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PREFACIO Confieso que este curso minsculo de lecciones me ha costado mucho trabajo.

De ello tuve conciencia desde el principio, al punto de que, si no me hubiese persuadido de la mxima utilidad de la iniciativa que responde a la frmula de Clase nica, viejo y cansado como estoy, no habra asumido el compromiso. Las dificultades, que he tratado de superar y que no estoy del todo seguro de haber superado, dependen de la necesidad de una exposicin excepcionalmente sinttica y simple. Sntesis en un doble sentido, por la amplitud del contenido y por la estrechez del continente. Restringir a quince lecciones, cada una de las cuales debe durar aproximadamente un cuarto de hora, el estudio de todo el proceso, comprendiendo sus dos formas elementales, la penal y la civil, puede parecer empresa desesperada. Ya la exposicin paralela de esas dos formas presenta dificultades tan graves, que, en el campo cientfico, no se ha intentado todava seriamente; adems de que por la extraordinaria brevedad del espacio dentro del cual ha de contenerse, las lleva a la simplificacin. Si se considera, por otra parte, que una tal exposicin tiene que adaptarse a un pblico desprovisto por definicin de toda preparacin jurdica, surge una nueva dificultad que hace el cometido casi imposible. No digo que ms de una vez no haya sido esta mi impresin durante el trabajo; pero, al final, y a pesar del riesgo, me he sentido contento de haberlo corrido. Cierto es que si el librito cayera por casualidad ante los ojos de algn entendido, no podra l menos que encontrar gran cantidad de defectos: lagunas, desarmonas, aproximaciones y hasta inexactitudes; tanto el rigor como la perfeccin no podan menos que verse sacrificados por la brevedad de la exposicin, y ms an por su accesibilidad. Pero si es un verdadero entendido, podr, tambin, advertir que ciertas simplificaciones, ciertos esbozos, ciertas aproximaciones, me han servido acaso, en ltimo anlisis, para profundizar y aclarar mis propias ideas acerca del proceso. Tambin esta vez, como siempre y ms acaso que siempre, el esfuerzo por hacerme comprender me ha servido para comprender.

I EL DRAMA No se excluye que la RAI (Radio Italiana), al, proponerme el tema de las lecciones de derecho para la reanudacin de la Clase nica, se haya inspirado en un criterio que pudiramos llamar de actualidad. El inters del pblico por los procesos, ante todo penales, pero tambin civiles, ha existido siempre; pero hoy, acaso, con los estmulos de la prensa y del rotograbado, ese inters ha llegado al paroxismo. El palacio de justicia de Roma, en los das del proceso Muto, estaba ms concurrido acaso que el estadio el da del partido entre el Lacio y el Roma; y el apasionamiento no era menor entre la muchedumbre. El proceso contra el joven Muto era un proceso penal; pero recuerdo que cuando hace muchos aos defend ante la Corte de Apelacin de Florencia la famosa causa civil entre los esposos Bruneri y aquel que otra familia haba reconocido como el desaparecido capitn Canella, los accesos a la calle Cavour, en las proximidades de la plaza de San Marcos, estaban interceptados, para contener el alud de gente que quera asistir, por una compaa de soldados. Por qu tanta curiosidad? Queris que respondamos crudamente? Pues, porque la gente est vida de diversin. En uno de mis coloquios de la tarde, a ratos perdidos, recuerdo que me detuve en el concepto de diversin, que es una desviacin del curso normal de nuestra vida, una especie de parntesis que el hombre introduce en ella, o cree introducir en ella, a su placer. En realidad, en el teatro, en el cinematgrafo, en el estado, en la Corte de Assises, se vive la vida de los dems y se olvida la propia. No es as? Pero para que pueda esto ocurrir, es necesario que la vida de los dems est comprometida en el drama, que es un rudo contraste de fuerzas, de intereses, de sentimientos y de pasiones; entonces se produce una especie de evasin de la propia vida en virtud de la cual el espectador se identifica con los actores y hasta, con uno solo de ellos, ya que cada cual termina por adoptar su hroe. Este es el origen de esa participacin del pblico que hoy toma el nombre de apasionamiento, y que no solo en los espectculos circenses encuentra sus ms clamorosas y aun ms escandalosas manifestaciones. Hasta ahora ha surgido una analoga entre la Corte de Assises y el teatro, acerca de la cual tendremos oportunidad de volver; pero se debe tener presente la diferencia. En el teatro, si la ficcin escnica consigue su objeto, se puede tener incluso la ilusin de un drama verdadero; pero al menos en las pausas la ilusin desaparece. Lo contrario debiera ocurrir en las competiciones deportivas; y as ocurra por cierto en el Circo Mximo cuando uno de los dos gladiadores pona en ello la vida; pero las recientes aventuras de la trigsima sptima Vuelta de Italia han sugerido la sospecha a ms de uno de que no todos los corredores, y sobre todo los predilectos del pblico, lo hiciesen en serio. Pues bien, una duda de esta ndole no se presenta en la Corte de Assises. Las aventuras de Rina Fort o de la condesa Bellentani eran tan dramticas, que parecan inventadas; pero ninguno de los apasionados que asistan a aquellos procesos, ignoraba que lo que se pona verdaderamente en juego era la vida. Sin embargo, como le ha sido negada, hoy, a la esencial crueldad de la multitud la posibilidad de saciarse viendo correr la sangre en la arena, no le queda para gozar de aquel escalofro ms que el aula de la Corte de Assises. El parangn que hasta ahora he sostenido entre el proceso y la representacin escnica o el juego deportivo, no lo he inventado ciertamente; ms de una vez, por el contrario, han hablado de l filsofos, socilogos, y juristas. Precisamente no hace mucho ha sido este el argumento de un dilogo entre CALAMANDREI, uno de mis sutiles colegas italianos, y yo. Un rasgo comn, entre otros, a la representacin y al proceso es que cada uno de ellos tiene sus leyes; pero si el pblico que asiste a la una o al otro, no las conoce, no comprende nada. Ahora, si las reglas no son justas, tambin los resultados de la representacin o del proceso corren riesgo de no ser justos, lo cual, cuando se trata de un partido de ftbol o una pelea de boxeo, no significa una tragedia, pero cuando la apuesta es la propiedad o la libertad, amenaza al mundo, que tiene necesidad de paz para hacer su recorrido, pero la paz tiene necesidad de justicia, como el hombre de oxgeno para respirar. Precisamente las reglas del juego no tienen otra razn de ser que

garantizar la victoria a quien la haya merecido; y preciso es saber lo que vale esa victoria para captar la importancia de las reglas y la necesidad de tener una idea de ellas. Podr parecer a alguien que la alusin recientemente hecha a los antiguos combates del Circo Mximo, en que los gladiadores arriesgaban la vida, es demasiado violenta, y que no se llega a tanto en el proceso. De veras? Supongamos que la pena de muerte, en Italia, haya desaparecido ntegramente, aunque no es as, por lo menos, en el derecho militar, como tampoco ha desaparecido totalmente la tentacin de restablecerla. Sin embargo, la libertad vale ms que la vida "como lo sabe quien por ella rehsa a la vida"; y aunque haya dicho yo, en el curso de Cmo nace el derecho, que esta sagrada palabra debe tomarse en sentido ms alto de lo que creen aquellos para quienes se resuelve dicha libertad en la posibilidad de hacer lo que agrada, e incluso precisamente por ello, lo cierto es que en la mayor parte de los procesos penales, incluso en los que pueden parecer menos graves, est en juego la libertad del imputado. Y si no la libertad, otros bienes de grandsimo valor constituyen la apuesta del proceso civil, donde no siempre se trata nicamente de intereses materiales: en ocasiones, est en juego el problema mismo de la persona humana, que se apuesta con una solemnidad sin paralelo. Por eso, si el pblico italiano, y hasta el pblico de todo el mundo, se ha apasionado tan vivamente con las alternativas judiciales del desconocido de Collegno, fue porque es cosa grave reconocer o negar a un hombre su propia identidad personal y con ello vincularlo con su pasado o desvincularlo de l. Como en los procesos de paternidad, en que se trata de ahondar en los misterios de la generacin y se corre el riesgo de dejar a un hombre sin padre o de asignarle un hijo que no sea el suyo, la materia es igualmente solemne. Por supuesto, no tiene tanta importancia la discusin acerca de la propiedad, que constituye la materia acostumbrada de los juicios civiles, los cuales parecen en la mayora de los casos dedicados a los intereses materiales, menos elevados sin duda que aquellos supremos intereses morales de que hasta ahora hemos hablado; pero sera necesario comprender cmo la propiedad es la otra cara de la libertad para hacerse cargo de la aspereza y de la tenacidad de los hombres cuando discuten acerca de lo mo y de lo tuyo; y de la gravedad del peligro de que a travs del proceso se viole la frontera entre lo mo y lo tuyo. Quiero decir con esto que el inters del pblico, que constituye una especie de halo en tomo al proceso, es el signo infalible del drama que en l se ventila, as como de su valor para la sociedad y para la civilizacin. Si a ese drama, o ms bien al drama en general, tratamos de ponerle un nombre, este es el de la discordia. Tambin concordia y discordia son dos palabras que, como la de acuerdo, que tanta importancia tiene para el derecho, provienen de corde (corazn): los corazones de los hombres se unen o se separan; la concordia o la discordia son el germen de la paz o de la guerra. El proceso, despus de todo, es el subrogado de la guerra. Es, en otras palabras, un modo para domesticarla. Pensad, por ejemplo, para ayudaros a comprender esta verdad fundamental, acerca de aquella forma de guerra legalizada que era el duelo. Ms adelante veremos justamente qu inters tiene el duelo en el proceso. Recordemos, por ahora, lo que dijimos en el curso anterior acerca de las relaciones entre el derecho y la guerra: el derecho nace para que muera la guerra. A este fin no puede hacer ms que ponerle una mordaza. El duelo es una guerra aprisionada. En lugar de bellum omniuni contra onines [la guerra de todos contra todos], es la guerra solo entre dos, entre los adalides. A tal punto es un combate el proceso, que en ciertos tiempos y entre ciertos pueblos se lo hace con las armas: el xito del duelo indica el juicio de Dios. Ms adelante los medios del combate se transforman y la relacin entre vencer y tener razn se invierte: no ya quien vence es el que tiene razn, sino que quien tiene razn resulta vencedor; sin embargo, el vencer y el perder, que continan significando las suertes del proceso, expresan todava su contenido blico: si el proceso se asemeja por su estructura al juego, en la funcin hace las veces de la guerra; ne cives ad arma veniant [para que los ciudadanos no lleguen a las armas] decan los romanos: se acude al juez para no tener que acudir a las armas. El proceso es un juego terriblemente serio, en una palabra. De ello tiene la sensacin el pblico que llena las salas o lee con avidez las crnicas judiciales. En los estadios no est ya en juego la vida de los

luchadores; pero en los tribunales la multitud puede gozar de veras el crudo espectculo de la discordia. Puede gozarlo; pero es difcil que se interiorice en el drama como debiera para que pueda beneficiarse del goce. Casi siempre la participacin no pasa de la superficie. Los cronistas judiciales, que debieran ser los espectadores ms perspicaces, son desgraciadamente responsables de captar nicamente los aspectos exteriores del espectculo. Sus narraciones que son a menudo ricas en particularidades y no raramente en indiscreciones y petulancias, casi nunca descubren las razones por las cuales se agita y se apasiona el pblico. Una leyenda que debera escribirse en las salas de los tribunales para que la gente comprendiera un poco mejor los dramas que en ellas se representan, pudiera ser la antigua mxima: concordia minimae res crescunt, discordia maximae dilabuntur [por la concordia las cosas mnimas crecen, por la discordia hasta las mayores se desbaratan]. Lo que all se ve son las tristes consecuencias de la lucha "entre aquellos a quienes un muro y una fosa cercan". Hombres contra hombres, ciudadanos contra ciudadanos, esposos contra esposas, hermanos contra hermanos. Hermanos contra hermanos, he dicho, no solo en el sentido espiritual, sino tambin en el sentido camal de la palabra. Los expertos en el proceso, jueces o defensores, sabemos que las experiencias ms sangrientas son precisamente aquellas en que luchan entre s los descendientes de un tronco comn. Todo esto he querido deciros a modo de introduccin a nuestros coloquios, a fin de que os hagis cargo de que el argumento de ellos no es tanto la ley como la vida en uno de sus ms dolientes y peligrosos aspectos: las leyes no son ms que instrumentos, pobres e inadecuados, casi siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. El estudio de tales medios en s puede parecer rido y abstracto; pero quisiera haceros ver siempre sobre el fondo del cuadro esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos, a menudo demasiado en vano, tratan de poner remedio.

II EL PROCESO PENAL El proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta, la idea del delito. Por eso el proceso penal corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho civil. Ms concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para castigar los crmenes. A propsito de lo cual recurdese que no se castigan solamente los delitos, sino tambin esas perturbaciones menos graves del orden social, que se llaman contravenciones. Precisamente porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita de orden, al delito debe seguir la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que lo ha cometido pueda recuperar su libertad, que es el dominio de s, y con ella la capacidad de reprimir las tentaciones, que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de nuestro camino. Uno ha robado: he aqu el delito; debe ponrsele en prisin: he ah la pena. En esta simple frmula el delito y el castigo se consideran como dos hechos equivalentes, cuya equivalencia incluso restablece el orden social; pero esa equivalencia disfraza la estructura profundamente diversa del uno y del otro: una diversidad que se manifiesta, entre otras cosas, en el plano temporal. Hay ciertos delitos largamente preparados; ciertos hurtos, por ejemplo, que exigen mucha paciencia; en materia de homicidio se habla a este respecto de premeditacin; pero frecuentemente, en cambio, el delito ocurre tan rpidamente que se puede decir de l que es instantneo: por ejemplo, un homicidio en ria o un hurto con destreza. La premeditacin, en cambio, si es un carcter accidental del delito, es un carcter esencial del castigo. Cuando omos decir que la justicia debe ser rpida, he ah una frmula que se debe tomar con beneficio de inventario; el clich de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusin del balance de la justicia que esta tendr un desenvolvimiento rpido y seguro, plantea un problema anlogo al de la cuadratura del crculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no es rpida, y si es rpida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en cambio, tambin del proceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra misma "proceso", la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir, aproximadamente, dar un paso despus del otro. El homicidio en ria, dijimos, es un ejemplar de delito instantneo; pero como siempre ocurre, apenas escapa el muerto, como dice la gente, se escabullen los que rean; la polica, en nueve de cada diez veces, aunque acuda con urgencia, llega cuando todos han desaparecido; entonces comienzan las investigaciones, pero aquello (y la triste crnica de estos das ofrece algn ejemplo clamoroso de ello) es como buscar un alfiler en la arena de la playa. Cunto tiempo se necesitar para descubrir a los que tomaron parte en la ria? Supongamos que se los capture; pero sern ellos? En cuanto a los arrestados, nueve de cada diez dirn que no. Testimonios, interrogatorios, reconocimientos, careos: cosas todas ellas fciles de decir, pero difciles de hacer. Y aunque uno confiese: s, yo he sido quien ha disparado, dir en nueve de cada diez veces, pero si no lo hubiese matado yo a l, l me hubiera matado a m; y se debe probar si es esto verdad, pues de serlo, el homicida no debera ser castigado. Un ejemplo como este basta para demostrar cules son las primeras dificultades por las cuales el castigo, desgraciadamente, no puede ser rpido, como lo es el delito. Y esas exigencias, lgicamente, se explican reflexionando que castigar quiere decir, ante todo, juzgar. El delito, despus de todo, puede hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo cometera; pero un castigo sin juicio sera, en vez de castigo, un nuevo delito. Pues bien, el juicio es la mayor dificultad que el hombre encuentra en su camino. Nuestra tragedia est en que no podemos actuar sin juzgar, pero no sabemos juzgar. Cuando el Seor nos dijo: no juzguis, quiso precisamente decir: despacio, en el juzgar, porque es muy fcil equivocarse. Pero, cmo se puede castigar a uno sin juzgarlo? El proceso penal, por consiguiente, es en su esencia un juicio; pero si se lo llama proceso es cabalmente para dar a entender que el juicio procede, o debe proceder, o no puede menos de proceder, con pies de plomo.

Detengmonos un poco. Unos disparos de pistola llaman la atencin de la gente; la gente acude a la polica; la polica inicia sus investigaciones. Pero la polica no basta; ella es un instrumento necesario, pero insuficiente a los fines tanto de la prevencin de los delitos como de su castigo; y no se debe ocultar que no pocas veces es peligrosa. El sargento de los carabineros o el comisario de seguridad pblica, despus de las indagaciones ms urgentes, debe dejar paso al juez. Y el juez, ya se sabe, tiene que proceder con cautela: examen de las relaciones, inspeccin del cadver, de las cosas, de los lugares, interrogatorio a los testigos, audicin del imputado, solo sirven, por lo menos en los casos ms graves, para darle una primera orientacin, en virtud de la cual le ser posible, no ya saber sin ms si debe o no castigar, sino si debe abrir a este fin una investigacin pblica. Ms adelante veremos cules son las razones que aconsejan la publicidad del juicio penal; aunque esta, precisamente por agravar el sufrimiento y el dao del imputado, no se la debe encarar sino cuando se ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en l. He aqu por qu, como diremos mejor a continuacin, el proceso penal se desdobla normalmente de lo que resultan dos fases distintas, una de las cuales toma el nombre de instruccin y la otra el de debate; las cuales sirven, no tanto para castigar, cuanto para saber si se debe castigar; de no hacerlo as, se correra el riesgo de castigar a inocentes. Solo que tampoco ese doble examen que se hace normalmente mediante la instruccin y el debate, exime del error judicial, que puede ser tanto positivo (condena de un inocente) como negativo (absolucin de un culpable). Ocurre en esta materia como en los clculos matemticos, que, no tanto para estar seguros cuanto para reducir las probabilidades de error, no hay otro camino ms que el de volver a realizar la operacin. Si no siempre, s, por lo menos, las ms de las veces este es el camino que se sigue en el proceso penal. Volveremos a hablar de ello mejor ms adelante. De cualquier modo, ya desde ahora, a lo dicho para describir un proceso penal se debe agregar que con frecuencia, por no decir siempre, salvo que asuma una cierta importancia, el proceso penal, despus de hecho, ya termine en la condena o en la absolucin, se rehace, si bien este rehacerse no sea en todo igual a cuando se lo hizo por primera vez. Y puede tambin ocurrir que no baste rehacerlo una sola vez, pues, en una palabra, la sed de justicia, que debiera saciarse ante todo con el proceso penal, no se extingue jams. Ahora bien, despus de estas explicaciones, la palabra "proceso" nos ha descubierto acaso un poco de su secreto. Se trata en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrer un largo camino, cuya meta parece sealada por un acto solemne, con el cual el juez declara la certeza, es decir, dice que es cierto: el qu? Una de estas dos cosas: o que el imputado es culpable o que el imputado es inocente. Meditemos tambin acerca de estas dos hiptesis. Si es inocente, el proceso en verdad est terminado, y todos tienen la impresin de que ha terminado del mejor de los modos; pero la verdad es que en este caso la mquina de la justicia ha trabajado con prdida, y la prdida la constituyen, no solo el costo del trabajo realizado, sino sobre todo el sufrimiento de aquel a quien se lo imput y a menudo hasta se lo encarcel, cuando nada de esto deba hacerse con l; sin hablar de que no raras veces para su vida ello ha sido una tragedia, si no una ruina. Desde ahora debis comprender que la llamada absolucin del imputado es la quiebra del proceso penal: un proceso penal que se resuelve con una tal sentencia, es un proceso que no debiera haberse hecho, y el proceso penal es como un fusil que muchas veces se encasilla cuando no suelta el tiro por la culata. De todos modos, decamos, cuando se cierra con la absolucin, el proceso penal termina verdaderamente, mientras que no ocurre as en el caso opuesto, cuando se pronuncia una condena contra el imputado. Tambin en este caso la impresin es que, hecha definitiva la condena, ocurre como en el teatro cuando al final del ltimo acto cae el teln y se vaca la sala; pero no sera exagerado decir que en el teatro de la justicia por el contrario, el drama no solo contina sino que da la sensacin de estar comenzando. Condenar no quiere decir, despus de todo, ms que ordenar el castigo; pero este, despus de ordenado, debe ser ejecutado, y la ejecucin, muy frecuentemente, dura aos y aos, y no pocas veces dura toda la vida del condenado. Con la condena definitiva cae efectivamente el teln en uno de los teatros de la justicia, pero se alza en otro: el primero se llama tribunal, el segundo penitenciara. Y el proceso

sigue procediendo, contina su triste camino. La condena, al cabo, se asemeja a la diagnosis del mdico: un hombre est enfermo y se le debe curar, dice este; un hombre es culpable y debe ser castigado, ha dicho el juez; pero ha terminado el cometido del mdico cuando ha diagnosticado la enfermedad y prescrito la cura? Tampoco el oficio del juez queda cumplido cuando ha pronunciado la condena. De acuerdo con los tcnicos despus del proceso de cognicin, que sirve para conocer si un hombre es culpable o inocente, cuando se resuelve con la condena, viene el proceso de ejecucin, sin embargo, durante mucho tiempo se ha credo que la ejecucin era algo muy diverso de la cognicin y no tena nada de comn con el proceso. Claro, ltimamente, se han modificado estas ideas. Hoy, por ejemplo, se piensa que son, en cambio, dos fases de un mismo proceso, como son dos fases de la medicina el diagnstico y la cura. Con esta diferencia por desgracia en dao de la cura del alma en comparacin con la cura del cuerpo, se dice, que igualmente, cuando la experiencia de la cura advierte al mdico que el diagnstico estaba equivocado, puede l corregirlo, sera absurdo que no se lo pudiera hacer tambin as respecto del alma; pero en cambio la cura del culpable prescrita por el juez con la sentencia de condena, salvo casos excepcionales, es por desgracia irrevocable, y son pocos, incluso poqusimos, los que se rebelan contra este absurdo. De todos modos, decamos, al transferirse del tribunal a la penitenciara, el proceso contina su triste camino. Tambin aqu la gente tiene impresiones equivocadas, que debo tratar de rectificar. Se tiene la impresin de que, cuando la pena infligida con la condena ha sido expiada, o como se dice, cuando se ha cumplido la condena el camino ha llegado por fin a la meta. Pero cul es la meta de la cura de un enfermo, sino su curacin? Si la cura no resulta, no se intenta otra? En cambio, la cura del delito, que es el proceso penal, termina de todos modos en el momento fijado, sin que nadie se preocupe por saber si se ha curado el enfermo ni cul habr de ser su suerte cuando se le haya dado de alta en el hospital. Por desgracia, las curaciones son pocas. Las hay, naturalmente; sera injusto negar un cierto progreso tambin en este sentido. Por eso cuando el enfermo se decide a recuperar la salud, la crcel, como el hospital, no es ya un lugar de dolor; entonces el camino se alegra, como cuando al fro del invierno sucede el calor de la primavera; pero la verdad es que esos enfermos, cuando curan, nadie sabe si han curado siquiera; y si alguien lo sabe, los dems no lo creen. La gente los considera enfermos todava, temen su contagio, los rehuyen y rechazan; y as aquel retorno a la vida que ellos soaron para cuando se les abrieran las puertas de la crcel, se resuelve en una desilusin atroz, pues si ellos se han hecho con la expiacin idneos para ser reincorporados a la sociedad, esta se niega a admitirlos. De esta manera, aun cuando parezca que ha conseguido su fin, el proceso penal ha fracasado en su objeto.

