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INTENSIVO II

DIREITO COMERCIAL
Prof. Alexandre Gialluca

Aula 01 - 27/01/2009

Antes do advento do NCC, vigorava o Código Comercial de 1850, o qual estava dividido
em três partes.
A primeira parte tratava do “Comércio em Geral”; a parte II tratava do “Comércio
Marítimo”; a parte III tratava das “Quebras”.
A parte primeira do Código Comercial já havia sido revogada pelo Dec. Lei 7.661/45, que
tratava da falência e da concordata. Este Decreto-Lei, por sua vez, foi revogado pela
nova Lei de Falências (Lei 11.101/05).

A primeira parte do Código Comercial trazia a figura do comerciante e da sociedade


comercial. Comerciante era a pessoa física e a pessoa jurídica era a sociedade comercial.
O Código Comercial de 1850 adotou uma teoria, que se chama Teoria dos Atos de
Comércio. Por ela, só podem ser comerciantes ou sociedades comerciais aqueles que
praticam atos de comércio.
Os atos de comércio estavam previstos no Regulamento 737/1850.
O problema desse Regulamento é que, por ser muito antigo, não trazia a maioria dos
atos de comércio atuais. Logo, tal Regulamento possuía as seguintes atividades de
comércio: compra e venda de bens móveis e semoventes; câmbio; atividade bancária;
transporte de mercadorias; fabricação de mercadorias (indústrias em geral); espetáculos
públicos; contratos marítimos; fretamentos de navio e títulos de créditos.
Essas seriam todas as atividades consideradas de comércio. Assim, por esse
Regulamento, prestadoras de serviço e imobiliárias por exemplo, estariam excluídas das
que praticavam atos de comércio.
Assim, só podiam pedir concordatas os comerciantes ou sociedades comerciais e não as
sociedades civis, como as imobiliárias, por exemplo.
O NCC, preocupado com essa situação resolveu o problema por meio do artigo 2.045,
vejamos:
Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte
Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850.
Assim, o Código Comercial foi revogado apenas parcialmente, não tendo sido revogadas
as disposições acerca do Comércio Marítimo.

Acerca da parte do Código Comercial que não foi revogada, uma observação se faz
necessária, que é a definição de arribada forçada.
Arribada forçada: artigo 740 do Código Comercial de 1850. Quando um navio sai do
porto, tem que ter todo o seu trajeto definido. Assim, o navio não pode parar em nenhum
porto que não os delimitados previamente no trajeto. Quando o navio é obrigado a fazer
uma parada forçada em porto que não está previamente definido, dar-se-á a arribada
forçada.
A Lei, no entanto, só permite a arribada forçada quando há justa causa. O Código
Comercial traz como justa causa o fundado receio de ataque de inimigo ou pirata.
Art. 740. Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar distinto dos
determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez arribada forçada (art. 510).
Vide art. 1.218, XVI, CPC.
Art. 741. São causas justas para arribada forçada:

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1 - falta de víveres ou aguada;
2 - qualquer acidente acontecido àequipagem, carga ou navio, que impossibilite este de
continuar a navegar;
3 - temor fundado de inimigo ou pirata.
Art. 742. Todavia, não serájustificada a arribada:
l - se a falta de víveres ou de aguada proceder de não haver-se feito a provisão
necessária segundo o costume e uso da navegação, ou de haver-se perdido e estragado
por máarrumação ou descuido, ou porque o capitã o vendesse alguma parte dos mesmos
víveres ou aguada;
2 - nascendo a inavegabilidade do navio de mau conserto, de falta de apercebimento ou
esquipação , ou de máarrumação da carga;
3 - se o temor de inimigo ou pirata não for fundado em fatos positivos que não deixem
dúvida.
Art. 743. Dentro das primeiras 24 (vinte e quatro) horas úteis da entrada no porto de
arribada, deve o capitaão apresentar-se àautoridade competente para lhe tomar o
protesto da arribada, que justificaráperante a mesma autoridade (arts. 505 e 512).
Vide art. 1.218, CPC.
Art. 744. As despesas ocasionadas pelo arribada forçada correm por conta do fretador
ou do afretador, ou de ambos, segundo for a causa que as motivou, com direito
regressivo contra quem pertencer.
Vide arts. 763 e 764, 9 e 11, CCo.
Art. 745. Sendo a arribada justificada, nem o dono do navio nem o capitão respondem
pelos prejuízos que puderem resultar àcarga; se, porém, não for justificada, um e outro
serão responsáveis solidariamente atéa concorrência do valor do navio e frete.
Art. 746. Sópode autorizar-se descarga no porto de arribada, sendo indispensavelmente
necessária para conserto no navio, ou reparo de avaria da carga (art. 614). O capitão,
neste caso, éresponsável pela boa guarda e conservação dos efeitos descarregados;
salvo unicamente os casos de força maior, ou de tal natureza que não possam ser
prevenidos.
A descarga seráreputada legal em juízo quando tiver sido autorizada pelo juiz de direito
do comércio. Nos países estrangeiros compete aos cônsules do Império dar a autorização
necessária, e onde os não houver serárequerida àautoridade local competente.
Vide art. 967, CC/2002.
Art. 747. A carga avariada seráreparada, ou vendida, como parecer mais conveniente;
mas em todo o caso deve preceder autorizacão competente.
Art. 748. O capitão não pode, debaixo de pretexto algum, diferir a partida do porto da
arribada desde que cessa o motivo dela; pena de responder por perdas e danos
resultantes da dilação voluntária (art. 510).

O NCC, quando revogou a primeira parte do Código Comercial, também deixou de utilizar
a teoria francesa dos atos de comércio, passando a adotar a Teoria da Empresa, que é de
origem italiana.
A pessoa física não mais é chamada de comerciante, mas sim de empresário individual.
Já a pessoa jurídica passa a ser chamada de empresário coletivo ou sociedade
empresária.

I – EMPRESÁRIO:
1.1 Conceito: artigo 966 do NCC. Conceito serve tanto para o empresário individual
como para a sociedade empresária.

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Art. 966 Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.

O empresário individual é pessoa física, só possuindo CNPJ para ter tratamento igual ao
da sociedade empresária. O empresário individual é aquele que sozinho organiza a sua
atividade empresarial.
Quando há sócios na sociedade, há a constituição de uma pessoa jurídica.

No conceito do art. 966, profissionalmente significa habitualidade, algo que tem


habitualidade.
Quando o artigo 966 fala da atividade econômica, trata da atividade lucrativa, que é o
objetivo do empresário, ou seja, deve sempre angariar lucros.

A atividade deve ser organizada, ou seja, para o direito empresarial, atividade


organizada significa a reunião dos quatro fatores de produção, a saber: mão-de-obra,
matéria-prima, capital e tecnologia.
O Professor Fábio Ulhoa Coelho afirma que na ausência de um dos fatores de produção
não há mais que se cogitar em organização. Assim, se não há mão-de-obra contratada
não há organização, logo não pode haver empresário individual ou sociedade
empresária.
O empresário pode, também, circular bens ou serviços.

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica


organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. A assertiva está
correta.

Considera-se empresário somente aquele que exerce profissionalmente uma atividade


econômica organizada para a produção de bens ou serviços. A assertiva está errada,
porque o empresário não é só aquele que produz, mas também o que circula bens ou
serviços.

Exemplos de sociedades empresárias:


Wolkswagen; Banco do Brasil; farmácia, que faz a circulação dos remédios; agencia de
turismo, que realiza a circulação dos serviços que oferece etc.

O parágrafo único do artigo 966 elenca aqueles que não podem ser considerados
empresários.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.

O jornalista, artista plástico, ator, cantor, dançarino, desenhista, não podem ser
considerados como empresários.

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O Parágrafo único também se aplica às pessoas jurídicas, ou seja, uma clínica médica
não pode ser considerada como atividade empresária. Continua não sendo sociedade se
tiver um nome de fantasia. Ainda, contratando uma secretária e faxineira também não o
será. Isso porque o NCC traz a ressalva de que não serão sociedades mesmo que haja o
concurso de auxiliares ou colaboradores.

“salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Essa


ressalva, no caso da clínica médica, se aplica quando passa a ter uma UTI, que é serviço
de hospedagem, que não se constitui em uma atividade literária, artística, científica ou
intelectual. Do mesmo modo, se houver na clínica uma cafeteria. Assim, a profissão de
médico, que é intelectual e científica, tornou-se um componente integrante da clínica,
razão pela qual se constitui em sociedade empresária.
Logo, no hospital não há só a atividade do médico, mas de hospedagem, cafeteria etc.

1.2 Requisitos para ser empresário:


a) quem está em pleno gozo da capacidade civil;
b) quem não possui impedimento legal.
Esses requisitos são cumulativos.
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Um juiz, promotor ou servidor público, militares na ativa não podem ser empresários
individuais, já que possuem impedimento legal para tanto.
Membros do MP, salvo se acionistas ou cotistas, obstada a função de administrador. Art.
44, III da LOMP.
No caso dos magistrados, art. 36, I da LOM não podem ser empresários individuais, mas
podem ser sócios desde que não exerçam a administração.

O STJ, recentemente, julgando Recurso Especial, decidiu que o farmacêutico não pode
exercer a medicina ou vice-versa, apesar de tal já está disposto expressamente em Lei

O menor pode ser empresário individual? Se o menor está enquadrado nas hipóteses de
emancipação, está em pleno gozo de sua capacidade civil, logo pode exercer a atividade
empresarial.
Já o menor não emancipado, não pode iniciar a atividade como empresário, mas poderá
continuar uma empresa antes exercida por seis pais ou por autor de herança. Essa
mesma regra se aplica para a figura daquele que teve incapacidade superveniente.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,


continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor
de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em
continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais,
tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos
direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao
tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo
tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

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Essa regra não é de proteção ao incapaz, mas de preservação da empresa, pois haverá
apenas a continuação das atividades de uma empresa que já se encontrava em
atividade.

Para que ocorra a continuidade da empresa, o incapaz deve estar assistido ou


representado, bem como deve haver autorização judicial.

No direito brasileiro há o princípio da unidade patrimonial, que nada mais é senão o fato
de que tanto a pessoa física como a jurídica só possuem um único patrimônio. Não se
pode separar o patrimônio do empresário individual. As dívidas empresariais, portanto,
podem recair sobre os seus bens pessoais, justamente pela incidência do princípio da
unidade patrimonial.
Se se pretende separar patrimônio, a solução é montar uma sociedade. Nesse caso, se a
pessoa jurídica contrair dívidas, apenas os seus bens responderão por elas.
As dívidas recaem, no entanto, na pessoa dos sócios quando há a desconsideração da
personalidade jurídica.
Cabe a desconsideração da personalidade jurídica para o empresário individual? Não,
tendo em vista que o empresário individual não é pessoa jurídica. Mas, nesse caso, a
desconsideração não é necessária, pois os bens pessoais respondem pelas dívidas
contraídas como empresário.

No caso do menor exercer a continuidade da empresa, os bens só serão atingidos após a


sua assunção na empresa. Art. 974, § 2.º do NCC:
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao
tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo
tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

No alvará de autorização devem constar os bens que o menor possuía assim que
começar a dar continuidade da empresa. Se não constar no alvará os bens continuarão
merecendo guarida, mas a prova, nesse caso, será bem mais complicada de ser
produzida.

No caso de o empresário individual casado, há a necessidade de autorização do cônjuge


para realizar a venda de um imóvel?

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

No entanto, no caso do empresário individual, há uma regra específica, que é a do art.


978 do NCC:

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que
seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou
gravá-los de ônus real.

Pode ocorrer de o empresário individual comprar um imóvel e exercer nele tanto a


atividade empresarial como fazer dele a sua residência. Esse imóvel pode ser
penhorado? O STJ entende que se o imóvel estiver registrado em nome do empresário
individual, não há como haver a separação do patrimônio, logo sobre ele incidirá a Lei

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8.009/90, sendo o imóvel impenhorável. Outrossim, afirma o STJ que se o imóvel, ainda
que seja forma de moradia para o sócio que exerce atividade empresarial, estiver em
nome da pessoa jurídica, não incide a Lei 8.009/90, sendo, pois, penhorável.

1.3 OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO


1.3.1) Registro: art. 967 do NCC:
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

O registro público de empresas mercantis está tratado na Lei 8.934/94. Nessa Lei há a
previsão do SINREM, que é o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis, o qual
está subdividido em dois órgãos, a saber: DNRC (Departamento Nacional de Registro de
Comércio), que é um órgão normatizador e fiscalizado, sendo órgão federal e Junta
Comercial, que é um órgão executor, sendo estadual.
O empresário faz o registro na Junta Comercial pois é o órgão executor.

Quando é feito o registro, este não define se a sociedade é empresária ou não. O que
define são os seus elementos constitutivos, ou seja, se circula ou produz bens ou
serviços, se emprega pessoas, se tem continuidade etc. Assim, entende-se que o registro
é meramente declaratório, não possuindo caráter constitutivo. O registro na Junta é mera
condição de regularidade da atividade.
O enunciado do Conselho da Justiça Federal n.º 199 faz essa afirmação de modo
expresso.

Conseqüências da ausência de registro:


a) não pode requerer a falência de um terceiro; mas pode sofrer pedido de falência.
b) não pode requerer recuperação judicial;
c) não pode participar de procedimentos licitatórios;
d) tratando-se de sociedade, a responsabilidade dos sócios será ilimitada.

Há uma exceção com relação à obrigatoriedade do registro. É o caso da atividade rural,


onde o registro é facultativo.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer
inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que,
depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário
sujeito a registro.

Se o empresário rural optar por fazer o registro, terá o mesmo tratamento empresarial
que o empresário comum.
Qual a natureza do registro do empresário rural? Não é a mesma do empresário comum,
que é declaratória, sendo constitutiva, pois, só será considerado empresário se fizer o
registro. É o que reza o enunciado 202 do Conselho da Justiça Federal.

Tanto o empresário comum como o rural fazem o registro na Junta Comercial. Se esta
fizer uma nota devolutiva afirmando que não faz o registro, cabe MS contra o Presidente
da Junta Comercial para que seja obrigada a realizar o registro.
A Junta Comercial possui subordinação administrativa e técnica. No âmbito
administrativo, está subordinada ao Estado; porém, no âmbito técnico, a Junta Comercial

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está subordinada ao DNRC. No caso acima ventilado, por esses motivos, o MS contra o
Presidente da Junta deve ser ajuizado na Justiça Federal. Esse é o posicionamento do
STF, no RE 199.793/RS.

1.3.2) Escrituração dos livros comerciais:


O primeiro assunto relevante é se saber qual o livro obrigatório comum, ou seja, o livro
que, a princípio, deve escriturar. O artigo 1.180 do NCC traz a resposta, que é justamente
o Livro Diário.

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode
ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o
lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

O caput do art. 1.180 admite a Escrituração Eletrônica.

Exceção: art. 1.179, § 2.º:


Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de
contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em
correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço
patrimonial e o de resultado econômico.
§ 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos
interessados.
§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se
refere o art. 970.

Na Lei Complementar 123/2006, no art. 3.º, há a definição do que seja microempresa ou


empresa de pequeno porte.

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou


empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário
a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
conforme o caso, desde que:
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada,
aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos
e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milho ̃ es e
quatrocentos mil reais).

Pequeno empresário, no entanto, será o do artigo 68 da LC 123/2006:


Art. 68. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts.
970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual
caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita
bruta anual de atéR$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).

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O empresário que deveria fazer a escrituração e não o fez, não sofre penalidade. Mas, se
tiver a falência decretada ou houver recuperação judicial, haverá a configuração de
crime falimentar. Art. 178 da Lei 11.101/2005:
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que
decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de
recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais
grave.

Qual o princípio que rege a escrituração dos Livros Comerciais? Princípio da Sigilosidade.
Art. 1.190 do NCC:

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal,
sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário
ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades
prescritas em lei.

São exceções à regra do art. 1.190:


a) exibição parcial: pode ser requerida em qualquer ação judicial.
b) exibição total: só é admitida nas hipóteses do art. 1.191 do NCC, ou seja, sucessão;
sociedade/comunhão; administração ou gestão à conta de outrem e falência.

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de
escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão,
comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em
caso de falência.
§ 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento
ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam
examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem,
ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.
§ 2o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo
juiz.

c) art. 1.193 do NCC, que afirma que essa sigilosidade não se aplica às autoridades
fazendárias, quando do exercício da fiscalização do pagamento de impostos:
Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em
parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da
fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis
especiais.

1.3.3) Demonstrativos Contábeis:


a) Balanço patrimonial: Art. 1.188 do NCC:
Apura qual o ativo e o passivo do empresário.

b) Balanço de resultado econômico: Art. 1.189 do NCC. Apura se houve lucros ou


perdas.

2) ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL:
É também chamado de estabelecimento comercial.
Arts. 1.142 a 1.149 do NCC:

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Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos,
translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem
da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de
Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a
eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores,
ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua
notificação.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode
fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição
prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não
tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a
contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá
efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da
transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Conceito: art. 1.142 do NCC:


Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Como a Lei não faz distinção, os bens podem ser materiais e imateriais. Bens materiais
podem ser os móveis, utensílios, mercadorias, maquinários, o próprio imóvel etc.; bens
imateriais podem ser a marca, a patente, o nome empresarial, o ponto comercial etc.

Compõem o estabelecimento os bens que estão diretamente relacionados à atividade


empresarial. Quer-se dizer que pode haver um bem que faça parte do patrimônio da
empresa, mas que não necessariamente faça parte do estabelecimento comercial.

Se é um conjunto de bens, trata-se de uma universalidade. Mas é uma universalidade de


fato ou de direito?
A posição minoritária entende que estabelecimento é uma universalidade de direito. Isso
porque o art. 1.142 prevê expressamente o estabelecimento, ou seja, se está previsto
em lei é uma universalidade de direito.
Já a posição majoritária entende que estabelecimento comercial é uma universalidade de
fato, tendo em vista que só será universalidade de direito quando a reunião de bens
decorrer da vontade da Lei e não nela previsto. Ex: massa falida e da herança, onde os
bens são reunidos por vontade da Lei. O estabelecimento seria um conjunto de bens
reunidos pela vontade da sociedade empresária ou do empresário e não pela Lei.

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Aula 02 06/02/2009

Se se tem um estabelecimento e se pretende vender, será necessário um contrato, que é


chamado de trespasse. É o contrato de compra e venda de estabelecimento
empresarial.
O art. 1.144, quando trata da compra e venda de estabelecimento, afirma que o
trespasse só produz efeitos perante terceiros se for averbado na Junta Comercial e
publicado na imprensa oficial.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à
margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro
Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Se o contrato de trespasse não for averbado na Junta, não produz efeitos? Produz sim,
mas apenas entre os contratantes, ou seja, alienante e adquirente. Só não produz efeitos
perante terceiros.
E se o trespasse ocorrer hoje, todas as dívidas do estabelecimento, daqui por diante, são
do adquirente.
O adquirente responderá pelas dívidas do alienante, ou seja, pelas dívidas anteriores do
estabelecimento? O NCC, no art. 1.146, afirma que o adquirente responde pelas dívidas
anteriores. Mas o NCC faz uma ressalva, quando afirma que responderá o adquirente
pelas dívidas anteriores, desde que essas dívidas estejam regularmente contabilizadas.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Essa regra do art. 1.146 possui duas exceções, as quais têm regras próprias:
- dívidas trabalhistas: aqui, há sucessão trabalhista, que são os arts. 10 e 448 da CLT.

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos


adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os
contratos de trabalho dos respectivos empregados.

- dívidas tributárias: deve-se aplicar a regra do art. 133 do CTN:


Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou
sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro
de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro
ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 10


I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo
devedor falido ou em recuperação judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4 o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do
devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o
objetivo de fraudar a sucessão tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou
unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de
falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser
utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao
tributário.

O alienante responde pelas dívidas anteriores? Sim. O alienante possui responsabilidade


solidária. O prazo aqui é de 1 ano. Esse prazo deve ser contado de acordo com a
natureza da dívida, se vencida ou vincenda.
Se for dívida vencida, conta-se um ano da data da publicação, ou seja, a publicação na
imprensa oficial do trespasse.
Se a dívida for vincenda, o termo inicial do prazo é o vencimento da dívida.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Se o alienante vende um estabelecimento e monta outro do mesmo ramo em frente ao


estabelecimento alienado. Essa concorrência é possível? Antes do NCC, não havia regra
tratando do assunto. Assim, no contrato de trespasse deveria haver a cláusula de não-
restabelecimento. Com o advento do NCC, o art. 1.147 tratou do tema:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode
fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição
prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Assim, o contrato pode permitir a concorrência, mas, caso não o faça, o NCC proíbe pelo
prazo de cinco anos. Portanto, a cláusula de não-restabelecimento está implícita ao
contrato de trespasse.

Quando se fala em ponto comercial, há dois temas a ele diretamente ligados:


- proteção do ponto comercial:

- fundo de comércio:
A posição majoritária entende que é a mesma coisa que estabelecimento empresarial.
Também é chamado de azienda.
Já a posição minoritária entende que fundo de comércio difere de estabelecimento
empresarial. Entendem que é a mesma coisa que aviamento, que é o potencial de
lucratividade do estabelecimento.
Oscar Barreto Filho afirma que o aviamento é um atributo do estabelecimento. Cita a
seguinte frase: “o aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde e a
beleza estão para o corpo, assim como a velocidade está para o carro”.
Ex: quando a IBM adquiriu a Lotus, o valor contábil da Lotus era de 250 milhões de
dólares. A IBM comprou a empresa por 2 bilhões. Isso porque essa diferença consistia

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 11


justamente no aviamento, ou seja, foram comprados o conjunto de bens e o potencial de
lucratividade.

Em síntese, a posição majoritária afirma que estabelecimento é a mesma coisa que


fundo de comércio e azienda, os quais diferem de aviamento.
Já a posição minoritária defende que estabelecimento ou azienda são diferente de fundo
de comércio, o qual é a mesma coisa que aviamento.
O aviamento também poder ser chamado de good will.

Quando se fala em ponto comercial, pensa-se que protege o fundo de comércio. Tal não é
verdade. A ação regulatória protege o ponto comercial, que é a localização do
empresário ou sociedade empresária. Já o fundo de comércio é o estabelecimento
comercial. O ponto comercial deve ser protegido.

Qual a diferença entre clientela e freguesia? O freguês é aquele que compra um produto
ou serviço em razão da localização. Ex: quando se compra um café no aeroporto, assim é
feito pela localização. Já o cliente analisa os aspectos
subjetivos do empresário ou da sociedade empresária. Não freqüenta as dependências
em razão da localização.
O ponto comercial está diretamente relacionado tanto ao cliente quanto ao freguês. Essa
diferença, no entanto, não possui qualquer efeito prático.

O empresário, cajo esteja sendo despejado, pode interpor uma ação renovatória, que
está previsto na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Assim, a finalidade da ação renovatória
é justamente a renovação compulsória do contrato de locação empresarial.
Para que tal ação seja ajuizada, alguns requisitos devem ser preenchidos (art. 51 da Lei
do Inquilinato):
- contrato escrito e com prazo determinado; se o contrato for com prazo indeterminado,
não cabe anão renovatória. Do mesmo modo, deve ser o contrato escrito, mesmo
quando se tratar de contrato verbal com duas testemunhas.
- o contrato ou a soma ininterrupta dos contratos deve totalizar prazo contratual mínimo
de cinco anos.
Não é requisito da ação renovatória o prazo do último contrato de cinco anos. Isso
porque a soma dos outros contratos já poderia ter somado cinco anos.
- é necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica
nos últimos três anos. Isso porque a Lei protege o ponto comercial e não o fundo de
comércio.

Esses três requisitos do art. 51 são cumulativos.


Qual o prazo para se ajuizar a ação renovatória? De acordo com a doutrina esse prazo é
decadencial. O § 5.º do art. 51 da Lei do Inquilinato traz a resposta. Dependerá do início
e do termino do contrato. Assim, quando falta um ano para o fim do contrato, inicia-se o
prazo da ação renovatória. E quando falta seis meses para o fim do contrato expira-se o
prazo para o ajuizamento da ação renovatória.

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;

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III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e
ininterrupto de três anos.
§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou
sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação
somente poderá ser exercido pelo sublocatário.
§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de
sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o
direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.
§ 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente
fica sub-rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.
§ 4º O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias
e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os
pressupostos previstos neste artigo.
§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um
ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do
prazo do contrato em vigor.

Caso haja sublocação do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo
sublocatário. É a redação do § 1.º do art. 51 da Lei do Inquilinato. Assim o é porque ao se
dá ao locatário o direito de interpor a ação renovatória, está-se protegendo o ponto
comercial.

