1

CAPÍTULO I
1.- FUNCIÓN NOTARIAL
1.1. ¿Qué es la Función Notarial?

En términos sencillos es: El que hacer del notario.

1.2. ¿Qué hace el Notario?

Recibe, interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos

adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad a través de su función pública (fe pública),

conserva los instrumentos originales y expedir copias que den fe de su contenido.

1.3. Definición de Notario:

La definición más completa de Notario es la aprobada por la Unión Internacional del

Notariado en el Primer Congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires, Argentina en

1948, la cual dice: “El Notario: es el profesional del derecho, encargado de una función

pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,

redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando

los originales de éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función está

contenida la autenticación de hechos.”

El licenciado Nery Muñoz, agrega a esa definición un aspecto más: Está facultado

para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de

jurisdicción voluntaria.

1.4. TEORÍAS QUE TRATÁN SOBRE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Se han formulado algunas teorías para explicar la naturaleza de la función notarial, entre

ellas tenemos la funcionarista, la profecionalista, la ecléctica y la autonomista.

Oscar Salas, manejó con mucha propiedad las primeras tres teorías y Francisco

Martínez Segovia, manejó la última o cuarta teoría.

a) Teoría Funcionarista: también llamada Funcionalista. Esta teoría dice que el

Notario actúa a nombre del Estado, que algunas leyes lo definen como

funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar los actos que

requieren su intervención y que el origen mismo de la institución,… sugiere que

se trata de una función pública, desempañada primeramente por funcionarios

estatales y que el Estado delegó después en los notarios. Esta tesis fue
 2

generalmente admitida hasta hace pocos años (algunos países todavía la

mantienen).

Castán Tobeñas, José, después de un análisis de las principales opiniones vertidas sobre

la materia expresa que no puede negarse el carácter público de la función y de la

institución notarial. Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos

públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en

nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, el interés general o

social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente

de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.

Afirma Salas, que debe considerarse una función propia del poder Ejecutivo como

parte de su misión de realizar el Derecho, pues la función notarial hace realidad efectiva el

Derecho Privado.

b) Teoría Profesionalista: llamada también Profesionista, afirma Salas, que en

contraposición a la teoría funcionalista, está la teoría profesionalista, que es más

reciente. “Los argumentos en que se basa esta nueva construcción jurídica,

consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de función pública que se

atribuyó a la actividad notarial. Así aludiendo al contenido antes descrito de la

función notarial, alega un defensor de la teoría profesionalista que, recibir,

interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, lejos de ser una función

pública, es un que hacer eminentemente profesional y técnico.”

c) Teoría Ecléctica: Para conciliar las dos posiciones contrarias, se crea la teoría

ecléctica, criticando las dos anteriores para admitir la posibilidad del libre ejercicio

de una función pública, sin necesidad de nombramiento aunque está claro que en

el caso del notario, el título no lo convierte en funcionario, tampoco es el notario

un funcionario de gestión, pues, actúa dentro de la esfera de las relaciones

jurídicas privadas de la vida de los particulares.

La teoría ecléctica es la que más se adapta a Guatemala, en donde el notario es un

profesional del derecho, encargado de una función pública, en donde se ejerce como una

profesión liberal en la que los particulares pagan los honorarios, no es dependiente, no se

requiere nombramiento, no se está enrolado en la administración pública, no se devenga

un salario del Estado.

 3

d) Teoría Autonomista: Es importante mencionar que Francisco Martínez Segovia,

sostiene que la teoría autonomista en la cual presupone para la figura del notario

una situación nueva, independiente de ambos extremos estudiados, en suma,

una situación autónoma.

Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión libre e independiente. El

notario resulta siendo un oficial público, no funcionario, que ejerce en las normas y según

los principios de la profesión libre, esto los hace autónomo.

1.5. ENCUADRAMIENTO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Esta la podemos encuadrar en el ejercicio liberal de la profesión, en la actividad del Estado

y en forma mixta.

a) En el ejercicio liberal de la profesión: Este es el verdadero campo en que el

notario ejercita su función, ya que desarrolla su actividad sirviendo a los

particulares, por eso se dice que es una profesión liberal. Y lo hace cuando

autoriza actos y contratos en que interviene a requerimiento de parte.

b) En la actividad del Estado: Es cuando encontramos al notario como asesor,

consultor, Cónsul, Escribano de Gobierno, desempeñando un cargo o empleo

público. Aquí a excepción del Escribano de Gobierno y esporádicamente el

Cónsul; desempeñan obligaciones de un funcionario o empleado, ya que

dictamina, asesora, etc., pero no ejercita la fe pública.

c) En forma mixta o sistema mixto: Cuando el profesional se desempeña en un

empleo para el Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo

libremente la profesión en virtud de que la Ley guatemalteca, permite el ejercicio,

cuando el cargo que sirvan no sea de tiempo completo. (artículo 5 numeral 2º. Del

Código de Notariado).