III EL PROCESO CIVIL El proceso civil se distingue, a simple vista, del proceso penal, por un carcter negativo: no hay un delito. Siendo el delito negacin de la civilidad, podramos llamar al proceso penal a fin de entendernos, un proceso incivil; y al proceso civil, en cambio, lo llamaramos civil porque se realiza inter cives, es decir, entre hombres dotados de civilidad. Esta es la apariencia; pero si bien se mira hay algo ms hondo, que puede modificar la primera impresin. Es asunto, ante todo, de entendemos sobre el concepto de civilidad. Civilitas es el modo de ser del civis o tambin de la civitas, es decir, del ciudadano y de la ciudad. Tambin desde este punto de vista surge un rayo de luz de la palabra: civis, probablemente, deriva, de cum ire, ir o andar conjuntamente. La civilidad no es, pues, otra cosa que un andar de acuerdo; pero si los hombres tienen necesidad del proceso, quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos, Y vuelve a aflorar aqu el concepto aquel del acuerdo que ya dijimos es fundamental para el derecho. El bacilo de la discordia es el conflicto de intereses. Quien tiene hambre, tiene inters en disponer del pan con que saciarse; si son dos los que tienen hambre y el pan no basta ms que para uno, surge el conflicto entre ellos. Conflicto, que, si los tales son inciviles, se convierte en una lucha: en virtud de esta, el ms fuerte se sacia y el otro contina con hambre. En cambio, si fuesen enteramente civiles o civilizados, se dividiran el pan, no segn sus fuerzas, sino segn sus necesidades. Pero puede darse tambin un estado de nimo del que no surja la lucha, pero del que puede surgir de un momento a otro: uno de los dos quiere todo el pan para s y el otro se opone a ello. Una tal situacin no es an la guerra entre ambos, pero la contiene en potencia por lo cual se comprende que alguien o algo deba intervenir para evitarla. Ese algo es el proceso, que se llama civil porque todava no ha surgido el delito que reclama la pena; y la situacin frente a la cual interviene, toma el nombre de litis o litigio. La litis es, pues, un desacuerdo. Elemento esencial del desacuerdo es un conflicto de intereses: si se satisface el inters del uno, queda sin satisfacer el inters del otro, y viceversa. Sobre este elemento sustancial se implanta un elemento formal, que consiste en un comportamiento correlativo de los dos interesados: uno de ellos exige que tolere al otro y la satisfaccin de su inters, y a esa exigencia se la llama pretensin; pero el otro, en vez de tolerarlo, se opone. No hay necesidad de agregar que la litis es una situacin peligrosa para el orden social. La litis no es todava un delito, pero lo contiene en germen. Entre litis y delito, hay la misma diferencia que existe entre peligro y dao. Por eso litigiosidad y delincuencia son dos ndices correlativos de incivilidad: cuando ms civil o civilizado es un pueblo, menos delitos se cometen y menos litigios surgen en su seno.

En la litis va siempre implcita una injusticia. En efecto, no es posible que ambos litigantes tengan razn, esto es, que tanto la pretensin como la oposicin respondan a la justicia: o es justa la una o es justa la otra, o una y otra solo son justas en parte. Ahora bien, la injusticia perturba el orden y la paz social. Por eso es necesario, no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo, cuanto que el acuerdo sea justo; tampoco en msica un acorde que desentone, es acorde. No se debe creer, pues, socialmente til que uno de los dos se rinda a la voluntad del otro, si es injusta; en tales casos, no hay ms que una apariencia de paz, ya que la paz sin justicia no es paz. La moral no aconseja nunca la vileza: resistir al comportamiento injusto del adversario no es contrario sino conforme a la moral. De ah que, para eliminar el litigio, no sirva tanto un medio que impida a la litis que degenere en lucha abierta, cuanto un medio, que, encontrando la senda de la justicia, componga a los litigantes en paz. Este medio es el proceso civil. El proceso civil, pues, opera para combatir la litis, como el proceso penal opera para combatir el delito. Pero la accin, o mejor la reaccin del proceso civil, es ms compleja que la del proceso penal. Este ltimo, mientras no se d, si no propiamente la existencia, por lo menos la apariencia de un delito, no se pone en movimiento. En cambio, el proceso civil puede operar, no solo para la represin, sino tambin para la prevencin del litigio, a fines higinicos y no teraputicos. Precisamente la actividad preventiva del proceso civil se da en presencia de ciertas situaciones que pueden propiciar la injusticia. Por eso, porque la injusticia es el bacilo de la discordia, el proceso opera a fin de que no se manifieste. A estas dos formas del proceso civil, preventiva o represiva, se podra dar genuinamente el nombre del proceso civil con litis o sin litis; pero la ciencia jurdica, que no ha llegado todava a descubrir, no tanto la distincin, cuanto la coordinacin entre ellas, utiliza las dos frmulas, mucho menos claras, de proceso contencioso y proceso voluntario. El proceso civil voluntario, que tiene por tanto carcter preventivo, es la figura menos importante, o con ms exactitud, menos compleja de las dos; por eso escapa fcilmente a la atencin de quien no se ocupa de l. Sin embargo, es harto conocido que en muchos casos se recurre al juez para obtener permisos, autorizaciones, convalidaciones de ciertos actos respecto de los cuales es ms grave el peligro de injusticia. Por ejemplo, cuando alguien quiere adoptar a otro como hijo, o cuando el esposo quiere vender un bien dotal, o cuando el progenitor quiere realizar un negocio que excede de la administracin ordinaria sobre los bienes de sus hijos menores, o cuando varias personas quieren constituir entre s una sociedad por acciones: esos actos no quedan vlidamente realizados sin la intervencin del juez, quien tiene precisamente el deber de impedir que se lleven a cabo si no responden a la justicia. Pero para cumplir con ese deber realiza a su vez y ordena realizar una serie de actos que constituyen un proceso; ese proceso, no siendo evidentemente un proceso penal, no puede ser ms que un proceso civil. La figura del proceso civil que ms llama la atencin del pblico, es el proceso represivo, o contencioso, como se lo quiera llamar, que se desarrolla en presencia de un litigio; ser uno que pretende ser hijo de otro, mientras ese otro niega ser su padre; ser uno que sostiene tener la propiedad de un poder que otro posee, mientras ese tal no quiere reconocer su propiedad; sern dos vecinos que litigan acerca de una servidumbre de paso, que el uno reclama y el otro discute; sern dos socios que no estn de acuerdo acerca de la parte de utilidades que a cada uno de ellos le corresponde; sern los herederos legtimos que afirman la nulidad del testamento a favor de un extrao mientras este est convencido de su validez; ser el vendedor de una mercadera que pide el pago del precio mientras el comprador quiere restitursela porque, segn l, no responde a la calidad pactada. En todos estos casos, y en mil casos ms, en que el egosmo pone en desacuerdo a los hombres que se encuentran en conflicto de intereses, vemos que se dirigen al juez para pedirle cada cual que le d a l la razn y se la niegue al otro litigante. El proceso civil contencioso se caracteriza, pues, por un contraste entre dos hombres o entre dos grupos de hombres, cada uno de los cuales pretende tener razn o se queja de la injusticia del otro, lo que viene a ser lo mismo. El proceso penal se realiza aun cuando el que ha cometido un delito se reconoce culpable de l y admite que debe ser castigado; no as el proceso civil. Nosotros decimos, para representar esta diferencia, que un proceso civil no se puede promover de oficio; el juez, a fin de promoverlo, debe ser solicitado por quien en ello tenga inters; son raros los casos en los cuales la iniciativa puede partir de un magistrado del que hablaremos ms adelante, y que se llama ministerio pblico.

Naturalmente, cuando se trata de proceso contencioso, esta dependencia de la iniciativa de los litigantes, que constituye su fuerza motriz, viene a ser una razn de que tambin el proceso civil, como el proceso penal, est llamado a recorrer un lento y largo camino: no solo la justicia penal, sino tambin la justicia civil, anda como una tortuga. A primera vista puede parecer que la verdad, cuando se trata de contratos o en general de negocios lcitos y no de delitos, no se ocultar al juez como cuando tiene, en cambio, que descubrir un delito. pero desgraciadamente los litigantes, cada uno de los cuales cree tener razn, o en todo caso quiere vencer aunque no la tenga, procuran, como se suele decir, embrollar los papeles. Por otra parte, difcilmente pueden encontrar un lmite en la proposicin de sus demandas, en la exposicin de sus razones, en la exhibicin de sus pruebas y en la presentacin de sus reclamaciones. As, los omos frecuentemente quejarse de que la justicia no sea rpida, aunque si se tomaran el trabajo de hacer un examen de conciencia, tendran que convencerse de que la culpa de su lentitud grava en gran parte sobre sus espaldas. Ellos la cargan a la cuenta de muchas otras causas, entre las cuales ocupa el primer puesto la imperfeccin de la mquina procesal; y no decimos que no haya algo de verdad en sus quejas, pero se debe confesar tambin que aun cuando se eliminasen esas causas, sera la naturaleza de la litis la que retardara el paso de la justicia civil. La verdad es que si uno de los litigantes, normalmente el que pide al juez que cambie el estado de las cosas (el acreedor que quiere ser pagado, el propietario que quiere recuperar su fundo, el comprador que pretende la entrega de la mercadera que se le debe), tiene inters en que se proceda rpidamente, el otro, el que si pierde tendr que pagar, restituir o entregar, tiene inters en lo contrario. Ninguno de ellos se resigna a dejar al otro la ltima palabra. Si una providencia del juez no responde a sus deseos cada cual busca todos los medios para hacer que se la revoque o modifique; y si no lo consigue, difcilmente se resigna a ejecutar las rdenes del juez, y entonces tambin el proceso civil debe proseguir pasando, como se dice y como veremos, de la fase de cognicin a la fase de ejecucin. As el proceso se arrastra en medio de una maraa de dificultades que retardan su marcha, agravan el costo y a menudo comprometen su resultado. Siempre estn dispuestos a cargar la culpa a los dems y con facilidad olvidan sus propias responsabilidades.

IV EL JUEZ Tanto el proceso penal como el proceso civil nos ofrece una distincin entre quien juzga y quien es juzgado. Basta penetrar en la sala de un tribunal para advertir que tal distincin se da entre uno que est arriba y otro que est abajo, entre un sbdito y un soberano. Debemos ahora meditar acerca de esta posicin diversa. En fin de cuentas, la necesidad del proceso se debe a la incapacidad de alguien para juzgar, por s, acerca de lo que debe hacerse o no hacerse. Si quien ha robado o matado hubiese sabido juzgar por s, no hubiera robado ni matado; y si los litigantes supiesen juzgar por s mismos, no litigaran, pues reconoceran por s mismos la razn y la sinrazn. El proceso sirve, pues, en una palabra, para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen. Y puesto que el juicio es propio del hombre, para sustituir el juicio de uno al juicio de otro u otros, haciendo del juicio de uno la regla de conducta de otros. El que hace entrar en juicio, es decir, el que suministra a los otros que lo necesitan, su juicio, es el juez. Juez es, en primer lugar, uno que tiene juicio; si no lo tuviese, cmo podra darlo a los dems? Se dice que tienen juicio los que saben juzgar. He aqu por qu, para comprender cmo se hace un proceso, se debe comprender, cmo se hace para juzgar. Y he aqu por qu la ciencia del derecho, y en particular la ciencia del proceso, nos sita ante el ms difcil de los problemas; no es exagerado decir que es el menos soluble de los problemas. Quienes dudaron y dudan todava de que exista una ciencia verdadera y propia del derecho, del mismo rango que las ciencias naturales, tiene la intuicin ms o menos clara de esta verdad: la ciencia del derecho tendra que ser la ciencia del juicio, y quin ha posedo o quin poseer una ciencia del juicio? En la raz de esa intuicin est, aun para los no creyentes, la palabra de Cristo: no juzguis. Si supiesen qu quiere decir juzgar, se daran cuenta de que es lo mismo que ver en el futuro; pero el hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasin imposible. Todo esto lo digo para hacer comprender una sola cosa, para tener una idea del proceso: el juez, para serlo, debiera ser ms que hombre: un hombre que se aproximara a Dios, De esta verdad conserva un recuerdo la historia al mostramos una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios y obtiene de Dios una capacidad superior a la de los dems hombres. Aun hoy todava si el juez, pese al desprecio hacia las formas y los smbolos, que es uno de los caracteres peyorativos de la vida moderna, lleva el hbito solemne que llamamos toga, ello responde a la necesidad de hacer visible la majestad; y esta es un atributo divino. Pero dnde encontrar un hombre que sea ms que hombre? El problema del proceso, en este aspecto, parece un rompecabezas. Probablemente las soluciones, en el plano lgico, son dos, dependientes de los dos conceptos de la cualidad y de la cantidad. Desde el punto de vista cualitativo, aflora nuevamente la coincidencia original entre el juez y el sacerdote. En el aspecto cuantitativo, se trata de acrecentar la idoneidad del hombre, poniendo varios hombres a la vez; este es el principio del colegio judicial o del juez colegiado; en sus orgenes, juez, particularmente en los procesos penales, era todo el pueblo. Toda la obra de la humanidad en orden a la eleccin del juez, se realiza a la luz de estas ideas. Todos estn de acuerdo en reconocer que debiera ser juez el mejor; pero cmo se encuentra al mejor? Cuando el derecho se ha separado de la religin y el proceso ha venido perdiendo su carcter sagrado, el problema de la eleccin del juez, en su aspecto cualitativo, ha pasado a ser el problema del rgano de la eleccin: el mejor debiera buscarlo el que tuviera la capacidad para elegir. Hoy la regla consiste en que el juez es elegido por el Estado, es decir, por ciertos rganos del Estado, segn ciertos dispositivos que se conceptan idneos para hacer la eleccin. Estos dispositivos son de dos tipos, segn que la eleccin se haga desde arriba o desde abajo, por decreto o por eleccin. En Italia no existen actualmente jueces electivos; pero los hay, por ejemplo, en la vecina Suiza. Una forma de investidura electiva se puede contemplar en el arbitraje, en cuanto se consiente dentro de ciertos lmites que provea al proceso civil un juez elegido por acuerdo entre las partes.

No se debe creer que con ello se sustituya a la justicia del Estado por una justicia privada; al contrario, tanto el proceso penal como el proceso civil constituyen siempre una funcin del Estado, precisamente porque tanto el delito como el litigio interesan al orden social, y el Estado no puede nunca permanecer indiferente respecto de l. Naturalmente, en ciertos casos, tambin el ejercicio de esta funcin pblica se puede consentir a un particular, que est no obstante sometido de varias maneras a la autoridad del Estado. Con este lmite, o si se quiere con esta excepcin, el juez es elegido por el Estado en los Estados modernos; incluso, a fin de garantizar su idoneidad, es un funcionario del Estado vinculado a este por una relacin de empleo, en virtud de la cual queda investido de poderes y gravado con una obligacin determinada, como medios para el fin del cumplimiento de su altsima funcin. La intuicin originaria, segn la cual, para poseer el juicio necesario para hacer justicia, es preciso sumar varios hombres a la vez, conserva su valor aun despus de que se ha constituido poco a poco una tcnica y sobre ella una ciencia del proceso. El llamado colegio judicial o juez colegiado es, aun en el da de hoy, un tipo de juez que existe, ms que al lado, por encima del juez singular, en el sentido de que se considera que ofrece mayores garantas al feliz cumplimiento de su oficio; pero solo en razn del mayor costo, para los procesos penales o civiles de menor importancia, se prefiere el juez singular al colegiado. En el fondo, la constitucin colegial del juez se explica por la limitacin de la mente humana por un lado y por su diversidad por el otro. Poniendo varios hombres juntos se consigue, o se espera conseguir por lo menos, la construccin de una especie de superhombre, que debiera poseer mayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran. El fenmeno es el mismo que aquel por el cual se uncen al arado una o ms yuntas de bueyes en vez de un solo buey; pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta est condicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fcil, por exigencias tcnicas adems de razones psicolgicas, obtener de todos los miembros del colegio judicial una participacin igual en el trabajo comn, La figura ms interesante de formacin colegiada del juez es la que toma el nombre de colegio heterogneo, en razn de que no todos los jueces reunidos en el colegio tienen una misma preparacin tcnica. Comprese, a este respecto, la composicin de una Corte de Apelacin o de la Corte de Casacin con la de la Corte de Assises: en esta, adems de los jueces tcnicos, o sea de los jueces que son tcnicos del derecho, sesionan predominantemente los llamados jueces populares o legos, llamados as por cuanto se prescinde en su eleccin de un tipo especfico de cultura. Esta formacin mixta del colegio encuentra su razn profunda, no solo en la necesidad de la ms diversa experiencia de la vida, en cuanto al conocimiento del derecho para juzgar bien, sino tambin en el peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de de deformacin profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad de apreciar intuitivamente los valores humanos. Hemos esbozado as el planteamiento de un problema muy grave, del cual la naturaleza de estas lecciones no nos permite una adecuada profundizacin, para el cual se han intentado en el curso de la historia otras soluciones. Los menos jvenes, entre quienes me escuchan, recordarn que en un pasado no muy remoto la Corte de Assises ha experimentado una importante transformacin: en el sentido de que en otro tiempo los jueces populares participaban en el juicio con funciones distintas de los jueces tcnicos, ya que solo se les encomendaba a ellos la comprobacin de los hechos, mientras que se reservaba a los tcnicos la aplicacin del derecho; ahora en cambio, los jueces populares y los de derecho concurren con iguales poderes tanto a la comprobacin de la culpabilidad como al castigo del culpable; y no se puede decir que la reforma haya satisfecho gran cosa las exigencias de justicia respecto a lo que los franceses llaman les grandes crimes [los grandes delitos]. Ciertamente, una colaboracin de los legos con los tcnicos del derecho es necesaria tanto para resolver problemas tcnicos distintos de los que se refieren al derecho (para indagar, por ejemplo, las causas del derrumbamiento de un edificio o de la muerte de un hombre), como tambin para suministrarle un criterio de justicia inmediato e independiente de los esquemas de la ley, los cuales a menudo se adaptan mal a la naturaleza del caso; pero a esta necesidad, mejor que la introduccin del lego en el colegio judicial, responde su asistencia al juez de derecho en concepto de consultor. En el lenguaje corriente se contina hablando, en este sentido, de pericia y de

peritos, pero esta frmula no expresa tan exactamente como la otra, la idea del consejo y del consejero, con la cual se transfiere simplemente al proceso una prctica muy til y difundida en la vida: quien tiene que resolver en asuntos de gran importancia, pide consejo a uno o ms hombres cuya experiencia y prudencia estima, sin que con ello delegue en ellos su juicio, simplemente se sirve de ellos como se servira de un apoyo en un paso peligroso del camino. Esta del consultor, o perito, como se quiera decir, no es la nica asistencia necesaria al juez en su difcil actuacin, e incluso es una asistencia de la cual no siempre tiene necesidad, mientras que es constante la exigencia de que sea ayudado por otros respecto a las formas de actividad inferior que responden a las llamadas funciones de orden, segn la terminologa burocrtica. As, vemos en primera lnea, al lado de l, dos figuras bien conocidas, que son la del secretario y la del oficial judicial, adscrito el primero particularmente a la documentacin de los actos del proceso, esto es, a formar los documentos que constituyen la prueba de l, y el segundo a la notificacin, o sea, a suministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez la presencia y colaboracin de personas respecto de las cuales, o en concurso de las cuales, tiene l que actuar. El juez, singular o colegiado, juntamente con el secretario y el oficial judicial, son las figuras principales que constituyen un grupo de empleados del Estado que, por la estabilidad de sus cometidos, se llama oficio, y por el carcter especfico de los mismos, se denomina oficio judicial. Salvo los casos de ordenamientos relativos a unidades polticas de menores dimensiones (como sera, por ejemplo, la Repblica de San Marino, o algn cantn de la Confederacin helvtica), un solo oficio judicial sera insuficiente para todo el territorio del Estado; y por otra parte un juez, singular o colegiado, un secretario o un oficial judicial, no bastaran para constituir un oficio que tiene que proveer, no a un solo proceso, sino a todos los procesos necesarios para administrar justicia de acuerdo con las exigencias de un determinado sector de poblacin. De ah que veamos que en Italia hay diversos tribunales constituidos en las diversas capitales de departamentos, y que, por otra parte, de cada tribunal forman parte jueces, secretarios y oficiales judiciales, en un nmero superior a los que bastaran para la gestin de un proceso singular. Por otra parte, en el conjunto de los oficios se dejan sentir las exigencias que plantea la especializacin en orden a las diversas materias de los asuntos y de los litigios que se presentan al juicio, y tambin de las diversas funciones que al respecto se ven obligados los jueces a ejercer, al punto de que entre los varios oficios deben distribuirse los cometidos segn un plano que da lugar al instituto de la competencia judicial. Si al conjunto de los asuntos y de los litigios se atribuye un cierto volumen, es fcil ver que la distribucin se hace en sentido horizontal y en sentido vertical, esto es, principalmente en razn del territorio o en razn de la funcin; as se distinguen, por ejemplo, el tribunal de Roma del tribunal de Npoles o de Miln; por otra, en la circunscripcin de Roma el tribunal se distingue de la Corte de Apelacin o de la Corte de Casacin; e igualmente el tribunal de menores o el tribunal militar se distinguen del tribunal ordinario.