Ainda que tenha sido ajuizada a renovatória, cabe a exceção de retomada, que deve ser
interposta na contestação da ação renovatória.
Hipótese de exceção de retomada:
a) quando o Poder Público solicitar reforma no imóvel que implique em sua radical
transformação.
b) quando o proprietário realizar reforma no imóvel que implique em sua valorização.
c) proposta insuficiente.
d) proposta melhor de terceiro: nesse caso, a Lei exige que o terceiro dê declaração por
escrito sobre a proposta, com firma reconhecida. Nessa declaração, o terceiro tem que
colocar expressamente qual o seu ramo de atividade. Isso porque, caso seja a
renovatória julgada improcedente, se o terceiro tiver o mesmo ramo de atividade, o
locatário tem direito a uma indenização, porque perderá não só o imóvel, mas, também,
os clientes. O responsáveis pela indenização são o proprietário e o terceiro interessado.

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:


I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem
na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o
valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de
comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador,
seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que IV - não estar obrigado
a renovar a locação (incisos I e II do art. 52).

e) para fundo de comércio (estabelecimento) existente há mais de um ano, sendo


detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

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O shopping não pode intentar exceção de retomada.
f) uso próprio:
O shopping não pode intentar exceção de retomada.

No caso de shopping centre, podem ser ajuizadas ações renovatórias contra eles. Mas o
shopping só pode intentar exceção de retomada com fundamento nas hipóteses “a”, “b”,
“c” e “d”.

NOME EMPRESARIAL

É o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária. Na forma do


art. 1.155 do NCC, o nome empresarial deve adotar duas modalidades:
a) firma: subdivide-se em:
- firma individual: só pode ser adotada pelo empresário individual. Assim, ele não tem
denominação nem firma social.
- firma social: a sociedade só pode ter razão social ou denominação.

b) denominação:

Na dia-a-dia forense chama-se tudo isso de razão social, mas tecnicamente não está
correto. Razão social é a mesma coisa que firma social, diferente, portanto, de
denominação.

Composição da firma individual:


Ocorre na forma do art. 1.156 do NCC:
Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou
abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero
de atividade.

O acréscimo da designação da sua pessoa ou do gênero de atividade é facultativo.

Composição da firma social:


O art. 1.157 afirma que na firma social só se podem incluir nomes dos sócios, os quais
devem, obrigatoriamente, ter responsabilidade ilimitada.
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará
sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la
aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.
Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações
contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da
sociedade de que trata este artigo.

Se a expressão “companhia” estiver no início do nome empresaria, é porque se trata de


uma sociedade anônima. Ex: Companhia Vale do Rio Doce, Companhia Brasileira de
Distribuição.

Composição da denominação:
Tem como regra geral, na sua composição, de um “elemento fantasia”. Ex: Secos e
Molhados, Primavera, Alta Tensão, Pingo de Ouro etc. Assim, o elemento fantasia só pode
ser denominação.

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Podem ser colocados os nomes dos sócios na denominação? A regra geral da
denominação tem uma exceção, que é justamente colocar o nome do sócio, mas como
medida excepcional, em forma de homenagem ao sócio.

T. Ayres e J. Aurélio: é uma firma social ou denominação? É uma firma social, porque o
art. 1.158, § 2.º do NCC diz que a denominação deve ter, obrigatoriamente, conter o
objeto social. Ex: Primavera comércio de Cosméticos.
Art. 1.158 (...)
§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o
nome de um ou mais sócios.

T. Ayres e J. Aurélio Comércio de Miniaturas: se não tiver nada falando de homenagem,


só pode ser firma social. Se falar em homenagem, será denominação.

A denominação só é utilizada para sócio que tem responsabilidade limitada. Se a


responsabilidade é ilimitada, será o caso de firma social.
Nas S.A e as LTDA, os sócios possuem responsabilidade limitada. A S/A só pode ter
denominação.
Mas no caso da LTDA há uma exceção. Art. 1.158 do NCC, podendo ter firma ou
denominação.
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela
palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

A proteção ao nome empresarial é constitucional? Sim. Art. 5.º, XXIX da CF:


XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos
nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Como se protege o nome empresarial? A resposta está na Lei 8.934/94 – Lei de Registros
Públicos de Empresas Mercantis.
A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro ou empresário ou
da sociedade empresária na Junta Comercial.
Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos
atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.

Qual o âmbito geográfico de proteção do nome empresarial? As Juntas Comerciais são


órgãos estaduais, logo, quando se faz o registro do empresário ou da sociedade na Junta,
o nome empresarial só será protegido na unidade da federação em que se fez o registro.
É o que reza o art. 1.166 do NCC:
Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou
as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome
nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se
registrado na forma da lei especial.

Se o empresário quiser proteger o nome em todo o território nacional, terá que fazer o
registro em todas as Juntas dos Estados da Federação. Isso porque não há Lei Especial
tratando do assunto, como reza o Parágrafo único do art. 1.166 do NCC.

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Há muita confusão entre nome empresarial e marca. Ambos são diferentes. O nome
empresarial é um elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária.
Já a marca é um elemento de identificação de um produto ou de serviço. A marca não
identifica o empresário ou a sociedade, mas sim um produto ou um serviço.

O título de estabelecimento é o apelido comercial dado para um estabelecimento


empresarial.
Ex: Companhia Brasileira de Distribuição (nome empresarial, porque identifica uma
sociedade, e é S/A, porque o nome “companhia” vem no início). O título de
estabelecimento é Pão de Açúcar, que é justamente o apelido dado para o
estabelecimento empresarial.
Ex: Globex Comércio e Distribuição de Produtos do Lar S/A – Ponto Frio. Este é o título do
estabelecimento que a sociedade empresária deu àquele conglomerado de bens.
Pode haver que se confundam o nome, a marca e o título do estabelecimento. Ex: Itaú.

A marca, para ser protegida, deve ser registrada. O registro da marca deve ser feito no
INPI, que é órgão federal. Logo, a marca, ao ser registrada, tem proteção em todo
território nacional.

Princípios do Nome Empresarial:


Lei 8.934:
Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

a) veracidade ou autenticidade: impõe que a firma individual ou firma social seja


composta a partir do nome do empresário individual ou dos reais sócios da sociedade
empresária.
E se um dos sócios falecer? O art. 1.165 do NCC afirma que o nome do sócio que falecer
deve ser excluído da firma social:
Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser
conservado na firma social.

O STJ tem entendido que não pode haver nome de fantasia que viole a realidade dos
fatos. Ex: Padaria ser chamada de Drogal, que lembra Drogaria.

b) novidade:
art. 1.163 do NCC:
Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no
mesmo registro.
Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá
acrescentar designação que o distinga.

Não poderão coexistir na mesma unidade federativa dois nomes empresariais idênticos
ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento.

O nome empresarial pode ser alienado? Art. 1.164 do NCC:


Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o
contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a
qualificação de sucessor.

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

A propriedade intelectual é o gênero, das quais são espécies o direito autoral e a


propriedade industrial. O direito autoral é assunto de direito civil. Nesta disciplina será
analisado a propriedade industrial, de que trata a Lei 9.279/96.

O art. 5.º, XXIX traz expressamente a proteção da propriedade industrial.

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para
sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social
e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

A finalidade da Lei 9.279/96 é garantir a exclusividade de uso.


Quais os bens móveis protegidos pela Lei 9.279/96?
Invenção, modelo de utilidade, desenho industrial, marca.
Os programas de computador estão excluídos, porque estão abrangidos pelo direito
autoral e não pela propriedade intelectual.
Se se quiser proteger uma invenção, será preciso, para manter a exclusividade, de uma
patente. Assim, a invenção e o modelo de utilidade são bens patenteáveis.
Já o desenho industrial e a marca precisam de registro.
Tanto a patente como o registro só são obtidos junto ao INPI (Instituto Nacional de
Propriedade Industrial). É uma autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.

A exclusividade da invenção é de 20 anos; a do modelo, 15 anos; a do desenho


industrial, de 10 anos e a da marca também de 10 anos.
Os três primeiros prazos (invenção, modelo e desenho industrial) são contados da data
do depósito. Já o prazo da marca se inicia com a concessão.
Desses prazos, os relacionados à invenção e ao modelo são improrrogáveis. Assim, a
patente não admite prorrogação.
Passado o prazo da patente, esta cairá em domínio público.

Já o registro é prorrogável, cuja prorrogação se dá da seguinte forma:


- desenho industrial: pode ser prorrogado por até três vezes. Cada vez que se prorroga
equivale a cinco anos de prorrogação. Não é admissível a quarta prorrogação. Assim,
após a terceira prorrogação, o desenho industrial cai em domínio público.

- marca: não tem limite de prorrogação. A prorrogação ocorre sempre por igual período,
ou seja, de dez em dez anos.

Bens patenteáveis:
- invenção: a doutrina não fala acerca do conceito de invenção, assim como a Lei.
Requisitos da invenção:

a) novidade:
b) atividade inventiva:
c) aplicação industrial:
d) não-impedimento:

Aula 03 03/03/2009

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 17


a) novidade:
Está previsto no art. 11 da Lei 9.279/96. Novidade é aquilo que não está compreendido
no estado da técnica.
Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não
compreendidos no estado da técnica.
§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes
da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou
qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.
§ 2º Para fins de aferição da novidade, o conteúdo completo de pedido depositado no
Brasil, e ainda não publicado, será considerado estado da técnica a partir da data de
depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que
subseqüentemente.
§ 3º O disposto no parágrafo anterior será aplicado ao pedido internacional de patente
depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil, desde que haja
processamento nacional.

b) atividade inventiva:
Está prevista no art. 13 da Lei 9.27/96.
Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no
assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

Sempre que para um especialista no assunto não decorra de maneira óbvia ou evidente
do estado da técnica.
Estado da técnica são todos os fatores do estágio atual da ciência.

c) aplicação industrial:
Fábio Ulhoa Coelho dá como exemplo a invenção do motor mais rápido que só funciona
com combustível que não existe. Ora, se não tem aplicação industrial, não pode ser
considerada a invenção.

d) não-impedimento:
Art. 18 da Lei 9.279/96.
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde
públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem
como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de
obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos
que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos,
exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção
humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não
alcançável pela espécie em condições naturais.

Licença compulsória:
Se houver a expressão “O Presidente Lula quebrou a patente dos remédios de combate á
AIDS”. O correto não é quebra de patente, mas sim licença compulsória.

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Está prevista no art. 71 da Lei 9.279/96:
Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em
ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não
atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória,
temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos
direitos do respectivo titular.
Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a
possibilidade de prorrogação.
dam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial - previstos no art. 8º
Ressalte-se que essa licença é temporária, ou seja, cessado o interesse público, cessam-
se os motivos para a licença compulsória daquela patente. Ainda, essa licença
compulsória não possui exclusividade.
Por fim, ressalte-se que não haverá prejuízo do titular da patente.
O Decreto 6.108/2007 trata do assunto:
Art. 1º Fica concedido, de ofício, licenciamento compulsório por interesse público das
Patentes nºs 1100250-6 e 9608839-7.
§ 1º O licenciamento compulsório previsto no caput é concedido sem exclusividade e
para fins de uso público não-comercial, no âmbito do Programa Nacional de
DST/Aids, nos termos da Lei nº 9.313, de 13 de novembro de 1996, tendo como prazo de
vigência cinco anos, podendo ser prorrogado por até igual período.
§ 2º O licenciamento compulsório previsto no caput extinguir-se-á mediante ato do
Ministro de Estado da Saúde, se cessarem as circunstâncias de interesse público que o
determinaram.
Art. 2º A remuneração do titular das patentes de que trata o art. 1º é fixada em
um inteiro e cinco décimos por cento sobre o custo do medicamento produzido
e acabado pelo Ministério da Saúde ou o preço do medicamento que lhe for
entregue.

Modelo de Utilidade:
É o objeto de uso prático ou parte deste, suscetível de aplicação industrial que apresente
nova forma ou disposição, envolvendo ato inventido, que resulte em melhoria funcional
do seu uso ou em sua fabricação.
Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste,
suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo
ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

É algo que se cria para se trazer uma utilidade maior para um invento existente.
Recentemente, o STJ entendeu que a churrasqueira sem fumaça era um modelo de
utilidade, ou seja, foi um mecanismo criado para melhorar um invento já existente.
Outro exemplo de modelo de utilidade é a haste flexível em um óculos.

Bens Registráveis:
- Desenho Industrial:
Art. 95 da Lei 9.279/96.
É a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores
que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.
A doutrina chama o desenho industrial de elemento fútil. Isso porque não traz nenhum
tipo de melhoria, utilidade ao produto, só tratando do visual. É o famoso design.

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Garrafa térmica que apresenta visual novo é um desenho industrial.

- Marca:
Art. 122 da Lei 9.279/96.
É o sinal distintivo visualmente perceptível não compreendido nas proibições legais.
Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente
perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

A marca faz a diferenciação de um produto ou de um serviço, sendo esta a sua


finalidade.
No Brasil, só pode ser registrado como marca aquilo que se vê. Na Europa, a Harlley
Davidson fez o registro do som de um de seus motores, mas no Brasil tal não é
permitido.
Exemplos de marca: a  da Apple, o símbolo da Nike etc.

Requisitos da marca:
a) novidade:
É uma novidade relativa e não absoluta.
b) não colidência com marca notória:
Marca notória, em que pese a Lei não trazer a sua definição, é aquela de reconhecimento
internacional.
OBS: Marca notória independe de registro no INPI para ter a proteção no Pais. Isso porque
o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris. No art. 6.º reza que os países
signatários devem proteger as marcas notórias.
Art. 126 da Lei 9.279/96:
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art.
6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza
de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou
registrada no Brasil.
§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.
§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou
imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

Marca de auto renome:


Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada
proteção especial, em todos os ramos de atividade.

Difere da marca notória. Nesta, há um reconhecimento internacional. Na marca de alto


renome o reconhecimento é nacional.
A marca notória tem proteção apenas para o seu ramo de atividade. Já a marca de alto
renome tem proteção para todos os ramos de atividade.
A marca notória não precisa de registro. Já a marca de alto renome precisa ser
registrada.

c) não-impedimento:
Os casos de impedimento estão previstos no art. 124 da Lei de Propriedade Industrial:
Art. 124. Não são registráveis como marca:
I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a
respectiva designação, figura ou imitação; (podem ser utilizados como marketing,
Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 20
mas não podem ser registrados).
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma
distintiva;
III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons
costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de
consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e
veneração;
IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o
registro pela própria entidade ou órgão público; (Não se pode registrar a marca de
um cursinho chamado STF).
V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de
estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou
associação com estes sinais distintivos;
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente
descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou
aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço,
quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de
prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; (não se
pode registrar a marca de um feijão de simplesmente feijão).
VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e
distintivo;
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal
que possa falsamente induzir indicação geográfica; (não se pode registrar a marca
de um perfume feito em Irauçuba como sendo francês).
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade
ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;
XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de
padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou
de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político,
econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação
suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou
entidade promotora do evento;
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de
terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou
coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos
pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com
consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o
produto ou serviço a distinguir;
XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca
alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou
afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo

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quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma
distintiva;
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou,
ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente
evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja
sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha
acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir
produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com aquela marca alheia.

Formas de extinção da Propriedade Industrial:


Art. 78. A patente extingue-se:
I - pela expiração do prazo de vigência;
II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;
III - pela caducidade;
IV - pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84
e no art. 87; e
V - pela inobservância do disposto no art. 217.
Parágrafo único. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.

a) expiração do prazo de vigência:


b) caducidade:
Se o titular da marca deixar de utilizá-la por mais de cinco anos, haverá caducidade da
marca. Foi o caso em que o STJ entendeu que a marca Jogo do Milhão é do SBT.

c) falta de pagamento de retribuição anual:


d) renúncia:
Exemplo conhecido foi quando Santos Dumont renunciou à invenção da marca avião.
e) inobservância do art. 217 da Lei de Propriedade Industrial:
Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador
devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la
administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Aspectos processuais:
Pode-se buscar a nulidade de uma patente, de uma marca, de um desenho industrial.
- Patente:
no âmbito administrativo pode-se conseguir a nulidade de uma patente. O prazo é de
seis meses, contados da concessão da patente.
No âmbito judicial, esse prazo prorroga-se para enquanto a patente for vigente.
- Desenho Industrial:
No âmbito administrativo, o prazo é de cinco anos, contados da concessão.
No âmbito judicial, o prazo perdura enquanto for vigente o desenho industrial.
- Marca:
No âmbito administrativo, o prazo para requerer o cancelamento da marca é de cento e
oitenta dias (art. 189), contados expedição do certificado de registro.
No âmbito judicial, o prazo é de cinco anos, contados da concessão da marca.

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No âmbito judicial, as ações de nulidade de marca, patente ou desenho industrial, devem
ser ajuizados na Justiça Federal e se o INPI não for o autor da ação deverá intervir no
processo.
O prazo da contestação dessas ações de nulidade é de 60 dias.
Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da
patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.
§ 1º A nulidade da patente poderá ser argüida, a qualquer tempo, como matéria de
defesa.
§ 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos
da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.
Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI,
quando não for autor, intervirá no feito.
§ 1º O prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta)
dias.
§ 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação,
para ciência de terceiros.

DIREITO SOCIETÁRIO

Quadro Geral das Sociedades:


a) Sociedades Personificadas:
É aquela que possui personalidade jurídica.
Quando uma sociedade adquire personalidade jurídica passa a ter três atributos:
- titularidade negocial:
A sociedade passa a poder realizar negócios jurídicos. Exs: abrir conta bancária, celebrar
contratos em geral etc.
- titularidade processual:
A sociedade passa a ter aptidão para demandar em juízo e ser demandada.
- autonomia patrimonial:
A sociedade passa a ter um patrimônio próprio, que passa a ser distinto do patrimônio
dos sócios.

As sociedade personificadas podem ser empresárias ou simples. Para se saber qual é,


deve-se analisar o seu objeto.
- Sociedades Empresárias:
São aquelas que têm por objeto o exercício da atividade própria de empresário sujeito a
registro.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade
por ações; e, simples, a cooperativa.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica


organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

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Só se considera sociedade empresária quando possui organização, que é a reunião dos
fatores de produção: mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia. A pessoa jurídica
que produza ou circule bens ou serviços não pode ser considerada sociedade
empresária.
Casão não ser sociedade empresária, será sociedade simples.
Assim, sociedade simples é a sociedade tida por não empresária.
Será não empresária se não tiver organização empresarial;
Se exercer atividade não intelectual de natureza científica, literária ou artística.
Ex: dois primos que montam um bar e um toma conta na semana e outro no fim de
semana. Não há aqui os fatores de produção, mesmo que haja circulação de bens ou
serviços.
Ex: sociedade médica, de engenheiros, de advogados etc. Mas há as exceções. Se em
uma clínica veterinária há só a clínica é uma sociedade simples, mas se houver um pet
shop é sociedade empresária, pois incide a regra do parágrafo único do art. 966 do NCC.
Outro exemplo é a clínica de estética, onde não há só a prestação de serviço pelo
dermatologista, mas outros como bronzeamento artificial.

De acordo com o art. 983 do NCC, a sociedade empresária dede ser constituída da
seguinte forma:
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados
nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade
com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de
participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o
exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo
determinado tipo.

Art. 982 (...) Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se


empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

- sociedade em nome coletivo:


- sociedade em comandita simples:
- sociedade em comandita por ações (só podem ser empresárias):
- sociedade anônima (só podem ser empresárias):
- sociedade limitada:
- Sociedades Simples:
- Sociedade em nome coletivo:
- Sociedade em comandita simples:
- Sociedade Limitada:
- Cooperativas:

Os arts. 997 e seguintes tratam das sociedades simples. Caso as sociedades simples não
sejam constituídas em conformidade com os tipos do art. 983, devem ser observadas as
regras constantes nesses artigos do NCC.
Assim, sociedade simples pura é aquela que não sofre a interferência de qualquer outro
tipo societário, ou seja, só observa as regras referentes às sociedades simples.
Essas regras das sociedades simples são chamadas pela doutrina de Teoria Geral do
Direito Societário. Como prova, há os arts. 966, 1.040 e 1.053 do NCC, onde afirmam que
caso omissas as normas das sociedades específicas, devem ser aplicadas as normas
concernentes às sociedades simples.

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O art. 1.150 do NCC diz que o registro deve ser feito na Junta Comercial, quando a
sociedade for empresária; se simples a sociedade, o registro deve ser feito no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas.
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de
Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro
Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele
registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Exceções:
- sociedade de advogados: o registro deve ser feito na OAB.
- cooperativa: o registro é feito na Junta Comercial. Mas há uma discussão se não deve
ser feito o registro nos cartórios. Mas, inclusive, a RFB não dá CNPJ se não for registrada
na Junta Comercial.

Classificação das sociedades personificadas:


O critério para essa classificação leva em conta o grau de dependência da sociedade em
relação às qualidades subjetivas dos sócios. São as seguintes classificações:

- Sociedade de pessoa ou de capital:


Quando leva em conta os atributos específicos dos sócios há uma sociedade de pessoas.
Quando se levam em conta não os atributos dos sócios, mas sim o capital por eles
investido, há uma sociedade de capital.

- Sociedade Contratual ou institucional:


O critério é o regime de constituição e dissolução do vínculo societário.
Quando o ato constitutivo é um contrato social a sociedade é contratual.
Quando o ato constitutivo é um estatuto social, a sociedade é institucional. Ex:
Sociedades Anônimas. Nesse caso, aplicam-se as regras da Lei 6.404/76.

- Sociedade com responsabilidade Ilimitada, Limitada ou Mista:


Critério: responsabilidade do sócio pelas obrigações da sociedade.
Quando se tratar de sociedade ilimitada, assim responderá o sócio. Responde com seu
patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.
Quando o patrimônio do sócio não responde pelas dívidas da sociedade, há sociedade
limitada.
Mas há tipos societários onde alguns sócios possuem responsabilidade limitada e outros
ilimitada. Nesse caso, a sociedade é mista.

- Sociedade nacional ou estrangeira:


Ex: argentino e chileno constituem uma sociedade no Brasil. É uma sociedade
estrangeira ou nacional?
Deve a sociedade ser organizada de acordo com a Lei brasileira e a sede de
administração deve ser no Pais para que seja uma sociedade nacional. Esses requisitos
são cumulativos. Caso haja apenas um dos requisitos, a sociedade é estrangeira.
Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que
tenha no País a sede de sua administração.
Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as
ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer

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que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento
comprobatório da nacionalidade dos sócios.

b) Sociedades Não-Personificadas:
É aquela que não possui personalidade jurídica. São apenas duas:
- Sociedade em comum:
Antes do advento do NCC, quando se tinha a sociedade que não tinha sido levada a
registro, havia uma polêmica se ela deveria ser chamada de sociedade de fato ou de
sociedade irregular. Se tivesse contrato que não registrado, seria irregular. Se não tivesse
nem contrato, seria uma sociedade de fato.
Com o advento do NCC, passou a existir a sociedade em comum, com disciplina no art.
986 do NCC, que é aquela que não foi devidamente registrada.
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por
ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Responsabilidade:
Na sociedade em comum, o sócio tem responsabilidade ilimitada.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou
pela sociedade.

Há aqui a responsabilidade que o sócio tem para com a pessoa jurídica e aquela que ele
tem para com os demais sócios.
No que concerne à responsabilidade do sócio perante à sociedade, ela não é solidária,
mas sim subsidiária. É justamente o que reza o art. 1.024 do NCC:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da
sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

A responsabilidade do sócio perante os demais sócios é solidária, na forma do art. 990 do


NCC acima transcrito.

Quando uma sociedade adquire personalidade jurídica passa a ter autonomia


patrimonial. Esses bens da sociedade comum compõem o que se chama de patrimônio
especial, que está previsto no art. 988 do NCC:
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são
titulares em comum.

Os titulares desse patrimônio são os sócios. São co-titulares desse patrimônio especial.

O ato constitutivo da sociedade em comum, que não foi levado a registro, caso assim o
seja, passa a dotar a sociedade de personalidade jurídica.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio
e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Assim, se a sociedade comum for levada a registro passa a ser uma sociedade
personificada. Deixa de ser sociedade em comum, passando a assumir uma das formas
das sociedades personificadas.

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- Sociedade em conta de participação:
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto
social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e
sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos
resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e,
exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Há aqui duas categorias de sócios:


- Sócio Ostensivo:
Possui três características fundamentais:
a) é o único que exerce o objeto social;
b) possui responsabilidade exclusiva;
c) age em seu nome individual.

- Sócio Participante ou oculto:


Participa dos resultados correspondentes da sociedade.

Exemplo de sociedade em conta de participação: Flats. A construtora possui material e


pessoal pata levantar o flat, mas não possui capital. Os condôminos financiam a obra e
passam a ter as unidades. Mas a administração é exercida pela construtora, que pode
ser remunerada por isso.