Puede darse el caso también de que un notario, trabaje parcialmente para una

empresa privada y la otra parte de su tiempo la dedique al ejercicio liberal.

1.6. FUNCIONES O ACTIVIDADES QUE DESARROLLA EL NOTARIO

a) Función Receptiva

b) Función Directiva o Asesora

 4

c) Función Legitimadora

d) Función Modeladora

e) Función Preventiva

f) Función Autenticadora

g) Función Calificadora

a) Función Receptiva: Esta función la desarrolla el notario, cuando al ser requerido,

recibe de sus clientes en términos sencillos la información, escucha al cliente

sobre el asunto.

b) Función Directiva o Asesora: Es cuando el notario puede asesorar o dirigir a

sus clientes, sobre el negocio que pretenden celebrar, aconsejando sobre el

particular.

c) Función Legitimadora: Esta función la realiza el notario al verificar que las

partes contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando

obligado a calificar la representación en los casos que se ejercite, la cual

conforme a la ley y a su juicio debe ser suficiente.

d) Función Modeladora: Es cuando el notario desarrolla esta actividad, dando

forma legal a la voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan

el negocio.

e) Función Preventiva: Es cuando el notario debe prever cualquier circunstancia

que pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior

previniendo tales circunstancias.

f) Función Auténticadora: Esta función la realiza el notario al estampar su firma y

sello, con esto el notario le está dando autenticidad al acto o contrato, por lo tanto

éstos se tendrán como ciertos o auténticos por la fe pública de la cual está

investido el notario.

g) Función Calificadora: Esta función la realiza el notario al calificar la licitud del

acto.

1.7. CONTENIDO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

 5

Se entiende por contenido lo que comprende la función notarial, y al respecto se pude

decir: Que son varias sus funciones o actividades que corresponden, como ya quedo

plasmado anteriormente.

1.8. FINALIDADES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Según Luis Carral y De Teresa, al tratar el tema, indica que tres son las finalidades que

persigue la función notarial:

1) Seguridad

2) Valor

3) Permanencia

1) Seguridad: Es la calidad de seguridad y firmeza, que se da al documento

notarial.

¿Qué persigue la seguridad?

El análisis de su competencia que hace el notario. El mismo notario debe autoanalizarse

para ver si es competente para actuar, si no tiene algún impedimento o prohibición, que le

impida el ejercicio de su profesión.

Que el acto o contrato a documentar sea lícito, para esto se hace necesario un análisis del

caso con respecto a lo regulado en la ley.

La perfección jurídica de la obra. Para que la obra quede perfecta, tiene que hacer juicios

de capacidad sobre los mismos clientes, si son aptos para otorgar, dar fe de conocimiento

de los otorgantes o identificarlos por los medios legales.

2) Valor: Según el mismo autor, es la utilidad, aptitud, fuerza, eficacia para producir

efectos.

La actuación del notario da valor jurídico. Este valor jurídico es amplio, ya que es también

ante terceros, es la eficacia y fuerza que otorga la intervención del notario entre partes y

frente a terceros. Persigue darle utilidad, aptitud y fuerza a la función notarial.

3) Permanencia: Esta se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace

para proyectarse hacia el futuro.

Agrega Luis Carral que el documento privado es perecedero, se deteriora fácilmente,

se extravía, se destruye con más facilidad, y por lo tanto es inseguro.

 6

En cambio, el documento notarial es permanente e indeleble, o sea que tiende a no

sufrir mudanza alguna.

Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura.

Hay varios medios adecuados para lograr esa permanencia:

El notario actúa en el momento cuando se producen los hechos.

Queda plasmado en un papel de larga duración y con tinta indeleble.

Existen procedimientos para guardar los testimonios especiales.

El notario es responsable de dicha permanencia.

En resumen, las finalidades de la función notarial, de dar seguridad, valor y permanencia

se cumplen, de lo contrario entramos al campo de la responsabilidad profesional.

1.9. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

La función notarial, también tiene algunas características, es decir reglas propias de

actuación que dependen de cada legislación.

En algunos países, se obliga a tener una sola sede notarial, en Guatemala, esto no

se da, ya que el notario, puede tener más de una oficina, a veces una en la ciudad y otra

en la provincia.

En casi todos los países, el ejercicio de la abogacía es incompatible con el notariado,

en Guatemala, se pueden ejercer conjuntamente ambas profesiones.

