Boletin del Abogado

Colegio de Abogados de Lim

Director del Boletin del Abogado Anthony Lizarraga Vera-Portocarrero

Comite Editorial Asesor del Boletin del Abogado Roberto Carlos Benavides Pontex

Felix R. Puppo Escajadillo

Colaboradores

GolbertArturo Miguel Diaz Farfan Carmen Rosa Sandoval Hurtado

Direccion de Comunicaciones e Informatica Juridica Colegio de Abogados de Lima

Av. Santa Cruz N" 255 Miraflores

Tslefono: 710-6637

Web: www.cal.org.pe

E-mail: publicacionescal@gmail.com

Diagramacion: Carlos Cuadros

lmpreslen; Tarea Asoclaclon Graflca Educativa Edicion 2011

Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Peru N°

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Imp I icacion procesa y servicio de justicia penal eficaz y

eficiente 4

Seguridad, Democracia y

Gobernabilidad 14

Elementos Esenciales del Tipo Contractual: l,Cuando estamos

ante un contrato tipico? .... ....... 16

Preguntas sin respuestas en el

tiempo 20

EI problema de la duraci6n de los procesos y la preocupaci6n por ajustarlos a "plazos

razonables" 22

Polfticas de Seguridad Ciuda-

dana 24

Miembros de la Junta Directiva

DECANO Jose Antonio Nique de la Puente VICE DECANO Jorge Armando Rodriguez Velez SECRETARIA GENERAL Fatima Katherine Dfaz Maldonado DIRECTORA DE ECONOMfA Tania Paliza Toscano

DIRECTOR ACADEMICO Y DE Pedro Saqastequi Urteaga PROMOCION CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y Jose Felix Castillo Salvatierra CONSULTAS

DIRECTOR DE ETICA PROFESIONAL Cristobal Manuel Marla Campana Valderrana DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL Pedro Vicente Quispe Salvatierra DIRECTOR DE COMUNICACIONES E Cesar Augusto Benavides Cavero INFORMATICA JURfDICA

DIRECTOR DE BIENESTAR SOCIAL Victor Salas Coronado DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO Henry Lujan Medina DE DOCUMENTACION

DIRECTOR DE EXTENSION SOCIAL Y Luis Felipe Pastor Iturrizaga PARTICIPACION

DIRECTORA DE DERECHOS HUMANOS Ruth Emperatriz Monge Guillergua

Boletin del Abogado I Enero 2011

Editorial

Comienza un nuevo ario, y con el nuevas responsabilidades y tareas por realizar, con la gran satisfacci6n de los logros obtenidos durante la gesti6n anterior. Una nueva etapa que prosequlra y estamos seguros que colrnara las expectativas de nuestros agremiados.

Los retos para esta Direcci6n son cada vez mas altos, pero con la ayuda de nuestros lectores agremiados, nos esmeraremos para cumplir con las expectativas generadas y la confianza puesta en nosotros, para que este Boletin sea de la preferencia del abogado de entre todas las publicaciones juridicas existentes.

Por otro lado, debemos serialar que no somos ajenos a la realidad que ocurre en nuestro pais, especial mente en el contexte de las pr6ximas elecciones presidenciales a realizarse en el pr6ximo mes de abril. Consideramos que es imprescindible remarcar algunas reflexiones necesarias ante la aspiraci6n de los postulantes a ocupar el sill6n presidencial. Asi, deseamos que la concreci6n de las propuestas y proyectos de los candidatos sean la mejor garantia para ser considerado como pr6ximo presidente. Del mismo modo, esperamos su compromiso con el actual programa econ6mico en pro de una futura consolidaci6n que se traduzca en un modele de crecimiento econ6mico y reducci6n de la pobreza.

En virtud de ello, estamos convencidos que el sentido de responsabilidad, compromiso, apertura y sensibilidad deberan ser tomados en cuenta al momenta de la elecci6n de nuestro pr6ximo presidente.

Por ultimo, queremos serialar que estas reflexiones van dirigid

aquellos electores responsables, quienes por tener una cultura politica informada, comprenden su realidad civica y gozan una condici6n especial en nuestra sociedad, teniendo en cuenta q existen tres candidatos presidenciales que son abogados. En virtud e ello, esperemos que en las pr6ximas elecciones presidenciales em L~'-- __ mos un voto informado y responsable que tenga por finalidad el beneficio del pais y que continue con esta propuesta de avance y desarrollo nacional, libre de ansias personales e injerencias externas.

Direcci6n de Comunicaciones e Informatica Juridica Colegio de Abogados de Lima

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Simplificaci6n procesal y servicio de justicia penal eficaz yeficiente

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Cat6lica del Peru y Academia de la Magistratura del Peru. maparo@amauta.rcp.net.pe

1. lntroducclen

"Justicia que tarda no es justicia", esta oraclon, lugar cornun universal, en el Peru se convierte en indignado reclamo ante las dilaciones indebidas que caracterizan nuestro precario servicio de justicia. La sobrecarga procesal y consiguiente asfixia de despachos fiscales y judiciales es un mal endemlco que genera desazon e incertidumbre porque crean las condiciones para encubrir la impunidad de los delitos 0 aplicar condena a inocentes.

EI sistema procesal aun imperante, sus vias ordinaria y sumaria, sostenido por una concepcion inquisitorial que rinde pleitesia al trarnlte burocratico, multiplica los atascos de causas porque Ie es disfuncional todo 10 que importe planeamiento y estrategia, Ie basta con la providencia ritual del dla a dla, sin norte e ineficaz. Asi, los procesos se anquilosan y por simple inercia se atienden primero los asuntos mas simples y sencillos y se postergan los mas complicados y graves, en una suerte de anarquica seleceion que el pueblo no comprende y desprecia.