Somente o sócio ostensivo responderá perante terceiros.

Como a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica, ela não
tem nome, logo deve ser feita em nome do sócio.

Sociedade em conta de participação, mesmo se lavada a registro, não adquire


personalidade jurídica.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição
de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o
sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com
terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em
que intervier.

Usa-se muito a sociedade em conta de participação como forma de investimento


alternativo, onde a empresa é o sócio ostensivo e os investidores são os sócios
participantes.

Aula 04 07/03/2009

Sociedade em Nome Coletivo:


Art. 1.039 do NCC:
Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo,
respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios,
no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.

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Todos os sócios respondem de forma ilimitada, sem que haja exceção. O sócio responde
com seu patrimônio próprio pelas dívidas da sociedade. Por isso, é uma sociedade
bastante rara no Pais. Mas o art. 1.039 afirma que essa responsabilidade, alem de ser
ilimitada, é solidária.
A solidariedade aqui é entre os sócios da sociedade em nome coletivo.
Na sociedade em nome coletivo, só pode ser sócio pessoa física, não podendo dela
fazerem parte as pessoas jurídicas.

Sociedade em Comandita Simples:


Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias:
os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente
pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de
sua quota.
Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

Há aqui duas categorias de sócios:


- comanditados: tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. Ainda, só
podem ser sócios comanditados pessoas físicas.
- comanditários: tem responsabilidade limitada, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas.

Justamente pelo fato de as pessoas não quererem ter responsabilidade ilimitada, é que
há pouquíssimas sociedades em comandita simples no Pais.
A sociedade em comandita simples é mista, pois há sócios tanto com responsabilidade
limitada como com ilimitada.

Sociedade Limitada:
Mais de 90% das sociedades empresárias registradas na Junta Comercial são Limitadas.
A sociedade limitada é contratual. Significa que seu ato constitutivo é um contrato social.
A legislação aplicável às sociedades limitadas são os arts. 1.052 e seguintes do NCC. No
entanto, há alguns temas que não são tratados especificamente no capítulo reservado às
sociedade limitadas. Recorre-se, nesse caso, às regras que dispõem sobre as sociedades
simples. É o que reza o art. 1.053 do NCC:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da
sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade
limitada pelas normas da sociedade anônima.

Mas ainda é possível que a sociedade limitada estabeleça no contrato social regência
supletiva da lei de sociedade anônima. É o que reza o parágrafo único o artigo 1.053
acima transcrito.
Se o contrato social for omisso quanto à cláusula de regência supletiva, serão aplicadas
as regras da sociedade simples, dispostas nos arts. 997 e seguintes do NCC.

Requisitos de validade do contrato social das LTDAs:


a) agente capaz:
Quem pode ser sócio de uma LTDA.? Tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas.
Menor pode ser sócio de uma LTDA.? O STF (RE 82.433/SP) entendeu que sim, mas
alguns requisitos são necessários três requisitos para tanto, a saber:
- devidamente assistido ou representado;

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- não pode exercer a administração da sociedade limitada;
- o capital social deve estar totalmente integralizado.

No caso dos juízes, promotores e servidores públicos, todos podem ser sócios de uma
limitada, desde que não exerçam a administração da empresa.

b) objeto lícito:
Ressalte-se que em alguns Estados a proibição da exploração de amianto, tendo o STF se
posicionado pela constitucionalidade dessas leis estaduais.
c) forma legal:
O contrato social pode ser tanto um instrumento público quanto particular.
De acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), no art. 1.º, § 2.º, tanto o instrumento
público quanto o particular, precisam de visto do advogado, sob pena de nulidade. Logo,
o ato constitutivo que não tenha o visto de um advogado é nulo e não simplesmente
anulável.
Como exceção, temos o caso das micro empresas ou de empresas de pequeno porte,
onde, então, fica dispensado o visto do advogado.

Requisitos especiais do contrato social:


a) contribuição dos sócios:
Imagine uma sociedade limitada cujo capital social seja de R$ 100.000,00. Terá quatro
sócios: A – 40%, b – 30%, C – 20% e D – 10%.
Quando o sócio se compromete a colocar um percentual na sociedade, esse ato é
chamado de subscrição. Quando o sócio efetivamente paga a sua participação nas
quotas, nesse caso está integralizando o capital social.
Capital social é, pois, um valor destinado para a exploração da atividade, cuja origem é a
contribuição dos sócios. É o valor destinado para a exploração da atividade econômica
provindo da contribuição dos sócios.

b) distribuição dos resultados:


Todo sócio tem que participar da distribuição dos resultados. O art. 1.008 do NCC trata
do tema:
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos
lucros e das perdas.

A participação pode até ser mínima, mas deve obrigatoriamente haver.

Considere que o advogado tenha sido contratado para elaborar contrato social para
constituição de LTDA. composta por onze sócios e que tenha incluído as seguintes
opções:
O sócio que possuir o numero de quotas sociais a valor equivalente a menos de 1% do
capital integralizado, não poderá participar dos lucros e das perdas. Essa opção é falsa,
porque viola o art. 1.008 do NCC.
Pressupostos de existência de uma LTDA.:
a) pluralidade de sócios:
Para a sua existência, uma LTDA precisa de dois ou mais sócios. É chamada de sociedade
pluripessoal. Quando uma sociedade tem apenas um sócio, é chamada de sociedade
unipessoal.
A sociedade LTDA pode ser unipessoal? A unipessoalidade pode ser originária ou
incidental. Na LTDA não é possível unipessoalidade originária. Mas se há uma limitada

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com dois sócios e um deles morre? Nesse caso, a sociedade LTDA passa a ser unipessoal.
Se assim não fosse, teriam que ser encerradas as atividades da sociedade limitada. Por
isso, que o legislador permite a unipessoalidade incidental, também chamada de
temporária. O tempo permitido pelo legislador é de 180 dias. É o que reza o inciso IV do
art. 1.033 do NCC:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio,
não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo
indeterminado;
II - o consenso unânime dos sócios;
III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Passados os 180 dias, há a dissolução total da sociedade.

A sociedade entre os cônjuges é regulada pelo art. 977 do NCC:


Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde
que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da
separação obrigatória.

Essa sociedade entre cônjuges também é chamada de sociedade marital.


O que a Lei Civil impede nos casos de comunhão universal e separação obrigatória é a
sociedade entre si, mas não com terceiros.

Basicamente, os principais fundamentos para essa proibição são os seguintes:


No regime de comunhão universal, os bens se comunicam, então não adiantaria a
mulher ter apenas 1% das quotas. Assim, na sociedade entre cônjuges com esse regime,
haveria uma confusão patrimonial, não se podendo identificar o patrimônio individual de
cada um dos sócios. Essa confusão não se dá apenas entre os sócios, mas também entre
eles e a sociedade.

Na separação obrigatória, a intenção do legislador foi a de evitar o chamado “golpe do


baú”. A partir de sessenta anos, o regime é o da separação obrigatória. Uma maneira de
burlar esse regime seria o da constituição de uma sociedade. Mas como a lei proíbe, não
há essa possibilidade.

b) affectio societatis:
Fábio Ulhôa Coelho conceitua como sendo a disposição dos sócios em formar e manter a
sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade
não se constitui ou deve ser dissolvida.
Nada mais é senão o ajuste de vontade comum entre os sócios.

Cláusulas contratuais:
Podem ser:
a) essenciais:
São aquelas indispensáveis para a constituição da sociedade. Toda elas se encontram no
art. 997 do NCC:

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Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que,
além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer
espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e
atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado,
contrário ao disposto no instrumento do contrato.

O administrador pode ser pessoa jurídica? Tanto pessoas físicas como jurídicas podem
ser sócios, mas as pessoas jurídicas podem administrar a empresa?
A corrente minoritária entende que é possível. Entendem que não há uma vedação legal
expressa para tanto.
Mas a corrente majoritária entende que não é possível a administração da sociedade por
pessoa jurídica. Entendem que a regra do inciso VI art. 997 proíbe. Ora, o inciso fala de
pessoas naturais que podem administrar a sociedade. Ainda, elencam como fundamento
o § 2.º do art. 1.062 do NCC:
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja
averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome,
nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de
identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

b) acidentais:
São as cláusulas que não são necessárias para a constituição da sociedade.
Ex: cláusula que estabelece o recebimento de pro labore. Não se deve confundir pro
labore com lucro. Todos os sócios têm o direito de participar dos lucros, mas nem todos
tem pro labore. Este remunera o trabalho pela administração da sociedade. Os lucros
remuneram o investimento feito pelos sócios.

Responsabilidade dos sócios nas Sociedades Limitadas:


A regra está prevista no art. 1.052 do NCC:
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao
valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização
do capital social.

Na sociedade anônima, se um dos acionistas deixar de pagar as suas ações, tal fato não
gera solidariedade, o que não ocorrer com as sociedades limitadas.

Mas há exceções quanto à responsabilidade dos sócios nas limitadas. Nos casos abaixo,
os sócios respondem com patrimônio pessoal peãs dívidas da pessoa jurídica:
- dívida trabalhista:
A jurisprudência dos Tribunais entendem quem o sócio, se a sociedade não tem bens
suficientes, tal repercute no patrimônio pessoal dos sócios.

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- se a sociedade limitada não for levada a registro:
Nesses casos, também, a responsabilidade dos sócios será ilimitada.
- violação da regra do art. 977 do NCC:
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde
que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação
obrigatória.

E as sociedades maritais que foram constituídas antes do NCC, quando tal era permitido?
No que pese alguns autores afirmarem que a o contrato da sociedade é de trato
sucessivo e por isso essa sociedade deveria se adaptar às regras do NCC, o DNRC
(Departamento Nacional de Registro de Comércio), por meio do parecer 125/2003,
entende que as sociedades constituídas antes do NCC, permanecerão como estão, em
razão do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

O art. 1.639, § 2.º do NCC admite a alteração do regime, desde que haja motivação e a
constituição de uma sociedade é motivo justo para tanto.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros.

- desconsideração da personalidade jurídica:

Havia outra exceção, que eram os casos de dívida com o INSS. A lei 8.620/93, no art. 13,
tratava da responsabilidade ilimitada dos sócios. Mas esse artigo foi revogado pela MP
449/2008. Assim, os sócios nãos mais respondem ilimitadamente pelas dívidas com o
INSS.

- débito tributário:
Nesse caso, há uma regra própria no art. 135, III do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Assim, quando uma sociedade tem dívida tributária quem responde é o administrador e
não os sócios.
Ainda, a responsabilidade do administrador só ocorre quando agir com excesso de
poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatuto.
Mas o simples fato de não pagamento de tributo, não configura violação à lei? O STJ
entende que existem duas situações, ou seja, a inadimplência e a sonegação.
Quando a sociedade deixa de pagar um tributo por ausência de recursos, está
inadimplente, o que não gera a responsabilidade do administrador.
Mas se a sociedade não paga mesmo tendo os recursos, o caso é de sonegação. Aqui, o
administrador responde de forma pessoal pelas obrigações tributárias.

- art. 1.080 do NCC:


Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

Se o sócio resolve sair da sociedade, deixa de ter responsabilidade?

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 32


O art. 1.003, parágrafo único reza que quando o sócio se retira da sociedade, ainda é
responsável pelo prazo de dois anos.
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do
contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes
e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato,
responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e
terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Esse prazo é contado da averbação da modificação do contrato social.

E se a sociedade possui dívida, o novo sócio responde pelas dívidas anteriores?


O art. 1.025 trata do tema:
Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas
sociais anteriores à admissão.

Se houver cláusula contratual em sentido contrario, será ineficaz, porque a norma inserta
no art. 1.025 é de ordem pública.

Quotas sociais das sociedades limitadas:


A limitada é uma sociedade cujo capital social está dividido em quotas sociais, que
conferem ao seu titular direito de sócio da sociedade limitada.
A natureza jurídica, segundo Rubens Requião, afirma reside no fato de que as quotas
sociais é um direito de duplo aspecto. Isso porque a quota confere um direito patrimonial
e um direito pessoal.
- direito patrimonial: identificado com um crédito consistente em percepção de lucros
durante a existência da sociedade e em particular na partilha da massa residual,
decorrendo de sua liquidação final.
- direito pessoal: os direitos pessoais estariam revelados como aqueles que decorrem do
status de sócio. Nessa ordem, poderíamos alinhar o direito de participar das deliberações
sociais, fiscalização dos atos da administração, preferência na subscrição de quotas do
aumento de capital social etc.
Lembre-se que as quotas sociais são classificadas como bens móveis.

Formas de integralização das quotas:


- dinheiro:
- bens: móveis ou imóveis.
- créditos: ex: pode ser o capital integralizado por meio de uma duplicata. Mas algumas
observações devem ser feitas.
O art. 1.005 do NCC afirma que quem integraliza com bens responde pela evicção e que
integraliza com bens responde pela solvência.
Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso,
responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.

Ainda, deve-se atentar para o capital aguado. Significa que pode haver uma super
valorização dos bens que integram o capital social, ou seja, não se tem no capital social
o valor real dons bens. Ocorre, pois, o capital aguado quando os sócios integralizam o
capital social com bens super valorizado. A lei trouxe uma forma de proteção desse
capital.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 33


Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada sócio.
§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem
solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro
da sociedade.
§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

Ainda, deve-se atentar para o fato de que não incide ITBI nos casos de integralização do
capital social com bens imóveis. Art. 156, II e art. 156, § 2.º, II da CF:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aquisição;
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil;

Muito ocorre no dia-a-dia a questão relativa às holding. Esta não é um tipo societário.
Pode ser uma LTDA., uma S/A etc. A holding é uma sociedade quem tem por objeto social
participar de outras sociedades. A holding poder ser pura, quando só tem por objeto a
participação em outras sociedades ou mista, quando tem participação em outras
sociedades, bem como possui outra atividade empresarial.
É muito comum a criação da chamada holding familiar. Ocorre quando a pessoa física
transfere os bens para a pessoa jurídica como forma de integralização do capital social.
Com isso, não há o pagamento do ITBI quando da transferência desses imóveis para o
patrimônio da holding. Se houver o falecimento dos sócios, o que vai para o inventário
são apenas as quotas e não os bens. O tributo pago quando do inventário será apenas
sobre as quotas e não sobre os bens.

Na sociedade limitada pode o capital social ser integralizado com prestação de serviços?
Art. 1.055, § 2.º do NCC:
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada sócio.
§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente
todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

O caput do art. 1.055 afirma que as quotas podem ser iguais ou desiguais. Significa dizer
que podem haver quotas com valores distintos. Ex: o capital social é dividido em duas
quotas, sendo uma no valor de R$ 3.000,00 e a outra de R$ 2.000,00, sendo, pois, o
capital social de R$ 5.000,00.

O valor nominal é a divisão do capital social pelo número de quotas. Ex: cinco mil quotas
de um real cada uma, sendo, pois, o capital social de cinco mil reais.

Transferência da quotas:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 34


É feita por meio de uma cessão de quotas. Quem define acerca desse assunto é o
contrato social. Assim, podem existir contratos sociais que proíbam a transferência das
quotas.
Sendo o contrato omisso, aplica-se a regra do art. 1.057 do NCC:
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente,
a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não
houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os
fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento,
subscrito pelos sócios anuentes.

Para estranhos, só é possível a transferência se não houver a oposição de mais de um


quarto do capital social.

É possível a penhora de quotas sociais?


A doutrina diz que depende se a sociedade é de pessoas ou de capital. Assim, se a
sociedade for de pessoas não é possível a penhora porque se corre o risco de um terceiro
estranho, ao arrematar as quotas, e que não tenha característica de sócio, passar a fazer
parte da sociedade.
Para se saber se a sociedade é de pessoas ou não, deve-se atentar para o fato de
constar no contrato social a impenhorabilidade das quotas ou de que não é possível a
cessão das quotas para terceiros estranhos à sociedade.
Ainda, afirma a doutrina, pelos mesmos fundamentos, que se a sociedade for de capital,
pouco importa a característica dos sócios, sendo penhoráveis as quotas da sociedade.
No entanto, deve-se atentar para o fato de que prevalece sobre esse assunto o
entendimento do STJ. Entende a Corte que no caso de ser a sociedade de pessoas,
mesmo assim, podem ser as quotas penhoráveis.
Como fundamentos, o STJ aponta os seguintes:
- não há vedação legal, não podendo o contrato social fazê-lo;
- o art. 591 do CPC diz que o devedor responde com todos os seus bens e as quotas são
classificadas como bens móveis. Logo deve ser tal dispositivo aplicado, sob pena de
violação da ordem pública:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
- o art. 649 do CPC também é utilizado como fundamento, já que tal dispositivo trata dos
bens impenhoráveis e nele não constam as quotas das sociedades.
- o STJ ainda entende que no caso de sociedade de pessoas há uma preferência na
arrematação por parte dos sócios ou da sociedade.
- o STJ aplica por analogia a regra do art. 1.118 do CPC para fazer valer as normas acima
transcritas.
Art. 1.118. Na alienação judicial de coisa comum, será preferido:
I - em condições iguais, o condômino ao estranho;
II - entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor;
III - o condômino proprietário de quinhão maior, se não houver benfeitorias.

Deveres dos sócios nas limitadas:


a) contribuição com a formação do capital social:
É o principal dever dos sócios.
OBS: é dever do sócio integralizar o capital subscrito, ou seja, aquilo que ele se
comprometeu terá que pagar. Quando um dos sócios deixa de pagar total ou

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parcialmente as suas quotas, é chamado de sócio remisso. O art. 1.004, parágrafo único
traz as opções para esse caso, a saber: excluí-lo da sociedade; requerer a indenização
pela ausência de pagamento; redução da quota.
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições
estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes
ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da
mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à
indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante
já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1 o do art. 1.031.

b) dever de lealdade:
Fábio Ulhôa Coelho conceitua o dever de lealdade como sendo dever do sócio colaborar
com o desenvolvimento da sociedade, abstendo-se de praticar atos que possam
prejudicar a sociedade. Ele deve portar-se, em outras palavras, com lealdade em relação
à limitada.
Não pode, por exemplo, tumultuar o ambiente de trabalho, desautorizar atos de gerência
ou, de modo geral, concorrer com a sociedade.

Direitos dos sócios:


a) participação nos lucros:
art. 1.008 do NCC:
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos
lucros e das perdas.

b) participar das deliberações sociais:


Na sociedade limitada as decisões são tomadas em assembleias ou reuniões. O § 1.0 do
art. 1.072 diz que se a sociedade limitada é formada por mais de dez sócios, é
obrigatória a realização de assembleia.
Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão
tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo
ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.
§ 1o A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a
dez.

Todas as formalidades das assembleias estão elencadas no NCC. Mas pode se fazer com
que a reunião seja mais simplificada mas, para isso ocorrer, deve constar no contrato
social as regras simplificadas das reuniões. Se tal não for feito, aplica-se às reuniões as
regras da assembleia. É o que reza o art. 1.079 do NCC:
Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o
estabelecido nesta Seção sobre a assembléia, obedecido o disposto no § 1 o do art. 1.072.

Formalidades da assembleia:
Deve haver um edital de convocação. Esse edital contém os dados essenciais como data,
horário, assunto etc. É obrigatória a publicação desse edital na imprensa oficial e em
jornal de grande circulação. Deve ser publicado o edital três vezes. Atente que entre a
data da primeira publicação e a data da realização da assembleia deve haver um prazo
mínimo de oito dias, sob pena de nulidade.
Para começar a assembleia deve ser verificado o quórum de instalação, que é a presença
de 3/4 do capital social. Se não houver a presença de 3/4 do capital social, deve haver

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uma secunda convocação, devendo ser obedecidos os mesmos passos da primeira, ou
seja, três convocações na imprensa oficial e em jornal de grande circulação. Mas os
prazos são alterados. Assim, entre a data da primeira publicação e a data da realização
da assembleia, o prazo mínimo é de cinco dias. Na segunda convocação, o quórum não
mais é de 3/4 do capital social, mas sim por qualquer número de presentes.
Essas formalidades podem ser dispensadas de acordo com o § 2.º do art. 1.072 do NCC:
§ 2o Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3 o do art. 1.152, quando
todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora
e ordem do dia.

Decisões ans assembleias ou reuniões:


Art. 1.010 do NCC:
Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os
negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados
segundo o valor das quotas de cada um.
§ 1o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de
metade do capital.
§ 2o Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se
este persistir, decidirá o juiz.
§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse
contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

Os critérios de desempate são os seguintes, nessa ordem: número de sócios; decisão


judicial, se persistir o empate pelo número dos sócios.

Qual o quórum da limitada que é micro empresa ou empresa de pequeno porte? Será o
da LC 123, art. 70.
Art. 70. As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da
realização de reuniões e assembléias em qualquer das situações previstas na legislação
civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro
número inteiro superior à metade do capital social.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica caso haja disposição contratual em
contrário, caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso
um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de
inegável gravidade.
§ 2º Nos casos referidos no § 1º deste artigo, realizar-se-á reunião ou assembléia de
acordo com a legislação civil.

c) direito de fiscalização:
O sócio exerce esse direito de forma efetiva por meio do Conselho Fiscal da sociedade.
Na sociedade limitada, o Conselho Fiscal é facultstivo e não obrigatório. O art. 1.066 do
NCC trata do tema:
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir
conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou
não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.

Tal ponto das limitadas difere das sociedades anônimas, onde o Conselho Fiscal é
obrigatório.
Composição dos Conselho Fiscal:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 37


- três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País,
eleitos na assembleia anual.

d) direito de preferência:
na sociedade limitada, deve-se seguir a regra do art. 1.081 do NCC, que trata do
aumento do capital social. Se a limitada resolve aumentar o seu capital social, poderá
fazê-lo aumentando o número de quotas sociais, devendo dasr preferência a quem já é
sócio da limitada.
Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o
capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato.
§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do
aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.
§ 2o À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.
§ 3o Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a
totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja
aprovada a modificação do contrato.

Aula 05 24/03/2009

e) direito de retirada:
Nada tem a ver com lucro. Nada mais é senão a possibilidade que o sócio tem de retirar-
se da sociedade.
O art. 1.029 do NCC trata do tema:
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se
da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com
antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando
judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios
optar pela dissolução da sociedade.

A sociedade pode ser por tempo determinado ou indeterminado. Quando a sociedade é


por tempo determinado, os sócios definem as atribuições de cada um deles. Com a
retirada de um deles, a sociedade pode ficar comprometida. Assim, o sócio só pode se
retirar da sociedade por tempo determinado só se tiver justa causa, devendo esta ser
provada judicialmente.

Se a sociedade é por prazo indeterminado, basta que o sócio que quer se retirar faça a
notificação dos demais com antecedência de sessenta dias.

Administração na sociedade limitada:


O art. 1.060 do NCC diz que o administrador da sociedade limitada pode ser nomeado no
contrato social ou em ato separado. A ata da assembleia é um caso de ato separado.
Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no
contrato social ou em ato separado.
Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende
de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Podem ser administrador tanto o sócio como o não sócio. Para que este possa ser
administrador, é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 1.061 do NCC, a
saber:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 38


- previsão expressa no contrato social:
- aprovação dos sócios:
O quórum de aprovação depende do capital social da sociedade limitada. Se estiver
totalmente integralizado, o quórum é de 2/3 do capital social; mas se o capital não
estiver integralizado, é necessário que a aprovação seja feita por unanimidade.

Teoria ultra vires:


Significa além das forças. Ato ultra vires é aquele praticado pelo administrador, além das
forças a ele atribuídas pelo contrato social, ou seja, com estrapolação dos limites
definidos no contrato social. De acordo com essa teoria, não é imputável à sociedade o
ato ultra vires.
A doutrina critica de maneira incisiva essa teoria. Foi criada na Inglaterra e lá não é mais
utilizada. Porém, o NCC adotou a teoria no art 1.015. esse dispositivo, ao adotar a teoria
ultra vires, de certa forma, contrariou a jurisprudência predominante, a qual está
fundamentada na teoria da aparência.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos
pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a
venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser
oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da
sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Significa dizer que se qualquer dessas hipóteses ocorrer, a sociedade não tem
responsabilidade, mas sim o administrador.
Ex: Se o contrato social disser que o administrador não pode prestar nem aval nem
fiança e mesmo assim ele o faz.

O que predomina é a teoria da aparência. Ex: loja de material de construção e vende


tijolos. Aparentemente, a operação é lícita.
Ex: depósito em dinheiro no caixa do banco e quer ver toda a cadeia de delegação de
poderes. Tal é inviável. Por isso, se adota a teoria da aparência, ou seja, aparentemente a
pessoa que realiza o ato o faz legalmente.

Porém, alguns autores tentam contra-balancear essa situação. Sérgio Campinho afirma
que no conflito entre essas duas teorias, deve-se aplicar a teoria ultra vires para
fornecedores e instituições financeiras. Mas para o consumidor, aplica-se a teoria da
aparência.