En algunas legislaciones, se obliga al notario tener oficina abierta determinado

número de horas al día, en Guatemala, tenemos libertad de abrir o no la oficina en un

determinado día.

En algunos países, sólo se puede ejercer en determinado territorio, Estado, municipio

o departamento; los notarios guatemaltecos pueden ejercer en cualquier lugar de la

república, incluso fuera del país en casos determinados. Se dice que somos notarios

planetarios, ya que en cualquier lugar del planeta podemos ejercer el notariado, siempre y

cuando el acto y contrato vaya a surtir efectos en Guatemala.

1.10. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO ACTIVIDAD

La función notarial es la actividad del notario llamada también el quehacer notarial.

 7

La función notarial es un sinónimo de la actividad que despliega el notario. Son las

diversas actividades que realiza el notario.

En un sentido meramente jurídico, el licenciado Nery Roberto Muñoz, dice, que a la

expresión función notarial se le juzga como: “la verdadera y propia denominación que cabe

aplicar a las tareas que despliega el notario en el proceso de la formación y autorización

del instrumento público…”.

Como antes se apuntó, el problema estriba en que si el notario es funcionario público

o no, o si la función pública que presta, lo hace funcionario público-

En Guatemala, el notario, no es funcionario público, es un profesional del derecho

que presta una función pública. Aunque tampoco podemos olvidar que algunas de

nuestras leyes, lo reputan como funcionario público. Pero la ley específica, el código de

Notariado, no lo reconoce como tal.

 8

CAPÍTULO II
2.- FE PÚBLICA
2.1. Definición de la Fe Pública: Giménez Arnau, define la Fe Pública como: “La función

específica, de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad

los hechos o actos sometidos a su amparo.

2.2. FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA

Podemos mencionar dos:

La realización normal del derecho; y

La necesidad que tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.

Giménez Arnau, expone el primer fundamento, así: “La Fe Pública, al igual que todas las

instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacer sus necesidades, se produce

fatalmente en la sociedad para la realización normal del Derecho que es uno de los fines

del Estado”.

Mengual (citado por Enrique Giménez Arnau), quién expone el segundo fundamento,

afirma: “El fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para

su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a

fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean garantía para la vida

social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y contra todos, cuando

aquellas relaciones jurídicas entran en la vida del derecho en su estado normal.

 9

2.3. DELEGACIÓN DEL ESTADO

Esto significa que la da el Estado a determinados individuos mediante ciertas condiciones

que la ley establece, destacándose especialmente la notarial, por los requisitos de gran

honorabilidad, título habilitante especial, e incompatibilidades impuestas a los que con ella

son investidos.

2.4. CLASES DE FE PÚBLICA

a) Fe Pública Judicial

b) Fe Pública Administrativa

c) Fe Pública Registral

d) Fe Pública Legislativa

e) Fe Pública Notarial

a) Fe Pública Judicial: Esta fe pública es la que desempeñan los funcionarios de

justicia, especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las

resoluciones, autos y sentencias de los jueces o tribunales en los que actúan. Su

fundamento legal se encuentra regulado en los artículos 172 y 173 de la Ley del

Organismo Judicial.

b) Fe Pública Administrativa: Esta fe pública es la que tiene por objeto dar

notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado o por

personas de Derecho Público dotadas de soberanía, de autonomía o de

jurisdicción. Esta fe pública administrativa, se ejerce a través de documentos

expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los

que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración.

c) Fe Pública Registral: Esta fe pública es la que poseen los registradores, para

certificar la suscripción de un acto que consta en un registro público, el cual tiene

autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito.

 10

En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos los

siguientes: de la propiedad, de personas, mercantil, de la propiedad intelectual, de

poderes, de ciudadanos, etc.

d) Fe Pública Legislativa: Esta fe pública es la que posee el Organismo Legislativo

y por medio de la cual creemos en las disposiciones emanadas del mismo, las

cuales pasan a ser generalmente leyes de la república. Esta es de tipo

corporativo, ya que la tiene el Congreso como órgano y no sus representantes en

lo individual.

e) Fe Pública Notarial: También llamada extrajudicial, la fe pública es la facultad

del Estado otorgada por la ley al notario. La fe del notario es pública porque

proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad.

2.5. GARANTIA DE AUTENTICIDAD Y LEGALIDAD DE LA FE PÚBLICA

Esta garantía deviene del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público

sea auténtico y legal

2.6. CAMPO DE LA FE PÚBLICA

Son los intereses de los particulares a quienes el notario sirve.

