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DIREITO ADMINISTRATIVO I
02/03/99
Prof. Pedro Henrique Poli de Figueiredo
1ª G1 - 13 / 05
2ª G1 - 21 / 06

Referências bibliográficas:
Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Silvia Zanella Di Pietro, Ruy Cirne Lima,
Juarez Freitas, Lúcia Valle de Figueiredo, Celso Ribeiro Bastos, Cretella Junior.
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04/03/99

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (AP)

A atividade administrativa nos acompanha desde o nascimento até a morte.

A atividade administrativa é complexa, faz com que sua compreensão seja difícil, por este motivo alguns
autores preferem caracterizá-la do ponto de vista do ente público que realiza a atividade (aspectos subjetivos).
Outros preferm utilizar critérios materiais, etc.

A AP é compreendida por 2 palavras:


1) Administração
2) Pública (que qualifica a administração, define de que tipo de administração estamos falando)

Existe a administração pública e a Administração Pública. A primeira trata da atividade administrativa em si, a
segunda, com letras maiúsculas, define o ente público que irá realizar a atividade administrativa pública (é uma
pessoa jurídica do setor público).

A AP abrange tanto o ente que exerce a atividade administrativa pública, como a atividade adm. em si
considerada. São como dois lados da mesma moeda.

ATIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Diz respeito a uma função do Estado. A palavra pública qualifica a expressão.


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Administrar, o que significa isso? E administração, o que significa?

Administrar compreende diversas atividades (gerência, coordenação, planejamento, estruturação, previsão da


utilização de receitas e bens para o atendimento de diversas atividades) voltadas à satisfação de diversas
necessidades.

Administração é a atividade de quem não é dono, de quem está ligado a um conjunto de bens e valores por uma
finalidade, diferentemente do proprietário, que pode lidar com estes bens conforme sua vontade. É a atividade
de quem não é dono, voltada a uma finalidade que obrigatoriamente deve ser alcançada (Ruy Cirne Lima).

NECESSIDADE (Marcelo Caetano)

Individuais e Coletivas.

1. Necessidade individual: são aquelas que nós temos estando ou não vivendo em coletividade (ex.: necessidade
de alimentar-se, de matar a sede, de se proteger do frio, etc.)

2. Necessidade coletiva: são aquelas que decorrem do convívio em sociedade. Há 2 tipos: essenciais e
acidentais.

• Essenciais - são aquelas que surgem do convívio social, só existem porque há uma sociedade. Fazem parte
da existência em sociedade. Exemplos: necessidade de comunicação, necessidade de segurança, etc.

• Acidentais - ou tb chamadas instrumentais, são aquelas que originariamente eram necessidades individuais,
mas acabam por se tornarem coletivas em função do desenvolvimento da sociedade. Ex.: todo indivíduo tem
necessidade de saciar a sede, digamos que exista apenas uma fonte de água potável, a medida que a
população aumenta, haverá a necessidade de se encontrar novas fontes ou de tornar as fontes impuras
potáveis. O Estado passa a se preocupar em relação isso, deixa de ser uma preocupação individual e passa a
ser uma preocupação do Estado encontrar meios suficientes para atender esta necessidade. Decorrem da
exigência que se passa a fazer do Estado, que instrumentos coletivos passem a saciar a sede (rede de
abastecimento de água, centros de tratamento da água para torná-la potável para todos, etc.)

Esta atividade depende da existência do ente estatal.

Administração pública (AP)


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Quando se dá conotação pública a esta atividade de administração, significa que será uma das funções do
Estado, será atividade estatal.
Na nossa atual estrutura constitucional, as atividades estatais são bastante significativas (função legislativa,
função judiciária, função administrativa ou executiva).
Quando usamos a palavra AP estamos nos referindo a função executiva (administrativa) do Estado.

Não podemos dizer simplesmente que AP é aquela atividade prestada pelo Estado, pois, como já vimos, o
Estado tb realiza outras atividades (judiciária, legislativa). Dizer que a AP é aquela prestada por ente público é
caracterizar apenas uma parte dela, pois há outras atividades exercidas por entes públicos. Nem toda função
estatal será função administrativa.

O critério a ser analisado seria o critério material. Tão imensa é a gama de necessidades que surge a cada
momento com a evolução social que seria bem melhor usarmos um critério material negativo para definir a AP:
“AP é a função do Estado que não seja função jurisdicional (de juris dictio = dizer o direito), nem função
legislativa.

MAS, muitas atividades públicas são hoje realizadas por pessoas de Direito Privado (concessões da atividade
pública para a iniciativa privada). São de Direito Privado, mas atendem às necessidades coletivas. Então, o
nosso conceito de AP deve ser bem mais elástico do que dizer que: “é uma função estatal, excetuando a função
legislativa e a função jurisdicional.”

A AP engloba um número enorme de atividades, ela é dinâmica.

Temos de ter em vista tb o aspecto formal; atos que obedeçam as formalidades para o desempenho da atividade
administrativa pública.

Como se dá o desempenho das atividades administrativas públicas ?

A AP é realizada através de órgãos, agentes e entidades administrativas (pessoa jurídica de Direito Público e de
Direito Privado prestadora de atividade pública).
O Estado, como pessoa jurídica, tem personalidade jurídica, mas age através dos seus órgãos, agentes e
entidades administrativas.

Órgãos - são centros de competência. Segundo Ely Lopes Meirelles, os órgãos públicos seriam isso: centros de
competência destinados à realização da atividade estatal através de seus agentes, cuja atuação é imputada à
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pessoa jurídica a que pertencem.

Por que Ely L. Meirelles fala em centros de competência ? pq o órgão NÃO tem personalidade jurídica, quando
age, não age por si e sim pelo todo. Não se pode imputar a ele a responsabilidade e sim ao todo, porque ele é
despersonalizado (a menos que se dê a ele personalidade jurídica, mas aí não como órgão e sim enquanto
pessoa).

Uma Secretaria (ex.: Secretaria municipal da Saúde), é um órgão, atua em nome do município. Um ministério é
um órgão, atua em nome da União. Outro exemplo: a Brigada Militar atua em nome do Estado, é o Estado do
RS atuando através daquele órgão vinculado. Se de algum ato da Brigada resultar responsabilidade, quem
responde por isto é o Estado e não a Brigada.

Entidades administrativas - tem personalidade jurídica.

Podem ser divididas em : 1) Pessoas administrativas 2) Entidades paraestatais

Isto nos leva a noção de AP direta e indireta.


Na AP direta, temos o Estado realizando diretamente a atividade administrativa através dos entes federados:
União, Estados, Municípios e Distrito Federal. É o Poder Público realizando ele mesmo a atividade
administrativa. São pessoas jurídicas de Direito Público.

A prestação indireta se dá através de pessoas que são criadas para o desempenho de determinadas atividades.
Há pessoas jurídicas de Direito Público (autarquias e fundações públicas) e pj de Direito Privado ( entidades
paraestatais , empresas públicas e sociedades de economia mista).

Toda pessoa administrativa tem personalidade jurídica de Direito Público. Toda entidades paraestatal tem
personalidade jurídica de Direito Privado.

Quando o DAER ou o Banco Central atuam, não é o todo, não é o Estado ou a União que respondem se houver
erros e sim eles próprios, pois têm personalidade jurídica.

Agentes - são aquelas pessoas físicas a quem, por lei, se dá competência para atuar representando as pessoas
administrativas.

Neste trio - órgãos, entidades adm. e agentes - gira um ciclo de competência. Temos pessoas físicas que agem
em nome de entidade administrativa; temos órgãos que atuam como partes dos entes da administração direta e
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indireta, todos ligados por regras de competência. Cada órgão terá sua área de competência estabelecida na lei.
Cada agente terá sua esfera de competência estabelecida na lei. Cada pessoa administrativa, cada entidade
paraestatal terá suas finalidades, sua competência estabelecida na lei.

Entre a finalidade a ser atingida pela atuação e a atuação em si, é a lei que dará a competência. É a lei que cria a
estrutura orgânica de cada entidade administrativa, etc.

A função administrativa é uma função de execução da regra jurídica; é uma atividade subordinada a lei,
dependente da lei, só é aceita quando houver previsão legal. Quando apartada da lei, a atividade administrativa
pública fica viciada. A AP trata-se de uma atividade de execução da vontade normativa.

AP x Atividade Jurisdicional (função jurisdicional do Estado)

A atividade jurisdicional tb é subordinada a lei, tb é atividade de execução da vontade normativa, PORÉM, o


Poder Judiciário diz o Direito no caso concreto. Além disso, sempre a atividade jurisdicional será uma atividade
mediada, depende da provocação, já a AP, que atende as necessidade coletivas, será sempre imediata, de
iniciativa própria do Poder Público.
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ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

As entidades administrativas (EA) são aqueles entes que prestam serviços públicos. Por EA entende-se aquelas
pessoas jurídicas de D. Público ou Direito Privado que irão responder, se responsabilizar, no âmbito da
atividade administrativa. Podem ser subdivididas em 2 grandes grupos: pessoas administrativas e entidades
paraestatais.

Pessoas administrativas = têm personalidade jurídica de Direito Público: os entes federados (União, Estados,
Municípios e Distrito Federal), autarquias e fundações públicas.

Obs.: existem fundações privadas instituídas pelo Poder Público (foram instituídas pelo Poder Público, mas
têm personalidade jurídica de Direito Privado) – são criadas pelo Poder Público, mas não têm personalidade
jurídica de Direito Público - Ex. : Fundação do Teatro São Pedro. Não são pessoas administrativas.
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Entidades paraestatais.= são pessoas jurídicas de Direito Privado, tem personalidade jurídica de Direito
Privado: empresas públicas e sociedades de economia mista

Toda pessoa administrativa tem personalidade jurídica de Direito Público. Toda entidade paraestatal tem
personalidade jurídica de Direito Privado.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

PESSOAS ADMINISTRATIVAS
(são pj de Direito Público)

Entes federados (União, estados, etc.) X


Autarquias X
Fundações Públicas X

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

ENTIDADES PARAESTATAIS
(são pj de Direito Privado)

Empresas Públicas X
Sociedade de economia mista X

Pessoas administrativas (PA)

Numa visão mais restrita, seriam apenas as pessoas jurídicas (pj) de Direito Público. Para Cirne Lima, são as pj
de DPúb prepostas de modo imediato à atividade de administração pública. Com este conceito, nós temos que
as PA tem de ser, em primeiro lugar, pj de DPúb – não entram dentro desta noção as pj de D. Privado. Segundo,
devem ser prepostas de modo imediato à atividade de administração pública (realização, por competência
própria, das atividades de administração pública.

As PA podem ser subdivididas em 2 grandes grupos:

• Pessoas administrativas de natureza política e existência necessária – são aquelas que nascem num plano
político em face de um mandamento normativo maior – o mandamento normativo da Constituição Federal
(CF). Nascem com a CF, e é ela que lhes dá estrutura e competência. Ex.: os entes federados ( a União, os
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estados, os Municípios e o Distrito Federal) – são pessoas de natureza política e existência necessária.

• Pessoas administrativas de natureza meramente administrativa e existência contingente – (autarquias e


fundações públicas) - está prevista sua criação na CF, que se dará através de uma norma inferior a CF. Art.
37, inciso XIX da CF: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia ...”. A lei tb pode extingui-las
ou autorizar a sua extinção, dependendo do caso.

Quando a CF quiser que seja uma lei complementar que determine a criação, isto estará previsto na própria CF.
Se a CF fala em lei, sem determinar que tipo de lei , ou, se não fala nada a respeito, devemos entender que trata-
se de lei ordinária.

Ex.: art 37 da CF, inciso I- “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei” - é lei ordinária

A lei ordinária tem um processo legislativo mais elaborado, exige um maior número de parlamentares para ser
aprovada, etc.

Obs.: a constituição do RS prevê que através de lei complementar se pode criar e extinguir fundação pública e
autarquia

Entidades paraestatais

(EP)
Paraestatal vem de paralelismo (ao lado) = ao lado do estado, sem com ele se confundir

São pj de D. Privado que realizam atividade de interesse público ou exploram atividade econômica pelo Poder
Público.
A CF, no art. 173, §1º, traz claramente esta personalidade jurídica de D. Privado. O art. 173 mudou com a
Emenda 19: “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo...”

Art. 173, §1º : “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços...”
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As empresas públicas e as sociedades de economia mista são de 2 tipos:

• As que exploram a atividade econômica


• As que prestam serviço público

Na redação anterior à Emenda 19, estava dito que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
outras, estavam sujeitas ao mesmo regime das privadas. Se referia a exploração da atividade econômica e não a
prestação de serviços públicos, pois, se o regime privado (jus privatistico) se aplicasse por inteiro, haveria a
possibilidade de penhora – poderiam penhorar bens voltados a prestação de serviço público – poderia, por
exemplo, ser feita a penhora de uma torre de transmissão de energia elétrica, ou da rede de abastecimento de
água, etc.
A atual redação, com a Emenda 19, não daria, em princípio, margem para um estabelecimento diferenciado,
mas devemos analisar o que está disposto no art. 173, §1º, II:

Art. 173, §1º : “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre: ”

II - “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais,...”

A lei é que vai estabelecer o estatuto jurídico destas entidades, e é a lei que deverá fazer a preservação de certas
características . Art. 173, §1º - “...dispondo sobre: ” III –“licitação e contratação de obras, serviços , compras e
alienações...”
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OBS.:
Num primeiro momento, as autarquias foram usadas como um meio de fuga para o Direito Privado. Seriam um
ente autônomo com personalidade jurídica própria, diferenciada do ente centralizado. Quando se deram conta,
estenderam para as autarquias os mesmos instrumentos de controle da administração indireta. As fundações
públicas, pelo Decreto 1200, eram de Direito Privado, depois, com a CRFB/88, passaram a ser de Direito
Público ( Decreto - Lei 900) – primeiro houve uma restrição à utilização das fundações públicas, depois se
abriu de novo o sistema.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista tb foram usadas como instrumentos de fuga, por terem
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pj de Direito Privado, não faziam concurso público para prover suas vagas, não faziam licitação, etc.. Por isso
estenderam a elas algumas regulamentações (exigir licitação, etc.). Com a Emenda 19 fica disposto que a
licitação se regerá por regras próprias.
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AUTARQUIA

Criada por lei. O instrumento de criação da autarquia é a lei. A lei desde logo dá personalidade jurídica a
autarquia, no momento ela mesma indica sua vigência. A autarquia tb só pode ser extinta por lei.
A lei que cria a autarquia define tb a sua área de atuação, dá competência a esta entidade para que ela atue e
viabiliza que ela passe desde logo a operar. A lei que extingue uma autarquia, a extingue desde logo ou
determina quando será extinta. No momento da extinção, naturalmente retornam para o ente criador todos os
seus bens, etc.

A autarquia tem personalidade jurídica de Direito Público, é pessoa jurídica de D. Púb. Sendo pessoa jurídica,
tem personalidade distinta do ente criador. É uma personalidade distinta, mas é de D. Público também, isto
significa que a autarquia tem poder de atuação estatal, pode exercitar regularmente o poder de polícia e pode
atuar como Estado. Se está dando a este ente todo o potencial de produção de efeitos enquanto ente público. Os
serviços por ela realizados só não são realizados pelo ente criador por uma questão de conveniência
administrativa. A autarquia realiza serviço público estatal, serviço próprio do Estado.

Se a autarquia tem uma personalidade jurídica distinta do ente criador, como atua como se fosse o ente
público ? se diz que tem uma personalidade jurídica diferente da do ente criador apenas para salientar que não
é o ente federado. O ente criador a faz nascer, cria uma nova pessoa jurídica de Direito Público que não é a
União, o Estado, os Municípios ou o Distrito Federal, apesar de receber poderes para atuar como ente público.

A autarquia realiza serviço público típico (próprio) do Estado (sentido amplo), por isso, Ely Lopes Meirelles diz
que a autarquia é como uma “longa manus” (longa mão) do poder público. Os atos praticados pelas autarquias
são atos jurídicos estatais, são considerados atos administrativos (têm imperatividade, presunção de
legitimidade e auto executoriedade).