Dissolução da sociedade limitada:


- parcial:
Ocorre quando um ou mais sócios saem da sociedade, mas ela é mantida, preservada,
ou seja, continua em atividade.
Hipóteses:
a) direito de retirada:
É a possibilidade do sócio retirar-se da sociedade.
b) falecimento do sócio:
c) exclusão de sócio:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 39


Pode ser judicial ou extrajudicial.
Exclusão judicial:
Ocorre se o sócio a ser excluído for o majoritário. Deve, pois, ser movida uma ação de
exclusão de sócio.
Outro caso em que ocorre é o do art. 1.030 do NCC:
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser
excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta
grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.
Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou
aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

As hipóteses nesse caso são de falta grave ou incapacidade superveniente do sócio.

O art. 1.030 é aplicado a quais sociedade?


Atente-se para o fato de que existem as sociedades de pessoas e de capitais. Em se
tratando de sociedade de pessoas, em havendo incapacidade superveniente, deve ser
excluído. Mas na sociedade de capitais, tal não é possível.

Exclusão extrajudicial:
Caso de exclusão extrajudicial é a ausência dos requisitos do art. 1.085 do NCC:
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios
estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do
contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia
especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir
seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

O sócio deve ser minoritário; deve ter praticado ato de inegável gravidade; o contrato
social contenha uma cláusula prevendo exclusão por justa causa.

Antes da exclusão, deve haver uma assembleia ou reunião, especialmente convocada


para esse fim, tendo em vista a necessidade de o sócio acusado poder apresentar direito
de defesa.

Outra situação de exclusão extrajudicial é a do sócio remisso. É aquele que deveria


integralizar o capital social e não o fez.

Ainda, deve-se atentar para a regra do parágrafo único do art. 1.030:


Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado
falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art.
1.026.

d) falência do sócio:
Para haver dissolução parcial a falência deve ser do sócio; se for da sociedade, é caso de
dissolução total.

-total:
Ocorre a extinção da sociedade, com a cessação de suas atividades.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 40


Hipóteses de dissolução total:
a) vontade dos sócios:
b) decurso do prazo:
Se a sociedade é com prazo determinado, encerrou o prazo haverá dissolução total. Se
encerrado o prazo e nenhum dos sócios providencia a liquidação e a sociedade continua
com as atividades, ocorre prorrogação, desta feita por prazo indeterminado.
c) falência da sociedade:
d) unipessoalidade:
É possível pelo prazo de 180 dias. Passando esse prazo e não havendo a recomposição
do sócio, é caso de extinção total da sociedade.
e) extinção de autorização para funcionamento:
f) inexequibilidade do objeto social:
Também chamado de exaurimento do objeto social.
Exemplo típico é a ausência de mercado. Loja de máquina de datilografia.
g) anulação do ato constitutivo da sociedade:

SOCIEDADE ANÔNIMA

É regida pela Lei 6.404/76.


Sociedade anônima é aquela cujo capital social está dividido em ações.
O sócio não possui quotas, mas sim ações.

Características das S/A:


- sempre será uma sociedade empresária, jamais podendo ser sociedade simples.
- é institucional:
Significa que o seu ato constitutivo é um estatuto social.

Espécies de S/A:
- companhia aberta:
É aquela em que seus valores mobiliários são admitidos à negociação no mercado de
valores mobiliários.

- companhia fechada:
É aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à negociação no mercado
de valores mobiliários.

Não existe companhia mista. O art. 4.º da Lei das S/A traz o conceito de ambas.
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores
mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de
valores mobiliários.

Valores mobiliários são que se costumou chamar no dia a dia de papeis. São títulos de
investimento emitidos por uma S/A com o objetivo de captação de recursos. A debênture
é uma forma de emissão de título, ficando o dinheiro com a sociedade anônima por certo
tempo e depois devolve o dinheiro corrigido.
Assim, valores mobiliários são títulos de investimento que a sociedade anônima emite
para a obtenção dos recursos que necessita.

O mercado de valores mobiliários está subdividido em bolsa de valores e mercado de


balcão.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 41


A bolsa de valores tem como finalidade aumentar o fluxo de negociação desses valores
mobiliários. Há uma reunião de interessados na compra e na venda desses valores.
Já o mercado de balcão é toda e qualquer operação que ocorre fora da bolsa de valores.
Ex: compra de ações de dada empresa por meio do sítio do banco em que é correntista.

Assim, companhia aberta é aquela em que suas ações podem ser negociadas na bolsa
de valores. Quando as ações da companhia não podem ser negociadas na bolsa de
valores, é companhia fechada.

As companhias abertas, normalmente, são os grandes investimentos e que os sócios


fundadores não possuem esse montante. Constituem uma sociedade e fazem a chamada
oferta pública de ações. Qualquer pessoa pode ser acionista daquela companhia, desde
que pague o valor exigido pela companhia.
Já a companhia fechada, normalmente, se dá no caso dos grupos familiares. Existe a S/A,
mas as ações não são negociadas na bolsa de valores. As ações podem ser alienadas,
mas não na bolsa de valores.

Quando se fala em mercado, é importante que se saiba que pode ser mercado primário
ou secundário.
- mercado primário:
Quando se adquire as ações diretamente da companhia, há mercado primário.
- mercado secundário:
Se a operação de compra das ações ocorre entre quem já é acionista e o investidor, tem-
se o mercado secundário.

Constituição da S/A:
Algumas etapas devem ser seguidas:
1) Requisitos Preliminares:
Tanto faz ser companhia aberta ou fechada, ambas precisam desses requisitos, os quais
estão dispostos no artigo 80 da Lei das S/A:
Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos
preliminares:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o
capital social fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão
das ações subscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado
pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei
exige realização inicial de parte maior do capital social.

a) pluralidade se sócios:
Há exceções: empresa pública e sociedade subsidiária integral (esta última prevista no
art. 251 da Lei das S/A Só admite um acionista que deve ser uma sociedade brasileira).
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como
único acionista sociedade brasileira.

b) realização, com entrada de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações


subscritas em dinheiro:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 42


Se o capital social é integralizado já no momento da constituição, deve-se dar como
entrada dez por cento em dinheiro.
Mas existe uma exceção: tratando-se de instituição financeira, esse percentual de 10%
passa para 50%.

c) depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário, autorizado pela


Comissão de Valores Mobiliários.

2) Constituição propriamente dita:


Companhia aberta:
A constituição de uma companhia aberta chama-se de subscrição pública ou sucessiva.
Possui três etapas:
a) registro de emissão na CVM:
Se a CVM autorizar o registro da emissão das ações, passa-se a segunda etapa.
b) contratação de instituição financeira:
Colocará as ações junto aos investidores.
c) assembleia de fundação:

é chamada de sucessiva porque há uma sucessão de atos.

Companhia fechada:
A doutrina chama a subscrição de particular ou simultânea.
Nesse caso, ou o acionista faz a opção de uma assembleia de fundação ou então, no
tabelionato de notas, e faz uma escritura pública.

Valores mobiliários emitidos por uma S/A:


a) ações:
São frações do capital social que conferem ao seu titular direito de sócio de uma
sociedade anônima.

As ações podem ser pagas com bens, com créditos ou com dinheiro. As ações não
podem ser pagas com prestação de serviços.

Quanto à espécie, são assim classificadas:


a.1) ordinárias:
São aquelas que conferem direitos comuns aos acionistas.
Ex: participação nos lucros, direito de fiscalização etc.
Toda ação ordinária, sem exceção, de acordo com o art. 110 da Lei das S/A, confere
direito de voto ao acionista.
Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da
assembléia-geral.
§ 1º O estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista.
§ 2º É vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações.
Ações Preferenciais

a.2) preferenciais:
Promovem certa preferência ao acionista, ou seja, confere-lhe uma vantagem econômica
ou política. O art. 17 da lei 6.404/76 trata do tema:
Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:
I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 43


II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou
III - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.
§ 1º Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital
com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao
exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores
mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou
vantagens:
I - direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos,
25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art.
202, de acordo com o seguinte critério:
a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente
a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação; e
b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as
ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário
estabelecido em conformidade com a alínea "a"; ou
II - direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por
cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou
III - direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições
previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações
ordinárias.
§ 2º Deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou
vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito,
além das previstas neste artigo.
§ 3º Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em
prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa
vantagem tiver sido expressamente assegurada.
§ 4º Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo,
a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com
dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as
ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo.
§ 5º Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir
o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da
capitalização de reservas ou lucros (art. 169).
§ 6º O estatuto pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de
dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente,
à conta das reservas de capital de que trata o § 1º do art. 182.
§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de
classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social
poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da
assembléia-geral nas matérias que especificar.

A prioridade de recebimento significa que se recebe lucro deverá em primeiro lugar


pagar as ações preferenciais e depois as ações ordinárias. Além disso, quem tem uma
ação preferencial pode receber, no mínimo, dez por cento a mais do que os que possuem
ações ordinárias.

A ação preferencial não tem direito a voto ou o voto é limitado.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 44


Acionista controlador é aquele que tem a maioria das ações com direito de voto. Não
necessariamente tem a maioria das ações, mas necessariamente têm a maioria das que
tem direito a voto.

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo
de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.

Com a desestatização, o Estado tinha a maioria das ações com direito de voto de certas
empresas e aliena esse controle. Dependendo do tipo de sociedade que está sendo
privatizada, o Estado necessita ter o controle de certas decisões que serão tomadas. Por
isso que na desestatização, as ações preferências possuem vantagem política. Essa ação
é chamada de golden share.
É o que reza o § 7.º do art. 17 da Lei das S/A:
§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de
classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o
estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de
veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.

OBS: a emissão de ação ordinária é obrigatória. Já a ação preferencial não é de emissão


obrigatória.
Qual é o número máximo de ações preferenciais sem voto que uma companhia pode
emitir?
O máximo de 50% do total de ações.

a.3) de gozo e fruição:


Não existe no Brasil essa ação, apesar de ter previsão legal. O art. 44, § 5.º da Lei trata
desse tema:
§ 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição,
com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a
amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações
amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a
amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente.

Se uma sociedade anônima é extinta deve passar por um processo de liquidação, onde é
nomeado um liquidante, que deve arrecadar todos os bens da S/A.
Depois, deve alienar esses bens. Com o dinheiro da venda dos bens, deve pagar os
credores. Se mesmo após o pagamento sobra dinheiro, essa sobra será chamada de
acervo.
O acervo deve ser repartido entre os acionistas, de acordo com a proporção de ações de
cada um.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 45


A S/A substitui as ações ordina’rias ou preferências por ações de gozo e fruição, para
saber se aqueles credores já fizeram parte do acervo da companhia.

Direitos essenciais do acionista:


Estão previstos no art. 109 da Lei:
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos
direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações,
debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos
artigos 171 e 172;
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.
§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus
direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.
§ 3º O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e
a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão
ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
§ 3º Acrescido pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001, DOU de 01.11.2001, em vigor desde
sua publicação.

Chama-se direito essencial porque nem o estatuto social nem a assembleia geral podem
privar o acionista desses direitos.

- participação nos lucros:


- participação no acervo da companhia em caso de liquidação:
- direito de preferência na subscrição de novas ações, debêntures conversíveis em ações,
bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações:
- direito de retirada:
- direito de fiscalização:

Não é direito essencial do acionista o direito de voto. Tanto não que a ação
preferencial não tem direito de voto.

Acordo e acionistas:
Deve ser formalizado. A previsão legal é a do art. 118 da Lei:
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência
para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser
observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

o acordo de acionistas é um contrato, chamado contrato para-social. Isso porque corre


em paralelo com a sociedade anônima. Não define o mesmo que o estatuto social. Não
pode definir sobre lucros, se a sociedade terá conselho fiscal ou não etc. Tem por
finalidade tratar dos assuntos mencionados no art. 118 da Lei das S/A.

A sociedade anônima só deve observar esse instrumento se for arquivado na sede


sociedade anônima.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 46


Deve-se observar para o disposto no § 8.º do art. 118:
§ 8º O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia
não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente
arquivado.

Ainda, deve-se atentar para a execução específica das obrigações assumidas.


Assemelha-se ao art. 461 do CPC. Está previsto no § 3.º do art. 118:
§ 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução
específica das obrigações assumidas.

b) debêntures:
São títulos representativos de um contrato de mútuo, em que a companhia é a mutuaria
e o debenturista é o mutuante.
A definição de debênture está no art. 52 da Lei:
Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito
de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do
certificado.

Se a sociedade anônima precisa de dinheiro pode fazer um empréstimo bancário ou por


meio de emissão de debêntures.
Ex: A S/A emite um milhão de debêntures a preço de R$ 1,00 cada, sendo todas
alienadas. Foi arrecadado um milhão de reais. Em prazo determinado, o qual não é
definido por lei, mas que normalmente é a médio ou longo prazo, a S/A reembolsa o
valor que foi pago pela debênture, com os juros e correções devidos. No fim do prazo é
feito ao debenturista pela S/A o reembolso.
O CPC diz que as debêntures são títulos executivos extrajudicias. Assim, se a S/A não
pagou a debênture, pode a parte ajuizar uma ação de execução.

Assim, a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de
crédito contra ela.
A debênture poderá ser convertida em ação, mas na maioria das vezes não é. Assim,
nem sempre podem ser convertidas em ações.

c) comercial paper:
Qual a diferença entre debêntures e comercial paper, que também é chamado de nota
promissória da S/A?
Na debênture, o reembolso ocorre a médio e longo prazo, sem que a lei o defina. No caso
do comercial paper, a Instrução Normativa 134 da CVM diz que se for companhia aberta,
o reembolso ocorre no prazo de 30 a 360 dias; se for a companhia fechada, o reembolso
ocorre no prazo de 30 a 180 dias.

d) bônus de subscrição
Arts. 75 e 76 da Lei:

É um título que dá direito de preferência.


A S/A vai aumentar o capital e emitir novas ações. Em razão da alta procura o acionista
não encontra as ações no mercado. A companhia, a perceber tal fato, emite um título
chamado de bônus de subscrição. Quando a companhia resolver emitir novas ações,
dará preferência para quem tiver o bônus de subscrição.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 47


Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado
no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Substituição".
Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições
constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido
mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das
ações.
Competência
Art. 76. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembléia-
geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração.
Emissão

O direito de preferência é um direito do sócio. Se um não sócio tiver um bônus de


subscrição, quem tem preferência? A Lei de S/A diz que será aquele que possui o bônus.
Assim, a S/A, quando vai emitir o bônus de subscrição, dá preferência ao acionista para
que compre o bônus de subscrição.

e) partes beneficiárias:
São títulos negociáveis, sem valor nominal, e estranhos ao capital social, que
conferirão aos seus titulares, direito de crédito eventual contra a companhia, consistente
na participação dos lucros anuais.
Quando se tem esse título, ele confere a participação nos lucros da S/A durante certo
tempo.

A parte beneficiária participa dos lucros, mas não tem os mesmos direitos do acionista.
Não tem preferência, não pode votar etc.
Era muito utilizado antes do direito do trabalho tratar da participação dos lucros.

Órgãos da S/A:
a) assembleia geral:
b) conselho de administração:
c) diretoria:
d) conselho fiscal:

a) assembleia geral:
É o órgão deliberativo máximo de uma S/A. As principais deliberações são tomadas em
assembleia geral. Pode ser uma assembleia geral ordinária ou extraordinária.

É de competência privativa da assembleia geral ordinária (art. 132 da Lei de S/A):


Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício
social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações
financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de
dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).

- destinação dos lucros:


- eleição de administradores e membros do conselho fiscal:
- tomar as contas dos administradores:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 48


- aprovação da correção da expressão monetária do capital social.

Esses quatro temas só podem ser objeto de assembleia geral ordinária, embora tal não
ocorra na prática.
Todo e qualquer tema que não seja um desses quatro, será objeto de assembleia geral
extraordinária.
Alteração do objeto social, assim, deve ser decidida em assembleia geral extraordinária.
Destituição de administrador deve, também, ser feita em assembleia geral
extraordinária.

Aula 06 07/04/2009

b) conselho de administração:
Deve ser destacado porque todos os órgãos da sociedade anônima são obrigatórios,
exceto justamente o conselho de administração, que é um órgão facultativo.

Porém, deve-se atentar para o fato de que o conselho de administração será obrigatório
em três situações:
1) Companhia aberta:
2) Sociedade de capital autorizado:
3) Sociedade de Economia Mista:

A razão do conselho de administração ser obrigatório nessas três hipóteses é justamente


o fato de que há interesse público envolvido.

Sociedade de capital autorizado está prevista no art. 168 da Lei das S/A:
Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.

Quando uma S/A resolve aumentar o seu capital social, deve-se ter uma assembleia
geral e uma reforma do estatuto. Já a de capital autorizado, no próprio estatuto consta
uma permissão para o aumento do capital social. Se ela pode aumentar o capital há
qualquer tempo, deve ter um controle maior, logo o conselho de administração é
obrigatório.

Deve-se, ainda atentar para a composição do conselho de administração, que deve ter o
mínimo de três membros, sendo todos eles devem ser acionistas e pessoas naturais.

c) diretoria:
Composição:
- mínimo de dois membros, podendo ser acionistas ou não, mas devem ser residentes no
País.

d) conselho fiscal:
Art. 161 da Lei das S/A:

Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu
funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for
instalado a pedido de acionistas.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 49


OBS: é órgão de existência obrigatória, de modo permanente ou os exercícios sociais em
que for instalado a pedido dos acionistas. O seu funcionamento, no entanto, é
facultativo.

Composição do conselho fiscal:


- mínimo de três e máximo de cinco membros, com igual número de suplentes,
acionistas ou não, porém residentes no País.
A sua principal finalidade é fiscalizar os atos de administração da sociedade.

REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

Hipóteses:

1) Transformação:
É a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e
liquidação, de um tipo societário para outro. Ex: passa de LTDA. passa a ser S/A.
A pessoa jurídica não é extinta, ocorrendo apenas a mudança do tipo societário.

2) Fusão:

É uma operação pela qual duas ou mais sociedades que se unem são extintas e dão
origem a uma outra sociedade. As sociedades que se uniram são todas extintas, dando
origem a uma nova pessoa jurídica.
É, pois, a operação por meio da qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

Não é necessário que as duas ou mais empresas que se unem precisem ser do mesmo
tipo societário. Ex: uma S/A pode fundir com uma LTDA., dando origem a uma nova
empresa.

3) Incorporação:
A sociedade incorporadora absorve a sociedade incorporada, sendo extinta esta e
permanecendo aquela, que sofre um acréscimo.
Ex: A sociedade A permanece com o acréscimo de B, que é extinta.
É, pois, a operação por meio da qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

4) Cisão:
Trata da venda de patrimônio.
Pode ser parcial ou total.
Ex: Sociedade A que possui patrimônio e o vende para B. Quando a sociedade A vende
parcela de seu patrimônio, há cisão parcial. Nesse caso, a sociedade cindida, não é
extinta, justamente porque vendeu apenas parte de seu patrimônio.
Se a sociedade A vende todo o se patrimônio, sendo para vendido para B e outra para C,
há cisão total, pois foi alienado todo o patrimônio da empresa. Nesse caso, a sociedade
cindida será extinta.
Cisão, é, pois, a operação por meio da qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes,
extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

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SOCIEDADES COLIGADAS OU LIGACOES SOCIETÁRIAS

Arts. 1.097 e seguintes do NCC:


1) Sociedade filiada:
Ocorre quando uma sociedade participa do capital social da outra com dez por cento ou
mais, sem controle.
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

2) Sociedade de simples participação:


Ocorre quando uma sociedade participa do capital social da outra com menos de dez por
cento, com direito a voto.
Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua
menos de dez por cento do capital com direito de voto.

3) Sociedade controladora:
Para que uma sociedade seja controladora deve ter poder de eleger a maioria dos
administradores da outra sociedade e maioria de votos da outra sociedade.
Art. 1.098. É controlada:
I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra,
mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já
controladas.

TÍTULOS DE CRÉDITO

Legislação aplicável:
Letra de câmbio e nota promissória: Decreto 57.663/66 (Lei Uniforme)
Cheque: Lei 7.357/85.
Duplicata: Lei 5.475/68.

Aplica-se o NCC a esses quatro títulos acima elencados? A aplicação é apenas


subsidiária, por força do art. 903 do NCC:
Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo
disposto neste Código.

Assim, só se aplica o NCC apenas quando lei especial não tiver disposto sobre o assunto.
No caso do aval parcial, há duas disposições diferentes sobre o assunto, no NCC e em lei
especial, devendo ser aplicado o art. 903 do NCC.

PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO:

Cartularidade:
Vem de cártula, que significa pequeno papel.
O crédito deve estar materializado (representado) em um documento (título). Para a
transferência do crédito, é necessário a transferência do título. Não há que se falar em
exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento.

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Para transferência de um cheque é necessário apenas o endosso? Não, deve haver a
tradição. Isso porque o crédito se materializa com o documento.

Da mesma forma, se se pretende exigir o crédito que está materializado no documento,


deve-se entrar com uma ação de execução. O art. 585, I do CPC afirma que os títulos de
créditos são títulos executivos extrajudiciais.
Para ajuizar a execução, deve juntar o documento original na inicial. Assim, não se
admite ação de execução apenas com a copia autenticada da cártula em razão do
princípio da cartularidade.

Mas hoje já há uma mitigação do princípio da cartularidade. Isso porque temos no NCC,
no art. 889, § 3.º, uma permissão para os títulos de crédito eletrônicos.
Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos
direitos que confere, e a assinatura do emitente.
§ 1o É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento.
§ 2o Considera-se lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o
domicílio do emitente.
§ 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador
ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente,
observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

Exemplo de título eletrônico é a duplicata virtual.

Há alguns autores, dentre eles Luiz Emydio Franco da Rosa Junior, que é o autor mais
respeitado no que concerne aos títulos de crédito, que dão outro nome para o princípio
da cartularidade.
Chama a cartularidade de incorporação. Afirma que o crédito está incorporado em um
documento, sem a necessidade de que seja um documento de papel. O documento
incorpora o crédito, podendo muito bem ser um documento eletrônico.

Literalidade:
Pelo princípio da literalidade, só terá validade para o direito cambiário aquilo que está
literalmente constando (escrito) no título de crédito.

Pode-se dar endosso ou aval em título de crédito, mas desde que seja no próprio título.
Assim, não se pode dar aval em contrato.

Do mesmo modo, a quitação deve ser dada no próprio título de crédito e não por um
simples termo de quitação.

A transferência de uma nota promissória, onde não há mais espaço para as devidas
assinaturas, só é possível por meio do prolongamento físico do título. Isso em obediência
ao princípio da literalidade.

Autonomia:
As relações jurídico-cambiais são autônomas e independentes entre si.
O credor não poderá opor exceções pessoais a terceiros de boa-fé. É o mesmo que
inoponibilidade das exceções pessoais.

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Causa subjacente é a relação causal que deu origem à emissão do título. No caso do
cheque, chama-se de causa debendi.

Ao credor primitivo podem ser apresentadas exceções pessoais. Porém, caso seja o título
transferido, não poderá o devedor apresentar exceções pessoais. É a garantia que o
terceiro de boa-fé possui ao recebe um título de crédito, pouco importando a relação
causal.

Mas o princípio da autonomia possui um sub-princípio, que é o da abstração.


Quando o título se desprende da causa que deu origem, ocorrendo, pois, a abstração.

A proteção é para o terceiro de boa-fé. A jurisprudência não protege o terceiro que age
com má-fé.
Assim, nota promissória vinculada a contrato não goza de autonomia.

Ainda, deve-se atentar para a súmula 258 do STJ:


Súmula: 258A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de
autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Conceito de título de crédito:


Art. 897 do NCC:
Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e
autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Vivante definiu título de crédito como sendo o documento necessário para o exercício do
direito literal e autônomo nele mencionado.
Existe diferença entre esses dois conceitos?
O NCC adotou o conceito de Vivante.

Classificação dos títulos de crédito:


1) quanto ao modelo:
a) vinculado:
É aquele cuja forma/formatação está definido em legislação.
Ex: duplicata e cheque, que devem observar um padrão que já foi estabelecido pelo
Conselho Monetário Nacional.

b) livre:
É aquele cuja forma/formatação não está vinculado a uma padronização obrigatória.
Ex: nota promissória e letra de câmbio, podendo ambas serem expressas em qualquer
espaço de papel.

2) quanto às hipóteses de emissão:


a) causal:
É aquele que só pode ser emitido mediante a ocorrência de uma determinada causa
definida em lei.
Ex: duplicata.
A duplicada só pode ser emitida em casos de compra e venda mercantil ou prestação de
serviços.

b) não-causal
Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 53
É aquele que não necessita de uma causa específica para a sua emissão.
Ex: cheque.