 11

CAPÍTULO III
3.- EL DOCUMENTO
Para Guillermo Cabanellas, el Documento es: “El instrumento, escritura, escrito con que se

prueba, confirma o justifica alguna cosa o al menos, que se aduce con tal propósito. En la

acepción más amplia, cuanto consta por escrito o gráficamente, así lo es tanto un

testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como una fotografía o un plano; y sea

cualquiera materia sobre la cual se extienda o figure, aunque indudablemente predomine el

papel sobre todas las demás. Cualquier comprobante o cosa que sirva para ilustrar”.

Los documentos se dividen en:

a) Documentos Privados; y

b) Documentos Públicos.

a) Documentos Privados: Son todos aquellos documentos elaborados y firmados

por las partes a quienes puede obligar o no.

 12

b) Documentos Públicos: Son todos aquellos documentos elaborados y firmados

por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o por un notario, aunque éste último

es más conocido como instrumento público.

3.1. EL INSTRUMENTO PÚBLICO

Evolución Histórica del Instrumento: Esta distinción entre los instrumentos se conoce

desde la antigüedad en el Derecho Romano y en el Canónico era instrumento todo aquello

con lo cual se podía integrar una causa. En este último Derecho se hablaba además de

instrumento en sentido estricto, que se refería a cualquier escritura y en especial a la

escritura pública, que tenía fe por sí misma.

Carlos Emérito González al escribir sobre la evolución histórica del instrumento

público, sostenía: “Hace ya muchos siglos cuando los hombres se fueron organizando en

sociedades, debió ser un arduo problema probar los hechos que daban origen a las

relaciones jurídicas y formalizar las mismas.

Los principales religiosos constituyen sin duda la valla de la contención para las

extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo que pudiera

acaecerles por las violaciones a lo pactado.

Los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorización con que, saliéndose de

la órbita del temor divino, comenzaron a regularse aquellas relaciones.

La utilización de la escritura es un fenómeno que se acusa desde las civilizaciones

más remotas, según un minucioso estudio sobre los orígenes de la contratación escrita

realizado por Ursicino Alvarez Suárez.

Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepción externa

del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una recepción jurídica

interna, referida al valor y la función del documento. No podría pues pensarse

científicamente en dibujar una línea de evolución histórica del documento que fuera desde

los derechos orientales hasta los del Medioevo….

Para Eduardo López Palop, la historia conocida del instrumento, salta desde Roma a

la aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas y atribuye a la

Escuela de Bolonia con Rolandino al frente, buena influencia sobre los redactores de los

Códigos Alfonsinos, en aquel siglo XIII, siglo de oro del notariado español.
 13

Giménez-Arnau, afirma que la historia del instrumento público es paralela a la

evolución del notario que lo autoriza, y citando a Cámara, “probablemente hasta el siglo XII

no adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe.

Entonces empieza a perfilarse el verdadero notario, aunque todavía tiene que

transcurrir un siglo más hasta que el documento o chartae, redactado en extenso por el

notario, queda en poder de éste para integrar su protocolo. Pero no sólo nace en esta

época la autenticidad del documento, sino su eficacia a través de la fuerza ejecutoria.

Etimología:

Bernardo Pèrez Fernández del Castillo, expresa: “El término instrumento proviene del latín

instruere: enseñar, se refiere a todo aquello que puede servir para dejar una constancia,

para fijar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos que comprenden signos

expresados en imágenes se llama monumento como las estatuas, las películas, las

fotografías, y aun las cintas magnetofónicas. Cuando en el instrumento emplea signos

escritos se llama documento.

Según la acepción académica, instrumento proviene del vocablo instrumentum, que

significa escritura, papel o documento con que se justifica o prueba una cosa. Sin

embargo, en opinión de Falguera (apuntes de Notaría), la palabra “instrumento”, dimana de

las palabras latinas Instruens y mentem, porque instruye al entendimiento; por eso se llama

instrumento a cierta escritura que prueba cualquier negocio realizado. Atento al sostenido

de Scriche (diccionario de Legislación y Jurisprudencia), la voz “instrumento”, deriva del

verbo latino instruere, que significa instruir, de ahí que “instrumento” se aplique a todo

escrito que instruye o informa sobre lo que ha pasado. Empero, “…en sentido propio y

riguroso no se entiende por instrumento sino el escrito en que se perpetúa la memoria de

un hecho, el papel o documento con que se justifica o prueba alguna cosa, la descripción,

memoria o nota de lo que uno ha dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido

entre dos o más personas…”. Etimológicamente, “instrumento” y “documento” son

términos similares, pues documento, que es palabra que se deriva del latín documentatum,

y esta, a su vez, de docere, que equivale a enseñar, importa el escrito donde se hace

constar alguna coas”.

 14

Concluyamos con la conceptualización que el licenciado Nery Muñoz hace con

respecto al instrumento: “En orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o

se prueba un hecho o derecho.