V LAS PARTES El juez es soberano; est sobre, en alto, en la ctedra. Abajo, frente a l, est el que debe ser juzgado. El o los? Se perfila a este propsito una diferencia que parece distinguir el proceso penal del proceso civil; en este ltimo, aquellos sobre quienes se debe juzgar son siempre dos: no puede el juez dar razn a uno de ellos sin negrsela al otro, y viceversa; en cambio, en el proceso penal el juicio atae solamente al imputado. Cuando adems del imputado hay tambin la llamada parte civil, no se trata ya de proceso penal puro, sino de un proceso mixto, en el cual se mezcla el penal con el civil. Pero, si se pone mayor atencin, se advierte que esa diferencia no tanto distingue al proceso penal del proceso civil, como al proceso voluntario del proceso contencioso, y precisamente por ello el proceso penal pertenece a la primera de estas dos categoras: por ejemplo, aun cuando el progenitor pida autorizacin para vender un bien del hijo menor o el esposo para vender un bien dotal, no se trata de dar razn o negarla a uno con respecto al otro. Podramos decir, para entendernos, que el proceso contencioso es esencialmente bilateral, mientras que el proceso voluntario es, o puede ser al menos, unilateral; por eso el proceso contencioso es respecto del proceso voluntario un proceso de partes. La estructura del proceso contencioso permite entender por qu los que deben ser juzgados se llaman partes, que es un nombre extrao y un poco misterioso. Qu tiene que ver con el proceso, y en general con el derecho, la nocin de parte? La parte es el resultado de una divisin: el prius de la parte es un todo que se divide. La nocin de parte est, por tanto, vinculada a la de discordia, que a su vez es el presupuesto psicolgico del proceso; no habra ni litigios ni delitos si los hombres no se dividiesen. Con estas reflexiones el nombre de parte aparece expresivo y feliz. Los litigantes son partes porque estn divididos; si viviesen en paz formaran una unidad; pero tambin el delito, cuyo concepto est estrechamente vinculado al de litigio, resulta de una divisin. Se comprende, pues, que tambin el imputado, frente al juez, sea una parte; y de ah que la diferencia entre proceso penal y proceso civil, o ms genricamente, entre proceso voluntario y proceso contencioso, sea nicamente en el sentido de que en este ltimo las partes comparecen en escena, mientras que en el proceso penal, o en general en el proceso voluntario, una de ellas queda entre bastidores. Sobre el fondo del proceso las partes son, pues, siempre dos. Cuando se trata de delito se distinguen por una razn sustancial: uno es el que acta, y otro es el que sufre la accin; uno es el ofensor y otro el ofendido. En cambio, cuando se trata de litigio, la distincin se funda en la iniciativa: una de las dos partes pretende y la otra resiste a la pretensin. El criterio de la distincin es comn: agresor y agredido. En el proceso penal, dijimos, el agredido no comparece como parte, esto es, como justificable; pero, puesto que quien ha cometido un delito debe no solo sufrir la pena sino restituir tambin a quien lo ha sufrido, las cosas que le ha quitado, y en todo caso resarcirle por los daos, se consiente que el juez penal juzgue tambin acerca de ello, es decir, que cuando declara la certeza del delito y aplica la pena, condene tambin al culpable a la restitucin y al resarcimiento por el dao. Entonces, como dijimos, el proceso penal se complica con un proceso civil, y tambin la otra parte, es decir el ofendido, entra en escena con el nombre de parte civit La parte en el proceso penal toma el nombre de imputado. Imputado es aquel que es sometido al proceso penal a fin de que el juez compruebe si ha cometido o no un delito, y en caso afirmativo lo castigue. El proceso penal nace, por tanto, con la imputacin, acto propio del juez por el cual afirma que es probable que tal haya cometido un delito. Pero, as como el hombre antes de nacer tiene una vida intrauterina, as tambin ocurre en el proceso penal; antes de formular la imputacin se realizan ciertos actos preparatorios de ella: por ejemplo, si se encuentra un cadver y hay razn para sospechar que la muerte proviene de delito, se hacen las indagaciones preliminares que tienden a establecer ante todo las causas de la muerte, y en segundo lugar, si resulta que se trata de homicidio, quin pudo haberlo cometido;

pero mientras no haya un indicio en lugar de la simple posibilidad, no entra en existencia un proceso penal verdadero y propio. En esta fase puede intervenir el oficio judicial, aunque por lo comn acta la polica judicial, constituida por empleados del Estado pertenecientes a una rama distinta de la administracin pblica. Estos colaboran sin duda con el juez, y en particular preparan su intervencin, no importa, que segn el ordenamiento vigente no tengan todava respecto de l una posicin de verdaderos y propios auxiliares. Las partes adoptan en el proceso civil el nombre de actor y demandado. Mientras que imputado se llega a ser a consecuencia de aquel acto del juez que hemos visto es la imputacin, la cualidad de actor o demandado depende de una iniciativa de las partes. Actor es propiamente aquella de las partes que pide al juez el juicio, y se llama, as, precisamente porque toma la iniciativa de la actuacin; y es demandado aquel respecto del cual se demanda el juicio, y se lo llama as porque se le pide, invita o demanda, presentarse ante el juez juntamente con el actor, a fin de que el uno y el otro puedan ser juzgados. Imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona. Actor o demandado, en cambio, pueden ser hombres aunque no sean personas o personas aunque no sean hombres. Esto, que en un principio puede provocar una impresin desconcertante, se refiere a un aspecto sumamente delicado del ordenamiento jurdico, que atae a la personalidad. Hombre y persona no son la misma cosa, el primero de estos conceptos se refiere a la vida fsica, el segundo a la vida espiritual.. Puesto que todo hombre, por lo menos en su normalidad, tiene una vida espiritual adems de la vida fsica (normalmente ambos conceptos coinciden); pero pueden darse hombres que no sean personas y personas que no sean hombres. Personas, en una fase de la civilidad o civilizacin casi totalmente superada, no eran los esclavos, no porque no tuviesen una vida espiritual, sino porque esta no les era reconocida (a propsito de lo cual, aunque no podamos desarrollar este concepto, dir que la vida del espritu se resuelve en la libertad). Hoy, como decamos, est abolida la esclavitud, particularmente segn el ordenamiento italiano; sin embargo, se dan hombres a los cuales no se les reconoce la personalidad; puesto que el reconocimiento de la personalidad ocurre mediante la atribucin de la capacidad jurdica, se los llama entonces incapaces, como los infantes y los enfermos mentales. Pero puede darse tambin la situacin inversa, o sea el reconocimiento de la personalidad no ya a hombres, sino a grupos de hombres que son considerados por el derecho como un solo hombre, y en tal caso, en el lenguaje jurdico corriente se habla de personas jurdicas en lugar de personas fsicas. El problema de las personas jurdicas constituye, a su vez, el aspecto ms delicado del problema de la personalidad, y naturalmente no podemos hacer aqu ms que esbozarlo: baste indicar que su nudo ms apretado es si la atribucin de la personalidad, es decir de una vida espiritual autnoma a un grupo de hombres y no a un hombre singular, constituye una ficcin del derecho o el reconocimiento, en cambio, de un modo de ser de ese mismo grupo segn la realidad. La frmula que hace poco he empleado: imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona, y actor o demandado puede ser un hombre aunque no sea persona o una persona aunque no sea un hombre, expresa una de las diferencias ms destacadas entre el proceso penal y el proceso civil. Puesto que el proceso penal solo se hace para certificar y actuar la responsabilidad penal, el concepto de parte est doblemente limitado respecto de l. No puede ser imputado, porque no es penalmente imputable, un nio menor de nueve aos o un enfermo mental, como no puede ser penalmente imputable una persona jurdica (por ejemplo, una sociedad comercial); imputado puede ser quien no sea penalmente imputable solo con la condicin de que se ignore en el momento de la imputacin que l no es imputable y el proceso se haga para saber si lo es o no. As, puede ser imputado un nio entre los nueve y los catorce aos porque su imputabilidad depende no exclusivamente de la edad, sino del discernimiento, el cual no se puede establecer ms que en el proceso y por medio del proceso. En cambio, puesto que el proceso civil se hace para reprimir o para prevenir una litis, el concepto de parte respecto de l se extiende a todos los hombres aunque no sean personas y a todas las personas aunque no sean hombres, en cuanto se encame en ellos uno de los intereses comprometidos en el litigio. Un nio de menos de nueve aos o un enfermo mental no puede haber cometido un delito, pero puede ser propietario de una cosa, as como acreedor o deudor de una suma; igualmente, una sociedad comercial puede haber comprado, vendido o arrendado, y

encontrarse comprometida en una litis referente a uno de tales contratos. Otra es la cuestin sobre si y cmo, el menor, el enfermo mental o la persona jurdica pueda hacer valer sus derechos ante el juez. Pero esto es un asunto del que por el momento no debemos tratar, ya que aqu las partes solo se consideran en su posicin de personas acerca de las cuales se debe emitir el juicio, no en cuanto actan en el proceso, sino solamente en cuanto lo sufren, es decir, en cuanto son juzgados. Ser juzgables (es decir, personas acerca de las cuales se debe emitir un juicio) y ser juzgados quiere decir tener que prestar obediencia al juicio del juez. El juicio del juez, tal cual se forma, con los modos que veremos, es el proceso, no es un juicio cualquiera; en particular, no tiene el simple valor de un consejo, de modo que aquel a quien se lo dirige pueda seguirlo o no, segn le parezca bien o mal; es un juicio que tiene la fuerza de un mandato, cual si estuviese escrito en la ley. La ley dice: quien roba, es castigado; y el juez dice: Ticio ha robado, y por tanto lo castigo. Ello es como si en la ley estuviese escrito: Ticio debe ser castigado. La ley dice: el padre debe mantener y educar al hijo menor de edad; y el juez dice: Cayo es padre del menor de edad Sempronio; ello es como si en la ley estuviese escrito: Cayo debe mantener y educar a Sempronio. La ley dice: quien ha librado una letra de cambio debe pagarla a su vencimiento; y el juez dice: Comelio ha librado una letra de cambio a Mevio; ello es como si la ley dijese: Comelio debe pagar a Mevio el importe consignado en la letra de cambio. La ley dice: el marido solo puede vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente; y el juez dice: es necesario o manifiestamente til que Juliano venda el fundo entregado en dote por su esposa; ello es como si estuviese escrito en la ley que Juliano puede vender aquel fundo. El juicio del juez transforma, pues, el mandato genrico de la ley (quienquiera que robe debe ser castigado; quienquiera que sea padre debe mantener y educar al hijo menor; quienquiera que est obligado cambiariamente debe pagar al vencimiento la suma indicada en la letra de cambio; quienquiera que sea esposo donatario puede vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente), es un mandato especfico dirigido a la parte o partes respecto de las cuales se lo pronuncia. Los juristas expresan esta eficacia, del juicio pronunciado por el juez con la frmula de cosa juzgada: cosa, en esta frmula, quiere significar la materia del juicio, es decir la posicin de la parte o de las partes, que antes del juicio era incierta y en virtud del juicio se ha convertido en cierta; antes era una cosa pendiente de juicio, y despus ha venido a ser una cosa juzgada; y una vez que ha sido juzgada, no se puede ya discutir sobre ella. Por eso, antiguamente se deca resiudicata pro veritate habetur [la cosa juzgada vale como verdad]; el juez se habr equivocado pero su equivocacin es irrelevante porque el juez, segn la ley, no se puede equivocar. Por eso las partes deben someterse y obedecer al juicio del juez. Aqu reaparece el sentido profundo de la palabra parte: el juez, frente a las partes, representa al todo, y la parte desaparece frente al todo; la parte puede contradecir a otra parte, pero no al juez. El juez tiene en su mano la balanza y la espada; si la balanza no basta para persuadir, la espada sirve para constreir. Por eso, cuando el ladrn ha sido condenado, debe ir a prisin, de grado o por fuerza; cuando al deudor le exige el juez que pague la letra de cambio, si no paga se le quitan tantos bienes cuantos sean necesarios para traducirlos en el dinero necesario para el pago; cuando el juez ha ordenado la trascripcin de una venta, el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad) la transcribe sin ms, aunque una de las partes se oponga a ello. Los juristas dicen a este propsito que el juicio del juez tiene fuerza ejecutiva, y quieren decir con ello que, aunque las partes no se presten a ejecutarlo, alguien interviene para hacerlo ejecutar por la fuerza.

VI LAS PRUEBAS Se ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que se debe decir de l, pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografa, concebida en sus trminos ms estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cmo ocurrieron las cosas. Los juicios que l pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o ms exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios histricos. Un hecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio, Cornelio ha librado o no una letra a Mevio. El juez, al principio, se encuentra ante una hiptesis; no sabe cmo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sera juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hiptesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto. Para estar ciertos de un hecho que no se ha visto, es necesario ver otros hechos de los cuales, segn la experiencia, se pueda decir que, si han ocurrido, el hecho desconocido ha ocurrido a su vez o no. El juicio de existencia exige, pues, ante todo en el juez una actividad perceptiva: debe aguzar la vista y el odo y estar muy atento a mirar y escuchar algo. Los hechos que el juez mira o escucha se llaman pruebas. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza se resuelve, en rigor, en una mxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin pruebas. Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba. Por eso la actividad del juez exige una constante y paciente atencin sobre los hombres y sobre las cosas que estn en relacin con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto; la literatura policial ha hecho del dominio pblico estas nociones. Al decir hombres y cosas, he sugerido una primera distincin en el inmenso cmulo y variedad de las pruebas. Pruebas personales, las cuales consisten en el modo de ser de un hombre; pruebas reales, las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. El juez o el oficial de polica que corre junto a un herido cado en la calle, observa con todo cuidado el hombre y el arma que encuentra al lado de l. Precisamente porque las pruebas son un modo de ser de hombres y de cosas y ese modo de ser est sujeto a continua mutacin, una de las primeras precauciones en materia de pruebas es su toma lo ms inmediatamente que sea posible, y su conservacin en una forma que puedan prestarse a observaciones posteriores. Toma y conservacin de las pruebas de los delitos constituyen los cometidos principales de la polica judicial. El estado de una persona o de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes, segn las cuales las pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas indicativas o indiciarias. Es esta una distincin de suma importancia, acerca de la cual tratar de ser lo ms claro que me sea posible. Esencial a este objeto es el concepto de representacin, que ocupa en la lgica un puesto de primer plano. La palabra misma muestra la importancia que tiene para la teora de las pruebas la nocin del presente, ya que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no est presente, es decir que ha pasado ya o que es todava futuro. Teniendo en cuenta el significado ms amplio de representacin, se la puede referir tambin al futuro, y se puede hablar en este sentido de una representacin fantstica, la cual llega en ocasiones a anticipar el futuro. Pero la que nos interesa a nosotros es la representacin del pasado, mediante la cual no se evoca algo que no ha ocurrido todava, sino algo ya acaecido. Esta evocacin se realiza a travs de medios sensibles, idneos para provocar, dentro de ciertos lmites, sensaciones anlogas a las que determinara el hecho evocado; tales medios merecen, precisamente, el nombre de medios representativos. En el estado actual de la tcnica podemos hablar de una representacin directa y de una representacin indirecta. La representacin indirecta, que es la ms antigua y constituye an la

regla del proceso, se hace a travs de la mente del hombre, el cual describe lo que percibi. La representacin directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar los aspectos pticos o acsticos de los hechos y reproducirlos. Un ejemplar de representacin indirecta es la narracin de un testigo. Ejemplares de representacin directa son un disco fonogrfico o una fotografa. Puesto que, por lo comn, los hechos que deben ser declarados ciertos en el proceso, ocurren sin la presencia de los instrumentos necesarios para su registro, la disponibilidad de pruebas representativas se limita de ordinario a la representacin indirecta; pero a medida que se perfecciona la tcnica representativa, crece y crecer el nmero de casos en que el proceso podr disponer de pruebas representativas directas. En este aspecto se advierte una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal, pues solo de ciertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prueba, y cuando se piensa en ello se adoptan, naturalmente, las nuevas tcnicas representativas, mientras que el delito se realiza en condiciones que muy raras veces, y en va totalmente excepcional, consienten que se disponga su representacin. La representacin indirecta que hasta los tiempos modernos, y a un modernsimos, era la nica representacin conocida, se lleva a cabo de dos modos diversos, segn que la actividad del representador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho representado, y en ausencia o en presencia de aquel o de aquellos a quienes debe ser representado el hecho. De acuerdo con este criterio, se distingue la representacin documental de la representacin testimonial. Dicho en trminos empricos, el testigo es una persona, y el documento es una cosa que narra. El notario forma el documento mientras alguien le declara su voluntad; el testigo forma el testimonio mientras el juez lo escucha: en el primer caso est presente el declarante, pero est ausente el juez; en el segundo ocurre lo contrario: est presente el juez, pero est ausente la persona cuyo testimonio refiere la declaracin. Este criterio distintivo aclara los mritos y demritos de cada uno de estos dos tipos de representacin: el documento garantiza la fidelidad de las pruebas, en particular protege de los peligros de infidelidad de la memoria del hombre; pero por otra parte, el testimonio puede adaptarse con ms ductilidad a las exigencias del juez, las cuales, en el momento en que se forma el documento, pueden no estar del todo previstas. Y ya hemos indicado la razn por la cual el documento sirve preferentemente en orden al proceso civil y el testimonio en orden al proceso penal. En este ltimo los hechos que hay que certificar son tpicamente hechos ilcitos, que en la mayora de los casos se sustraen a la documentacin, mientras que en el proceso civil se comprueba que son frecuentemente actos lcitos, contratos, acuerdos, testamentos y similares, que por lo comn en el momento mismo en que se realizan son documentados, bien por las partes mismas que los realizan, bien por un documentador pblico, en particular por un notario. Segn se trate de una o de otra hiptesis se habla de documentos privados, o de documentos pblicos u oficiales. Por lo comn los documentos se forman mediante la escritura, al punto de que en el lenguaje corriente de los juristas, documento y escritura son palabras que se emplean indistintamente; pero comienza a asomar tambin en los procesos la documentacin directa en la forma de la fotografa, de la fonografia y hasta de la cinematografa. Tanto los documentos como los testimonios pueden provenir de las personas mismas que tienen en el proceso posicin de parte, como de otras personas. Los testimonios, en sentido amplio, se distinguen, por tanto, en testimonios de la parte y testimonios del tercero; la palabra testimonio, sin embargo, se usa a menudo tambin en sentido estricto, para indicar solamente al tercero narrador, con exclusin de las partes. Cuando una parte narra hechos contrarios a su inters (por ejemplo, refiere haber cometido un delito), su testimonio toma el nombre de confesin. Las pruebas indicativas, a diferencia de las representativas, no sugieren inmediatamente la imagen del hecho que se quiere certificar y, por tanto, no actan a travs de la fantasa, sino por medio de la razn, la cual, sirvindose de las reglas sacadas de la experiencia, argumenta de ellas la existencia o inexistencia del hecho en s. Tales pruebas se distinguen en dos categoras, segn sean naturales o artificiales: las pruebas indicativas naturales se denominan indicios; las artificiales toman el nombre de seales. Tambin estos dos tipos de pruebas indicativas sirven en