3) quanto á sua circulação:


a) ao portador:
É aquele que não identifica o beneficiário. Não se identifica o credor do título.
Circula por mera tradição, ou seja, mera entrega do título.
Não mais de admite no Brasil títulos ao portador, exceto se com previsão expressa em lei
especial.
Ex: Lei 9.069/95, que instituiu o plano real. No art. 69, os cheques em valor superior a R$
100,00 deve ser nominativo. Assim, cheque com valor abaixo de R$ 100,00 pode ser ao
portador.

b) nominativo:
É aquele que identifica o beneficiário.
A circulação depende se é título à ordem ou não à ordem.
Título nominativo à ordem circula por meio de endosso.
Título nominativo não à ordem circula por meio de cessão civil.
Quem transfere por endosso responde pela existência do título e também pelo seu
pagamento, por sua solvência.
Já quem transfere o título por cessão civil só responde pela existência do título, não
respondendo por sua solvência.
Exs: cheque clonado possui vício de existência. Logo, tanto faz ser transferido por
endosso ou cessão civil, pois em ambos os casos se responderá pela existência do título;
duplicata fria possui vício de existência, logo tanto faz se é endosso ou cessão civil.
Se o cheque não é clonado e volta por falta de fundos, deve-se levar em conta se foi
transferido por endosso ou cessão civil.

Há uma presunção de que os títulos de crédito são à ordem. Só passará a ser não à
ordem se se inserir uma cláusula expressa no título nesse sentido. É o entendimento
majoritário da doutrina.

O endosso que estamos a tratar é aquele previsto em lei especial e não no NCC.
A responsabilidade de quem endossa um título no NCC está expressa no art. 914:
Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não
responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.
§ 1o Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor
solidário.
§ 2o Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados
anteriores.

O efeito do endosso no NCC produz os mesmos efeitos da cessão civil. Isso porque quem
transfere o título não responde pela solvência, mas apenas pela existência do título.
Deve ser aplicada a lei especial, por conta do art. 903 do NCC.

A classificação em títulos ao portador e nominativa diz respeito à classificação


tradicional.

Mas ainda há a classificação moderna.


O título nominativo dos arts. 921 e 922 do NCC é trazido à baila nessa classificação.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 54


Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro
do emitente.
Art. 922. Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente,
assinado pelo proprietário e pelo adquirente.

O nome do beneficiário aqui não está no título, mas sim no registro do emitente. Deve-se
ter, pois, um livro de registro de emitente.
O título nominativo do NCC se transfere mediante termo.

A doutrina moderna chama o então título nominativo da doutrina clássica de nominal.


Assim, pela doutrina modera, tem-se o título ao portador, o título nominal e o título
nominativo (este último de acordo com o NCC).

4) quanto à estrutura:
a) ordem de pagamento:
Há três intervenientes:
- o que dá a ordem:
- o que recebe a ordem:
- tomador beneficiário, que nada mais é senão o credor do título.
Ex: cheque, duplicata e letra de câmbio.

b) promessa de pagamento:
Há apenas dois intervenientes:
- promitente:
- tomador beneficiário:
Ex: nota promissória.
Não se dá ordem para alguém pagar, ma sim uma promessa de pagamento.

Perguntas recorrentes sobre títulos de créditos:


- o título de crédito é uma obrigação quesível? É querable ou portable? Quando é
quérable, o credor é quem procura o devedor para que a obrigação seja satisfeita.

Deve-se fazer uma pergunta: quem deve ser procurado, o devedor ou o credor?

O título de crédito é uma obrigação quesível, pois cabe ao credor procurar o devedor
para exigir o pagamento do título. O objetivo aqui é a circulação do título, afinal o
devedor pode não saber quem é o credor, ainda mais porque a circulação independe de
sua anuência ou autorização.

O título de crédito pode ser pro solvendo e pro soluto, mormente quando estamos a
tratar de notas promissórias. Qual a implicação de ser pro solvendo e pro soluto em uma
compra e venda de imóveis?
Pro solvendo significa para pagamento e pro soluto significa em pagamento.
Se se compra um imóvel e efetua o pagamento por meio de uma nota promissória. Se
esta for pro solvendo, ou seja, para pagamento, quando se entrega a nota promissória,
essa tradição não provocará a extinção da relação causal. Só haverá a extinção da
relação causal quando se pagar efetivamente a nota promissória.
Quando a nota promissória é pro soluto, tão logo seja feita a tradição, esta fará novação,
ou seja, extinção da dívida anterior, dando origem a uma nova dívida. Logo, a obrigação

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 55


de se pagar a compra e venda foi extinta, devendo-se tão somente se pagar a nota
promissória.
Se a nota promissória não extingue a obrigação de pagar o contrato de compra e venda
do imóvel, se o adquirente não pagar a nota, a construtora pode rescindir o contrato ou
pode ainda optar pela ação de execução.
Mas quando se tem uma nota promissória pro soluto, ou seja, em pagamento, está
extinta a obrigação de compra e venda.

Portanto, o título pro solvendo não implica em novação no que se refere à relação causal,
que subsiste junto com a relação cambiária.
O título é para pagamento e assim a relação causal somente será extinta com o devido
pagamento do título.
No caso de compra e venda de imóvel, a mera entrega do título não tem o condão de
extinguir a obrigação de pagamento do preço pelo comprador. As opções são a rescisão
do contrato ou a ação de execução.

O título terá natureza pro soluto quando emitido e entregue ao beneficiário visando
extinguir a obrigação que gerou a sua criação.
Nesse caso, o título de crédito opera novação, pois extingue a obrigação decorrente da
causa subjacente.

LETRA DE CÂMBIO:
Requisitos:
Não é um título vinculado, logo não precisa seguir uma padronização obrigatória. Mas
alguns requisitos devem ser preenchidos.
O art. 1.º da Lei Uniforme traz esses requisitos:
- deve conter a palavra “letra” no próprio texto.
- mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada: é o que se chama de
ordem de pagamento.
- o nome daquele que deve pagar: é o sacado.
- a época do pagamento: nada mais é senão o vencimento da letra de Câmbio.
- a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento:
- o nome da pessoa a quem u a ordem de quem deve ser paga a letra: é a pessoa do
credor.
- a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada:
- a assinatura de quem passa a letra de câmbio:

São os chamados requisitos essenciais de uma letra de câmbio. Ora, o próprio art.
2.º afirma que se faltar um desses requisitos, não produz efeitos o título de crédito como
lera de câmbio.
Deve-se atentar para a assinatura, pois na sua falta o título não tem validade.
Há três requisitos dentro desses oito acima expostos, que são supríveis, no entanto.
Assim, o art. 2.º, § 2.º, diz que a letra em que não se indique a época do pagamento,
entende-se pagável à vista.
O segundo requisito suprível é o lugar de pagamento do título. Não sendo aposto na
letra, é aquele que consta do lado do nome do sacado.
O último requisito suprível é o lugar onde foi passada a letra. Em havendo omissão,
deve-se considerar o que está ao lado do nome do sacador.

Resumindo os requisitos supríveis:

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- época de pagamento:
- lugar de pagamento:
- lugar do saque:

Aula 07 28/04/2009

Funcionamento da letra de câmbio:


Imagine que A deve R$ 10.000,00 a B. C deve o mesmo valor a A e este emite uma letra
de câmbio.
Assim, existem as seguintes figuras da letra de câmbio:
- quem dá a ordem:
É o sacador.
- quem recebe a ordem:
É o sacado.
- tomador/beneficiário:

A dá a ordem a C para que este em dado dia efetue o pagamento a B. Quando se cria e
emite a letra de câmbio, tem-se o ato cambial denominado de saque, que é o ato de
criação/emissão do título de crédito.
O sacador dá a ordem ao sacado para efetuar o pagamento ao tomador/beneficiário.

No exemplo acima, o tomador será o credor da letra de câmbio emitida. Assim, o credor
procura o sacado para que este concorde ou não com o título. Em concordando, dá o
aceite, que é o ato de concordância com a ordem de pagamento dada.
OBS: o aceite é ato privativo do sacado, ou seja, só aquele que recebe uma ordem é que
pode concordar ou não com ela.

Só se pode dizer que o sacado é devedor principal depois do aceite. Se o sacado é o


devedor principal, o sacador passa a ser um co-devedor do título, ou seja, co-responsável
pelo pagamento do título de crédito.

O aceite, na letra de câmbio, é ato facultativo e não obrigatório. Significa que o sacado
não está obrigado a dar o aceite.

Efeitos da recusa do aceite:


- se o sacado dá o aceite, é devedor principal e caso não dê, não terá qualquer obrigação
no título. Logo, o primeiro efeito da recusa do aceite é tornar o sacador o devedor
principal.
- vencimento antecipado do título de crédito.

OBS: Quais os casos de vencimento extraordinário para os títulos de crédito? São duas as
hipóteses: recusa do aceite e em caso de falência.

Pode ser feita a recusa parcial do aceite?


A recusa parcial tem duas modalidades:
- aceite modificativo:
Modifica as condições e os termos do título. Ex: o sacado concorda com o pagamento,
mas desde que seja feito em data posterior.
- aceite limitativo:
Refere-se ao valor do título, limitando-se o valor nele constante.

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No aceite limitativo também ocorre vencimento antecipado do título, só podendo o
sacado ser executado pelo valor limitado. Mas com relação ao sacador, pode-se executá-
lo pelo total da dívida, tendo em vista que houve o vencimento antecipado do título pelo
aceite limitativo.

Imagine a seguinte hipótese:


O sacado dá o aceite e passa a ser o devedor principal do título. Caso não pague no
vencimento, o tomador pode interpor uma ação de execução contra o sacador e/ou
contra o sacado. Fica a critério do credor quem figurará no pólo passivo da execução.
Ressalte-se que o co-devedor tem direito de regresso contra o devedor principal, o qual
não possui direito de regresso contra o co-devedor.
O tomador, nesse caso, tem duas opções: esperar a data do vencimento e receber o
valor do devedor principal; ou pode transferir o título, por meio de endosso.s

Endosso é, pois, o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula “a
ordem” transmite o direito ao valor constante do título a outra pessoa, sendo
acompanhado da tradição do título, que transfere a posse deste.

Efeitos do endosso:
- transferência da titularidade do crédito do endossante para o endossatário;
- tornar o endossante o co-devedor do título de crédito.
O endossante, após fazer o endosso, se torna co-devedor do título de crédito.

Se o endosso for feito no verso do título basta a simples assinatura do endossante.


Se o endosse for feito no anverso, é necessário que haja uma assinatura seguida de uma
expressão identificadora, ou seja, que demonstra que aquele ato é de transferência,
como por exemplo: “endosso a fulano”, “transfiro a fulano”.

Além do endosso, é necessário que haja a tradição do título. Assim, pode ser feito o
endosso parcial? Não. Caso seja feito, será nulo.

Endosso em preto:
Ocorre quando há a identificação do endossatário. Ex: “endosso a fulano”.
Endosso em branco:
Ocorre quando não se identifica o destinatário. Ex: “endosso a”.
A simples assinatura no verso do título, por óbvio, constitui-se em endosso em branco.

O que é o endosso póstumo?


É o endosso dado depois do vencimento do título. Há autores que afirmam que é aquele
dado depois do vencimento e depois do protesto ou de expirado o prazo de protesto.

Efeitos do endosso póstumo:


- se for dado depois do vencimento, tem efeito do endosso.
- se foi dado depois do vencimento e além disso teve protesto ou o prazo para protesto
foi expirado, não tem mais efeito de endosso, mas sim de cessão civil. Nesta, quem
transfere o título não responde pelo pagamento.

Mas atente que além do endosso próprio ou translativo, visto acima, há o endosso
impróprio. É denominado de endosso impróprio porque não há transferência de
titularidade.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 58


A finalidade do endosso impróprio é legitimar a posse de um terceiro e não de transferir
o título, como ocorre no caso do endosso próprio.

Modalidades de endosso impróprio:


- endosso-mandato:
É utilizado para fins de cobrança. Ex: alguém contrata o serviço de cobrança de um
banco. Não se transfere o título ao banco, mas apenas transfere-se a posse do título.
Insere-se, pois, a cláusula “por procuração” ou “para cobrança”.
O endosso-mandato é utilizado para transferir poderes e autorizar o terceiro exercer os
direitos inerentes ao título.
Quem dá o endosso-mandato é chamado de endossante-mandante e quem o recebe é
chamado de endossatário-mandatário.
O endossatário-mandatário pode dar endosso? O endossatário-mandatário não é o
proprietário do título, não sendo o seu credor. Assim, só pode transferir os direitos que
possui, ou seja, pode dar outro endosso-mandato. Pode transferir os poderes de
cobrança (endosso-mandato), mas jamais pode transferir a titularidade do crédito.

- endosso-caução ou endosso pignoratício:


O título de crédito é um bem móvel. Sendo bem móvel, pode-se instituir sobre ele um
penhor, ou seja, o título pode ser dado como garantia para o cumprimento de uma
obrigação. Por isso é chamado de pignoratício.

Imagine a seguinte situação: A faz empréstimo bancário e dar como garantia uma letra
de câmbio, fazendo-o por meio de endosso caução. O endossante dá o endosso-caução
para o banco. O devedor da letra de câmbio será comunicado que foi dado um endosso-
caução. O devedor terá que pagar o valor do título para o credor da obrigação, ou seja,
do empréstimo e não para o credor do título, que é o endossante.
Concluindo, havendo endosso-caução, o devedor do título terá que efetuar o pagamento
nele constante para o endossatário.
Disso tudo se conclui que só existe endosso-caução quando o título for a prazo.
É, pois, possível o endosso-caução no cheque? Não, porque o cheque é ordem de
pagamento à vista.
Não se deve confundir cheque caução com endosso-caução.

Na letra de câmbio, admite-se o endosso-caução, desde que seja a letra a prazo.

AVAL:

É o ato cambiário pelo qual uma pessoa, física ou jurídica (avalista), se compromete a
pagar título de crédito, nas mesmas condições que o devedor ou co-devedor desse título
(avalizado).
O avalizado ou é o devedor principal do título ou seu co-devedor.
Enquanto o endosse tem como característica fundamental a transferência, o aval tem a
garantia do pagamento.

O endosso pode ser dado tanto no verso como no anverso. No verso, é necessário
simples assinatura e no anverso deve-se ter a assinatura seguida de uma expressa
identificadora.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 59


Já no aval ocorre o contrário. Assim, uma simples assinatura no anverso do título
considera aval. No verso do título, para que se configure o aval é necessário a assinatura
seguido de uma expressão identificadora, como por exemplo: “avalizo a”, “dou aval a “.

Assim como o endosso, o aval pode ser em preto ou em branco.


Identificando quem é o garantido, dá-se aval em preto. Caso não haja a identificação do
garantido, dá-se aval em branco.

Simples assinatura no anverso, como dissemos, configura aval em branco. Nesse tipo de
aval, que é o avalizado? O emitente do título, que é o sacador, ou seja, o criador do título
de crédito.

É possível endosso parcial no título de crédito? Não, é nulo, como dissemos. Mas e o aval
parcial, é possível? A Lei Uniforme, quando trata do assunto, afirma que pode haver aval
parcial, mais precisamente no art. 30: “o pagamento de uma letra pode ser no todo ou
em parte garantido por aval”.
Mas o NCC, no art. 897, parágrafo único, afirma que não é possível haver aval parcial.
Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma
determinada, pode ser garantido por aval.
Parágrafo único. É vedado o aval parcial.

Aplica-se, no entanto, a lei especial, ou seja, a Lei Uniforme, no caso da letra de câmbio.

O endosso dado depois do vencimento tem efeito de endosso. Mas se é dado depois do
vencimento e depois do protesto, tem efeito de cessão civil. E o aval dado depois do
vencimento e do protesto do título, tem qual efeito? Efeito de aval. A modificação dos
efeito ocorre tão somente no caso do endosso.

Diferenças entre aval e fiança:


Aval Fiança
Só pode ser dado em título de Só pode ser dada em contrato.
crédito.
É autônomo. É acessório.
Não tem benefício de ordem. Possui benefício de ordem*.

OBS: em caso de morte do avalizado ou sua incapacidade superveniente, como o aval é


autônomo, o avalista continua responsável.
OBS: em caso de falência do avalizado, o avalista continua respondendo, tendo em vista
que é o aval autônomo.
OBS*: Pode haver cláusula no contrato em que os fiadores renunciem benefício de
ordem.
OBS: Art. 1.647, III do NCC: é necessária a autorização do cônjuge para prestar aval ou
fiança, salvo se o regime de bens for o de separação absoluta.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
III - prestar fiança ou aval;

Espécies de vencimento da letra de câmbio:


a) à vista:
É aquela que é exigível de imediato.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 60


b) data certa:
A data do vencimento já foi fixada na letra, sendo certa.

c) a certo tempo de vista (conta-se do aceite):


Um número x de dias que é contado a partir de uma data inicial. Ex: vencimento de dois
dias da vista.
O problema aqui é saber a partir de quando começa a contagem. Nesse caso, conta-se a
partir da data do aceite.

d) a certo termo da data (conta-se da emissão):


Um número x de dias que é contado a partir de uma data inicial. Ex: vencimento de dois
dias da data.
O termo inicial é a data da emissão da letra de câmbio. Ex: 15 dias da data da emissão.

NOTA PROMISSÓRIA:
É uma promessa de pagamento e não uma ordem. Há poucas diferenças entre nota
promissória e letra de cambio, tendo em vista que a grande maioria dos assuntos
estudados na letra de câmbio se aplicam à nota promissória.
Logo, serão analisadas adiante as diferenças entre nota promissória e letra de câmbio.

a) a letra de câmbio é uma ordem de pagamento, enquanto que a nota promissória é


uma promessa de pagamento, havendo, pois, apenas dois intervenientes, a saber:
- promitente ou subscritor ou emitente: é o devedor principal da nota promissória. Não
dá ordem, afirma que ele mesmo pagará o valor constante da nota.
- tomador/beneficiário: é o credor da nota promissória.

b) na letra de câmbio havia o aceite, que era privativo do sacado. Já na nota promissória
não há sacado, pois este só existe quando há ordem de pagamento. Ora, na nota
promissória há uma promessa e não uma ordem de pagamento, logo não existe aqui a
figura do aceite.
Há vencimento há certo tempo de vista na nota promissória? Já que não há aceite e o
vencimento se conta da data do aceite, não haveria esse tipo de vencimento. Mas o art.
78 da Lei Uniforme admite expressamente a possibilidade de pagamento a certo tempo
de vista.
A dá nota promissória para B e coloca na nota que ela vence 20 dias da vista. Após esse
prazo, o promitente deve dar um visto para que a nota seja válida. Logo, o prazo começa
a correr da data em que é dado o visto pelo promitente.

DUPLICATA:
Tem previsão legal na Lei 5.474/68.
É uma ordem de pagamento, possuindo as seguintes figuras: sacador, sacado e
tomador/beneficiário.
A duplicata é um título de crédito causal, ou seja, só pode ser emitida em caso de
compra e venda mercantil ou prestação serviços.
O que é obrigatório é a emissão de uma fatura e no crédito representado da fatura é que
poderá ser emitida uma duplicata. Assim, a emissão de duplicata não é obrigatória. É
obrigatória a emissão da fatura. Por isso que na duplicata deverá constar
obrigatoriamente o número da fatura.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 61


Na duplicata, o sacador (vendedor/prestador) dá uma ordem para o sacado(comprador)
pagar o valor pelas mercadorias ou pelos serviços ao tomador (próprio
vendedor/prestador).

Quando se fala em letra de câmbio, o aceite é facultativo. Se o sacado dá o aceite, se


torna devedor principal. Se recusa o aceite, o sacador passa a ser o devedor principal.
No caso da duplicata o aceite é obrigatório, justamente por se confundirem na mesma
pessoa o sacador e o tomador/beneficiário.

Mesmo sendo o aceite obrigatório, há algumas hipóteses legais de recusa do aceite (art.
8.º e 21 da Lei de Duplicatas):
- em caso de avarias, não recebimento da mercadoria e não prestação do serviço;
- em caso de vício ou defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço;
- divergência quanto a prazo, preço e condições de pagamento.

Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:


I - avaria ou não-recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues
por sua conta e riscos;
II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias,
devidamente comprovados;
III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.
Art. 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por
motivo de:
I - não-correspondência com os serviços efetivamente contratados;
II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados;
III - divergências nos prazos ou nos preços ajustados.

Ressalte-se que o rol desses dois artigos é taxativo.

O sacador emite a duplicata e a encaminha a duplicata para o sacado, em prazo de até


trinta dias. Quando o sacado recebe, tem duas opções: dá o aceite ou o recusa com base
nesses três fundamentos acima transcrito, em prazo de até dez dias.
Em síntese: após a emissão da duplicata, o sacador terá prazo de 30 dias para sua
remessa ao sacado. O sacado, por sua vez, ao receber a duplicata, terá prazo de 10 dias
para devolvê-la ao sacador com o aceite ou com as razões motivadoras da recusa.

Quais os tipos de protesto em uma duplicata? Art. 13 da Lei de Duplicatas:


Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento.
§ 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme
o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples
indicações do portador, na falta de devolução do título.
Vide peças processuais civis.
§ 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite
ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento.
§ 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.
§ 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do
prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de
regresso contra os endossantes e respectivo, avalistas.

a) falta de aceite:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 62


Se o sacado devolve a duplicata sem as razões da falta de aceite, deve o sacador realizar
o protesto por falta de aceite.

b) falta de devolução:
Caso não devolva a duplicata no prazo de dez dias, deve ser feito o protesto por falta de
devolução.

c) falta de pagamento:
Se o sacado devolver com o aceite e não pagar no vencimento, deve ser feito o protesto
por falta de pagamento.

É possível execução de duplicata sem aceite?


Se não há aceite nem pagamento, pode haver a execução. Mas apenas sem aceite, deve
ser aplicado o art. 15 da Lei de Duplicatas, devendo ser observados os requisitos do
inciso II desse mesmo art. 15:
Art. 15. A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade
com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do
Código de Processo Civil, quando se tratar:
I - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;
II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:
a) haja sido protestada;
b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e
recebimento da mercadoria;
c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas
condições e pelos motivos previstos nos artigos 7º e 8º desta Lei.

Deve haver, pois, protesto; comprovante de entrega da mercadoria e a ausência das


hipóteses legais de recusa do aceite. Todos esses requisitos são cumulativos, ou seja,
ausente qualquer um deles não se pode executar a duplicata.

CHEQUE:
A lei de regência da matéria é a 7.357/85.
É uma ordem de pagamento à vista, incondicional, contra um banco ou instituição
financeira, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente
essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.

Tem-se, pois, as figuras do sacador, sacado e tomador/beneficiário.


O sacador é o correntista, sendo o banco ou instituição financeira o sacado e o
tomador/beneficiário o credor do cheque.
O sacador dá uma ordem de pagamento para o sacado pagar o valor contido no título.

OBS: o cheque é uma ordem de pagamento à vista e considera-se não escrita qualquer
menção em contrário.
O chamado cheque pré-datado, cuja nomenclatura correta seria cheque pós-datado,
representado pela expressão “bom para o dia”, é considerado como não escrito para o
direito cambial.

Mesmo o cheque pós-datado, apresentado ao banco que não o paga por falta de fundos,
pode ser protestado?

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 63


Para o direito cambial, pode ser protestado e, inclusive, pode ser interposta uma ação de
execução. Se tal gera dano moral, quebra da boa-fé objetiva contratual, é outra coisa,
estudada pela direito civil.
Assim, se houve o rompimento da boa-fé contratual, isso gera dano moral. A súmula 370
de fevereiro de 2009 do STJ trata do tema.

Aceite no cheque:
O cheque não admite o aceite. Ora, apresentado o cheque, tendo ele fundos, deve haver
o pagamento. Art. 6.º da Lei do Cheque:
Art. 6º O cheque não admite aceite, considerando-se não escrita qualquer declaração
com esse sentido.

O portador de um cheque pode recusar o pagamento parcial? O art. 38, parágrafo único
afirma que o portador não pode recusar o pagamento parcial do título.
Art. 38. O sacado pode exigir, ao pagar o cheque, que este lhe seja entregue quitado
pelo portador.
Parágrafo único. O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o
sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a
respectiva quitação.

O professor entende que tal dispositivo é inconstitucional, porque para que pudesse
haver o pagamento parcial, haveria a quebra do sigilo bancário sem que houversse
autorização judicial para tanto. Em provas objetivas deve-se seguir a letra da lei.

Dois ou mais cheques foram aprsentados ao mesmo tempo para pagamento, mas o
titular da conta não possui fundo disponível para efetuar o pagamento de ambos, qual
deles deve ser pago?
A Lei do Cheque afirma que deve ser pago o da data da emissão mais antiga. E se a data
de emissão for a mesma? Nesse caso, deve-se pagar o cheque de número inferior,
porque há presunção de que foi emitido em data anterior.

