A PROPRIEDADE HORIZONTAL NO DIREITO ROMANO 1 Algumas idias gerais Superfcie: No direito justinianeu, a superfcie direito real, alienvel e transmissvel

el aos herdeiros, que atribua a algum (o superficirio) amplo direito de gozo sobre o edifcio construdo em solo alheio. Em relao ao edifcio, possui o superficirio todos os poderes de proprietrio. Entretanto, a superfcie, no direito romano concebida como ius in re aliena ( o que significa que o superficirio no considerado proprietrio do edifcio), j que, mesmo no direito justinianeu, vigia o princpio superficies solo cedit, pelo qual tudo aquilo que se constri sobre o solo de algum pertence a este ltimo. importante frisar que o superficirio tem o poder de, at destruir o edifcio ou alienar seu direito de superfcie (mesmo contra a vontade do proprietrio do solo, por conseguinte, proprietrio do edifcio), que no tem direito de preferncia. 2 Objetivo do Estudo Verificar a reconhecibilidade da propriedade horizontal no direito romano (perodo clssico), visto que, como assegura o autor, os edifcios (insulae) construes constitudas de diversos pavimentos, verticais, com vrios andares e compartimentos, ocupados por inmeras famlias dominavam o cenrio urbano das cidades do Imprio Romano. Embora o autor perceba que a opinio dominante contrria a esse reconhecimento (evidenciando a no aceitao dos romanos acerca da co-propriedade sobre coisa imvel), ele verifica textos do Digesto, principalmente que podem trazer tona novas interpretaes, inclusive aquelas favorveis diviso da propriedade em sentido horizontal. 3 Princpio superficies solo cedit Esse princpio configura-se de forma bastante rgida, em funo de sua idealizao segundo o direito quiritrio (ius civile). Literalmente, superficies solo cedit significa que a superfcie acede ao solo enunciado que torna explcita a relao entre o contedo desse princpio e o de outro: o da acesso, conforme o qual a coisa acessria segue a principal (tendo como proprietrio o mesmo da coisa principal; assim tudo o que se incorporasse ao solo, por acesso, pertenceria ao proprietrio do solo). Decorre dessa regra geral (superficies solo cedit) a impossibilidade de a superfcie ser objeto de propriedade de algum diverso do proprietrio do solo sobre o qual est a construo. Lembrar que os romanos concebiam o solo e a superfcie como elementos inseparveis juridicamente. No esquecer: para o direito quiritrio era impensvel a constituio de um direito real, sobre a superfcie, cujo titular fosse diverso daquele que possua o direito de propriedade sobre o solo. Portanto, tambm era inaceitvel a alienao da superfcie. * argumento importante para que haja a refutao da tese da propriedade superficiria: a concesso do direito de gozo sobre a superfcie era realizada ou sob contrato de locao (prestaes peridicas) ou sob de venda (uma nica prestao) esses contratos produziam efeitos apenas obrigacionais (ou seja, no havia efeitos reais o que descaracterizava a propriedade superficiria). 4 Concepes doutrinrias