Esta lenidad incumple el principio de resolucion de causas criminales en un plazo razonable (1.1)1 Y deja en desamparo a la sociedad, que espera lrnpartlclon pronta y cumplida de justicia; a los agraviados, sin resarcimiento e lndemnizacion: ya los imputados en el limbo juridico, especial mente a los presos sin condena, que a Junio de 2010 suman 26,911 del total nacional de 44,935 lnternos, muchos de ellos

[ovenes de 19 a 29 arios (39.80%) que sobreviven hacinados en carceles con capacidad de albergue solo para 24,801 presos-.

Tan manifiesto es este problema que el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse al respecto, cierto es, sin mantener posicion uniforme sobre los correctivos (excluir al afectado del proceso 0 conceder plazo al organa jurisdiccional para que sentencie, bajo apercibimiento de exclusion procesal), pero en todos los casos rechazando las dilaciones indebidas que eternizan las causas, asl se lee en sus sentencias:

CASO CHACON. Expediente N° 3509-2009-

PHCITC, de 19 de octubre de 2009

"28. Este Co/egiado al tratar sobre el punto de partida para la evaluaci6n del "plazo razonable", considera que ( ... J el comienzo del (procesoJ debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribuci6n (. .. J que Ie afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia 0 por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospechoso de haber participado en un hecho deJictivo. EI hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigaci6n fiscal, por constituir el primer acto de cerecter cuasi jurisdiccional (. .. J.

29. En tal sentido, el presente proceso /leva a la fecha de expedici6n de la presente sentencia,

1 Referencia al arliculo perlinente del C6digo Procesal Penal 2004 (,CPP), salvo indicaci6n contraria

2 Vid. Estadistica dellNPE http://www.inpe.gob.pe/contenidos.php?id=415&np= 1 &direccion= 1 http://www2.inpe.gob.pe/porlal/archivoslupload/menu/junio_2010.pdf

Boletin del Abogado I Enero 2011

un total de ocho eno« diez meses y veinte dias

(. .. ).

39. Es por ello que la violacion del derecho al plazo razonable (. .. ) derecho publico subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estata/, provoca el nacimiento de una prohibicion para el Estado de continuar con la persecucion penal fundada en la perdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental

( ... ).

40. En este sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que ( ... ) las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilacion, el acto restitutorio de la violacion del derecho al plazo razonable del proceso consistira en la exclusion del recurrente del proceso penet":

CASO ABANTO. Exp. N° 06079-2008-PHCI

TC, de 6 de noviembre de 2009

"7. Este Colegiado estima que en el presente caso el principio de imerdiccton de la arbitrariedad se ha vulnerado, debido a que el plazo de investigacion preliminar resulta irrazonable, pues desde el 7 de febrero de 2008 hasta la fecha no ha concluido la investigacion seguida contra el demandante, 10 cua/, si estuviera vigente el nuevo Codigo Procesal Penal, contravendria su articulo 342°, que sena/a que "EI plazo de la Investigacion Preparatoria es de 120 dias naturales. Solo por las causas justificadas, dictando la Disposicion correspondiente, el Fiscal podra prorrogarla por umc« vez hasta por un maximo de sesenta dias naturales" y que "Ireienaose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigacion Preparatoria, es de ocho meses. La prorroga por igual plazo debe conceder/a el Juez ( ... ).

8. Sin bien el nuevo Codigo Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad

de la investigacion preliminar iniciada contra el demandante, pues su tuncion de parametro de razonabilidad es pertinente ( ... ).

HARESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de habeas corpus; en consecuencia, se ordena a la (. .. ) Fiscalia ( ... ) que excluya al demandante de la Investigacion (. .. ) 0 que concluya respecto de el"

CASO SALAZAR. Exp. N° 05350-2009-PHCI

TC, de 10 de aqosto de 2010

"40. ( ... ) este Colegiado en merito del principio constitucional de cooperecan y colaboracion ( ... ) estima que para el caso de autos la solucion procesal establecida en la STC 03509- 2009-PHCrrC tiene que ser racionalizada y ampliada, en la siguiente forma:

a) (. . .) se ordenara a la Sa/a Penal emplazada ( ... ) que en el plazo maximo de sesenta dias naturales, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situacion juridica del favorecido.

Si la Sa/a Penal emplazada no cumple con emitir y notificar la respectiva sentencia que defina la situecion juridica del favorecido, de oficio debera sobreseerlo inmediatamente del proceso penal.

46. Del recuento de los actos procesales ( ... ), puede concluirse que desde la fecha en que se inicio el proceso penal (22 de enero de 2003) hasta la presente fecha han transcurrido mas (de) 7 an os y 6 meses, sin que el demandante haya obtenido una sentencia definitiva que decida su situacion juridica ( ... ) Es mas, eun no se ha emitido sentencia de primer grado que defina su situacion juridica.

50. (. .. ) A este hecho debe sumarsele que desde la fecha (13 de julio de 2005) en que se dicto el auto superior de enjuiciamiento hasta la presente fecha han transcurrido mas de 5 enos sin que exista una sentencia (. .. ), a pesar de que ya se han realizado mas de 290 sesiones".

3 Vid.

http://www.tc.gob.pe/

Seccion "Gonsu/ta de causas"

5

A diferencia de 10 descrito, la reforma procesal opta por la lltlqaclon estrateqlca, y dentro de ella por la gestion planificada de causas, encargando al Ministerio Publico una temprana selecclon de asuntos para desechar los que carezcan de relevancia penal (334.1) Y concluir anteladamente los que no representan gravedad, reservando y agrupando recursos, personales y presupuestales, para el encausamiento pie no de los delitos y sus agentes mas dariinos, como son los hechos violentos, de sangre y de criminalidad organizada (65.4).