diversa medida para el proceso penal o para el proceso civil; en el primero prevalecen los indicios, y en el segundo las seales, por la razn misma que determina en el uno y en el otro el predominio del testimonio o del documento. En el proceso civil figuran frecuentemente sellos, marcas, contraseas, que son otros tantos ejemplares de la seal, mientras que en el proceso penal toman gran importancia ciertos modos de ser de las personas o de las cosas mediante los cuales se pueden reconstruir pacientemente los hechos que se quiere certificar: heridas en el cuerpo de la vctima y de las cuales se puede argir la causa de la muerte o la naturaleza del arma; estado del cadver que sirve para establecer el tiempo de la muerte; huellas de lucha, manchas de sangre en las ropas de alguien, impresiones digitales, etc. Las pruebas, cualquiera que sea el tipo a que pertenezcan, deben ser en primer lugar percibidas por el juez, y en segundo lugar valoradas por l. En particular debe el juez interrogar a las partes y a los testigos, as como leer los documentos, interpretar su narracin y estimar su veracidad. Son, estas, dos formas de actividad entre las cuales se debe distinguir a los fines tericos, pero que en realidad se entrecruzan en forma casi indisoluble. Entre otras cosas, la interrogacin de las partes y de los testigos se gua a medida que se suceden las impresiones que el juez recibe acerca de la exactitud y sinceridad de sus relatos. De cualquier modo que sea, se trata de actividades de grandsima importancia, que exigen del juez atencin, sagacidad, experiencia y paciencia. Tales actividades culminan en la llamada crtica de las pruebas, acerca de la cual, especialmente en orden a la prueba testifical, sirve una preparacin tcnica inspirada en la rama de la psicologa que es la psicologa judicial. La verdad es que el testimonio es una prueba indispensable, pero desgraciadamente peligrosa, que debe ser percibida y valorada con extrema cautela, ya porque la fidelidad del relato depende de la atencin del testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados, de su memoria, de sus condiciones psquicas en el momento en que hace la narracin; ya porque, a menudo, los intereses que juegan en tomo a las partes, presionan sobre l y lo inducen, con mayor o menor energa, a la reticencia y al engao. La necesidad y el esfuerzo para extraer de las partes y de los testigos la verdad, determin en tiempos lejanos, una costumbre que desgraciadamente ha resucitado en tiempos recientes, un instituto al que antiguamente, y acaso hoy tampoco, falta la nobleza del fin, aunque le falta en gran parte la idoneidad del medio y cuyo rendimiento, adems, es en todo caso inferior a su costo. En efecto, la tortura olvida que no es suprimiendo, sino nicamente excitando la libertad del hombre, como se puede obtener aquella comunicacin espiritual a la que se confa nicamente el buen fin del testimonio. Como la tortura, as tambin los medios tcnicos recientemente hallados a fin de obrar sobre el espritu del testigo a travs de su cuerpo, son ineficaces y peligrosos. No hay otro camino para obtener del testigo todo lo que puede dar, sino el camino de la inteligencia, de la humanidad, de la paciencia de quien lo interroga en un ambiente sereno, como lo es casi siempre, mucho ms, el despacho del juez instructor que la sala del debate, donde el aparato exterior, el contraste entre las partes y la presencia del pblico, determinan desgraciadamente en el nimo del testigo sugestiones nocivas. La experiencia del proceso, sobre todo, ensea, aun al gran pblico, que las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. Las pruebas debieran ser como faros que iluminaran su camino en la oscuridad del pasado; pero frecuentemente ese camino queda en sombras. Qu hacer en tales casos? Es necesario juzgar. Pero es esta una situacin sumamente penosa: no se puede pronunciar una condena penal contra alguien sin estar ciertos de su culpabilidad, ni condenarlo a que pague una deuda sin estar ciertos de que es deudor; pero es igualmente injusto tambin absolverlo sin la certeza de que no haya cometido el delito o de que no hubiera contrado la deuda. En todo caso, en el supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer una injusticia. Son estos los casos en que el proceso fracasa en su objeto. Sin embargo, repito, se debe juzgar. La justicia no puede reconocer su impotencia. No hay otro camino, en tales casos, que el de elegir el mal menor. Ahora bien, se ha considerado siempre como mal menor el absolver a un culpable, antes que condenar a un inocente. Tal es el principio

que los juristas denominan del favor rei. La duda se resuelve en favor de aquel a quien la existencia del hecho incierto irrogara perjuicio. Los juristas formulan este principio diciendo que la parte tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales depende el efecto jurdico que pide al juez que constituya o certifique. Si no las suministra, su demanda debe ser rechazada. Esta frmula se aclarar mejor ms adelante, cuando tengamos que hablar del contradictorio, que es el ms delicado de los dispositivos del proceso.

VII LAS RAZONES En dos palabras: despus de haber remontado el curso del tiempo hurgando en el pasado, el juez tiene que dirigirse al futuro; despus de haber establecido lo que ha sido, tiene que establecer lo que ser: Ticio ha robado, por consiguiente debe restituir e ir a la crcel; Cayo ha engendrado a Sempronio, y, por consiguiente, debe mantenerlo y educarlo; Cornelio ha obtenido dinero en prstamo de Mevio, y, por consiguiente, debe restituirlo. Cuando se dice que el juez es un historiador, se da de l una definicin exacta, pero incompleta; es ciertamente un historiador, pero no solo un historiador; despus del juicio histrico, tiene que pronunciar el juicio crtico; despus de haber verificado la existencia de un hecho, tiene que ponderar su valor. Ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de valor es precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atae al futuro; cuando se dice que Ticio, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que sern las consecuencias, ventajosas o nocivas, de su accin. Ahora bien, si las pruebas sirven para buscar en el pasado, las razones ayudan al juez para penetrar el secreto del futuro. Este concepto de la razn y de las razones exige para su esclarecimiento un poco de paciencia. La razn, como todos saben, es una de las fases o de los aspectos de la mente humana. Su distincin respecto de la inteligencia no es fcil de sealar. De cualquier modo, a los fines modestos de estas conversaciones baste saber que la inteligencia consigue mediante el juicio un resultado provisional y para ratificarlo se necesita de la razn: la una procede en avanzada, y la otra sigue precavidaEl hombre razonable, el que razona, es uno que no se fa de la intuicin, sino que la verifica cautelosamente. Ahora bien, el fin de la verificacin no es otro que el de prever las consecuencias de las propias acciones, que son buenas o malas segn que haya de seguirse de ellas un bien o un mal. Tiene, pues, razn el que sabe usar de su razn; as se aclara el significado del modo de decir, en virtud del cual la razn se opone a la sinrazn. El juicio del juez, en su segunda fase, que es la fase crtica, se resuelve en ltimo anlisis, en saber si una parte, obrando como lo ha hecho, ha tenido razn o no. No hay un cuchillo capaz de separar la razn de la sinrazn, dice un gran escritor italiano. La justicia es como una roca situada en la cima de un monte: el hombre no tiene alas para llegar hasta ella volando; lo nico que puede hacer es abrirse paso fatigosamente hacia ella escalando las laderas; y a menudo se extrava y se destroza las manos. Lo que lo gua, lo que lo atrae, lo que lo eleva, es la belleza de aquella cumbre que resplandece a lo lejos. La fuerza que le sirve para subir, es la razn; y l llama razn a cada paso que da en su camino. El sentido de la justicia, que posee innato en su corazn, se refracta, como la luz a travs de un prisma, en mil colores; cada rayo que le llega de aquella fuente, es una razn. Claro, son, estas, formas poticas de decir, pero no es fcil expresar de otro modo ciertas verdades sublimes. El juez debera decir de s, mientras cumple con este su cometido: "io mi son un che quando amore spira noto, e a quel modo, che detta dentro vo significando". Las razones son aquellos centelleos de verdad que fulguran ensu mente y pronto se desvanecen. Hay casos, y haba ms en el pasado, en que la demanda que corresponde al juicio crtico o juicio de valor, se planteaba al juez simplemente as: lo que segn el juicio histrico ha acaecido, est bien o mal? Y segn este libre juicio se le consenta establecer libremente sus consecuencias. Tal era, y es todava, el llamado juez de equidad. La equidad, ha dicho un gran jurisconsulto italiano, es la justicia del caso singular. El juez de equidad no tiene otro gua que su conciencia: es decir, la ciencia del bien y del mal que l lleva en s. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el fruto prohibido a los hombres; pero precisamente por eso el juez debera ser ms que un hombre y pedir a Dios la gracia de superar su humanidad. El nexo que de ah surge entre el juicio y la plegaria, encuentra todava expresin en cierto momento; en el gran saln del palacio real de los Borbones, donde tiene su sede la Corte de Apelacin de Npoles, existe y est en uso todava la Cappella della Sommaria, que ofrece a los jueces, antes de juzgar, el inestimable vitico de la

oracin. Pero esta, del juez de equidad, es una figura hoy casi totalmente desaparecida del panorama moderno del proceso. En el curso precedente, sobre Cmo nace el derecho, trat de explicar por qu al lado y por encima del juez acta cada vez ms el legislador. El juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crtico, porque ellas estn formuladas por la ley. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando juzga segn equidad, encuentre el juez las razones en s mismo, y cuando juzga segn el derecho las encuentre fuera de s; una tal frmula podra inducir a engao si encontrar las razones en s mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de ellas. La conciencia no es ms que un espejo, el cual no engendra, sino que refleja, la luz. Las razones, como las pruebas, pertenecen a la realidad, no al mundo de las ideas; en otros trminos, son objeto, no medio de conocimiento. Solo que, a diferencia de las pruebas que pertenecen a la realidad fsica, las razones estn en el campo de la realidad metafsica. La verdadera diferencia entre juicio de equidad y juicio de derecho atae al buscador de las razones, que en un caso es el juez mismo y en el otro lo es el legislador. Cuando el juez no es libre para juzgar segn equidad, encuentra l las razones formuladas ya en el legislador. Transferidas al plano del proceso, las normas jurdicas (los artculos del cdigo, para darme a entender) se convierten en las razones del juicio crtico. Permtaseme insistir sobre la analoga, y aun sobre la simetra, entre las pruebas y las razones. Unas y otras, para servir al juicio de existencia o al juicio de valor, exigen del juez la misma actividad. Las razones deben en primer lugar ser buscadas, lo mismo que las pruebas. Esta actividad de bsqueda compromete mucho ms a la inteligencia que a la razn; incluso a la fantasa. Sin fantasa o imaginacin, ni el instructor consigue encontrar las pruebas, ni el que ha de decidir logra seleccionar las razones. Las normas jurdicas estn en parte recogidas en los cdigos y en parte dispersas en los actos legislativos; pero tambin en el primer caso los cdigos se asemejan a los grandes emporios comerciales, en los cuales no es fcil que el adquirente encuentre lo que necesita. Para orientarse en el laberinto de los cdigos, el juez no solo debe tener un conocimiento profundo de ello, sino que debe poseer la perspicacia que le permita captar de una mirada la semejanza entre el hecho que ha conseguido establecer y la hiptesis, es decir el caso previsto por la ley. Si el mdico no tiene lo que se llama ojo clnico, no le bastar la preparacin doctrinal; ni para el juicio del juez es menos necesaria una tal disposicin. Una vez que ha encontrado o cree haber encontrado la norma referente al caso, debe l interrogarlo con atencin, con no menor atencin que la necesaria para examinar un documento o un testimonio. Alguien le habla a l a travs de la norma, exactamente como lo hara el testigo; las normas jurdicas, o artculos de la ley, como se quiera decir, estn hechas con palabras ellas tambin, por eso conviene abrir bien los ojos para leerlas y los odos para escucharlas. Aqu, lo que se exige al juez es la atencin, hija de la paciencia. El deseo de correr, el fastidio de leer y de escuchar, la orgullosa conviccin de haber comprendido, son tentaciones contra las cuales no tiene el juez otra defensa que la paciencia y la humildad. Por ltimo, tambin las razones, como las pruebas, tienen que ser valoradas; y esta es una operacin ms difcil y delicada todava, que toma el nombre de interpretacin de la ley. La interpretacin, como dice la misma palabra, es una mediacin: el juez tiene que situarse entre la ley y el hecho. Pero es esta una expresin oscura que se debe aclarar a fin de que los discpulos se hagan cargo de lo que es en realidad el proceso. Algo hemos dicho de ello en el curso de las lecciones precedentes, a propsito de la ley y del juicio; pero sobre este punto fundamental la insistencia nunca ser excesiva. Las leyes del derecho suponen un hecho y extraen de l ciertas consecuencias: si alguien roba, se le inflige un castigo; si alguien contrae una deuda, se lo constrie a pagarla, etc. La hiptesis del hecho o fattispecie [hecho especfico] y se resuelve en la descripcin de un hecho; pero es una descripcin sumaria o genrica, formada con pocos caracteres. El art. 575 del Cdigo Penal dice: "quien ocasiona la muerte de un hombre"; ms pobre no podra ser la hiptesis del hecho: nos pone frente a dos personas, el homicida y el muerto, sin rostro, sin sexo, sin edad; en cambio, el hecho, en su realidad, es tan rico, que resulta francamente indescriptible. Por minuciosa que

sea, toda descripcin de l lo empobrece y, por tanto, lo deforma. En una palabra, la ley es abstracta y el hecho es concreto. Pero el cometido del juez, como ya lo dijimos, consiste en transformar la ley dictada en general, para categoras enteras de casos, en una ley especial para este caso particular. En ello est la mediacin a que poco antes me he referido. El juez, por lo menos cuando es juez de derecho, debe tender un puente entre la ley y el hecho, como lo hace el intrprete de una partitura musical al convertir en sonidos los signos con que el compositor expres su idea. Por eso no le basta al juez la ciencia sin el auxilio del arte. Suele llamarse interpretacin tambin a la explicacin de la norma jurdica, y no es un modo de decir incorrecto. Interpreta la ley tambin el profesor que trata de esclarecer sus frmulas a los escolares; pero incomparablemente ms intensa es la mediacin que el juez realiza entre el legislador y las partes con la interpretacin judicial, pues en el tribunal se hace sentir mucho ms que en la escuela el contraste entre la pobreza de la ley y la riqueza de la vida. Estas reflexiones nos permiten comprender cmo las normas jurdicas, al convertirse en razones en el plano del proceso, sufren una transformacin en virtud de la cual no es razn tanto la norma en s como el encuentro entre la norma y el hecho, o sea la capacidad de la norma para gobernar el hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma; cuando el juez dice: yo te condeno porque has robado, no quiere decir solamente: te condeno porque una ley castiga el hurto, sino porque la ley atae precisamente a tu caso. Precisamente en esa conversin de la ley general en la ley especial culminan la necesidad y la dificultad del cometido del juez. La ley, aunque general, est hecha para gobernar los casos concretos; no obrara, por consiguiente, si no se convirtiese en ley especial en cada caso, y en ello est su necesidad. Por otra parte, la ley, no habiendo sido promulgada en relacin con un caso concreto, puede no responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto. Los trajes de confeccin se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre determinado; pero precisamente porque se los confecciona en serie, es difcil que lo vistan tan perfectamente como lo vestira un traje hecho a medida. La ley se asemeja a un traje de confeccin, que el juez debiera transformar en un traje a medida. Infortunadamente, mientras el sastre puede corregir el traje de confeccin, al juez no se le consiente que pueda corregir la ley. Debe hacer justicia de tal modo que la ley encaje perfectamente en el caso singular, pero no dispone de los medios necesarios para hacerlo. En rigor, pues, el cometido del juez, por lo menos cuando es juez de derecho, es frecuentemente un cometido imposible. Quienes me escuchan no podrn reprimir a este respecto un movimiento de extraeza. La verdad es que los hombres, para vivir en sociedad, necesitan por igual de certidumbre y de justicia; pero certidumbre y justicia no se pueden obtener a la vez: toda concesin a la justicia perjudica a la certidumbre, y viceversa. Todo ordenamiento jurdico es un compromiso entre las dos exigencias opuestas, y precisamente en el terreno del proceso es donde se manifiesta su imperfeccin. Por eso el juez es el Cireneo del derecho.

VIII EL CONTRADICTORIO Tan difcil es el cometido del juez, lo mismo en materia de pruebas que de razones, que no consigue llenarlo por s solo; por lo cual, la experiencia ha elaborado un dispositivo que le ayude. Este dispositivo tiende a procurarle la colaboracin de las partes. Conviene partir del principio de que cada una de las partes tiene inters en que el proceso concluya de un modo determinado: el imputado tiende a ser absuelto; quien pretende ser acreedor, aspira a la condena del deudor, y este, a su vez, a que se lo absuelva. Es natural, por tanto, que la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idneas para determinar la solucin por l deseada. De aqu una colaboracin de las partes con el juez, que tiene, sin embargo, el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda la verdad, sino aquel tanto de verdad que a ella le conviene. Pero si la colaboracin de una parte es parcial o en otros trminos, tendenciosa, este defecto se corrige con la colaboracin de la parte contraria, puesto que esta tiene inters en descubrir la otra parte de la verdad; por tanto, lo que hace posible y til dicha colaboracin es el contradictorio. As vemos en el proceso, a las partes, combatir la una contra la otra, chocando los pedernales, de manera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad. De aqu la conveniencia de que las partes sean estimuladas a colaborar con el juez, suministrndole razones y pruebas, lo cual se obtiene mediante la prohibicin al juez de buscarlas por s mismo; entonces la parte, puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propia dinmica, tiene que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se le d la razn. Siendo esto as, el inters de las partes se convierte en carga, en el sentido de que si la parte no ofrece una prueba o una razn, soporta el dao de que el juez no puede tomarla en cuenta. En este sentido se habla, entre otras cosas, de carga de la prueba; cada una de las partes debe presentar las pruebas de los hechos de los cuales depende que el juez le d la razn. El principio de la carga de la prueba tiene la ventaja de imprimir el mximo de energa a la actividad de las partes; pero tambin el inconveniente de paralizar la actividad del juez en aquellos casos en que podra hacerlo por s; por eso no se la ha adoptado en todo caso ni nunca del todo; en particular, el juez es siempre libre tanto en la crtica de las pruebas como en la bsqueda y valoracin de las razones; su dependencia del contradictorio se limita a la indagacin de los hechos, de los cuales las partes, que los han vivido, estn naturalmente ms informadas que l. El contradictorio se desenvuelve a la manera de un dilogo, para cuya eficacia se necesita de una cierta preparacin tcnica y de un cierto dominio de s: dos cualidades de que raramente estn dotadas las partes; por lo comn, son ellas inexpertas y estn dominadas por la pasin. Por eso, al menos en los procesos de mayor importancia, las partes actan por medio de ciertos tcnicos a los cuales se les da el nombre de defensores. Estos no son, ni deben ser, como los jueces, empleados del Estado, pero ejercen igualmente, si bien en rgimen privado, un oficio pblico; a este fin estn inscritos en un registro al que no llega sino quien est provisto de ciertos ttulos, en primer lugar del doctorado en jurisprudencia, y haya superado ciertos exmenes; adems, estn sometidos a una disciplina. Segn una distribucin de tareas, que podemos dejar de lado, los defensores se distinguen en abogados y procuradores. Precisamente porque no son, como los jueces, empleados del Estado, los defensores prestan su servicio en virtud de un contrato con la parte que se llama contrato de patrocinio y pertenece a la gran familia del contrato de trabajo: por tanto, el defensor, en reciprocidad con el servicio prestado, tiene derecho al pago de una merced o, como se suele decir, de unos honorarios, salvo que a la parte, cuando se encuentre en condiciones de pobreza, se le conceda el beneficio del patrocinio gratuito. Hasta aqu el contradictorio, tal como se nos aparece, supone lo que hemos llamado el proceso de partes, esto es, el proceso contencioso. Este no parece, en cambio, posible, cuando el proceso es voluntario, y por tanto se desarrolla en relacin con una sola parte: as ocurre en primer lugar, en

