuerdo al territorio, si está o no poblado, si
es factible o no hacer explotación de él; este tiempo va de 4 a 8 años
• El otro requisito que debía cumplir el repartimiento de tierras, es que éste no signifique ningún
agravio ni desposesión hacia los indios, que no debían ser movidos ni desplazados para poder
otorgarle la tierra a los españoles

Lo otro importante que surge es que el repartimiento de tierras no significa tampoco el ir de

la mano, al dominio sobre los habitantes que pueden haber ahí, si hay indios, ni tampoco el
dominio sobre algún yacimiento minero que se pueda encontrar en el subsuelo de este territorio.
A medida que va transcurriendo el tiempo, se va poblando América y va aumentando la
densidad de la población, se estableció que las tierras de realengo fueran adjudicadas por remate
al mejor postor; ya no se repartían sino que se vendían o remataban al mejor postor.
Además de eso se exigió a los propietarios de la tierra, la exhibición de títulos de dominio
anulando de esta forma todas aquellas apropiaciones indebidas o aquellas que hubiesen incurrido
en excesos.

En la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 se establece fundamentalmente que las

tierras deben otorgarse por pública subasta.
Régimen minero:
La legislación indiana tendrá un detallado y muy abultado número de leyes que regulan la
explotación minera, y fundamentalmente debido a que durante el periodo de los Habsburgos y bajo
la doctrina económica del Mercantilismo, todas las explotaciones mineras eran consideradas como
un monopolio de la corona, por lo tanto, en la legislación minera se distingue claramente entre la
posesión del suelo o del subsuelo. La corona ejerce un monopolio sobre las explotaciones mineras.
Como el sistema de monopolio era de difícil mantención y realización en América, en
general se estableció como medida la explotación particular de los yacimientos con la obligación de
pagar a la corona el quinto de los beneficios obtenidos por esta explotación, esto es el quinto real
que debía pagarse a la corona.
Más adelante, dada la crisis económica que va afectando a España, el fisco explotará
directamente todas aquellas minas que sean consideradas las minas ricas, dejando a la
explotación privada las minas menos ricas, aunque siempre pagando el quinto real.
Este régimen minero fue regulado en distintos instantes, y finalmente recogido en la
Recopilación de las Leyes de Indias, y este mismo régimen pasará a la época colonial;
fundamentalmente a través de unas ordenanzas, del año 1783 dictadas para Nueva España y
extendidas dos años más tarde a Perú y a Chile y luego generalizadas a todos los territorios
hispanoamericanos.

Régimen de comercio y navegación:

En un primer momento este régimen descansa en el principio del monopolio comercial que
se establece a favor del puerto de Sevilla en España, donde reside la Casa de Contratación, que
es la institución encargada de regular la actividad comercial entre España y América.
Más adelante, en 1529 se habilitaron otros puertos en la península para poder satisfacer
las demandas americana, entre esos se puede mencionar a Bilbao, La Coruña en Galicia, y en
otros lugares de España, a cuya cabeza siempre estará el puerto de Sevilla. A partir de ese
momento se regulará toda la Navegación a las Indias de acuerdo al régimen denominado de Flotas
y Galeones. Este régimen es monopólico, los barcos parten desde Sevilla dos veces por año, uno
en primavera con rumbo al Golfo de México y otro en el mes de agosto con rumbo a Panamá y a
todo el sector norte de América del Sur. Esto dificulta el comercio directo entre las distintas
comarcas americanas y será fuente del nacimiento de un comercio clandestino y de un gran
contrabando, que fundamentalmente se hará efectivo en el Caribe y Buenos Aires.
Esto cambia en el siglo XVIII, con la llegada de los Borbones, implantándose el sistema de
navíos sueltos que se registran para salir a los distintos puertos de las Indias, por lo cual tomarán
el nombre de navíos de registro. Además se permitirá el comercio entre puertos americanos, lo que
antes no estaba permitido; de esta forma nuestro país se verá favorecido por esta política, ya que
se permitirá el comercio directo entre el Virreinato de Buenos Aires y la Gobernación o Reino de
Chile. Las cifras dicen que este cambio en la política económica hacen que el volumen del
comercio entre España y América suba en un 700% a partir de este momento, y los españoles
americanos gozarán de bienes tal y gran acceso a los productos.
 Conclusiones:
Se pueden sacar en general respecto de esta política económica de España hacia las
Indias:

Lo primero que podemos decir, es que la política económica está marcada en general por
la tendencia del Mercantilismo, que imperaba en Europa, al momento de los grandes
descubrimientos y que fundamentalmente se centra en un monopolio ejercido por Castilla que
abrirá el comercio sólo a los vasallos de la Corona de Castilla, por una parte, dejando de lado al
resto de los reinos españoles. Por otro lado, las actividades mineras fueron exclusivamente
desarrolladas por la corona, sobre todo en un primer momento, y se despreciará el desarrollo de
las actividades agrícolas e industriales.