Obs.: Só pessoa jurídica de Direito Público pode realizar atos administrativos (entre os vários requisitos para
ser ato administrativo)
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Os bens das autarquias são considerados bens públicos e participam integralmente do regime jurídico próprio
dos bens públicos – seus bens são inalienáveis, imprescritíveis, não oneráveis (não podem recair ônus sobre
eles: não podem ser penhorados, hipotecados, etc.), etc. Isto porque uma autarquia é criada com finalidade
pública.

E os agentes da autarquia; agentes são aquelas pessoas físicas a quem, por lei, se dá competência para atuar
representando as pessoas administrativas, como eles são considerados ? são considerados servidores públicos

Os servidores da administração direta têm um regime jurídico e os servidores das autarquias (administração
indireta) poderão ter outro regime jurídico, mas ambos são regimes de servidor público. Se não fosse assim,
haveria uma incompatibilidade com os artigos 37 e 39 da CRFB/88.

Obs.: antes existia um regime jurídico único para os servidores públicos, hoje não há mais. Apesar de não haver
mais um regime jurídico único, tem de ser um regime de servidor público.

As autarquias participam dos privilégios e restrições administrativas conferidos à entidade mãe. Na noção de
Poder Público, de Fazenda Pública, estão incluídas as autarquias, o que quer dizer isso ? uma lei que estabeleça
um privilégio de natureza administrativa estará estendendo este para as autarquias. Ex.: prazo em dobro para
recorrer e quádruplo para contestar.
Tb são conferidas as autarquias as restrições que se faz ao Poder Público: obrigatoriedade de concurso público
para completar vagas, licitações, etc.

Então, temos como características das autarquias:

• São criadas e extintas por lei


• Têm finalidade pública
• Têm personalidade jurídica de Direito Público
• Têm uma personalidade jurídica distinta do ente criador, mas atua como se fosse o ente público
• Realiza serviço público típico (próprio) do Estado
• Os bens das autarquias são considerados bens públicos e participam integralmente do regime jurídico
próprio dos bens
• Os agentes da autarquia são considerados servidores públicos
• As autarquias participam dos privilégios e restrições administrativas conferidos à entidade mãe
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FUNDAÇÃO PÚBLICA

Pelo decreto-lei 200, foram concebidas, inicialmente, como pessoas jurídicas de Direito Privado (mesmo sendo
Fundações Públicas). O que aconteceu, na prática, que fez isto ser modificado (ganharam personalidade jurídica
de D. Púb.) ? algumas fundações públicas eram criadas da mesma maneira que uma autarquia ( com finalidade
pública, criadas por lei, etc.), estas acabaram merecendo do STF um tratamento diferenciado, como fundação
autárquica (antes da CRFB/88). Além disso, quando apareciam problemas judiciais, a Justiça Comum é que
tinha a competência para resolver questões sobre fundações privadas . Para as fundações públicas a
competência era da Justiça Federal (se fosse fundação federal), Estadual, (se fosse fundação estadual), etc.
Sendo assim, com a CRFB/88, ficou claro que as fundações teriam personalidade jurídica de Direito Público.

Alguns autores sustentavam que as fundações seriam instituições eminentemente civis, criadas a luz do Direito
Civil, e, portanto, não poderiam jamais ser pj de Direito Público. Outros acham que toda fundação que foi
instituída pelo Direito Público deve ter pj de D. Púb.. E há ainda outros que acham que podem ser instituídas
pelo Poder Público e ter pj de Direito Privado, se a lei a criou como pj de D. Privado. - o RS adota este último
posicionamento: se a lei criou como pj de D. Privado, deve ser de Direito Privado.

Exemplo de fundação instituída pelo Poder Público, mas com personalidade jurídica de Direito Privado:
Fundação do Teatro São Pedro.

Segundo a opinião do professor: o critério para determinar se será uma fundação com personalidade jurídica
pública ou privada, não deve ser o da personalidade jurídica que lhe foi determinada no momento da sua
criação e sim a natureza da atividade que será exercida por ela. Por exemplo: a FEBEM, quando foi criada,
recebeu personalidade jurídica de Direito Privado, mas é difícil ver a FEBEM como Fundação Privada do Poder
Público. A FEBEM tem acometimentos eminentemente públicos, por isso deveria ser considerada Fundação
Pública. Já a Fundação do Teatro São Pedro, por exemplo, tem finalidades que se enquadram bem no privado,
ela realmente é uma Fundação Privada instituída pelo Poder Público.

No entendimento do professor, se tiverem características de autarquia, devem ser consideradas Fundações


Públicas, se não possuem tais características, devem ser consideradas Fundações Privadas instituídas pelo Poder
Público. Todas as fundações criadas após a CRFB/88 merecem este tratamento.

Obs.: existem fundações privadas instituídas por particulares, estas sempre têm personalidade jurídica de
Direito Privado. Ex.: a irmã do Ayrton Sena, após sua morte, pegou parte da fortuna dele e criou a Fundação
Ayrton Sena.
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Rui Cirne Lima diz que a Fundação é uma instituição em função da “rem” (coisa), ou seja, ela existe em função
daquele patrimônio ao qual se quer dar uma finalidade. Quando a finalidade é pública (realizar um serviço que
o Estado tem de realizar) a fundação deve ser pública.

Art. 37, inciso XIX


“somente por lei complementar poderá ser criada autarquia ... cabendo a lei complementar, neste último caso
( no caso de ser fundação), dispor sobre suas áreas de atuação”
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ENTIDADES PARAESTATAIS

São entes de cooperação, são um meio termo entre público e privado.

Em relação a criação: são autorizadas por lei a se constituírem ( na autarquia, a lei desde logo a cria e lhe
confere personalidade jurídica, isso necessariamente não ocorre nas entidades paraestatais – nelas, a lei autoriza
sua criação e , eventualmente, poderá desde logo atribuir personalidade jurídica a ela, mas esta não é a regra).
Tb são autorizadas por lei a se extinguirem. Esta característica, por força da Emenda 19, ficou bastante clara. A
ressalva final do art 37, XIX, da CF. “... lei complementar ...” = refere-se as fundações públicas e não as
sociedades de economia mista e as empresas públicas. Ver art. 173 da CF.

São pessoas jurídicas de Direito Privado, logo, a lei que autoriza sua criação não está autorizando-a a agir como
Poder Público, não está lhe atribuindo poder de polícia (que só as pj de D. Púb. possuem). As entidades
paraestatais NÃO podem desempenhar atividades que sejam exclusivas do Poder Público. Art. 173, parágrafo
primeiro, inciso II, da CRFB/88.

Obs.: está correto que agentes de entidades paraestatais apliquem sanções (ex: “azuizinhos” aplicando multas) ?
na opinião deste professor não, mas, para alguns, parece que pode. A maioria da jurisprudência diz que não há
como atribuir poder de polícia as entidades sem personalidade jurídica de Direito Público. Os azuizinhos são
empregados de uma empresa pública (entidade paraestatal), portanto, não poderiam multar. O Código Nacional
de Trânsito permitiu que o Município aplicasse multas, mas não estendeu esta permissão para entidades
paraestatais – há uma explícita ilegalidade ao permitir que os azuizinhos apliquem sanções. Sanção deve
decorrer de atos administrativos (que demandam a presença do ente público). Qual o argumento que dão para
manter os azuizinhos ? dizem que eles não aplicam as sanções, apenas preenchem os autos de infração.
Há coisas que são indeléveis, entre estas está o poder de polícia do Estado, permitir que uma entidade
paraestatal aplique sanções e um vício de competência.
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As entidades paraestatais realizam serviço público de interesse do Estado, é um serviço público atípico, é de
interesse do Estado e não exclusivo do Estado.

Os funcionários das entidades paraestatais, por determinação constitucional, são regidos pela CLT
( Consolidação das Leis Trabalhistas). Não são servidores públicos. Quando uma entidade paraestatal admite
funcionários, se coloca na posição de empregador. Mas atenção, é uma relação de emprego, mas é emprego
público, tem de ter concurso, etc. (mesmo que a admissão seja no regime da CLT). Por ser conforme as regras
da CLT, não há estabilidade.

Na autarquia, com a sua extinção seus agentes são reconduzidos à administração central. Nas entidades
paraestatais, quando extintas, seus funcionários perdem os empregos.

Os bens das autarquias são considerados bens públicos e participam integralmente do regime jurídico dos bens
públicos. Os bens das entidades paraestatais são considerados públicos, mas NÃO participam integralmente do
regime jurídico dos bens públicos (há uma participação parcial).

Quando uma lei extingue uma autarquia, os bens voltam para o ente criador, o mesmo ocorre com seus agentes,
com sua competência, etc. Nas entidades paraestatais, a extinção não se dá de forma imediata, mas em um
processo de liquidação e extinção. Seus bens, se já estavam por algum motivo constritos (com algum ônus,
penhora, por exemplo), se mantêm nesta posição. No mais, o processo vai depender do caso, se é sociedade de
economia mista, alguns bens podem voltar para os sócios, se é empresa pública, os bens disponíveis voltam
para a entidade estatal (Município, Estado, etc.).

O que ocorre com os bens de uma entidade paraestatal se ela se endivida e os seus bens são os usados para
prestação de serviço público (ex.: Corsam) ? estes bens não podem ser penhorados, se a Corsam se endivida, a
penhora vai recair sobre bens que não estão ligados ao abastecimento de água (não se pode penhorar, por
exemplo, os tanques de purificação da água). Pode-se pegar uma propriedade da Corsam, uma fazenda, um
prédio, etc. Há uma proteção aos bens voltados para satisfação de necessidades públicas.

Os atos das entidades paraestatais são considerados administrativos ? há duas correntes:

A) Acham que as entidades paraestatais praticam atos administrativos atípicos (não tem presunção de
legitimidade, imperatividade, etc.) – a lei, para alguns efeitos, os equipararia aos atos administrativos.

B) Não praticam atos administrativos – porque para ser ato administrativo deve ter os atributos que o
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caracterizam como tal, senão é um ato jurídico comum. O fato da lei, para alguns efeitos, os equiparar a atos
administrativos, não os leva a condição de ato administrativo. A equiparação só confirma a regra de que não são
atos administrativos.

Com relação a participação ou não em privilégios e restrições administrativas conferidos ao ente central, as
entidades paraestatais não participam dos privilégios e restrições conferidos à entidade mãe. Isto só ocorrerá se
a lei que concede o privilégio à entidade mãe especificamente o estender às entidades paraestatais. Ex.:
prescrição qüinqüenal – o decreto-lei n. xxx disse que ela se aplica as empresas públicas e sociedades de
economia mista.

Art. 37, II da CF – se não fosse este artigo, ao lermos o art. 173, parágrafo primeiro, poderíamos entender que
não haveria necessidade de concurso público.

Então, as entidades paraestatais têm as seguintes características gerais:

• São autorizadas por lei a se constituírem e se extinguirem


• São pessoas jurídicas de Direito Privado
• Realizam serviço público de interesse do Estado, é um serviço público atípico
• Os funcionários das entidades paraestatais são regidos pela CLT
• Os bens das entidades paraestatais participam parcialmente do regime jurídico dos bens públicos
• As entidades paraestatais não participam dos privilégios e restrições conferidos à entidade mãe (a menos
que isto venha determinado em lei)

As entidades paraestatais são o gênero do qual as espécies mais comuns são a empresa pública e a sociedade de
economia mista. Mais comuns porque, excepcionalmente, antes da CRFB/88, algumas entidades criadas pelo
Poder Público foram consideradas paraestatais, e não eram empresa pública ou sociedade de economia mista.

Quais as diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista.

FORMA CAPITAL

Pode adotar qualquer forma admitida em Exclusivamente capital público, não pode
Ter participação privada.
EMPRESA PÚBLICA lei. Tem liberdade de forma (pode ser:
sociedade limitada, sociedade anônima,
etc.).
A maioria é entidade unipessoal.
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Tem sempre o capital misto, há


SOCIEDADE DE ECON. MISTA Será sempre um sociedade anônima (S/A). participação pública e privada. Só que o
Não pode adotar outra forma. Poder Público tem de Ter o controle
acionário (tem de Ter a maioria das ações
com direito a voto).
Obs.: maioria é um número inteiro
imediatamente superior a metade.

Como o ente central determina o que criar: empresa pública ou sociedade de economia mista ? temos de
verificar se há interesse ou não na existência de participação privada. Se deve haver participação privada, se
exclui de cara a empresa pública (e vice-versa).

E o que ocorre se uma delas é privatizada ? não é mais entidade paraestatal


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AS PESSOAS ADMINISTRATIVAS (AGENTES PÚBLICOS)

A expressão agentes públicos é um gênero de uma série de categorias de agentes que prestam atividades para o
Poder Público.
Recebem competência para atuar pelas entidades administrativas, recebem determinadas atribuições específicas
e têm a responsabilidade de representá-las.

Antes de analisarmos os agentes, devemos Ter uma noção do que é cargo, emprego e função.

• Cargo público – seria o lugar na estrutura administrativa em que está situado um determinado agente
administrativo. É o local ocupado por um agente administrativo. É dado um conjunto de atribuições
próprias e competência específica. A lei costuma dar um conceito de cargo mais voltado à função: “cargo é
um conjunto de atribuições conferidas a um determinado agente, com número certo, atribuições e
denominações específicas” (estes 3 últimos requisitos são importantes: número certo, significa que um
mesmo cargo não pode ser ocupado por mais de uma pessoa e, só enquanto estiver investido nele, é que esta
pessoa poderá agir em seu nome. Atribuição e denominações determinada – cada cargo tem sua respectiva
denominação e seu conjunto de atribuições.

• Emprego público – é a relação de trabalho regida pela CLT no âmbito do Poder Público. Um regime em que
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a relação é de empregado e empregador (ex.: entidade paraestatal).

• Função pública – é o conjunto de atribuições isoladamente. É possível que o ocupante de um cargo tenha
várias funções diferenciadas. Tb pode haver função sem cargo – ex.: agente transitório, aqueles agentes que
realizam determinada atividade transitória, sem Ter necessariamente um cargo específico (ex.: componentes
de um órgão de deliberação coletiva).

Dentro do gênero agente público, temos diversos segmentos, comporta um grande número de subdivisões
(classificações) : agentes políticos, agentes institucionais, servidores públicos – civis e militares, empregados
públicos, contratados administrativamente, componentes de órgão de deliberação coletiva.

Agentes políticos – são os de representação, aqueles que recebem competência para modificação do sistema
jurídico. São os que representam os poderes, são agentes de formação. Por este caráter de representatividade
têm tratamento diferenciado e tb têm determinadas limitações, algumas até de caráter moral. Nesta categoria
estão: Presidente da República, seus ministros, os parlamentares em geral (deputados, vereadores, etc.), os
membros dos tribunais superiores. Nos exemplos dados temos que tipo de investidura ? depende do tipo de
representatividade, a investidura vai ser diferenciada entre eles. Pode ser pelo sufrágio universal (voto) ou pela
confiança (ministros). Ou seja, a forma de provimento é diferenciada, vai depender da responsabilidade, tem
conotação política.

Agentes institucionais – por exemplo, membros da magistratura que não pertencem aos tribunais superiores,
membros do Ministério Público, membros dos Tribunais de Contas, membros da Defensoria Pública, da
advocacia pública. Uns dizem que são agentes políticos, outros que não, dizem que a investidura é diferente da
dos cargos políticos, por isto esta classificação diferenciada. Eles não têm a limitação temporal que os agentes
políticos têm. Os agentes institucionais são funcionários de carreira e o provimento é semelhante ao do servidor
público.

Servidores públicos – civis e militares


São os componentes do regime básico. São os ocupantes de cargos públicos de caráter permanente. Estão
submetidos ao regime jurídico estatutário (Estatuto dos servidores públicos). Têm características próprias,
direitos e deveres próprios do servidor público. A eles podem ser atribuídas atividades que digam respeito ao
exercício regular do Poder de Polícia.