el proceso penal. En este, no hay otra parte que el imputado; si contra el imputado est la parte civil, ya he hecho notar que no nos hallamos en presencia de un proceso penal puro, sino de un proceso mixto, penal y civil; en efecto cuando no hay parte civil el juez pronuncia su sentencia respecto de aquel, y nada ms. Esto no quita que el imputado, naturalmente, colabore con el juez, como lo hace el demandado en el proceso civil, ofrecindole pruebas y razones; pero la suya es una colaboracin unilateral, que corre el riesgo de extraviar al juez en vez de ayudarlo; por eso al juez penal no se le prohbe, como en principio al juez civil en el proceso contencioso, la iniciativa en orden a la indagacin de los hechos. El proceso penal, si se me permite hablar burdamente, se sostiene sobre una pierna solamente. Se debe ponerle otra para que pueda mantenerse en equilibrio: a este oficio sirve el ministerio pblico. Con l se restablece el contradictorio. El proceso civil, diramos, opera con un contradictorio natural; el proceso penal, con un contradictorio artificial. El ministerio pblico es la figura ms ambigua del proceso. El Cdigo de Procedimiento Penal dice que es una parte; pero el Cdigo de Procedimiento Civil lo distingue de la parte verdadera y propia; en efecto, pertenece, como los jueces, al orden judicial. Pero su funcin original, ciertamente, es la de integrar el contradictorio, oponindose al imputado, o ms bien a su defensor. Es ahora esta pareja, del ministerio pblico y del defensor, la que debe ocupar nuestra atencin. Una pareja anloga a la del actor y del demandado en el proceso civil. Tambin en el proceso civil el dilogo, ms que entre el actor y el demandado en persona se desarrolla entre los defensores del uno y del otro; pero estos hacen las veces de las partes, y por tanto dependen de ellas. Al contrario, el ministerio pblico no hace las veces de nadie; se acostumbra a decir ciertamente que representa al Estado o a la sociedad, pero de este modo se hace de l un duplicado del juez. El Estado no acusa, sino que castiga; el Estado, entre otras cosas, no puede menos de tener razn, mientras que al ministerio pblico se la quita cuando no acoge sus conclusiones. Por otra parte, el defensor penal no est en el mismo plano que el defensor civil. Este ltimo debe representar el inters de la parte que lo ha nombrado, mientras que el defensor del imputado no est en modo alguno obligado a hacer y decir lo que este quiera. La diferencia entre defensor civil y defensor penal no est todava del todo desarrollada segn la costumbre vigente; pero resulta hoy de una importante innovacin introducida en el Cdigo Procesal Penal a principios del presente siglo, cuando se admiti la defensa del imputado contumaz (as se denomina a la parte que no se presenta ante el juez). En el proceso civil la defensa del contumaz es inconcebible; en cambio, en el proceso penal, est o no presente el imputado, no puede faltar el defensor, ello quiere decir que el defensor es hoy dependiente del imputado. Tambin el ministerio pblico y el defensor forman, pues, una pareja ciertamente anloga a la pareja actor-demandado; pero existe entre ellas una diferencia que tenemos que precisar. Se podra decir: el contradictorio existe porque existen el actor y el demandado; el ministerio pblico y el defensor existen porque debe existir el contradictorio. Una idea similar aflor cuando contrapuse a las partes naturales el ministerio pblico como una parte artificial. En una palabra, el proceso sirve a las partes y las partes sirven al proceso. Ministerio pblico y defensor son partes que sirven al proceso, no se sirven del proceso. Se trata ahora de comprender bien en qu consiste ese servicio. Para comprender esto se debe partir de la funcin que tiene la duda en la investigacin de la verdad. La duda es una expresin de la limitacin de la mente humana; para nosotros la verdad se fragmenta en las razones, como la luz en los colores. No podemos aprehender la verdad sino en pequeas dosis: cada razn contiene una dosis de verdad, unas veces relevante y otras desdeable. Cada uno de nosotros solo llega a descubrir una parte de la verdad; por eso en cada uno de nosotros la verdad est mezclada con el error y para depurarla, cada uno de nosotros necesita del otro: tal es la necesidad del dilogo. El juez debe superar la duda; pero para superarla debe proponrsela; debe haber, pues, quin se la proponga; y para proponerla no basta uno solo. No olvidemos que duda, como duelo, viene de duo (dos). Entre ministerio pblico y defensor no se desarrolla, pues, un duelo? Retorna aqu la metfora de los dos pedernales de cuyo choque salta la chispa. Para saber si el imputado es

culpable o inocente, el juez necesita que uno lo acuse y otro lo defienda; l no puede saber si tiene razn la acusacin o la defensa sin escuchar a la una y a la otra. Las partes sirven al proceso combatindose entre s. Ministerio pblico y defensor han sido creados para esto. Y con esto el concepto de parte se ha desdoblado. En lenguaje tcnico se distinguen las partes materiales de las partes instrumentales. Materiales son en cuanto sufren el proceso, e instrumentales en cuanto actan en el proceso. El ministerio pblico es el prototipo de la parte puramente instrumental; de ah lo ambiguo de su figura, que es y no es la de la parte, segn el sentido que se atribuya a esta palabra. El ministerio pblico no opera solamente en el proceso penal. A primera vista parecera que no hubiera necesidad de l en el proceso civil, por lo menos en cuanto sea contencioso, ya que en l existen las dos partes con sus respectivos defensores; pero se dan casos en que no se puede fiar demasiado del contradictorio entre actor y demandado, puesto que, no existe entre ellos un verdadero contraste de intereses. Pinsese en el caso de dos cnyuges uno de los cuales quiera hacer que se declare la certeza contra el otro de la nulidad del matrimonio, pues, por lo comn tienen el uno y el otro el mismo inters en desvincularse recprocamente; se comprende que en tal caso, y en muchos otros anlogos, sea oportuna la intervencin del ministerio pblico a fin de reforzar el contradictorio tambin en el proceso civil, el cual de lo contrario, en realidad, andara mal sobre una sola pierna. Por otra parte, en el proceso civil puede operar una parte instrumental diversa del ministerio pblico. Supongamos que est litigando un pobre diablo para que se lo reconozca heredero de un gran patrimonio y su adversario, que posee la herencia, disponga de amplios medios para su defensa: entonces el contradictorio exige una cierta igualdad econmica entre los contradictores, que para que sea eficaz, lo busca proveer de un buen patrocinio, aunque no solo para esto. La asistencia judicial a los pobres est por desgracia no tan bien regulada como su asistencia sanitaria. Si ese actor pobre tiene un acreedor ms rico que l, interesado naturalmente en su victoria, en recuperar su crdito, la ley le consiente que intervenga en el proceso para reforzar la defensa de su deudor. Los tcnicos hablan a este propsito de intervencin por adhesin, o ms propiamente, de intervencin accesoria. El acreedor no sera una parte en sentido material, y por eso se dice de l que es un tercero. Pero se le reconoce carcter y oficio de parte en sentido instrumental, en cuanto acta, sin embargo, como la parte material en el proceso; en forma anloga al ministerio pblico, con la nica diferencia de que este opera por un inters pblico y el acreedor, en cambio, en su propio inters particular. Podra ocurrir tambin que aquel pobre diablo, por falta de medios, por ignorancia o por inercia, no osase reivindicar la herencia, por ms provisto que estuviese de buenas pruebas o de buenas razones; en tal caso la ley permite a su acreedor, no solo intervenir al lado de l, sino iniciar el proceso en vez de l, esto es, sustitursele como parte actora; los tcnicos dicen en tal caso que es un sustituto procesal. Tambin el sustituto procesal, lo mismo que el interventor por adhesin, es como cualquiera lo ve, una parte en sentido instrumental, no en sentido material; es uno de los sujetos del contradictorio, sin ser un sujeto del litigio o del negocio.

IX LA INTRODUCCIN Tambin el proceso tiene su vida, esto es, su principio y su fin: se abre, se desarrolla y se cierra. Si queremos, pues, observar su historia, ser oportuno detener la atencin ante todo en la primera fase, llamada introduccin. En efecto, la apertura del proceso es una introduccin en el sentido de que alguien llama a la puerta del juez y le pide justicia, y el juez lo introduce cerca de s. No se trata de un acto, sino de una fase. Todo el proceso es un camino que se recorre a pasos singulares, uno tras otro; para estudiarlo, distingamos en l varios sectores, del primero de los cuales nos estamos ahora ocupando. El delito o la litis es un hecho que no se manifiesta sino excepcionalmente ante los ojos del juez. La primera duda para resolver es esta: Si ocurriese ante sus ojos podra el juez iniciar sin ms el proceso? En principio la respuesta es negativa. La iniciativa del proceso est encomendada a una parte, tanto en materia civil como en materia penal. En materia civil est en vigor el principio de la demanda de parte, tanto si el proceso es contencioso como si es voluntario. Este principio se expresa por medio de una frmula antigua: neprocedat iudex ex officio [no proceda el juez de oficio]; el juez no puede hacer un proceso si no es solicitado para ello. Tambin en materia penal, en el papel ocurre lo mismo, con la diferencia de que mientras la iniciativa del proceso civil puede tomarla indiferentemente una parte u otra, la del proceso penal pertenece solo al acusador, es decir al ministerio pblico. Una persona no podra pedir que se la castigara, ni aun siquiera que se hicieran indagaciones para hacer que resultara que ciertas sospechas que corren a su cargo son infundadas, mientras que uno puede dirigirse al juez civil pidindole que declare la certeza de que no existe una deuda de su parte respecto a otro que se jacta, en cambio, de ser su acreedor. Una tal diferencia est justificada solo hasta cierto punto. Si el derecho penal fuese hoy lo que debiera ser y se tuviese de la pena un concepto verdaderamente medicinal, quien ha cometido un delito podra dirigirse al juez, como al mdico se dirige el enfermo; pero estamos lejos todava de este grado de civilizacin. Ni siquiera el juez penal puede, de ordinario, abrir la puerta si no ha llamado a ella el ministerio pblico; constituye excepcin a esta regla nicamente el pretor, el cual juzga de los delitos menos graves, y para ello tiene el poder de juzgar sin iniciativa del ministerio pblico. Pero el ministerio pblico, precisamente porque no es una parte en sentido sustancial, es decir, un interesado, se encuentra en orden a esta iniciativa en una posicin muy distinta de la posicin de la parte en el proceso civil. Esta ltima, antes o despus, est siempre informada de la necesidad del proceso, ya que se trata, en fin de cuentas, de asuntos suyos. Uno no puede ignorar si tiene o no tiene un crdito, si su deudor le paga o no, si su inquilino no quiere devolverle la casa al vencer el arrendamiento, etc.; en cambio, el ministerio pblico, por lo menos de ordinario, no sabe nada de un delito que no le atae; por eso la ley regula y hasta estimula los modos como se le da la noticia. Si esta le llega de un particular, se habla de denuncia; si de un oficial pblico, de parte; si de quien ejerce una profesin sanitaria, de relacin. Estos actos tienden a poner al ministerio pblico en condiciones de asumir la iniciativa del proceso, pero no son necesarios a ese objeto, salvo que se trate de ciertos delitos cuyo castigo no se admite sino en cuanto lo exija la persona ofendida. Esta exigencia toma el nombre de querella; y se distingue de la denuncia precisamente, en que sin ella el proceso penal no podra ser promovido; esto ocurre casi siempre porque el proceso penal tiene naturalmente sus inconvenientes debidos sobre todo a la publicidad. Por esto ciertos procesos, por ejemplo, en materia de injuria, de difamacin, de adulterio, de corrupcin de menores, pueden ocasionar a la parte lesionada un escndalo que se debe evitar. La querella no es, pues, como la denuncia, la simple noticia de un delito, sino al mismo tiempo un requerimiento de la parte en sentido sustancial, necesario para la introduccin del proceso.

Cuando, pues, de ordinario, previa denuncia, parte, relacin o querella, el ministerio pblico llega a conocimiento de un hecho que puede constituir delito, se trata para l de decidir si debe tomar o no la iniciativa del proceso. Ahora bien, l no es libre de hacerlo, como es libre la parte en asumir la iniciativa del proceso civil: un acreedor, aunque el deudor no pague, se puede abstener por razones de conveniencia o de caridad de llamarlo a juicio; en cambio, el ministerio pblico, si le parece que la noticia del delito es atendible, no tiene el derecho sino el deber de promover la accin penal. Esto no quiere decir que una noticia, en particular una denuncia, deba siempre terminar en un proceso; el ministerio pblico debe, naturalmente, verificar su atendibilidad; si esta verificacin le da un resultado negativo, la noticia se arroja al cesto de los papeles, o sea, segn el modo de decir de la ley, se archiva; por lo dems, el ministerio pblico debe en todo caso dar cuenta al juez y obtener de l el consentimiento para archivar; si el juez no est de acuerdo acerca de ello, el proceso se inicia aun sin requerimiento del ministerio pblico. Esta norma, que constituye una novedad reciente en el rgimen del proceso penal italiano, ha introducido una modificacin profunda en la estructura, puesto que no se puede decir que tambin el proceso penal debe ser promovido por la parte y concretamente por el ministerio pblico; en realidad, el juez puede proceder sin el requerimiento de l. Una profunda diferencia entre proceso penal y proceso civil se nota, no solo en cuanto a la iniciativa, sino tambin en cuanto al modo de introducir el proceso: esta diferencia atae al contradictorio. Precisamente en el proceso civil lo primero que se debe hacer es posibilitar al contradictorio, mientras que en el proceso penal la instauracin del contradictorio se hace ms adelante, una vez llevada a cabo la instruccin, que constituye la segunda fase del desarrollo del proceso. Tratemos de aclarar esta diferencia, que incide profundamente sobre la estructura de los dos tipos procesales. Es de experiencia comn que el proceso civil, al menos en cuanto se trate de proceso de partes, es decir de proceso contencioso, se inicia con un acto que toma el nombre de citacin. La citacin es un acto complejo, que contiene a la vez la demanda dirigida al juez y la invitacin a la otra parte a que comparezca ante el juez para or un juicio sobre dicha demanda. Es una particularidad tcnica, no de gran relieve, que primero se proponga la demanda al juez y se invite luego a la otra parte a comparecer ante l para exponer sus razones en tomo a la demanda a l propuesta, o que se informe, en cambio, a la otra parte sobre la demanda que se va a proponer y se le dirija la invitacin a que comparezca. En todo caso la citacin es un acto con el cual, no tanto se introduce cuanto se prepara el proceso; la introduccin ocurre cuando las partes, la que invita y la invitada, se presentan ante el juez y le proponen sus demandas; en otros trminos, el verdadero acto introductorio del proceso civil es la demanda de las partes. Ordinariamente se trata de demandas opuestas, por lo menos en el proceso contencioso: el actor demanda que se condene al demandado a pagarle la deuda o a devolverle el fundo; el demandado, a su vez, demanda que se rechace la demanda del adversario; pero no se excluye que alguna vez el demandado se adhiera a la demanda del actor. Puede tambin ocurrir que a pesar de la citacin no comparezca el demandado, o porque nada tiene que oponer a la demanda del actor, o por cualquier otra razn, En tal caso el proceso se introduce igualmente en contumacia del demandado; la palabra contumacia indica la no comparecencia de una parte ante el juez; puede tambin ocurrir que, despus de intimada la citacin, no comparezca el actor; en tal caso, si el demandado tiene, sin embargo, inters en provocar la decisin, el proceso se hace en contumacia del actor. Mucho menos claras son las lneas de la introduccin del proceso penal; un poco por razones dependientes de su naturaleza, y un poco por imperfecciones tcnicas que todava ensombrecen su estructura, no hay en el, proceso penal un acto que corresponda a la constitucin de las partes o al menos de una parte ante el juez, en que se resuelve la introduccin del proceso civil. No se puede decir, sin embargo, que el proceso penal se introduzca con la noticia del delito de que hemos hablado recientemente, y a la cual no se le puede reconocer ms que un carcter preparatorio. El proceso penal comienza verdaderamente cuando el ministerio pblico o el juez, considerando fundada la noticia del delito, deciden proceder. Se tendra que decir que esta decisin coincide con la imputacin, de la cual hemos hablado ya, pero la verdad es que la imputacin supone una noticia fundada, no solo acerca del delito, sino tambin acerca de su autor.

Ahora bien, hay casos en que es probable y hasta seguro que se ha cometido un delito (por ejemplo, que se ha matado a un hombre), pero no se sabe quin lo ha cometido; en tales casos se hace el proceso penal, segn el modo de decir habitual, contra ignorados; mientras no se descubre al autor, o por lo menos no se crea que se lo ha descubierto, no se puede hacer una imputacin. En ocasiones el proceso penal tiene una introduccin formal: as ocurre, por ejemplo, cuando el ministerio pblico requiere al juez a que proceda, o cuando, habiendo, en cambio, pedido el ministerio pblico el archivo, el juez, en desacuerdo con l, considera que debe hacerse el proceso; pero, como lo veremos en la leccin prxima, la instruccin penal, segn el rgimen vigente, no siempre la hace el juez, de modo que puede ocurrir que se abra el proceso penal, por as decirlo, clandestinamente, es decir, sin un acto formal, por el simple hecho de que el ministerio pblico, en vez de archivar la denuncia, lleve a cabo actos de instruccin.

X LA INSTRUCCIN El proceso se hace para obtener un juicio. El juicio, como lo explicamos, necesita de pruebas y de razones, pero las pruebas y las razones no se encuentran dispuestas y prontas; son ellas el fruto de un largo, paciente y difcil trabajo, que ocupa la fase intermedia del proceso. La exposicin ordenada de lo que ocurre en esta fase, es siempre difcil, y dificilsima cuando por una parte hay que comprender en ella tanto el proceso civil como el proceso penal, y por otra debe hacerse comprender de un pblico no preparado. No es posible incluso que ello se haga sin algn sacrificio en el terreno de la exactitud y de la integridad de la materia. Considerar, pues, como cometido exclusivo de esta fase intermedia, segn lo he insinuado, la provisin de las pruebas y de las razones, que es por otra parte en verdad su cometido fundamental. Hay a menudo, particularmente en el proceso civil, otras cosas que hacer entre la introduccin y la decisin; aqu debiera encontrar su puesto, entre otras cosas, la exposicin de los incidentes, que son un aspecto del proceso tan delicado como desacreditado; pero tanto los lmites impuestos a mi curso Como su carcter, me obligan a dejarlos de lado. Me contentar con decir que, segn la distincin ya conocida entre pruebas y razones, se distingue la instruccin de la discusin: la primera sirve para recoger las pruebas, y la segunda para elaborar las razones. Recoger las pruebas, por lo comn, especialmente en el proceso penal, dista mucho de ser cosa fcil. En el proceso civil, no pocas veces los hechos se presentan a plena luz; en el proceso penal, casi siempre se ocultan en la oscuridad. Puede suceder, entonces, que se siga desde el principio una falsa pista. A veces se cree ver un delito all donde no lo hay (por ejemplo, un homicidio, cuando se trata de una muerte accidental); en ocasiones las sospechas recaen sobre un inocente. En el proceso penal se entiende, pues, que en razn de estas dificultades, la instruccin debe proceder de ordinario con pies de plomo, tanto ms cuanto que el error judicial cuesta caro. Cuando un imputado termina por ser absuelto, no se pierde solamente tiempo y se causa fatiga, sino que muchas veces se infiere un dao irreparable al individuo y a la sociedad. Esto explica por qu en lo penal, la instruccin se desdobla en comparacin con el proceso civil, en una fase preliminar y una fase definitiva. La fase preliminar, a la cual se da el nombre de instruccin en sentido estricto, sirve precisamente para un examen superficial de la sospecha de la cual nace el proceso, a fin de ver si es fundada o no; si es infundada, el proceso aborta con lo que se llama la absolucin del imputado en sede instructoria; en caso contraro, el proceso contina en una segunda fase que se llama debate; pero tambin es instruccin en cuanto en l se asumen las pruebas, y en particular los testimonios. Esta diferencia fundamental entre instruccin penal e instruccin civil tiene sus excepciones: hay procesos civiles que por su naturaleza particular presentan tambin una fase preliminar (de examen superficial) de la instruccin (por ejemplo, el proceso de interdiccin o el proceso de paternidad) y hay procesos penales sin fase preliminar (tal es el llamado proceso directsimo); pero la regla es el sentido de una estructura ms compleja de la instruccin en materia penal. A la asuncin de las pruebas procede, naturalmente, el juez. Si tiene que persuadirse l mismo, conviene que vea l con sus ojos, oiga con sus odos y toque con sus manos. Y, se comprende, debe ser el mismo juez quien luego decide. Se trata, al parecer, de una verdad manifiesta, sin embargo, hay reservas. Una de estas es de naturaleza econmica y atae al juez colegiado: se dice fcilmente que si varios jueces deben juzgar a la vez, todos ellos deben ver, or y tocar; pero, por desgracia, los oficios judiciales estn sobrecargados de procesos civiles y penales. Si a la instruccin hubiese de proveer el colegio entero, creceran desmesuradamente el costo y la duracin de los procesos; tambin naturalmente la duracin, se debe reconocer, pues, mientras el colegio est ocupado en la instruccin de un proceso, por fuerza tienen que esperar los dems. Pero hay otro aspecto del problema ms delicado todava: la instruccin no puede menos que comprometer la iniciativa del juez que a ella procede, y toda iniciativa supone y estimula el inters de quien la toma; pero cuanto ms difcil es la investigacin, ms se apasiona el juez en ella, corriendo as el riesgo de perder la frialdad necesaria para valorar crticamente su resultado. Esta