Lo otro que es muy importante, es que la monarquía española vio en los territorios
americanos un mercado complementario y anexo al de la economía española, y nunca se
preocupó de desarrollarlo autónomamente. Lo cual quiere decir, que a los españoles les importó
que se pudieran producir en América, productos de los que España carecía, por lo que en ese
sentido serán complementarios; se preocuparán de que América les surta de algunos productos
tropicales que no existían en Europa, por ejemplo el café, cacao, azúcar, todos de difícil producción
en Europa; además la producción de la papa que es un producto originario de América y que será
también una causa del aumento de la población y aumentar la nutrición de las personas. No se
producirá en América, ningún producto que pueda competir con la economía española.
Esto lleva a una consecuencia bastante nefasta para América, si bien beneficia a España,
realmente América se ve afectada por esta política, esto debido a que nunca habrá una
preocupación para que América se desarrolle industrialmente; ni tampoco para que ella pueda
desarrollar un comercio efectivo. Este factor será una de las quejas crecientes de los criollos
respecto de América, ya que España no se preocupó de su desarrollo propiamente tal.
También hay que hacer notar que España nunca aprovechó de manera eficiente los
recursos que le llegaron desde América. Esto debido que al ver la situación económica española se
veía que prácticamente el único sector de España más o menos industrializado era Castilla y era
una industria bastante focalizada, la de paños, textil basada en la importancia que se le dio a la
mesta. El resto de los productos elaborados, España tenía que comprarlos fuera, en otros países
europeos, fundamentalmente en los que en ese momento estaban más desarrollados
económicamente que eran los del norte de Europa. Lo que sucedía entonces era que llegaba el
dinero y el oro de América y España lo tenía que gastar en comprar todos aquellos productos
manufacturados que necesitara América y llevarlos ahí, ya que no era capaz de producir debía
comprarlos fuera y de ahí derivarlos. Por lo tanto, lo que les quedó en el fondo a España de toda
esta riqueza, fue prácticamente nada. Curiosamente el ciclo económico español en la época de
mayor apogeo y mayor expansión en América será el de mayor declive económico. Lo que
demuestra que a pesar de ser un imperio potente en materia política, no lo será eficientemente en
materia económica. También malgastará gran parte de éstos en guerras y en la política europea.

Instituciones de derecho privado en América:

En general aquí lo que hay que decir es que en el ámbito privado fue en general el derecho
castellano el que se utilizó y el que rigió prácticamente aquí en Indias a pesar de su carácter
supletorio. Lo que en realidad se hizo fue adaptar esas instituciones de derecho privado a la propia
realidad americana, pero siempre teniendo como base fundamental el derecho castellano.

Principales instituciones de derecho privado:

La familia:
En términos generales se puede decir los mismos preceptos que en España regulaban la
celebración canónica del matrimonio estuvieron también vigentes en los territorios
hispanoamericanos o en Indias. No obstante esto, hay ciertos aspectos específicos que tienen que
ver con la especificidad de América.
• Como por ejemplo, las regulaciones que prohíben a los altos funcionarios americanos, entre
los cuales están los virreyes, gobernadores, oidores, fiscales o corregidores, de contraer
matrimonio en Indias, en el territorio de su jurisdicción. Si alguien contrae matrimonio violando
esta disposición el matrimonio no es nulo, sino que el efecto que causa es que se pierda el
cargo
• Con respecto a los indios, se prohíbe la poligamia que era una institución dentro de matrimonio
aceptada por ciertos núcleos indígenas
• También existen leyes especiales establecidas para proteger la libertad del indio a contraer
matrimonio con quien quiera, aunque eso rara vez se cumpliera
• También se prohíbe la venta de las mujeres. Lo cual estaba permitido en los araucanos, era un
trueque por mercancías, era una especie de dote que se daba a la familia del padre por perder
a una hija; en los araucanos las mujeres son las que producen, los hombres se dedican a ser
guerreros y la mujer es la que produce económicamente; por lo tanto perder una mujer implica
una pérdida económica, para lo cual se debía cancelar una dote
• Se prohíbe mediante otras leyes que los encomenderos separen a los matrimonios
• Con respecto a los españoles casados, había una disposición específica de que no pueden
pasar solos, debían traer a sus mujeres