Esto es 10 que se conoce como simpliflcacion procesal, concretada por diversos institutos que trae el codlqo, no solo de competencia fiscal sino tarnblen, en su caso, judicial, entre ellos la abstencion reglada del ejercicio de la acclon penal 0 sobreseimiento, por apllcacion de criterios de oportunidad y acuerdos reparatorios (2), la termlnacion anticipada, construida sobre consensos y premios punitivos (468), la lncoaclon el proceso especial inmediato, promotor de la abrevlaclon (446), la acusaclon directa 0 por saito (336.4), y la conformidad en juicio (372).

De esta manera especffica, eficaz y eficiente el Codigo honra su compromiso con el principio de plazo razonable, que ya viene protegido por las audiencias de control de plazo y correcclon de dilaciones indebidas si de la investlqaclon preparatoria se trata, esto es, por

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co las audiencias que impiden dilatar sin razon las diligencias preliminares y los actos de investigacion formales (334.2, 343).

Otro tanto ocurre con la etapa intermedia porque se han establecido terrnlnos para la oportuna reallzacion de las audiencias de control de sobreseimiento (345) 0 de acusaclon (351), Y con el Juzgamiento, cuyo desarrollo es continuo y, si es necesario, en sesiones sucesivas hasta su conclusion, sin intercalar las que correspondan a otras causas (356.2, 360.1.5), cortandose de rafz la usanza del viejo sistema de fragmentar el juicio en sesiones diminutas. Desde esta perspectiva, como la practlca 10 confirma, el CPP norma la secuencia del proceso cornun de tal manera que es imposible afectar el plazo razonable sin que de inmediato se corrija el estropicio.

La celeridad con que son atendidas las causas conforme a los nuevos canones no deja de sorprender en un escenario donde 10 habitual fue la demora, asl tenemos que el Ministerio Publico recoge datos sobre asuntos que gracias a la reforma se han definido en tiempo record, uno de ellos, por delito contra la seguridad publica, peligro cornun, conducclon de vehfculo automotor en estado de ebriedad, en nueve minutos, por la Segunda Fiscalfa Provincial Penal Corporativa del Cusco (Denuncia N° 001-2009)4.

Informacion de prensa. Ministerio PUblico 1.10.2009: http://www.mpfn.gob.pe/prensa-deta/le.php?id=2545

(Cusco, octubre 1).- En tan solo nueve minutos se resolviola primera denuncia presentada en el Distrito Judicial del Cusco con motivo de la implementacion del Nuevo Codigo Procesal Penal, seg(m informo la Fiscal de la Naci6n, Gladys Margot Echaiz Ramos, en conferencia de prensa ofrecida esta madrugada en la Sede del Ministerio Publico.

Explico que se trata de un caso de Peligro Coman, por conduccion en estado de ebriedad que ha sido objeto de la aplicaci6n del Principio de Oportunidad y que fue archivado luego de haberse impuesto las reglas de conducta correspondientes.

(. . .)

"AI conductor se Ie ha recomendado, indudablemente, no volver a reincidir en el tema y no conducir en estado de ebriedad", senal6 la magistrada, tras explicar que se trata de un caso de delitos /lamados "menores".

Por su parte, el fiscal Walter Becerra Huanaco, de la Segunda Fiscalia Provincial Penal Corporativa del Cusco, fue el encargado de tramitar la den uncia N° 001-2009, presentada contra el imputado de iniciales 8.S.C., en agravio de la sociedad.

"Este ciudadano ha infringido la norma penal respecto del delito de Conduccion en Estado de Ebriedad y siguiendo el procedimiento que establece la ley procesal penal y como primer caso, se ha seguido este procedimiento y se ha convocado a la audiencia de aplicaci6n del principio de oportunidad, porque cumple con los requisitos que establece el Nuevo Codigo Procesal Penal; y felizmente se ha /levado a un acuerdo conci/iatorio entre el representante del Ministerio Publico y el procesado", refirio.

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2. Principio de oportunidad y acuerdos reparatorios. Abstencion fiscal del ejercicio de la acclen penal y sobreseimientos judiciales

La academia enseria que los principios de oficialidad y de legalidad procesal exigen que todo delito sea perseguido y su agente sancionado, como logica consecuencia del monopolie estatal punitive" y derivada obliqacion del Estado de proteger los derechos de sus ciudadanos ante ataques 0 amenazas; sin embargo, la realidad aporta el dato incontrovertible que ninqun Estado, ni el mas desarrollado y rico, se encuentra en condiciones de procesar todos los hechos punibles, que es inevitable encontrar salidas alternativas al ejercicio publico de la accion penal, atrlbuyendole a su titular, el Ministerio Publico, potestad de abstencion en determinados casas y bajo mayores 0 menores exigencias legales. Este es el fundamento que invoca la reforma, desde el CPP 916, para instituir criterios de oportunidad y luego acuerdos reparatorios que habilitan al Fiscal no promover la accion y archivar 10 actuado, cuando afronta asuntos de mediana 0 baja gravedad delictuosa.

EI primero de estes criterios de oportunidad (2.1.a) se funda en la concurrencia de pena natural 0 innecesaria debido a que el agente se ve afectado gravemente por las consecuencias de su acto, siempre que se trate de delito doloso, pues el tope no opera cuando es culposo, reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro arios; por ejemplo, el caso de un ladronzuelo que al huir con la cartera arrebatada a un transeunte cae pesadamente al suelo, se fractura la columna vertebral y

queda lnvalldo, Con relaolon al CPP 91 (2.1.), el alcance de este criterio ha sido restringido, pues originalmente no existia, como ahora sl, barrera punitiva alguna.