O tomador/beneficiário pode receber o cheque e endossá-lo, aplicando-se as disposições


acerca da letra do endosso na letra de câmbio.
Mas deve-se atentar para o fato de que em razão da CPMF (motivo 36), só poderia haver
um endosso por cheque. Como não se fala mais em CPMF, tem-se perguntado se há
limite de endosso para o cheque. Como o fim da CPMF, não há mais essa limitação.

Qual o prazo de apresentação do cheque?


30 dias, se for da mesma praça ou 60 dias se forem praças diferentes. Esses prazos são
contados da data da emissão do cheque.
Não é possível a execução de endossante de cheque se este não for apresentado dentro
do prazo legal. Pode ser executado o emitente. A súmula 600 do STF trata do assunto:
Súmula 600 Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não
apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação
cambiária.

Os prazos de prescrição do cheque têm início com o fim do prazo de apresentação do


título. Conta-se 30 dias mais seis meses ou 60 dias mais seis meses, dependendo da
praça de apresentação do cheque.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 64


Assim, o prazo prescricional do cheque é de seis meses contados do fim do prazo para
apresentação.

O STJ afirma que quando se tratar de cheque pós-datado haverá ampliação do prazo de
apresentação. Vide RESP 223.486/MG.
"A prática comercial de emissão de cheque com data futura de apresentação,
popularmente conhecido como cheque 'pré-datado', não desnatura a sua qualidade
cambiariforme, representando garantia de dívida com a consequência de ampliar o prazo
de apresentação" (STJ, REsp nº 223.486 Rel. Min. Menezes Direito).

Conta conjunta:
Ex: marido e mulher possuem conta conjunta e a mulher emite cheque sem fundos.
Quando o cheque não tem fundos em conta conjunta, quem responde por seu
pagamento?
O STJ afirma que na conta conjunta tem-se solidariedade ativa, no sentido de que ambos
podem movimentar a conta. Ainda, o STJ é pacífico no sentido de que na conta conjunta
não existe solidariedade passiva. Siginifica que só responderá pelo cheque sem fundo o
seu emitente. Se a ação for ajuizada também contra o outro integrante da conta
corrente, ela será parte ilegítima na execução. Por derradeiro, se a outra parte que não
emitiu o cheque for protestada, deverá ser indenizada por dano moral. Vide RESP
336.632.

Prazos prescricionais dos títulos de crédito:


Devedor Co-devedor Direito de Regresso
Principal Avalista do co-
Avalista do devedor
devedor
LC e Nota 3 anos contados 1 ano do protesto.
6 meses, do pagamento ou
promissória do vencimento de quando demandado
(citado).
Duplicata 3 anos contados 1 ano do protesto. 1 ano, do pagamento ou de
do vencimento. quando demandado (citado)
Cheque 6 meses, do fim 6 meses do 6 meses, do pagamento ou
do prazo de protesto.* de quando demandado
apresentação. (citado).

OBS: não há necessidade de protesto para se executar devedor principal. Mas para que
seja o co-devedor executado deve haver necessariamente o protesto.

* O art. 47, II da Lei do Cheque afirma que o protesto poderá ser substituído por uma
declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação
(carimbo no verso do cheque quando volta por falta de fundos, por exemplo).
Ressalte-se que o endossante só pode ser executado quando o cheque for apresentado
dentro do prazo legal e quando a ação for interposta antes do prazo prescricional.

Aula 08 26/05/2009

NOVA LEI DE FALÊNCIAS (LEI 11.101/05)

A nova lei de falências trata de três institutos, a saber:


- falência;
Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 65
- recuperação judicial;
- recuperação extrajudicial;

DISPOSIÇÕES GERAIS:
São aquela que se aplicam aos três institutos acima mencionados.
Assim, a nova lei de falências só se aplicação ao empresário individual e a sociedade
empresária. É o que reza o art. 1.º da Lei:
Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência
do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como
devedor.

No universo de empresários individuais e sociedades empresárias há algumas figuras


que são excluídas da aplicação da lei de falências. São os chamados excluídos, cuja lista
está disposta no art. 2.º da Lei de Falências.
Esse dispositivo está subdividido em dois incisos: nos casos do inciso I, são os totalmente
excluídos e os do inciso II são os parcialmente excluídos:
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I - empresa pública e sociedade de economia mista;
II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade
de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde,
sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente
equiparadas às anteriores.

Totalmente excluídos: em hipótese alguma uma empresa pública ou uma SEM podem
falir.

Os parcialmente excluídos são:


- instituição financeira pública ou privada;
- consórcio;
- seguradoras;
- operadoras de plano de saúde;
- cooperativas de crédito;
- entidades de previdência complementar;
- sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas a estas (Ex:
sociedade de arrendamento mercantil e administradora de cartão de crédito).

Os parcialmente excluídos não podem falir, em princípio. Mas todos os entes do inciso II
podem passar pela chamada liquidação extrajudicial. Nesta, é nomeado um liquidante e
somente este é que poderá requerer a falência dos entes do inciso II. Assim, a falência
pode ser uma consequência da liquidação judicial.

A falência é uma ação. Recuperação judicial também o é. A recuperação extrajudicial, no


entanto, é um acordo privado firmado entre o devedor e os credores, podendo requerer a
sua homologação pelo juiz.
Juízo competente:
É o do local do principal estabelecimento e se a sede for fora do Brasil, é no local da filial.
Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a
recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento
do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 66


Mas qual o principal estabelecimento? O STJ afirma que o principal estabelecimento não
é a sede contratual ou estatutária, mas sim o domicílio real, que é o centro vital das
principais atividades do empresário. Essa posição do STJ é pacífica.

FALÊNCIA:

A falência é chamada pelos doutrinadores de execução coletiva ou execução concursal.

Par conditio creditorum:


Significa igualdade de condições, de tratamento entre os credores.
Quando o devedor possui patrimônio que não é suficiente para pagar toda a dívida, a sua
falência é decretada e há o pagamento de todos os credores, proporcionalmente a todos.
Por isso que se chama de execução coletiva e não individual.

Conceito de falência de Ricardo Negrão:


Falência é o processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário
declarado falido (pessoa física ou jurídica) é arrecado, visando pagamento da
universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo
judicial complexo, que compreende arrecadação dos bens, sua administração e
conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior
liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende, também, a punição de atos
criminosos praticados pelo devedor falido.

Pressupostos da falência:
a) condição de empresário ou sociedade empresária:

b) insolvência:
b.1) insolvência confessada:
Ocorre nos casos de autofalência, ou seja, o propri empresário se declara insolvente.

b.2) insolvência presumida:


Ocorre quando o pedido de falência for fundamentado no art. 94, I, II ou III.
Para se ajuizar o pedido de falência, é necessário apenas um desses requisitos.

A insolvência, seja presumida ou confessada, é econômica ou jurídica? Em nenhum


momento a lei exige que se tenha o passivo maior que o ativo. Logo, a insolvência é
jurídica. Mister que se ressalte que uma vez decretada a falência, o pagamento não a
exime. Logo, decretada a falência, a sociedade será declarada como falida.

c) declaração judicial:

Fases do Processo Falimentar.


1) Fase pré-falimentar:
O início ocorre com o pedido de falência e o término com uma sentença declaratória de
falência.

Legitimidade ativa:
a) autofalência: está prevista no art. 105 da Lei de Falências:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos
requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 67


falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade
empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
Vide art. 8º, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as
levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância
da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório do fluxo de caixa;
II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e
classificação dos respectivos créditos;
III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de
valor e documentos comprobatórios de propriedade;
IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não
houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens
pessoais;
V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;
VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos
endereços, suas funções e participação societária.

Só é possível a autofalência quando a sociedade empresária ou o empresário estão em


crise econômico-financeira. Mas, além disso, a lei exige que a sociedade empresária ou o
empresário terá que julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. Isso
porque a falência só pode ocorrer em último caso.
Note que o caput do art. 105 fala que o devedor deverá requerer a autofalência se julgar
não atender aos requisitos da recuperação. Logo, tal não é uma faculdade do devedor. A
regra do art. 105, portanto, é uma forma de proteção ao crédito público.

b) sócio ou acionista:

c) somente para o empresário individual:


Imagine que o empresário individual, além de estar em crise, morre. É possível um
pedido de falência do espólio. Nesse caso, podem pedir a falência do espólio o cônjuge
sobrevivente, herdeiro e inventariante.
O prazo é de um ano contado da morte.

d) qualquer credor:
Poderá o credor ser pessoa física ou jurídica. Porém, devem ser feitas algumas
observações.
Empresário ou sociedade empresária só podem ser autores da ação de falência se
estiverem devidamente registrados.
Credor que não tem domicílio no País pode pedir falência de uma sociedade nacional.
Mas nesse caso deve prestar caução.

Se o juiz verificar que o autor agiu com dolo, na própria sentença de improcedência,
condena-o por perdas e danos, sendo desnecessária uma ação autônoma.
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que
julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em
liquidação de sentença.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 68


Tendo em vista que o art. 75, parágrafo único preceitua que o processo da falência será
regido pelos princípios da celeridade e da economia processual, justamente por essa
razão, que se exige caução dos estrangeiros para que estes possam ser parte legítima
para figurar no pólo ativo em processe de falência.
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos,
inclusive os intangíveis, da empresa.
Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da
economia processual.

Sociedade em comum pode figurar no pólo ativo de uma ação de falência?


Sociedade em comum é aquela que está prevista no art. 986 do NCC, ou seja, é aquela
que não foi levada a registro. Não poderá, portanto, pedir falência de outrem.
Mas a sociedade em comum pode pedir autofalência. Isso porque o art. 105, IV
assim dispõe:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos
requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência,
expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial,
acompanhadas dos seguintes documentos:
Vide art. 8º, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não
houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus
bens pessoais;

Legitimidade passiva:
Empresário ou sociedade empresária.
E sociedade simples, pode falir? Sociedade simples é aquela tida por não empresária.
Logo, não pode sofrer pedido de falência. O STJ apreciou a questão da cooperativa, se
poderia ou não sofrer pedido de falência. Entendeu a Corte que não. O art. 982,
parágrafo único do NCC afirma que a cooperativa sempre será uma sociedade simples.
Assim, só pode sofrer pedido de falência o empresário individual ou a sociedade
empresária.

Pedido de falência:
Fundamentos jurídicos:
a) impontualidade injustificada:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

Elementos da impontualidade justificada:


- sem relevante razão de direito:
Ex: cheque clonado, duplicata fria, dívida já paga etc.
- deixa de pagar no vencimento:
- obrigação líquida materializada em título executivo:
A lei não faz distinção entre os títulos executivos judiciais ou extrajudiciais.
Se o credor possui uma sentença condenatória trânsita em na justiça do karalho, pode
perfeitamente interpor pedido de falência.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 69


- protestados:
Seja judicial ou extrajudicial, deve haver o protesto. Inclusive, a lei de protesto prevê a
possibilidade de que uma sentença seja protestada. Mas não se trata do protesto
comum. É o chamado protesto especial para fins falimentares.
- valor acima de 40 salários mínimos.
É possível na falência o litisconsórcio entre os credores para que possa se chegar ao
limite mínimo.
Art. 94 (...)
§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o
pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

b) execução frustrada:
Em MG e no RJ, o nome que se dá é tríplice omissão.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

A primeira omissão é o não pagamento; a segunda, a não ocorrência do depósito; a


terceira, a não nomeação de bens à penhora. Por isso, é chamada de tríplice omissão.
Nesse caso, devem ser extraídas copias da execução e com base nelas se ajuíza o
pedido de falência.
A lei admite pedido de falência por qualquer quantia, nesse caso.

c) atos de falência:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio
ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de
sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de
recuperação judicial.

Se o devedor praticar qualquer desses atos, há uma presunção de que está em estado
de insolvência.

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio


ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 70


Trata da liquidação precipitada, que ocorre quando o empresário se desfaz de seus bens
sem reposição. Os bens do empresário vão “sumindo aos poucos”, na tentativa de
ludibriar os credores.

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de


recuperação judicial.

Trata do descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Hipóteses do devedor após a sua citação:


Depois de distribuída a ação de falência, o juiz a recebe e manda citar o devedor. Este,
após citado, tem as seguintes opções:

a) contestação:
O prazo é de dez dias.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

b) depósito elisivo:
Após o depósito elisivo o juiz estará impedido de decretar a falência do empresário ou da
sociedade empresária.
Esse depósito deve ser feito dentro do prazo de contestação. O valor do depósito elisivo
consta do art. 98, parágrafo único, ou seja, é o valor principal acrescido da correção, dos
juros e honorários advocatícios.
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o
devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do
crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em
que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz
ordenará o levantamento do valor pelo autor.

c) depósito e contestação:

d) recuperação judicial:
O pedido deve ser obrigatoriamente feito dentro do prazo de contestação.
Quando o devedor apresenta o pedido de recuperação judicial dentro do prazo de
contestação, o processo de falência ficará suspenso até o julgamento final da
recuperação judicial.

Sentença:
Se for procedente será declaratória, pois declara a quebra do empresário ou da
sociedade empresária.
Mas se a sentença for julgada improcedente, será denegatória.

O art. 100 da Lei de Falências traz os recursos cabíveis. Assim, se a sentença for
declaratória, comporta agravo de instrumento. Mas se for denegatória, o recurso é o de
apelação. Os prazos são os mesmos do CPC.
Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a
improcedência do pedido cabe apelação.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 71


O processo de falência só se encerra depois da sentença de encerramento. Por isso, que
a sentença declaratória comporta agravo de instrumento. Podem interpor esse agravo o
devedor, o MP agindo como fiscal da lei e o credor.
Já no caso de sentença denegatória, podem apelar o credor, o MP como fiscal da lei e o
devedor. O devedor pode recorrer nos casos de autofalência.

Em síntese:
Pedido de falência
Citação
Defesa/depósito elisivo/recuperação judicial
Defesa: procedente ou improcedente (decretação da falência)
Depósito elisivo: não há decretação da falência.
Pedido de recuperação judicial: há a suspensão do processo, com base no art. 265, IV do
CPC.
A partir da sentença declaratória de falência, inicia-se a fase falimentar.

2) Fase falimentar:
Tem início com a sentença declaratória e o término com a sentença de encerramento.

2.1 Sentença declaratória:


2.1.1 Requisitos:
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
I - conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse
tempo seus administradores;
II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro)
protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que
tenham sido cancelados;
III - ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação
nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos
respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;
IV - explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do
art. 7º desta Lei;
V - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as
hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei;
VI - proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido,
submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver,
ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se
autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII - determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores
quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;
VIII - ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no
registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da
falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;
IX - nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do
inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea "a" do inciso II
do caput do art. 35 desta Lei;
X - determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras
entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 72


XI - pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o
administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art.
109 desta Lei;
XII - determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de
credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a
manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial
quando da decretação da falência;
XIII - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas
Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver
estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.
Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão
que decreta a falência e a relação de credores.

Na sentença declaratória o juiz nomeia o administrador judicial.


IX - nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na
forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na
alínea "a" do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

Antes da nova Lei de Falências, o juiz nomeava o síndico, pois não havia a figura do
administrador judicial. O juiz chamava o maior credor para saber se ela queria ser o
síndico. Se recusasse, chamaria o segundo maior credor e assim por diante. Só podia
nomear o síndico, no entanto, após a terceira recusa. Hoje, tal não mais existe. O
administrador é aquele que representa a massa falida, bem como é auxiliar do juízo.
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente
advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa
jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á,
no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela
condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser
substituído sem autorização do juiz.

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do


Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
III - na falência:
d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o
que não for assunto de interesse da massa;
A doutrina majoritária critica esse artigo afirmando que é inconstitucional, porque viola o
sigilo de correspondência. Mas nas provas CESPE de primeira fase tem-se considerado
como resposta correta a letra da Lei.

Outro requisito é o do art. 99, II, o qual afirma que o juiz, na sentença declaratória, tem
que fixar o termo legal na falência.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa)
dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º
(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os
protestos que tenham sido cancelados;

Por termo legal entende-se o lapso temporal que antecede a falência. Esse lapso
temporal deve ser fixado pelo juiz para que se evite que o devedor pratique atos

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 73


fraudulentos. Se o devedor praticar qualquer ato que estão previstos no art. 129, esses
atos serão declarados ineficazes.
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante
conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não
intenção deste fraudar credores:
I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal,
por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio
título;
II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por
qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal,
tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem
objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor
da hipoteca revogada;
IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da
falência;
V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou
o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao
devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias,
não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente
ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título
oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da
falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.
Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada
em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do
processo.

O art. 129 trata dos atos ineficazes. Esses casos são chamados por Fábio Ulhôa Coelho
de ineficácia objetiva. Isso porque esses atos são ineficazes mesmo não que tivesse o
devedor intenção de praticá-los. Por isso, a lei afirma que esses atos podem até ser
declarados de ofício pelo juiz.
De acordo com o parágrafo único do art. 129, a ineficácia pode ser pleiteada por ação
própria ou incidente.

O art. 130 trata dos atos revogáveis. Fábio Ulhôa Coelho chama de atos de ineficácia
subjetiva. Isso porque esses casos do art. 130 só serão revogados se for provada a
intenção do devedor, ou seja, deve ser provado o conluio fraudulento.
Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores,
provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o
efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

O art. 132 afirma que os atos do art. 130 serão objeto da ação revocatória.
Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo
administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três)
anos contado da decretação da falência.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 74


Fábio Ulhôa, no entanto, afirma que o art. 132 só trata dos casos do art. 130. Nos casos
do art. 129, deverá ser interposta uma ação inominada de ineficácia, porque a Lei de
Falências não deu nome a essa ação.
O professor entende que não deve ser aplicada essa doutrina de Fábio Ulhôa Coelho nos
concursos. Nestes, a posição majoritária é a de Amador Paes de Almeida, o qual afirma
que tantos nos casos do art. 129, como nos do art. 130, ambos serão objeto de ação
revocatória.

A ação revocatória deve observar o rito ordinário, bem como deve ser proposta no prazo
de três anos, contados da decretação da falência.
Com a nova Lei de Falências, o art. 132 elenca quem pode ajuíza a revocatória são o
credor, administrador judicial e Ministério Público. Este não podia ajuizá-la antes da nova
lei.

O art. 99, II deve fixar o termo legal, o qual não poderá retrotrair por mais de 90 dias, os
quais são contados a partir do pedido de falência, da data do primeiro protesto ou da
data do pedido de recuperação judicial.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º
(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os
protestos que tenham sido cancelados;

2.1.2 Efeitos da sentença declaratória:


2.1.2.1 Quanto ao falido:
O Art. 102 afirma que quando o juiz decreta a falência o empresário fica inabilitado para
exercer a atividade empresarial.
Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da
decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o
disposto no § 1º do art. 181 desta Lei.

Por isso que fala-se da chamada reabilitação judicial. Quando se é um empresário


individual, que é a pessoa física, se o juiz decretar-lhe a falência, só poderá exercer
novamente a atividade empresarial após a sentença de extinção das obrigações do
falido.
Se se tratar de uma sociedade empresária, quando o juiz decreta a falência, o faz em
relação à pessoa jurídica e não aos sócios. Isso porque normalmente as
responsabilidades são limitadas, como nas LTDA e S/A.

Se se tem uma sociedade e esta tem sócio e este possui responsabilidade ilimitada,
significa dizer que ele responde com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da pessoa
jurídica. Nesse caso, o juiz, quando decreta a falência da pessoa jurídica, deve,
obrigatoriamente, decretar a falência do sócio.
Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios
ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam
sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por
isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
§ 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado
voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos,
quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 75


de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.
§ 2º As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou
liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos
às obrigações que cabem ao falido.

Se o juiz decreta a falência de uma concessionária de serviço público, a falência decreta


a extinção da concessão. É o que reza o art. 195 da Lei de Falências:
Art. 195. A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica
extinção da concessão, na forma da lei.

2.1.2.2 Quanto aos credores:


Quando o juiz decreta a falência, haverá a constituição da massa falida. Assim, se se
pode falar em massa falida depois da sentença declaratória de falência.
A massa falida pode ser:
- objetiva:
É o patrimônio do devedor.
- subjetiva:
São os credores que o devedor possui.

O credor com dívida vincenda, a princípio, não pode se habilitar na falência, porque a
dívida ainda não pode ser exigida. Com a decretação da falência, há o vencimento
antecipado da dívida.

Outro efeito quanto ao credor na decretação da falência é a suspensão da fluência de


juros.

Suspensão de todas as ações e execuções contra o falido: todas essas ações


serão suspensas. Isso porque quando se ajuíza uma ação de falência, haverá o
pagamento de todos os credores. Isso ocorre porque o juízo da falência é universal, ou
seja, atrai para si todas as ações e execuções envolvendo o falido. Tem a chamada vis
attractiva.

Haverá um único processo de falência para o mesmo devedor, o que, além de evitar
repetição de atos (economia processual) e decisões contraditórias, dá tratamento
isonômico aos credores que venham a ostentar uma mesma condição jurídica em relação
aos bens que compõem a massa, assegurando maior celeridade e eficiência ao processo
falimentar.
Exceções ao juízo universal:
- ação trabalhista: isso ocorre porque a justiça do karalho se trata de uma justiça
especializada, não podendo a reclamação ser julgada pelo juízo da falência. Assim, o
processo continua tramitando na justiça do karalho até a apuração do valor da
condenação;
- ações fiscais: devem ser julgadas pelas varas da Fazenda Pública.
- ações que demandarem quantia ilíquida: ex: ação de dano moral, que tramita até se
apurar o valor.
- ações em que o falido for autor ou litisconsorte ativo:
- as causas previstas no art. 109, I da CF:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 76


falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;

Outro efeito quanto ao credor é a suspensão do curso da prescrição das obrigações


do falido:
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação
judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do
devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

A suspensão começa com a sentença declaratória e volta a correr a partir do dia em que
transitar em julgado a sentença de encerramento.
Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir
do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.

Qual a natureza jurídica da sentença declaratória de falência?


Na verdade, se trata de uma sentença constitutiva. Tem caráter meramente constitutivo,
afinal, a partir da decretação da quebra incidirá o regime falimentar sobre o empresário
ou sociedade empresária, colocando-os em situação jurídica diversa da anterior, tendo
como efeitos, dentre outros, o vencimento antecipado da dívida, a constituição da massa
falida e a nomeação do administrador judicial.

O administrador judicial, depois de nomeado, irá proceder à arrecadação dos bens que
estão na posse do falido, não devendo verificar se a propriedade é do falido ou não.
Por isso, o art. 85 da Lei de Falências trata do pedido de restituição:
Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre
em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Não habilitação de crédito, havendo apenas o pedido de restituição. Mas se o proprietário


pede a restituição e no imóvel há bens perecíveis que não são dele? Quando o bem já
tiver sido vendido, o proprietário tem direito ao valor da venda.

Depois da arrecadação, o administrador deve proceder à avaliação para, em seguida,


fazer a realização do ativo, que é a venda judicial de bens.

Aula 09 29/05/2009

Realização do ativo:
Ë a venda judicial de bens, como dito acima. Mas quais são as modalidades de realização
do ativo de acordo com a nova Lei de Falências.
Qualquer dessas figuras precisa da intimação pessoal do MP, sob pena de nulidade.

a) leilão:
b) proposta fechada:
c) pregão:
Foi incluído apenas com o advento da nova Lei de Falências. É modalidade híbrida,
porque mistura leilão com proposta fechada.

Imagine uma empresa que tenha a falência decretada e um grupo econômico se


interessa em adquirir essa empresa. Haverá sucessão tributária e trabalhista com a
arrematação dessa empresa pelo grupo econômico em leilão? Havia sucessão antes do

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 77


advento da nova lei de falências. Depois da Lei 11.101/05, não mais há sucessão
trabalhista e tributária.
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas
filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I - todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei,
sub-rogam-se no produto da realização do ativo;
II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do
arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as
derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Assim, dívidas tributárias, trabalhistas e as decorrentes de acidente de trabalho não se


incluem quando da aquisição pelo arrematante.

Depois da realização do ativo, ocorre o pagamento dos credores. Os bens são vendidos e
o produto é utilizado para o pagamento dos credores.