es la razn por la cual en materia civil nunca se encomienda la instruccin al colegio de los jueces, sino a uno solo de ellos, que se llama precisamente juez instructor; y en lo penal ocurre lo mismo respecto de la instruccin preparatoria; en cambio, la instruccin penal definitiva, cuando la competencia pertenece a un juez colegiado (tribunal o Corte de Assises), la hace el colegio entero. Se entiende que tambin respecto de la instruccin, con el juez colaboran las partes, cuya actividad para la reunin de las pruebas es preciosa. La parte, en este cometido, respecto del juez, se asemeja al perro que saca de su guarida la caza y la pone bajo el tiro del cazador. En materia civil esta colaboracin de las partes es plena; no hay acto del juez en materia de instruccin, que no se cumpla en presencia de las partes las cuales tienen la posibilidad de proponer sus observaciones al juez. En el proceso penal esta plena colaboracin se realiza en la segunda fase instructoria, es decir en la primera parte del debate (la segunda, como veremos, est dedicada a la discusin), basta una experiencia superficial, como la que suministran las reseas judiciales de los diarios, para mostrar la vivacidad y a veces los excesos del contradictorio durante la asuncin de las pruebas. Diversa es la situacin segn el ordenamiento italiano, en la fase preparatoria, en la cual opera ciertamente al lado del juez, o aun solo l, el ministerio pblico, pero no se admite la intervencin del defensor. La desigualdad que se establece as entre las dos partes, es grave y peligrosa, sin duda. El ministerio pblico viene a encontrarse en una posicin privilegiada, y el defensor, por el contrario, en una condicin de inferioridad. El privilegio del ministerio pblico llega al extremo de que, en los casos de menor complejidad, se le permite, como lo hemos indicado, que conduzca l solo la instruccin preparatoria; se habla en tales casos de instruccin sumaria. Al defensor solo se le consiente conocer algunos actos instructorios, entre los cuales estn las pericias, y despus, aunque no siempre, los resultados de la instruccin realizada cuando se trate de decidir si el proceso debe proseguir o no con el debate, proponiendo al juez sus observaciones al respecto. Esta desigualdad entre las partes, que provoca speras crticas y apasionadas propuestas de reforma, encuentra su razn profunda en la desconfianza respecto del imputado, el cual es, por definicin, una parte poco idnea para colaborar con el juez a los fines de la justicia. Es verdad que la intervencin invocada y necesaria para procurar tambin a la instruccin los beneficios del contradictorio, ms que del imputado es del defensor, quien es, en el proceso penal, segn dijimos, mucho ms despegado de su cliente que en el proceso civil; y si la figura del defensor penal fuese en la prctica tal cual se la disea en teora, no debieran hacerse objeciones a su intervencin en toda fase de la instructoria; pero desgraciadamente la costumbre forense no se ha elevado al punto de poder contar con un comportamiento del defensor, que no ponga obstculos al curso de la justicia; por eso se debe reconocer que las condiciones para la deseada reforma no han madurado todava. Una ltima diferencia entre la instruccin en el proceso civil y la instruccin en el proceso penal atae al ambiente en que se procede a la recepcin de las pruebas. Solo en la fase definitiva de la instruccin penal, es decir en el debate, la recepcin se hace en la audiencia, esto es, en una sesin del oficio judicial y de las partes, a la cual de ordinario se consiente la asistencia del pblico; en la instruccin penal preparatoria, en cambio, y en todo caso en la instruccin civil, las pruebas se reciben en el despacho del juez, con exclusin del pblico. La publicidad de los debates penales (y como veremos de las discusiones civiles), se funda ciertamente en el inters general en la administracin de la justicia, de la cual constituye una garanta; no se excluye, sin embargo, que finalmente el inters periodstico que satisface y estimula la curiosidad acerca de los delitos ms que la informacin acerca de los procesos, cause perjuicios al instituto judicial que desdicen de la civilidad. La mayor dificultad en materia de asuncin de pruebas atae al testimonio. Este, ms an en materia penal, es una prueba indispensable pero peligrosa (las partes, cuando concluyen un contrato, tienen inters en documentarlo, pero la documentacin de un delito es un caso extremadamente raro); alguien que entenda de ello, la llam un mal necesario. La fidelidad del relato del testigo queda encomendada, como ya dijimos, al concurso de la atencin (en el momento en que percibi los hechos), de la memoria (en el momento en que narra) y de la buena

voluntad; un concurso tan difcil de producirse, que un testimonio enteramente veraz, se puede decir sin exageracin que constituye una excepcin. Naturalmente, la recepcin del testimonio depende tambin en gran parte del modo como se interrogue al testigo. Se necesitan a este fin en el juez una inteligencia, una paciencia y una humanidad que no son fciles de poseer; el ambiente mismo en que se lo hace, por el aparato solemne, por la presencia del pblico, por el contraste entre las partes, ejerce una accin a menudo perjudicial sobre l. En este aspecto no se puede ocultar el perjuicio que las condiciones en que se desarrollan los procesos, bien por razones de lugar o de tiempo, causan al testimonio, al punto de que el testigo rinde casi siempre mucho menos de lo que en otras condiciones pudiera obtenerse de l. Este es, por desgracia, uno de los aspectos por los cuales el proceso es muy distinto de lo que debiera ser. Una mencin especial merece todava el problema desde el punto de vista de la buena voluntad. La verdad es que a menudo el testigo, aunque se sirva bien de la atencin y de la memoria tiene poco deseo de decir la verdad. Ya en la amplia nocin del testimonio entran, tambin, las narraciones que hacen al juez las partes, y en primer lugar el imputado. Ahora bien, las partes son frecuentemente solicitadas ms por su inters en esconder que en descubrir la verdad. Adems, en torno de los intereses de las partes se forma un crculo en el cual entran tambin los terceros: parientes, amigos, compaeros de partido, acreedores, de manera que un testimonio verdaderamente desinteresado es tan raro como una mosca blanca. As se inicia, por desdicha, una lucha entre el juez que quiere hacer decir la verdad al testigo, y este que no quiere decirla, lo que constituye uno de los ms graves peligros del proceso, porque inevitablemente termina por comprometer la imparcialidad de quien tiene que juzgar. Entonces, como ocurre desgraciadamente con frecuencia, surge la tentacin de forzar al testigo cuando el juez sospecha que es falso o reticente; una tentacin que recuerda el antiguo instituto de la tortura, al cual naturalmente resisten con menor dificultad aquellos examinadores que estn tcnica y moralmente menos preparados que el juez, es decir, los oficiales de la polica judicial. Se hace valer a este propsito tambin la instancia a obrar sobre el interrogado con medicinas y mtodos que, relajando la atencin, obtendran de l declaraciones que no por involuntarias, sean, sin embargo, menos engaosas. Probablemente ningn remedio existe contra los peligros de la falsedad del testimonio que no sea por un lado, como dijimos, la inteligencia, la paciencia y la humanidad del juez, y por otro, el mejoramiento de las costumbres sociales, sobre todo inculcando una idea diferente, algo que persuada a la gente de que la justicia penal no tiende a la venganza, sino a la redencin del reo. Siempre a propsito del testimonio, no se olvide que con las interrogaciones del juez y las respuestas del testigo no queda agotada la recepcin de la prueba, puesto que, debindose someter ms tarde a crtica la narracin en el curso ulterior del proceso, las preguntas y las respuestas deben ser registradas, como suele decirse. A esto se provee desgraciadamente en el ordenamiento vigente con medios inadecuados y anticuados, a saber, con la escritura del secretario, quien no es casi nunca ni siquiera un taqugrafo; sin contar que los medios de registro fonogrfico, ya en uso en muchos negocios privados, son todava desconocidos en el proceso. Esta otra imperfeccin compromete mucho ms el rendimiento del testimonio, y el xito de la instruccin en cuanto la narracin del testigo, sobre la cual el juez termina por formar su conviccin, muy a menudo corresponde en medida limitada a la narracin real.

XI LA DISCUSIN La ciencia del proceso habla poco de la discusin; y, sin embargo, es este uno de los aspectos ms interesantes de su realidad. Comencemos por detenemos en la palabra. Discutir, del latn discutio, viene de quaestio, que quiere decir sacudir: sacudir de aqu y de all. Qu tiene que ver esta idea con el proceso? Pinsese en el aventador, o aun solamente en el cedazo; se trata de hacer pasar las razones buenas, reteniendo las malas; si no se sacude el cedazo, no se refina la harina. Recogidas las pruebas, puesto que la ley le es ya conocida, dijrase que no le queda al juez ms que juzgar. S, pero juzgar es una palabra. Creis que la sentencia le brotar sin ms de la mente, como Minerva armada brot del cerebro de Jpiter? Aunque hubiese de decidir inmediatamente y estuviese solo, lo verais perplejo al deliberar consigo mismo las razones opuestas. Basta que cada cual interrogue a su propia experiencia para hacerse cargo de que en ninguna materia la verdad se consigue de un golpe; siempre aparece ella mezclada con el error, y el camino que a ella conduce, va en zigzag: "El s y el no disputan en mi cabeza". Pero cada uno de los otros, por desgracia, ve las cosas de un lado solo; le es difcil salir de s para verla desde otro punto de vista. El "consigo mismo" quiere decir en ltimo caso que debiramos desdoblarnos para convertimos en otro distinto, y es este un esfuerzo que no todos ni siempre consiguen realizar. En ello precisamente est la razn de aquella formacin colegiada del juez de que hablbamos. Os habis preguntado alguna vez por qu Dios nos ha dado dos ojos en vez de uno solo? Solamente quien tiene dos ojos y ve las cosas desde dos puntos de vista, las ve en relieve. El juez singular tiene la inferioridad del monculo en comparacin con el juez colegiado. Pues bien, la ventaja de la formacin colegiada est precisamente en que facilita la discusin. No hay ya necesidad de esfuerzo para convertirse en otro distinto de s, cuando pueden discutir personas diversas. Es difcil, por no decir imposible, que todos los jueces del colegio vean la causa del mismo modo; por eso, a la visin unilateral, casi inevitable cuando el juez es uno solo, se superpone la visin plurilateral: cada cual agrega algo a lo que dicen los dems, y en el contraste entre las diversas opiniones es probable que se forme una opinin comn prxima a, la verdad. Pero la discusin en el seno del colegio no sera suficiente para vencer las dificultades que se encuentran en el spero trabajo que implica la bsqueda de la verdad. Los jueces son, por definicin, desinteresados; y si el desinters es una condicin favorable a la valoracin de las razones opuestas, no es, en cambio, la mejor condicin para buscarlas. El juez tiene en el fiel la balanza; pero son necesarias las partes para cargar los platillos. Aqu aflora de nuevo el concepto de la accin de las partes y del contradictorio; hay necesidad de las partes, no solo para la proposicin de la demanda, no solo para la bsqueda y la recepcin de las pruebas, sino tambin, y yo dira sobre todo, para proveer al juez las razones, lo cual se consigue precisamente mediante la discusin de ellas. As ocurre que, agotada la instruccin, antes de pasar a la decisin debe seguir la discusin: con este nombre se designa una actividad de las partes que trataremos ahora de examinar en su forma y en su contenido. Lo que las partes hacen en la discusin es, en definitiva, lo mismo que har el juez para decidir. Cada una de ellas propone y aconseja al juez la decisin que le parece justa. Su cometido consiste, pues, en un proyecto de decisin. Ella reconstruye los hechos a travs de la crtica de las pruebas; busca e interpreta despus las normas de ley por las que se regulan los hechos; y finalmente concluye que, supuestos as el hecho y el derecho, el juez debe adoptar una determinada decisin. Se comprende inmediatamente cmo, para que discusin resulte eficaz, no debe ser hecha por las partes en sentido material, ya que ellas no tendran no solo la preparacin tcnica, sino que tampoco tendran el necesario dominio de s. La discusin es por eso, de ordinario, obra de los abogados en el proceso civil, y de los abogados y del ministerio pblico en el proceso penal.

Pero lo que sorprende a los profanos es cmo, si cada una de las partes tiene que presentar al juez un proyecto de decisin, es decir, la que a ella le parece la decisin justa, los dos proyectos pueden y hasta deben ser opuestos. Si la verdad es una, cmo cada una de las partes propone una decisin diversa y hasta contraria de la otra? En realidad ocurre cabalmente as: el ministerio pblico pide la condena y el defensor pide la absolucin; el defensor del actor en una causa civil sostiene que debe reconocerse propietario del fundo controvertido a su cliente, y el defensor del demandado afirma, en cambio, que el propietario es este. No es difcil que, frente a este espectculo, el pblico, decamos, quede sorprendido y hasta desconcertado, al punto de formar juicios pesimistas sobre los abogados, a los cuales se los hace objeto de burla y hasta de desprecio. Una tal sorpresa, hasta cierto punto est justificada; pero se desvanece cuando estos fenmenos se consideran con serenidad. Ante todo se debe reflexionar que la oposicin entre las partes es til, o ms bien necesaria, al juez. Ya me he referido, al hablar del contradictorio, a la importancia de la duda para la bsqueda de la verdad. Cuanto ms fuertemente se agita la duda, mayor es la probabilidad de poder conseguir la verdad. A este fin ayuda, y hasta es necesario, que la duda se concrete en un duelo. Nada sirve para promover la duda mejor que el contraste de los intereses. El inters es la condicin de la atencin, y la atencin a su vez es la condicin de la bsqueda. Con el estmulo del inters se afina la crtica de las pruebas, se profundiza la interpretacin de las normas jurdicas, surgen nuevas ideas y se abren nuevos caminos. No se excluye que alguna vez pueda desviarse la justicia con ello, de hecho, as ha ocurrido, pero si se pudiera hacer una estadstica, resultaran mucho ms numerosos los casos en que sin el contraste entre las partes no se hubiera tenido la decisin justa. En cuanto a la que podemos llamar la cuestin de conciencia de los defensores, su deber no es juzgar, sino combatir. Saben que la justicia exige de ellos el combate. Lo que ellos dicen, no debe ser considerado en s, sino en funcin del necesario contraste con las afirmaciones del adversario. Ellos se asemejan a dos caballos de tiro, cada uno de los cuales, en el esfuerzo comn, arrastra el carro por su parte; pero si no lo hiciesen as, el carro se desviara hacia la parte del otro. Su responsabilidad es solo la de no dejar sin defensa alguna posicin atacada por el adversario, en los lmites en que ello est consentido por la buena fe. Por suerte para ellos, el esfuerzo que realizan al contradecirse, los apasiona al extremo de terminar casi siempre por considerar buenas sus respectivas razones; en esto, la prvida naturaleza los ayuda y sostiene. Por supuesto, no raras veces el ardor del combate los arrastra ms all del lmite del comedimiento; pero la gente, que se escandaliza de ello, debiera vivir la vida que ellos viven para hacerse cargo de que tales riesgos son casi imposibles de evitar. Desde el punto de vista formal, la discusin se resuelve en un discurso que cada una de las partes dirige al juez. El discurso puede ser directo o indirecto, oral o escrito. Tanto la oralidad como la escritura tienen sus pros y sus contras, como todas las cosas de este mundo. La escritura se presta mejor a la meditacin de quien escribe y de quien lee; el discurso hablado mueve ms fuertemente el nimo de quien habla y de quien escucha. Es natural que el ordenamiento del proceso trate de integrar un mtodo con otro, de manera que la discusin, por lo comn, no sea, o mejor, no debiera ser, ni nicamente escrita ni nicamente oral. En el proceso civil los defensores exponen antes sus razones, haciendo ciertas escrituras que toman el nombre tradicional de escritos de comparecencia, y pronunciando despus en la audiencia discursos que se denominan, tambin tradicionalmente, informes. Por desgracia, sin embargo, la costumbre forense en materia civil ha venido desarrollndose en el sentido de una progresiva decadencia de la discusin oral, al punto de que la reciente reforma del ordenamiento del proceso consiente que la discusin se limite a la forma escrita. As, la prctica oral de la causa civil se hace cada vez ms rara, excepcin hecha de la Corte de Casacin. Tambin el proceso penal admite la discusin escrita sobre todo en la fase instructoria, precisamente cuando se trata de valorar los resultados de la instruccin preparatoria para decidir si el proceso debe proseguir o no con el debate; entonces el ministerio pblico y los defensores presentan al Juez instructor escrituras que se llaman memorias cuando provienen de los abogados y requisitorias cuando emanan del ministerio pblico. As pueden hacerlo tambin en el debate; pero la forma predominante de la discusin es oral. El discurso del ministerio pblico se

llama tambin requisitoria; el de los defensores, defensa. El proceso penal es por tanto el campo clsico de la elocuencia forense, que probablemente es la ms genuina de las varias especies de elocuencia. Es sobre todo en este campo donde el oficio del abogado, cuando se lo ejerce dignamente, alcanza las cumbres del arte, de la cual es sin duda la elocuencia una manifestacin autntica. Y es precisamente en este campo donde el arte descubre sus maravillosas relaciones con la caridad. La altura, y me atrevera a decir, la pureza de la elocuencia forense, la adquiere el defensor en virtud del amor que lo une a su defendido, con quien termina por identificarse, al extremo de sufrir sus dolores y compartir sus esperanzas o sus remordimientos. Quienes no comprenden, y son por desgracia muchos, la solidaridad del defensor con el imputado, aun cuando el defensor est convencido de su culpabilidad, debieran meditar en el ademn sublime de San Francisco, que no solo se detuvo, cuando cabalgaba en la dulce primavera de la Umbra, al aparecer el leproso, no solo le ofreci su dinero, sino que, bajndose de su cabalgadura, lo bes en el rostro carcomido por la horrible enfermedad.

XII LA DECISIN Ayudado, como hemos visto, por la discusin entre las partes, el juez debe resolver las dudas, y decidir. Decidir quiere decir, precisamente, cortar por el medio. Por difcil que sea encontrar el cuchillo que separe la razn de la sinrazn, el juez tiene que emplearlo. Hubo un tiempo en que se admita que el juez pudiera decir: non liquet [no lo veo claro]. Pero el Estado moderno no puede permitir que l no administre justicia; la necesidad de justicia, se dice, debe ser satisfecha en todo caso. Dentro de poco veremos si no es esta una proposicin enftica, que no responde perfectamente a la realidad. La decisin es una declaracin de voluntad del juez, no solamente un juicio. Aqu conviene recordar la diferencia ya indicada entre la decisin del juez y la del consultor; esta ltima es precisamente una declaracin de ciencia; aquella es una declaracin de voluntad: el juez, no solo juzga, sino que manda, expresa su opinin y quiere que se la siga. No todas las declaraciones de voluntad del juez son decisiones; otras veces pronuncia rdenes (que se llaman precisamente ordenanzas), para regular el curso del proceso (por ejemplo, para hacer arrestar a un imputado o hacer que comparezca un testigo). No todas las decisiones adoptan forma de sentencias; sentencia es la decisin solemne que pronuncia el juez para concluir el proceso penal o el proceso civil contencioso; al lado de la sentencia estn los decretos, con los cuales provee normalmente el juez, en el proceso civil voluntario (por ejemplo, cuando concede o niega al esposo la autorizacin para enajenar un bien dotal, decide, no por medio de una sentencia, sino por medio de un decreto). La decisin puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando el juez pronuncia su juicio sobre el negocio, sobre el litigio o sobre el delito que ha constituido objeto del proceso; es negativa cuando juzga que no puede juzgar sobre l, por ejemplo, porque no es competente o porque una de las partes no est legitimada para accionar o para contradecir (lo cual significa que no es la persona idnea para hacer valer el derecho que quiere que se reconozca, o para discutirlo), o porque la demanda no se propuso en las formas que la ley prescribe bajo pena de nulidad. En tales casos decimos que el juez juzga sobre la procedibilidad, es decir, sobre la posibilidad de conducir el proceso, y no sobre el mrito, es decir, sobre el negocio, litis o delito deducido en el proceso; y es evidente por qu aqu la decisin es negativa. El proceso se resuelve en estos casos en una nada de hecho; se podra hablar de un proceso abortado. La ley, con diversos expedientes, trata de reducir al mnimo estos casos que ocasionan una prdida para la parte o para el Estado; pero no puede conseguirlo ms que hasta cierto punto; el dispositivo procesal es complicado y difcil de manejar, de manera que humanamente no se pueden excluir los errores, y con ellos la posibilidad de que el proceso termine con una decisin negativa. Hay otra hiptesis en que puede parecer que deba adoptarse una decisin negativa. Esa hiptesis difiere de la recin indicada en que deriva, no de un error, sino de una imposibilidad: es la hiptesis del fracaso de la prueba. El juez, por definicin, ignora al comienzo del proceso los hechos sobre los que tiene que juzgar; si los conociese, sera un testigo; el medio a travs del cual llega a conocerlos, son las pruebas. Al comienzo, el camino que tiene l que recorrer, est en sombras; son las pruebas las que lo iluminan. Pero puede, muy bien, ocurrir que las pruebas no lleguen a procurarle la cantidad de luz que necesita para ver con claridad: a esa situacin corresponde la frmula del non liquet, recientemente recordada. Realmente, en esa hiptesis la situacin sera tal que reclamara una decisin negativa. Si no conoce los hechos, cmo va a juzgar el juez? Tambin aqu debera juzgar que no puede juzgar. Pero hay exigencias prcticas que no consienten esta solucin, al menos en lo que concierne al proceso penal y al proceso civil contencioso. Por una parte, perjudicara a la paz social que el litigio permaneciera abierto; por otra, cuando a una persona se la imputa de un delito, no puede ella permanecer as, bajo el peso de la imputacin.

