1.

Apa pengertian dan pendapat Bapak atas ketentuan dalam pasal 12

ayat 2 dari CoW ? Berdasarkan pendapat Bapak apakah ketentuan
tersebut telah secara jelas memberikan fasilitas impor kepada PT
Freeport Indonesia, dan bahwa fasilitas tersebut tidak terpengaruh
atau terkait dengan adanya perubahan peraturan perundang-
undangan yang mengatur mengenai Bea Masuk dan Pajak?

Ketentuan di dalam Pasal 12 ayat (2) COW secara jelas

memberikan fasilitas impor kepada PT FI, hal ini dapat dilihat
dengan adanya ketentuan yang menyebutkan bahwa:
“…shall be exempted from import duties and shall obtain full
relief from and postpontment of value added tax (“VAT”)
otherwise payable as provided by the laws and regulations from
time to time in effect.”

Ketentuan Pasal 12 ayat (2) COW memiliki makna bahwa selama

18 tahun sejak penandatanganan COW, PTFI akan memperoleh
kemudahan berupa fasilitas pembebasan bea masuk serta
pembebasan dan penundaan PPN yang ditentukan oleh peraturan
perundang-undangan yang berlaku dari waktu ke waktu. Dengan
adanya ketentuan ini, maka selama masa 18 tahun sejak
penandatangan COW, PTFI memperoleh kemudahan berupa
fasilitas pembebasan bea masuk serta pembebasan dan
Berkaitan dengan perubahan peraturan perundang-undangan
tentang PPN dari waktu ke waktu, hal ini tidak menunjukkan
bahwa dengan adanya perubahan peraturan perundang-
undangan tentang PPN dari waktu ke waktu, maka ketentuan
Pasal 12 ayat (2) COW juga berubah. [This does not answer
the question, pertanyaannya adalah apakah perubahan
peraturan perundangan tentang Pajak dan Bea Masuk akan
mempengaruhi keberlakuan ataupun pelaksanaan pasal
12(2) KK, bukan apakah dengan berubahnya peraturan
perundang-undangan pajak dan bea masuk maka pasal 12(2)
KK juga akan berubah]

Namun demikian, hal ini tidak menjadikan COW memiliki

kedudukan yang lebih tinggi dibandingkan dengan peraturan
perundang-undangan. Secara jelas diungkapkan di dalam
Surat dari Kementerian ESDM No.353/30/DBM/2010 tanggal
10 Februari 2010 bahwa COW antara PTFI dan Pemerintah
Indonesia merupakan lex speciali, dengan demikian
berlakulah azas lex speciali derogat lex generali. COW
berlaku sebagai lex speciali dan peraturan perundang-
 Bahwa fasilitas “imunitas” terhadap suatu perubahan UU, tidak serta
merta dapat diterjemahkan sebagai “menentang” amanat Undang-
Undang. Akan tetapi permasalahannya adalah tidak alas hukum
(vacuum of law) sebagai pelaksanaan dari pasal 12.2 tersebut. Oleh
karena itu hal tersebut merupakan kelalaian dari pemerintah RI yang
tidak dapat melaksanakan prestasinya terhadap PT FI.

Bahwa dalil yang diajukan DJP dalam suratnya mengenai pencabutan

KMK yang terjadi pada tahun 2001, tidak dapat dilihat sebagai
“pencabutan” terhadap fasilitas PT FI. Karena KMK tersebut tidak
langsung menyentuh klausul perjanjian. (Lihat Jawaban No 6 untuk
lebih jelas)

2. Menurut pendapat Bapak Instansi mana yang paling berwenang untuk

menginterpretasi ketentuan dan juga mewakili Pemerintah Indonesia
dalam CoW ?

Pada saat penandatanganan COW, Menteri Pertambangan dan Energi

dari Departemen Pertambangan dan Energi merupakan perwakilan
dari Pemerintah Indonesia untuk menandatangani COW tersebut.
Dengan demikian, yang berhak mewakili Pemerintah Indonesia dalam
COW secara keseluruhan saat ini adalah Kementerian ESDM.