EI segundo criterio (2.1.b.) recibe el nombre de abstencion del ejercicio de la accion penal en delitos de bagatela 0 que no afectan gravemente el lnteres publico, en la medida que el extremo minima de la pena no supera los dos arios de privaclon de libertad y el agente no es funcionario publico en ejercicio de su cargo. Aqui se comprende, preferentemente aunque no solo elias, varias modalidades de delitos patrimoniales que integran el mayor porcentaje de la estadistica dellctuosa', verbigracia hurto simple (185 CP), abigeato simple (1898 CP), apropiacion ilicita simple (190 CP); receptaclon simple (194 CP), estafa (196 CP), defraudaciones (197 CP), fraude en la administracion de personas juridicas (198), usurpacion simple y agravada (202 CP), darios simples y agravados e intrusismo lnformatico simple (207a CP).

EI tercer criterio de oportunidad (2.1.c.), el mas comprehensivo y complejo, se respalda en la presencia de atenuantes que recoge el CP como son: a) el error de tipo vencible 0 equivocaclon del agente con respecto a alqun elemento del tipo penal 0 una circunstancia que agrave la pena, por ejemplo, aquel en que incurre el cazador que dispara creyendo que 10 hace contra un animal, cuando se trata, en realidad, de una persona a la que mata; b) el error de prohlblclon vencible 0 yerro sobre la licitud del hecho punible, como sucede cuando alguien cree encontrarse, sin ser ello asl, bajo peligro inminente de ser atacado y se defiende (14); c) el error de cornprenslon culturalmente

5 San Martin Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Segunda Edici6n actualizada y aumentada, I, Editora Juridica Grij/ey, Lima, 2003, pp. 313-314

6 Vid. Arliculo 2 del C6digo Procesal Penal. D. Leg. N°. 638. Diario Oficial EI Peruano, 27 de abril de 1991, y del Proyecto de C6digo Procesal Penal. Comisi6n Especial Revisora (creada por Ley 26299, 30 de abril de 1994). Diario Oficial EI Peruano, 6 de abril de 1995, Separata Especial

7 Anuario Estadistico Policial 2008, pagina 23

Los delitos patrimoniales suman 99997 denuncias registradas http://www.pnp.gob.pe/documentosiANUARIO%20ESTAD. %20PNP%20200B.pdf Anuario Estadistico del Ministecio PUblico 2009, pagina 77.

Las Fiscalias Provinciales en 10 Penal de Lima atendieron 63561 casos, de estos 20631 (32.5%) fueron patrimoniales, especificamente 4994 por hurlo (24.5%) http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2009.pdf

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condicionado imperfecto (15), por ejemplo, la sltuaclon en que se involucra un nativo selvatico, afincado en la ciudad por algunos meses, que siguiendo las costumbres de su pueblo toma un buen numero de frutos de un huerto ajeno para alimentar a su familia, sin comprender cabalmente el caracter delictuoso de su acto 0 determinarse sequn esa comprenslon: d) la tentativa (16) 0 ejecuclon del delito sin consurnaclon, como acontece, por mencionar un caso, cuando el infractor, pese a ejercer violencia sobre la vfctima no consigue despojarla o desposeerla de su inmueble (202.2); e) las causales que eximen de responsabilidad penal (20), que por darse de modo imperfecto y no desaparecer ella (21), disminuyen prudencialmente la pena, tratase de casos de inimputabilidad, legftima defensa, estados de necesidad justificante y exculpante, fuerza ffsica irresistible, compelimiento por miedo insuperable de un mal igual 0 mayor, actuaclon por dlsposlclon de la ley, en cumplimiento de un deber 0 en ejercicio legftimo de un derecho, oficio 0 cargo; obediencia debida, proceder consentimiento por el titular de un bien jurfdico disponible, y causacion de lesiones 0 muerte por uso funcional y reglamentario de armas por las fuerzas del orden; e) la imputabilidad restring ida por razones de edad, debido a que el agente delinque y tiene mas de dieciocho y menos de velntlun aries 0 es anciano, esto es, supera los sesenta y cinco anos: y f) la complicidad (25) o auxilio doloso que presta el partfcipe para la realizaclon de un hecho punible.

EI tratamiento que el CPP da a los supuestos reseriados es mas rfgido que el previsto en el codiqo de 1991, pues instituye cortapisas 0 barreras que este no preve, como las exigencias de que el delito no tenga pena conminada superior a cuatro anos de prlvaclon de libertad o no exista nlnqun lnteres publico gravemente comprometido en su persecuelon, reiterando, adernas, el impedimento si el agente es funcionario publico en ejercicio del cargo. En alguna medida este rigor se atempera con la posibilidad de purgar 0 suprimir el interes publico en la persecuclon, siempre que al abono de la reparaclon civil se adicione el pago de un importe a favor de una lnstltuclon de lnteres social 0 del Estado y se imponga las reg las de conducta previstas en el artfculo 64 del CP, y en la

medida que la abstenclon fiscal sea aprobada, previa audiencia, por el Juez de la Investigacion Preparatoria (2.5).

EI mecanisme simplificador representado por el principio de oportunidad no es imperative, sino facultativo, para el Fiscal, esto quiere decir que, aun cuando se presenten las circunstancias reguladas por el codlqo, el representante del Ministerio Publico no esta obligado a abstenerse del ejercicio de la accion penal, porque muy bien podrfa ocurrir que la polftica de su despacho, en determinado momento, consista en enviar a los infractores de delitos, por ejemplos muy frecuentes en la jurisdlcclon de la fiscalia, un claro mensaje en el sentido que tales hechos daran pie a formalizaciones y procesos en toda la Ifnea hasta que esta situacion se supere.