Con respecto a los menores de edad, en el caso de que nazca una hijo de la unión de un
español y una india, sin que esta unión se haya legalizado, el niño en un mestizo que no vive ni con
españoles ni indios, siendo menor de edad si quiere casarse, requiere la autorización de los
padres, pero como no es posible que se la de el padre, como tampoco la madre por ser indígena y
relativamente incapaz lo que se hace es establecer en América, que pudiesen ser los protectores
de indios los que autorizasen este tipo de uniones de menores de edad; o si no los curas
doctrineros cuando los padres no fueran conocidos o vivieran en lugares alejados. Lo mismo
respecto a los españoles que vivieran en las indias, cuyos padres o tutores se encontraran en
España, se autoriza ahí a las Audiencias para que redacten disposiciones modificatorias que
exigen estas circunstancias. Se modifica la ley a la realidad americana (se obedece pero no se
cumple).

Con respecto a la capacidad, el indio fue considerado como incapaz relativo y por lo tanto,
sujeto a protección. Esta protección hacia el indio era obligación ser cumplida por todas las
autoridades americanas civiles como religiosas, además del protector de indios que fue el
funcionario especialmente establecido en América, para esa misión. A los protectores les
corresponde:
• Defender a los indios: en su persona y bienes
• Representar a los indios: en las gestiones litigiosas o defenderlos y también en todos sus
actos y contratos

Con respecto a la mujer, también hay que hacer una salvedad y una diferencia. En general
la capacidad de la mujer está determinada en la ley castellana, la cual limitaba la capacidad de la
mujer que en caso de ser soltera estaba sometida a la tutela paternal, y en caso de no existir el
padre, el hermano mayor, y una vez casada la tutela es ejercida por el marido. Por lo tanto, la
misma circunstancia se dio con respecto a las mujeres en América, y a raíz de esta misma
situación de que debe tener alguna tutela y alguna persona que la represente es que se prohíbe
dentro de disposiciones especiales el paso de mujeres solas a América. La otra razón de esto es
para que el español no se tentara con las mujeres solas y dejara de lado a su familia constituida.
Junto con esto, además se establece que las viudas y las solteras no podían pasar hacia
América solas, tampoco se permitió que las mujeres pudiesen o tuviesen capacidad para contratar
por sí mismas ni hacer ningún acto jurídico por sí solas, esta prohibición era sobre todo para las
mujeres esposas de funcionarios aquí en América.

Con respecto a las mujeres indias, también hay unas disposiciones particulares en torno a
ellas, específicas, sobre todo en el ámbito laboral que tendieron a proteger la condición de la mujer,
prohibiéndose el hecho de que la mujer fuera sometida a trabajos muy pesados, sobre todo el
trabajo en minas que fue prohibido para las mujeres.
Se prohibió el trabajo de las embarazadas. También se prohibió que las mujeres fueran
utilizadas como cargadores; como en un primer momento de la conquista no habían muchos
caballos in mulas, los indios eran utilizados para cargar las cosas. Así se prohíbe que las mujeres
fueran cargadas y utilizadas para el transporte.
En algunos casos se estableció que las mujeres indias estaban exentas del servicio
personal.
En general hay una serie de disposiciones tendientes a la protección de la mujer.

En el caso del derecho penal, ciertas penas son más benignas salvo las que tienen que
ver con delitos contra la honestidad, donde hay un claro régimen de desigualdad que es de un gran
rigor hacia la mujer y de una gran laxitud para el hombre, esto con respecto al adulterio; si mata al
amante debe matar conjuntamente con él a la mujer.

Con respecto al derecho de propiedad, en general como se ha visto, las tierras y los
bienes son otorgados por la corona, de tal forma que la ocupación de esos terrenos por parte de
los conquistadores, generalmente se identificó con el dominio, siempre y cuando no afectase a
terceros, y sobre todo no afectase la propiedad indígena.
Existen dentro de la estructura de la propiedad indiana, ciertos territorios comunales o
compartidos, que generalmente están en las afueras de las ciudades, que se denominan con el
nombre de dehesas, y que son fundamentalmente terrenos montañosos y el uso de ciertas
vertientes que son de uso común para el pastoreo del ganado. La dehesa ya era estar muy lejos de
la ciudad.

