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USO OFICIAL REGISTRADA AL Paden - Judivial do la Nacitn chro dal Bisantonorio anton En la ciudad de Mar del Plata, a los ° dias del mes de ibre de dos mil diez, avocados los Stes. Conjueces da la Exema, Cémara Federal de Apelaciones de ‘Mar del Plata al enalisis de estos autos caratulados: “Ais”: JL. > yotroo! OBRA SOCIAL DE EMPLEADGS CINEMATOGRAFICOS MAR DEL PLATA a/ AMPARO”. Expediente N° 12.314 dol registro intemo de este Tribunal, proveniontes dol iuzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad - (Expediente N° 48.567). El orden de votacién es el siguiente; Dr. Eduardo Carreras, Dr. Juan Carles Paris. Se deja constancia.que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del Rw.N. 1 Dr. Carreras dijo: ‘Que ol Tribunal se avoca nuevamente al tratamiento de esta causa, con motivo de la declaracion de nulidad de la sentencia de fs, 109/118 via. decidida or los miembros del mismo, on el pronunciamiento de fs. 126/127 via., por no ‘xistic fas mayorfas de fundamentos necesarios que exige el art. 271 del CPCCN.- ‘Que realizando un andlisis de la causa, expongo que legaron los autas a ia ‘Azada, en virtud del recurso de apelacién incoado y fundado a fs. 88/04 por-la ‘actora contra la sentencia de grado obrante a fs. 62/5, por medio de la cual el ‘magistrado rechazé la accién de amparo incosda porla Sra. A’. = yel SLE w ‘contra la Obra Social de Empleados Cinematogréficos de ‘Mar dei Plata, con costas en el orden causado.~ ‘ En sus agravios, cuestiona Ja sentencia de grado por cuanto la considera arblraria y desprovista de real y valida fundamentacién. El recurrente afirma que ‘ juzgador pierde el foo central del derecho real y efectivo a tutelar, el derecho a la salud reproductive y al derecho a la procreacién. Al respecto, afimma que ambos ‘derechos se encuentran amparados por la Conetitucién Nacional (art. 78 ine. 22).- ‘Agrega que @! hecho que la prestacién no se encuentre contemplada en et PMOE, no resulta de por si causa suficiente para eximir a la demandada de. su obligacion de prestar un adecuado servicio de salud, Cita jurisprudencia que ‘estima de aplicacion al caso de autos.- Asimismo, manifiesta que le atafte al Poder Judicial, no ya intervenir en la reglamentacién del derecho @ ta salud como supone el sentenciante, sino interpretar ol plexo normative aplicable para dar solucién a un conficto concreto, funcién propia, normal y cotidiana de aquel Poder.- Por otro lado, el apelante refiere al desconocimiento; confusién y equlvoca interprotacion sobre la préctica FIV. En relacién, alude al principio de legalidad.- Por dhimo, advierte que la demandada ha perdido af derecho a contestar ‘demanda y ofrecer prueba, puesto que su presentacién fue extemporénes.- Por fodo ello, peticiona se haga lugar & la apelacién incoada y se revoque la sentencia de grado, con costas.~ Concedido ef recurso de apelacién interpuesto y conferido ef traslado respective, se dio por decaldo el derecho que dejd de usar la contraria y elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron a f8. 102 en condiciones de dictar sontencia.- En primer lugar, debo manifestar que la discusién ha quedado trabada en la posibilidad o.no que la demandada esté obligada a la cobertura del tratamiento de fertitzacion asistida y sla negativa resutta arbitraria.- ‘Antes de abordar el estudio de tos srgumentes traldos a colacién por el recurrente, pongo de resalto que 108 hechos motivo det reclamo ya han sido analizados y resueltos por este Tribunal de Alzada, en sentido favorable 8 las, Pretensiénes formuladas por los demandantes entre otros en los autos E120112/2008 en L. H. A y otra. / OMA registrada al T® XCVIII F* 14.563 ‘€1.17/12/2008 en B.C. Y otra c/ UP reglatrada al T* CVI F* 15.485 120/12/2008 en A. M.V. Y otto ci OSPE registrada al T* CVIIl F* 15.530 1 12/01/2010 en U. V. C. of OSDE regietrada al T* CVI F* 15.548 £1:90/00/2010 en T. B. E. B. OMINT registrada al T* CX F* 15.723 1 22/04/2010 en C. N. B. Y otro cy DIBA registrada al T* CX! F* 15.750 1 11/05/2010 en S. J. N, c/ OSPE registrada al T* OXI F* 16.882, Por lo cual, encontrando en ta conformacién féctica, juridiea y probatoria de fos presentes chrados, motivos de peso para no variar las razones y argumentos, ue contribuyeron a defini el criteria axpresado en los precedents citados, a esos fundamentos, respecto de mi-opinitn de revocar ta decision apeleda, me remito or razones de celerided y economia procesal.