Subdividem-se em civis e militares. Os civis ainda se subdividem em: de provimento efetivo e de provimento
em cargo em comissão.
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A Emenda Constitucional n. 20 determinou que os servidores civis detentores de cargos em comissão devem se
aposentar de acordo com o regime previdenciário geral ao qual estão submetidos. Antes desta Emenda,
poderiam aposentar-se no cargo em que estivessem, mesmo sendo o cargo em comissão provisório.
Esta Emenda tb determinou que o que vale é o tempo de contribuição.

Na CRFB/88 foi determinado para os servidores públicos um regime jurídico único (para União, Estados, etc.),
mas a Emenda n. 19 mudou isto, retirou a exigência do regime único, ela determina que não é obrigatório ser
regime único, permite que os entes federativos possam estabelecer, por lei (infraconstitucional), regimes
diferenciados. Ou seja, enquanto a legislação infraconstitucional não alterar, permanece o regime único.

Servidores públicos civis de provimento efetivo – são os concursados. São os que gozam, após 3 anos de
efetivo exercício, de estabilidade (antes era 2 anos,, mas com a Emenda 19 passou para 3. Tb mudou as causas
para rompimento da estabilidade, hoje tb é possível acabar com a estabilidade por desempenho insuficiente.

Servidores públicos civis de provimento em cargo em comissão – têm relação estatutária, mas não têm
estabilidade, são de livre nomeação e exoneração. A CF, com a Emenda 19, trouxe 2 exigências em relação ao
cargo em comissão: devem ser servidores ocupantes de cargo efetivo e servidores de carreira (art. 37, V) – pq
os cc são exclusivamente de direção, chefia e acessoramento. Obs.: antes da Emenda dizia apenas que deviam
ser ocupados preferencialmente por agentes com carreira técnica.
Mas, e como fica o motorista do carro do Presidente da República, é um cargo de confiança e não é um cargo
de chefia – ou seja, em alguns casos a interpretação da norma é prejudicada.

Empregados públicos – exercem uma relação de emprego com um ente da administração pública. Ex.:
funcionários das empresas públicas ou das sociedades de economia mista. O Poder Público se coloca na posição
de empregador. O empregado público tem direito a FGTS 9que o servidor público não tem), mas, em
compensação, não tem estabilidade.

Contratados administrativamente – nesta categoria estão tb os contratados por força do art. 37, IX, da CF : “a lei
estabelecerá os casos de contratação...” esta contratação não é uma contratação trabalhista (pela CLT), é uma
contratação administrativa para uma relação estatutária precária e temporária. São transitórias, para provimento
excepcional e temporário. (O STF é pacífico neste ponto, mas ainda há quem entre com reclamatórias
trabalhistas ).

Componentes de órgão de deliberação coletiva - Ex.: conselheiros de conselhos de deliberação coletiva


(Conselho da AGERGS, por exemplo).
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PODERES ADMINISTRATIVOS

Estamos nos referindo a poderes estatais, poderes que só o Estado tem. Os PA estão entre os poderes que
decorrem da soberania estatal, são os poderes que o Poder Público dispõe para prestação de serviço público, etc.
Dizem respeito a uma atividade própria que é a atividade administrativa pública. São necessários para o
desempenho da atividade administrativa.
São divididos nos seguintes e agem em conjunto: poderes vinculados, poderes discricionários, poder
hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.

Poderes vinculados – o Poder Público tem no princípio da legalidade uma forma de restringir sua atuação – só
pode realizar aquilo que está previsto em lei (enquanto os particulares podem fazer tudo o que não está proibido
em lei). A lei traz poderes que estão vinculados a ela, a atuação administrativa é uma atuação dependente da lei.
A lei diz o que o administrador pode fazer. Quando falamos em administrador, estamos falando que, no
exercício destes poderes, o administrador é um aplicador da lei, ele não tem liberdade de atuação.

Poderes discricionários – são aqueles recebidos por lei, mas a própria lei dá ao administrador a competência
para realizar ou não a atividade. Dá a possibilidade de escolha em relação a forma como irá atuar, ao momento
em que irá atuar e se irá ou não atuar. O poder discricionário é uma faculdade que é atribuída ao poder público
(irá realizar ou não).
Obs.: não pode ser confundido com o poder arbitrário, o poder discricionário tem liberdade, mas esta liberdade
é dentro dos limites da lei. Arbitrariedade é excesso de poder, desvio de poder.

Como compatibilizar o poder vinculado (no sentido do executor ser um mero executor da vontade normativa,
não tem faculdade, é obrigado a atuar daquela forma) com o poder discricionário (tem liberdade de atuação
dentro da sua competência). Não deve haver atividade exclusiva de um ou outro, deve haver harmonia entre os
dois. Sempre há alguma forma de iniciativa da autoridade administrativa, mas tb tem o princípio da legalidade.
Ex.: na nomeação, se for para cargo em comissão, estará presente predominantemente o poder discricionário,
mas mesmo assim aparecem elementos vinculados (ser servidor efetivo, etc.). Ou seja, há a atuação dos dois na
atividade administrativa.

Poder hierárquico – é um poder próprio da atividade administrativa, se manifesta na atividade administrativa.


Aliás, a estrutura administrativa é toda escalonada (hierarquizada), há competências diferenciadas, poderes
diferenciados, etc. Em decorrência deste poder hierárquico a atividade administrativa superior poderá avocar
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competências da inferior, claro que para fazer isto há necessidade de justificação, motivação. Permite que os
superiores revisem os atos de seus inferiores hierárquicos.

Poder disciplinar – significa o que alguns chamam de princípio da sindicalidade – a possibilidade sempre
presente da investigação, no âmbito do poder público. Nele está a faculdade autoexecutória de aplicação de
sanções em conseqüência do descumprimento de determinações. O princípio hierárquico exige obediência por
parte do inferior ( a menos que a determinação seja manifestamente ilegal), o descumprimento leva a atuação
do poder disciplinar. O princípio da ampla defesa está ligado ao poder disciplinar. A aplicação de uma
penalidade depende da garantia da ampla defesa, sob pena de ser anulada. (art. 5 , LV, da CF). Ou seja, a
administração está vinculada, na aplicação de penalidades, a um processo administrativo que garanta ampla
defesa.

Poder regulamentar – possibilidade do administrador de clarear a vontade normativa. Estabelece regulamentos


para a adequada aplicação da vontade normativa. Para uma adequada aplicação, as vezes a lei deve ser
devidamente regulamentada, esclarecida. Este poder é evidentemente vinculado a regra legal, no nosso sistema
constitucional não é permitido o chamado regulamento autônomo (na omissão da lei é permitido fazer uma
previsão por regulamento autônomo. A legalidade implica na necessidade de existência da lei, ainda que
genérica. Este poder está vinculado a lei.

Art. 84, IV, da CRFB/88 – veremos que ali está dito que compete privativamente ao Presidente da República ...,
bem como expedir decretos e regulamentos ... para sua fiel execução 9esta expressão tem um conteúdo que
limita o poder de expedir decretos e regulamentos. O exercício do poder regulamentar é para esclarecer, para
trazer concretude à atividade administrativa (que tem na norma geral e abstrata sua possibilidade de atuação).
As medidas provisórias só deveriam ser propostas em casos de relevância e urgência. Se entendermos que todo
serviço público é urgente, é relevante, cai por terra o sentido de restringir a atuação. Infelizmente, o nosso
presidente adota medida provisória para as coisas mais corriqueiras, trazendo uma limitação inaceitável ao
exercício do Poder legislativo. O presidente acaba atuando substitutivamente aos representantes eleitos. O pior
é que o STF não faz nada. O STF além de tudo ainda conseguiu sepultar o mandado de injunção, quando
determinou que ele não poderia substituir a norma.

Poder de polícia – é o poder garantidor de liberdades. Naquilo que não somos proibidos por lei, somos livres.
No entanto, esta nossa liberdade encontra restrições nos direitos dos demais. O poder de polícia permite que a
autoridade administrativa restrinja, discipline, os direitos individuais. Estabeleça parâmetros em prol da
coletividade. Ex.: ao meu direito de ir e vir encontro restrições nas regras de trânsito. Ao meu direito de praticar
o comércio encontro restrições quanto ao que posso ou não comercializar, aos horários e locais, etc.(ex.: não
posso querer vender medicamento falsificado). Todo poder de polícia tem de ter por finalidade o bem da
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coletividade e deve estar previsto em lei, ele não se presume. O poder de polícia deve estar explicitado na lei,
pois ele é uma restrição ao direito dos particulares.
O poder de polícia não se justifica pelo simples fato da existência do Estado, sua justificativa e atuação devem
estar na lei.
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PODER DE POLÍCIA

Todo poder público deve agir em estrita conformidade com a lei, o poder de polícia (PP) tem na lei suas
restrições, seus limites.
Quando nos referimos ao PP, geralmente estamos falando do PP administrativo. Há o PP Judiciário e o PP
administrativo.

PP judiciário - é aquela atividade que o Poder Público exerce em relação ao levantamento de fatos ( ex.: provas,
investigações para dar suporte a um processo penal)., em relação à repressão de atividades.

PP administrativo - é a atividade do Poder Público que tende a aplicar sanções. Que disciplina o exercício dos
direitos individuais, em benefício da coletividade. Se subdivide em :

* de segurança
* de saúde sanitária
* educacional
* de indústria e comércio
* de costumes
* de aeroportuários
E se subdivide ainda em tantas quantas forem as atividades que necessitem controle. São subdivisões que
dependem da estrutura administrativa, depende de como o Poder Público está voltado para o atendimento destas
atividades.

A CF no seu art. 144, §1°, quando trata da segurança faz um confronto com a polícia judiciária:

I, II, III = polícia administrativa


Mas o inciso III trata da polícia aeroportuária - e aéreo é das Forças Armadas

Art. 144, §1°, IV


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§4°, §5°

Seria possível, diante do que consta no art. 144, unificar Polícias Civis com as Corporações Militares ? na
opinião do professor, é absolutamente impossível, a menos que se altere o art. 144 da CF. Até o presente
momento isto seria inconstitucional.
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O Poder de Polícia tem os seguintes atributos: coercibilidade, autoexecutoriedade e discricionariedade

Coercibilidade - o PP é exercido de forma imperativa, obrigatória. Uma determinação decorrente do PP deve


ser obrigatoriamente atendida. Se houver abuso é possível se valer dos remédios constitucionais, entre os quais
o mandado de segurança.

Autoexecutoriedade - a autoridade administrativa não precisa de uma autorização específica para cada atuação.
Deve haver poderes estabelecidos em lei, mas não é necessário uma autorização para aplicá-los, a menos que a
lei determine a sua necessidade. Tb não é necessário autorização judicial para a aplicação das penas.

Discricionariedade - quando a autoridade administrativa age, se não há elementos vinculados **, haverá
possibilidade de escolha.

** Em dadas situações a lei estabelece elementos vinculados - um exemplo: a aposentadoria é obrigatória aos
70 anos

Então, quando não há elementos vinculados, a ação da autoridade administrativa pode ser discricionária (dentro
dos limites da lei).

Ocorre que, por vezes, mesmo havendo elementos vinculados, haverá alguma discricionariedade na atuação.
Por exemplo: digamos que tenha uma lei que determina que deverá ser expulso quem praticar atos indecorosos.
Atos indecorosos é uma expressão meio indeterminada, o que é ato indecoroso para alguns poderá não ser para
outros. Quem é muito conservador vai achar que um simples beijo em público é um ato indecoroso. Há uma
discricionariedade mesmo na presença de elementos vinculados.
Ou seja, por vezes, essa condição pode levar a uma situação não ideal para a autoridade administrativa (AD).
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CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS


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Podem ser classificados de diferentes formas. Segundo Hely Lopes Meirelles:

a) Quanto à posição estatal podem ser classificados como: independentes, autônomos, superiores e subalternos
b) Quanto à estrutura podem ser: simples ou compostos
c) Quanto à atuação funcional podem ser: singulares ou colegiados
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_________________

Quanto à posição estatal:

Independentes = Poder Judiciário, Poder Executivo e Poder Legislativo. Art. 2 da CF. Aliás, esta independência
fica ameaçada com as Medidas Provisórias.

Autônomos - são aqueles vinculados ao Poder, pertencem a uma estrutura administrativa, mas têm autonomia
administrativa financeira assegurada. São as fundações públicas, as autarquias, o Ministério Público, etc.

O Decreto-Lei 200 tem, um dispositivo no sentido de que é possível atribuir autoridade administrativa e
financeira a determinados órgãos da administração direta. São órgãos do Poder Central, mas que recebem um
certo grau de autonomia. Normalmente esta autonomia tem tb determinados limites.

Órgãos relativamente autônomos - quando, por lei, se atribui, em alguns aspectos, autonomia administrativa
para um órgão do Poder Central.

Superiores - se situam em posição de gestão na estrutura hierarquizada (posição de decisão, de mando). Não são
representantes do Poder Central, nem tem autonomia financeira.

Subalternos - se encontram em posição de execução, de recebimento de ordens, devem atender as


determinações de órgãos superiores.
Um órgão ser superior ou inferior é relativo. Por exemplo, se temos a seguinte hierarquia: A → B → C → D →
"C" é superior a "D", mas é inferior a "B"
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Quanto à estrutura:

Simples - formados por um único centro de competência.


Compostos - têm mais de um centro de competência na sua estrutura.
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Isto não quer dizer que será simples o órgão que tiver apenas um único agente. Pode ter vários e ser simples se
houver um único centro de competência.
Ex.: uma Secretária de Estado - normalmente é um órgão composto, pois tem uma série de centros de
competência dentro do mesmo órgão.
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Quanto à atuação funcional:

Singulares - aquele cuja decisão depende de uma pessoa


Colegiados - são de deliberação coletiva - a atuação funcional se dá através de diversos representantes do
órgão , a decisão depende da deliberação coletiva. Ex.: Conselhos (Conselho Monetário Nacional).
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Objeto do Direito Administrativo

O objeto do Direito Administrativo é a administração pública em toda a extensão da noção de administração, é


a atividade administrativa em si considerada - é a atuação da administração das mais diversas formas (pela
prestação de serviços, pela celebração de contratos, etc.). Portanto, o objeto do Direito Administrativo tem esta
amplitude.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Jean Rivero afirma que o DA é o conjunto de regras jurídicas distintas das do Direito Privado que regem a
atividade administrativa das pessoas públicas.

Este conceito tem importância no seguinte sentido: o DA é formado do Direito Comum - formam-se regras que
protegem de tal forma a atividade administrativa que acabam derrogando o Direito Comum.
Há o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

"regem a atividade administrativa das pessoas públicas" = há uma insuficiência, não estão abrangidas no
conceito as atividades públicas prestadas por pessoas jurídicas de Direito Privado.

Rui Cirne Lima: "DA é o ramo do Direito Positivo que especifica e privativamente rege a Administração
Pública como forma de atividade; define as pessoas administrativas e a organização e os agentes do Poder
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Executivo das politicamente constituídas e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras
e com os particulares, por ocasião do desempenho daquela atividade.

É um ramo do Direito Positivo - ramo público, pois as relações jurídicas que ele regula tem direta ou
indiretamente o Estado envolvido.
Hoje não se questiona mais a autonomia do DA.

Helly Lopes Meirelles: "DA é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e
as atividades públicas tendentes a realizar concreta , direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado."

"conjunto harmônico de princípios jurídicos" = está referindo-se ao aspecto do DA ser uma ciência jurídica que
está envolvida por princípios jurídicos que são informadores das regras. Integram o sistema jurídico como um
todo. Princípios são regras, mesmo que não previstos como regras. Ex.: supremacia do interesse público sobre o
privado.

"atividades públicas" = quer diferenciá-la das demais atividades realizadas pelo Estado (legislativa, judiciária).
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Relação do DA com as demais ciências jurídicas

Direito Constitucional - tem relação próxima com o Direito Constitucional (DC). O DC é que dá a estrutura do
Estado, ele é que fixa as competências estatais básicas e tb limita o Estado (garante a liberdade individual). Tem
ligação com o DA na medida que fixa competências da atividade administrativa, traz limites para esta atividade.