Para evitar confundir los criterios de oportunidad comentados con cobertura de la falta de elementos para formalizar la lnvestlqacion preparatoria, debe tenerse presente que solo cuando el Fiscal esta en condiciones de ejercer la acclon penal se abre la posibilidad para al de abstenerse en los supuestos normados por la ley, porque de no ser asl 10 correspondiente es archivar 10 actuado y no simplificar por iniciativa fiscal un asunto que carece de viabilidad procesal.

Visto el asunto desde la perspectiva del imputado, la apllcacion del principio de oportunidad exige que este la pida 0 acepte, una opclon diversa infringirfa la presuncion de inocencia, pues todo incriminado tiene derecho a que los cargos que se Ie hacen sean ventilados en un proceso que determine su culpabilidad 0 no, por 10 que dependera de al pedir al Fiscal se abstenga de ejercer la accion en su contra 0 consentir en ello, EI rechazo del incriminado vincula al Ministerio Publico y es insuperable. No ocurre esto cuando del agraviado se trata. Pese a que se estila afirmar que el instituto analizado intenta reparar a la vfctima, indemnizarla y promover la cornposicion, esto no quiere decir que se ha creado central mente para servirla, porque su razon esencial es dotar a los fiscales de herramientas para manejar 0 gestionar sus causas, decidiendo si es oportuno 0 no accionar en casos de baja y mediana gravedad. Si esto no fuera asl entonces la vfctima tendrfa

Boletin del Abogado I Enero 2011

el senorlo y manejo del asunto, dependerfa de ella viabilizar 0 no la simpliflcacion, un absurdo inaceptable. Esta sltuaclon explica por que aunque la vfctima reclame determinado monte de lndernnlzaclon 0 no acepte ninguno 0 disienta sobre el plazo para abonarlo, el Fiscal es competente para establecerlos, aunque la redacclon defectuosa del Codiqo (2.3), sobre la practlca de la diligencia de acuerdo entre imputado y agraviado, pudiese interpretarse en el sentido que aquello solo es factible cuando el perjudicado no asiste.

Lo expuesto no niega que este mecanisme simplificador ofrece grandes posibilidades para tomar salidas componedoras, diferentes a la lnstauraclon de un proceso e lmposlcion de una pena, de ahl que la citada diligencia convocada por el Fiscal sera innecesaria si el imputado y la vfctima lIegan a un acuerdo que consta en instrumento publico 0 privado legalizado notarial mente.

La abstenclon del ejercicio de la acclon penal por oportunidad constara en la respectiva disposicion e lrnpedlra, bajo sanclon de nulidad, que otro Fiscal promueva acclon por una denuncia que verse sobre los mismos hechos. Si el pago de la reparaclon se fijo a plazos (no mas de nueve meses), los efectos de la decision se suspenderan hasta su cumplimiento, en caso contrario se formallzara y contlnuara la lnvestlqaclon preparatoria.

EI compromiso del codlqo con la eficacia y eficiencia es tal que preve la apllcacion del principio de oportunidad inclusive luego de que el Fiscal ha ejercitado la accion penal, encomendando al Juez (2.7) la ernision del auto de sobreseimiento por configurarse alguno de sus supuestos, previa audiencia, a pedido del Ministerio Publico y con la aprobacion del procesado y cltaclon del agraviado. Esta resolucion es impugnable si se cuestiona el monte de la reparaclon fijada por el Juez 0 las reg las de conducta impuestas (2.5).

A la pregunta que inquiere hasta cuando puede aplicarse alguno de los criterios de oportunidad, el codlqo responde que hasta antes de formularse acusaclon (2.7, 344.1), extremo que disiente de la norma ritual mas extensiva de 1991 (2: "en cualquier etapa del proceso"),

pero que se matiza al permitir que los sujetos procesales que absuelven el traslado de la acusaclon insten, de ser el caso, la apllcaclon de un criterio de oportunidad (350.1.c.)

Los acuerdos reparatorios (2.6), tienen su antecedente en la Ley 28117, nominada de Celeridad y Eficacia Procesal Penal, de 10 de diciembre de 2003, aunque es justo anotar que esta torno en cuenta los trabajos de la Comision Especial de Alto Nivel encargada de proponer modificaciones y mecanismos para la lrnplementacion del CPP (orqano redactor del codlqo de 2004), creada por DS. 005-2003- JUS, de 14 de marzo de 2003.

A diferencia de los criterios de oportunidad, los acuerdos reparatorios no son de apllcaclon facultativa sino que su propuesta por el Fiscal es obligatoria, 10 que no se contrapone a que el pedido sea efectuado por el imputado 0 la vfctima, cuando la lnvestlqaclon gira en tome a los siguientes delitos: lesiones menos graves (122 CP), hurto simple (185 CP), hurto de uso (197 CP), hurto simple de ganado (189B 1er parrafo), aproplaclon lllclta (190 CP), sustracclon de bien propio (191 CP), aproplacion de halIazgos y aproplaclon de bien por error 0 caso fortuito (192 CP), aproplaclon de bien dado en garantla mobiliaria (193 CP), estafa generica (196 CP), defraudaciones (197 CP), fraude en la adrnlnlstraclon de personas jurfdicas (198 CP), dartos simples (205 CP), libramientos indebidos (215 CP), e infracciones culposas. Las barreras aplicativas de este instituto son por un lado la pluralidad importante de vfctimas ((_tres o rnasv) y por el otro el concurso de delitos, salvo que la pena del lllclto concurrente sea menos grave 0 se trate de un hecho que afecta bienes disponibles. Si las partes convienen en la propuesta fiscal el Ministerio Publico se abstendra de ejercitar la acclon. Si esto no ocurre

o el incriminado no asiste a la segunda cltaclon

o se ignora su domicilio 0 paradero, el Fiscal promueve la acclon. En el ambito judicial, el acuerdo de las partes recogido en instrumento publico 0 documento privado legalizado notarial mente, es suficiente para que el Juez emita auto de sobreseimiento. La obligatoriedad de la propuesta fiscal es tal, y con ello el cumplimiento de la funcion componedora y conciliatoria, que si se formalizara la lnvestlqaclon