En sentido jurídico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce a la

averiguación de la verdad.

3.2. DEFINICIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO

La definición de instrumento público siempre se relaciona con el notario; así Carlos Emérito

González, menciona la definición de Fernández Casado: “Instrumento Público: Es el

documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho jurídico o

una relación de derecho”.; para Gonzalo de Las Casas: “Instrumento Público: Es el

escrito auténtico en que se consigna y perpetúa un título o un hecho”.; Torres Aguilar:

“Instrumentos Públicos: Son los documentos autorizados por el notario en que constan

las relaciones jurídicas de los partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se

refieren a los hechos relacionados con el derecho”.; Nuñez Lagos, expone que: “El nombre

tradicional de una clase de documentos públicos: son los autorizados por notario.

Instrumento Público es, pues, el documento público notarial”.

Por su parte Enrique Giménez-Arnau, lo define como: “El Instrumento Público: Es

el documento público, autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o

dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”.

3.3. DEFINICIÓN:

El Instrumento Público: Es todo documento autorizado por notario a requerimiento de

parte interesada, en la cual se hacen constar declaraciones que tienen validez entre los

participantes y ante terceros, el cual por la intervención del notario se tienen como ciertos y

sirven de prueba en juicio y fuera de él.

3.4. CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Partiendo de que el instrumento público es el género, la escritura pública, sería la especie;

entonces, ¿qué otros documentos notariales son instrumentos públicos, o sólo lo es la

escritura matriz? A esta interrogante es necesario buscarle una respuesta.

 15

Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, hace la clasificación de los

instrumentos públicos, y los divide en:

a) Principales;

b) Secundarios.

a) Instrumentos Públicos Principales: Son los instrumentos públicos que van en

el protocolo, como condición esencial de validez, por ejemplo: la escritura, matriz,

y la extiende también al testimonio.

b) Instrumentos Públicos Secundarios: Son los que van fuera del protocolo, por

ejemplo: las actas, certificaciones, etc.

Enrique Giménez-Arnau, en su obra Derecho Notarial, clasifica los documentos

notariales con valor de instrumento público, en protocolizados y en no protocolizados.

Entre los primeros incluye los originales de las escrituras y las actas. En algunos países,

las actas se redactan dentro de protocolo.

En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas, etc., y entre

los documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices, comunicaciones, oficios,

etc.

En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público por excelencia es la

escritura pública, que se redacta en el protocolo, por estar así regulado en el Código de

Notariado en su artículo 29, sin embargo no podemos dejar sin mencionar el acta de

protocolación, que también se redacta en el protocolo; así como la razón de legalización de

firmas, que por ley debe hacerse en el protocolo notarial.

¿Entonces en qué categoría quedaría el acta notarial, el acta de legalización de firmas y

documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo?

Para dar respuesta a esta interrogante, y para no contradecir a la doctrina, que se ha

inclinado en reconocer a las escrituras y actas, como instrumentos públicos, se ha hecho la

división siguiente:

i) Dentro del Protocolo:

- Escrituras Públicas

-Actas de Protocolización

-Razones de Legalización

ii) Fuera del Protocolo:

 16

-Actas Notariales

-Actas de legalización de firmas

-Actas de legalización de copias de documentos

También cabe mencionar que en la Ley guatemalteca, se tiene regulada la facultad y

obligación de asentar razones dentro y fuera del protocolo. Por ejemplo: de cancelación de

una escritura, de aclaración, ampliación o modificación; de los títulos y documentos que

hubiera tenido a la vista y cuyo contenido, haya sufrido modificación en virtud de otro

instrumento, etc.

3.5. FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Carlos Emérito González, indica que entre los fines del instrumento público se encuentran:

- Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad;

- Servir de prueba en juicio y fuera de él;

- Ser prueba preconstituida; y

- Dar forma legal y eficacia al negocio jurídico.

3.6. TEORÍA DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

Fernández Casado, expuso esta teoría desde hace muchos años atrás, al tratar la fuerza

del instrumento público.

“Prueba preconstituida ya preparada con anterioridad al pleito futuro.

Prueba escrita que está en ese instrumento y que se alguna vez la necesitamos, la

presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos”.

Se critica esta teoría, porque puede darse el caso de que nunca lleguemos a utilizar

dicha prueba, ya que “millones de actos jurídicos se formalizan en el mundo, sin que

lleguen nunca a ser empleados sus instrumentos como prueba preconstituida”.

3.7. VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Debemos mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que no adolece de

nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba según la legislación

guatemalteca.

El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio.

 17

a) Valor Formal: cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas

las formalidades esenciales y no esenciales que el código regula.

b) Valor Probatorio: En cuanto al negocio que contiene internamente el

instrumento.