Direito Tributário (DT) - a atividade tributária é uma atividade administrativa, não se pode compreender de
outra forma. O sentido finalístico da arrecadação tributária é o de viabilizar a atividade administrativa, por isso,
preceitos de DA são aplicáveis ao DT. O próprio processo tributário é um processo administrativo (é um
procedimento administrativo).

Direito Financeiro (DF) - tem por objeto as regras orçamentárias (despesas públicas - como organizar os gastos
públicos). Tb tem o sentido de realização de atividades administrativas - pode haver regras de DA no DF e vice-
versa.

Direito Municipal - é uma subdivisão do DA, aplicável ao direito local (municípios)

Direito Processual Civil e Penal - o processo judicial civil e penal tem algumas diferenças básicas em relação ao
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processo administrativo, mas o DA se vale de alguns princípios processuais cíveis, por exemplo: ampla defesa,
proteção do administrador frente aos poderes da administração.

Mas não são só os ramos públicos que têm relação com o DA. O DA tem relação com o Direito Comercial
(tratamento das sociedades de economia mista), com o Direito Civil (a própria definição de bem públicos).

Rui Cirne Lima: "O DA é formado por regras advindas de diferentes áreas do Direito e que se concentram ..."

O DA não sofreu uma codificação, uma sistematização.


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PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A CF é uma estrutura escalonada de princípios jurídicos. Nos temos, nos art. 1 ao 5 da CF o que se chama de
princípios fundamentais (soberania estatal, pluralismo político, etc.). São fundamentos da nossa constituição,
portanto, toda a principiologia da própria constituição a de ser interpretada a luz dos princípios fundamentais.

Na aplicação dos princípios de DA, o intérprete tem de cuidar se estão de acordo com os princípios
constitucionais.

A CF tem, ao lado dos princípios fundamentais, alguns princípios que são específicos. No âmbito da atividade
administrativa, a CF tem um capítulo próprio: "Da Administração Pública"

Art. 37 da CF, caput - temos os princípios constitucionais específicos da Administração Pública. O que não
quer dizer que são os únicos, existem outros além da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e
eficiência. Temos ainda: razoabilidade, proporcionalidade, continuidade do serviço público. No entanto, nossa
análise, inicialmente, partirá dos princípios da Administração Pública contidos no caput do art. 37 da CF.

Princípio da Legalidade

Estamos nos referindo ao art. 5 , II - "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude da lei"
Isto é colocado como instrumento de proteção do indivíduo frente ao Estado (limita o Estado).
Mas, como princípio da legalidade da Administração Pública (AP), ele tem outra dimensão. Deve-se entender
pelo princípio da legalidade na Administração Pública que a AP está vinculada a lei. O administrador só pode
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agir se tiver poderes previstos em lei, só pode atuar se tem competência e poderes previstos em lei. O
administrador não tem autonomia de vontade no exercício da atividade administrativa. Não se admite uma
atuação baseada apenas na razão do Estado.

O princípio da legalidade na AP tem uma dimensão extraordinária - significa que o administrador está limitado
na sua atuação à existência de uma regra que o permita agir.

No sistema da Common Law, a segurança jurídica esta na regra do precedente ("stare decisis"). No nosso
sistema, adota-se o princípio da legalidade. Entre a atuação do administrador e o resultado a ser obtido, deve
haver uma previsão legal, uma regra jurídica que será o nexo de causalidade entre os dois.

A lei tem um sentido finalístico, uma razão de ser. Seu sentido finalístico é integrante dela, logo, mesmo
quando a atuação do administrador tem uma "roupagem" formal adequada ao ordenamento jurídico, se o
desempenho desta atividade tem finalidade diversa do que a lei determina, esta atividade será nula.
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Na última aula vimos o princípio da legalidade, hoje veremos os demais.


Os princípios estão interligados, se completam.

Princípio da moralidade

Significa que a atuação do administrador, além de ser legal, deve ser pautada por princípios éticos, deve ser
proba, deve estar dentro dos padrões morais.

Este princípio, segundo alguns, seria dispensável dentro corpo constitucional, pois já estaria abrangido pelo
princípio da legalidade. Há sempre um sentido finalístico na lei, que deve ser sempre atendido, condizente com
o interesse público primário. No entanto, segundo outros, se o princípio da moralidade não estivesse incluído no
corpo constitucional, a atuação do administrador seria apenas dentro de critérios formalmente adequados.

A noção de moral não pode ir a tal ponto que impeça toda e qualquer atuação do administrador.

Moral ≠ Direito

Para Hegel, Direito é a interação de normas a nível social.


Moral é a interação de normas a nível individual. Devemos ter cautela, pois a noção de moral é relativa.
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O que a regra quer proteger é a probidade, é a atuação segundo o caráter finalístico da Administração, seu
objetivo é que o interesse público primário seja atendido.

Exemplo: se houver um pólo industrial, um pólo comercial, um pólo cultural e um vazio, o administrador
poderia fazer uma ligação entre áreas de sua propriedade, onde não há nada, em detrimento de ligações entre os
pólos ? não, mesmo que tenha havido uma roupagem formal legal, na medida que a finalidade contraria o
interesse público, a atuação seria contrária ao princípio da moralidade.

A ação popular é um grande instrumento de proteção da moralidade administrativa, porque o autor, salvo se
estiver agindo de má fé, fica até isento de pagamento de custas processuais.

Princípio da Impessoalidade

Significa que o administrador deve agir no sentido finalístico da norma, sem querer que isso traga vantagens ou
desvantagens a si ou a outras pessoas ligadas. A atuação do administrador deve ser neutra. Claro que o
administrador, quando a lei permite, pode ter certo poder discricionário, mas este poder não lhe autoriza a tomar
uma decisão visando alcançar ou facilitar a realização de objetivos pessoais - deve sempre ter por objetivo o
interesse público (o que é melhor para a coletividade).

É a neutralidade que deve nortear a atuação do administrador na satisfação das necessidades coletivas públicas,
a atividade não deve ter o sentido de prejudicar ou beneficiar alguém, ela deve beneficiar a coletividade.

Princípio da Publicidade

Significa que a atividade administrativa deve ser de conhecimento de todos; o administrador deve dar
conhecimento da atividade a todos. Por vezes, a publicidade é condição de eficácia de determinados atos, como
as nomeações, por exemplo. O princípio da publicidade dá a Administração um caráter de transparência, todos
podem ficar a par das atividades da Administração (podem realizar um controle).

O administrador é obrigado a exteriorizar o que está fazendo através da publicidade dos seus atos, passando
assim a sofrer o controle de todos.

Art. 37, §1° da CF - a publicidade dos atos... deve ter caráter informativo, educativo e de orientação social.
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Deve-se evitar que a publicidade seja feita com o intuito de propaganda da Administração.
Na publicidade governamental deve haver um caráter de isenção, a publicidade deve ter por objetivo informar,
educar ou dar orientação social. Por exemplo: uma campanha de prevenção da AIDS, uma campanha de
vacinação - tem sentido de educar, tb estão dando orientação social.

Ex.: informação de que as ruas tal e tal, a partir da data x terão seu sentido alterado.
Ex.: publicidade institucional - a publicação das nomeações

Agora, se um governo faz propagandas das realizações, vinculando estas a imagem daquele governo,
vinculando a propaganda à figura de algum governante - não há caráter educativo, informativo ou de
orientação social.

Não seria possível prestações de contas governamentais, como, por exemplo, o programa "Cidade Viva", o
programa "Terra Gaúcha" ?

A Procuradoria Geral do Estado entende que pode, pois, como o administrador poderia apresentar as obras que
está fazendo sem publicidade ?
Dentro do princípio democrático, a exteriorização de tais atos seria lícita; o que não poderia é sobrepor o
governante àquilo que está sendo divulgado. As idéias devem valer mais que as pessoas.

Na aplicação em concreto isto é muito difícil. Ou não se admite a divulgação, prejudicando o conhecimento
público das obras; ou se admite a divulgação, com restrições.
Por exemplo: o Presidente da República pode vir a público para anunciar uma medida provisória que trará
alterações na economia; mas ele não pode vir a público para anunciar medidas visando promoção pessoal.

No período que antecede as eleições há restrições até para nomeações; não é possível a publicação em caráter
de prestação de contas.
O governante tb não pode fazer, durante o período eleitoral, gastos maiores dos que fez no último ano ou na
média dos 3 anos anteriores.

Princípio da eficiência

Foi incluído através da Emenda Constitucional 19 de 1998 (a Emenda da Reforma Administrativa). E por quê ?
ele tem um sentido finalístico. Este princípio da eficiência foi um dos pilares da reforma administrativa, da qual
a Emenda Constitucional foi um dos instrumentos.
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A Administração Pública (AP) deve atuar de forma eficiente, deve atuar por resultados, a atuação da AP deve
ser com resultados, assim como a iniciativa privada. A AP deveria concentrar esforços nas suas áreas fins, que
deveriam ter parâmetros próprios, indicadores dos resultados. Por exemplo: exigência de avaliação periódica de
desempenho passível de romper a estabilidade se houver ineficiência do servidor.

O sentido do princípio da eficiência é o de uma AP voltada aos resultados - na saúde, na educação, na


segurança, etc.

Na área da saúde, da educação, da segurança, quais seriam os indicativos apropriados ? há uma certa
dificuldade em determiná-los.
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Aula do dia 08 / 04 - Trabalho com textos - Adílson de Abreu Dallari, e outros - Princípio da Publicidade
Aula do dia 12 /04 - discussão sobre os textos
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SERVIÇOS PÚBLICOS

É o serviço público (SP) uma noção estanque, que não dá margem a qualquer tipo de alteração ? O que
determina que em um ordenamento jurídico uma determinada atividade possa ser SP e em outro não é ?

A consideração do que seja SP depende do tempo, do espaço, da conformação do ordenamento jurídico, e de


outros fatores.
Por exemplo: na antiga Alemanha Oriental, antes da unificação, antes da queda do regime, quase todo o serviço
era considerado serviço público. Com a queda do muro, uma série de serviços que eram públicos forma
transformados em privado.

Quando o Estado era fraco, praticamente não havia intervenção estatal, quase nada era considerado serviço
público. Com o tempo, com o aparecimento dos direitos sociais e outros, o Estado vai cada vez mais intervir e a
noção de SP passa a ser alargada. Hoje há uma diminuição do SP, ou, pelo menos, da noção de SP que
originariamente havia.

Hely Lopes Meirelles tem um conceito de SP que atende as modificações atuais: "SP é todo aquele serviço
prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado."
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Este conceito atenta a esta modificabilidade da noção em face a modificabilidade do ordenamento jurídico.
Todo SP deve ter este caráter de relatividade. Há uma noção de atividade voltada à satisfação de necessidades
coletivas.

O SP é a realização de atividades administrativas. E aí chegamos a alguns aspectos que devem ser analisados:
Originariamente, o SP tinha 3 características:
a) Prestados no interesse geral
b) Que tivessem um regulamento jurídico específico
c) Prestado por entidades de Direito Público

Estes eram, originariamente, os requisitos para ser considerado SP.

a) Prestados no interesse geral - esta característica ainda se mantém hoje na sua integralidade - interesses
públicos previstos na regra legislativa.

b) Que tivessem um regulamento jurídico especial - originariamente, se estava falando em um regulamento


jurídico especial tb em relação aos agentes que prestavam SP. Não era permitido que o serviço público fosse
prestado por agentes privados. Hoje isto não vale mais, pois temos as entidades paraestatais, etc. Mas se
mantém a necessidade do regulamento jurídico especial quando se trata do Poder de Polícia. O regulamento
jurídico especial traz tb proteção própria em relação aos processos administrativos, etc.

c) Prestado por entidades de Direito Público - hoje o Poder Público não precisa prestar diretamente o SP, pode
delegar par outros. Isto é hoje um dos temas mais importantes do Direito Administrativo - as formas que o SP
pode ser prestado.
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Formas de prestação do serviço público

O art. 175, da CF diz o seguinte: "incumbe ao Poder Público, na forma da Lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre sob ... de licitação, a prestação de SP"

Ou seja, pode ser prestado diretamente ou indiretamente (concessão e permissão).

1. Direta - quando as pessoas administrativas de natureza política (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) realizam elas próprias o SP.
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2. Indireta - há 2 meios diferenciados:

a) Outorga

Quando, por lei, é criada uma instituição para este fim (autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de
economia mista). Art. 37, XIX da CF. Ou seja, há nesta prestação indireta uma transferência por força de lei -
que cria uma entidade ou autoriza sua criação e transfere a este ente as competências para sua realização.

b) Delegação

Concessão e permissão. Será que as formas de delegação são a concessão e a permissão apenas ? não, há tb a
autorização.

Mas a autorização não está no art. 175 da CF, então como vamos falar em autorização se o art. 175 não a
mencionou ?
Mas devemos ver o art. 21, XI da CF. Este artigo traz um exemplo no qual a autorização pode ser utilizada. E
há mais exemplos de autorização no próprio texto constitucional: art. 174, §4° / art. 176, §1° / art. 223.

Então temos:

Prestação de serviço público pode ser:

Direta - pela União, Estados, Distrito federal e Municípios

Por outorga - art. 37, XIX (autarquias, etc.)


Indireta
Por delegação: concessão, permissão e autorização
_________________________________________________________________________________________

Já vimos que a outorga se dá através de lei. E a delegação, qual o instrumento que liga os meios de delegação ?
o contrato e o ato administrativo.

A concessão pode ser dividida em: concessão de serviço público e concessão de obra pública.
32

Então, a prestação de SP, de forma indireta, por delegação pode ser:

a) Concessão de serviço público


b) Concessão de obra pública
c) Permissão
d) Autorização

Faremos uma distinção conceitual através de um linha histórica onde veremos: conceito de concessão de
serviço público, concessão de obra pública, permissão e autorização (a, b, c, d) antes da vigência da CRFB/88,
conceito de a, b, c, d na vigência da CRFB/88, mas antes da Lei 8987 e 9074 (ambas lei federais de 1995), e ,
por fim, conceito de a, b, c, d na vigência da CRFB/88 e das Leis 8987 e 9074.
_________________________________________________________________________________________

Antes da vigência da CRFB/88

a) Concessão de serviço público - era considerada a delegação da prestação do SP através de contrato


administrativo

b) Concessão de obra pública - era considerada a delegação da prestação do SP através de contrato


administrativo, mas devemos acrescentar o seguinte: no qual se exigia do concessionário a realização de uma
obra pública cuja exploração pelo concessionário amortizaria ou remuneraria o investimento. Há a mesma
concessão de serviço, mas com o traço da exploração do investimento. Ex.: pedágios. A amortização poderia
ser integral ou parcial

c) Permissão - se distinguia da concessão por ser esta forma de delegação realizada através de um ato
administrativo unilateral, precário (com possibilidade de rompimento) e discricionário (mantém ou não o
vínculo). Ou seja, com preponderância de poderes discricionários.

d) Autorização - ato administrativo unilateral, precário e discricionário, através do qual o Poder Público
consentia que o particular realizasse determinada atividade de seu interesse (interesse particular), mas sob
controle estatal. Ex.: autorização para rádio amador.
_________________________________________________________________________________________
19 / 04

Na vigência da CRFB/88, mas antes da Lei 8987 e 9074


33

Com a CRFB/88 teremos seu art. 175, parágrafo único e incisos - "Incumbe ao Poder Público, na forma da
lei ... sempre através de licitação ..."
I - "o regime das empresas ... , o caráter especial de seu contrato ..."