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por uno de los delitos reseiiados sin haberse planteado una formula de acuerdo a las partes procederia articular una cuestlon previa por ornlslon de un requisito de procedibilidad de la acclon (336.1 y 4).

3. Acusaci6n directa 0 por saito (336.4) Como se ha dicho la gestion estrateqlca de casos busca desterrar las dilaciones indebidas. Otra forma de alcanzar esta meta es seleccionar los asuntos que no requieran practicar actos de lnvestlqacion formales (336.2.d) porque para la fiscalia son suficientes los acopiados durante las diligencias preliminares (330). De esta manera, si el Fiscal entiende que la informacion probatoria 0 elementos de convlcclon con que cuenta son suficientes para establecer la realidad del ilicito y la lntervencion del imputado en su cornlslon, podra plantear directamente acusacion, sin transitar la lnvestlqacion preparatoria formalizada, ahorrandose asl 120 dias de lndaqacion, en casos simples, u ocho meses, en casos complejos (342). Por saito, de modo abreviado, entonces, el Fiscal arribara a la etapa intermedia para que se traslade a las partes su acusacion escrita y se la controle en audiencia preliminar (349, 350, 351) que franquea acceso a la etapa decisiva de juzgamiento (353, 356). EI interrogante sobre si en este supuesto se debe 0 no emitir disposlclon fiscal de formalizacion de la lnvestlqaclon (336.2), tiene

que contestarse afirmativamente pero solo en 10 atinente a precisar factlca y juridicamente la lrnputaclon, individualizar al incriminado, constatar que la acclon penal esta expedida y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad especificos, obviando, claro esta: por innecesarias, relacionar los actos formales de lnvestlqaclon. Tarnblen sera necesario expedir la dlsposlclon fiscal de marras porque su comunlcaclon instituye la competencia del Juez (3), suspende la prescrlpclon (339.1 )8, y permite requerir la adopclon de medidas cautelares, las personales entre otras, como la prlslon preventiva 0 la comparecencia restrictiva (338.4).

4. Proceso lnmedlatc"

La via procesal ernblematlca del codlqo es el proceso cornun (Libro Tercero) porque, como regia, ese es el cauce que deben seguir todos los asuntos penales, sin embargo, existen excepciones que pautan ciertos procesos especiales (Libro Quinto), motivados por la necesidad de atender los requerimientos de la simplificacion, como se aprecia en el proceso inmediato (446 - 448), cuyos supuestos habilitadores alternativos son: a) detencion del imputado en delito flagrante, b) confesion, c) elementos de convlcclon de cargo evidentes, allegados en el curso de las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado. Segun se aprecia estamos ante un proceso abreviado porque si

B Esto al margen del debate suscitado en tomo a si la prescripci6n de la acci6n penal es un instituto estrictamente procesal 0 si perlenece al derecho penal material y alcanza la condici6n de derecho fundamental como 10 deja entrever el TC en varios pronunciamientos, como el que se cita enseguida: EXP. N.o 01065-2006-PHCflC. Lima. Caso ROJAS:

"2. En primer termino, conforme a 10 senalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. N.O 1B05-2005-HCI TC, Maximo Humberlo cecea« Pedemonte] la prescripci6n, desde un punto de vista general, es la instituci6n juridica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos 0 se libera de obligaciones. Y, desde la 6ptica penal, es una causa de extinci6n de la responsabilidad criminal fundada en la acci6n del tiempo sobre los acontecimientos humanos 0 en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracci6n, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro h6mine, la ley penal material otorga a la acci6n penal una funci6n preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientaci6n que se funda en la necesidad de que, pasado cierlo tiempo, se elimine toda incerlidumbre juridica y se abandone el castigo de quien lIeva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad juridica.

9 Vid. Provecto de Lev 0400212009.PE, 30 de abril de 2010, sobre adelantamiento de la vigencia del CPP en todo el pais para atender cierlos delitos contra la administraci6n publica; aprobado por el pleno congresal el1 0 de junio de 2010, incluyendo la regen cia nacional del proceso inmediato, y observado por el Poder Ejecutivo por este agregado, el 12 de julio del eno en curso http://www2.congreso.gob.pe/SicrflraDocEstProc/CLProLey200B.nsf

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el requerimiento fiscal de incoarlo es aceptado por el Juez de la lnvestlqaclon Preparatoria, luego de conferir traslado a los sujetos procesales, entonces el orqano persecutor formulara acusaclon y el Juez Penal competente al que se remita esta despachara, a la vez, el auto de enjuiciamiento y el de cltaclon a juicio. Como esta solicitud fiscal se puede hacer apenas concluidas las diligencias preliminares 0 antes de los treinta primeros dfas de la lnvestlqaclon formalizada, la secuela de la pesquisa concluye 0 se acorta notoriamente y se obvia la etapa intermedia, dejando expedito el asunto para su debate y resoluclon en juzgamiento. En caso el requerimiento sea rechazado el Fiscal debera disponer la formallzaclon de la lnvestlqaclon 0, si ya 10 hizo, continuarla por el canal comun,