Con respecto al derecho laboral, es uno de los aspectos del derecho indiano que ha sido
objeto de una mayor y más nutrida legislación reglamentándose por ejemplo el contrato de trabajo,
tanto de españoles, mestizos, indios y negros. Estos contratos de trabajo se denominan con el
nombre de asientos de trabajo, en donde se le impone al patrón o contratante la obligación de
tratar bien, sobre todo a los indios, adoctrinarlos en la fe católica y cumplir con lo pactado, y si no lo
hace se elimina el contrato. En el caso del indio, cuando él contrata a través de protector, lo que
debe cumplir es el trabajo para lo cual se ha comprometido; esto corre para aquellos indios que no
están encomendados el que puedan contratar trabajos por sí mismos; están obligados a hacerlos
todos los indios entre los 18 y los 50 años; el plazo del contrato de trabajo era de un año, y la
jornada laboral se iniciaba una hora y media después de la salida del sol y duraba hasta su puesta
con una hora para comer y descansar a medio día, salvo en el invierno (mayo a agosto) donde se
trabajaba desde las 10 de mañana a las 4 de la tarde. También en estos contratos se consagra el
descanso de los domingos y de las fiestas religiosas.
Junto con el contrato de trabajo, también hubo una amplia legislación en lo que se refiere a
la previsión social, estableciéndose la obligación del patrón de curar a sus empleados en caso de
enfermedad, con los salarios de los indios debían establecerse unas cajas, llamadas las Cajas de
Comunidad, un porcentaje del salario de los indios iba a parar obligatoriamente a estas cajas que
eran guardadas bajo tres llaves, una la tenía el cura doctrinero, otra el corregidor y otra el protector
de indias; lo que se trataba de salvaguardar era que ninguno se pudiera apropiar indebidamente
del dinero, aunque a pesar de las precauciones ocurría muy fácilmente. Con estas cajas de
comunidad, debían comprarse los implementos de trabajo, el vestuario de los indígenas, darle
atención a los huérfanos, inválidos o viudas, y en el fondo resguardaban lo que hoy en día se
entiende como previsión social.

Con respecto al derecho penal, se puede decir que en general también fue adaptado a la
realidad americana, los jueces en general tienen actitud bastante benigna hacia los que cometen
delitos, tratando de reivindicar al individuo, por lo tanto las penas previstas en el derecho se
suavizan y se moderan aquí en América.
Junto con esto es reconocido mucho más efectivamente que en España, el derecho de
asilarse en sagrado, que era que el delincuente podía llegar a una iglesia, y a partir de ese
momento no podía ser perseguido por las autoridades civiles.
 También se suavizan en forma bastante más efectiva las penas hacia los indígenas a la
vez que se sancionan mucho más fuertemente los delitos cometidos por los españoles hacia los
indios, considerando que eso es un abuso significativo.

Con respecto al derecho procesal, en general todas las autoridades que tenían que ver
con los asuntos americanos, gozaban de ciertas atribuciones jurisdiccionales, el sistema era que
los alcaldes actuaban como tribunales de primera instancia, las reales audiencias como segunda
instancia, y el consejo de indias en última instancia.

A parte este sistema que era el regular y el más utilizado existen en América, ciertos
tribunales especiales y específicos que se refieren a ciertas áreas o materias, entre los cuales se
pueden mencionar:

• Tribunales de hacienda: se refieren y tienen como misión controlar y fiscalizar a las

autoridades que manejan dineros en América
• Tribunales de minería: encargados de ejercer funciones judiciales en todo lo que se refiere
al ámbito minero
• Tribunales militares: juzgan a los que tienen fuero militar y que generalmente es ejercido
por el Capitán General o por aquél militar de más alto rango del territorio donde establezca
• Tribunal de la Inquisición: es reconocido aquí en América. En el caso de Chile era el
radicado en Lima, que tenía jurisdicción sobre los habitantes de Chile
• Tribunal de Comercio

En el año 1795, o sea ya bastante tardíamente se crea en Santiago el:

Tribunal del Consulado:

Que era el encargado de las actividades comerciales y que tenía la doble función de
tribunal de justicia y de Instituto de fomento económico.
Obviamente veían todos los pleitos suscitados entre comerciantes por sus negocios.
Los juicios eran orales y sumarios y se aplicaban fundamentalmente las Ordenanzas de
Bilbao, que son las que tendrán que ver con el comercio, las leyes de indias y fundamentalmente
como se trata de ámbito comercial también es ampliamente reconocida la costumbre. Es
prácticamente el único ámbito del derecho en el cual la costumbre pesa significativamente.