É tanto para as concessionárias como para as permissionárias. O inciso I traz o regime contratual, portanto, a
permissão vai deixar de ser uma delegação realizada através de ato administrativo. Então teremos :

a) Concessão de serviço público - segue igual, pois por força da legislação infraconstitucional já se exigia
licitação para concessão de serviço público.

b) Concessão de obra pública - tb se mantém conceitualmente.

c) Permissão - aqui mudou - a permissão passa a ser por contrato administrativo (não mais por ato
administrativo), logo, a noção de permissão será semelhante a de concessão de serviço público . A permissão tb
passa a ser considerada a delegação da prestação do SP através de contrato administrativo.
Antes, a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade serviam de desculpa para fugirem da licitação,
por este motivo (para evitar isto) o constituinte unificou os institutos - ocorre uma ruptura histórica com o
sistema anterior.

d) Autorização - dela não tratou o art. 175, mas, quando o artigo diz: "... diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão ..." - significa que, em regra, quando houver delegação, esta será ou por concessão ou
por permissão; a autorização não é instrumento ordinário de delegação - Mas há os artigos que vimos - (art. 21,
XI / art. 174, §4° , etc.). O que ocorre é que a autorização pode ser utilizada com o mesmo sentido de
concessão de obra pública, concessão de serviço público ou permissão, nas hipóteses previstas
constitucionalmente.
_________________________________________________________________________________________

Na vigência da CRFB/88 e na vigência das Leis 8987 e 9074 (de 1995)

O que aconteceu quando vieram estas leis (são estas leis que disciplinam aquilo que o parágrafo único do art.
175 pede para ser disciplinado - "a lei disporá sobre:").

A Lei 9074, além disso, traz algumas regras especiais , principalmente sobre energia elétrica, mas tem tb regras
gerais.
A Lei 8987 (de 13 de fevereiro de 1995) acabou definindo e dando um tratamento ao regime de concessão e
permissão, além de trazer novas diferenças entre a concessão e a permissão, na medida em que, ao defini-las,
34

trouxe alguns aspectos diferenciadores.

No art. 2 da Lei 8987 temos: "Para os fins dispostos nesta lei, considera-se: "

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial,
conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo
poder concedente, mediante licitação de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária
seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços
públicos, feita pelo poder concedente, à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.

Então teremos:

a) Concessão de serviço público - exige licitação na modalidade de concorrência, pode ser por pessoa jurídica
ou consórcio de empresas (não admite mais pessoa física como concessionária) e com prazo determinado

b) Concessão de obra pública - o conceito é o mesmo que existia antes da vigência das lei, mas acrescenta-se tb
os 3 elementos: mediante licitação de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, por prazo
determinado.

Obs.: contrato de obra pública é diferente de contrato de concessão de obra pública. No primeiro caso, o Poder
Público contrata alguém para fazer algo para si (ex.: fazer um prédio) - isto não é concessão de serviço público
(SP), é uma simples prestação de serviço para o Poder Público. Já, no segundo caso, contrato de concessão de
obra pública, há uma delegação do SP, se delega o SP.

c) Permissão - a Lei traz de volta a idéia de título precário (permissão passa a ser contrato a título precário), mas
NÃO traz a discricionariedade e a unilateralidade. Deverá ser mediante licitação e outras modalidades de
licitação poderão ser usadas (ex.: tomada de preço, convite), não é só na modalidade de concorrência. Tanto a
pessoa física quanto a jurídica podem, mas não pode o consórcio.
35

O art. 40 da Lei 8987 trouxe alguns aspectos: "a permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente"

Significa que há a possibilidade de rompimento do vínculo por uma das partes, antes de findo o prazo
determinado. Isto não impede a existência do prazo - por exemplo: num contrato de comodato (no Direito
Privado), a precariedade do vínculo faz parte da sua essência; pode haver prazo e mesmo assim o comodante
pode requerer seus bens antes do prazo vencido. Este exemplo serve para a permissão, pois a Administração
pode romper o contrato, mesmo havendo prazo. O rompimento pode ocorrer sem autorização legal prévia,
ocorre o rompimento pq não é mais do interesse público.

" a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão ..." = isto não é uma diferença,
todo contrato administrativo precedido de licitação é um contrato de adesão, senão rompemos o processo
licitatório (na licitação, as condições estão pré estabelecidas)

d) Autorização - não modificou nada, até porque não era intenção da Lei 8987 dispor sobre autorização.
_________________________________________________________________________________________
22 / 04

O contrato de concessão de SP é um contrato diferenciado porque envolve, no mínimo, 3 partes: o poder


público concedente (PPC), o usuário do serviço público (US) e o concessionário (CC). Todos se relacionando
mutuamente.

Nesta relação, tb no âmbito do contrato, mas numa posição eqüidistante das partes, encontra-se o órgão
regulador (OR), que será responsável pela regulação do serviço público (SP).
PPC

OR

CC US
A relação usuário de SP e PPC é uma relação de Direito Público. O usuário tem direito subjetivo público frente
ao PPC, direito subjetivo da prestação do SP.

A relação entre o PPC e o CC é uma relação de Direito Público tb.

A relação entre o CC e o US é uma relação de Direito Privado. O usuário é um consumidor, tem a proteção do
36

Código de Defesa do consumidor.

Atualmente, a tendência é haver um órgão público autárquico que regule todas as partes do contrato de
concessão.

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL SOBRE CONCESSÃO

O que é PPC ? art. 2, da Lei 8987, I - "poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município,
em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de
concessão ou permissão;

Uma leitura inicial deste artigo levaria a seguinte conclusão: para realizar SP federais , o PPC será a União,
para realizar SP estaduais, o PPC será o Estado, e assim por diante.

A posição de PPC pode ser transferida para um ente da Administração indireta ? é possível, em relação a
Administração indireta, transferir a posição de PPC para os entes que possuem personalidade jurídica de Direito
Público, as autarquias e as fundações. Não é possível transferir a situação de PPC para as empresas públicas e
para as sociedades de economia mista, por causa do art. 173, §1°, II, da CRFB/88 - é incompatível com a
detenção da posição de PPC.

O regime interventivo se dá através de decreto, a declaração de caducidade (que é pena) se dá por decreto -
veremos isto mais adiante (aula do dia 26 / 04). Decreto é ato do chefe do Poder Executivo. Então, seria
possível, para um ente da Administração indireta, usar outro ato que não o decreto (já que o decreto só pode ser
expedido pelo chefe do Executivo) ? o chefe do Executivo expede o Decreto, mas os atos serão realizados pelos
órgãos públicos.

E se houver um órgão regulador (OR) ? O que será este OR ? nos EUA é permitido que pessoas jurídicas de
Direito Privado ocupem a posição de OR. No nosso sistema isto não é permitido, tem de ser pessoa jurídica de
Direito Público, porque o OR significa uma restrição aos poderes atribuídos ao PPC. Quando uma lei cria um
OR, está transferindo a ele poderes que poderiam pertencer ao órgão concedente (ao PPC), mas que, para
facilitar (agilizar) são dispostos pelo órgão regulador (OR).

Exemplos de OR: na área das telecomunicações temos a ENATEL (agência nacional de telecomunicações). Há,
na área da energia elétrica, a ANAEL (agência nacional de energia elétrica). AGERGS = agência de regulação
dos serviços públicos delegados do Rio Grande do Sul.
37

Em princípio, estas agências não deveriam se confundir com o PPC, mas a nossa legislação dá a estas agências
uma posição que tb é de PPC. Aqui no Rio Grande do Sul, a nossa AGERGS atua apenas como OR e não como
PPC, mas no resto do país isto não é bem assim. A ANATEL, a ANEL e a Agência Nacional do Petróleo
acabam por se confundir com o PPC.

O ideal é que o OR seja distinto do PPC e das outras partes (CC e US). O ideal que haja um órgão que tome a
posição do OR e outro que tome a posição do PPC.

Tb deve se evitar a captura do OR por uma das partes. Deve haver, no corpo diretivo do OR, representantes dos
3 pólos (PPC, CC e US). Se o OR tiver suas decisões apenas por livre escolha do chefe do Executivo, ele será
um simples realizador da vontade governamental, terá forte ingerência política. Se há uma captura do OR pelos
concessionários (CC), as tarifas de prestação do SP não serão módicas e manter as tarifas em valores módicos é
uma das finalidades da concessão. Se o OR é capturado pelos usuários, ocorre o oposto, a tarifa tende a ser
branda demais, não há a preocupação com o retorno econômico da concessão, não haverá preocupação com o
equilíbrio financeiro. Se o OR é capturado pelo PPC há um abrandamento das penalidades que deveriam ser
aplicadas pelo OR. Ou seja, deve haver representantes das 3 áreas no OR.
_________________________________________________________________________________________

No art. 175, parágrafo único e incisos da CF - "a lei disporá sobre: I, II - os direitos dos usuários, III - política
tarifária, IV - a obrigação de manter serviço adequado

No art.6°,§1° da Lei 8987 temos o que a lei define como serviço adequado: "serviço adequado é o que satisfaz
as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas"

Vejam como este conceito jurídico é indeterminado. Por exemplo, em relação ao requisito da regularidade -
numa cidade grande, exigir que o transporte coletivo apresente um regularidade de 5 em 5 minutos é razoável
para a maioria das empresas, mas não para todas. Mas, esta mesma regularidade, para um cidade do interior é
quase inviável, pois elevaria demais o custo da tarifa (não haveria gente suficiente para encher um ônibus a
cada 5 minutos).
_________________________________________________________________________________________

A opção de usar concessão, permissão, autorização ou realizar diretamente o SP, não está no âmbito da
discricionariedade do administrador, é preciso uma lei autorizativa prévia que fixe os termos mínimos.

A Lei 9074, no seu art. 2°, trouxe a exigência de uma lei autorizativa prévia (que irá autorizar e fixar os
38

respectivos termos).

A Lei 8987, no seu art. 5°, diz o seguinte - "o poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação,
ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo"

Isto traz, do ponto de vista da interpretação do sistema, algumas questões que devem ser pensadas, por
exemplo: havia lei que previa concessão ou permissão para transporte municipal, o que acontece quando vem a
Lei 9074 e a Lei 8987 ? elas passam a ser a lei autorizativa, mas devem ser interpretadas a luz da CF, pq a
competência para leis autorizativas é da CF, é da União (a competência para legislar sobre normas gerais de
licitação e contratação é da União). No que forem incompatíveis, ficam derrogadas.

_________________________________________________________________________________________

Com relação aos direitos e obrigações dos usuários: art. 175, parágrafo único - "a lei disporá sobre: II - os
direitos dos usuários

Art. 7°, da Lei 8987 - "sem prejuízo do disposto na lei 8078 / 90, são direitos e obrigações dos usuários: I -
receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de
interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as
normas do poder concedente; IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as
irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades
competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária da prestação do serviço; VI - contribuir para a
permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhe são prestados serviços

A Lei inicia afirmando a aplicabilidade do Código do Consumidor às relações entre usuário e concessionária.

Jorge Salomoni: "os direitos dos usuários do SP são enquadráveis como direitos humanos"

Há a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é um dos firmatários. Esta convenção
prevê que a legislação mais benigna na proteção dos direitos humanos é invocável pelos cidadãos de qualquer
um dos países signatários (que fazem parte da Convenção). Se a legislação Argentina sobre direitos humanos é
mais benéfica que a brasileira (e a Argentina é signatária da Convenção), o brasileiro que tiver algum de seus
direitos humanos lesado poderá invocá-la.

Se afirmamos que o direito dos usuários do SP podem ser enquadráveis como direitos humanos, por analogia, o
usuário poderá invocar a legislação Argentina, se a achar mais benéfica O nosso Código de Defesa do
39

Consumidor é muito bom, mas existem países em que isto não ocorre, se estes países forem signatários da
convenção Interamericana, eles poderão invocar a legislação de outros países.
_________________________________________________________________________________________

Política tarifária

Outra determinação constitucional é que houvesse a disposição sobre a política tarifária (art. 175, parágrafo
único, da CF - "a lei disporá sobre: III - política tarifária).

Art 9°, da Lei 8987 - "a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da
licitação preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato."

O edital de licitação e o contrato deverão determinar a política tarifária.


Todo SP dependerá de uma cotação de preço estabelecida no edital. A fixação tarifária deve se dar pelo poder
público e a licitação é feita para ver qual empresa tem a proposta mais adequada. O intuito do legislador era
jogar toda a política tarifária no edital.

Hoje, a escolha é por parâmetros técnicos. Novos critérios permitem ao poder público fixar a tarifa e escolher
na licitação aquele que terá melhores condições técnicas de atender a essa tarifa.
_________________________________________________________________________________________
26 / 04

Política tarifária

(preço público)

A Lei de regência do serviço - art. 2°, da Lei 9074. Traz a exigência de uma lei que autorize o poder público a
conceder e fixe ...

Licitação - é imprescindível o edital de licitação com cláusulas protetivas e licitação de regência para aquele
serviço específico.

Podemos fixar a tarifa pelos tipos de licitação atualmente existentes e depois escolher a melhor técnica.

Como se dá a alteração da tarifa (tema bem atual em relação ao pedágios, eles querem aumentar a tarifa) ?
40

Art. 9°, da Lei 8987,


§2° - os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio
econômico-financeiro
§3° - ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos
legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado o impacto, implicará na revisão da tarifa, para
mais ou para menos, conforme o caso
§4° - em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o
poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Então, em relação a alteração de tarifas, a primeira regra está no próprio Art. 9°, da Lei 8987 - "a tarifa do
serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação preservada pelas regras de
revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato."
A segunda regra - pelas regras de revisão e reajuste previstas no próprio contrato (§2°)

Revisão = diz respeito a uma revisão do contrato


Reajuste = diz respeito à atualização monetária do contrato em si

Pode o serviço público alterar unilateralmente o contrato ? só em casos determinados ; Lei 8666 / 92, art. 58, I
combinado com art. 65 da mesma Lei.
Somente nestas 2 hipóteses pode o contrato ser alterado unilateralmente. A alteração unilateral não é a regra e
sim a exceção. A regra é a preservação do contrato. A alteração é usada em situações excepcionais.
Art. 65, II

Mas, e se houve superfaturamento no momento da licitação ? isto é grave, o poder público tem de declara a
nulidade. Mas a declaração de nulidade não é uma faculdade discricionária do poder público. Art. 49 da Lei
8666.
Fato do príncipe = é a circunstância não diretamente ligada ao contrato, mas que traz conseqüências na sua
execução

Ex. de tributos: Lei 8666, art. 9°,§3°

A licitação é muito importante para se evitar problemas na execução posterior.


_________________________________________________________________________________________

Licitações
41

Aplica-se as regras gerais da Lei 8666, quando não houver especificidade na Lei 8987 e não forem
incompatíveis com esta.

Há uma diferença em relação aos tipos de licitação na Lei 8666 (ver a Lei) e na concessão (art. 15 da Lei 8987).

Art. 15 da Lei 8987 - No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor
da tarifa do SP a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessão; III - a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II deste artigo ...

O edital de licitação tem regras específicas ligadas ao contrato de concessão. Uma das exigências é que haja a
definição em relação aos bens reversíveis (que reverterão ao poder público quando terminado o contrato de
concessão). O edital deve dizer quais serão os bens reversíveis e quais não.

Outra exigência que deve ter é em relação a possíveis fontes de receita alternativas (exploração de atividade
acessória) - ex.: o concessionário autorizado a explorar as estradas tb poderá explorar a área anexa (com
restaurantes, posto de gasolina, etc.)

Outra modificação com a Lei 8987 é em relação a desapropriação - esta tem 2 fases: primeiro declaratória,
segundo executória (que poderá ser amigável ou judicial - sempre se entendeu que isto tudo era procedimento
público, agora, com a Lei 8987, é possível a fase executória ser atribuída ao concessionário (desde que isto
esteja previsto no contrato e dizendo que o concessionário será responsável pelas indenizações concernentes).