Contra este proceso especial se han hecho notar crfticas debido a que el imputado ve disminuidas sus posibilidades de oponerse con exito al requerimiento fiscal, pues el pedido no se debate en audiencia; tam poco cuenta con oportunidad especffica para absolver la acusacion que no se Ie traslada y ofrecer medios probatorios de descargo, menos se controla la acusacion en audiencia preliminar, y , por ultimo, se previene al Juez de fallo involucrando- 10 en la expedlclon del auto de enjuiciamiento que, en el proceso cornun para preservar la imparcialidad de este orqano, asigna tal tarea al Juez de la lnvestiqacion Preparatoria. En respuesta a estos cuestionamientos se ha afirmade que las garantfas no son afligidas porque para que opere el proceso inmediato en causas con varios imputados se requerlra que todos esten implicados en el mismo delito y en alguna de las situaciones descritas (flagrancia, confeslon, evidentes elementos de convlcclon): ademas, se ha insistido en que el traslado del pedido de lncoaclon de este proceso especial es la ocaslon en que las partes pueden objetar plenamente el requerimiento fiscal, tratese de los fundamentos de la solicitud 0 la validez de los elementos de convlcclon de cargo, destacar los de descargo y hasta ofrecer los medios

de prueba a actuarse en el juzgamiento; sin perder de vista que la resoluclon de lncoaclon es apelable con efecto devolutivo. Por ultimo, aparte de invocarse la posibilidad de acordar la termlnaclon anticipada, a pedido del imputado, hasta antes de la formulaclon de la acusaclon, se arguye que las cuestiones pendientes de oferta y adrnlslon de pruebas tarnblen podrfan salvarse en la estaclon inicial del juzgamiento, en acto previo al tratamiento de la solicitud de nueva prueba (373)

5. Terminaci6n anticipada

Con este proceso especial (468 - 471)10 la simpliflcacion se construye sobre el acuerdo 0 consenso negociado entre la persecuclon y el imputado y su defensa, de manera que se satisfacen las pretensiones tanto punitiva como reparatoria, y tarnblen el lnteres del encartado de obtener pronta resoluclon de su sltuaclon jurfdica y atenuaclon punitiva.

La terrnlnaelon anticipada opera en cualquier caso y viable luego de emitida la dlsposlclon fiscal de formalizaclon de la lnvestlqaclon preparatoria. EI codlqo anota que puede practicarse hasta antes de la expedlclon de la acusacion (468.1), pero la experiencia de los distritos judiciales donde rige integralmente el nuevo modelo ha demostrado su bondad aplicativa inclusive despues de la formulaclon de aquelIa, gracias a la conversion de audiencias de control de acusaclon en audiencias de terminacion anticipada. Tan interesante interpretacion y concreclon no han sido recogidas por los magistrados supremos de 10 penal quienes en el "Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 ( ... )Asunto: Proceso de Terrnlnaclon Anticipada: Aspectos Esenciales"!', destacan que la audiencia de control de la acusaclon, acto de postulaclon, es diferente a la audiencia especial y privada de terrnlnaclon anticipada, y que esta no es un criterio de oportunidad. A esto contestan los propulsores de la flexibilizacion, que el imputado, revestido del escudo protector del plazo

10 Estos articulos rigen en todo el pais desde el1 de febrero de 2006, por Ley 28671 (31 de enero de 2006)

11 Separata JurisDrudencia del diario oficial EI Peruano, Ano XIX / N° 898, de 8 de enero de 2010, paginas 6563 - 6565

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razonable, bien puede invocar que una forma de concretarlo es acoqlendose a la terminacion anticipada y no recorriendo todas las etapas del proceso cornun: que si pese a mediar acusaclon al absolverse su traslado es posible instar la apllcaclon de criterios de oportunidad que de ser acogidos produclran la em is ion de auto de sobreseimiento, por que, bajo el axioma de "quien puede 10 mas puede 10 menos", no ha permitirse una terrnlnaclon anticipada que en caso positive siempre generara sentencia condenatoria; y que, por ultimo, la cabal acusaclon no es la escrita sino la que emerge luego del control en audiencia, y que si esto es asl, mientras la audiencia preliminar no se lIeve adelante, nada impide se lIeve adelante la audiencia de termlnaclon anticipada.

Este proceso especial se inicia con el requerimiento 0 solicitud singular del Fiscal 0 del imputado, tambien se contempla el pedido comun de ambos sujetos procesales y la presentaclon de un acuerdo provisional sobre pena, reparaclon civil y dernas consecuencias accesorias. Lo solicitado es puesto en conocimiento de todas las partes, entlendase sujetos procesales natos 0 debidamente constituidos, para que se pronuncien sobre la procedencia del procedimiento, reconoclendose al Fiscal e imputado potestad para plantear explicita oposicion liminar 0 de plano; si esto no ocurre, el Juez convoca a audiencia que se lIeva adelante con la presencia obligatoria de la persecuclon y del imputado y su defensor, enseguida el Fiscal presenta los cargos que su lnvestlqaclon aporta contra el incriminado y este los acepta, en todo 0 en parte, 0 rechaza. EI Juez, que dirige la audiencia privada, atento a su funcion tutelar, explica al procesado sencilla y detenidamente los alcances y consecuencias del acuerdo al que puede arribar y los derechos a los que renuncia por acogimiento a la terrnlnaclon anticipada, como es la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A contlnuaclon, el imputado y los otros sujetos procesales asistentes se pronuncian, y el Juez, interesado tarnblen en la simplificaclon y pronta resoluclon del conflicto, insta

a las partes a que luego de debatir lIeguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia para facilitar este proposlto,

Cuando el Fiscal y el imputado concuerdan sobre las circunstancias del hecho, la pena, reparaclon civil y consecuencias accesorias a imponer, incluyendo, de ser el caso, la suspension condicional de la ejecucion de la pena privativa de libertad; esto es, cuando surge consenso materializado en un acuerdo, asi 10 declaran ante el Juez y este dicta sentencia anticipada dentro de las 48 horas de realizada la audiencia, siempre que 10 acordado sea razonable en materia de calificacion juridica del hecho punible y de la pena, adernas de obrar elementos de convlcclon suficientes; si no se alcanza acuerdo 0 aprobacion judicial del mismo, el proceso comun prosique" y cualquier declaracion del imputado, prestada en este procedimiento, se tiene como inexistente y no podra utilizarse en su contra.