Biondi Reconhece a propriedade superficiria, ou seja, reconhece a existncia de direito de propriedade sobre o edifcio distinta do direito de propriedade sobre o solo. Admite que no perodo clssico havia um reconhecimento apenas substancial (no formal) da propriedade superficiria e no, no perodo justinianeu, aceitavase plenamente sua existncia. Reconhecimento substancial, no perodo clssico, dava-se atravs da tutela real pretoriana da superfcie. Para Biondi, durante a vigncia do perodo pretoriano, portanto, a superfcie era tida como alguma coisa diferente do solo. O pretor concedia um interdito, que estava ligado idia de posse da superfcie (s o concedia quando a superfcie passava a valer depois de produzido um contrato entre as partes). Alm do interdito, Biondi reconhecia dois outros remdios jurdicos: uma actio in rem e uma alia actio. ** Importante: Biondi esclarece que, enquanto no direito pretoriano concedia-se uma tutela real superfcie, no direito quiritrio (antigo) existia uma tutela obrigacional. No direito justinianeu, o princpio superficies solo cedit amplamente derrogvel. Biondi tambm admite que se estenda a relao entre solo e superfcie atravs da noo de servido, visto que havia uma relao entre dois imveis a superfcie e o solo (de diferentes proprietrios), calcada na noo de que ocupar o solo alheio era exemplo tpico de servido. Concluso: Biondi iguala a propriedade e a servido conceitos bsicos para o reconhecimento da propriedade superficiria. Obs.: Maschi favorvel tese de Biondi. Pugliese Contesta Biondi, afirmando ser inderrogvel (impossvel de ser afastado) o princpio superficies solo cedit. Contesta a noo de que o superficirio fosse proprietrio da construo e refuta a tese da servido entre solo e superfcie. Em relao tutela real pretoriana, vista por Biondi como prova de um reconhecimento da necessidade de trabalhar com o instituto (da superfcie) de forma especial, nega que ela fosse dirigida apenas ao superficirio. Pugliese rejeita totalmente a mnima possibilidade de que houvesse acontecido o reconhecimento da propriedade superficiria no direito justinianeu. Branca Acreditava ser a tese de Biondi muito radical; admitia que se pudesse afirmar que, no direito justinianeu, tivesse havido uma tendncia em relao ao reconhecimento da propriedade superficiria (ou seja, havia possibilidade de se considerar proprietrio o titular de um direito de superfcie). Pastori Considera impossvel a derrogao do princpio superficies solo cedit no direito quiritrio do perodo clssico. Portanto, Pastori no admite que, durante esse momento, o direito de gozo da superfcie (calcado na noo de relao obrigacional) pudesse ser entendido como direito real sobre coisa alheia.

No entanto, Pastori concorda com Biondi quando acredita na cesso de aes reais, ainda no perodo clssico (para proteger o superficirio contra terceiros) do proprietrio para o titular de direito de gozo da superfcie o que configuraria uma quase equiparao desse direito de gozo a um direito de propriedade isso, evidentemente, marca uma evoluo do conceito do direito de superfcie. No direito pretoriano, Pastori reconhecia a concesso de actio de superficie para a proteo do superficirio. Pastori no acredita que a superfcie, j no perodo clssico esteja igualada a direito real sobre coisa alheia, mas considera uma certa aproximao entre essas duas conceituaes. ** Importante: haveria, para Pastori, uma tendncia implcita no ordenamento (desde o direito romano) de conferir superfcie uma natureza real (e no apenas obrigacional). Dessa forma, principalmente em relao ao direito pretoriano, j existiriam uma srie de prticas jurdicas destinadas a tutelar a condio do superficirio (tutela real quase como se ele fosse proprietrio), prticas nascidas de exigncias sociais da poca. Embora se reconhecesse a propriedade superficiria implicitamente (como pressuposto lgico advindo de motivaes sociais), formal e substancialmente o princpio superficies solo cedit continuava vigendo (o princpio no impede que se entenda superfcie e solo como elementos desvinculados mas isso no era declarado). Propriedade superficiria: pressuposto ideolgico, que no tem fora (em virtude do princpio superficies solo cedit) suficiente para igualar, declaradamente, direito de propriedade e direito de gozo de superfcie, mas que permite, ao menos, que, no direito justinianeu, a superfcie seja entendida como direito real sobre coisa alheia.

Solazzi No considera a natureza jurdica da superfcie. Declara que, no direito justinianeu, era reconhecida a propriedade superficiria. Acredita que a propriedade ser pura ou superficiria dependendo do acordo entre as partes (pura alienao da coisa; superficiria alienao de um direito real de superfcie sobre coisa prpria). As partes poderiam, voluntariamente, deixar de aplicar o princpio superficies solo cedit. Para Solazzi, superfcie seria includa, no tempo de Justiniano, entre as servides (de carter no predial) para Marchi, isso s poderia ser coerente se servido fosse tida como direito real sobre coisa alheia (classificao que, na poca, era muito difundida por estudiosos do direito). Sitzia Corrobora a tese de Pugliese; rejeita Biondi portanto, contrrio ao reconhecimento da propriedade superficiria no direito justinianeu. Principal argumento: textos da compilao justiniania parecem excluir a equivalncia entre direito de superfcie e propriedade do edifcio. Portanto, Sitzia entende que impossvel a transferncia da propriedade do edifcio independente do solo. Savigny e Lucci

Savigny apontado pelo autor como o primeiro a declarar a impossibilidade da propriedade separada dos diversos pavimentos de um edifcio. Lucci acompanha-o nessa opinio. Lucci acrescenta que o pavimento (ou seja, um dos compartimentos do edifcio) passvel apenas de direito de superfcie, no de propriedade. Savigny: tratando-se de edifcio, o nico tipo de comunho possvel seria aquela pro indiviso, na qual cada condmino recebe uma parte ideal da coisa.