CAPÍTULO IV
4.- EL PROTOCOLO NOTARIAL

4.1. ANTECEDENTES:

El protocolo surge de la necesidad de los hombres de materializar en un escrito la voluntad

creadora de sus derechos, de materializar la prueba, de recurrir a la grabación gráfica

sobre un elemento físico que hiciera visible y perpetua su consideración, de esa manera

los hombres idearon que al emitirse la voluntad se hiciera entre solemnidades y quedará

grabada gráficamente sobre un objeto material impregnado de la voluntad creadora,

guardador de una primera decisión del espíritu, conservador de una creación del hombre; a

esa primera fuente de la génesis del acto jurídico llamaron Protocolo.

 18

4.2. ETIMOLOGÍA:

Existen varias acepciones de la palabra protocolo. Su etimología poco ayuda para

esclarecer cual es su sentido propio, pues, hay diversidad de opiniones acerca de su

origen. Puede resultar de la palabra compuesta del prefijo Proto, procedente de la vos

griega Protos, y el subfijo Colo o Colon, sobre cuya significación no se han puesto de

acuerdo los autores. Según Scriche proviene de la vos latina Collium o Collatio; que

significa comparación o cotejo; pero existen otras series de significaciones asignadas por

otros autores.

4.3. DEFINICIÓN DEL PROTOCOLO:

En Guatemala, se conoce como Protocolo, al tomo empastado de los instrumentos

autorizados durante un período de tiempo; también al papel sellado especial que se vende

exclusivamente a los notarios para faccionar escrituras; y al conjunto de escrituras que se

llevan faccionadas en el año que transcurre.

4.4. DEFINICIÓN LEGAL DEL PROTOCOLO:

“El Protocolo: es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de

protocolación, razones de legalización de firmas y documentos que el notario registra de

conformidad con esta ley”. Esta definición se encuentra regulada en el artículo 8 del

Código de Notariado.

4.5. APERTURA:

El protocolo se abre cada año, con la primera escritura que se facciona, la cual llevará

siempre el número uno, la que principiará en la primera línea del folio inicial. Su

fundamento legal se encuentra regulado en el artículo 12 del Código de Notariado.

No se necesita ninguna razón de apertura, pero es obligatorio el pago de Cincuenta

Quetzales (Q. 50.00), más el Impuesto Al Valor Agregado (IVA) en la Tesorería del

Organismo Judicial por el derecho de apertura. Los fondos se destinan para la

encuadernación y conservación de los protocolos depositados en el Archivo General de

Protocolos de conformidad con lo que regula el artículo 11 del Código de Notariado.

 19

4.6. CONTENIDO:

El protocolo del notario contendrá: las escrituras públicas o matrices, las actas de

protocolización, las razones de legalización, la razón de cierre, el índice y los atestados.

4.7. FINALIDADES Y REQUISITOS DEL PROTOCOLO:

En el protocolo se deben llenar las formalidades y requisitos siguientes:

Los instrumentos deben redactarse en español, escribirse a máquina o a mano de manera

legible y sin abreviaturas;

Los instrumentos deben llevar numeración cardinal, escribirse uno a continuación del otro,

en orden riguroso de fechas, y entre cada instrumento solo debe quedar espacio para las

firmas.

El protocolo debe llevar foliación cardinal escrita en cifras;

En el cuerpo del instrumento las fechas, números o cantidades se expresan con letras. En

caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, prevalece lo escrito en letras:

Los documentos que deben insertarse o las partes conducentes que se transcriban se

copian de manera textual;

La numeración fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse, salvo los casos de

protocolaciones, o que se hubiere terminado la seria y se inicie una nueva:

Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se llenaran con una línea antes de

que sea firmado el instrumento. Los incisos de la a) a la g) se encuentran regulados en el

artículo 13 del Código de Notariado.

Debe de tomarse en cuenta que son nulas las adiciones, entrerrenglonaduras y testados,

sino se salvan al final, antes que el documento sea firmado. Las enmendaduras son

prohibidas. Este inciso se encuentra regulado en el artículo 14 del Código de Notariado.

4.8. CIERRE:

El protocolo debe cerrarse cada año, el último día del año natural, pero también puede

cerrarse antes si el notario dejare de cartular.

El cierre es mediante una razón notarial, la cual debe hacerse en papel especial de

protocolo y contener: la fecha, el número total de instrumentos autorizados, indicando

 20

cuántos de ellos son escrituras públicas, el número de actas de protocolización, de razones

de legalización, el número de escrituras canceladas, si las hubiera; así como el total de

folios utilizados; observaciones si fueran necesarias y la firma del notario.