Quanto a questão da responsabilidade do concessionário - art. 25 da Lei 8987 - prevê uma responsabilização
direta do concessionário: "incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder
por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização
exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade"

Este artigo tem por objetivo afastar a responsabilidade patrimonial da Administração em decorr6encia da
prestação do serviço ? no entendimento do professor não, é possível responsabilizar a Administração em função
do art. 37, §6° da CF e art. 175 caput. Mas, apesar de ser viável responsabilizar a Administração, recomendo
responsabilizarem a concessionária, pois ela não tem todos os benefícios que o poder público tem (a
concessionária não tem prazo em dobro, pode ter seus bens penhorados, etc.).
_________________________________________________________________________________________

Intervenção
42

É cabível quando a concessionária não está cumprindo adequadamente o contrato. Art 32 e art. 33, §1° da Lei
8987.

As formas de extinção do contrato são - art. 35: extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual, II
- encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação e VI - falência ou extinção da empresa
concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual

I - advento do termo contratual - terminou o prazo, termina a concessão. A menos que exista no contrato a
previsão de prorrogação (aí pode ser prorrogado nos termos do contrato).

II - encampação - art. 37 - "considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o
prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio
pagamento de indenização, na forma do artigo anterior

III - caducidade - não tem nada a ver com o termo de Direito Civil (não é semelhante a decadência). Trata-se de
pena imposta ao concessionário que acarreta na extinção do contrato. Art. 38 (Lei 8987) - "a inexecução total
ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a
aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes"

A caducidade se faz por decreto. Na intervenção, o decreto é feito previamente à intervenção, no caso da
aplicação da pena de caducidade é diferente, primeiro tem um processo administrativo que garante ampla
defesa ao concessionário. Depois, se verificados os requisitos do art. 38, §1° da Lei 8987 (a caducidade da
concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma
inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses de caso fortuito e força maior; V ; VI; VII; ) se aplica pena de caducidade e se expede
decreto.

IV - rescisão - tem um sentido um pouco diverso do que conhecemos - art. 39 (Lei 8987) - "o contrato de
concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas
contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para este fim" Parágrafo
único - na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser
interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
43

A rescisão se dá a pedido da concessionária. SEMPRE em processo judicial movido pela concessionária contra
o poder concedente, quando ele descumpre cláusulas contratuais. A concessionária deve seguir prestando o
serviço até a sentença, salvo se houver liminar.

V - anulação - não tem regra própria na Lei 8987, se aplica o disposto na Lei 8666

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de


empresa individual - o contrato de concessão tem caráter intuito personae - não tem como dar prosseguimento
com outra.
_________________________________________________________________________________________

Dúvidas em relação a questão que caiu na primeira prova: O que é preciso para que o administrador público
utilize dos instrumentos da concessão e da permissão do serviço público ?

Resposta:

A opção de usar concessão, permissão, autorização ou realizar diretamente o SP, não está no âmbito da
discricionariedade do administrador, é preciso uma lei autorizativa prévia que fixe os termos mínimos. A Lei
9074, no seu art. 2°, trouxe a exigência de uma lei autorizativa prévia (que irá autorizar e fixar os respectivos
termos).
Tb é necessário que o administrador público, conforme o art. 5º, da Lei 8987, publique, previamente ao edital
de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto,
área e prazo"
E ainda, deverá ser sempre através de licitação - art. 175, caput da CRFB/88
_________________________________________________________________________________________

MATÉRIA DA SEGUNDA PROVA

29 / 04

ATOS ADMINISTRATIVOS

O Poder Público (PP) pode atuar de diversas formas, enquanto no exercício da prestação de serviço público. Ele
age através de atos administrativos, processo administrativo etc.

O ato administrativo trata-se de um ato jurídico estatal, na medida em que só um ente estatal, dotado de
44

soberania, pratica atos dessa natureza. Os atos estatais são diversos: atos legislativos, atos judiciários (ato de
prestação jurisdicional - de dizer o direito nos casos existentes) e atos administrativos.

Alguns caracterizam o AA de forma negativa e dizem que AA é aquilo que não são as demais atividades
estatais - CRITÉRIO MATERIAL NEGATIVO - é AA aquilo que não é ato legislativo, nem é ato judiciário.

Outros autores preferem caracterizar o AA do ponto de vista subjetivo, CRITÉRIO SUBJETIVO - seria o ato
praticado por pessoa administrativa. Mas a pessoa administrativa pratica tb atos legislativos, judiciários e
mesmo atos comuns. O critério subjetivo em si é ineficiente, mas importante, pois somente as pessoas
administrativas poderão praticar atos administrativos.

Outros preferem o ponto de vista formal - CRITÉRIO FORMAL - Será AA aquele que tem a forma e os
requisitos do AA, além de se exteriorizar como AA.
Mas o AA pode ser praticado de forma atípica, pelo Legislativo e pelo Judiciário, por exemplo, quando
nomeiam servidores, quando fazem licitações, quando contratam a execução de obras, quando fazem concursos
públicos. Eles praticam AA para a manutenção de sua independência orgânica. Mas quem tem a competência
finalística de praticar o AA é o Poder Executivo.

Há os que definem materialmente positivamente - CRITÉRIO MATERIAL POSITIVO - AA é todo ato de


prestação de serviço público, é o próprio exercício da atividade administrativa.

Tão grande é a quantidade de situações que o PP tem que enfrentar e tantas são as necessidades que surgem que
fica difícil definir o que é AA.

Ruy Cirne Lima: : AA é ato jurídico praticado segundo o Direito Administrativo pelas pessoas administrativas

Ö AA é um ato jurídico estatal. É um ato humano sobre o qual incide uma regra jurídica. É um ato de vontade,
é um ato humano que tem vai trazer alterações no mundo jurídico.

Existem tb fatos administrativos, como o decurso do tempo, que tem conseqüências jurídicas importantíssimas,
tais como a preclusão, a decadência e a prescrição.

O AA é uma manifestação do Estado, é uma manifestação de soberania.

É possível que o PP pratique atos que não sejam de acordo com o Direito Administrativo, mas sim de acordo
com o Direito Privado.
45

Helly Lopes Meirelles: "o AA é toda manifestação unilateral que tenha por fim imediato criar, extinguir,
resguardar, declarar direitos ou impor obrigações a ela (a Administração Pública) ou aos administrados.".

Trata-se de uma manifestação unilateral de vontade (as demais manifestações são através de contratos,
processos etc.)

A doutrina Alemã é muito centrada no AA. Até 1976, o AA é o centro Direito Administrativo. O PP somente
age por AA, não admitia-se composição de vontade particular no âmbito dos contratos, etc. Não há contrato
administrativo, toda atuação do PP é através de AA. Contrato administrativo seria um AA cuja eficácia
dependeria de manifestação de vontade de particular. Em 1976, com a Lei dos Procedimentos Administrativos -
o PP poderia usar o AA ou o contrato administrativo. Dá a possibilidade de escolha à pessoa administrativa.

No nosso instrumento legislativo não há a possibilidade de escolha. O PP deverá utilizar o contrato para certos
procedimentos e não poderá usar para outros. O PP não tem a faculdade, tem o dever, ao contrário do Direito
Administrativo Alemão.

Manifestação unilateral de vontades.

O AA é um ato jurídico da Administração Pública. Na noção de Ruy Cirne Lima, sendo o AA praticado por
pessoas administrativas (pessoa jurídica de direito público) se excluiria do conceito de AA aqueles atos
praticados pelas entidades paraestatais.
Os atos realizados pelas entidades paraestatais são AA atípicos (os entes pertencem à Administração Pública),
mas não têm a prerrogativa que os AA comuns têm.
Para Ruy Cirne Lima, Marcelo Caetano e p/ prof. - os atos realizados pelas paraestatais são atos jurídicos
privados. Tb segundo: art. 173, §1°, II
_________________________________________________________________________________________

ATRIBUTOS DO AA

Imperatividade / autoexecutoriedade / Presunção de Legitimidade

Imperatividade

Diz respeito aquela decorrência da soberania estatal da obrigatoriedade de observação dos atos. Podemos
diferenciar: Atos de império, Atos de gestão, Atos de expediente
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A imperatividade vai aparecer, sobretudo, nos atos de império. Atos como a desapropriação, o exercício regular
do Poder de Polícia, são atos de império.

Quando o PP atua como gestor, em vista de necessidade de fiscalização, aí são atos de gestão. Ex.: atos
negociais - ato que concede um alvará de requerimento é um ato de gestão. O PP verificará a pertinência do
pedido c/ a legislação. Se a obra não foi autorizada, aí o PP vai usar dos poderes de império p/ embargar a obra.
Se não há nada errado, estão todos os requisitos legais presentes, o indivíduo tem direito subjetivo ao alvará e o
PP não poderá se opor ao fornecimento do mesmo.
Tb os atos enunciativos, que declaram determinado direitos, são atos de gestão.

Atos de expediente - são aqueles de movimentação de documentos no âmbito da Administração Pública.

Auto - Executoriedade

A Administração Pública (AP) pode realizar atividade administrativa de sua competência independente da
autorização de outro poder. O PP, para celebrar um contrato, não precisará pedir licença ao Judiciário ou ao
executivo.

Existem AA que não tem este atributo (autoexecutoriedade), mas são a exceção. Exemplos: alienação de bem
imóvel do Poder Público, desapropriação não amigável - só através de processo judicial

Princípio da sindicalidade

Presunção de Legitimidade

O AA presume-se legal, legítimo, presume-se que tenha todas as condições de validade para sua execução.
A presunção de legitimidade do AA é "juris tantum", presume-se legítimo, mas podemos provar que não o é -
admite prova em contrário, só que o ônus de provar é do particular frente à Administração.
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EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÂCIA

O AA é um ato jurídico e , sendo ato jurídico, passa pelos planos da existência, validade e eficácia. A
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existência, validade e eficácia dizem com o grau de sanção que o ordenamento jurídico (OJ) dá a determinados
vícios.

Existência

As vezes há dificuldades na identificação da existência ou não . A inexistência é uma sanção de altíssima


gravidade que o OJ dá a um AA irregular. O AA tem um vício de tal ordem que ele sequer entra no mundo
jurídico. Ex.: digamos que nosso Presidente da República resolvesse desapropriar terras nos EUA.
Ex.: um ato praticado por alguém que se fez passar por agente do poder público (PP), mas que na verdade não o
é.

Validade

O AA existente poderá ser válido ou inválido. Tem determinadas condições de validade (são requisitos de
validade do AA), são elas: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto.

Quais são os requisitos de um ato jurídico em geral ? agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa
(proibida) em lei.

Competência

Competência do agente é o conjunto de atribuições que é conferido ao agente para prática do ato administrativo.
A estrutura administrativa é uma estrutura escalonada de competências. Competência corresponde à capacidade
do agente. No Direito Administrativo (DA) não é competente quem quer e sim quem pode, nos termos da lei.

Finalidade

O AA é um ato finalístico. Todo AA deve ter por fim o interesse público. O fim público a ser atingido é o
elemento essencial de validade do AA. Não pode o agente realizar AA buscando finalidade diversa da qual ele
se presta (ex.: buscando satisfação de interesse particular).

Forma

Exige-se a forma prescrita ou não defesa (proibida) em lei. Os AA atendem a determinadas formalidades
trazidas pela lei. Ex.: ato de requisição de propriedade particular - em casos emergenciais pode a autoridade
administrativa requisitar a propriedade particular (art. 5º, V, da CRFB/88), nestes casos não se exige forma
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específica.

Alguns AA não tem formalidade rígida, mas a maioria tem. Em alguns casos a lei exige forma - ex.: na
desapropriação.

Motivo ou causa do ato

Diz respeito à justificativa para o ato. A autoridade administrativa deve justificar os motivos que levaram ao
ato.

Finalidade é o que o ato pretende atingir.


Motivo é porque ele quer atingir aquela finalidade.
As vezes confundimos um pouco estes conceitos.

Alguns entendem que todos os atos devem ser motivados. O prof. Descorda, acha que alguns atos,
principalmente os discricionários, que a lei dá faculdade ao administrador, poderá não ser motivado. Ex.:
exoneração de detentor de cargo de confiança.

Outro entendem que nem todo AA deve ser motivado. Agora, mesmo não sendo motivado, deve ser para fim de
interesse público.
Se não é necessário motivar e a autoridade administrativa motiva, esta motivação fica vinculada. De tal forma
que, se mostrarem que aquele motivo não corresponde a verdade, nulifica o ato. Isso é a teoria dos motivos
determinantes - se derem motivos, mesmo não havendo necessidade, estes ficarão vinculados.

Objeto

É a transformação do mundo que o ato pretende fazer - é aquela declaração de direito, transformação de direito
que o ato pretende fazer. Ex.: resguardo que traz um alvará. Ex.: extinção de direito que traz uma exoneração
O objeto é exatamente esta transformação.
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Destes requisitos que vimos, alguns autores (Ely Lopes Meirelles entre outros) entendem que os 3 primeiros são
chamados de requisitos vinculados ao AA - em relação a estes 3 requisitos (competência, finalidade e forma)
não há como ter grau de discricionariedade. Mas o professor discorda, pq isso vai a um ponto que deve ser
enfrentado.
Ely L. Meirelles alega que o vício no AA em relação a estes 3 primeiros requisitos leva sempre a nulidade do
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AA. Ele entende que não há o AA anulável.


O professor não concorda (e a jurisprudência tb não), entende que é possível convalidar o AA c/ determinados
vícios. A jurisprudência se formou com este posicionamento principalmente em função do reconhecimento da
boa-fé e da segurança jurídica.

Ex.: uma autoridade competente para determinados atos recebe uma autorização para se ausentar do país por 15
dias, antes de viajar vem uma pessoa para substituí-lo. No dia que o titular deveria voltar um tempestade
impede todos os vôos e ele só consegue voltar 5 dias depois. A substituição era para um período de 15 dias, mas
nos 5 posteriores o substituto continuou expedindo alvarás, dando certidões etc. Todos de boa fé. E aí, estes
atos do substituto devem ser nulos por causa da limitação temporal ? a jurisprudência majoritária entende que
não, entende que são válidos.
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Eficácia

Tem existência e validade, poderá ou não ter eficácia. Ex.: não foi publicado no Diário oficial. Ex.: foi
publicado no Diário Oficial, mas está sujeito a termo ou condição (termo = evento futuro certo / condição =
evento futuro incerto).

Como o AA sai do mundo jurídico:

INVALIDAÇÃO REVOGAÇÃO

Diz respeito aos requisitos de validade. Se dá por ilegalidade, Se dá por atos legais, legítimos, atos que têm todos os requisitos
de validade presentes, mas, por algum motivo, de inconveniência
ilegitimidade ou ausência dos requisitos de validade do ato. Ou
ou inoportunidade, a autoridade não quer mais que aquele AA
seja, a invalidade se dá por vício, o ato é viciado, é ilegítimo continue a surtir efeitos, revoga-o então. Revoga-se um ato legal,
legítimo.

Quem pode declarar a invalidade ? a própria autoridade Quem pode revogar ? só a autoridade administrativa pode. O
administrativa ou o judiciário, quando provocado. Judiciário só pode revogar se foi ato praticado por ele, dentro de
Súmula 473 do STF suas competências administrativas. Se o Judiciário revogar ato do
Executivo, estará ferindo o art. 2º da CRFB/88.

Efeitos que geram: opera efeitos "ex-tunc" (desde então Opera efeitos "ex-nunc" - não retroage, é dali para frente
retroativos - desde a data da expedição - retroage)
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Ex Tunc = desde então - desde que foi expedido não tem efeitos
Ex Nunc = passa a não ter efeitos jurídicos a partir da decisão. Só a partir da decisão perde a validade e
conseqüentemente a eficácia.