Berkaitan dengan interpretasi, dalam menginterpretasi ketentuan yang

terdapat dalam COW, tidak dapat dilakukan hanya dengan
mendasarkan pada keadaan dan peraturan perundang-undangan yang
berlaku pada masa sekarang ini. Interpretasi yang dilakukan harus
melihat kembali latar belakang atau motivasi penandatanganan COW
pada saat itu. Berdasarkan hal ini, latar belakang atau motivasi
penandatanganan COW antara Pemerintah Indonesia dan PTFI adalah
dalam rangka mendorong dan meningkatkan kegiatan eksplorasi dan
pengembangan sumber daya mineral Indonesia, yang mana hal ini
belum dapat sepenuhnya dilaksanakan secara mandiri oleh
Pemerintah Indonesia. Dengan demikian, interpretasi yang dilakukan
terhadap COW tidak dapat bersifat parsial, namun secara keseluruhan
dengan berlandaskan pada latar belakang atau motivasi
penandatanganan COW tersebut. Berkaitan dengan pihak yang
berwenang untuk melakukan interpretasi terhadap COW, maka secara
ideal, pihak PTFI dan Pemerintah Indonesia mempunyai kedudukan
yang seimbang untuk melakukan interpretasi terhadap isi dari COW
tersebut.

Suatu perjanjian tidak dapat dilaksanakan dengan baik apabila

terdapat perbedaan interpretasi antara para pihak yang terikat oleh
perjanjian tersebut. Dalam pokok persoalan ini, secara jelas PTFI
memiliki perbedaan pendapat dengan DJP dalam menginterpretasi
mengenai ketentuan dalam Pasal 12 ayat (2) COW. Namun yang perlu
diperhatikan adalah, DJP bukanlah pihak tunggal yang dapat mewakili
Pemerintah Indonesia dalam kaitannya dengan COW antara PTFI dan
Pemerintah Indonesia. Berkaitan dengan hal ini, perlu dilakukan
sinkronisasi cara pandang dan interpretasi ketentuan COW antara
Kementerian ESDM, BKPM, dan DJP sebagai instansi yang berwenang
untuk melakukan pengawasan dalam bidang perpajakan. Pada
permasalahan saat ini, pihak Kementerian ESDM dan BKPM memiliki
pandangan dan interpretasi yang sejalan dengan pandangan dan
interpretasi yang dimiliki oleh PTFI, dan hanya DJP saja yang memiliki
pendangan dan interpretasi yang berbeda dalam pokok permasalahan
saat ini. Dengan demikian, perlu dilakukan suatu kesepakatan antara
Kementerian ESDM, BKPM, dan DJP agar memiliki kesamaan
pandangan dan interpretasi berkaitan dengan permasalahan COW
PTFI.

Berdasarkan pendapat Bapak apakah fasilitas perpajakkan yang

tercantum dalam Pasal 12 ayat 2 dapat dibatalkan atau dirubah
dengan peraturan perundangan mengenai Bea masuk dan Pajak
Pertambahan Nilai, sebelum berakhirnya jangka waktu 18 tahun
tersebut diatas?

Ketentuan Pasal 12 ayat (2) COW tidak dapat dibatalkan atau diubah
dengan peraturan perundang-undangan mengenai Bea Masuk dan PPN
selama dalam jangka waktu 18 tahun tersebut. Keberadaan suatu
peraturan perundang-undangan baru tidak serta merta dapat
membatalkan atau mengubah isi dari Kontrak Karya.
 Di dalam pasal 12 ayat (2) COW terdapat ketentuan:

“…shall be exempted from import duties and shall obtain

full relief from and postponement of value added tax
(“VAT”) otherwise payable as provided by the laws and
regulations from time to time in effect.”