4.9. ÍNDICE:

Posteriormente a la razón de cierre, debe redactarse el índice, según la ley guatemalteca,

este que antes de la reforma a la Ley del Timbre y Papel Sellado debía hacerse

necesariamente en papel sellado; pero que ahora se hace en un hoja de papel bond

tamaño oficio a la que se deben adherir los timbres de conformidad con la ley (Q. 1.00); y

contendrá en columnas separadas:

1) El número de orden del instrumento (escritura, acta de protocolación, razón de

legalización);

2) El lugar y fecha de su otorgamiento;

3) Los nombres de los otorgantes, si fuere el notario, debe anotar su nombre;

4) El objeto del instrumento;

5) El folio en que se inicia.

En el índice es permitido utilizar cifras y abreviaturas, al final la fecha y la firma del notario,

antes de suscribirlo podrá hacer las observaciones si las hubiere. El índice se encuentra

regulado en el artículo 15 del Código de Notariado.

4.10. ATESTADOS:

Los atestados son los documentos que el notario agrega al final de su protocolo y tienen

relación con los instrumentos autorizados y debe constar principalmente el recibo del pago

de apertura, comprobantes de entrega de testimonios especiales, copias de avisos,

recibos, solvencias, etc. Su regulación se encuentra establecida en el artículo 17 del

Código de Notariado.

4.11. EMPASTADO:

Dentro de los treinta días posteriores al cierre del protocolo el notario debe mandar a

empastar su protocolo.
 21

El empastado puede hacerse en uno o más tomos, dependiendo de su volumen, lo

que no es permitido es empastar en un solo tomo dos o más años. El empastado del

protocolo se encuentra regulado en el artículo 18 del Código de Notariado.

4.12. DEPÓSITO:

El notario no es propietario del o los protocolos, ya que únicamente es depositario del

mismo y responsable de su conservación. El hecho que sea él quién adquiera o compre el

papel, no lo hace propietario del mismo.

La ley guatemalteca menciona los casos de depósito del protocolo, algunas en forma

temporal y otras en forma definitiva, por lo que puede hablarse de entrega, siendo las

siguientes:

a) Por ausencia del país por tiempo menor de un año;

b) Por ausencia del país por más de un año;

c) Por inhabilitación;

d) Por entrega voluntaria;

e) Por fallecimiento.

a) Por Ausencia del País por Tiempo Menor de un Año: El notario debe dejar

depositado su protocolo en otro notario hábil, dando aviso firmado y sellado por

ambos notarios al Archivo General de Protocolos. En este caso el notario al cual

le queda en depósito el protocolo, puede extender las copias o testimonios que

fueran necesarios, ya que tiene facultad para ello, ningún otro notario podría

hacerlo, pero desde luego no podrá autorizar escrituras en ese protocolo que le

ha sido depositado.

Mientras dure la ausencia del notario depositante, el depositario es responsable de

la guarda y custodia de ambos protocolos, ya que la ley exige que sea también un notario

hábil. El artículo 27 del Código de Notariado, regula lo relacionado con la ausencia del

notario del país por tiempo menor de un año.

b) Por Ausencia del País por Más de un Año: Si la ausencia es por más de un

año, el protocolo debe depositarse al Archivo General de Protocolos,

directamente si es en la capital, o por medio del Juez de Primera Instancia en los

departamentos, quién lo debe de remitir al Archivo. En estos casos, es el Director

 22

del Archivo General de Protocolos, el único facultado para extender copias y

testimonios. El artículo 27 del Código de Notariado, regula lo relacionado a la

ausencia del país por más de un año.

c) Por Inhabilitación: En el caso de que el notario quedare inhabilitado por

cualquier causa, debe entregar sus protocolos al Archivo General de Protocolos

en la capital, y al Juez de Primera Instancia en los departamentos, para que éstos

los remitan al Archivo, siendo el Director del Archivo General de Protocolos, el

que tendrá las facultades de extender las copias y testimonios que le sean

requeridas. Esta inhabilitación se encuentra regulada por el artículo 26 del

Código de Notariado.

d) Por Entrega Voluntaria: Si un notario decide dejar de cartular, también puede

hacer entrega de los protocolos al Archivo, podría darse el caso que por su edad,

alguna enfermedad o porque simplemente no desee seguir ejerciendo tome tal

decisión. La entrega voluntaria del protocolo se encuentra regulada por el artículo

26 del Código de Notariado.