- Que sentado como queda al derecho de los actores a obtener fa prestacién ‘que.intenta remediar ef mai que os squeja, corresponde evaluar, la cantided de ‘ntentos @ cubrir por la demandada, y a quien le corresponds la imposicién de cvstas. Entrando, ahora sf, a astutiat la cantidad de tratamiontos que le demandada debe cubrit y abonar, analizando el escito inical obrante a fs. 24/22, 80 aprecia que los amparistas solicRan la cobertura total @ integral del tratamiento de ferttizacién in Vitro (FIV) mediante la técnica ICSI (inyeccién espermatica intracitoplasmatica) @ desarrotiarse en el centro de estudios en pinecologia y reproduccién (CEGyR), en la cantidad de oportunidades necesarias hasta tanto se produzca e! emberazo de L. A., y haata al menos un minimo de & tratamientos completos y asimismo, el costo que demanden las prestaciones de crioconservacién y transferencia de los embriones no implantados inicialments y hhasta 6u disposicién final, con castas. Asimismo, solicif6 que la condena a ts U8 00 FICIAL Poder ofedivial de ls Nevin thie del Biventonario 0000 accionada incluya el integro reintegro de las sumas desembolsadas por su parte por cualquier concepto que comprenda el primer tratamionto FIVICSI- ‘Se advierte que a documentacién aportada por Ia actora, emitida por su ‘médico tratante, preseribe la Implementacién de tratamiento de fecundacién in Vitro ( ver fa. 3), sin especificar el nimero de las précticas a realizarse. En ©! caso de la fertlizacién in vitro, el procedimiento lamado ICS! se adecua @ las necesidades de fecundacion esistida que requiefen los aqui ‘accionantes. Se trata de un provedimiento que , segun el instructivo agregado a 18/23, consiste en a inyeccién intractoplasmatica de espermatozoides, mediante: |a utilizacion de la tecnologia descripta en 1 mismo ( paderosos microscopios especiales de alta resolucién, mictomanipuladores — pipetas, agujas especiales para inyectar al ovulo- etc.) con fo cual, en el centro del avacite se ibera una sola eélula espermética, la cual en muchos de los casos es capaz de fertlizar al 6vulo. Ya he valorado que el galeno no especifica un nro. determinado de {ratamientos, tampoco se especifica ni siquiera estadisticaments un determinado Poroentaje de gestacién en relacién al nro, de intentos . por parte det medica tratante, en a documentacién adjuntada ni en Ia fundamentacion realizada en la accién intentad Creo oportuno mencionar al respecto el falio de fa CCont.. Adm. San Nicolés, de fecha 16.12.2008, “S. A. F.c, A., H. A’, considerando X., citado por et Dr. Gustavo Carranza Latrubesse en ‘Fortlizacién asistida, Aproximaciones a su problemtica juriica’, el cual reproduce un dictamen médico donde se menciona que:"..Para obtener 10a huevos y llevar a cabo la técnica ICSI, la mujer obviamente, debe realizar el mismo procedimiento que para la fertizacion in vitro (FIV), la estimulacion del crecimiento de los méltiples foliculos con gonadotrofinas, (tales como la hormona folicule estimulante FSH) y la subsiguiente recoleccién del huevo. Cuando los huevos fertilzades via ICSI son transferides @ la mujer, fas tasas do ombarazo y de bebes levados a casa son tan altas como las obtenibles ot la FIV convencional, Si ios embriones son buenos se recomienca hacer un maximo de tres o cuatro intentos. La tase de gestacién acorde a fa edad ronda el 50% y en tres 0 cuatro ciclas alcanzaria el 90%. Si después de cuatro intentos no ha sido posible, mereceria la pena reevaluar el caso y valorar otras alternativas", ‘Tampoco ha habido un eriterio uniforme en la Alzada 6l respecto, ya que en cada uno de los precedentes citados ef Tribunal ha contemplado, en algunos 2805 lo decidido por el inferor, al confirmar la sentancia de grado, en-otros ta recomendaciin médica o fo solicitago por as partes. ‘Teniendo en cuenta, las particularidades apuntadas, estoy convencido que corresponde al accionante Ia préctica requerida y que al tratamiento recomendado or el Dr. Elena es ¢ adecuado para el fin perseguide, en vitud de los padecimientos acreditados. Por ello decido que de fracasar los tratamientos iniciados (dos de acuerdo a lo denunciado @ fs. 123 via.) la demandada deberd ‘totgar la prestacién correspondiente limitada a dos tralamientos futuros més, de ‘idénticas caracteristicas y con igual cobertura, ello en virtud de fo ya acontecido en ‘autos, procurando de este modo preservar le salud psicofisica de la actora, teniendo en cuenta el impacto que la infertiidad posee para tas parejas y el hecho de traer eparejado — en la mayorla de los casos - sufrimientos y trsstomos sicofisicos. En el caso, ver lo relatado a fs. 25 vta. y 26 por