La sentencia aprobatoria del acuerdo es impugnable por los sujetos procesales que objeten la legalidad de aquel 0 el monto de reparaclon civil estipulado, tratandose de esto ultimo la Sala revisora puede aumentar la cantidad consensuada por el Fiscal y el imputado, sin traspasar los limites de la pretension del actor civil.

En este punto conviene aclarar que el proceso especial que nos ocupa tiene sus propias reglas, de ahi que el canon que estatuye que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la leqitimaclon del Ministerio Publico para intervenir en el objeto civil del proceso (11.1.), no rige en la termlnaclon anticipada, pues este es materia del acuerdo entre el Fiscal y el imputado.

EI auto que desaprueba el acuerdo tamblen puede impugnarse, no obstante faltar una norma especifica al respecto es suficiente invocar y respaldar el recurso en que la resoluclon objetada causa gravamen irreparable (416.1.e.). En esto coincide el precitado Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116, especificamente su fundamento juridico 5.16.

12 Existe error en el c6digo cuando como una Dosibilidad del Juez se consiqna la emisi6n de senten cia abso~ pues se cita el articulo que la regula (398).

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Los efectos premiales 0 atenuadores de la terrnlnaclon anticipada estan representados por la reducclon de una sexta parte de la pena, que es adicional y se acurnulara a la que se reciba por confeslon, por ejemplo si la pena acordada es de doce anos, la rebaja por acogimiento al proceso equlvaldra ados aries y si la pena mfnima conminada por el delito imputado es de nueve aries y media confeslon, la rebaja acumulable podrfa alcanzar un tercio de este, es decir, tres aries (161), con 10 que la reducclon total ascenderia a cinco anos y la pena a cumplirse siete aries de prlvaclon de libertad.

Cuando el Fiscal y el imputado concuerdan sobre las circunstancias del hecho, la pena, reparacion civil y consecuencias accesorias a imponer, incluyendo, de ser el caso, la suspension condicional de la ejecucion de la pena privativa de libertad.

Aunque la regia que gobierna la terrnlnaclon anticipada dice que solo procede cuando el acuerdo abarca todos los delitos imputados y comprende a todos los procesados por ellos, excepcionalmente se admiten acuerdos parciales si se trata de delitos conexos; verbigracia, puede concluir anteladamente un asunto por traflco de drogas agravado seguido contra ocho personas, aunque por el cargo conexo de tenencia ilegal de arma de fuego, enfilado contra solo uno de los procesados no exista acuerdo. Vinculados de alguna manera con esto aparecen los problemas que trae la colislon objetiva entre el interes en dar paso a la terrnlnaclon anticipada exhibido por los imputados presentes en una causa y la ausencia 0 contumacia de otros. l.Es de justicia negar esta

salida antelada a todos los presentes mientras los no habidos permanezcan en tal sltuaclon?

6. Conclusion anticipada del debate de [ul-

cio por conformidad (372)

La sirnpliflcacion en el codigo es transversal, asl 10 demuestra la conclusion anticipada del juicio por la admlslon que hace el acusado de su autorfa 0 partlcipaclon en el delito objeto de la pretension fiscal y de su responsabilidad en materia de reparaclon civil.

EI hecho que el juzgamiento sea la etapa principal del proceso cornun no implica que ineluctablemente tenga que recorrerse todas sus estaciones, por esta razon en la fase inicial del juicio, luego de los alegatos de entrada 0 preliminares del Fiscal y de la defensa, y de las instrucciones que el Juez Ie da al imputado sobre sus derechos, Ie pregunta si se conforma con 10 expuesto por el Fiscal, la respuesta afirmativa, previa consulta con su defensor, produce la conclusion de la etapa (372) y la expedlclon de sentencia. Antes de expresar conformidad es posible que el imputado conferencie con el Fiscal para intentar un acuerdo sobre la pena, de alcanzarse este la sentencia se dicta aceptando 10 acordado; sin embargo, cuando se trata de conformidad directa 0 negociada, el Juez puede sentenciar absolviendo si de la descripcion del hecho aceptado, estima que no constituye delito 0 es manifiesta la concurrencia de alguna causa que exima de responsabilidad; tarnblen puede imponer una pena menor si concurre de modo evidente alguna causa que atenua la responsabilidad

La conformidad tarnblen puede ser parcial si se aceptan los hechos acusados pero se cuestiona la pena y/o la reparaclon civil, 10 que restringe el debate y la actuaclon de medios de prueba sequn estos parametres. En cuanto a procesos con pluralidad de acusados, la conformidad singular procede, proslqulendose el juzgamiento a los no conformes.

En la medida que intervenga el actor civil y haya discrepado de la cuantfa planteada por el Fiscal, la reparaclon conformada no vincula al Juez quien puede fijar otro monte 0 diferir su determinacion con la sentencia que pone fin al juicio.

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