O tempo é fato jurídico relevantíssimo, o tempo traz transformações em tudo e tb no Direito. Em função do
tempo tb pode ocorrer que alguns atos inválidos possam ter seus efeitos reconhecidos. Para determinados casos
de nulidade, os efeitos devem ser dali para frente, pq em alguns casos não tem como voltar.
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06 / 05

CLASSIFICAÇÃO DOS AA

Segundo Hely Lopes Meirelles os AA podem ser classificados quanto:

1) Quanto aos destinatários em:

a) Gerais - são aqueles cujos destinatários não são determináveis desde logo, alcançarão tantos quantos
estiverem compreendidos no seu conteúdo. Ex.: geralmente são atos de caráter normativo, tais como um
decreto, um regulamento

b) Individuais - é aquele AA que tem destino certo e determinado. Ex.: uma nomeação, uma licença

2) Quanto ao alcance em:

a) Internos - são aqueles que têm o seu alcance apenas no âmbito "interna corporis" da AP. Não ultrapassam as
fronteiras da AP, ficam adstritos à AP. Ex.: portarias e circulares que dizem respeito ao serviço da
Administração Pública (AP).

b) Externos - ultrapassam as fronteiras da AP e alcançam terceiros. Ex.: alvará, declaração de utilidade pública
para fins de desapropriação, licença para portar arma, certidão negativa de débito etc.

3) Quanto ao objeto em :
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Já os estudamos quando vimos que os AA têm atributos - a imperatividade é um dos atributos do AA.

a) De império - há AA que dependem da soberania estatal. Ex.: desapropriação de propriedade privada pelo PP
em nome do interesse público

b) De gestão - são praticados pelo PP, mas não necessitam do poder estatal para serem exercidos. Ex.: certidão
negativa de débito - a AP vai verificar se há ou não débito junto a ela. Se não há débitos, o PP não pode negar-
se a dar a certidão negativa.

c) De expediente atos de mera movimentação de documentos no âmbito da AP. Encaminhamento de


documentos de um órgão para outro.

4) Quanto ao regramento em:

a) Discricionários - são os que têm, preponderantemente, poderes discricionários. Ex.: nomeação e exoneração
de cargo em comissão.

b) Vinculados - são os que têm, preponderantemente, poderes vinculados. Ex.: aplicação de penalidade
administrativa
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ESPÉCIES DE AA

Atos normativos, atos ordinatórios, atos negociais, atos enunciativos, atos punitivos.

1. Atos normativos

São os que decorrem do poder regulamentar que a autoridade administrativa tem. Não são propriamente regras
gerais e abstratas do ponto de vista formal, pois isto só o legislador pode fazer. Eles têm um caráter geral com
objetivo de esclarecer a lei. Ex.: regulamentos do chefe do Executivo. São atos sempre dependentes da lei, são
para regulamentar a lei. CRFB/88, art. 84, IV.
A autoridade administrativa não pode atuar de forma autônoma, o poder normativo não é um poder autônomo
em relação às autoridades administrativas.
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Obs.: órgãos reguladores tb praticam atos normativos no sentido de regulamentação da atividade decorrente de
contrato de concessão...

2. Atos ordinários

Vem de ordem, são aquelas determinações emanadas da autoridade administrativa (aa) para os servidores em
geral. São ordens no âmbito da própria AP. Terão caráter geral, mas dentro da AP. Ex.: ordens de serviço,
portarias, circulares ...

3. Atos negociais

Têm este nome tendo em vista o negócio jurídico. O sentido é que não é propriamente um contrato, é um AA
administrativo unilateral que é praticado em função do requerimento de um particular. Ex.: licença, alvará etc.

4. Atos enunciativos

Vem de enunciado, são aqueles AA que têm um caráter declaratório. O PP declara uma situação jurídica. São
todos os AA que manifestam uma opinião do PP. Ex.: parecer administrativo

5. Atos punitivos

São aqueles em que o PP aplica uma determinada sanção. Decorrem do exercício do poder de polícia. Podem
ser atos punitivos da própria AP, por exemplo, atos punitivos de servidor público (uma suspensão, uma
advertência, etc).

E há AA punitivos contra terceiros ? sim, exemplos: interdição de locais de comércio que não estão
devidamente habilitados, interdição de comércio de alimentos por falta de higiene, declaração de inidoneidade
para licitação etc.
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20 / 05

LICITAÇÕES

Trazer para prova a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993 (com a redação dada pela Lei 8.883, de 08 de junho
de 1.994 e a Lei 9.648, de 27 de maio de 1998).
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O que é licitação ? Qual a finalidade ? Por que se faz ?

A licitação é um instrumento preparatório à realização de contratos que a AP venha a firmar. Necessariamente


ela é realizada antecipadamente à realização dos contratos.
O termo licitação está ligado ao termo escolha, busca de propostas.
A licitação é o instrumento preparatório à realização de contratos firmados pela AP. É sempre prévia à
realização do contrato.

Por que licitar ?


Uma das finalidades da licitação é obter, para a AP, a melhor proposta possível, a proposta mais vantajosa para
a AP. A AP irá realizar o procedimento tb resguardando o princípio da isonomia. O procedimento licitatório é
um instrumento tb de igualdade, permite que um maior número de interessados possa estar presente e dá igual
oportunidade a todos.
É tb um instrumento de moralidade, pois impede que o administrador público escolha segundo critérios
subjetivos (deve escolher conforme critérios objetivos). É instrumento de impessoalidade, tendo sigilo na
apresentação da proposta e publicidade nas demais fases.
É ainda um instrumento de publicidade, pois torna público aquilo que o PP pretende contratar e permite o
controle direto por qualquer cidadão.
A licitação tem estas diversas finalidades.

Qual o tratamento dado à licitação ?


Competência administrativa - CRFB/88: art. 22, XXVII - dá competência privativa para a União para legislar
sobre normas gerais de licitação e contratos.
Entidades paraestatais - art. 173, §1°, III - CRFB/88

Expressão: "normas gerais de licitação e contratação "


Competência privativa da União para legislar sobre normas gerais; há uma competência residual dos Estados,
do DF e dos Municípios (CRFB/88 - art. 24, §1°,§2°,§3°). Se não houvesse lei federal, os Estados, o DF e os
Municípios teriam competência para legislar sobre este assunto.

Esta competência para legislar sobre normas gerais autoriza a legislar indiscriminadamente sobre tudo. A União
poderá tratar de normas gerais e normas especiais (específicas). Algumas exigências que a legislação da União
traga podem ser estendidas pela legislação estadual.
Se o Estado legislar sobre licitação, prevalece a Lei Federal no que diz respeito às normas gerais, e prevalece a
Lei estadual no que diz respeito às normas especiais.
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Uma norma geral diz respeito a: modalidades, tipos, requisitos mínimos da habilitação, regras mínimas quanto
ao procedimento

Adilson Dalari - tem tantos conceitos de norma geral que prefiro tratar o conceito de norma especial.
Haverá normas gerais que poderão ser bastante em si, como as normas gerais sobre modalidades e tipos de
licitações.
Havendo uma norma geral extensiva, como a Lei 8.666, os Estados e Municípios acabaram por não editar
regras próprias para as suas licitações.

No RS já havia, antes da Lei Federal 8.666, a Lei 10.086, falando sobre licitações. Aí , no a Lei 10.086 falava
sobre normas gerais, foi derrogada pela 8.666. O restante pode ser utilizado.

CRFB/88 - art. 22, XVII


A regra é diferente da que constava anteriormente à Emenda Constitucional 19 de 1998, que incluía esta
exigência para as entidades paraestatais. Art. 173, §1°, III - "a lei estabelecerá ..."

Ainda não há o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. Por enquanto, há outra
atividade da Lei 8.666, alcançando essas entidades (enquanto não for feita uma nova lei para regular os
procedimentos licitatórios das mesmas ). OU seja, a Lei 8.666 ainda rege as licitações e contratos
administrativos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, enquanto não sobrevem a legislação
própria.
A Emenda Constitucional (EC) nº 19 / 98, não trouxe como conseqüência a ausência de alguma exigência
quanto à licitação, mas admite que haja uma legislação própria. Enquanto não têm estatuto próprio, sujeitam-se
a Lei 8.666.

A licitação se aplica a que contratos ?

Art. 37, XXI da CRFB/88


A exigência da licitação está no âmbito do tratamento da AP, deve ser observada por qualquer um dos poderes
da AP.

"... ressalvados os casos ..." = em determinadas situações, a legislação poderá prever hipóteses em que a
licitação é dispensada ou em que é inexigível, não sendo feita. Somente naqueles casos especificados na
legislação poderá deixar de ser feita a licitação.

"obras, serviços, compras e alienações"- a exigência constitucional de licitação estaria adstrita apenas a estes
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contratos ? NÃO

Ver art. 175 da CRFB/88 - concessão e permissão será sempre através de licitação. Por força de outra regra
constitucional serão obrigatoriamente licitados.

A legislação infraconstitucional poderá estabelecer outras hipóteses para exigência de licitação, além das
hipóteses constitucionais.

"normas gerais de licitação e contratos para todas as modalidade ..." - a legislação poderá estabelecer tantas
modalidades, tantas hipóteses de licitação quantas forem necessárias.

A legislação infraconstitucional não pode excluir a exigência de licitação nas hipóteses de obras, serviços,
compras, alienações, permissão e concessão - nesses, obrigatoriamente, há licitação.

Ex.: locação
Art. 1º, da Lei 8.666 - "Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

A Lei 8.666 trouxe as locações para as licitações.

Art. 116 da mesma lei - " Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e
outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração"

Art. 2º - " As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei."

A Lei 8.666 não é só para obras, serviços e alienações.

Art. 124 - " Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os
dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto" - a permissão e concessão
de serviço público têm lei específica - a Lei 8.987 e a Lei 9.074.

Sempre que a AP fizer algum tipo de contratação em que haja uma obrigação de sua parte, essa lei, a Lei 8.666,
se aplicará.
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Art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades
da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Num contrato de doação é preciso licitar ? em princípio não, pq não há competitividade na doação. A finalidade
da licitação é proceder uma escolha dando igual oportunidade a todos. É possível que algumas doações tenham
que ser licitadas, como a doação clausulada (ou condicionada) - A pessoa deseja doar, mas quer impor uma
condição para essa doação - se há algum tipo de competitividade, a regra será licitar.

Se não há competitividade - ex.: todo o formado em Medicina pode se credenciar ao INSS para prestar seus
serviços médicos - não cabe licitação, pois todos estão em iguais condições, têm iguais oportunidades. E se
tivesse : poderão cadastra-se no INSS todos os médicos formados há mais de 2 anos; ou todos os anestesistas
formados há mais de 2 anos - tb não haveria necessidade de licitação, pois, dentro dos que podem se cadastrar,
há igualdade, não há competitividade.

Será sempre caso de licitação quando houver competitividade. Mesmo que seja doação.

Lei 8.666, art. 3º - São os princípios:


"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
São os princípios.

Art. 4º - "Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º
têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos"

Tirando a fase da apresentação das propostas, os demais procedimentos são públicos - princípio do
procedimento formal.
A licitação é procedimento e é procedimento formal. Todos têm direito que a licitação seja feita de acordo com
as regras previstas na Lei 8.666. Isto significa uma rigidez de tal ordem que retire o caráter competitivo do
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certame (processo licitatório). Pequenas irregularidades podem ser sanadas, não havendo necessidade de
nulificação.

Art. 4º : "... podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento "

Atenção:
Art. 3º, § 2º - "Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços"
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

Isto foi derrogado por força da Emenda Constitucional nº6 (art. 3º)- não pode haver diferença de tratamento
entre empresas nacionais e estrangeiras. Este critério de desempate afeta o princípio da isonomia.

CRFB/88 - Art. 170, IX

A licitação tem, segundo o art. 22 da Lei 8.666 , as seguintes modalidades: concorrência; tomada de preços;
convite; concurso; leilão.

Concorrência, tomada de preço e convite são modalidades genéricas de licitação, podendo ser utilizadas para
todos os contratos que venham a ser feitos, se diferenciando quanto ao valor e ao objeto. Ex.: alienação de bens
imóveis da AP - a modalidade será a concorrência.

Concurso e leilão são modalidades específicas. O concurso de que trata a Lei 8.66 não é o concurso para
provimento de pessoal. Os parágrafos do art. 22 desta Lei estabelecem as diferenças entre as modalidades de
licitação.

Parágrafos do art. 22:

§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto.

Requisitos mínimos no edital - Art. 37, XXI da CRFB/88 - na aplicação da regra, quando se for exigir
requisitos de qualificação técnica e econômica, não se pode exigir mais que o mínimo indispensável para o
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cumprimento da obrigação. Ex.: para construção de um muro, basta que seja engenheiro. Para construção de
uma hidroelétrica, tem de ser uma empresa com um corpo técnico especializado e com um capital de garantia.

§ 2º Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que


atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento
das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou
não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em
local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação
das propostas.

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios
constante de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5º Leilão e a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis
para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens
imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
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24 / 05

Etapas da licitação

1) Convocação - consiste no edital ou carta-convite. Há o princípio da vinculação ao instrumento licitatório. O


edital ou carta convite é a lei para aquela licitação específica, por isso, sua formulação deve ser cuidadosa. Um
dos anexos do edital ou carta convite é a minuta do contrato (estabelecido previamente).

2) Apresentação da documentação e proposta - as propostas são apresentadas em sigilo, entregues em um


envelope para que um licitante não saiba da proposta do outro. Princípio do sigilo.

3) Habilitação - ART. 27 - Lei 8.666 - tb chamada de qualificação. O PP fará a verificação da possibilidade do


licitante cumprir os requisitos de qualificação. A qualificação pode ser:

a) Jurídica - ART. 28 da Lei 8.666 - se aferirá quem é o responsável pela empresa.


59

b) Técnica - ART 30 da Lei 8.666 - comprovação da aptidão e indicação das instalações.

Obs.: o edital não precisa exigir o registro no órgão profissional competente para o atestado. Se o edital exige
atestado, mas não o registro, pode ser qualificado tecnicamente e comprovado através de outros documentos.

c) Econômico - financeira - ART. 31, da Lei 8.666 - deve comprovar a boa situação financeira da empresa.

d) Fiscal - ART. 29, da Lei 8.666 - deve apresentar certidão negativa de débito ou positiva com efeito de
negativa ( a dívida está sendo parcelada).
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Obs : a licitação tem, segundo o art. 22 da Lei 8.666 , as seguintes modalidades: concorrência; tomada de
preços; convite; concurso; leilão. Já estudamos isto na aula passada.

Leilão especial - há casos de leilão especial (ART. 27 , da Lei 9074) - quando há privatização de empresa com
outorga de nova concessão. É uma faculdade, pode ser usado ou não.
_________________________________________________________________________________________
31 / 05

Etapas da licitação

Convocação (por edital ou carta convite)


Apresentação de documentos e propostas
Habilitação : jurídica, técnica, econômica - financeira
Abertura das propostas
Julgamento
Homologação e Adjudicação

Na habilitação haverá licitantes habilitados e não habilitados (terão os envelopes com suas respectivas
propostas devolvidos). Para os habilitados se procede-se a abertura das propostas.

Se há licitação de tomada de preços, verifica-se o preço. Se há licitação de maior lance, verifica-se o lance. Se
há licitação de modalidade técnica e preço, abre-se os envelopes e se faz a apuração segundo o critério
estabelecido no edital (que pode determinar pontos para técnica e pontos para o preço - ex.: 70% da nota será
60

pela aferição técnica e 30% da nota pelo preço) - não tem regra quanto a isto). O edital é que vai estabelecer os
parâmetros.

Já, quando o tipo de licitação é de melhor técnica, faz-se primeiro a abertura e classificação das propostas
técnica, serão classificadas em ordem decrescente, sendo que o edital estabelecerá uma nota mínima. Os que
tem a nota técnica superior a nota mínima é que serão classificados. As demais não terão aberta sua proposta.
Aí passa-se para a abertura da proposta de preço (é licitação de melhor proposta técnica, mas tb se vê o preço).
Digamos que o resultado obtido foi (do melhor para o pior - entre os escolhidos):

1 - Melhor proposta técnica foi a da empresa XX Mas o melhor preço foi o da empresa YY
2 - Segunda melhor proposta técnica foi a da empresa ZZ Segundo melhor preço foi o da empresa ZZ
3 - Terceira melhor proposta técnica foi da empresa YY Terceiro melhor preço foi o da empresa XX

A empresa classificada em primeiro lugar na proposta técnica foi a que teve o pior preço. A comissão de
licitação vai então oferecer a seguinte proposta a esta empresa (no caso do exemplo: empresa XX) - mantém a
sua proposta técnica, mas a fazem pelo preço oferecido pela empresa XY. Se aceitarem, serão contratados -
farão sua proposta, mas com os preço da YY.