los accionantes, Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, siondo que le imposibiidad de concebir puede traer graves consecuencias que pueden impactar ‘de modo negativo en la salud fisica y psiquica de las personas, y teniendo en ‘cuenta el dictamen médico, e! padecimiento reletado por los actores, los tratamientos ya realizados, y los indices estadleticos en cuento # probabilidades do éxito del tratamiento, entiendo conveniente otorgar — por ahora ~ la cobertura de hasta cuatro tratamientos. Este fundamento no conileva una limitacién de! derecho a la salud de los accionantes sino que tiene en cuenta la preservacién de {a salud psicofisica de los amparistas. Sin embargo, ello no resulta ébice para que ante el fracaso de los tratamiontos aqui otorgados, los emparistas soliciten una nueva cobertura, siempre que se realcen previamente nuevos estudios que comprueben su buen estado fsico y mentel, que se acompafen nuevos certiicados médicos actuatizados que demuestien la persistencia de las circunstancias que en este ‘expediente’ se han tenklo en miras @ los efectos de otorgar la cobertura peticionada, y que incluyan tas causales de los resultados negatives de los tratamientos aqui otorgados.. En lo que respecta al reintegro de las sumnas ya deeembolsadas, es dabio cobservar que los amparietas requirieron oportunamente y como parte integrants de festa accién su reconocimiento y uerior compensacién. Siendo entonces que se decidis Ia cobertura total recién en esta instancia, y que se reconocid aqui el derecho que, ¢ los accionantes les asiste, corresponde que la demandada reintegre las sumas abonadas por ls tratamientos iniiados.- Debe tenerse en cuenta que tales reintegros obedecen al tratamiento de fecundacién in Vitro que ‘a actora acredité habéreeio realizado @ posteriori del Inicio de la presente accion (v. fs. 1/32, cargo de fecha 8/8/2008) y fundado en la prescripcién del médico tratante Dr. Hernan Elena (v. fs. 3) y al segundo intento defiunciado a fs. 123 vta..- No podemos dejar de tener en cuenta que el tratamiento presctipto por el ‘galeno genererd embriones que necesariamente se descarterin y que con respecio a estos embriones supemumerarios, la accionants ha soliitado se cubra costo de etioconservacion. Al respecto, este Tribunal se ha pronunciado en tos precedentes citados previamente y a sus fundamentos me remito, permitiéndome - USO OFICIAL: Paden -fadivial de ta Nacitn ao del Bicontanono son ‘Iranscribir lo decidido, solucién que comparto plenamente, en concerdancia con lo. ‘expresado en “LH.A. y otta of OMA y otra s/ amparo’: “Tratindose de tna fecundacién in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberé asegurarse cl respeto hacia su condici6a humana, lo que debe figurar explicitamente en el consentimiento informado que los podres deberin formalizar por eacrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberin proceder a Ia inmediata erioconservaciéa de los misenas en las condiciones neceserias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) ‘Asimismo, y como medida necesaria para ruelar los dere:bos humans de los mencionados cembriones crioconservados, decréiase medida de no innovar respecto de ellos probibiéndose expresamente su ulilizacién con fines experinentales, su eventual clonacién- u otras técnicas de manipulaciéa genéiica y obviamente su descarte o destrecct6n; 4) ‘Cualquier medida que se intente tomar en relacién a los embriones, deberd ser ‘expresemente autosizade por ef Poder Judicial (previa intervencién del curador que se les ‘nombre y del Ministerio Pablico) slo si no se vulneran los derechos humanos de tos ‘embriones”, intersando & dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera ‘existir en tomo a una posible aplicaciin del insituts de Ia adopcién a fines de que realizara Js gestiones necesarias y ls diligencies pertinentes que pudieran iegar a ser conducentes* para el andlisis de su factibilidad jurdica hastn tanto exista un tratamieato normative por paste del érpano legislative eneargedo del asunto, De igual modo, encomendar al Ministerio Piiblico tuteles ~conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen neceserias ente las autoridades estatales pertinentes para obtener ta inmediata, cobertura de 10s gastos que demands ta crioconservacién de fos eventuales embriones 110 ‘ransferidos 0 sobrantes dela senica agu!autorizada - . 