Ketentuan pasal tersebut bertujuan untuk melindungi PTFI sebagai

salah satu pihak dalam perjanjian agar memiliki kedudukan yang
seimbang dengan Pemerintah yang mempunyai kekuasaan untuk
mengatur. Yang dapat dilakukan oleh Pemerintah bukanlah
membatalkan atau mengubah ketentuan COW dengan suatu produk
perundang-undangan, namun Pemerintah dapat melakukan
renegosiasi dengan PTFI dalam rangka menyesuaikan ketentuan Pasal
12 ayat (2) COW dengan suatu peraturan perundang-undangan.
Dengan demikian, yang terjadi bukanlah pembatalan namun
perubahan untuk menyesuaikan dengan peraturan perundang-
undangan yang berlaku.

Apakah pendapat Bapak atas hubungan antara ketentuan Pasal 12 ayat 2

dengan ketentuan Pasal 13, yang secara umum mensyaratkan adaya
kewajiban pembayaran pajak, terutama dengan tercantumnya kata-kata
‘Subject to the Terms of this Agreement” pada paragraf pertama dari pasal
tersebut ?

Pasal 12 ayat 2 memberikan hak kepada PT FI untuk mendapatkan

fasilitas khusus pembebasan bea masuk (“import duties”) serta
Penundaan (“Postponement”) dan Pembebasan (“Full Relief”) dari
Pajak Pertambahan Nilai (“PPN”) selama 18 tahun.

Sedangkan Pasal 13 pada dasarnya memang menentukan kewajiban-

kewajiban PT FI kepada pemerintah yang berlaku secara umum sesuai
dengan ketentuan hukum yang berlaku kecuali ditentukan lain dalam
kontrak karya. (“As Subject to the terms of this agreement)

Kalimat “Subject to the terms of this agreement” adalah jelas sebuah

pengecualian ketentuan pasal 13(6) yang sebelumnya sudah diatur
melalui pasal 12 (2)
Pasal 13 (6) mengenai Pajak Pertambahan Nilai (PPN) atas pembelian
dan penjualan barang kena pajak jelas merupakan ketentuan hukum
umum, yang sifat kekuatan hukumnya tidak berlaku lagi karena sudah
ada aturan yang lebih spesifik yang mengatur mengenai Pajak
Pertambahan Nilai. Sehingga asas hukum lex specialis derogate lex
generalis (ketentuan yang sifatnya lebih khusus mengesampingkan
ketentuan yang umum) dapat dipakai.

Pemberian “Fasilitas Khusus” yang diamanatkan oleh pasal 12.2

kontrak karya tersebut merupakan hak yang harus dipenuhi oleh
pemerintah RI melalui Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral
“K-ESDM” (d/h Kementerian Pertambangan).

Pemenuhan prestasi mengenai fasilitas khusus PT FI oleh Pemerintah

RI kemudian diwujudkan melalui dikeluarkanya alas hukum berupa
surat-surat keputusan yang bertujuan untuk memenuhi hak PT FI
berupa fasilitas PPN Impor. (vide Kronologi Peraturan)

Bagaimana Bapak melihat hubungan antara ketentuan Pasal 12 ayat 2

dengan ketentuan pasal 13 ayat 6, terutama dengan adanya kata-kata
“expect as otherwise provided in this Agreement” yang tercantum pada
paragraph pertama dari pasal tersebut?

Seperti yang sudah dijelaskan diatas; jelas “expect as otherwise

provided in this agreement” sudah sangat jelas diterjemahkan “kecuali
ditentukan lain dalam persetujuan ini”.

Dan jelas, sebelum masuk kepada pasal 13.6, pada pasal 12.2 sudah
dinyatakan dengan jelas bahwa dalam bea masuk dan PPN PT FI
mendapatkan fasilitas yang dijanjikan oleh pemerintah berupa
pembebasan bea masuk dan Fasilitas PPN berupa full relief dan
postponement.