Pineles Embora a opinio dominante seguisse Savigny, Pineles afirmava a ocorrncia da communio pro diviso (co-propriedade sobre uma coisa, geralmente imvel, com a diviso espacial entre os co-proprietrios), especialmente sob a forma de propriedade horizontal (aquela dividida em pavimentos) no direito romano. Ou seja, segundo Pineles, cada famlia que morasse em um dos compartimentos do edifcio (apartamentos na linguagem moderna) seria proprietria desse compartimento e co-proprietria das coisas comuns do edifcio, como o teto, o sto, as escadas. Riccobono e Bonfante & Maroi Esses trs autores combatem a tese de Pineles, mas fundamentam sua oposio de formas diversas. Riccobono reconhece que conste do direito justinianeu a propriedade horizontal e os segundos contestam tal admisso. Riccobono nega que no direito clssico fosse possvel a propriedade separada dos pavimentos de um edifcio; segundo textos do Digesto, ele diz provar a inderrogabilidade, nesse perodo, do princpio superficies solo cedit. No direito justinianeu, este ltimo tornar-se-ia revogvel e a propriedade separada de cada pavimento, possvel. Para Bonfante & Maroi, o princpio da acesso era imprescindvel o que no permitia a admissibilidade da propriedade horizontal (direito clssico), ou melhor, communio pro diviso em edifcios segundo repartio horizontal. Acreditam esses autores que o direito justinianeu, por fora da tradio, no teria alterado a incidncia do princpio da acesso e da superficies solo cedit. Concluam, assim, em virtude de no se verificarem, no Digesto, textos que, de forma explcita, tratassem da propriedade horizontal. Serrao Adepto da tese de Pineles. Justificativa de seu posicionamento: no perodo clssico derrogado o princpio superficies solo cedit, o que teria permitido o aparecimento da propriedade separada dos pavimentos de um edifcio (communio pro diviso). Diz, tambm, que provvel que tivesse sido constituda sobre as coisas comuns da construo (escadas, corredores) uma communio pro indiviso. 5 Sobre a propriedade horizontal: Biondi, Solazzi e Pineles reconhecem a ocorrncia da propriedade horizontal no direito romano. Pugliese, Savigny e Sitzia rejeitam a propriedade separada em sentido horizontal. Pastori admitia que, na prtica, a propriedade horizontal era considerada; no entanto, afirma que esta poderia ser tida como antijurdica por no se vincular

a regras gerais clssicas. Afirma que o direito justinianeu, tendo mantido a tradio dos tempos idos, nunca incorporou o fenmeno da propriedade horizontal em seus textos jurdicos. Branca identificava apenas uma tendncia ao reconhecimento da propriedade horizontal no direito justinianeu.

6 Da exegese dos textos jurdicos: **Importante: Labeo e Ulpiano teriam reconhecido, em carter excepcional, a propriedade separada dos pavimentos de um edifcio na hiptese de eles possurem acesso direto via pblica. 7 Consideraes Finais: Marchi no acredita que j no perodo clssico se reconhecesse uma communio pro diviso em edifcio segundo repartio horizontal. Exceo: derrogao do princpio superficies solo cedit aconteceria se o pavimento superior do edifcio tivesse acesso independente via pblica (Labeo). Marchi rejeita totalmente Serrao, porque este afirma que no perodo clssico j estaria regulamentada a propriedade horizontal. Marchi admite que as fontes papirolgicas, bizantinas e orientais sejam prova de que o direito justinianeu acolheu a figura da propriedade horizontal. At os dias de hoje, o direito brasileiro acolhe o princpio superficies solo cedit. O que foge regra tudo o que regulamenta os condomnios em edificaes (esta matria est disposta na Lei de Condomnios em Edificaes de 1964).