2) Ordenar al quo: a) Tomar ins medides necesarias para nombrar el tutor refeid cn el perigrafo anterior; b) Efectivizar ba medida de no innovar decretads en el citado parfgrafo; c) Libraroficio drigido al Ministerio de Justicia de la Nacion hactentto saber e1 ‘yaclo legislative en tomo a este tema (e| destino de los embriones “sobrantes” de las tenicas de fertlizaci6a asistida), en lor términos det art, 2 de lo ley 340, 0 fin de presentarlo oportunamente ante cl Congreso de la Nacién si lo considerase pertinente” Por las razones expuestas y précedentes citados, soy de ba opinién de acoger el recurso de apelacién incoado por los amparistas y revocar la sentencia de grado, con costas en el orden causado. (arts. 68 segunda parte y cancs. de! CPCC; art. 17 ley 16.986) En consecuencia, hacer luger a la accién de amparo, y ‘condenar 2 le obra social de empleados cinematogréficos de Mar del Plata @ la cobertura total e integral de los dos tratamientos de fertilzacién in Vito (FIV) mediante la técnica ICSI (Inyeccién espermética intracitoplasmatica)’ a desarrollarse en el centro de estudios en ginecologia y reproduccién (CEGyR). Para el caso que fracasen los mismos, se otorga hasta dos tratemientos més de ig6nticas caracteristicas y con igual cobertura. Asimismo, hacet lugar a los reintegros que obedezcan a los tratamientos de fecundacién in Vitro que acredite haberse realizado @ posteriori del inicio de la Presente accion (v. fs. 32, cargo de fecha 9/9/2009) y fundado en la preseripcion del médico tratante Dr. Hemdn Elena (y. fs, 3) y fs. 123 via, Tal es mi voto.- NIUEZ E! Dr. Juan Carlos Paris dijo: Que adhiare al voto que antecede.- USO OFICIAL Paden ¢ fudivial de ta Nacién Chas det Birntinanis renzo Mar del Plata, 0 de Noviembre de 2010.- Yuistos: Estos autos caratulados: “A. LL y otra cf OBRA SOCIAL. DE EMPLEADOS CINEMATOGRAFICOS MAR DEL PLATA s/ AMPARO”. Expediente N° 12.314 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juagado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta cludad (Expediente N° 48.567) y lo ‘que surge del acuerdo que antecede ‘SE RESUELVE: | 8) Hacer lugar al recurso de apelacion incoado por os amparisias.y consecuentemente, revocar la sentencia de grado, con costas en el orden causado, (arts. 68 segunda parte y cones, dal CPC; art. 17 ley 16966). En consecuencia, hacer lugar a la accién de amparo, y condenar a fa obra social de ‘empleados cinematograficos de Mar de! Plata a la cobertura total e integral de tos dos tratamientos, ya realizados, de fertlizacion in Vitro (FIV): mediante la técnica ICSI (inyeccién espermatica intracitoplasmética) y la medicacién requerida en autos, a desarrollarse en el centro de estudios en ginecologia y reproduccién (CEGyR). Para el caso que fracasen los mismos, se otorga hasta dos tratamientos ms de idénticas caracteristicas y con igual cobertura. b) Hacer lugar @ los reintagros que obedezcan a los tratamientos de fecundacién in Vitro que acredite haberse realizado a posteriori det inicio de la presente accién (¥. fs. 32, cargo de fecha 9/9/2008) y fundado en la prescripcién . de! médico tratante Dr. Hemén Elena (y. fs. 3) y fs. 123 via.~ . Il. Se deberd garentizar la previa aceptacién libre y consciente de Ia aplicacién de la técnica preseripta, que debert ser anterior y debidamente informada a ta parte actora de sus posibilidades de éxito, asl como también sus resgos y agregar en concordancia con ta solucién adoptada por este Tribunal en “LHA y otra c/ IOMA y otra ef amparo” que, tratindose de une fecundacién in vitro, y habiendo probables embriones restantes: ‘8) Deberé asegurarse ol respeto hacia su condicion humana, lo que’ debe ‘igurar explictaments en 6! consentimiento informado que los padres deberén formalizer por escrito oportunamente; b) Los profesionales ectuantes deberdn proceder @ la inmediata crloconservacién de los mismos en las condiciones necesarias para. mantener su vitalidad y preservar su completa intogridad: +6) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, dectétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilzacién con fines. experimentales, su eventusl clonacién u otras técnicas de manipulacion genitica y obviamente su descarte 0 destruccién; 6) Cuaiguier medida que se intente tomar en relacién a los embriones, deberd ser expresamente aulorizada por el Poder Judicial (previa intervencion dat curador que se les nombre y del Ministerio Patblico) s6lo si no se vulneran tos derechos humanos de los embriones”, interesando dicho Ministerio respecto de la eventual alteriativa que pudiera existir en tomo @ una posible aplicacién det Instituto do la adopoién a fines de que realzara las gestiones necesarias y las

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