O juiz decreta a falência, por meio de uma sentença declaratória, que nomeia o
administrador judicial, bem como deve ser publicada por edital. Quando é publicado o
edital, há a arrecadação dos bens. Depois dessa arrecadação, há a realização do ativo.
Tudo isso, repita-se, é voltado para o pagamento dos credores.
Quando o juiz decreta a falência do empresário ou da sociedade empresária, é
necessário que haja o prazo para habilitação dos créditos na falência. Esse prazo e de 15
dias, contados da publicação do edital.
Depois, essa habilitação será encaminhada para o administrador judicial e não mais para
o juiz, como ocorria na lei antiga.
O administrador judicial, então, publica uma relação de credores, no prazo de 45 dias,
contados do término do prazo para habilitação que, como dissemos, é de 15 dias.
Publicada a habilitação, abre-se prazo para a impugnação dessa relação, que corre em
separado, podendo chegar em grau de recurso, em tese, até o STF.
Mas atente-se que só haverá pagamentos dos credores depois do transito em julgado da
última impugnação.
Se, por ventura, teve impugnação, deve-se aguardar o seu trânsito em julgado para que
o administrador judicial faça o quadro geral de credores.
Não tendo havido impugnação, a relação de credores é que será o próprio quadro geral
de credores.
Por fim, após o quadro geral, haverá o pagamento dos credores.

O pagamento dos credores deve seguir à seguinte ordem:


a) despesas com a administração da falência:
As despesas devem ser pagas justamente para que a falência possa prosseguir.
Tantos esses créditos como os do art. 151, não precisam da formação do quadro geral de
credores para que haja pagamento, justamente porque a lei diz que devem ser pagos tão
logo haja disponibilidade em caixa.
Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da
falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no
inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os
recursos disponíveis em caixa.
b) créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos três meses antes da decretação da
falência, obedecido o limite de 5 salários mínimos por trabalhador.
Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três)

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 78


meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por
trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

c) restituições;
Quando o administrador arrecada os bens do empresário, nem sempre são de
propriedade do falido. Se o bem já tiver sido vendido pelo falido, o proprietário será
restituído pelo valor da venda.

- Do Pagamento aos Credores


Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do
art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas
com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à
classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e
as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.
§ 1º Havendo reserva de importâncias, os valores a ela relativos ficarão depositados até
o julgamento definitivo do crédito e, no caso de não ser este finalmente reconhecido, no
todo ou em parte, os recursos depositados serão objeto de rateio suplementar entre os
credores remanescentes.
§ 2º Os credores que não procederem, no prazo fixado pelo juiz, ao levantamento dos
valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazê-lo no prazo de 60 (sessenta)
dias, após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores
remanescentes.

d) crédito extraconcursal:
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência
sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I - remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos
derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho
relativos a serviços prestados após a decretação da falência; É o mais importante
dos créditos extraconcursais. A súmula 219 do STJ tratava da matéria antes da nova lei
de falências:
Súmula: 219Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a
remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.

II - quantias fornecidas à massa pelos credores;


III - despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu
produto, bem como custas do processo de falência;
IV - custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido
vencida;
V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a
recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da
falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da
falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Quando um tributo tem fato gerador ocorrido depois da decretação da falência, é
considerado crédito extraconcursal, com preferência aos créditos do art. 83 da Nova Lei
de Falências.
Os créditos do art. 83 são do falido. Já nos créditos extraconcursais a dívida é da massa
falida, razão pela qual estes preferem àqueles.

e) ordem de classificação dos créditos na falência:


Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 79
e.1 crédito trabalhista até 150 salários mínimos por credor e acidente de trabalho.
Ressalte-se que a limitação é só para os créditos trabalhistas e não para os casos de
acidente de trabalho.
Se o credor tiver mais de 150 salários mínimos de créditos trabalhistas, o excedente é
considerado crédito quirografário. Assim, todo crédito trabalhista que exceder a 150
salários mínimos, será considerado crédito quirografário.
É muito comum haver a transferência de créditos. A lei admite a cessão de créditos
trabalhistas. Mas para que possa haver essa cessão, o § 4.º do art. 83 afirma que todo
crédito trabalhista cedido a um terceiro será considerado crédito quirografário.

O representante comercial não é empregado, sendo a relação autônoma. Porém, a


comissão do representante comercial está equipara a crédito trabalhista para fins
falimentares.

e.2 créditos com garantia real até o limite do valor do bem:


Geralmente, são os créditos bancários, já que os bancos dificilmente fazem empréstimos
sem hipoteca, penhor ou outra garantia.

e.3 crédito tributário, excetuadas as multas tributárias.

e.4 crédito com privilégio especial:


São os casos do art. 964 do NCC:
Art. 964. Têm privilégio especial:
I - sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas
com a arrecadação e liquidação;
II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento;
III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis;
IV - sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras
construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação,
reconstrução, ou melhoramento;
V - sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura,
ou à colheita;
VI - sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o
credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior;
VII - sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus
legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição;
VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e
precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola,
quanto à dívida dos seus salários.

e.5 crédito com privilégio geral:


Sãos os casos do art. 965 do NCC:
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume
do lugar;
II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da
massa;
III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor
falecido, se foram moderadas;

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 80


IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior
à sua morte;
V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no
trimestre anterior ao falecimento;
VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;
VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus
derradeiros seis meses de vida;
VIII - os demais créditos de privilégio geral.

e.6 crédito quirografário:


São os títulos de crédito e os contratos em geral:

e.7 multas:
A multa tributária se insere nesse rol.

e.8 créditos subordinados.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:


I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta)
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição,
excetuadas as multas tributárias;
IV - créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta
Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em
garantia;
V - créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta
Lei;
VI - créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao
seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite
estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou
administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII - créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
§ 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem
objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no
caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
§ 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao
recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 81


§ 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações
neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.
§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados
quirografários.

A ordem crescente é do menos importante para o mais importante. Assim, o primeiro


crédito da ordem crescente é o subordinado. Já o primeiro da ordem decrescente é o
trabalhista, justamente por ser o mais importante.

O último ato do processo falimentar é a sentença de encerramento, pondo termo à


demanda. Com isso, conclui-se a segunda fase, que é a fase falimentar, que começa com
a sentença declaratória e finda com a sentença de encerramento. A próxima fase é
justamente a de reabilitação.

3) Fase de reabilitação:
Tem início com a sentença de extinção das obrigações do falido.
O devedor pode pleitear essa reabilitação em quatro hipóteses, previstas no art. 158 da
Lei de Falências:
a) pagamento de todos os credores:
b) pagamento de mais de 50% dos credores quirografários:
c) decurso de 5 anos, contados da sentença de encerramento e se não tiver o falido
praticado crime previsto na Lei de Falências:
d) prazo de dez anos, contados do encerramento da falência, se o falido tiver cometido
crime previsto na lei de falências.

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:


Vide art. 135, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
I - o pagamento de todos os créditos;
II - o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento)
dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária
para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o
falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o
falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL:
Deve ser feito um parâmetro entre recuperação e concordata.
Na idade média havia o pater familiae. Se o pai da família morresse por dívida, sua alma
não iria para o céu. Com isso, a família procurava os credores e quitava as dívidas. Essa
foi a origem da concordata, que teve totalmente desvirtuado o seu conceito original.

O Dec. Lei 7.661/45 dispunha sobre a concordata, que podia ser preventiva ou
suspensiva. Devia ser analisada a sentença declaratória de falência. Quando era pedida
antes da sentença declaratória era preventiva. Se depois da sentença, era suspensiva, já
que suspendia os efeitos da falência.
A concordata só trata do crédito quirografário. Mas nem sempre o problema do
empresário era com créditos quirografários.
Outro problema com a concordata era que só havia duas modalidades de superação de
crise, que eram a dilação de prazo e a remissão parcial da dívida.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 82


O terceiro ponto que complicava a concordata era o fato de que se tratava de um favor
legal. Isso porque o credor dela não participava. O devedor apresentava o pedido, o juiz
tinha que verificar se a inicial atendia os requisitos e se assim o fosse, o juiz deveria
conceder a concordata, sem a participação do credor.
Ainda, na concordata, após ser decretada, o credor não era obrigado a fornecer mais as
suas mercadorias.
A nova lei de falências resolveu alguns desses problemas.

A recuperação judicial envolve vários créditos, não só os quirografários.


De acordo com o art. 50 da nova lei de falências, há meios mais modernos de superação
de crise, que não só parcelamento ou pedido de perdão. Ex: fusão, cisão incorporação
etc.
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a
cada caso, dentre outros:
I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas
ou vincendas;
II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária
integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da
legislação vigente;
III - alteração do controle societário (caso da GM nos E.U.A, onde o controle passará
a ser do governo norte-americano);
IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus
órgãos administrativos;
V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de
poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI - aumento de capital social;
VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída
pelos próprios empregados;
VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva;
IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de
garantia própria ou de terceiro;
X - constituição de sociedade de credores;
XI - venda parcial dos bens;
XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo
como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se
inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação
específica;
XIII - usufruto da empresa;
XIV - administração compartilhada;
XV - emissão de valores mobiliários;
XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento
dos créditos, os ativos do devedor.
§ 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua
substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da
respectiva garantia.
§ 2º Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como
parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o
credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de
recuperação judicial

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 83


Na recuperação judicial, os credores participam da aprovação do plano, o que não ocorria
com a concordata. Se os credores não concordarem com o plano de recuperação, o juiz
decretará a falência.

Requisitos da Recuperação judicial:


Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido,
exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos
seguintes requisitos, cumulativamente:
Vide arts. 158 e 140, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em
julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com
base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa
condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge
sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

a) 0 devedor deve ser empresário ou sociedade empresária para requerer a recuperação


judicial, devendo estar em atividade regular há mais de dois anos.

b) não ser falido:


Já o devedor já foi falido, deve ter suas obrigações declaradas extintas por sentença.

c) não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial.


O prazo é contado da obtenção da recuperação.

d) não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial especial,
que é aquela para as micro-empresas e empresas de pequeno porte.
Vários autores têm entendido que esse requisito é inconstitucional. Isso porque o art. 179
da CF diz que o tratamento a essas empresas deve ser diferenciado com vistas a
incentivá-las, o que não ocorre nesse caso.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.

e) não ter sido condenado por crime falimentar:


Antes da nova Lei de Falências, se fosse condenado por crime de estelionato,
apropriação indébita, furto e roubo, não podia haver o pedido de concordata. Agora,
pode ser feito o pedido de recuperação judicial, desde que o devedor não tenha sido
condenado por crime falimentar.

Créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial:


Segundo o art. 49, a recuperação judicial envolve todos os créditos na data do pedido,
ainda que não vencidos, albergando, assim, os créditos vincendos.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 84


A primeira impressão com a leitura do art. 49, é que todos os créditos do art. 83 podem
ser albergados pela recuperação judicial, o que não ocorre na verdade.

Créditos excluídos da recuperação judicial:


Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data
do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e
privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
§ 2º As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições
originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos
encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel
cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e
prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,
observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do
estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
§ 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o
inciso II do art. 86 desta Lei.
§ 5º Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos
creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou
renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e,
enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento
das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que
trata o § 4º do art. 6º desta Lei.

a) todos os créditos posteriores ao pedido de recuperação judicial:


b) crédito tributário (art. 6.º, § 7.º, c/c art. 57 da Lei de Falências):
c) créditos decorrentes de:
- propriedade fiduciária;
- arrendamento mercantil;
- compra e venda com reserva de domínio;
- compra e venda de bem imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade;
Art. 49 (...)
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel
cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e
prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,
observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do
estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

- adiantamento de contrato de câmbio;


Art. (...)
§ 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o

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inciso II do art. 86 desta Lei.

Em síntese, os créditos previstos no art. 83 entrem na recuperação judicial, com as


ressalvas do art. 49 da nova lei de falências.

Procedimento da recuperação judicial:


A petição inicial deve atender às regras do art. 51 da nova lei de falências:
Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:
Vide arts. 159 e 160, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
Vide peça processual civil.
I - a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da
crise econômico-financeira;
II - as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as
levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância
da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
III - a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou
de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor
atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e
a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;
IV - a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários,
indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de
competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;
V - certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato
constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;
VI - a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do
devedor;
VII - os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais
aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou
em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;
VIII - certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do
devedor e naquelas onde possui filial;
IX - a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure
como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos
valores demandados.
§ 1º Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e
no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador
judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.
§ 2º Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as
microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração
contábil simplificados nos termos da legislação específica.
§ 3º O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem
os §§ 1º e 2º deste artigo ou de cópia destes.

Requisitos mais importantes:


a) exposição das causas concretas da crise:

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 86


Na concordata fraudulenta, a parte ajuizava um pedido de concordata e como o credor
não participava da ação, nem sempre ela era mesmo necessária.
b) demonstrativos contábeis dos últimos três exercícios sociais:
c) relação de credores:
Essa relação deve ser apresentada pelo devedor como requisito da inicial,
obrigatoriamente.

Depois de interposta a inicial, esta é distribuída. O art. 52 da nova lei de falências afirma
que o juiz deve verificar se a inicial atendeu aos requisitos do art. 51. Assim estando,
deve o juiz deferir o processamento da recuperação judicial. Ressalte-se que com esse
despacho o juiz não o faz acerca do plano da recuperação, apenas defere o
processamento. Essa decisão do juiz é conhecida como despacho de processamento.
O despacho de processamento assoma em importância porque é nele que o juiz nomeia
o administrador judicial.
Esse despacho deve conter o seguinte:
- pedido do autor;
- termos da decisão que deferiu o processamento;
- relação de credores:
É a relação apresentada pelo devedor na petição inicial.
O despacho de processamento deverá ser publicado em edital, razão pela qual necessita
conter o que foi acima transcrito.
Quando ocorre o despacho de processamento e é publicado em edital, há a suspensão
de todas as ações e execuções contra o devedor, pelo prazo de 180 dias. Isso ocorre
porque o devedor tem que estar preocupado tão somente com o plano de recuperação
judicial, tendo em vista que este é o ato mais importante da recuperação, já que, se
rejeitado, deverá o juiz aplicar a falência do devedor.
Mas os créditos que não fazem parte do plano de recuperação, as ações que os
envolvam não poderão ser suspensas.
O que garante que a empresa continue em atividade já que essas ações não são
suspensas, é a garantia contida no § 3.º do art. 49 (...) não se permitindo, contudo,
durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a
venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial.

Assim, o bem não pode ser vendido durante o prazo de suspensão. Isso ocorre porque os
esforços do devedor devem ser despendidos no plano de recuperação judicial.

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá
o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
Vide art. 161, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
I - nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II - determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor
exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para
recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no
art. 69 desta Lei;
III - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do
art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam,

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 87


ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a
créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;
IV - determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto
perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;
V - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas
Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver
estabelecimento.
§ 1º O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:
I - o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da
recuperação judicial;
II - a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a
classificação de cada crédito;
III - a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, §
1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação
judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.
§ 2º Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer
tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de
Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2º do art. 36 desta
Lei.
§ 3º No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a
suspensão aos juízos competentes.
§ 4º O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o
deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na
assembléia-geral de credores.

Publicado o edital, surge o momento para o devedor apresentar o plano de recuperação,


o qual consta do art. 53:
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo
improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o
processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá
conter:
I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme
o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II - demonstração de sua viabilidade econômica; e
III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito
por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores
sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de
eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.

O devedor tem o prazo de 60 dias contados da publicação da decisão que deferiu o


processamento da recuperação.
O art. 50 traz os meios de recuperação judicial, sendo numerus apertus (exemplificativo)
e não numerus clausus.
Ex: empresa famosa de jeans teve recuperação judicial, sendo esta paga com o aluguel
dos imóveis. Essa precisão não consta do art. 50, mas não deixa de ser uma forma de
recuperação de crise, admissível em nosso ordenamento jurídico.

Mister que se ressalte que a lei diz que o prazo de recuperação judicial é improrrogável.
Ainda, se o plano não for apresentado dentro do prazo, haverá convolação em falência.

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Caso um credor verifique que seu nome não conste do edital contendo a relação, deverá
habilitar o seu crédito.
O prazo é de 15 dias, contados da publicação do edital.
Encerrado o prazo de 15 dias, o administrador judicial, no prazo de 45 dias, terá que
publicar novo edital que, na verdade, se trata de nova relação de credores.
Art. 7º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base
nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos
que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de
profissionais ou empresas especializadas.
§ 1º Publicado o edital previsto no art. 52, § 1º, ou no parágrafo único do art. 99 desta
Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao
administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos
créditos relacionados.
§ 2º O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na
forma do caput e do § 1º deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de
credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1º
deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas
indicadas no art. 8º desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a
elaboração dessa relação.

A própria lei de falências chama esse novo edital de “relação do art. 7.º, § 2.º”

Apresentado o plano de recuperação judicial, o juiz deve comunicar acerca dessa


apresentação. Os credores, então, passarão à análise do plano.
Se o credor não concordar com o plano, deverá apresentar objeção a ele. É o que reza o
art. 55:
Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação
judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que
trata o § 2º do art. 7º desta Lei.
Parágrafo único. Caso, na data da publicação da relação de que trata o caput deste
artigo, não tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, parágrafo único, desta Lei,
contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções.

O prazo da objeção é de 30 dias, contados da publicação da relação de credores do novo


edital do § 2.º do art. 7.º.

Se passado o prazo de 30 dias e não houve objeção por patê dos credores, significa dizer
que os credores anuíram com o plano apresentado pelo devedor.
Porém, se no prazo de 30 dias qualquer dos credores apresentar objeção, o juiz deve
convocar uma assembleia geral de credores.
A assembleia geral de credores pode aprovar o plano ou reprová-lo. O art. 56, § 4.º, diz
que se a assembleia reprova o plano, o juiz deve decretar a falência do empresário ou da
sociedade empresária.
§ 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz
decretará a falência do devedor.

Cabe desistência da ação na recuperação judicial?


Sim, até o despacho de processamento, de forma unilateral.
No entanto, deve ser observado o § 4.º do art. 52:

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§ 4º O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o
deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na
assembléia-geral de credores.

Assim, mesmo após o despacho de processamento, poderá haver desistência, desde que
haja aprovação pela assembleia geral de credores.

Se o plano for aprovado pelos credores, o mesmo só poderá ser cumprido após a decisão
concessiva do juiz.

Decisão concessiva:
O art. 59, caput da nova lei de falências diz que a decisão concessiva implica em
novação, ou seja, extinção da dívida anterior, criando nova dívida.
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao
pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das
garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.

O § 1.º do art. 59 diz que a decisão concessiva é título executivo judicial:


§ 1º A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo
judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Código de Processo Civil.

O art. 59, § 2.º afirma que da decisão concessiva cabe recurso de agravo de instrumento,
que poderá ser interposto por qualquer credor ou por membro do MP.
§ 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá
ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

Da decisão que não concede a recuperação, o juiz decreta a falência, sendo a sentença
declaratória de falência oponível também pela via do agravo de instrumento.

Recuperação judicial especial:


Está prevista nos arts. 70 e ss da nova lei de falências. Foi especialmente elaborada para
a micro-empresa e empresa de pequeno porte.
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1º desta Lei e que se incluam nos conceitos de
microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente,
sujeitam-se às normas deste Capítulo.
§ 1º As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei,
poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua
intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.
§ 2º Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na
recuperação judicial.

Diferenças entre a recuperação especial e a comum:


O art. 71, I diz que a recuperação judicial especial abrange, tão somente, os créditos
quirografários.
Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no
art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:
I - abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de
repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;

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A suspensão das ações serão apenas aquelas que envolvem créditos quirografários.

Na recuperação judicial comum, há liberdade de plano, uma vez que o rol do art. 50 é
exemplificativo. No caso da recuperação judicial especial, o plano é pronto, nos termos
seguintes:
- pagamento em até 36 parcelas, mensais, iguais e sucessivas, com correção e juros de
12% ao ano, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em até 180 dias.
Art. 71 (...)
II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);
III - preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;

Como se denota, a recuperação judicial especial é muito similar à concordata. Só envolve


crédito quirografário e o plano de pagamento é igual ao da concordata.

Na recuperação judicial especial não haverá convocação de assembleia. Mesmo


apresentada objeção, o juiz aprova o plano de recuperação. Mas isso não ocorre se mais
da metade dos créditos quirografários apresentarem objeção, caso em que será
decretada a falência.
Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação
judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada
assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a
recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.
Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação
judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do
art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos
descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.

Recuperação extrajudicial:
É um acordo privado celebrado entre o devedor e seus credores, de forma extrajudicial.
Quando a recuperação é judicial pode ser convertida em falência. Já a extrajudicial não é
aprovada ou cumprida, não há a decretação da falência, justamente por não ser judicial.
Assim ,não pode haver falência na recuperação extrajudicial.

Na recuperação judicial comum, entram os créditos trabalhistas, de acidente de trabalho


e os demais, não entrando o tributário, o do art. 49, § 3.º e o adiantamento do contrato
de câmbio.
Já na recuperação extrajudicial, também não entram os créditos tributários, trabalhistas
e de acidente de trabalho, justamente para que as fraudes sejam evitadas, além
daqueles do art. 49, § 3.º e o adiantamento do contrato de câmbio.

Na recuperação extrajudicial, pode haver a homologação do plano de recuperação, o


qual passará, se homologado, a ser título executivo extrajudicial.
Após a distribuição do plano para se pedir a homologação, não é mais possível a
desistência do plano extrajudicial.

Deve-se atentar para o art. 163 da nova lei de falências:


Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação
extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por

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credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada
espécie por ele abrangidos.

Quando deve ser aplicada a nova lei de falências e o Decreto-Lei 7.661/45?


Se o pedido de falência tiver sido feito antes da nova lei de falências e a sentença
declaratória foi proferida antes dela, todo o processo de falência será regido pelo
Decreto-Lei 7.661/45, mesmo que perdure a demanda até após o advento da Lei
11.101/05.
Mas se o pedido de falência foi feito antes da nova lei e a sentença foi proferida após o
seu advento, da sentença declaratória em diante será aplicada a nova lei de falências.
Assim, deve-se atentar para o momento em que foi proferida a sentença que declarou a
falência. Se proferida antes da nova lei, esta não se aplica. Se proferida depois dela,
aplicar-se-á a partir da sentença.
Por óbvio, se o pedido de falência foi interposto depois da nova lei de falências, todo o
processo será regido pela nova lei.

Aula 10 26/06/2009

CONTRATOS COMERCIAIS

CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA:

Quando se fala em alienação fiduciária, deve-se observar o que preceitua o art. 1.361 do
NCC, que trata da propriedade fiduciária:
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

No entanto, as demais espécies de propriedade fiduciária são analisadas à luz da


legislação especial, de acordo com o art. 1.368-A do NCC:
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade
fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se
aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação
especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Será aqui estudada a alienação fiduciária de bem móvel ocorrida no mercado de capitais,
uma vez que apenas esta cabe no estudo do direito empresarial.
Tal ocorre quando o credor for instituição financeira em sentido amplo e os consórcios.
Nessa operação, pois, não se aplica o NCC, mas sim, ao menos em primeiro momento, o
Decreto-Lei 911/69. O NCC só é aplicável quando o DL for omisso sobre algum ponto, ou
seja, o NCC só é aplicado subsidiariamente.

Fábio Ulhoa Coelho chama o contrato de alienação fiduciária de contrato instrumental.


Isso porque serve para viabilizar outro contrato que, na maioria das vezes, é o contrato
de compra e venda com financiamento.

Quem são os figurantes de um contrato de alienação fiduciária?


Ex: A quer comprar um veículo e faz um empréstimo junto ao banco de R$ 50.000,00. O
credor (banco) é o mutuante e o devedor o mutuário. Este transfere a propriedade
resolúvel do bem por meio da alienação fiduciária.

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O devedor é chamado de “devedor fiduciante”, porque é ele quem transfere a
propriedade resolúvel em confiança. O banco, credor, será chamado de “credor
fiduciário”.
Alienação fiduciária, em linhas gerais, significa alienar em confiança.

Trata-se de propriedade resolúvel porque está-se diante de uma condição resolutiva. Se o


devedor fiduciante paga todas as parcelas, terá direito a ser o proprietário do bem,
deixando a propriedade ser do credor fiduciário.

Ocorre aqui o fenômeno do desdobramento da posse. Assim, a propriedade resolúvel é


do credor fiduciário, enquanto que a posse direta do bem é do devedor fiduciante.
O credor fiduciário, que já possui a propriedade resolúvel, terá, também, a posse indireta
do bem.

A partir de que momento está constituída a propriedade fiduciária?


O DL 911/69 não trata do assunto. Deve-se, pois, recorrer aos dispositivos do NCC. O §
1.º do art. 1.361 trata do assunto:
§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por
instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na
repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no
certificado de registro.

Quando se tratar de propriedade de veículo automotor, como se vê com a redação do


dispositivo acima citado, o registro deve ser feito na repartição competente para o
licenciamento(DENTRAN).