Jelas Pasal 12 (2) adalah dasar hukum pemberian fasilitas khusus atas
bea masuk serta pembebasan bea masuk (“import duties”) serta
Penundaan (“Postponement”) dan Pembebasan (“Full Relief”) dari
Pajak Pertambahan Nilai (“PPN”) selama 18 tahun seperti yang sudah
dijelaskan di atas.

Dengan adanya pasal 12 (2) ini maka berlaku asas hukum lex specialis
derogate lex generalis
Kantor Pajak menafsirkan bahwa fasilitas PPN sebagaimana ketentuan Pasal
12 ayat 2 CoW dapat diberikan kepada PTFI hanya jika terdapat peraturan
yang berlaku dari waktu ke waktu mengenai pemberian fasilitas PPN
tersebut; dan karenanya berkeinginan mengenakan kewajiban dan formalitas
PPN terhadap PTFI berdasarkan peraturan-peraturan perpajakan yang berlaku
selama jangka waktu 18 tahun tersebut. PTFI memiliki pemahaman bahwa
fasilitas PPN termaksud bersifat nail down atau tidak dipengaruhi oleh
peraturan yang berlaku dari waktu ke waktu selama jangka waktu 18 tahun,
pemahaman mana sama dengan pemahaman Kementerian ESDM dan BKPM;
dan karenanya tidak dapat dikenakan kewajiban dan formalitas PPN untuk
jangka waktu 18 tahun tersebut sebagaimana penafsiran Kantor Pajak.
Apakah perbedaan penafsiran/pemahaman antara Kantor Pajak dan PTFI
tersebut merupakan permasalahan hukum (kontrak) atau permasalahan
perpajakan?

Seperti yang sudah dijelaskan di atas, bahwa ketentuan Pasal 12 (2) adalah
pemberian hak fasilitas kepada PT FI yang diberikan oleh Pemerintah RI.
Pemerintah RI berkewajiban untuk melakukan pemenuhan hak
(prestasi) tersebut dengan mengeluarkan dasar hukum pemberian fasilitas
istimewa terhadap PT FI.

Oleh karena itu, untuk “menjamin” pemenuhan prestasi, oleh karena itu
diberlakukan prinsip “nail down” dalam suatu peraturan dimana bahwa apa
yang diperjanjikan tidak akan begitu saja terpengaruh oleh perubahan suatu
peraturan hukum RI. (“otherwise payable as provided by the law and
regulations from time to time effect)

Prinsip dasar pasal ini haruslah dilihat sebagai “nail down”, karena prinsip
tersebut yang memberikan ketenangan dalam berinvestasi tanpa harus takut
terpengaruh oleh situasi yang tidak pasti akibat perubahan-perubahan
peraturan.

Selanjutnya, DJP berargumen dalam Suratnya kepada PT FI No 0365 Pada

poin no 5 huruf b yang menyatakan:

“Mengingat tidak ada peraturan perpajakan yang mengatur mengenai

keringanan penuh dan penundaan PPN, maka DJP tidak dapat memberikan
fasilitas tersebut”

Bahwa karena tidak dikenalnya istilah keringanan penuh (full relief) dalam
sistem hukum Indonesia menjadi dasar argumentasi oleh karena itu pasal
12.2 Kontrak Karya tidak dapat dilaksanakan.

Akan tetapi, bahwa sebenarnya kewajiban untuk memberikan alas hak

tersebut ada di tangan Pemerintah RI yang berkewajiban untuk
melaksanakan prestasi tersebut sesuai dengan kontrak karya pada tahun
1991.

Apabila kemudian terjadi kelalaian dalam melaksanakan prestasi pemberian

fasilitas tersebut tidaklah dapat dibebankan kepada PT FI. Karena kewajiban
tersebut jelas ada di tangan pemerintah RI.