E se não concordarem ? aí questiona-se a segunda empresa, a ZZ do exemplo - pergunta-se se eles aceitam


realizar a sua proposta técnica com o preço da YY (que foi o melhor preço).

Da abertura das propostas passa-se ao julgamento. Aí surge um princípio: princípio do julgamento objetivo
O julgamento deve ser feito em estrita observância aos critérios objetivos determinados no edital.

Mas, e se há, por exemplo, um concurso para determinar a melhor obra de arte que deverá decorar a entrada de
um Museu ? a escolha envolverá aspectos subjetivos, o que é mais belo para mim pode não ser para os outros.
Portanto, às vezes, é difícil fugir de um pouco de subjetividade, mas deve-se evitá-la ao máximo.

Do julgamento passa-se a fase de homologação e adjudicação. Homologação e adjudicação são atos da


autoridade superior, que vai homologar o resultado e adjudicar o objeto.

Homologação = aprovação, autorização do que foi feito pela Comissão de Licitação


Adjudicação - atribuição ao licitante vencedor do objeto da licitação. Com a adjudicação surge, para o
vencedor, o direito subjetivo público ao contrato.

Até a adjudicação, a desistência não terá os mesmos efeitos que passará a ter após a adjudicação. Após a
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adjudicação, o licitante vencedor começa a se preparar para cumprir o contrato - compra material, contrata
pessoal etc. - se o Poder Público (PP) resolve desistir após a adjudicação, terá de indenizar.

E se o PP resolve invalidar (por ilegalidade) ou revogar (por conveniência) o certame (o processo licitatório) ?
há diferença entre revogação e invalidação. Pela Lei 8.666 o grau de discricionariedade na revogação é
reduzido.

Art. 49 da Lei 8.666 - "A autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar a
licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente
e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado"

No § 1º temos :"A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de
indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei"

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este
houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Ler agora o § 3º do art. 49 - "No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e
a ampla defesa."
O desfazimento se dá tanto pela anulação quanto pela revogação.

Qual o momento de se assegurar o contraditório e a ampla defesa, antes ou depois do desfazimento ? quanto a
isto a jurisprudência diverge e ainda não chegou a uma conclusão.

Art.109, da Lei 8.666 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5(cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
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Se cabe recurso da anulação e revogação - não seria aí o momento de se produzir a ampla defesa. E exatamente
aí que a jurisprudência se divide.
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A regra é a realização da licitação. A exceção é não realizá-la - que pode ocorrer em 2 hipóteses: dispensa e
inexigibilidade
Qual a diferença entre elas, já que ambas são causas de não realização do certame licitatório ?

DISPENSA

Na dispensa há a possibilidade de se realizar a licitação. A competição é viável, mas há uma causa prevista em
lei que autoriza a administrador a não realizá-la. As hipótese de dispensa de licitação são "numerus clausus" (só
as estabelecidas na lei). Como a dispensa é exceção, pois a regra prevista na CRFB é exigir licitação, a dispensa
deve ser interpretada restritivamente.

Art. 24 da Lei 8.666 - É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a" do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998)

Isto é para evitar a chamada cisão - ex.: adquiro hoje um bem por 3.000 e depois de um tempo outro e assim
sucessivamente, até que no final do ano, somando todos os valores gastos, dá 30.000. Não pode haver cisão ou
fracionamento do objeto.

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a" do inciso II
do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

Claro que a interpretação é sempre restritiva, no caso do inciso a cima (III), se é um situação em que a guerra
em nada influencia, não cabe dispensa da licitação.
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IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de


situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo
de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade,
vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Este dispositivo tem sido meio vulgarizado, é só para situações que não se tem como adiar.

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno de bens produzidos ou serviços prestados
por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em
data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Professor não acha que seja hipótese de inexigibilidade.

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a
realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino


ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Este dispositivo tem sido usado com alguma freqüência e exige cautela pq permite desvio da finalidade. O
termo " inquestionável reputação ético-profissional " é meio subjetivo.

INEXIGIBILIDADE

Decorre da inviabilidade de competição. Art. 25 da Lei 8.666 :" É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, ...
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
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Os incisos I e II são apenas exemplos, não para inexigibilidade "numerus clausus", ela pode ser declarada toda
vez que não houver competitividade. Ex.: só tem um fornecedor para aquele serviço, objeto

O inciso II sempre traz discussão - ".... de natureza singular ..." = não é parecer normal, não é uma acessória
corriqueira é algo singular.

Art 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico;
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07 / 06

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O que caracteriza os contratos administrativos (CA) ? A presença do poder público (PP) em um dos pólos ?

Não, não basta a presença da Administração Pública (AP) num dos pólos. É verdade que a AP tem de estar
presente para que seja um CA, mas nem todos os contratos nos quais o PP participa são contratos
administrativos. Ex.: um contrato de locação - é um contrato de direito privado firmado pelo PP, há nele um
procedimento público, a licitação, mas continua sendo um contrato de direito privado firmado pelo PP.
Portanto, não é a presença da AP que caracteriza do CA.

Será então o interesse público o que caracteriza o CA ? o interesse público deve estar presente em toda as ações
da AP, seja em contrato administrativo ou contrato privado.

Então, o que caracterizará o CA, que precisa do interesse público e da AP num dos pólos ? alguns autores
afirmaram que os franceses diziam que o CA nada mais era que atos administrativos com consentimento da
parte interessada.
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Na Alemanha, o art. 64, dá a faculdade ao PP para atuar através do ato administrativo (unilateral) ou através do
contrato administrativo (já estudamos isto).
Na França, foi já por muito tempo diferente. A França via a possibilidade de composição de vontade particular
no âmbito da Administração. O nosso modelo seguiu o modelo francês. A França centrava o CA principalmente
na existência das chamadas cláusulas exorbitantes. O CA caracteriza-se pela existência das chamadas
CLÁUSULAS EXORBITANTES.

No nosso Direito administrativo tb a caracterização do CA se dá pela existência de tais cláusulas. As


CLÁUSULAS EXORBITANTES são cláusulas que num contrato de Direito Comum seriam estranhas, não
seriam aceitas, seriam consideradas leoninas. Só não o são porque o ordenamento jurídico (OJ) dá uma proteção
especial ao PP no âmbito destes contratos.

CLÁUSULAS EXORBITANTES - estão previstas no OJ, estão no âmbito do Direito, mas exorbitam o Direito
Comum. Estão fora do Direito Comum. Elas não se presumem, estão fora do Direito Comum (mas dentro do
OJ) não são tratadas como as outras cláusulas contratuais de Direito Comum.

A nossa Lei das licitações não define o que é CA, mas traz uma regra - art. 54 - que define como interpretá-lo

Art 54 - " Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de
direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições
de direito privado."

Portanto, as regras relativas à contratação em geral são aplicadas a estes contratos apenas supletivamente,
somente naquilo que o regime jus publicistico não estabelecer é que haverá previsão pelo Direito Comum.

O que está disposto neste art. 54 difere do que encontramos no parágrafo único do art. 2º da mesma Lei.

Art. 2º, parágrafo único - " Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Mas isto não é a definição de um contrato administrativo, é definição de contrato de que participa o poder
público e nem todo o contrato de que participa o PP é contrato administrativo.

"... acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas ..."= sinalagma
Sinalagma = equilíbrio na relação. Sin = harmonia (ex.: sinfonia, sintonia). Alagma = relação
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Art. 58 da Lei 8.666 - " O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:"

É o regime jurídico do CA, não é todo e qualquer contrato. Confere em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os
direitos do contratado;

Há a faculdade de alteração unilateral do contrato. Dá a uma das partes a possibilidade de alterar o objeto, a
forma etc, independente da vontade da outra parte. Isto é, claramente, uma cláusula exorbitante.
Mas esta faculdade de alteração autoexecutória unilateral não é de tal forma discricionária que o PP pode fazer
o que quiser. O art. 58 combina com o art. 65 , I.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Ou seja, as hipóteses de alteração unilateral são estas. A alteração unilateral é limitada pela lei.

Obs.: só a supressão pode alterar o limite, acréscimo não

Art. 58, II

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, a prerrogativa de:
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

A faculdade de rescisão unilateral pela AP está vinculada as causas previstas no inciso I do art. 79, que remete
ao art. 78, inciso I a XII e XVII.
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Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos / II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos etc.

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela
máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do
contrato.
_________________________________________________________________________________________

Portanto, a rescisão unilateral do contrato pelo PP pode ser dar por:

1. Culpa do contratado (incisos I ao XI)


2. Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento (XII)
3. Caso fortuito ou de força maior (XVII)
_________________________________________________________________________________________

No art. 78, inciso VI - " a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem,
a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e
no contrato "- não pode porque o CA tem caráter intuito personae
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Terceira cláusula exorbitante prevista no art. 58 (não propriamente uma cláusula exorbitante) - art. 58, inciso III
- " fiscalizar-lhes a execução"
A faculdade de fiscalização tb está presente no direito comum, só que no âmbito da AP é um imperativo
categórico - deverá estar sempre presente.
Isto leva a outra cláusula exorbitante, art. 58, V - "nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo"
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No inciso IV - " aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste" - é a faculdade
autoexecutória do PP de aplicar sanções administrativas. Isto não quer dizer que o PP tenha discricionariedade
plena na aplicação de sanções. - CRFB/88, art. 5º, inciso LV.

As sanções administrativas estão previstas no art 87 da Lei 8.666.


Art.87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar
ao contratado as seguintes sanções: I - advertência / II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório
ou no contrato / III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

A declaração de inidoneidade dada por um determinado ente federativo serve (vale) para as licitações realizadas
por outro ente federativo ? o professor entende que não, pois, sendo penalidade, deve ser interpretada
restritivamente.

Outra cláusula exorbitante é a oponibilidade restrita da "exception non adimpleti contractus" - pelo PP esta
execução por inadimplemento contratual é plena. O PP tem a oponibilidade plena no âmbito da faculdade que a
lei dá de rescisão e alteração unilateral. Já o contratado é restrito, há oponibilidade, mas é restrita. O contratado
é obrigado a suportar até determinado limite a inadimplência do PP.

Art. 78 - XIII à XVI são casos de rescisão por culpa da AP


Mas veja que o contratado tem de suportar até determinado limites: exemplo:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e
vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ...

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras ,
serviços ou fornecimento, ...
_________________________________________________________________________________________

Então, recapitulando, são exemplos de cláusulas exorbitantes do CA:


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Alteração unilateral
Rescisão unilateral
Fiscalização da execução
Aplicação de sanções
Ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços...
Oponibilidade

Art. 58 - Lei 8.666


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14 / 06

01 / 07 - prova de substituição G2 em 08 / 06

EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO

O CA deve manter, durante toda sua execução, uma proposta quanto aos encargos do contratado e a justa
remuneração da AP pela execução dos serviços. Ou seja, deve-se manter o equilíbrio econômico - financeiro do
contrato.

Às vezes, as cláusulas de revisão prevêem índices de correção monetária, etc.


Obs.: Correção monetária não é plus que se acresce e sim minus que se evita (evita a perda do poder
aquisitivo).

No CA temos em regra o princípio da pacta sunt servanda - os contratos devem ser cumpridos. E a regra ,
quanto ao ajustamento do contrato, é a prevista no próprio contrato. Só que há determinadas circunstâncias que
são imprevisíveis, são alheias as vontades das partes - elas levaram à uma teoria, a partir da chamada cláusula
"rebus sic stantibus"= cláusula que embora não prevista no contrato seria aplicada em função de circunstâncias
extraordinárias.

Esta cláusula - "rebus sic stantibus" deu origem a chamada Teoria da Imprevisão
esta teoria não tem previsão no OJ, mas há construções jurisprudenciais.

A Lei 8.666 prevê a teoria da imprevisão.


Teoria da base negocial - a base do negócio deve ser mantida durante toda sua execução.
Art. 65, II, d
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Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação, que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica
extraordinária e extracontratual.

A revisão não é unilateral e sim por acordo entre as partes, para restabelecer a relação que as partes pactuaram.

Quando ocorre ? na hipótese de sobrevir impactos previsíveis ou imprevisíveis de conseqüências incalculáveis.

Fato do príncipe - é a circunstância não diretamente ligada ao contrato, mas que traz conseqüências na sua
execução. Ex.: tributos: Lei 8666, art. 9°,§3°
Ex.: Digamos que a aliquota de importação de determinado produto (que faz parte do contrato) suba de 3% para
40% e traz conseqüências para o contrato.

E se fosse um fato ligado diretamente ao contrato ? chama-se de fato da administração

"Área econômica extraordinária e extracontratual" - fator de ordem econômica extraordinária e que o contrato,
pelos mecanismos que estipulou, não tem como resolver.
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RECURSOS

Na aplicação da Lei 8.666 cabe recurso nos termos do art. 109 da mesma Lei.
E cabe representação quando não cabe recurso. Ex.: devolução de envelope sem habilitação

As penas previstas na Lei 8.666 são tão graves que acabam não sendo aplicadas
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RELAÇÃO ADMINISTRATIVA
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O primeiro elemento da consideração do conceito de relação administrativa (RA) é de que trata-se de um


relação jurídica.

O que é uma relação jurídica ? em primeiro lugar é uma relação entre sujeitos

Não há relação jurídica entre pessoa e coisa. Entre pessoa e coisa pode haver direito de propriedade, que o
proprietário exercerá contra todos os demais - "erga omnes" com:

Uma relação jurídica é uma relação entre sujeitos com:

Direitos e deveres
Pretensões e obrigações
Ações e exceções

Pretensão = Para Pontes de Miranda é a posição subjetiva de exigir do outro determinada prestação. É a
exigibilidade. Pode haver direito sem pretensão, por exemplo: X me deve valores de uma dívida que vence em
3 meses, tenho o direito, mas não tenho ainda a exigibilidade (a dívida ainda não venceu).

O poder de um sujeito em relação a outro está ligado a vontade do titular.

Poder - dever
Vontade - finalidade

Quando há uma relação estruturada pela finalidade e não pela vontade , onde o dever prepondera sobre o poder,
estamos diante de uma relação administrativa.

Ruy Cirne Lima: "RA é a relação jurídica que se efetiva ao influxo de uma finalidade cogente" - ou seja, é
aquela que se faz pq a finalidade obrigatoriamente deve ser atingida

É possível uma RA no Direito privado ? sim, por exemplo, a relação de administração dos bens dos filhos pelos
pais. A finalidade prepondera sobre a vontade e o dever prepondera sobre o poder.

Mas, no Direito Público a RA existe SEMPRE. No Direito Administrativo sempre haverá RA. Ela domina a
relação de direito subjetivo, prepondera em relação aos direitos subjetivos. Porque é tão forte a tutela jurídica
da finalidade que ela está acima dos direitos subjetivos.
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A RA terá um objeto. Qual é objeto finalístico de uma RA no direito público ? o interesse público

Na RA, no direito público, haverá sempre como pessoa uma pessoa administrativa que se relacionará com
outras pessoas administrativas ou com pessoas físicas e pessoa jurídicas de direito privado.

Haverá atos jurídicas especiais, que são atos administrativos


Haverá contratos especiais, que são os contratos administrativos
Haverá relação de bens

Entre ação e resultado da RA uma regra legal deverá estar presente.

Princípios:

• Supremacia do interesse público sobre o privado


• Indisponibilidade do interesse público - o interesse público é indisponível, tão forte é a tutela jurídica da
finalidade que no Direito Administrativo se impõe.

Como o interesse público está sempre em constante mutação, isto traz dinâmica ao Direito Administrativo, pois
seu objeto altera-se no tempo e no espaço.