Surgiu, no entanto, uma polêmica doutrinária. Quando se trata de veículo automotor,


basta que seja feito o registro no DETRAN ou também no cartório de títulos e
documentos?
O STJ, no RESP 686.932/PR, decidiu que basta constar do CRV a alienação fiduciária, uma
vez que desse modo resta plenamente atendido o requisito da publicidade. Assim, não
há necessidade da duplicidade de registro.

É possível alienação fiduciária de bem que já integra o patrimônio do devedor? A


resposta está na súmula 28 do STJ:
Súmula: 28O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já
integrava o patrimônio do devedor.

E se o devedor deixar de pagar as prestações?


Nesse caso, o credor tem em seu favor, consoante o DL 911/69, a ação de busca e
apreensão (art. 3º). Não se trata da ação de busca e apreensão do CPC, tratando-se de
ação autônoma.
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a
busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida
liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
Ainda, o credor pode, se preferir, ajuizar ação de execução, de acordo com o art. 5. º do
DL 911/69:
Art. 5º Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso, ao executivo
fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem
Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 93
para assegurar a execução.
Parágrafo único. Não se aplica à alienação fiduciária o disposto nos incisos VI e VIII do
art. 649 do Código de Processo Civil.
Na alienação fiduciária, a mora ocorre do simples vencimento. Ajuizada a ação de busca
e apreensão e se o credor comprovar que o devedor está em mora, o juiz concederá uma
liminar de busca e apreensão.

O art. 2º, § 2º do DL 911/69 afirma que para comprovar a mora basta um protesto ou
uma notificação no cartório de títulos e documentos. Ressalte-se apenas a notificação
precisa ser em cartório.
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Nessa notificação, é necessário se colocar do débito atualizado ou apenas o valor total


da dívida?
O STJ já decidiu a respeito do assunto dizendo que não precisa indicar o valor do débito.
inclusive, essa matéria foi sumulada pela corte.
Súmula 245: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por
alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
No entanto, na petição inicial da busca e apreensão, é necessário que se aponha o valor
do débito, sob pena de inépcia.

Essa notificação do cartório de títulos e documentos precisa ser pessoal?


No RESP 676.207, o STJ decidiu que não e necessária a intimação pessoal, bastando que
o aviso por carta seja entregue no endereço do devedor.
Mas o STJ vem modificando esse entendimento. Logo, a corte vem entendendo
recentemente que é necessária a intimação pessoal do devedor.

Ocorrendo a notificação ou o protesto, o juiz concede a liminar. Há a busca e apreensão


do bem.
No Brasil, vários números de contratos de alienação fiduciária estão ligadas à compra e
venda de veículos automotores. Depois que o bem era apreendido, o veículo ficava em
pátio e só depois de decisão judicial é que o credor poderia alienar o bem. Diante da
demora do judiciária, havia, por óbvio, a deterioração do bem. Os credores reivindicaram
uma modificação da legislação. A lei 10.931/04 adveio para solucionar a questão.
Introduziu o § 1.º ao art. 3.º do DL 911/69, vejamos:
§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-
ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor
fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir
novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro
por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

O credor passa a ter a posse e a propriedade plenas do bem. Este já passa a integrar o
patrimônio do credor. Este, por óbvio, já pode alienar o bem, sem que seja necessária
autorização judicial nesse sentido.
Mas para vender o bem, qual procedimento adota o credor?
O art. 2.º do DL 911/69 trata do tema:
Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas
mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 94


terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou
qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em
contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu
crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

Ex: o valor da dívida é de R$ 80.000,00. A busca e apreensão foi realizada e o veículo foi
alienado por R$ 42.000,00. Fica, pois, o saldo remanescente no valor de R$ 38.000,00.
Como é possível tanto a busca e apreensão como execução, era normal que o credor
vendesse o bem por um preço inferior e ajuizasse uma execução do restante da dívida.
Mas os tribunais passaram a dizer que o título não possuía liquidez para que o credor
pudesse interpor a execução. Esta, muitas vezes, era indeferida pelo juiz, ante a falta de
liquidez do título executivo.
O STJ, por conseguinte, editou a súmula 384, de junho de 2009.
“Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de
bem alienado fiduciariamente em garantia”.
Logo, não mais cabe execução, mas sim ação monitória para o credor cobrar saldo
remanescente quando há uma venda extrajudicial do bem.

Imagine que a liminar foi executada no momento X. Diz a lei que cinco dias após a
execução da liminar o bem pode ser vendido. Mas se pode contestar a ação de busca e
apreensão?
Sim, no prazo de 15 dias. Atente que até 2004 o prazo era de apenas 03 dias. Esses 15
dias são contados a partir da execução da liminar e não da citação:
§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução
da liminar.
Nos casos de uma pessoa emprestar o nome para outrem, há grave problema. Logo, há
autores que sustentam que esse prazo começa a correr da efetiva citação.

Caso seja apresentada a contestação no último dia do prazo, mas no sétimo dia o credor
vendeu o bem e, ao final do processo, o juiz julga a ação de busca e apreensão
improcedente, como fica a situação do credor?
A lei 1.0931/04, da mesma forma que criou uma estrutura para proteger o credor, nesse
caso, o juiz deve determinar uma multa pelo credor em favor do devedor. Essa multa
está prevista no § 3.º do art. 6.º do DL 911/69:
§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz
condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado,
devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.

Antes da lei 10.931/04 somente poderia alegar em contestação determinados temas, por
exemplo, não podia se discutir cláusulas contratuais.
Mas, a lei 10.931/04 exclui os dispositivos que limitavam a contestação, portanto, tem-se
ampla liberdade de discussão na contestação do DL 911/69, pode ser discutido qualquer
tema, inclusive discussão de cláusulas contratuais.

Quando tem ação de busca e apreensão envolvendo bem essencial (essencial à


atividade empresarial), principalmente na atividade empresarial. Exemplo: Caldeira,
aeronave no transporte aéreo; taxi na empresa de táxi.

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Nestes casos tem entendido o STJ (REsp 318.182) que a ação de busca e apreensão do
DL 911, deve o bem permanecer na posse do devedor, enquanto perdurar a ação de
busca e apreensão. O fundamento é o princípio da preservação da empresa.

LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL:


É o contrato que não vem definido em lei. Há apenas a Resolução 2.309/96, do BACEN.
Essa resolução já sofreu várias alterações e no sitio do BCB há apenas a resolução
original.

O leasing é um contrato de locação com opção de compra no final do contrato. Você


exerce a opção de compra no momento final do contrato.
Temos a figura do arrendador ou do arrendatário. O arrendador é a empresa de leasing,
que sempre deverá ter a forma de S/A, não podendo, sob quaisquer hipóteses, ser uma
LTDA. Será, pois, como toda S/A, uma sociedade empresária.
O arrendatário no contrato de leasing pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica.
É chamado de locatário.

O leasing pode também envolver bem imóvel, ou seja pode ser celebrado com relação a
bens móveis ou imóveis. Aqui será tratado apenas o leasing de bens móveis.

No contrato de leasing, há uma locação com opção de compra no fim do contrato.


Quando encerra o contrato de leasing, o arrendatário tem as seguintes opções:
a) sendo o leasing um contrato de locação o arrendatário pode devolver o bem.
Exemplo: Devolver o navio ao fim da locação.
b) algumas vezes vale a pena renovar o contrato de leasing ou prorrogar o
contrato, sendo tal prática muito comum no caso de aeronaves. Não vale a pena
comprar a aeronave, mas renovar o aluguel.
c) opção pela compra do bem.
Se, por ventura, o arrendatário fizer a opção da compra, terá que pagar o VRG (valor
residual de garantia ou garantido).
O VRG significa, em outras palavras, que o agente fez a opção pela compra do bem. O
VRG somente surge na opção de compra efetuada.
Qual o momento de pagamento do VRG?
Em tese, o VRG deveria ser pago somente no momento final do contrato, ao seu
encerramento, ao fazer a opção de compra.
O fato é que na maioria das vezes o VRG ou vem em outro carnê ou no próprio carnê do
leasing, sendo diluído nas parcelas e juntamente com as parcelas do leasing. Isso é a
chamada cobrança antecipada do VRG ou pagamento antecipado do VRG.
A doutrina passou a questionar essa cobrança antecipada do VRG, afirmando, por óbvio,
que se o VRG estava sendo pago desde o início, a parte estava dizendo que queria
comprar o bem, o que descaracterizava o contrato de leasing, sendo, pois, um contrato
de compra e venda com financiamento. É o posicionamento, por exemplo, de Fábio Ulhoa
Coelho.
Inicialmente, esse era o posicionamento do STJ.
Súmula 263: A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação.
(CANCELADA)

No entanto, julgando os RESPs 443.143-GO e 470.632-SP, na sessão de 27/08/2003, a


Segunda Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 263.

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Ao cancelar a súmula 263, o STJ editou uma nova súmula, que é o posicionamento atual
do STJ sobre o assunto.
Súmula: 293 A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

A cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de leasing, admitindo, pois,


a cobrança antecipada do VRG. Fundamento para este entendimento foi o princípio da
livre convenção das partes. As partes convencionaram desde o inicio do contrato que
haveria a cobrança antecipada do VRG, sendo esta, então, válida.
Ressalte-se que não há lei a respeito do assunto.

O contrato de leasing possui 03 modalidades, de acordo com a Resolução 2.309 do


BACEN:
a) Leasing financeiro:
É o que possui três intervenientes: arrendador, arrendatário e fornecedor.
Ex: a parte (arrendatária) se dirige até a concessionária (fornecedor), escolhe um carro e
indica o bem para a empresa de leasing (arrendador). A empresa de leasing compra o
bem do fornecedor e faz o contrato de locação para o arrendatário.
A Resolução 2.309/96, quando trata do leasing financeiro, afirma que o valor total deverá
ser suficiente para pagar o valor do bem, mais o lucro para investimento feito pelo
arrendador.

b) Leasing operacional:
Há apenas dois intervenientes, que são o arrendador e o arrendatário.
Onde fica o fornecedor? A mesma pessoa que é a empresa de leasing é o fornecedor.
A resolução 2.309 do BACEN afirma que o valor total das prestações não pode superar
90% do preço do bem. Alguns autores falam em 75%, mas esse era o valor constante do
texto original da resolução, tendo esta sido modificada.

O lucro, pois, decorre da assistência técnica prestada pela arrendadora.


Ex: Xerox, que faz um leasing de suas máquinas de fotocopiar. Nesse caso, a
arrendatária só pode chamar para assistência técnica o funcionário da xérox, sendo o
tonner também exclusivo do fornecedor. A lucratividade então decorre da assistência
técnica.

c) Lease back ou leasing de retorno

Ex: uma indústria têxtil que tem vários equipamentos modernos passa por uma crise e
não tem dinheiro para pagar seus fornecedores. Pode essa indústria fazer empréstimo
bancário, requerer a recuperação extrajudicial ou um lease back.
Transfere, pois, seu maquinário para empresa de leasing, para que, dessa forma, possa
se capitalizar.
O bem sai da propriedade da empresa ou por meio de compra e venda ou por meio da
dação em pagamento. O bem sai da esfera da propriedade da industria e vai para a
arrendadora. Esta, por sua vez, faz o arrendamento mercantil para a indústria
arrendatária.
É chamado de leasing de retorno porque o bem sai da indústria indo para a empresa
arrendadora e desta vai novamente para a indústria, que passa a ser a arrendatária.
Neste leasing, o arrendatário tem que ser obrigatoriamente pessoa jurídica.

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OBS: No leasing, quando o devedor deixa de pagar as prestações, o que o credor tem em
seu favor é ação de reintegração de posse.

FRANQUIA:
A previsão legal é a da lei 8.955/94.
Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado
o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou
semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de
tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta,
sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

No contrato de franquia, há as figuras do franqueador e franqueado. O franqueador é o


titular da franquia.

Quando se fala em contrato de franquia, celebram-se três coisas:


a) licença de uso de marca ou patente:
Se se quer ceder apenas a marca ou patente, faz-se um contrato exclusivo de uso de
marca.

b) direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços

c) transferência de know how.


Significa conhecimento técnico.

Exemplo típico de franquia é uma rede de fast food.


Pode-se usar as cores, marcas, fazer propaganda, colocar o logotipo da marca fora do
estabelecimento, pois o franqueador cedeu o uso da marca.
O franqueador também possibilitou que o franqueado tenha acesso exclusivo aos
produtos.
O titular da franquia ao longo do tempo adquire o conhecimento técnico na atividade,
assim, transfere ao franqueado, desde a localização, até a utilização, treinamento de
funcionários, marketing e administração.

Há, pois, a transferência de organização empresarial no contrato de franquia.

De acordo com a lei, o contrato de franquia deve ser por escrito.


Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2
(duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante
cartório ou órgão público.

A lei de franquia, no entanto, é de 1.994. depois, adveio a lei 9.279/96, que é a lei de
propriedade industrial. No art. 211 diz o seguinte:
Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia,
contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.
Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este
artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro.

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O contrato de franquia é plenamente válido entre os contratantes, mas que possa ter
efeitos perante terceiros, deve ter o registro no INPI.

Deve-se atentar para o documento circular de oferta de franquia. Está previsto no


art. 3.º.
E uma proposta, onde deve conter, por exemplo, um histórico resumido da franquia.
Além disso, deve constar se há alguma discussão jurídica envolvendo a marca ou a
patente. É importante, por exemplo, ter uma imagem de qual seja o perfil ideal do
franqueador, dentre outras informações, constantes no dispositivo abaixo transcrito.
Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia
empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de
Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo
obrigatoriamente as seguintes informações:
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador
e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos
nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois
últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o
franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos
autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o
sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da
franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que
serão desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de
escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na
administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada
em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução;
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de
pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo
franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas
bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando,
especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços
efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da
rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e
telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado

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território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território
ou realizar exportações;
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir
quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou
administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo
franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores.
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que
se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) "layout" e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou
patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia;
e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de
franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos
anexos e prazo de validade.

O candidato a franqueado deve olhar as obrigações e refletir sobre as condições. O prazo


de reflexão está na lei (art. 4º). Depois de recebida a circular de oferta de franquia
somente após 10 dias do recebimento é que o franqueado pode assinar o contrato de
franquia.
A não observância desse prazo de 10 dias gera a anulabilidade do contrato. O contrato é
anulável.
Somente poderá argüir essa anulabilidade do contrato o franqueado. O
franqueador não pode invocar esta anulabilidade. O franqueado pede a anulação do
contrato com a devolução das parcelas até então pagas (art. 4º, parágrafo único).
Deverão ser corrigidas por índice de poupança e ainda terá direito a perdas e danos.
Art. 4º A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no
mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou
ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a
empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o
franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as
quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de
taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração
básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Entre franqueador e franqueado não há vinculo empregatício.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 100


O franqueado não é funcionário, não é empregado, mas sim uma sociedade empresária
ou um empresário individual. O franqueador também ou é sociedade empresária ou
empresário individual.

Tem o franqueador responsabilidade trabalhista perante o funcionário do franqueado? No


caso da ECT há essa responsabilidade?
Resposta: TST, para a franquia não se aplica súmula 331, IV do TST. Ou seja, para o TST
o franqueador, titular da franquia não tem responsabilidade nem mesmo subsidiária.

CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL:


É um contrato atípico, pois não há lei que o discipline. Há apenas um projeto de lei em
tramitação (230/95).
Aplicam-se as regras de cessão de credito do NNCC ao contrato de factoring (art. 286 e
seguintes do NCC)
Em que pese a falta de lei, temos uma definição legal sobre o contrato de factoring na
Lei complementar 123/06, mais precisamente no art. 17.

Factorin é o contrato que explora atividade de prestação cumulativa e continua de


serviços de assessoria creditícia, gestão de créditos, seleção e riscos, administração de
contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviço.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional
a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria
creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a
receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

A factoring não empresta dinheiro a ninguém. Na factoring há a figura do faturizador e


do faturizado.
Faturizador: empresa de factoring. Sempre será um pessoa jurídica.
O faturizador não empresta dinheiro, mas sim faz uma compra de direito creditório.
Compra o faturamento de empresário de uma sociedade empresária. Nada tem, pois, a
ver com agiotagem.

Ex: tem-se duplicatas a vencer em 120 dias. Para receber desde logo o dinheiro pode-se:
- Fazer o desconto bancário – apenas se não tiver a empresa uma restrição ao crédito.
- Busca-se uma empresa de fomento mercantil. A factoring compra o faturamento das
duplicatas e aplica o fator de compra.
Hoje as microempresas e EPP tem sua sobrevivência diretamente ligada a existência de
empresas de factoring. A empresa de factoring, ao comprar o credito, antecipa o valor às
empresas de pequeno porte (EPP).

Fator de compra: é, na verdade,s o deságio.


Exemplo: se é vendido uma faturamento de 10 mil reais a factoring antecipa o valor de
R$ 8.200,00, o resto é o fator de compra.

O faturizador precisa de autorização do BACEN para operar?


Não, pois empresa de facturing não é instituição financeira.

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 101


O contrato de factoring é uma prestação cumulativa e contínua. A empresa se utiliza
desse serviço por um período contínuo. A empresa de factoring sempre deve fazer
seleção e riscos.
Isso porque na cessão de créditos, quem faz a cessão, não responde pelo pagamento. É
o que reza o art. 296 do NCC:
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do
devedor.

Quando se vende o faturamento para factoring, a empresa que vende não responde pelo
pagamento do cheque ou da duplicata não solvida. Não há responsabilidade pelo
pagamento.

Tal não ocorre no chamado desconto bancário, que é feito junto a uma instituição
financeira. A sistemática é a mesma utilizada com as empresas de factoring. Mas no
desconto bancário, o banco, caso não seja honrada a obrigação, quem transfere o crédito
responde pelo pagamento.
Por essa razão, é que a empresa de factoring faz uma seleção dos títulos que irá adquirir.

Diferença entre factoring e desconto bancário?


No desconto bancário procura-se uma instituição financeira.
No factoring busca-se uma empresa de factoring.

O STJ entende que por não integrar o sistema financeiro nacional para a
empresa de factoring incidirá a lei de usura. Logo, o juros devem ser no
máximo de 12% ao ano.

Ao transferir o cheque ou a duplicata para o banco fazer o desconto bancário é preciso


que se dê o endosso. Quem dá endosso responde pela solvência, responde pelo
pagamento.
Exemplo: Se a duplicata transferida para o banco for fria, o banco poderá executar.

Assim, a grande diferença entre desconto bancário e factoring é a não responsabilidade


pela solvência no caso de factoring. Vide RESP 992.421.

Na prática as empresas de factoring para se resguardar criam um contrato de recompra


para o caso de inadimplência, ou mandam assinar um contrato de fiança.

O contrato de factoring é continuo e não esporádico. Assim, a factoring comprará


constantemente o faturamento do faturizado.
É um contrato de risco, pois a factoring apenas compra os créditos que irá receber.
Quando a factoring para atender melhor o faturizado e para ganhar mais dinheiro deve
dar uma assistência, uma assessoria creditícia para o faturizado. Ensinando o faturizado
a verificar os riscos. Com isso, terá o dinheiro que precisa e a factoring terá o lucro que
espera.
Assim, o factoring não é só compra de créditos, mas assistência creditícia também.

Há duas modalidades de factoring:


a) Factoring tradicional ou Conventional factoring: é o factoring que tem antecipação de
pagamento.

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b) Factoring de vencimento ou maturity factoring: o pagamento somente ocorre na data
do vencimento.
Vende-se o crédito que somente será pago no vencimento do título.

Ex: imagine o caso das páginas amarelas, que possui cinco mil assinantes que se
comprometeram a pagar R$ 25,00 mensais durante 12 meses, dia 10 de cada mês. Esse
faturamento é vendido para a empresa de factoring. Caso não haja a venda, a empresa
necessitará controlar o envio de boletos, contratar banca de advogados para fazer a
cobrança etc. Mas se o faturamento for vendido por uma empresa de factoring, esta
pode comprar o faturamento pagando não mais R$ 25,00, mas sim R$ 23,00 por
assinante. Quem terá que realizar as cobranças é a empresa de factoring. Com isso, que
vende o faturamento das páginas amarelas não terá qualquer risco.

No caso de cobrança os juros irão para a factoring, como não fazem parte do sistema
financeiro nacional não poderá cobrar juros superior a 12% ao ano, pois incide sobre ela
a lei de usura.

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL:
É um contrato regido pela Lei 4886/65.
O detalhe mais importante é saber se o contrato de representação comercial é o mesmo
que contrato de agência. Maria Helena Diniz diz que são contratos semelhantes. Mas
essa não é a posição de concursos públicos.
Portanto, contrato de agência é distinto do contrato de representação comercial. Esta é
regida por lei especial. Já o contrato de agência é regido pelos arts. 710 e seguintes do
NCC.
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem
vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o
represente na conclusão dos contratos.

Tanto na representação como na agência, há a mediação, a aproximação. O


representante e o agente aproximam.
Ex: imagine que comerciante visita dada região e que no comércio não há dado produto,
de certa marca. Procura-se a empresa fornecedora e é feito um contrato de
representação comercial. Há, pois, as figuras do representante e do representado.
O representante faz a mediação, ou seja, aproxima o representado de um terceirto
interessado nos produtos ou serviços do representante.
Ex: Haroldão aproxima comerciantes dos produtos da Marisol.
Ressalte-se que não há intermediação, onde se compra para revender. O representante
faz a mediação e não a intermediação. O representante faz apenas o pedido, cabendo ao
representado fazer a venda efetiva.

O agente também faz a mediação, a aproximação. A diferença entre essas duas espécies
está no artigo 1.º da Lei 4.886;
Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física,
sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma
ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando
propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos

Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 103


relacionados com a execução dos negócios.
Vide peças processuais civis.
Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato
mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação
comercial.

O representante possui autonomia, não tendo relação de emprego. Incide a lei de


representação comercial e não a CLT.
O representante, pois, faz a mediação de negócios mercantis, negócios empresariais. O
represnetante deve ser um empresário ou uma sociedade empresária.

Tal difere do contrato de agência, o qual está previsto no art. 710 do NCC:

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem
vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se
a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o
represente na conclusão dos contratos.

Não se fala no contrato de agência em negócios empresarias, mas sim certos negócios.
Ex: vendedor oferecendo títulos de certo clube recreativo; agência de modelos, onde
uma profissional (agência) faz a mediação entre a modelo e uma televisão, por exemplo;
empresário de futebol (na verdade, não é empresário, mas agente, tanto é que é agente
FIFA, devendo fazer uma prova e se for aprovado fará parte do cadastro da FIFA).

No contrato de agência, o agente não tem a disponibilidade da coisa. O distribuidor, no


entanto, tem a disponibilidade, a posse da coisa. Ex: distribuidora de bebidas, a qual tem
a disponibilidade da coisa.
A distribuição é intermediação, ou seja, compra-se a coisa para revender.

Quando se fala em representação comercial, outro tema importante diz respeito à


exclusividade. Há dois tipos:
a) exclusividade de zona geográfica:
representante apenas da cidade de Fortaleza. A zona geográfica está delimitada.
Quem define se se tem exclusividade na zona geográfica é o contrato, mas sendo este
omisso o art. 31 da lei de representações afirma que a parte é representante exclusivo
daquela região.
Art. 31. Prevendo o contrato de representação e exclusividade de zona ou
zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos
negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de
terceiros.
Com redação dada pela Lei nº 8.420, de 08.05.1992.
Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de
ajustes expressos.
Parágrafo único com redação dada pela Lei nº 8.420, de 08.05.1992.

b) exclusividade de representação:
Ex: empresa X possui um representante comercial. Mas esse representante pode apenas
representar a empresa X ou também a empresa Y? Quem define é o contrato e, sendo

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este omisso, o parágrafo único do art. 31 acima transcrito, afirma que não há
exclusividade na representação, podendo o representante representar várias empresas.

O contrato de agência, no que concerne à exclusividade, aplica-se o disposto no art. 711


do NCC:
Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um
agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o
encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros
proponentes.

No contrato de agência, só se pode ser agente de dado proponente.

Depois da EC 45/2004, que alterou o art. 114 da CF, surgou uma polêmica acerca da
competência da Justiça do Karalho.
O representante pode ser tanto pessoa jurídica como pessoa física. Se for pessoa
jurídica, pelos princípios basilares da JT, não é sua a competência, sendo o caso a ser
julgado pela justiça comum.
Já no que concerne às pessoas físicas, a posição majoritária entende que a competência
também é da justiça comum. Será, no entanto, da Justiça do Karalho quando o
representante pedir vínculo empregatício.
Mesmo sendo a competência da JT, aplica-se não a CLT, mas sim a lei de representação
comercial.

Mas há uma posição minoritária que afirma que em sendo pessoa física há uma relação
do trabalho, sendo a justiça do Trabalho a competente.
Vide Conflito de Competência 96.851, julgado em fevereiro de 2009 pelo STJ:

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