Dalam Pasal 12.2 jelas yang berkewajiban melakukan prestasi dalam kontrak
karya ini adalah Pemerintah RI. Oleh karena itu pemerintah RI melalui
Keputusan Presiden, Menteri Keuangan dan Menteri ESDM mengeluarkan
produk-produk hukum berupa keputusan-keputusan (vide kronologi putusan).

Dalam hal terjadi kekosongan produk hukum yang menjustifikasi fasilitas

tersebut (Pada kurun waktu 2001-2005) vide Surat DJP Poin No 5 tentunya
bukanlah merupakan tanggungjawab dari PT FI.

DJP memang berhak memberikan interpretasi soal pajak, sesuai dengan

amanat yang diberikan oleh Undang-Undang dan peraturan yang berkaitan
dengan permasalahan pajak (vide UU KUP Pasal 1.32 dan Pasal 7 KMK No
577/KMK.00/1989)

Begitu juga dengan BKPM, juga berhak menafsirkan perjanjian ini karena
mempunyai kewenangan lewat Undang-Undang No 25 tahun 2007 tentang
Penanaman Modal.

Akan tetapi dalam menafsirkan suatu perjanjian juga harus dilihat aspek
historis yang terkandung di dalamnya. Dilihat dari sudut pandang penafsiran
secara Historis, haruslah dilihat apa yang menjadi semangat dari pemberian
fasilitas tersebut dalam kontrak karya. Semangat pemberian fasilitas tersebut
adalah pemberian kemudahan kepada investor, dalam hal ini PT FI, pada
saat ditandatanganinya perjanjian (1991) oleh pemerintah RI melalui
Kementerian Pertambangan pada saat itu.

Termasuk juga masalah “istilah” yang tidak dikenal di dalam kontrak tersebut
seperti yang didalilkan DJP. Dalam hal ini, penafsiran secara gramatikal
mutlak diperlukan karena kontrak tersebut dibuat secara Bi-Lingual dan jelas
di dalam pasal 32 Kontrak Karya disebutkan terjemahan yang diutamakan
adalah terjemahasan berbahasa Inggris. Istilah-istilah teknis hukum pun
haruslah dilihat secara kontekstual gramatikal berdasarkan asal kata dan
maksud kontrak tersebut.

Bahwa fasilitas seperti Full Relief (Tax Exemption) dan Posponement adalah
istilah yang memang biasa dipakai di sistem hukum Amerika Serikat (AS).
Istilah tersebut dinyatakan dalam Economic Growth and Tax Relief
Reconciliation Act AS.
Oleh karena itu menjadi jelas, bahwa kelalaian pemenuhan prestasi oleh
pemerintah RI dalam bentuk ketiadaan alas hukum tidak dapat menjadi
alasan untuk meniadakan klausul perjanjian kontrak karya.

Perbedaan penafsiran yang terjadi di pihak Pemerintah RI ini, selain masalah

hukum perdata, dapat menjadi permasalan pajak apabila tidak ada
persamaan “penafsiran”. Perbedaan penafsiran ini nantinya kemudian akan
masuk kepada domain sengketa perpajakan. Domain masalah pajak tidak
melulu ditentukan oleh ada/tidaknya produk hukum administrasi Negara yang
dikeluarkan oleh DJP berupa surat ketetapan pajak sebagaimana yang
dinyatakan dalam Pasal 12 KUP;

Pasal 12
(1) Setiap Wajib Pajak wajib membayar pajak yang terutang sesuai
dengan ketentuan peraturan perundang-undangan perpajakan,
dengan tidak
menggantungkan pada adanya surat ketetapan pajak

Oleh karena itu, jalur formal untuk “menyamakan” penafsiran selain mediasi
antara para pihak adalah melalui Badan peradilan perdata yang ada, baik itu
melalui pengadilan umum maupun jalur arbitrase, untuk mencegah hal ini
masuk lebih jauh kepada sengketa pajak.