En tales casos, pues, preciso es decidir sobre el mrito, aunque falten los medios para tal decisin. Lgicamente es claro que si tales medios son las pruebas, para decidir a pesar de su defecto, se debe encontrar un subrogado de la prueba. Este concepto del subrogado de la prueba, elaborado por la ciencia moderna del proceso, se funda en una experiencia antigua: basta recordar el duelo judicial, que serva poco ms o menos para establecer quin tena razn y quin no la tena, por lo menos cuando no era posible comprobarlo de otro modo. En el ordenamiento actual, el subrogado procesal consiste en un instituto al que he tenido ya ocasin de referirme con el nombre de carga de la prueba. En pocas palabras, se establece un criterio en virtud del cual la insuficiencia de las pruebas perjudica a una de las partes y beneficia a la otra. En materia civil el criterio adoptado es el del inters; la insuficiencia de las pruebas se resuelve en dao de aquella parte que tiene inters en probar un hecho y no lo consigue. Por ejemplo, quien reclama el pago de un crdito tiene inters en probar la existencia del crdito, pero si no se ofrece prueba de ese crdito el juez debe considerar que el crdito no existe; por otra parte, el deudor a quien se exige el pago de su deuda tiene inters en probar que ya lo pag, pero si no consigue la prueba del pago, el juez debe considerar que no se ha pagado. As el juez juzga en realidad, no tanto sobre hechos conocidos, como sobre hechos presuntos, en virtud de un criterio, no de certeza, sino de probabilidad. En materia penal, desgraciadamente, puesto que, como dijimos, las dificultades de la prueba son a menudo ms graves, la hiptesis de su insuficiencia es ms frecuente. El criterio que permite al juez juzgar tambin en este caso, es el del favor rei: vieja frmula que significa que la incertidumbre de los hechos se resuelve en favor del imputado. Por consiguiente, cuando el juez no llega a comprobar la culpabilidad, tiene que declarar la inocencia. Por lo dems, nuestra ley, y es este uno de sus graves defectos, no reconoce ms que a medias este principio. Hay a este propsito una injusta diferencia entre la decisin del proceso penal y la del proceso civil. Si uno demanda a otro en juicio, pidiendo que se le condene al pago de un crdito y no prueba la existencia de ese crdito, el juez absuelve al pretendido deudor con la misma frmula, tanto si la prueba falta del todo, como si, aun no faltando del todo, resulta insuficiente. En ambos casos declara que no es deudor. En cambio, si se lo imputase de hurto, en ambos casos las frmulas de la decisin seran diversas: cuando la prueba falta del todo, como cuando se prueba que no ha habido hurto, se lo absuelve por no haber cometido el hecho; pero si queda el juez incierto, debe absolver, en cambio, por insuficiencia de pruebas. He aqu por qu dije al principio que la antigua frmula del non liquet no ha desaparecido del todo de los ordenamientos modernos; y es una grave imperfeccin de tales ordenamientos, pues la falla del proceso penal, que no llega a esclarecer cmo ocurrieron las cosas, no debe hacerse gravitar sobre las espaldas del imputado, quien, cuando es absuelto por insuficiencia de pruebas, queda imputado para toda la vida. As, la ley admite un estado intermedio entre la culpabilidad y la inocencia, es decir, un estado de sospecha, que es contrario a la justicia y a la civilidad. Ya he dicho que la decisin judicial en que se funde el juicio con el mandato, tiene valor de ley respecto del caso que constituye su objeto. Este valor se expresa con la frmula de la declaracin de certeza: el juez declara cierta la regulacin jurdica de aquel caso. Si Ticio ha contrado una deuda frente a Cayo, tiene la obligacin de pagarla; pero solo cuando se haya decidido el litigio su obligacin y el derecho correlativo del acreedor quedan declarados ciertos. Hay casos en que el juez se limita a esa declaracin de certeza: por ejemplo, cuando entre Ticio y Cayo se discute acerca de la existencia de un determinado derecho del uno frente al otro, aun sin que el uno sostenga que ha sido violado ese derecho (supongamos que se trata de un crdito pactado por el uno y negado por el otro, pero que no ha llegado todava a vencimiento), el uno o el otro puede acudir al juez a fin de hacer simplemente que se declare cierto si el crdito existe o no. Pero este es el caso menos frecuente. De ordinario el acreedor se dirigir al juez, no tanto porque el deudor niega el crdito, cuanto porque no ha pagado al vencimiento; y as, no tanto porque uno sostiene ser propietario de cierto fundo que no es suyo, sino porque lo ha usurpado. En tales casos, naturalmente, el juez, al decidir, ante todo declara la certeza de si existe o no existe el crdito o la propiedad controvertida; pero no se limita a ello, sino que, si existe el crdito y no ha sido pagado o el demandado usurp realmente el fundo que no era suyo, condena a pagar la

deuda o restituir el fundo. La decisin penal, como cualquiera lo ve, cuando declara cierto el delito, es siempre una decisin de condena. Al declarar la certeza de la existencia de una obligacin o de un derecho, y tambin al condenar a que se cumpla la obligacin o se respete el derecho, el juez no agrega, sin embargo, nada a lo anteriormente existente, excepcin hecha de la certeza. El deudor y el acreedor, el propietario y el poseedor, continan como antes, en el sentido de que tambin antes el acreedor era acreedor y el propietario era propietario. De nuevo hay nicamente esto, que antes el derecho exista, pero no estaba declarado cierto; es decir, antes se lo poda discutir, y despus no. Pero hay casos en que la decisin del juez agrega, en cambio, algo a la situacin jurdica tal como antes exista. Por ejemplo, cuando uno de los cnyuges comete contra el otro ciertos actos incompatibles con los deberes matrimoniales (por ejemplo, malos tratos, sevicias, injurias graves), la ley admite que desaparezca entre ellos la obligacin de cohabitacin, y atribuye al cnyuge ofendido el derecho a vivir separado; pero este derecho no existe ms que cuando el juez lo declara cierto; en tal caso la sentencia no constituye una pura y simple declaracin de certeza, sino una declaracin de certeza constitutiva, por cuanto constituye un derecho que de lo contrario no existira. Una decisin constitutiva es siempre la decisin penal, ya que el castigo, que es el efecto jurdico del delito, no se lo puede infligir si el juez no ha declarado cierto el delito con la decisin de condena; por otra parte, ciertos efectos jurdicos de la imputacin no desaparecen sino en virtud de la decisin de absolucin.

XIII LA EJECUCIN Dirase que con la decisin ha terminado el proceso. No pocas veces as es. Por ejemplo, si en un proceso civil se condena a un deudor a que pague y paga, no hay, evidentemente, otra cosa que hacer. E igualmente, si un imputado no apresado es absuelto por el juez penal. Pero supongamos, en cambio, que el deudor contine a pesar de la condena en su incumplimiento, o que el imputado, en vez de absuelto, sea condenado a la reclusin; en tales casos es evidente que si la justicia ha de seguir su curso, como suele decirse, queda todava algo por hacer. Ese algo toma el nombre de ejecucin forzada. En otros tiempos la ejecucin forzada, fuera en materia civil o en materia penal, se crea que no continuaba el proceso; era, s, una actividad del Estado la del oficial judicial que se llevaba los bienes del deudor renitente o la del carabinero que arrestaba al condenado para ponerlo en prisin; pero se conceptuaba que tena un carcter distinto de la actividad del juez, y precisamente de carcter administrativo; por eso, entre otras cosas, los institutos penitenciarios estaban bajo la dependencia del Ministerio del Interior, mientras que ahora dependen del Ministerio de Justicia. Hoy, en cambio, se ha reconocido que lo que contina despus de la decisin con esa actividad es propiamente el proceso, es decir, la misma funcin ejercida por el juez, consistente en administrar justicia, la cual no quedara hecha si, por una parte, el litigante vencido y reluctante no se viese forzado a observar la decisin, y por otra, aquel, a cuyo cargo ha declarado cierto el juez un delito, no fuese castigado. Es, pues, proceso, al lado del proceso de cognicin, que se cierra con la decisin, tambin el proceso ejecutivo. A primera vista, mejor que al lado se dira que el proceso ejecutivo viene despus del proceso de cognicin; pero no siempre ocurre as. Puede acaecer que, en vez de seguirlo, lo preceda o por lo menos lo acompae. Esto puede ocurrir, ante todo, en los casos en que la ejecucin, si hubiera de aguardar a la decisin, llegara demasiado tarde: por ejemplo, mientras se instruye el proceso civil promovido contra l por el acreedor, el deudor podra vender sus bienes a la luz del da y ocultar despus el dinero que ha obtenido; o el imputado, durante la instruccin del proceso penal, pudiera hacerse fugitivo, de modo que la condena del uno o del otro, cuando llegara, resultara en vano. En tales casos la ejecucin se anticipa a la cognicin mediante ciertas providencias que se llaman cautelares, y son providencias provisionales tomadas por el juez a fin de garantizar el resultado del proceso; as, el juez podr ordenar un secuestro a cargo del demandado en el proceso civil o la captura preventiva del imputado en el proceso penal. Esta de las providencias cautelares no es la nica hiptesis de anticipacin del proceso ejecutivo respecto del proceso de cognicin. En particular la tutela del crdito, esencial al bienestar econmico de los hombres, ha forjado ciertos procedimientos y ciertos ttulos en virtud de los cuales es posible obtener la ejecucin forzada aun sin que se haya decidido la litis con el deudor incumplido. Tales son, por ejemplo, el decreto de inyuncin y la letra de cambio: el acreedor de una suma de dinero que tiene una prueba escrita, si el deudor no la paga al vencimiento, sin necesidad de citarlo puede obtener del juez una providencia con los mismos efectos de una sentencia de condena en orden a la ejecucin forzada; y si el deudor le ha librado una letra de cambio, no tiene ni aun necesidad de provocar siquiera esa providencia, ya que basta la letra de cambio para hacer las veces de la sentencia a los fines de obtener la ejecucin forzada. Pero, naturalmente, ni el decreto de inyuncin ni la letra de cambio tienen por s, como la sentencia, la autoridad de la cosa juzgada; mientras el deudor, una vez que haya sido condenado por una decisin pronunciada en el proceso de cognicin, tiene que inclinar sin ms la cabeza y pagar o someterse a la ejecucin, ante el decreto de inyuncin o de la letra de cambio, puede oponerse instaurando l un proceso de cognicin para hacer que se declare inexistente su deuda y, si se ha realizado ya la ejecucin, para hacer que se le restituya lo quitado. Estos institutos, en virtud de los cuales se anticipa la ejecucin a la cognicin, son tiles, por no decir necesarios, a la tutela del crdito, pero son tambin peligrosos. Se verifica respecto de ellos la experiencia del "pronto y bien no va bien"; por eso deben ser disciplinados y usados con mucha cautela.

La ejecucin forzada se resuelve, como lo dice la palabra misma, en el uso de la fuerza para hacer que las cosas marchen como quiere la ley, es decir, en poner las manos sobre alguien: manus iniicere, decan los romanos. Quien pone las manos encima, naturalmente, no es ya la otra parte, como ocurra en las fases primitivas del ordenamiento jurdico, sino el juez, o ms propiamente an, un miembro del oficio judicial; en este aspecto, hoy debe incluirse en el mbito del oficio judicial tambin al personal de los institutos penales. El "poner las manos encima" es una expresin que debe tomarse literalmente cuando se trata de ejecucin penal, por lo menos en lo que atae a las penas corporales; en cuanto a las pecuniarias, la ejecucin se hace en los modos de la ejecucin civil. Aunque el condenado se presente espontneamente para expiar, aun prescindiendo de la pena de muerte y de las otras penas fsicas, afortunadamente abolidas en el ordenamiento italiano, est l sujeto a ciertos actos que se realizan sobre su cuerpo (pinsese en la toilette del recluso), y est en todo caso limitado en el goce de l; la reclusin, en efecto, no le permite moverse como le agrade. Pero si la ejecucin penal implica una cierta actividad del oficio sobre el cuerpo de quien a ella queda sujeto, no debemos creer que se agote en esa actividad; por el contrario, mejor que de ejecucin corporal se debiera hablar en este terreno de ejecucin personal, aun distinguiendo, o precisamente para distinguir, la materia del espritu, es decir el cuerpo de la persona. En este aspecto la ejecucin penal ha experimentado a lo largo de los siglos una evolucin tan notable, que ha llegado francamente a transfigurarse. Esta evolucin se debe al lento pero constante avance de la concepcin de la pena, que cada vez abandona ms los caracteres de la venganza o vindicta para adquirir los de la reeducacin del culpable; aunque ms sencillo y ms eficaz sera decir de su redencin. Es natural que esa transformacin se resuelva en una mayor importancia y complejidad de la penitenciara, que no es solo un lugar de custodia, sino tambin algo similar a un hospital y a una escuela, donde el condenado debe encontrar el ambiente propicio que le permita recuperar la verdadera libertad. Se, comprende, por tanto el valor que la ejecucin penal asume para la ciencia y la ciencia para la ejecucin penal: por una parte el estudio del solo proceso de cognicin no permite un conocimiento pleno del problema penal, el cual no queda en modo alguno resuelto con la condena; y por otro, la ciencia tiene el deber de preparar los caminos a travs de los cuales el instituto penitenciario podr lentamente ir ajustndose a las exigencias de la civilidad. En el campo civil, en cambio, el poner las manos encima, en que se resuelve la ejecucin, no se refiere al cuerpo humano, y menos an a la persona, sino exclusivamente al patrimonio, es decir, a los bienes que pertenecen al obligado incumplido. El carcter puramente patrimonial de la ejecucin civil representa una conquista de la civilizacin, en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurra en las fases primitivas del derecho, se considera el cuerpo del hombre como un bien intangible en todo caso. Aqu no se puede decir que est en contradiccin con este principio la ejecucin penal, ya que esta, en sus formas modernas, obra sobre el cuerpo del hombre para el perfeccionamiento del hombre y no para la satisfaccin de intereses ajenos. Este poner las manos sobre los bienes de una persona que no cumple con sus obligaciones, se realiza en dos diversas directivas, a las cuales corresponden dos especies de ejecucin civil, denominadas: ejecucin por entrega o libramiento y ejecucin por expropiacin o tambin expropiacin "tout court ". La entrega o libramiento forzado se hace cuando la obligacin que debe ser actuada por fuerza, tiene por objeto una cosa determinada, mueble o inmueble. El ejemplo ms comn es la devolucin del inmueble arrendado al vencimiento del arrendamiento por parte del arrendatario al arrendador. Este es el tipo de ejecucin forzada civil ms simple, ya que en ltimo caso no se trata ms que de quitar la cosa a quien la tiene sin derecho para entregarla a quien no la tiene pero tiene derecho sobre ella. Cuando el libramiento atae a un bien inmueble, en particular a una cosa dada en arrendamiento, esta forma de ejecucin toma el nombre de desalojo o desahucio. Previos los oportunos avisos, un miembro del oficio judicial se traslada a la casa que debe ser restituida, desaloja de all a los ocupantes y la entrega a su propietario. Al mismo tipo o a un tipo anlogo pertenece la ejecucin forzada de ciertas obligaciones. En tales casos el oficio hace o deshace lo que deba o no deba haber sido hecho.

La ejecucin para la expropiacin se refiere a las deudas de dinero. Si siempre se encontrase en la casa del deudor el dinero necesario para el pago, se lo obtendra en la forma recin indicada; bastara que el oficial lo tomara y lo entregase al acreedor. Pero casi nunca se presenta tan fcil la cosa; por el contrario, la ejecucin se complica por la necesidad de liquidar tantos bienes del deudor como basten para procurar el dinero necesario para cubrir la deuda en capital, intereses y gastos. De la liquidacin se puede prescindir solamente cuando el acreedor est dispuesto a tomarse como pago bienes en especie en vez del dinero, lo cual se le permite que haga con ciertas garantas. A los fines de la expropiacin, primero se afecta una cantidad de bienes, muebles o inmuebles, que se presumen suficientes para la cobertura, con una prohibicin de enajenacin que se llama embargo y sirve para inmovilizarlos en el patrimonio del deudor, de modo que se pueda disponer su conversin en dinero; despus, con ciertas cautelas, se procede a su venta forzada, recabando de ellos el dinero que sirve para pagar al acreedor, y dejando el resto, si lo hay, para el propietario de los bienes vendidos. Otra complicacin en la expropiacin proviene del hecho de que, frecuentemente, el deudor no paga, no tanto por no querer cuanto por no poder, es decir, porque es insolvente en el sentido de que tiene ms deudas que bienes; entonces, normalmente, cuando acta un acreedor, se mueven tambin los otros, de donde surge un concurso de acreedores, entre los cuales debe ser repartido el patrimonio en proporcin justa, teniendo en cuenta las respectivas disposiciones, en virtud de las cuales se distinguen los acreedores simples u ordinarios (que en la jerga judicial se denominan quirografarios) de los privilegiados (tales son, por ejemplo, los acreedores provistos de prenda o de hipoteca). Cuando el deudor insolvente es un comerciante, el concurso entre los acreedores, de facultativo se convierte en obligatorio, a cuyo fin se declara su quiebra, que no es otra cosa que una expropiacin de todos sus bienes, y no ya solamente de algunos de ellos, a favor de todos los acreedores, y no solamente de algunos de estos.

XIV LA IMPUGNACIN Precisamente porque el juicio del juez, a diferencia del juicio del consultor, tiene la eficacia de un mandato, que como hemos visto determina la ejecucin forzada, al punto de que aquel a quien se lo imparte queda sometido a l por la fuerza, es particularmente grave el riesgo del error, que por desgracia es inherente a todos los juicios humanos. El rgimen del proceso est dispuesto, por lo menos tericamente, ya que no siempre del mejor modo indudablemente en forma idnea para evitar ese riesgo. Sin embargo, la ley misma reconoce su gravedad y dispone un medio especial para combatirlo. A ello provee un instituto al que la ciencia del proceso ha dado el nombre de impugnacin. El principio de la impugnacin es muy simple: en efecto, se trata de volver a juzgar. Cmo se verifica la exactitud de una operacin aritmtica? Se la vuelve a hacer otra vez; y si no basta una vez, dos, tres veces seguidas. Si el resultado no cambia, se adquiere, si no propiamente la certeza, s, por lo menos, una razonable confianza. De igual modo se procede para verificar la justicia de la decisin. Hay ordenamientos segn los cuales una decisin no es eficaz si no la ha repetido un juez distinto con idntico resultado. Este mecanismo, que se denomina de la sentencia doble conforme y est en vigor, entre otras, respecto a las causas matrimoniales en el derecho cannico, funciona automticamente en el sentido de que una decisin, si no se la ha verificado as, no despliega sus efectos. Por lo comn, en cambio, y de todos modos segn el ordenamiento italiano, la verificacin, es decir la reiteracin del juicio, es facultativa, no necesaria, y se hace por iniciativa de aquella de las partes que ha resultado vencida; si esta, a pesar de que la decisin le haya sido desfavorable, se aviene (en lenguaje tcnico presta a ella su aquiescencia), hay razn para creer que reconoce su justicia y, por tanto, aparece superflua la verificacin. En el caso opuesto, por el contrario, se dice que la parte vencida la impugna, es decir que protesta contra su injusticia, ejercitando el derecho a provocar un nuevo juicio. De aqu el nombre de impugnacin dado al instituto. Es natural que la parte vencida propenda a no avenirse, especialmente cuando no se trate de asuntos de poca monta. Hay, pues, la posibilidad, si el derecho de impugnacin se concediese sin lmites, de que un proceso no termine nunca; de ah que el problema no se pueda resolver solo con la impugnacin, se debe atener, tambin, a los lmites dentro de los cuales se concede la impugnacin. As, se llega a una solucin de compromiso, que da lugar a un mecanismo bastante complicado. En primer lugar, el derecho de impugnacin est limitado en el tiempo; la parte vencida, si quiere impugnar, debe ser rpida en hacerlo; la ley establece a su cargo, en lo penal y en lo civil, trminos rigurosos, transcurridos los cuales se pierde el derecho. Una decisin, pues, no se puede impugnar, no solo cuando la parte vencida ha manifestado explcita o implcitamente, su voluntad de aceptarla, sino tambin cuando ha dejado transcurrir el trmino sin declarar su voluntad de impugnarla. Puesto que la impugnacin da lugar a un nuevo juicio, se distingue el juicio de impugnacin del juicio impugnado. Este es el juicio que se trata de verificar; aquel es el juicio que sirve de verificacin. Los juicios de impugnacin son de dos tipos. Para una mayor comprensin del pblico profano, se les puede nombrar respectivamente, como de apelacin y de revisin. El juicio de impugnacin ordinario es la apelacin. As se lo llama porque la parte vencida apela, es decir, pide que se renueve el juicio. Naturalmente, para mayor garanta, el nuevo juicio lo pronuncia un juez distinto del anterior; no dejara de tener por supuesto, eficacia una renovacin por parte del mismo juez; pero lo cierto es que la diversidad de jueces ofrece mayor garanta, por lo menos en el caso de que dos jueces estn de acuerdo. La dificultad surge cuando estn en desacuerdo. Cul de los dos habr de prevalecer? Los expedientes escogidos a este propsito son numerosos, y no podramos dar aqu cuenta de ellos; el ms comn, adoptado por la legislacin italiana, consiste en encomendar la verificacin a