Desde luego en los casos anteriores los protocolos serán devueltos por

requerimiento personal del notario depositante al quedar sin efecto la causa que motivó el

depósito. La devolución del protocolo se encuentra regulado por el artículo 28 del Código

de Notariado.

e) Por Fallecimiento del Notario: Los albaceas, herederos, parientes o cualquier

persona que tuviera en su poder protocolos de un notario fallecido, deben

depositarlos dentro de los treinta días siguientes al fallecimiento al Archivo

General de Protocolos, si fuere en la capital, al Juez de Primera Instancia, si

estuviera en una cabecera departamental, o al Alcalde, si estuviera en un

municipio; en esos casos, estos funcionarios deben remitirlo dentro de los ocho

días siguientes del depósito al Archivo General de Protocolos. El artículo 23 del

Código de Notariado regula lo relativo al fallecimiento del notario.

4.13. GARANTÍAS Y PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN AL PROTOCOLO

Las garantías o principios que fundamentan al protocolo, son los de durabilidad y

seguridad.
 23

Dado que nuestro sistema notarial se concentra en el principio de que los originales

o matrices deben de quedar en poder del notario, es necesario rodear y dotar, a tales

documentos de una serie numerosa de seguridades.

Ello permite la expedición de testimonios, lo mismo que la comprobación de la

autenticidad de los mismos, en todos aquellos casos en que los documentos notariales

sean redargüidos de falsedad.

En síntesis la existencia y fundamentación del protocolo radica en los siguientes

aspectos:

a) Permanencia Documental en las Relaciones Jurídicas: El protocolo notarial

constituye una garantía que presta el Estado para la efectiva perdurabilidad de los

actos jurídicos que requieren la intervención notarial, para su completa validez y

eficacia legal.

b) Garantía de Ejecutoriedad de los Derechos: La existencia del protocolo y por

ende de los instrumentos o actos jurídicos en el consignados pueden llegar a ser

una prueba fehaciente sobre los derechos y relaciones jurídicas incorporadas,

principalmente en aquellos casos en que la posesión de un título es esencial para

ejercitar o ejecutar un derecho, de tal forma que dicho derecho se haya

incorporado en cierta manera al documento.

c) Autenticidad de los Derechos: El protocolo desempeña una función

autenticadora en el sentido de que las reglas legislativas atinentes a la formación

y conservación del mismo dificultan enormemente la posible y eventual

suplantación de documentos autorizados, lo mismo que la interrelación de otros

entre los que ya constan debidamente ordenados y fechados.

d) Publicidad de los Derechos: Por último, los protocolos cumplen una labor de

publicidad, porque los actos o negocios jurídicos que autoriza un notario suelen

afectar intereses de terceras personas que no han intervenido en su

otorgamiento. Constituye, en consecuencia, el protocolo el mejor procedimiento

para que un documento esté al alcance de quién tenga interés en examinarlo y

hasta sacar copia del mismo, lo cual sucede frecuentemente en materia de

derechos reales.
 24

4.14. PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN Y REPOSICIÓN DEL PROTOCOLO:

El protocolo puede perderse, destruirse o deteriorarse, casos en que es necesario

reponerlo. Ante esta circunstancia el notario debe dar aviso al Juez de Primera Instancia, el

cual deberá instruir averiguación y terminada la misma resolverá declarando procedente la

reposición del protocolo y en caso de que exista delito mandará a que se inicie el

respectivo procedimiento penal incluso en contra del propio notario. Al declarar procedente

la reposición el Juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia copias de los testimonios

especiales enviados por el notario al Archivo General de Protocolos. Si no existieran

testimonios en el Archivo se pedirán las copias o duplicados que hubieren en los registros

y se citará a los otorgantes y a interesados previniéndoles la presentación de los

testimonios o copias que tengan en su poder. Esta citación se hará por avisos en el Diario

Oficial y en otro de los de mayor circulación.

Si no fuere posible reponer todas las escrituras el Juez tendrá que citar de nuevo a

los interesados para consignar en actas los puntos que las escrituras contenían y en caso

de desacuerdo o incomparecencia, los interesados tendrán que recurrir a un juicio civil en

la vía ordinaria.

4.15. REVISIÓN ORDINARIA, EXTRAORDINARIA Y ESPECIAL DEL PROTOCOLO:

La inspección y revisión del protocolo tiene por objeto comprobar si en el mismo se han

llenado los requisitos formales establecidos en la ley. La revisión puede ser de tres clases:

a) Revisión o inspección ordinaria;

b) Revisión o inspección extraordinaria;

c) Revisión o inspección especial.

a) Revisión o Inspección Ordinaria: Se debe de hacer cada año, para el efecto, el

notario está obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes, debiéndose

practicar la revisión o inspección en su presencia.

b) Revisión o Inspección Extraordinaria: Podrá hacerse en cualquier tiempo,

cuando lo ordene la Corte Suprema de Justicia.

c) Revisión o Inspección Especial: Es la que se realiza en casos de averiguación

sumaria por un delito.

25