un juez de grado superior, cuyo juicio ofrezca mayor garanta de justicia, de modo que si su juicio discrepa del verificado, deba reconocrsele la prelacin. Pero, aun prescindiendo de esto, es el hecho que un segundo examen consiente frecuentemente en corregir errores o en todo caso imperfecciones del primero, aunque lo hubiese realizado el mismo juez que pronunci el juicio. Una debilidad de la apelacin est, sin embargo, en la recepcin de algunas pruebas y ante todo de las pruebas testificales, que normalmente el segundo juez no toma directamente, como lo hizo el primero, sino que conoce a travs de las actas que de ellas se levantaron y que, a menudo, son insuficientes para proporcionarle todas las impresiones necesarias para su valoracin. De todos modos, la experiencia secular del juicio de apelacin as constituido, ha demostrado una notable seguridad. Pero, aun gozando en general de una mayor experiencia que el juez de primer grado, tambin el juez de apelacin se puede equivocar; adems se puede estar seguro de que en el noventa por ciento de los casos la parte vencida afirmar que se equivoca. El juez de apelacin no basta por tanto ni a las exigencias de las partes ni a las de la justicia. Sin embargo, una vez que la causa penal o civil ha pasado por dos juicios, lo ms conveniente es no aceptar otras impugnaciones, pues de lo contrario no terminara nunca el proceso. El difcil problema en nuestro ordenamiento jurdico, y no solo en el nuestro, ha sido resuelto admitiendo despus de la primera apelacin una segunda, con la diferencia, no obstante, de que mientras la primera no est limitada, la segunda, es decir la apelacin contra la decisin de apelacin, lo est; y es la naturaleza particular del lmite lo que confiere a la segunda apelacin el nombre de juicio de casacin. Veamos si es posible describir con palabras sencillas este dispositivo. El cometido del juez es, segn sabemos, en primer lugar, el de comprobar los hechos, y en segundo lugar el de aplicar a ellos las normas jurdicas. Se puede cometer error tanto en la primera como en la segunda fase de ese trabajo; en particular, no se debe creer que, habiendo el juez estudiado el derecho, no sean posibles y hasta frecuentes los errores en cuanto al alcance y aun a la existencia misma de las leyes, mucho ms considerando que el derecho moderno, desgraciadamente (por razones que esboc en mi curso anterior), es bastante complicado. Ahora bien, mientras se trate del dao que experimenten las partes, que el juez se haya equivocado en la comprobacin de los hechos o en la aplicacin de las normas jurdicas, da lo mismo; pero es, en cambio, diferente el valor de ambos tipos de error desde el punto de vista de la comunidad, pues de los errores de derecho se puede decir que, a diferencia de los errores del hecho, son contagiosos. En efecto, los hechos son individuales, y las normas son generales; las cuestiones de hecho en las diversas causas, penales o civiles, son siempre diversas, pero las cuestiones de derecho son frecuentemente idnticas o similares. Es natural que la solucin dada en un proceso anterior ejerza una cierta autoridad sobre el juez de otra causa a quien se le presente la misma cuestin, tanto ms cuando aquella solucin haya sido dada por un juez de apelacin, es decir, por un juez de grado superior. Los romanos hablaban a este propsito de auctoritas rerum similiter iudicatarum, que quiere decir autoridad de las sentencias precedentes sobre las mismas cuestiones. Para los anglosajones tales precedentes judiciales constituyen en gran parte la forma de manifestacin de las normas jurdicas; y tambin en los ordenamientos de la Europa continental, particularmente en el ordenamiento italiano, la autoridad de los llamados precedentes de jurisprudencia, si no es vinculante, en el sentido de que el juez no est obligado a conformarse a ellos; es, sin embargo, considerable. Con esta mayor peligrosidad social de los errores de derecho se explica el lmite de la segunda apelacin, la cual se admite con la condicin de que la decisin est viciada por un error de derecho. Pero aqu se da otra complicacin, que no es fcil de explicar: el lmite de la segunda apelacin no es en el sentido de que solo el error de derecho pueda ser corregido, sino en el de que la presencia en la decisin de un error de derecho es una condicin de la cual depende que puedan corregirse tambin los eventuales errores de hecho. Ante todo, pues, se debe ver si en la decisin

hubo errores referentes a la existencia y alcance de las normas jurdicas que se aplicaron en la decisin impugnada. Este examen est encomendado a un oficio que se halla en la cima de la jerarqua judicial y se denomina Corte de Casacin: que se llama as porque su cometido no es, como el de los otros jueces, el decidir las causas, sino nicamente el de casar las sentencias contra las cuales no se admite la primera apelacin, lo cual quiere decir, no reducirlas a la nada, sino permitir que contra ellas se eleve una segunda apelacin. Cuando la Corte de Casacin acoge, pues, la impugnacin porque en realidad la decisin impugnada err en derecho, no pronuncia ella misma de ordinario el juicio sobre la causa, sino que remite su decisin a otro juez de apelacin, quien volver a juzgar tambin el hecho, aplicando a l las normas de derecho, segn las indicaciones dadas por la Corte de Casacin, y pronunciar la nueva decisin; este segundo juez de apelacin se llama juez de reenvo. La segunda apelacin se admite, pues, con la condicin de que la Corte de Casacin ponga de relieve un error de derecho en la decisin impugnada. Si, luego, el juez de reenvo cometiese a su vez un nuevo error de derecho (lo cual es poco probable, ya que segn lo hemos advertido est vinculado a las indicaciones de la Corte de Casacin), su decisin podra ser impugnada del mismo modo. As, la Corte de Casacin, a la cual est encomendado el control de la exactitud jurdica de las sentencias sometidas a su examen, estatuyendo soberanamente acerca de la sentencia y del alcance de las normas jurdicas que constituyen el ordenamiento vigente, regula la jurisprudencia, esto es, la actividad decisoria de los jueces (razn por la cual se la llama tambin Corte reguladora) en el sentido de que sus decisiones aunque no vinculan al juez de reenvo, sirven de gua a todos los jueces y constituyen en su conjunto el ms autorizado comentario a las leyes del Estado. Primera apelacin y apelacin subsiguiente, o en otros trminos apelacin incondicional y apelacin condicionada, bastan normalmente para garantizar la justicia de la decisin. Pero se deben tener en cuenta los casos anormales. Supongamos, por ejemplo, que despus de transcurridos intilmente los trminos para la impugnacin se descubra que las pruebas a la luz de las cuales decidi el juez, eran falsas; o bien, que otro impugnado con otra decisin haya sido condenado por el mismo delito, de modo que se crea un contraste irremediable entre ambas decisiones. Estos son casos extraordinarios, ante los cuales, aunque no se haya propuesto apelacin o se la haya rechazado, es evidente que la justicia exige el nuevo examen de la causa. Por eso, junto a la primera y a la segunda apelacin, que corresponden a la impugnacin ordinaria, existe una impugnacin extraordinaria a la que, como ya indicamos, le conviene el nombre de revisin. Revisin propiamente se llama esta impugnacin extraordinaria en el proceso penal, donde est ordenada en forma necesariamente severa. La ndole de estas lecciones no me permite explicar las razones de semejante juicio, enumerando y aclarando los diversos casos en que se consiente la revisin; baste saber que solo se la consiente a favor del condenado, no respecto de las decisiones absolutorias, y que sus presupuestos se compendian en la ocurrencia, despus de la condena, de casos extraordinarios idneos para demostrar que la condena ha sido absolutamente injusta, en el sentido de que no ha existido nunca el delito o no lo cometi aquel a quien se consider culpable. En el proceso civil, la impugnacin extraordinaria de que estarnos hablando, toma los distintos nombres de revocacin y de oposicin de terceros. La revocacin corresponde aproximadamente a la revisin penal, y se admite en casos taxativamente determinados, en los cuales se considera que el proceso se ha desarrollado en forma tan anmala, que se puede sospechar una injusticia. La oposicin de tercero entra en rigor en el concepto de la revocacin, puesto que consiente el nuevo examen de la causa cuando se la juzg con un contradictorio incompleto, por haber quedado fuera de l una parte que estaba interesada y hubiera podido desplegar una actividad provechosa para su justa solucin. Precisamente la ausencia de esta parte se considera como una anomala que puede haber comprometido la justicia del resultado: la parte que ha quedado fuera, y que por ello se llama tercero (tercero, en el lenguaje del derecho, se llama a quien no es parte), tiene derecho a provocar el nuevo examen.

XV BALANCE He tratado de describir lo mejor que me ha sido posible, aunque naturalmente a grandes rasgos, el mecanismo del proceso penal y civil; un mecanismo, si se me permite la metfora, que debiera suministrar al pblico un producto tan necesario al mundo como ningn otro bien: la justicia. Es el momento de repetir que los hombres tienen ante todo necesidad de vivir en paz; pero si no hay justicia, es intil esperar la paz. Por eso no debiera haber ningn servicio pblico al que el Estado dedicara tantos cuidados como al que toma el nombre de proceso. Esta observacin la hago ante todo, porque me veo en la necesidad de agregar que ni la opinin pblica toma conciencia de la mayor importancia que tiene para la organizacin social un instituto como el proceso, ni correlativamente el Estado hace por el proceso todo lo que debiera. Los interesados, es decir, entre los tcnicos del proceso, jueces, abogados y partes, tienen la conciencia de que el mecanismo funciona mal; esta conciencia aflora ocasionalmente en los ambientes legislativos; pero casi nunca parece que hubiera otra cosa que hacer salvo modificar las leyes procesales, a cargo de las cuales se suele poner la responsabilidad del mal servicio judicial, para emplear una palabra que ha entrado ya en el uso corriente. Tambin, omos hablar de reformas urgentes al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo de Procedimiento Civil, y todos parecen creer no solo que con esas reformas ha cumplido el Estado con su deber, sino tambin que de esas reformas surgirn, Dios sabe qu mejoras en la administracin de la justicia. Tengo el deber de desengaar al pblico a quien me dirijo, disuadindolo de cultivar esas que no seran esperanzas, sino verdaderas ilusiones. Ciertamente, nuestras leyes procesales no son perfectas; pero, en primer lugar, son bastante menos malas de lo que se dice; en segundo lugar, aunque fuesen mucho mejores, las cosas no andaran mejor, pues el defecto est, mucho ms que en las leyes, en los hombres y en las cosas. Lo que se impone saber, ante todo, es que el presupuesto disponible de hombres y de cosas es enormemente inferior a las exigencias del servicio. La delincuencia y la litigiosidad, fenmenos indudablemente afines, son verdaderas enfermedades sociales, cuya causa profunda radica en la ausencia de moralidad. Con una sociedad como es la sociedad en que vivimos, asentada exclusivamente en el plano econmico, es vano esperar que tales manifestaciones patolgicas puedan disminuir sensiblemente, a lo menos por ahora. Al contrario, en lo que a la litigiosidad se refiere, el incremento econmico no puede menos que determinar su aumento. Respecto a la delincuencia no se debe silenciar que, si se pusiese al da la ley penal, en forma que se previeran como delitos una cantidad de acciones ilcitas que han suscitado los nuevos modelos econmicos, tambin se debera prever y constatar, algo parecido en ese campo. Quiere ello decir que la necesidad del proceso, penal y civil, no solo continuar siendo constante, sino que es probable que en el futuro aumente su intensidad. A las dimensiones de esta necesidad debieran adecuarse hombres y cosas. No sorprenda mi reiterada alusin a las cosas. Los oficios judiciales son verdaderas y propias haciendas, que deberan estar provistas de todos los instrumentos necesarios para la administracin de la justicia, comenzando por la casa. Tradicionalmente, tambin en Italia se habla de "palacio de justicia" para indicar la sede del oficio; pero esto hace recordar la amarga irona de un escritor francs, que observa que tambin en Pars todos dicen: Palais de justice "quoique souvent il ny ait nipalais ni ... justice ". Los mismos grandes palacios de justicia de Roma y de Miln son desde el punto de vista arquitectnico gravemente insuficientes; y la insuficiencia se agrava cuando se consideran las dotaciones tcnicas, francamente miserables, desde las mquinas de escribir hasta los automviles, las mesas y las sillas. Los hombres de gobierno hablan peridicamente de una "justicia rpida y segura"; pero bastara que tuviesen conocimiento de las estrecheces materiales, a menudo inconcebibles, en que se realiza el servicio, para que se dieran cuenta de que tales declaraciones no tienen ninguna seriedad. Si al servicio judicial se dedicasen los cuidados que se prodigan al servicio ferroviario o

a la red de carreteras, las cosas comenzaran a andar de otro modo; pero los valores econmicos pesan todava, desgraciadamente, mucho ms que los valores morales. Me he referido al problema de las cosas porque tambin l tiene su importancia, aunque la gente no se la otorgue; pero ms grave es el problema de los hombres, tan grave que hasta cierto punto no admite soluciones. Claro, donde se puede hacer mucho todava es en el aspecto cuantitativo: el nmero de los jueces y de sus auxiliares es insuficiente. Por ahora, especialmente en los grandes oficios judiciales, el retardo, a menudo intolerable, en el estudio de los procesos, penales o civiles, por una parte, y por otra, la prisa con que frecuentemente, por no decir siempre, se hacen, cuando se hacen, se debe a esa deplorable insuficiencia. Como ejemplo, baste decir que en las audiencias instructorias civiles, falta normalmente el secretario, cuya presencia requiere la ley bajo pena de nulidad; y que si en materia penal hiciese el juez lo que tiene obligacin de hacer, especialmente para el estudio de la persona del imputado, el menos importante de los procesos le llevara una jornada entera, y no como ocurre a menudo que tales procesos menores se celebran por decenas en una sola audiencia. Tambin en este aspecto, como en el de la pobreza de los instrumentos materiales, el estado en que se encuentra la administracin de la justicia, escandalizara, si la opinin pblica no estuviese distrada por otros problemas que, sin embargo, son sin comparacin menos graves. Desde el punto de vista de la calidad, aquello en que se piensa de ordinario es en la preparacin tcnica del juez, quien, salvo en lo que respecta a los componentes legos de los colegios mixtos, debe ser un jurista. Aqu, naturalmente, el problema de la justicia se complica con el de la instruccin, que aunque, en su estructura fundamental corresponde a las universidades, tampoco ofrece un aspecto satisfactorio. Naturalmente, es justo decir, que en cuanto a la preparacin tcnica, especialmente las generaciones jvenes de magistrados acusan una notable mejora, que se deja sentir mucho ms, por lo menos, en el campo de los jueces que en el de los abogados. En realidad, la mayor objecin que se puede hacer a esos hombres llamados a laborary colaborar en la administracin de justicia, atae mucho ms que a la preparacin tcnica, a la dignidad moral; y es a esta precisamente, a la que el Estado debiera dar sus ms asiduos y delicados cuidados. El oficio del juez, recordmoslo, es en verdad ms que humano. El carcter del hombre, su angustia y su tragedia, es su limitacin, o en otras palabras, su parcialidad. El juez debe estar, en cambio, por definicin, sper partes. El punto de contacto entre el juez y el sacerdote, que no es solamente histrico, sino tambin lgico, est precisamente en esto. Cuando se habla de la imparcialidad del juez, se dice algo que, si bien se piensa, es imposible de lograr. El juez es un hombre como los dems, con su familia, sus afectos, sus asuntos, sus necesidades, sus simpatas, sus antipatas. Todo ello, hasta cierto punto, tiene l que saberlo superar, y de todo ello tiene l que saber apartarse para cumplir con su deber. Se dice que a este fin se debe asegurarle por un lado la independencia econmica, y por el otro la independencia administrativa. En verdad, y desde este punto de vista, en los ltimos tiempos se ha hecho algo pero no todo. Queda en pie, y tiene aun mxima importancia, la cuestin del prestigio. Es este un aspecto del problema del cual no se puede ocultar que vivimos en un perodo de alarmante decadencia. Al juez se le escatima, no ya solo el prestigio, sino hasta el respeto. La funcin judicial, que es la ms elevada de las funciones del Estado, ms alta incluso que la funcin legislativa, debiera estar aureolada de veneracin, como lo est el sacerdocio. Desgraciadamente, la multitud no venera ya ni al sacerdote ni al juez. De tal modo, que a este le faltan, el ambiente propicio y aquella elevacin espiritual, condiciones imprescindibles para que pueda superar las dificultades extremas de su oficio. Es un oficio el del juez, y por reflejo tambin el del abogado, que est bajo el signo de la contradiccin. Entre todas las enseanzas de Cristo, hay una que est ms subestimada y olvidada que cualquier otra: nolite judicare [no juzguis]. Cristo nos ha enseado as que no hay juicio humano que no est ms o menos viciado de error. Si los filsofos mismos, o los lgicos para decirlo mejor, hubiesen puesto atencin en las divinas palabras, sabran algo ms acerca del juicio y, por tanto, acerca del pensamiento, de lo que hasta ahora han conseguido saber. No ya el ms grave, ni aun el ms leve juicio, puede ser pronunciado sin penetrar, no solo en las profundidades del pasado, sino tambin en las del futuro. Para juzgar se debe ver hasta el fondo,

y el hombre no ve a un palmo de sus narices. El juez, por tanto, ms que ningn otro hombre, est condenado a errar. Su tragedia, si tiene elevacin moral, no es tanto la de errar, cuanto la de saber que su error, por lo dems, ser irremediable. La contradiccin es esta: que el error judicial no se puede negar y, sin embargo se debe negar. Cuando una decisin ha pasado a ser irrevocable, vale como verdad. La frmula antigua: res iudicatapro veritate habetur [la cosa juzgada se tiene por verdad], no se atreve a declarar que la cosa juzgada sea la verdad, sino que se la considera como tal. Un subrogado, pues; nada ms que un subrogado. Cuando se habla de error Judicial, por lo comn superficialmente, se da la impresin de creer que esto es una excepcin. Ciertamente, los ejemplares ms graves, macroscpicos (la condena al ergstulo de un inocente, para entendernos), no son frecuentes; pero errores judiciales no son solo esos. Por ejemplo, cuando tras un largo proceso se reconoce que el imputado es inocente, la gente cree que se ha evitado un error judicial; pero aparte de la posibilidad de que sea en cambio culpable, la decisin de absolucin qu otra cosa es sino la confesin del error judicial cometido al someter a un inocente al martirio de un proceso que se ha descubierto inmerecido? Y cuando se condena a un imputado a un cierto nmero de aos, de meses y de das de reclusin, quin puede garantizar que sea esa la medida justa de la pena? Entre otras cosas, si la experiencia demuestra que se ha redimido en un tiempo ms breve, o que por el contrario, ha transcurrido la pena sin que l se haya enmendado, no ser esta la prueba de que en la decisin hubo error? Desgraciadamente, si pedimos al proceso la verdad verdadera, la verdad pura, la verdad al ciento por ciento, tenemos que reconocer que no nos la puede dar. Lo que nos da es, en la mejor de las hiptesis, un porcentaje de verdad, una especie de verdad de baja ley, cuando no sea incluso, en vez de moneda de oro, un billete de banco. Una triste conclusin de nuestras conversaciones, despus de todo. Pero una conclusin saludable. Es necesario que los hombres pierdan la ilusin de que se pueda obtener por fuerza la justicia en este mundo. Desgraciadamente, no es una ilusin que acarician solamente los que no se ocupan de ella: conozco a tcnicos y aun cientficos del derecho y del proceso, que creen de buena fe poder construir una mquina maravillosa con la cual, introducida por una parte la demanda de justicia, obtengan por la otra, la respuesta perfecta. Esta, como todas las ilusiones, es peligrosa, ya que desva a los hombres del camino nico que conduce a la justicia: ese camino no es el de la fuerza, sino el del amor. La litigiosidad y la delincuencia son enfermedades sociales que pueden encontrar en el proceso una teraputica sintomtica, no una teraputica radical. No hay otra justicia que la justicia divina; pero esta justicia, y en esto est el grandioso misterio, se resuelve en la caridad. El abogado y el juez, si quieren esforzarse por superar la tremenda dificultad del juicio, no tienen otro medio que el de amar. Nada se puede conocer, y menos que ninguna otra cosa al hombre, si no se lo ama. La verdadera virtud del abogado y del juez, la nica que los hace dignos de su oficio, es la de amar a aquel a quien deben conocer y juzgar, aunque parezca indigno del amor. El juez, sobre todo, debera ser un centro de amor. Lo cual, como lo he dicho ya muchas veces, no excluye en modo alguno su poder y su deber de castigar, ya que el castigo del padre es su ms puro acto de amor. Pero una cosa es el castigo de quien se cree bueno frente al malo, y otra cosa el de quien se siente igual y hermano suyo. As, si el juez juzga con amor, no solo su juicio se aproximar todo lo humanamente posible a la verdad, sino que irradiar de l un ejemplo que, en una sociedad cada vez menos dominada por el egosmo, har cada vez menos necesario su triste oficio.